erga omnes no 3

2 DIRECTORIO

REVISTA JURÍDICA DE LASINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO

Leopoldo López MendozaLeopoldo López MendozaLeopoldo López MendozaLeopoldo López MendozaLeopoldo López MendozaAlcalde del Municipio Chacao

José Antonio Maes AponteJosé Antonio Maes AponteJosé Antonio Maes AponteJosé Antonio Maes AponteJosé Antonio Maes AponteSíndico Procurador Municipal

Ana María Ruggeri CovaAna María Ruggeri CovaAna María Ruggeri CovaAna María Ruggeri CovaAna María Ruggeri CovaDirectora de Asuntos Constitucionales,

Administrativos y Urbanísticos

María Meide Rodríguez Da SilvaMaría Meide Rodríguez Da SilvaMaría Meide Rodríguez Da SilvaMaría Meide Rodríguez Da SilvaMaría Meide Rodríguez Da SilvaDirectora de Asuntos Tributarios

Ana Leonor AcostaAna Leonor AcostaAna Leonor AcostaAna Leonor AcostaAna Leonor AcostaDirectora de Asuntos Corporativos

Nayibe RosalesNayibe RosalesNayibe RosalesNayibe RosalesNayibe RosalesJefe de la Unidad Legislativa

Rafael Pérez OctavioRafael Pérez OctavioRafael Pérez OctavioRafael Pérez OctavioRafael Pérez OctavioAsistente al Síndico Procurador

Luis Isaac Ramírez PalaviciniLuis Isaac Ramírez PalaviciniLuis Isaac Ramírez PalaviciniLuis Isaac Ramírez PalaviciniLuis Isaac Ramírez PalaviciniAbogado - Colaborador

CONSEJOCONSULTIVO

Ana María Ruggeri CovaAna María Ruggeri CovaAna María Ruggeri CovaAna María Ruggeri CovaAna María Ruggeri CovaProfesora de postgrado de la Universidad

Central de Venezuela

Antonio Canova GonzálezAntonio Canova GonzálezAntonio Canova GonzálezAntonio Canova GonzálezAntonio Canova GonzálezProfesor de pregrado en la Universidad

Católica Andrés Bello

Gustavo Urdaneta TroconisGustavo Urdaneta TroconisGustavo Urdaneta TroconisGustavo Urdaneta TroconisGustavo Urdaneta TroconisProfesor de pregrado y postgrado

en la Universidad Central de Venezuelay en la Universidad Católica Andrés Bello

Enrique Sánchez FalcónEnrique Sánchez FalcónEnrique Sánchez FalcónEnrique Sánchez FalcónEnrique Sánchez FalcónProfesor de pregrado en la Universidad Central

de Venezuela

Carlos Ayala CoraoCarlos Ayala CoraoCarlos Ayala CoraoCarlos Ayala CoraoCarlos Ayala CoraoProfesor de pregrado en la Universidad

Católica Andrés Bello

David IoliDavid IoliDavid IoliDavid IoliDavid IoliAbogado - Secretario de Redacción

ERGA OMNESREVISTA DE LA SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO

© Reservados todos los Derechos de Autor conforme a la LeyDepósito Legal: pp200702DC2513Portada: Cristina Zappi UyáE-mail: [email protected]ón: Tipografía PrincipiosTelfs.: (058-0212) 860.73.05 (fax)E-mail: [email protected] in VenezuelaEdición venezolana

El Municipio Chacao no se haceresponsable ni solidario de lasopiniones o criterios manifestadospor los autores en sus artículos.

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CONTENIDO:

PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DOCTRINA ADMINISTRATIVAI. Régimen Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Derechos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Potestades de la administración pública . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. La actividad administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. Régimen tributario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Régimen funcionarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII. Jurisdicción contencioso administrativa . . . . . . . . . . . . . . . .

VIII. Régimen expropiatorio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ESTUDIOSLUIS MANUEL ESPINOZA. El acceso a la justicia como responsabilidaddel Derecho Municipal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

ARLETTE M. GEYER A. Los Estados de Excepción: ¿Competencia muni-cipal? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VIPSANIA RIVAS SANTANDER. Análisis del Anteproyecto de la Ley delEstatuto del Trabajo Autónomo de España, conveniencia, realidad ve-nezolana y compatibilidad de sus disposiciones con respecto al ordena-miento jurídico nacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

MARLING PRINCE GONZÁLEZ. Análisis del marco legal de los ConsejosLocales de Planificación Pública como mecanismo de participaciónciudadana . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

CONTENIDO

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ÍNDICE LEGISLATIVOActualización Ordenanzas Municipales. (Primer semestre 2007) . .

EQUIPO DE LA SINDICATURA MUNICIPAL DE CHACAO . . . . .

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5PRÓLOGO

«La perseverancia es la virtud por la cual todas lasotras virtudes dan fruto».

ARTURO GRAF

Lo más difícil de todo proyecto es garantizar su continuidad. Enel pasado, tuve la gran satisfacción de prologar el nacimiento de esta«Revista Jurídica de la Sindicatura Municipal de Chacao», pero resul-ta más satisfactorio aún prologar esta tercera edición, prologar sucontinuidad, especialmente cuando se celebra su primer aniversario.

Es propicia la ocasión para reconocer el esfuerzo del equipo quehace posible esta publicación, un grupo de hombres y mujeresque, con mucha dedicación, compromiso y sobrada mística de traba-jo, se entregan día a día a la reivindicación y defensa del Derecho enlos Asuntos Públicos en Venezuela.

Con esta serie de publicaciones, nos hemos propuesto una vezmás desde el Municipio Chacao, a reivindicar y consolidar el princi-pio de transparencia como norte de la Administración Pública. Noes otro nuestro objetivo, que hacer públicos nuestros criterios jurídi-cos sobre todas aquellas materias que forman parte de nuestro día adía y dar a conocer las razones de hecho y de derecho que soportannuestra actuación municipal.

Otro de los aspectos que merece ponerse de manifiesto nueva-mente, es que hemos decidido crear este espacio abierto para todosquienes de una u otra manera tengan la inquietud de expresar susideas, sus proyectos y su visión sobre el Derecho Público venezolano,generar un medio de difusión, pero sobre todo, de intercambio de

Erga Omnes Nº 3, 2007

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ideas para profundizar y colaborar con el necesario rescate del estadode derecho y de una sana administración de justicia, ciega y equili-brada por sobre todas las cosas.

Esta tercera edición nos propone una primera parte de doctrinaadministrativa, conformada por opiniones jurídicas emanadas de laSindicatura Municipal de Chacao en diversos temas. Así tenemosopiniones en materia de Régimen Municipal, Derecho Constitucio-nal, Potestades de la Administración Pública, Actividad Administra-tiva, Régimen Tributario, Régimen Funcionarial, JurisdicciónContencioso Administrativa y Régimen Expropiatorio.

La segunda parte de esta publicación, fue concebida como unespacio para el intercambio de opiniones jurídicas en el que, recono-cidos profesionales del Derecho contribuyan a la discusión de lostemas de la Administración Pública. Así tenemos la recopilación decuatro estudios monográficos con temas de especial trascendencia parala Venezuela de hoy.

Por último, se incluyó en el tercer capítulo, la actualización delíndice legislativo publicado en la primera edición de Erga Omnes, conlas ordenanzas del Municipio Chacao que fueron sancionadas hastajunio de 2007.

Así finaliza esta tercera edición de Erga Omnes, continuando loque comenzó hace un año y con el compromiso de perseverar en lageneración de espacios de discusión de los temas jurídicos, con elvalor principal del estudio y el conocimiento.

JOSÉ ANTONIO MAES APONTESíndico Procurador Municipal

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DOCTRINAADMINISTRATIVA

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I. RÉGIMEN MUNICIPAL

1. Celebración de contratos de arrendamiento que estipulen uncanon inferior a 1.100 U.T. sin necesidad de exigir Número deIdentificación Laboral (NIL). 2. Ley de Tierras y Desarrollo Agra-rio: Análisis a la luz de las competencias municipales. A. Ley deRegularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asen-tamientos Urbanos Populares. 3. Algunas consideraciones alCódigo de Ética del Servidor Público de la Alcaldía de Chacao.A. Deberes impuestos a los funcionarios del Municipio Cha-cao. B. Regulaciones de tipo penal. C. La Defensoría del Contri-buyente. D. Recomendaciones. 4. Intervención de los serviciospúblicos. 5. Constancia de Buena Conducta y de Mudanza araíz del Decreto Nº 0248 del Estado Bolivariano de Miranda.

1. Celebración de contratos de arrendamiento que estipulen uncanon inferior a 1.100 U.T. sin necesidad de exigir Número deIdentificación Laboral (NIL)

La Sindicatura Municipal de Chacao emitió opinión sobre éstey otros temas relacionados con el contenido y alcance del Decreto Nº4.248 de fecha 30 de enero de 2006 que regula el Otorgamiento,Vigencia, Control y Revocatoria de la «Solvencia Laboral», publicadoen la Gaceta Oficial Nº 38.371 del 2 de febrero de 2006, opinión éstaque se encuentra publicada en la Primera Edición de esta RevistaJurídica.

En este sentido, un extracto del referido dictamen expresa losiguiente:

«Por tanto, si es exigible la solvencia laboral para los procesos lici-tatorios, por criterio en contrario y aplicando la Ley de Licitacio-



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nes1 podemos legalmente concluir que quedan excluidas de laexigencia de la solvencia laboral los contratos, acuerdos o conve-nios referidos a las situaciones donde no es necesario el procedi-miento licitatorio, es decir, cuando tengan por objeto elarrendamiento de bienes inmuebles, inclusive el financiero y laadquisición de bienes inmuebles, los contratos de seguro y los ser-vicios financieros prestados por las entidades regidas por la LeyGeneral de Bancos y Otras Instituciones Financieras; además delos contratos generados por las situaciones en las cuales es permi-tida la adjudicación directa, contempladas en los artículos 87 y 88de la Ley de Licitaciones, a saber: En el caso de adquisición debienes o contratación de servicios, si el contrato a ser otorgadoes por un precio estimado de hasta mil cien unidades tributarias(1.100 U.T.) y en el caso de construcción de obras, si el contratoa ser otorgado es por un precio estimado de hasta once milquinientas unidades tributarias (11.500 U.T.)».

Así mismo, es importante destacar, que luego de que este Órga-no Asesor se pronunciara al respecto, la Consultoría Jurídica, Divi-sión de Dictámenes del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,mediante Oficio Nº 274, de fecha 27 de junio de 2006, hizo lo propioen los siguientes términos:

«...si bien la solvencia laboral es necesaria para la suscripción detodos los contratos, convenios o acuerdos entre las empresas yestablecimientos del sector privado y el Estado, realizando unainterpretación restrictiva y no extensiva del artículo 3 en estudio,podemos afirmar que la exigencia de la solvencia laboral en estasactividades diarias, implicaría que los órganos, entes y empresas delEstado deben solicitar una solvencia laboral cada vez que necesitenabastecer o proveer de elementos básicos e inmediatos para su fun-cionamiento. Por ello, en estos casos, y sólo a título de referenciaanalógica, las contrataciones que se adelanten por un montoinferior a las 1.000 Unidades Tributarias, es decir aquellas queno superan el primer supuesto de exigencia del procedimientolicitatorio, en opinión de este Despacho no requieren de la pre-sentación previa de la solvencia laboral como requisito imprescin-dible para su realización, supuesto que no podría trasladarse aningún otro caso en que la exigencia de este requisito sea obliga-

DOCTRINA ADMINISTRATIVA

1 Gaceta Oficial Nº 5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001.

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torio. Dicho monto de Unidades Tributarias se menciona a títuloreferencial, a los fines de precisar este tipo de operaciones cotidia-nas e inmediatas. Sin embargo se debe garantizar que dichasoperaciones se realicen dentro de un clima de transparencia yresponsabilidad social que permita una sana contratación, paraello los patronos y las patronas debidamente inscritos en el Regis-tro Nacional de Empresas y Establecimientos deberán manifestarmediante declaración, que respetan efectivamente los derechoshumanos laborales y sindicales de sus trabajadores, y los órganos,entes y empresas del Estado deberán verificar el cumplimiento delas obligaciones laborales y de la seguridad social por parte de és-tos» (destacado nuestro).

Establecida como ha quedado la coincidencia en la interpreta-ción entre el Ministerio del Trabajo y la Sindicatura Municipal deChacao sobre la aclaratoria solicitada, debemos forzosamente reiterarla conclusión que fuera emitida en la oportunidad antes indicada, dela siguiente forma:

1. Quedan excluidas de la exigencia de la solvencia laboral, comorequisito previo para suscribir contratos, acuerdos o convenios con elMunicipio, para el caso de adquisición de bienes o contratación deservicios, si el contrato a ser otorgado es por un precio estimadode hasta mil cien unidades tributarias (1.100 U.T.).

2. Ahora bien, como es deber de la Administración PúblicaMunicipal velar por el cumplimiento de los deberes laborales y sin-dicales de los trabajadores, y atendiendo a la recomendación de laConsultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social,para las contrataciones que se realicen por menos de mil cien unidadestributarias (1.100 U.T.), que como se ha indicado están excluidas deexigencia de la solvencia laboral, se deberá requerir la presentaciónde una declaración jurada de que se respetan dichos derechos de lostrabajadores.

3. No obstante, se recomienda que todas aquellas empresas oestablecimientos con las que contrate este Municipio, sean instadasa efectuar la correspondiente inscripción ante el Registro Nacional deEmpresas y Establecimientos a los fines de obtener el correspondien-te Número de Información Laboral (NIL).


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2. Ley de Tierras y Desarrollo Agrario: Análisis a la luz de lascompetencias municipales

El artículo 1 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario2 señalacomo su objeto «...establecer las bases del desarrollo rural integral ysustentable; entendido éste como el medio fundamental para el de-sarrollo humano y crecimiento económico del sector agrario dentrode una justa distribución de la riqueza y una planificación estratégica,democrática y participativa, eliminando el latifundio como sistemacontrario a la justicia, al interés general y a la paz social en el campo,asegurando la biodiversidad, la seguridad agroalimentaria y la vigen-cia efectiva de los derechos de protección ambiental y agroalimenta-rio de la presente y futuras generaciones».

De acuerdo al artículo antes transcrito, la Ley de Tierras yDesarrollo Agrario tiene como objeto fundamental el crecimiento delsector agrario, para obtener una justa distribución de la riqueza y asíeliminar el latifundio como sistema totalmente contrario a la justicia,interés general y a la paz social en el campo.

La Ley en estudio, define en su artículo 7 al latifundio como,«...toda aquella tenencia de tierras ociosas o incultas, en extensionesmayores al promedio de ocupación de la región en la cual se encuen-tran ubicadas, en el marco de un régimen contrario a la solidaridadsocial».

Así, el propósito de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, ade-más de dirigirse al crecimiento del sector agrario, se fundamenta enla erradicación total de la existencia de tierras ociosas o incultas, porser considerada contraria a la solidaridad social. Tan es así, que elartículo 7 de la Ley objeto de análisis establece los parámetros conbase en los cuales se determinará la existencia de un latifundio.

En tal sentido, «...se determinará la existencia de un latifundio,cuando señalada su vocación de uso, así como su extensión territo-rial, se evidencie un rendimiento idóneo menor a 80%. El rendi-


2 Publicada en la Gaceta Oficial Nº 5.771 Extraordinario, de fecha 18 de mayode 2005.

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miento idóneo se calculará de acuerdo a los parámetros previstos enel Título III de la presente Ley».

Por su parte, el artículo 2 de la Ley de Tierras y Desarrollo Agrarioestablece la afectación del uso de tierras públicas y privadas convocación para la producción agrícola. Dicha afectación queda sujetaal siguiente régimen:

(...)

«4. Tierras baldías en jurisdicción de los Estados y Municipios:Su administración por parte de los entes correspondientes, quedasometida al régimen de esta Ley. Corresponde a los Estados yMunicipios el establecimiento de la seguridad agroalimentaria desu respectiva jurisdicción en coordinación con los planes naciona-les. A los efectos de planificar el uso de las tierras cuya adminis-tración les corresponda, se tomará como base las necesidadesagroalimentarias de los centros urbanos cercanos, considerando supoblación actual y la necesidad progresiva de sustento de las gene-raciones futuras. En la elaboración de dichos planes, los Estadosy los Municipios asegurarán la producción básica de los rubrosalimenticios fundamentales.

En caso de que las tierras rurales de un Estado o Municipio, porrazones agrológicas, carezcan de condiciones para producir los rubrosbásicos para la seguridad agroalimentaria de las poblaciones que sehallen bajo su jurisdicción, se establecerá un acuerdo de intercam-bio o mercadeo con otros Municipios o Estados, por medio de susórganos competentes.

Cuando los estados o municipios incumplan con el mandato pre-visto en este artículo, el Ejecutivo Nacional asumirá su cumplimien-to» (resaltado nuestro).

Preliminarmente, se debe señalar que el concepto de tierrasbaldías se encuentra íntimamente relacionado con el de ejidos. Enefecto, el artículo 146 de la Ley Orgánica del Poder Público Munici-pal establece lo siguiente:

«Los ejidos son bienes del dominio público destinados al desarro-llo local. Sólo podrán enajenarse para construcción de viviendas opara usos productivos de servicios y cualquier otro de interés pú-blico, de acuerdo con los planes de ordenación urbanística y lodispuesto en las respectivas ordenanzas municipales.


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Son también ejidos los terrenos situados dentro del área urbanade las poblaciones del Municipio, que no tengan dueño, sinmenoscabo de los legítimos derechos de terceros válidamenteconstituidos. Igualmente, se consideran ejidos las tierras baldíasubicadas en el área urbana. Se exceptúan las tierras correspondien-tes a las comunidades y pueblos indígenas» (resaltado nuestro).

De acuerdo a los artículos antes transcritos, la Ley de Tierras yDesarrollo Agrario afecta el uso de las tierras baldías con vocaciónpara la producción agrícola que se encuentren en jurisdicción de losestados y municipios, estableciendo en consecuencia un régimen conbase en el cual deberán establecer una seguridad agroalimentaria, encoordinación con los planes nacionales. Incluso, el artículo 10 de laLey de Tierras y Desarrollo Agrario establece que los Municipioscoordinarán con el Ministerio del ramo y los entes ejecutores de laLey, programas de incentivos a la producción y aseguramiento delmercadeo de productos agrícolas, con el propósito de estimular eldesarrollo local.

En este sentido, los terrenos en los cuales se encuentran asen-tados los sectores populares La Cruz y Bello Campo son ejidos situa-dos en área urbana de la población del Municipio Chacao, sobre loscuales se encuentran construidas bienhechurías pertenecientes legíti-mamente a terceras personas, terrenos estos que no tienen vocaciónagrícola, ni son tierras fértiles que en algún momento pudieran servirpara el desarrollo agrario del Municipio, motivo por el cual las dis-posiciones previstas en la Ley de Tierras y Desarrollo Agrícola notienen incidencia sobre los procesos de titularización de tierras lleva-dos a cabo por este Municipio en los terrenos donde se encuentranasentados los sectores populares arriba referidos.

Aún más, la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, crea el RegistroAgrario como una oficina dependiente del Instituto Nacional deTierras, que tendrá por objeto el control e inventario de todas lastierras con vocación de uso agrario, según lo dispuesto en el artículo27 ejusdem, todo lo cual confirma que la Ley bajo análisis persigueestablecer el régimen, control y protección de las tierras con vocaciónde uso agrario, mas no persigue establecer el régimen de los ejidosubicados en áreas urbanas municipales.


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Por su parte, el Instituto Nacional de Tierras, adoptará las me-didas que estime convenientes para la transformación de todas lastierras con vocación de uso agrario en unidades económicas produc-tivas. Incluso, para el cumplimiento de dicho mandato el Institutopodrá «rescatar» toda tierra de su propiedad que se encuentre ociosao inculta, estableciendo la Ley en estudio a tales efectos un procedi-miento de «rescate» de tales tierras.

Adicionalmente, la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario prevédos novedosas figuras, a saber: a) la certificación de finca productivay, b) la certificación de finca mejorable.

La certificación de finca productiva, será solicitada ante el Ins-tituto Nacional de Tierras, por los propietarios u ocupantes de tierrascon vocación de uso agrario que se encuentren en producción, siem-pre y cuando esté ajustada a los planes de seguridad alimentariaestablecidos por los organismos competentes, todo ello de conformi-dad con lo previsto en el artículo 41 y siguientes de la Ley de Tierrasy Desarrollo Agrario.

La certificación de finca mejorable será solicitada por los propie-tarios u ocupantes de tierras con vocación de uso agrario que no seencuentren productivas o infrautilizadas ante el Instituto Nacional deTierras, por la cual, se comprometan a efectuar el mejoramiento yadaptación de su propiedad durante un término perentorio de dosaños, de acuerdo con los planes y lineamientos que el EjecutivoNacional determine a través del Instituto Nacional de Tierras, deacuerdo a lo previsto en el artículo 49 y siguientes de la Ley de Tierrasy Desarrollo Agrario.

Así mismo, la Ley cuyo estudio nos ocupa prevé el procedimien-to para la adjudicación de tierras por ante el Instituto Nacional deTierras y la expropiación agraria, por lo que declara de utilidad públicao interés social las tierras con vocación de uso agrario, las cualesquedan sujetas a los planes de seguridad agroalimentaria de la pobla-ción, de conformidad con lo previsto en el artículo 305 de la Cons-titución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Ley de Tierras y Desarrollo Agrario también tiene contenidotributario, visto que crea el impuesto sobre Tierras Ociosas, que grava


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la infrautilización de tierras rurales privadas y públicas, todo ello deconformidad con lo previsto en el artículo 97 y siguientes ejusdem.

La Ley de Tierras y Desarrollo Agrario crea el Instituto Nacionalde Tierras, el Instituto de Desarrollo Rural y la Corporación Vene-zolana Agraria, como institutos autónomos con personalidad jurídicay patrimonio propio. A su vez, el Instituto Nacional de Tierras crearálas Oficinas Regionales de Tierras.

Por último, la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario en su parteadjetiva crea la Jurisdicción Especial Agraria, integrada por la Sala deCasación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual deberá crearuna Sala Especial Agraria, y prevé los procedimientos contenciososadministrativos agrarios y las demandas contra los entes estatalesagrarios, entre otras cosas; todo ello se encuentra previsto en el Tí-tulo V «De la Jurisdicción Especial Agraria».

De acuerdo a las ideas precedentemente expuestas, resulta obvioconcluir que la Ley de Tierras y Desarrollo Agrario tiene como fina-lidad establecer el régimen de las tierras con uso de vocación agríco-la, persiguiendo el rescate de aquellas tierras que se encuentran ociosaso incultas; para transformarlas en unidades económicas productivas,todo ello sin guardar relación directa con los procesos de titulariza-ción de tierras llevadas a cabo por este Municipio, por lo que susdisposiciones no le son aplicables.

A. Ley de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de losAsentamientos Urbanos Populares

Generalidades

El objeto de la Ley de Regularización Integral de la Tenencia dela Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares3 es ordenar y re-gularizar el proceso de la tenencia de la tierra, ocupada por la pobla-ción en los asentamientos urbanos populares y contribuir a lasatisfacción progresiva del derecho a la vivienda y hábitat.


3 Publicada en la Gaceta Oficial Nº 38.480, de fecha 17 de julio de 2006.

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Dicha Ley, define el asentamiento urbano popular como un áreageográfica determinada, habitada por la comunidad, conformada porviviendas que ocupan terrenos públicos o privados, identificado deforma integral e indivisible a partir de sus rasgos históricos, sociocul-turales, sus tradiciones y costumbres, aspectos económicos, físicos,geográficos, cuenten o no con servicios públicos básicos, así como, elque no encontrándose en las condiciones antes descritas ameriten untratamiento especial, siendo sus habitantes poseedores de la tierra yno se les ha reconocido su derecho a la propiedad.

Ciertamente, los sectores populares La Cruz y Bello Campo sondeterminadas áreas del Municipio Chacao que se encuentran perfec-tamente delimitadas, en las cuales se encuentran viviendas erigidassobre terrenos propiedad del Municipio, viviendas que tienen unapermanencia larga en el tiempo, esto es, no han sido construidasrecientemente, y tan cierto es que desde el año 1999 el MunicipioChacao, apegado a la normativa legal vigente para ese entonces,emprendió un Proyecto de titularización de dichos terrenos, a losfines de enajenar los mismos y así reconocerles a los propietariosde las bienhechurías su derecho de propiedad. Aunado a lo anterior,cabe destacar, que los respectivos sectores populares tienen una Or-denanza de Zonificación que los organiza urbanísticamente, con elpropósito de ejecutar felizmente el mencionado Proyecto de titulari-zación.

De manera que las comunidades asentadas en los sectores popu-lares La Cruz y Bello Campo se encuentran unidas por vínculoseconómicos, sociales, geográficos y físicos, cuyas características hacenque dichas comunidades sean asentamientos urbanos en los térmi-nos que la Ley en estudio prescribe.

Igualmente, su ámbito de aplicación se extiende a los asenta-mientos urbanos populares que ocupen tierras públicas o privadas,en barrios y urbanizaciones populares, en núcleos urbanos o periur-banos y en áreas de urbanismo progresivo, donde están construidassus viviendas o bienhechurías, a quienes siendo poseedores o posee-doras de la tierra, no les ha sido reconocida su propiedad.

La Ley en estudio señala que el Estado regularizará la tenenciade la tierra en los asentamientos urbanos populares, con fundamento


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en el principio de colaboración, coordinación y cooperación de losdiferentes niveles políticos territoriales, de la forma siguiente:

1. El Ejecutivo Nacional, a través de la Oficina Técnica Nacio-nal para la Regularización de la Tenencia de la Tierra Ur-bana, tendrá la competencia correspondiente para elotorgamiento de los títulos de adjudicación en tierras públi-cas nacionales.

2. El Poder Público Estadal tendrá la competencia correspon-diente al otorgamiento de los títulos de adjudicación de lastierras públicas estadales.

3. El Poder Público Municipal, a través de la Oficina TécnicaMunicipal para la Regularización de la Tenencia de la Tie-rra Urbana, tendrá la competencia correspondiente en elotorgamiento de los títulos de adjudicación de las tierraspúblicas municipales.

Es importante señalar que los concejos municipales sancionaránla ordenanza que crea la Oficina Técnica Municipal para la Regula-rización de la Tenencia de la Tierra Urbana de los AsentamientosUrbanos Populares y normarán el proceso de enajenación de los ejidos,en un plazo de seis meses contados a partir de la publicación de laLey en estudio.

El Título III «De la Regularización de la Tenencia de la Tierra»de la Ley cuyo estudio nos ocupa, establece el procedimiento de laregularización de la tierra, el cual deberá comenzar por los Comitésde Tierra Urbana quienes solicitarán a la Oficina Técnica Nacionaly Municipal para la Regularización de la Tenencia de la Tierra Urba-na, la asistencia técnica necesaria para preparar y sustanciar sus soli-citudes, y la misma se prestará en forma permanente.

A los fines de la regularización prevista en la Ley objeto de es-tudio, las comunidades organizadas podrán realizar el levantamientode las parcelas del asentamiento e inclusive el proceso catastral com-pleto, con el apoyo de la instancia legalmente pertinente. La OficinaTécnica Nacional y Municipal para la Regularización de la Tenenciade la Tierra Urbana, conjuntamente con el Instituto Geográfico Si-món Bolívar, así como las direcciones de catastro de los municipios


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en todo el país, según sus competencias, asistirán, capacitarán, super-visarán y validarán los levantamientos catastrales o modalidades decatastro elaborados por las organizaciones comunitarias.

Cumplidos los procedimientos establecidos para la regularizaciónde la tenencia de la tierra, la Oficina Técnica Nacional o Municipalotorgará, libre de gravamen y aranceles, a la comunidad de un asen-tamiento urbano popular o a sus miembros, el título de permanencia ode adjudicación por una sola vez y respecto a un único terreno poseído.

La Ley en estudio destaca que, dado el carácter transferible de lapropiedad, cuando el titular desee enajenar a un tercero la parcela, seafamiliar o colectiva, deberá ofrecerla en primera instancia al municipiopara ser transferida a la comunidad respectiva, a través de los Comi-tés de Tierra Urbana, con fines de interés y uso colectivo. La bienhe-churía deberá ser cancelada a justa tasación de personal experto.

Tierras públicas

En cuanto a la adjudicación de tierras públicas, el Título deAdjudicación es el documento por el cual el Estado confiere la pro-piedad de la tierra pública a su ocupante donde tiene su vivienda,bienhechurías o edificaciones y puede ser transferible.

El título de adjudicación a ser otorgado por la Oficina TécnicaNacional o Municipal para la Regularización de la Tenencia de laTierra Urbana, beneficiará a la comunidad y a las familias poseedorasde tierras públicas. El título incluirá en su texto toda la informaciónrequerida para su inscripción en el Registro Inmobiliario de la juris-dicción correspondiente, en cuanto le fueran aplicables para satisfa-cer las condiciones del derecho que constituyen o declaren.

Será procedente la solicitud de adjudicación de tierras públicasen los siguientes casos:

1. Cuando los asentamientos urbanos populares estuvieren ocu-pando tierras administradas o de competencia de cualquie-ra de los niveles políticos territoriales del Poder Público.

2. Cuando los asentamientos urbanos populares ocupen tie-rras que sean propiedad de institutos autónomos, fundacio-


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nes, entes adscritos y empresas del Estado, deberán cumplircon los trámites contemplados en la Ley, para realizar laadjudicación de sus tierras.

3. Cuando administraciones públicas distintas sean propieta-rias de las tierras públicas y de las viviendas y edificaciones,se realizarán los acuerdos administrativos correspondientesdel proceso de regularización, de conformidad con lo esta-blecido en la presente Ley.

Una vez finalizado el proceso de adjudicación, la Oficina Técni-ca Nacional o Municipal, solicitará ante el Municipio la constanciade inscripción en la oficina de catastro correspondiente.

Tierras privadas

Por su parte, el Título de Permanencia es el documento que elEstado otorga al ocupante como reconocimiento de la posesión detierras privadas, ubicadas dentro de los Asentamientos Urbanos Po-pulares y puede ser transferible con las limitaciones que la Ley enestudio establece.

A los fines del reconocimiento de la adquisición del derecho depropiedad por usucapión en los asentamientos urbanos populares,conforme al ordenamiento jurídico se presume, salvo prueba en con-trario, la posesión desde el inicio del asentamiento. Aún más, laprescripción no será interrumpida por el hecho de intentarse unaacción administrativa o judicial contra la misma.

Para la obtención del Título de Permanencia sobre el terrenoque ocupa el asentamiento urbano popular, el Comité de TierraUrbana consignará para su respectiva convalidación a la OficinaTécnica Nacional o Municipal para la Regularización de la Tenenciade la Tierra Urbana, la determinación de la poligonal respectiva, lafecha de inicio del asentamiento y solicitará la declaratoria de cum-plir los requisitos establecidos en esta Ley para el otorgamiento deltítulo de permanencia sobre la porción de terreno encerrado en elmismo y de su ordenamiento básico urbano, a cuyos fines se acom-pañará el que hubiera elaborado y aprobado la comunidad.


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Aunado a lo anterior, la Ley en estudio reconoce coposesión,usucapión especial y copropiedad sobre la tierra a los propietarios debienhechurías o edificaciones que posean un terreno en los asenta-mientos urbanos populares.

Precio

El artículo 18 de la Ley Especial de Regularización Integral dela Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Popularesestablece lo siguiente:

«Art. 18.–A los efectos de la presente Ley, en el caso de los títulosde adjudicación, el precio del metro cuadrado de la tierra será lacantidad de un bolívar (Bs. 1,00).

Lo previsto en el presente artículo no será aplicable al precio esta-blecido en el ordenamiento jurídico para terrenos que, aun estan-do ubicados dentro de asentamientos urbanos populares, seandestinados exclusivamente al uso comercial o industrial».

De acuerdo a la norma antes transcrita, el precio del metrocuadrado de la tierra es de un bolívar (Bs. 1,00), siendo que actual-mente la Comisión de Asesoría Técnica Legislativa del MunicipioChacao acordó implantar como precio del metro cuadrado cantida-des que oscilan entre diez mil bolívares (Bs. 10.000,00) y treinta milbolívares (Bs. 30.000,00), tomando en cuenta el precio vigente en lazona para el año 1998.

Procedimiento administrativo

La Ley objeto de análisis establece el procedimiento administra-tivo para la regularización de la tenencia de la tierra en los asenta-mientos urbanos populares, el cual podrá iniciarse de oficio o ainstancia de la comunidad organizada.

Cuando se inicie de oficio se hará mediante un acto de trámitedebidamente motivado por la Oficina Técnica Nacional o Municipalpara la Regularización de la Tenencia de la Tierra Urbana, que decla-rará la poligonal que identifica una comunidad específica, y el cualdará inicio al procedimiento administrativo. También podrá iniciarsea instancia de la comunidad organizada a través de los Comités deTierras Urbanas.


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En este último caso, los particulares deberán presentar una so-licitud por escrito ante la Oficina Técnica Nacional o Municipal parala Regularización de la Tenencia de la Tierra Urbana, acompañada detodos los medios de prueba y elementos de convicción, tales como:Declaración jurada de no poseer vivienda o parcela dentro de laszonas urbanas de la República; nombres y apellidos; estado civil;profesión u oficio; nacionalidad; copia de la cédula de identidad delsolicitante o la solicitante o del representante o la representante legaldel mismo; indicación de la ubicación, dimensiones, linderos y de-más características generales indicadoras de la parcela que desea so-licitar con su respectivo croquis, elaborado por el solicitante o lasolicitante y con apoyo de la Oficina Técnica Nacional o Municipalpara la Regularización de la Tenencia de la Tierra Urbana; nombrede las personas que integran el grupo familiar del solicitante o lasolicitante; certificado de ocupación emitido por el Comité de TierraUrbana y manifestación expresa de conformidad y sometimiento a lasdisposiciones contenidas en la presente Ley.

También está previsto el despacho subsanador, el cual se efectua-rá de oficio por la Oficina Técnica Nacional o Municipal para laRegularización de la Tenencia de la Tierra Urbana o por el particular,en un lapso de cinco (5) días hábiles.

La Oficina Técnica Nacional o Municipal para la Regularizaciónde la Tenencia de la Tierra Urbana deberá publicar el pronuncia-miento respectivo, el cual establecerá un lapso de diez (10) días há-biles para que los particulares interesados se hagan parte del proceso.Vencido este lapso, se iniciará otro de diez (10) días hábiles parapromover y evacuar las pruebas correspondientes.

Vencido el lapso para promover y evacuar pruebas, el interesadodeberá presentar conclusiones al segundo día hábil, e incluso podrásolicitar una audiencia ante la Oficina Técnica Nacional o Municipalpara la Regularización de la Tenencia de la Tierra Urbana, la cual sefijará el tercer día hábil siguiente a la solicitud.

Vencidos los lapsos anteriores, la Oficina Técnica Nacional oMunicipal para la Regularización de la Tenencia de la Tierra Urbanatendrá un lapso perentorio de diez (10) días hábiles para emitir sudecisión. Esta decisión agota la vía administrativa.


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El procedimiento administrativo antes descrito podemos grafi-carlo de la manera que se describe a continuación:


24 DOCTRINA ADMINISTRATIVA

De manera que, con base en esta Ley, ahora son los mismosinteresados quienes pueden hacer su propio levantamiento de parce-las, e incluso crear un «catastro popular», el cual deberá ser recono-cido por las autoridades municipales. Es importante destacar que laOficina Técnica Municipal para la Regularización de la Tenencia dela Tierra Urbana debe prestar permanentemente asesoría a los inte-resados para el levantamiento de las parcelas. Además, se deberá exigira los interesados que presenten una solicitud escrita ante la OficinaNacional o Municipal para la Regularización de la Tenencia de laTierra Urbana.

Igualmente se destaca que la Disposición Transitoria Segundade la Ley en cuestión, le atribuye a los municipios un plazo de seismeses contados a partir de la publicación de la Ley, con el objeto derealizar las diligencias administrativas y presupuestarias necesarias parala creación de la estructura administrativa ordenada por la presenteLey, prever las partidas presupuestarias indispensables y realizar elaporte a que se refieren las normas de esta Ley relativas a los planesde ordenación urbanos básicos, plazo éste que ya transcurrió.

Carta del barrio

La Ley bajo análisis le dedica el Capítulo I, del título V «De laCarta del Barrio y la Contraloría Social», a la regulación de la «Cartadel Barrio» como aquel documento fundacional demostrativo delorigen, existencia del asentamiento urbano popular que contendrásus características socio-culturales, históricas, económicas, ambienta-les, urbanísticas e identidad.

Según la Ley, la Carta del Barrio será reconocida y respetada porlas autoridades y se constituye en la base para la elaboración de laordenanza que rija la relación del asentamiento con su centro pobla-do y el municipio. Será un documento refundacional del asentamien-to urbano popular que define formalmente su ubicación geográficay político-territorial, la poligonal que encierra el asentamiento y suslímites; incorpora, en principio, las líneas maestras del plan de desa-rrollo urbano integral y las normas comunitarias sobre el ordena-miento urbano interno que lo regirán, debidamente refrendado porla municipalidad.

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De acuerdo a la Ley, el alcance de la Carta del Barrio correspon-derá al ámbito local exclusivo de cada asentamiento urbano popular.Es un instrumento de gobernabilidad primaria en cada asentamientourbano popular; representa el acuerdo social refrendado y aprobadoentre los pobladores y las pobladoras en asamblea de ciudadanos yciudadanas, que expresa la voluntad de vivir en comunidad y lograrel bienestar colectivo bajo un instrumento normativo.

3. Algunas consideraciones al Código de Ética del Servidor Públicode la Alcaldía de Chacao

A. Deberes impuestos a los funcionarios del Municipio Chacao

El Código de Ética del Servidor Público de la Alcaldía de Cha-cao, a lo largo de su contenido explica, desarrolla e impone una seriede obligaciones en cabeza de los funcionarios del Municipio Chacao,que si bien pueden parecer totalmente factibles y necesarias, desdeun punto de vista jurídico podrían generar un conflicto de normasen materia de regulación de la relación funcionarial, en vista de quedicha materia se encuentra reservada al Poder Público Nacional.

Al respecto la Constitución de la República Bolivariana de Ve-nezuela, en sus artículos 144 y 147 establece lo siguiente:

«Art. 144.–La ley establecerá el Estatuto de la función públicamediante normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión yretiro de los funcionarios o funcionarias de la AdministraciónPública, y proveerá su incorporación a la seguridad social.

La ley determinará las funciones y requisitos que deben cumplirlos funcionarios públicos y funcionarias públicas para ejercer suscargos».

«Art. 147.–Para la ocupación de cargos públicos de carácter remu-nerado es necesario que sus respectivos emolumentos estén previs-tos en el presupuesto correspondiente.

Las escalas de salarios en la Administración Pública se estableceránreglamentariamente conforme a la ley.


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La ley orgánica podrá establecer límites razonables a los emolu-mentos que devenguen los funcionarios públicos y funcionariaspúblicas municipales, estadales y nacionales.

La ley nacional establecerá el régimen de las jubilaciones y pensio-nes de los funcionarios públicos y funcionarias públicas naciona-les, estadales y municipales».

De la lectura de los artículos anteriormente citados, se evidenciaque la relación funcionarial en Venezuela, en sujeción del principiode reserva legal del Poder Público Nacional, sólo puede ser reguladapor medio de una ley formal emanada del órgano legislativo nacionalcompetente, es decir, la Asamblea Nacional, pues debemos tener encuenta que una ley sólo puede surtir sus efectos cuando es emanadadel órgano con competencia para legislar en esa materia, pues de locontrario sería de imposible aplicación.

Al respecto, Eloy Lares Martínez en su obra «Manual de Dere-cho Administrativo», define la reserva legal de la siguiente manera:«Existe un conjunto de materias que están reservadas exclusivamentea la competencia de la ley. Son materias que deben ser siempre regu-ladas por leyes, esto es, por actos sancionados por la Asamblea Na-cional conforme al procedimiento establecido para esos efectos en laConstitución. Otto Mayer fue el primero en hablar de la “reservalegal”, la cual, según él, se determina en las cartas constitucionales delos diversos países».

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia, en sentencia Nro. 3.082 de fecha 14 de octubre de 2005,establece lo siguiente:

«En criterio del demandante, tales normas jurídicas son contrariasa los artículos 144 y 147 de la Constitución de 1999, pues los mismosdisponen como materia de la reserva legal nacional, el estableci-miento de un Estatuto de la Función Pública que rija a todos losfuncionarios de la Administración Pública, sean éstos nacionales,estadales o municipales. Por tanto, la presunción de buen derechoderivaría de la contradicción que surge de la lectura de las normasque se impugnaron y el Texto Constitucional, lo que se abona, encriterio del demandante, con el hecho de que ya la AsambleaNacional dictó esa Ley del Estatuto de la Función Pública y que lamisma rige a funcionarios de los tres niveles territoriales.


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En este sentido, observa la Sala que ciertamente, el mero contrastedel texto de los artículos 144 y 147 de la Constitución de 1999respecto de las normas de la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal objeto de la pretensión de nulidad, hace afirmar a estaSala, de manera presuntiva y sin que ello merme el análisis deconstitucionalidad que deberá realizarse durante el debate judicial,la existencia de una dicotomía normativa que sustenta suficiente-mente la presunción de buen derecho.

(...omissis...)

La sola lectura de estas normas constitucionales llevan a conside-rar, en esta fase previa al debate, que el Constituyente de 1999optó por la disposición de la existencia de un Estatuto de laFunción Pública que regirá los aspectos principales del régimenaplicable a los funcionarios de la Administración Pública, sindistinción alguna respecto del ámbito de la organización adminis-trativa a la que éstos pertenezcan, esto es, sea nacional, estadal omunicipal. Precisamente, con fundamento en esa interpretación,se dictó la Ley del Estatuto de la Función Pública (reimpresa enGaceta Oficial No. 37.522, de 6 de septiembre de 2002), cuyo ar-tículo 1º dispone que «La presente Ley regirá las relaciones deempleo público entre los funcionarios y funcionarias públicos ylas administraciones públicas nacionales, estadales y municipa-les...».

En consecuencia, considera la Sala que, por cuanto podría haberdicotomía entre la regulación de las normas fundamentales seña-ladas y las normas legales que se impugnaron, se cumple con elrequisito de la presunción del derecho reclamado en este caso. Asíse decide.

En relación con el peligro en la mora el demandante denunció la«anarquía» y la inseguridad jurídica que supondría la existencia deuna ley nacional (Ley del Estatuto de la Función Pública) y lasmúltiples ordenanzas municipales que han de dictarse en desarro-llo de las normas de la Ley Orgánica del Poder Público Municipalque se impugnaron, todas para la regulación de una misma mate-ria: el régimen jurídico de los funcionarios municipales. Considerala Sala que, ciertamente, si se expiden múltiples estatutos funcio-nariales a través de ordenanzas municipales existirían, de formaparalela, dos regímenes jurídicos –el nacional y el municipal–aplicables, en principio, a los mismos empleados de la Administra-ción municipal, lo que implicaría una importante inseguridad ju-


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rídica no sólo en la resolución de los procesos judiciales funciona-riales que puedan plantearse ante los tribunales contencioso admi-nistrativo competentes, sino incluso en el correcto desenvolvimientode las relaciones funcionariales entre las Administraciones localesy sus funcionarios, e incluso, las erogaciones que pudieran realizar-se de forma indebida si en la definitiva llegara a concluirse en lainconstitucionalidad de las normas que se impugnaron» (resaltadonuestro).

Luego de la lectura de la Sentencia anteriormente citada, pensa-mos que la regulación de los funcionarios municipales, aun y cuandoforma parte estructural de los municipios, es reserva del Poder Públi-co Nacional, tal y como lo explica la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia en el propio texto de la decisión, cuando planteaque el Constituyente de 1999 optó por la disposición de la existenciade un Estatuto de la Función Pública (Ley Formal emanada de laAsamblea Nacional) que regirá los aspectos principales del régimenaplicable a los funcionarios de la Administración Pública, sin distin-ción alguna respecto del ámbito de la organización administrativaa la que éstos pertenezcan, esto es, sea nacional, estadal o munici-pal.

Podemos observar que, si bien el Código de Ética del ServidorPúblico de la Alcaldía de Chacao es muy acertado en sus plantea-mientos, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,la jurisprudencia y la doctrina patria se han pronunciado respecto alsignificado e importancia de la reserva legal y su aplicación en eltema objeto de estudio, por lo cual han dejado plasmada la imposi-bilidad que tiene el Poder Público Municipal para crear leyes forma-les en materias que son competencia del Poder Público Nacional.

B. Regulaciones de tipo penal

El Código de Ética del Servidor Público de la Alcaldía de Cha-cao contiene algunas regulaciones que podrían afectar de maneradirecta la responsabilidad penal de los funcionarios públicos munici-pales en ejercicio de sus funciones.

Según el jurista español Luis Jiménez de Asúa, la Ley Penal sig-nifica «Un conjunto de disposiciones jurídicas que regulan el ejerci-


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cio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo elconcepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así comola responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de lanorma una pena finalista o una medida aseguradora».

En este sentido es importante señalar que, tal y como explica-mos anteriormente, el principio de reserva legal del Poder PúblicoNacional establece cuáles son las materias en las que sólo la Asam-blea Nacional mediante ley formal puede regular ciertas actividades,y éste es el caso de las regulaciones de tipo penal que el Código bajoestudio ha tratado de recopilar.

Sobre el particular, la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, en su artículo 156, numeral 32, establece lo siguiente:

«Art. 156.–Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(...omissis...)

32. La legislación en materia de derechos, deberes y garantíasconstitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de proce-dimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; lade expropiación por causa de utilidad pública o social; la de cré-dito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; ladel patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigra-ción y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupadospor ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sani-dad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancosy la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general;la de organización y funcionamiento de los órganos del PoderPúblico Nacional y demás órganos e instituciones nacionales delEstado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacio-nal».

De la lectura del artículo anteriormente citado podemos obser-var, por mandato de la propia Constitución de la República Boliva-riana de Venezuela, que la legislación en materia penal es competenciaexclusiva del Poder Público Nacional.

En este sentido, el Poder Público Municipal se encuentra impo-sibilitado para crear un instrumento normativo formal que regule o


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que recopile cualquier situación que es competencia exclusiva del PoderPúblico Nacional, pues el único órgano que puede legislar en mate-rias que son de la exclusiva competencia de dicho Poder Público seríala Asamblea Nacional, siguiendo el proceso de formación de las leyesestablecido en la propia Constitución de la República Bolivariana deVenezuela.

Si bien es cierto que el Código de Ética del Servidor Público dela Alcaldía de Chacao es un instrumento muy claro y contundentedesde el punto de vista de la situación actual, lo cual no deja dudaalguna acerca de su importancia para el buen funcionamiento ymejoramiento del Municipio Chacao, también es cierto que debe-mos tener en cuenta una serie de requisitos y formalidades que debencumplirse desde el punto de vista jurídico para poder crear una seriede deberes y derechos en cabeza de los funcionarios municipales.

Se entiende la importancia y trascendencia que se le quiere dara este Código pero consideramos importante, para no caer en con-tradicciones, indicar que sería inconstitucional la creación de un ins-trumento en el cual se regulen materias que son reserva legal delPoder Público Nacional.

En este sentido, en vista de la imposibilidad legal de crear uninstrumento formal y entendiendo la importancia que este significapara el Municipio Chacao, se recomienda que el Código de Ética delServidor Público de la Alcaldía de Chacao sea utilizado exclusiva-mente como un medio de concientización y educación ciudadana, elcual puede ser publicado en forma de revista o folleto, con la fina-lidad de que cualquier persona pueda tener acceso a dicha informa-ción.

C. La Defensoría del Contribuyente

Realizado el estudio de la estructura y las funciones del Defensordel Contribuyente, debemos realizar las siguientes consideraciones:

El Alcalde, como máxima autoridad del gobierno y administra-ción municipal, cuenta con las más amplias potestades de organiza-ción dentro del Ejecutivo Municipal tal y como lo establece el artículo


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84 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal. En este sentido,podemos afirmar que se encuentra plenamente facultado para crearlas oficinas y dependencias que estime necesarias para la prestaciónefectiva y eficiente de los servicios públicos municipales.

Vista la facultad legal del Alcalde para crear dependencias, esposible afirmar que es totalmente viable el funcionamiento de la figuradel Defensor del Contribuyente, a los fines de brindar asesoría alciudadano en situaciones de inconformidad en su relación con laadministración tributaria municipal, siempre y cuando sean respeta-das las funciones y competencias que legal e incluso constitucional-mente se encuentran atribuidas a otros órganos municipales e inclusonacionales.

En este sentido, debemos tener presente que la Defensoría delContribuyente sólo puede fungir como un órgano colaborador y asesoren la atención de quejas y reclamos.

No puede entonces el Defensor del Contribuyente, por cuestio-nes de legalidad, tramitar procedimientos administrativos propios dela administración pública municipal ni emitir posiciones formalesdefinitivas en las cuales pretenda resolver los asuntos que sean plan-teados a su consideración, pues, por el contrario, su labor debe estardirigida a canalizar los reclamos y hacerlos llegar a la autoridad com-petente para resolver el asunto, es decir, servir como un órgano re-ceptor e instructor del contribuyente.

Debemos recordar, que en materia de control de legalidad de losactos administrativos de contenido tributario, el Código OrgánicoTributario establece expresamente los mecanismos idóneos para ello,y éste no incluye la intervención de la figura del Defensor del Con-tribuyente. Por otra parte, frente a la posible extorsión, amedrenta-miento u otro tipo de irregularidades cometidas por algún funcionariode la administración tributaria, debemos destacar que en tales casosnos encontramos frente a delitos de orden público, los cuales debenser necesariamente denunciados ante el Ministerio Público y, en elcaso concreto, la figura del Defensor del Contribuyente no tendríafacultad alguna para realizar dicha denuncia, ni para abrir procedi-mientos.


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Al respecto, es importante mencionar que la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, en su artículo 118, numeral 6, estableceque el Síndico Procurador Municipal es el encargado de denunciarlos hechos ilícitos en que incurran funcionarios o empleados en elejercicio de sus funciones, previa autorización del Alcalde, por lo cualel Defensor del Contribuyente no tendría facultad alguna para reali-zar denuncias, ni mucho menos para dirimir controversias estableci-das en el ordenamiento jurídico nacional, ya que de lo contrario estaríaejerciendo una competencia que no le corresponde.

D. Recomendaciones

En primer lugar, en lo que respecta a la naturaleza del Defensordel Contribuyente, se recomienda que sea utilizado como unórgano colaborador dentro de la administración municipal, yaque al otorgarle funciones de actuación directa se puede incurriren supuestos de usurpación de funciones de órganos ya existen-tes.

Incluir como principal función del Defensor del Contribuyentela de educar a los contribuyentes, es decir, que sea un guía paratodas aquellas personas que tengan la necesidad de dirigirse a laadministración tributaria municipal.

Crear una herramienta publicitaria, que sea de fácil acceso parael usuario, mediante la cual se establezcan claramente las funcio-nes del Defensor del Contribuyente y sirva de orientación paratoda la ciudadanía.

Crear mecanismos de enlace entre el Defensor del Contribuyen-te y los diferentes órganos de la administración pública munici-pal con la finalidad de canalizar las situaciones que se generen.

4. Intervención de los Servicios Públicos

Debemos señalar como premisa fundamental, que el serviciopúblico es una actividad de interés general que se reserva el Estado,cuya continuidad y permanencia debe ser garantizada en razón de sutrascendencia social.


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Según Fernando Garrido Falla4, debe entenderse por serviciopúblico aquel «servicio técnico prestado al público de una maneraregular y constante mediante una organización de medios personalesy materiales cuya titularidad pertenece a una Administración Públi-ca y bajo un régimen jurídico especial» (destacado nuestro).

Durante el surgimiento del servicio público el concepto clásicoestuvo fuertemente influido por la tradición administrativa francesa,según la cual la prestación de un bien, o un servicio, estaba destinadaa satisfacer una necesidad de interés general, y es así como surgela necesaria intervención del Estado, con la finalidad de garantizar lacontinuidad, la regularidad y la universalidad del servicio público.

En consideración de autores como Gastón Jezé5 la creación de unservicio público «consiste en disponer que una determinada necesidadcolectiva sea satisfecha con la prestación de un servicio público».

No obstante, uno de los elementos indispensables para la crea-ción del servicio público es la «publicatio» o declaratoria de serviciopúblico, bien a través de la Constitución o mediante la provisión deun instrumento legal. Así ha sido reconocido por la jurisprudenciavenezolana (sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 5 deoctubre de 1970, caso CANTV).

Tal «publicatio» alude a que el Estado ha decido suministrar a lacolectividad la prestación de un servicio, de forma directa o indirec-ta, bien sea que el Estado asuma la administración, la gerencia o elmanejo de una actividad para satisfacer de manera regular y continuacierta categoría de necesidades de interés colectivo (prestación direc-ta), o bien teniendo la iniciativa y el control sobre la prestación queejercen los particulares (prestación indirecta).

Así pues, en el ámbito nacional, el artículo 302 del Texto Cons-titucional, si bien establece una reserva genérica, establece tambiénel mecanismo de reserva de la titularidad:


4 GARRIDO FALLA, Fernando. ¿Réquiem por el Servicio Público?- Pág. 3. http://www.cuentayrazon.org/revista/pdf/116/Num116_001.pdf.

5 JEZÉ, Gastón. Principios Generales de Derecho Administrativo. Buenos Aires.Editorial Desalma, 1984.

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«Art. 302.–El Estado se reserva mediante la ley orgánica respec-tiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petroleray otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interéspúblico y de carácter estratégico...» (resaltado nuestro).

En relación al tema, luce preciso acotar que la reserva de acti-vidades al Estado debe provenir siempre de la voluntad inequívocadel legislador, dado que tal declaratoria supone siempre restriccionesa la libertad económica.

El profesor Gustavo Grau se pronuncia al respecto, aduciendoque tal declaratoria «debe venir formulada con una entidad tal que,categóricamente y sin lugar a dudas, revele que su sentido y signifi-cado responde a una específica intención del legislador, considerarla,a partir de ese momento, como de titularidad estatal...»6

En ese sentido, la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela define de forma inequívoca cuál es la competencia muni-cipal en la materia, estableciendo en su artículo 178 expresamente losiguiente:

«Art. 178.–Es de la competencia del Municipio el gobierno y admi-nistración de sus intereses y la gestión de las materias que le asigneesta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concierne a lavida local, en especial la ordenación y promoción del desarrolloeconómico y social, la dotación y prestación de los servicios pú-blicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a la materiainquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenido de inte-rés social, la promoción de la participación, y el mejoramiento, engeneral, de las condiciones de vida de la comunidad, en las si-guientes áreas:

1. Ordenación territorial y urbanística; patrimonio histórico; vi-vienda de interés social; turismo local; parques y jardines, plazas,balnearios y otros sitios de recreación; arquitectura civil, nomencla-tura y ornato público.

2. Vialidad urbana; circulación y ordenación del tránsito de vehí-culos y personas en las vías municipales; servicios de transportepúblico urbano de pasajeros.


6 Tesis Doctoral Ordenación y Disciplina del Sector Bancario en el Derecho PúblicoVenezolano. Madrid, 1998. pp. 258 y ss.

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3. Espectáculos públicos y publicidad comercial, en cuanto concier-ne a los intereses y fines específicos municipales.

4. Protección del ambiente y cooperación con el saneamientoambiental; aseo urbano y domiciliario, comprendidos los serviciosde limpieza, de recolección y tratamiento de residuos y protec-ción civil.

5. Salubridad y atención primaria en salud, servicios de protec-ción a la primera y segunda infancia, a la adolescencia y a la ter-cera edad; educación preescolar, servicios de integración familiardel discapacitado al desarrollo comunitario, actividades e instala-ciones culturales y deportivas. Servicios de prevención y protec-ción, vigilancia y control de los bienes y las actividades relativasa las materias de la competencia municipal.

6. Servicio de agua potable, electricidad y gas doméstico, alcan-tarillado, canalización y disposición de aguas servidas; cemente-rios y servicios funerarios.

7. Justicia de paz, prevención y protección vecinal y servicios depolicía municipal, conforme a la legislación nacional aplicable...»(destacado nuestro).

Ahora bien, de otra parte, conviene advertir que el buen funcio-namiento de los servicios públicos está altamente vinculado con elconcepto de calidad de vida, y es en razón de ello que se establecenciertas limitaciones a determinadas garantías constitucionales.

Al respecto vale citar el contenido del artículo 112 de dicho TextoFundamental, el cual expresamente señala:

«Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividadeconómica de su preferencia, sin más limitaciones que las previs-tas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razo-nes de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección delambiente u otras de interés social...» (resaltado nuestro).

De tal manera que, como se puede apreciar, el sistema constitu-cional venezolano reserva la ejecución de servicios públicos a la in-tervención del Estado, conduciéndonos a un Estado Social Protector,que interviene en la economía cuando así lo requiera el interéscolectivo, lo que implica un elevado nivel de discrecionalidad que


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podría incidir de forma desproporcionada e ilegítima en el ejerciciode garantías constitucionales.

Así pues, resulta oportuno citar un fragmento de la sentenciaemanada de la Corte en Pleno (ahora Sala Plena) de fecha 15 dediciembre de 1998, con ponencia de la Magistrada Rondón de San-só, la cual expresamente señala:

«...la constitución económica ... actúa como garantes de una eco-nomía social de mercado, inspiradas en principios básicos de jus-ticia social...» (resaltado nuestro).

De igual manera, la sentencia emanada de la Sala Constitucio-nal en fecha 24 de enero de 2002, con ponencia del Magistrado JesúsCabrera, trata el tema. Puede desprenderse que la Banca como acti-vidad de interés social debe ser concebida como servicio público, conprescindencia de la clásica «publicatio», según la cual el Estado asumela titularidad de la actividad.

Es en razón de lo anterior que se establecen limitaciones para elejercicio de la libertad económica. El sentenciador realiza un análisisacerca del Estado Social de Derecho y las referidas limitaciones, se-ñalando en su texto lo siguiente:

«...la actividad económica, está limitada por la Constitución, porrazones de desarrollo humano, protección del ambiente u otros deinterés social; por lo que la actividad económica tiene que encua-drarse dentro del Estado Social, así ésta no emerja del Estado(con más razón si es él quien la dinamiza de alguna manera)...»(resaltado nuestro).

«...La responsabilidad social de los particulares viene señalada porla Constitución y las leyes, y comprende la contribución con elEstado para que cumpla con los fines de bienestar social general(artículo 135 constitucional), las responsabilidades establecidaspuntualmente en la Constitución (artículo 94 eiusdem); la obliga-ción compartida con el Estado de coadyuvar con la satisfacción delderecho de las personas a una vivienda adecuada, segura, cómoda,higiénica, con servicios básicos esenciales (artículo 82 constitucio-nal); obligación que es mayor para los particulares que se dedicano están autorizados para actuar en el área de la política habitacio-nal...» (resaltado nuestro).


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«...Igualmente, derechos individuales pierden efectividad antederechos colectivos, tal como ocurre con el de la libertad econó-mica, ya que por razones de interés social (artículo 112 Constitu-cional), ella puede verse limitada, sobre todo –si conforme al mismoartículo 112– el Estado debe garantizar la justa distribución de lariqueza...» (resaltado nuestro).

«...Hay actividades que son de interés general, de interés público ode interés social, y para que los particulares puedan cumplir esasactividades, es necesario –por mandato legal– que el Estado losautorice o los habilite, lo que también es necesario para prestarservicios públicos, como los que prestan –por ejemplo– la Bancay otros entes financieros, servicio público reconocido como talpor el artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor y alUsuario, o por el artículo 3 de la Ley Orgánica del Sistema deSeguridad Social Integral, en lo referente al subsistema de vivien-da y política habitacional (artículo 52 de la última ley citada)...»(resaltado nuestro).

Pese a lo anterior, es menester considerar que la intervencióndel Estado en los servicios públicos no pareciera estar siempre vincu-lada a una discrecionalidad jurisdiccional, pues en otras ocasiones,aun cuando la actividad de servicio público ha sido previamentedeclarada como tal, a través de un instrumento legal, la ineficienciae inoperatividad del servicio prestado mediante particulares, puedendar lugar a la intervención del Estado, en aras de mantener su con-tinuidad, protegiendo de esta forma a los usuarios del servicio.

Es el caso de los servicios públicos gestionados de forma indirec-ta, en su mayoría bajo una modalidad contractual, según la cual laprestación del servicio es acordada por su titular (la AdministraciónPública) a un particular, previo un proceso de selección.

Al respecto, el artículo 52 del Decreto con Rango y Fuerza deLey Orgánica Sobre Promoción de la Inversión Privada Bajo el Régi-men de Concesiones, publicada en Gaceta Oficial Nº 5.394 (extraor-dinaria) de fecha 25 de octubre de 1999, regula tal situación. Dichoartículo establece:

«Art. 52.–Intervención de la Concesión. En caso de que el concesio-nario abandone la obra, interrumpa el servicio de manera injus-tificada, o incurra en uno de los supuestos de incumplimiento


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grave de las obligaciones del contrato, el ente concedente podrádesignar un interventor con el propósito de impedir o evitar laparalización de la obra o el servicio.

Al conocer del asunto, el ente concedente abrirá el procedimientodestinado a constatar la situación de hecho, a establecer la respon-sabilidad que pudiera caber al concesionario y a tomar las decisio-nes correspondientes de acuerdo con sus atribuciones.

A tales efectos notificará de la apertura del procedimiento al con-cesionario y tendrá un plazo de diez (10) días contados a partir dela fecha de dicha notificación para decidir en forma motivada, conaudiencia previa del interesado y con plena observancia de susgarantías constitucionales. Podrá prorrogar dicho plazo por igualperíodo y por una sola vez.

Comprobados como estuvieren los supuestos que dieron lugar a laapertura de la averiguación, adoptará las medidas y decisiones quecorrespondan y procederá a la designación del interventor.

El interventor designado sólo tendrá las facultades de administra-ción necesarias para velar por el cumplimiento del contrato deconcesión. Cesará en su cargo en cuanto el concesionario reasumasus funciones o cuando la concesión sea nuevamente otorgada enla forma prevista en este Decreto-Ley. En todo caso, si después denoventa (90) días de la designación del interventor el concesiona-rio no reasume, se entenderá que hay incumplimiento grave y seprocederá conforme a lo previsto en el artículo 50 de este Decreto-Ley» (resaltado nuestro).

En términos generales, la actividad de intervención del Estadose justifica en la necesidad de alcanzar los postulados sociales delEstado de derecho. En ese sentido, el profesor Víctor Rafael Hernán-dez Mendible7 ha enumerado algunos supuestos, dentro de los quedestacamos los siguientes:

La intervención se aplica por razones de interés general,sobre la actividad de gestión de los operadores económicos


7 HERNÁNDEZ MENDIBLE, Víctor Rafael, IV Jornadas de Derecho Admi-nistrativo «Allan Randolph Brewer Carías». FUNEDA Fundación de Estu-dios de Derecho Administrativo. Caracas, 2000.

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y tiene por objeto realizar una política de rescate, o salva-mento de la empresa.

La intervención de la empresa intervenida es realizada demanera temporal, por las personas designadas como inter-ventores por el ente regulador, sólo en el caso de que seaimposible seguir realizando la actividad, por razones decarácter técnico o financiero, garantizando así la protec-ción de las actividades económicas, la continuidad, la efi-ciencia y la no discriminación (resaltado nuestro).

Ahora bien, con respecto a las causas de la intervención, el ci-tado profesor realiza la siguiente enumeración:

a) Cuando los servicios no son prestados con eficiencia y lacalidad debida, y ello pudiera generar perjuicios en la saludpública o la sustentabilidad de la prestación de los servi-cios.

b) Cuando de manera reiterada, el operador se hubiera rehu-sado a dar información veraz, completa y oportuna al enteregulador.

c) En caso de calamidad o perturbación del orden público.

d) Cuando el operador de los servicios se hubiere declaradoen estado de atraso y dicha situación comprometa la pres-tación del servicio.

e) Cuando el operador incumpla la realización de la inversión,de la alícuota del monto proveniente de la tarifa destinadaa tal fin o de los fondos reservados para ello.

En ese sentido, vale acotar que, en sentencia emanada de la SalaPolítico-Administrativa de fecha 13 de diciembre de 2005, se declarósin lugar el recurso contencioso administrativo intentado por la socie-dad mercantil Matadero Yacambú, C.A. contra la Resolución Nº 017/99 de fecha 11 de enero de 1999, a través de la cual la Alcaldía delMunicipio Torres del Estado Lara intervino temporalmente el servi-cio público. El sentenciador planteó los siguientes puntos:


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«...Del contenido del acto impugnado citado se observó, que laAdministración Pública Municipal en uso de sus prerrogativasespeciales ejerció la fiscalización del servicio cedido, evidenciandoel incumplimiento de la empresa concesionaria de iniciar las obli-gaciones asumidas en el contrato de concesión, relativas a la ejecu-ción del plan de inversiones, de adquisición de equipos y puestaen funcionamiento de las salas de matanza, situación ésta queoriginó deficiencias en la prestación del servicio cedido por elMunicipio.

De igual forma, esta Sala apreció que el motivo del acto impugna-do consistió en las deficiencias verificadas en la fiscalización sobrela prestación del servicio realizado por la empresa recurrente, he-cho éste que conforme lo señalaban las citadas normas de la LeyOrgánica de Régimen Municipal y del contrato de concesión, fa-cultaban a la Administración Pública Municipal, durante el lap-so de vigencia del contrato de concesión, a dictar el acto deintervención temporal del servicio cedido, asumir su prestacióntemporal por cuenta del concesionario y establecer discrecional-mente un lapso perentorio a la concesionaria para que reestable-ciera la buena marcha del servicio y el cumplimiento de lasobligaciones asumidas, so pena de ser revocada posteriormente laconcesión...» (resaltado nuestro).

Igualmente, a continuación, nos permitimos citar un acuerdomediante el cual fue intervenido por el Gobierno de México el RegistroNacional de Vehículos, dada la incertidumbre generada a los usua-rios con respecto a la continuidad del servicio.

ACUERDO QUE DECLARA LA INTERVENCIÓNDEL SERVICIO PÚBLICO DEL REGISTRO NACIONAL

DE VEHÍCULOS

(Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29/08/2000)

HERMINIO BLANCO MENDOZA, Secretario de Comercio yFomento Industrial, con fundamento en los artículos 34 fraccio-nes XXIX y XXX de la Ley Orgánica de la Administración PúblicaFederal, 5, 20 y 25, segundo párrafo de la Ley del RegistroNacional de Vehículos; 4, 5, fracción XVI del Reglamento Inte-rior de la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial, y


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CONSIDERANDO

Que la operación del Registro Nacional de Vehículos es unservicio público que tiene como fines la identificación de losvehículos que se fabrican, ensamblan, importan o circulan en elterritorio nacional, así como la de brindar el servicio de infor-mación al público;

Que este sistema de identificación vehicular en todo el paíscontribuye a la seguridad jurídica de los legítimos propietariosde vehículos y a desalentar el robo de los mismos;

Que la actual situación jurídica del que fuera directivo de laempresa concesionaria referida, por causa de presunta responsa-bilidad por hechos ilícitos que se le imputan, ha generado incer-tidumbre entre los usuarios del servicio y el público en generalrespecto de la confidencialidad de la información contenida enla base de datos necesaria para la prestación del servicio;

Que esta secretaría puede hacer uso de la facultad prevista enel segundo párrafo del artículo 25 de la Ley del Registro Nacio-nal de Vehículos, de intervenir en la administración del serviciopúblico, en cualquier circunstancia que impida al concesionariomantener la óptima operación del servicio, y

Que por tales circunstancias es indispensable y urgente dictarmedidas inmediatas, he tenido a bien expedir el siguiente:

ACUERDO QUE DECLARA LA INTERVENCIÓNDEL SERVICIO PÚBLICO DEL REGISTRO NACIONAL

DE VEHÍCULOS

ARTÍCULO 1.–El Gobierno Federal, por conducto de la Secre-taría de Comercio y Fomento Industrial, declara la intervencióndel servicio público de operación del Registro Nacional de Ve-hículos.

ARTÍCULO 2.–El Gobierno Federal, por conducto de la Secre-taría de Comercio y Fomento Industrial designará un interven-tor técnico que ejercerá las facultades necesarias para garantizarla integridad y confidencialidad de la información contenida endicho registro.


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ARTÍCULO 3.–La Concesionaria RENAVE, S.A. de C.V. debe-rá otorgar todas las facilidades necesarias al interventor para elcumplimiento de sus fines, conforme al artículo 20 fracción Xde la Ley del Registro Nacional de Vehículos.

ARTÍCULO 4.–La secretaría resolverá el momento en que debacesar esta intervención, previa evaluación de las condiciones quela motivaron. U A J Departamento de Compilación.

TRANSITORIO

ÚNICO.–El presente Acuerdo entrará en vigor el día de supublicación en el Diario Oficial de la Federación.

México, D.F., a 28 de agosto de 2000. - El Secretario de Comer-cio y Fomento Industrial, Herminio Blanco Mendoza.- Rúbrica.

De lo anterior, es preciso colegir que la intervención del Estadoen la prestación de un servicio público debe estar amalgamada conel reestablecimiento u optimización del servicio público, de cara a laprotección de los usuarios. No obstante, ello dependerá en granmedida de la importancia que revista determinada actividad para laeconomía política, atendiendo a las circunstancias de tiempo y espa-cio.

Por otra parte, el Estado tiene la responsabilidad de garantizarla adecuada prestación de los servicios públicos, a través de una re-gulación efectiva y medidas de control, puesto que la calidad o defi-ciencia de dicha prestación tiene incidencia directa en la sociedad.En ese sentido, conviene advertir lo favorable de la figura de entestécnicos que permiten asegurar el cometido de los servicios públicos,como es el caso de la Superintendencia de Servicios Públicos enColombia.

Al margen de las consideraciones antes planteadas, consideranalgunos autores que, en ocasiones, cuando se transfiere la responsa-bilidad de la gestión, se produce una privatización relativa, pues seprivatiza parte de la actividad (su gestión).


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Sin embargo, la característica principal de la privatización de unaactividad de servicio público consiste en la «despublicatio», procesomediante el cual se deslegaliza la actividad y, en consecuencia, setraspasa a los particulares la gestión de las actividades y la titularidadde la propiedad, tanto de instalaciones, como de maquinarias, ambasnecesarias para poder llevar a cabo la prestación del servicio8.

En ese caso, podría materializarse la intervención estatal en laeconomía, a través de una pluralidad de mecanismos, cuya concretautilización dependerá de circunstancias diversas, razón por la cual, endeterminados sectores, los poderes públicos, sin ostentar la titulari-dad de la actividad, estarán obligados a realizar una actividad desupervisión y control como consecuencia de las funciones que lesencomienda el ordenamiento en vigor.

En tal sentido, los poderes públicos quedarían legitimados parareglamentar la actividad, requerir autorizaciones, imponer controles,realizar inspecciones, establecer límites en las tarifas, entre otros me-canismos.

A pesar de tales semejanzas (entre servicios públicos propios eimpropios) los límites de la injerencia pública son más intensos enestos últimos puesto que se pretende proteger a los particulares,procurando limitar lo menos posible el contenido esencial de la liber-tad de empresa, dado que la titularidad de la actividad sigue siendoprivada al no haberse ejercitado la facultad de reserva pública.

Finalmente, conviene señalar que la liberación de los serviciospúblicos es una decisión política necesaria para la organización delmercado y la procura del adecuado funcionamiento de los servicios.Así pues, en palabras de Dolores Aguerrevere9:

«...el nuevo servicio público no es más que el producto de la aper-tura de las barreras económicas, tecnológicas y finalmente jurídicasque se han dado en los sectores de la electricidad, el gas y las


8 MARTÍN MATEO, Ramón. Liberalización de la economía, Más Estado, menosAdministración. Trivium. Madrid. 1988. p. 40.

9 IV Jornadas de Derecho Administrativo «Allan Randolph Brewer Carías».FUNEDA Fundación de Estudios de Derecho Administrativo. Caracas, 2000.

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telecomunicaciones consideradas tradicionalmente como monopo-lios naturales en cabeza del Estado... porque la tendencia mundialde la apertura del mercado de estas actividades tradicionalmenteconsideradas como monopolio natural, está presente entre noso-tros...».

5. Constancia de Buena Conducta y Permiso de Mudanza a raízdel Decreto Nº 0248 del Estado Bolivariano de Miranda

El Decreto Nº 0248 del Estado Bolivariano de Miranda, publi-cado en la Gaceta Oficial del Estado Miranda, Nº 3.131 de fecha 23 demayo de 2007, creó las Casas del Poder Comunal, adscritas a laDirección General de Participación Ciudadana, fundamentándose enlos artículos 62 y 70 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, relativos al derecho a la participación política, y en losnumerales 1 y 12 del artículo 70 de la Constitución Bolivariana delEstado Miranda referentes al cumplimiento de la Constitución y leyesde la República y a la promoción de la participación de las comuni-dades, respectivamente.

Igualmente, el mencionado Decreto fue dictado con base a lodispuesto en los artículos 15 y 16 de la Constitución Bolivariana delEstado Miranda, concernientes también al derecho de participacióny en el artículo 30 ejusdem, el cual es del tenor siguiente:

«Art. 30.–Con el fin de promover la autogestión y la cogestión enla administración pública estadal y municipal, así como el controlde la gestión de los servicios públicos estadales y municipales porparte de los ciudadanos, el Estado Bolivariano de Miranda y susmunicipios impulsarán la creación de nuevos sujetos de descentra-lización en las parroquias y comunidades organizadas, de acuerdocon lo establecido en la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela y en las leyes nacionales y estadales».

Así mismo, el Decreto fue dictado de conformidad con la LeyOrgánica de Participación Ciudadana del Estado Miranda y en lasprevisiones contenidas en los artículos 15, 16 numeral 10, 54 nume-ral 1 de la Ley de Administración del Estado Miranda contentivas dela competencia del gobernador para crear unidades de apoyo y cola-boración y de la atribución de la Dirección General de Participación


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Ciudadana de servir como órgano de enlace directo entre la sociedady el Estado, respectivamente.

De tal manera que el fundamento jurídico del Decreto radica enel derecho a la participación y en la competencia del ejecutivo estadalde crear nuevos sujetos de descentralización en las parroquias ymunicipios.

Por otra parte, se observa que el Considerando 8 del Decretoseñala:

«Que con la entrada en vigencia de la Constitución de la Repúbli-ca Bolivariana de Venezuela y luego de la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal, ha sido reconocida la figura del Alcalde comomáxima autoridad civil del Municipio, con lo cual se vaciaron decontenido las competencias otorgadas hasta ese momento a lasPrefecturas y Jefaturas Civiles de todo el país».

En este orden de ideas, cabe destacar lo dispuesto en los artícu-los 2, 3 y Parágrafo Primero del artículo 4 del referido Decreto:

«ARTÍCULO SEGUNDO: Las Casas del Poder Popular son sedesal servicio del pueblo del Estado Bolivariano de Miranda, cuyoprincipal objetivo es servir como Centro de Coordinación entre elgobierno regional y las comunidades que hacen vida en los distin-tos municipios y parroquias de la entidad mirandina, conforme ala ley, a fin de impulsar el proceso de organización, elaboración,ejecución y control de políticas públicas que contribuyan a mejorarsu calidad de vida.

ARTÍCULO TERCERO: Las Casas del Poder Popular estaránubicadas en las sedes que hasta ahora han correspondido a lasPrefecturas y Jefaturas Civiles del Estado Bolivariano de Miranda,las cuales pasaran a ser su asiento físico, sin menoscabo de que elGobierno Regional destine nuevas edificaciones para tal fin. Envirtud de lo anterior, la Dirección General de Administración yServicios deberá reasignar a la Dirección General de ParticipaciónCiudadana, dentro de los treinta (30) días siguientes a la publica-ción del presente decreto en la Gaceta Oficial del Estado Boliva-riano de Miranda, la totalidad de los inmuebles a que se refiere elpresente decreto, sin perjuicio de los derechos legítimamente cons-tituidos a favor de terceros.


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ARTÍCULO CUARTO: Las Casas del Poder Comunal son espa-cios abiertos a la comunidad. Como consecuencia de lo anterior,estas instituciones estarán en la obligación de atender y procesartodos y cada uno de los asuntos que le sean sometidos a su cono-cimiento por cualquier habitante de la comunidad, sin discrimina-ción alguna y atendiendo a los principios de simplicidad, equidad,justicia e igualdad social y de género, coordinación, cooperación,solidaridad universalidad, honestidad, eficacia, eficiencia, transpa-rencia y cercanía organizativa a los particulares, todo ello con elobjeto de impulsar la construcción de una nueva geometría o dis-tribución del poder, en donde las comunidades puedan ejercersoberanamente el rol protagónico que les corresponde, sin máslimitaciones que las establecidas en la Constitución y la ley.

Parágrafo Primero: Las funciones auxiliares que venían desempe-ñando las Prefecturas y Jefaturas Civiles del Estado Bolivariano deMiranda en coordinación con otros órganos de la AdministraciónPública Nacional, Estadal y Municipal, serán ejecutadas en su to-talidad por los órganos o entes de la Administración Pública queen la actualidad sean competentes de conformidad con la ley.

ARTÍCULO SEXTO: La Dirección General de Presupuesto yControl de Gestión deberá implementar las modificaciones presu-puestarias a que haya lugar, a fin de que los recursos financierosque se encuentran actualmente asignados a la Dirección de Prefec-turas o Jefaturas Civiles sean transferidos a la Dirección Generalde Participación Ciudadana...

ARTÍCULO SÉPTIMO: La Dirección General de Recursos Huma-nos deberá realizar los trámites administrativos conducentes a finde formalizar la transferencia de personal que a la presente fechase encuentre adscrito a las distintas prefecturas y Jefaturas Civilesde esta entidad, a la Dirección General de Participación Ciudada-na...».

De acuerdo a los anteriores fundamentos, considerandos y artí-culos del Decreto Nº 0248, las Prefecturas y Jefaturas Civiles del EstadoBolivariano de Miranda cesaron en el desempeño de sus funciones,asumidas por las Casas del Poder Comunal.

Siendo ello así, es importante ahora determinar cómo queda lacompetencia de las Alcaldías en materia de Registro Civil.


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Al respecto, estimamos oportuno traer a colación la sentencia dela Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2de octubre de 2003, que fija interpretación vinculante de los artícu-los 174, 292 y 293, numeral 7, de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, en lo referente a la competencia en materiade registro del estado civil.

La Sala señala que por algo sólo explicable por la tradición, y nopor la razón, se consideraba a los Prefectos y Jefes Civiles como lasprimeras autoridades civiles locales, aun cuando no fueran más queunas figuras de desconcentración de la actividad de los Estados. Enello ayudó mucho, sin duda, el Código Civil –de antigua sanción,pese a sus reformas– que al referirse a la primera autoridad civil deuna localidad la llamaba ocasionalmente Jefe Civil. Las normas vene-zolanas, como es parcialmente comprensible, no se han ido siempreadaptando a los muchos cambios en la organización política, con loque las primeras autoridades civiles locales siguieron siendo, para todos,unos funcionarios que no eran locales.

Continúa la Sala indicando que los Prefectos eran, por tanto,una autoridad de ámbito municipal, pero no de carácter municipal,que no correspondían realmente al Municipio al que se refería elTexto Fundamental de 1961. Eran –y son, pues aún subsisten– fun-cionarios estadales sin ningún reconocimiento constitucional nacio-nal. Su origen está siempre en las Constituciones Estadales, como esnatural.

En este sentido, la Sala establece que con la Ley Orgánica deRégimen Municipal de 1989, la situación varió: es obvio que debeentenderse que el Alcalde era la Primera Autoridad Civil del Muni-cipio, al ser el jerarca máximo de la rama ejecutiva del Poder Públicoa ese nivel. Se trata de un funcionario electo popularmente, respon-diendo a las exigencias democráticas de la Constitución, que debíanecesariamente desplazar a los Prefectos y Jefes Civiles en los ámbitosde competencia de los Municipios o en cualquiera para la cual fuesetitular de la competencia la primera autoridad civil del Municipio,como sucede precisamente con el registro del estado civil. Sin embar-go, la fuerza de la tradición llevó a seguir considerando a Prefectosy Jefes Civiles como primeras autoridades civiles locales, sin repararde manera suficiente en que su origen no era democrático –exigencia


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de los artículos 27 y 29 de la Constitución de 1961– ni formabanparte del Poder Público de la entidad llamada constitucionalmente«Municipio».

La Sala dispone que la Constitución de 1999 vino a resolver esasituación, pues incorporó entre sus normas lo que no podía ser deotra forma: era absurdo sostener que la primera autoridad civil de unMunicipio fuese un funcionario designado por el Gobernador esta-dal y que, en consecuencia, respondiese ante éste, cuando existía otrofuncionario legalmente creado que tenía un claro origen local y con-taba con respaldo de la población. Pudo ser así durante largo tiempo,pero debió dejar de serlo en el momento cuando cambió la regula-ción sobre la materia, de la misma manera como, desde la sanciónde la Ley de Elección y Remoción de Gobernadores, era lógico queestos funcionarios dejasen de ser representantes del Presidente de laRepública en el territorio de un estado.

Así, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justiciaen la citada Sentencia, la cual es de carácter vinculante, concluyóque el artículo 174 de la Constitución establece que la primeraautoridad civil de los Municipios es el Alcalde, por lo que ningúnfuncionario distinto puede tener atribuciones que sean privativasde esas autoridades y que los Prefectos, Jefes Civiles y cualquierotra autoridad pueden válidamente tener un ámbito de actuacióncoincidente con el territorio municipal, pero ello no implica, enningún caso, la asunción de los poderes que correspondan a losAlcaldes como primera autoridad civil del Municipio (resaltadonuestro).

La Sala observa que la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, no confiere a ningún otro órgano de ningún otro Poder,horizontal o verticalmente distribuido, competencias sobre RegistroCivil. Con ello, el legislador pudo haber asignado al Poder Electoralla totalidad del Registro Civil y derogar el Código Civil o cualquiernorma similar. No lo hizo, sin embargo, pues se orientó por la pru-dencia, y decidió cumplir con la Carta Magna sin alterar nuestratradición jurídica.

No obstante, la Sala señala que el hecho de que la Constituciónasigne al Poder Electoral el Registro Civil y Electoral no implica que


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sea sólo ese Poder el que tenga facultad para llevarlo en su totalidad.Al contrario, nuestro ordenamiento se basa en el principio de cola-boración, acogido expresamente en el artículo 136 del Texto Funda-mental y desarrollado de manera amplia por la Ley Orgánica de laAdministración Pública.

La Sala estipula que el artículo 292 del Texto Fundamental fueclaro al atribuir la competencia en materia de registro civil al PoderElectoral. La razón para apartarse de una tradición secular es la mismaque aconsejó la creación de un nuevo Poder del Estado –en sentidoorgánico–, que se sumaría a los tres tradicionales (Ejecutivo, Legisla-tivo y Judicial, más otro novedoso: el Ciudadano). Ese propósito noes otro que procurar la corrección de los procesos electorales en elpaís, tristemente empañados en demasiadas ocasiones.

De esta manera, continúa la Sala indicando que nuestra vigenteConstitución pretendió corregir ese despropósito y, para ello, instau-ró una centralización de ambos registros en uno solo, que pasaría adenominarse Registro Civil y Electoral. De ahora en adelante no seríaválida la duplicidad registral, por lo que la legislación que se dictaseen desarrollo de las normas supremas debería atender a esa exigencia,verdadera nueva concepción de un vasto complejo orgánico, de granutilidad para una cantidad enorme de actuaciones.

En este orden de ideas, la Sala señala que la Comisión de Regis-tro Civil y Electoral –creada por el artículo 292 de la Constitución–«es el órgano a cuyo cargo está la centralización de la información delregistro del estado civil de las personas naturales, el cual se forma dela manera prevista en la ley respectiva» (artículo 57). La frase desta-cada por la Sala es fundamental: esa «ley respectiva» no es otra queel Código Civil, por lo que sus disposiciones no han quedado dero-gadas, sino que deben ser aplicadas conjuntamente con las que ahorase encuentran en la Ley Orgánica del Poder Electoral. A esa Comi-sión le corresponde también asumir «la formación, organización,supervisión y actualización del registro civil y electoral» (artículo 57).

En atención a la consideraciones expuestas la Sentencia indicaque la competencia sobre Registro Civil y Electoral ha quedado atri-buida al Poder Electoral, aun cuando la Ley Orgánica del PoderElectoral asignó parte de esa competencia a los Municipios, con base


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en el principio de colaboración y atendiendo a una tradición secular,que se remonta a los registros eclesiásticos y que continuó luego delsurgimiento de los registros estatales. Esa regulación, por supuesto,podría ser sustituida por otra, a través de una ley especial de registrocivil, que lo asigne con exclusividad al Poder Electoral, sin participa-ción municipal.

Así las cosas, la Sala establece que algunos de los artículos delCódigo Civil que se refieren al registro civil (445 a 523) se encuen-tran en contradicción con los artículos 292 y 293, numeral 7 de laConstitución, porque establecen poderes que ahora deben correspon-der a la Comisión Nacional de Registro Civil y Electoral. Así, aunqueclaramente ordena la Ley Orgánica del Poder Electoral que los librosdeberán llevarse según lo que diga la «ley respectiva» –Código Civil–esa ley debe quedar modificada –advierte la Sala– en aquellos aspec-tos que ahora deban entenderse como parte del Poder Electoral.

En consecuencia, la Sala establece de una manera práctica ladistribución de la competencia:

Todo lo relativo al manejo de libros y realización de losasientos corresponderá a las autoridades que determine elCódigo Civil, sea la primera autoridad civil o aquéllas que,por excepción, hagan sus veces. Quedan excluidos de po-der en esta materia los Concejos Municipales, salvo en elaspecto ya indicado, y los Registradores Principales. (Re-saltado nuestro).

En la oportunidad en que corresponda según el Código, lasautoridades competentes para llevar los libros deberán re-mitirlos a los Jueces de Primera Instancia en lo Civil, encumplimento estricto de las formas que ordena ese Código.

Cumplida la labor judicial, esos mismos libros deben ir a laComisión del Registro Civil y Electoral, parte del PoderElectoral, único con competencia para llevar el registrocentral.

En ejercicio de esa competencia, además, dicha Comisiónpuede ejercer las facultades que establece la Ley Orgánicadel Poder Electoral y los Alcaldes, como primeras autorida-des civiles de los Municipios, deben mantener permanente-


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mente informados a la Comisión, para que ésta pueda efec-tivamente cumplir con su cometido constitucional.

El resto de los órganos con competencia en materia de re-gistro civil y electoral a los que se refiere la Ley Orgánica delPoder Electoral cumplirán las funciones que ese texto lesatribuye.

De la manera antes planteada, la Sala Constitucional del Tribu-nal Supremo de Justicia fijó interpretación vinculante de los artículos174, 292 y 293, numeral 7, del Texto Fundamental.

Es importante destacar que en el momento en que la Sala inter-preta los artículos antes mencionados, se encontraban vigentes la Leyde Registro Público y del Notariado, publicada en la Gaceta OficialNº 37.333, de fecha 27 de noviembre de 2001, y la Ley Orgánica delPoder Electoral, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.573, de fecha19 de noviembre de 2002.

Posteriormente, se publicó en la Gaceta Oficial Nº 38.204, defecha 8 de junio de 2005, la Ley Orgánica del Poder Público Muni-cipal, siendo objeto de reforma, la cual fue publicada en la GacetaOficial Nº 38.421, de fecha 21 de abril de 2006.

De acuerdo a las ideas precedentemente expuestas, la Sindicatu-ra Municipal de Chacao mediante dictamen estudió las disposicionesrelativas a las leyes antes mencionadas para precisar cuáles fueronderogadas y cuáles son las aplicables en el nivel local, a los fines dedeterminar el alcance de la competencia atribuida al Alcalde en lorelativo al Registro Civil, a su vez definida en la Ley Orgánica delPoder Público Municipal, en el cual se señaló:

«Ley de Registro Público y del Notariado, Ley Orgánica del PoderElectoral, Ley Orgánica del Poder Público Municipal: Relación conla atribución del Alcalde en materia de Registro Civil».

Por orden cronológico, en primer lugar tenemos la Ley delRegistro Público y del Notariado, cuyo artículo 1 prevé que tienecomo objeto regular la organización, el funcionamiento, la adminis-tración y las competencias de los registros y notarías. Igualmente, el


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artículo 2 establece que el Decreto Ley tiene como finalidad garan-tizar la seguridad jurídica, la libertad contractual y el principio delegalidad de los actos o negocios jurídicos, bienes y derechos reales,mediante la automatización progresiva de sus procesos registrales ynotariales.

Pues bien, el Título II denominado «Los Registros Públicos»,dispone en su Capítulo VII, «Registro Civil», lo concerniente a suorganización, los actos registrables, el registro de las personas jurídi-cas civiles y las instituciones auxiliares. En efecto, el artículo 66,numeral 2, establece que las Alcaldías como instituciones auxiliaresen cuanto a informar al Registro Civil los nacimientos, matrimo-nios, defunciones y todo hecho que afecte el estado civil de laspersonas, facultad ésta que se mantiene, visto que las Alcaldíasactualmente deben colaborar con el órgano constitucionalmentecompetente en la formación del Registro Civil. (resaltado nuestro).

En segundo lugar, tenemos la Ley Orgánica del Poder Electoral,cuyo órgano rector es el Consejo Nacional Electoral y sus órganossubordinados son la Junta Nacional Electoral, la Comisión de Regis-tro Civil y Electoral y la Comisión de Participación Política y Finan-ciamiento, cada uno con sus competencias propias atribuidas por laLey. A su vez, cada órgano subordinado cuenta con determinadosorganismos para el ejercicio de sus funciones.

La Ley en estudio contiene un Capítulo denominado «De la Co-misión de Registro Civil y Electoral», cuyo artículo 57 señala lo si-guiente:

«Art. 57.–La Comisión de Registro Civil y Electoral es el órganoa cuyo cargo está la centralización de la información del registrodel estado civil de las personas naturales, el cual se forma de lamanera prevista en la ley respectiva [Código Civil].

Igualmente asumen la formación, organización, supervisión yactualización del Registro Civil y Electoral» (resaltado nuestro).

A su vez, la Oficina Nacional de Registro Civil del Poder Elec-toral tiene como competencia planificar, coordinar y controlar lasactividades inherentes al Registro Civil de las personas naturales, entodo el territorio nacional, solicitar a las autoridades administrativas


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o judiciales la remisión de las decisiones que revoquen la nacionali-dad, centralizar la información y documentación concerniente alregistro de los nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones ydemás actos que modifiquen el estado civil de las personas, así comolas resoluciones judiciales o administrativas que alteren, incidan omodifiquen la condición de electora o elector y mantener actualizadoel Registro del Estado Civil de las personas, mediante los mecanis-mos y procedimientos que a tal fin se establezcan, entre otras queseñalen las leyes y los reglamentos.

De acuerdo a lo anterior, y tal como quedó expresado en elCapítulo preliminar de esta opinión, el Poder Electoral, mediante laComisión de Registro Civil y Electoral, asume la formación, organi-zación, supervisión y actualización del Registro Civil y Electoral. Sobreel particular, analizando las funciones que le fueron atribuidas, sedesprende que dicha Comisión, previa aprobación del ConsejoNacional Electoral (ente rector), dictará lineamientos generales entorno a las normas y procedimientos que habrán de seguirse para ellevantamiento e inscripción del Registro del Estado Civil de las per-sonas, así como para el control y seguimiento de dicho Registro, ygirará instrucciones de obligatorio cumplimiento a los alcaldes y otrosfuncionarios para la inscripción y levantamiento de las actas deRegistro del estado Civil de las personas, todo ello de conformidadcon lo previsto en el artículo 59 de la Ley en estudio.

Así las cosas, podría llegarse a plantear un conflicto internorma-tivo entre las leyes antes mencionadas, visto que ambas regulan lamateria concerniente al Registro Civil, motivo por el cual resultaindispensable determinar cuál de ellas prevalece sobre la otra, a losefectos prácticos de su implementación a nivel local.

Según la situación antes planteada, la Ley Orgánica del PoderElectoral por ser la Ley que desarrolla lo relativo a la competenciaconstitucional en materia de Registro Civil y Electoral atribuida alPoder Electoral, prevista en el numeral 7, del artículo 293 de la CartaMagna, es de aplicación preferente con respecto a la Ley de RegistroPúblico y del Notariado.

Así, resulta lógico concluir que la Ley Orgánica del Poder Elec-toral prevalece y priva sobre las disposiciones de la Ley del Registro


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Público y del Notariado, en lo relativo al Registro Civil y Electoral,por ser la Ley que desarrolla los principios y competencias Constitu-cionales relativos al Poder Electoral.

En efecto, esta aplicación preferente de la Ley Orgánica del PoderElectoral sobre la Ley del Registro Público y del Notariado es conse-cuencia de uno de los Principios de Resolución de Conflictos Inter-normativos comúnmente denominado Principio de Especialidad, elcual ha sido definido como un sistema de exclusiones y separacionesde orden Constitucional atendiendo a la especificidad de la materiade que se trate.

Adicionalmente, es importante señalar que en el ámbito norma-tivo existe el llamado Principio de Sucesión Cronológica que postulael poder modificatorio o derogatorio de las leyes posteriores sobre lasleyes anteriores, siempre y cuando las primeras sean de mayor o igualrango que las segundas. En el presente caso, de una simple lectura dela Ley Orgánica del Poder Electoral y de la Ley de Registro Públicoy del Notariado, puede observarse que la primera es posterior a lasegunda, lo cual originaría –en principio– la derogatoria de los artí-culos de la Ley anterior que colidan con las disposiciones de la Leyposterior.

En tal sentido, el autor José Peña Solís, en la obra «Manual deDerecho Administrativo», señala que el Principio de sucesión Crono-lógica «...se expresa con el conocido aforismo que postula que “Leyposterior deroga a Ley anterior”, entendiendo por Ley a todo tipo defuente de Derecho, pero su operativización requiere que la normaque se pretende derogar (anterior) sea de igual o inferior rango jerár-quico que la norma posterior, y que ambas pertenezcan al mismosubsistema, pues no opera entre subsistemas distintos, y tampococuando la Ley posterior es de menor rango que la anterior. El aludi-do principio aparece recogido en el artículo 7º del Código Civil».

Sin embargo, en casos como el presente la aplicación de estePrincipio no conducea necesariamente a la derogatoria de las normasde la Ley anterior que están en conflicto con la Ley posterior, sinoque simplemente es un elemento revelador que demuestra el propó-sito del legislador de regular la materia (Registro Civil y Electoral) deuna nueva manera, apegada a la letra constitucional.


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De acuerdo a lo anteriormente expuesto, consideramos que lanormativa prevista en la Ley de Registro Público y del Notariado, encuanto al Registro Civil (artículos 62 al 66), deben considerarsederogados, por las disposiciones de la Ley Orgánica del Poder Elec-toral, específicamente las referidas a la Comisión de Registro Civil yElectoral (artículos 57 al 63), visto que actualmente la formación,organización, supervisión y actualización del Registro Civil y Electo-ral es competencia de la referida Comisión.

Así mismo, considera este Órgano Asesor que el resto de lanormativa de la Ley de Registro Público y del Notariado relativas alRegistro en general se encontrarán vigentes en tanto y en cuanto nocolidan con las disposiciones previstas en la Ley Orgánica del PoderElectoral o con las directrices y lineamientos dictados por la Comi-sión de Registro Civil y Electoral.

En tercer lugar, tenemos la Ley Orgánica del Poder PúblicoMunicipal, la cual siendo cónsona con lo establecido en la Sentenciade la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia referidaen el Capítulo anterior, prevé en su artículo 88, numeral 14, comouna de las competencias del Alcalde, realizar las atribuciones que enmateria de Registro Civil del Municipio le asigne el Poder Electoral.

Con esta atribución expresa de la Ley Orgánica del Poder Públi-co Municipal, se disipa la duda en cuanto a la confusión que existióentre los prefectos, jefes civiles y alcaldes, en lo relativo a quién re-presentaba la primera autoridad civil del Municipio. Como conse-cuencia de ello, los alcaldes deben asumir la atribución que le confierela mencionada Ley en lo relativo al Registro Civil, acatando las ins-trucciones que gire en lo sucesivo la Comisión de Registro Civil yElectoral, como órgano del Poder Electoral encargado de la centrali-zación de la información del Registro del Estado Civil de las personasnaturales.

No obstante lo anterior, el artículo 37, numeral 12 de la LeyOrgánica del Poder Público Municipal, establece como una atribu-ción del Presidente de la Junta Parroquial llevar el registro de losmatrimonios que celebre, dentro del ámbito territorial correspon-diente, de conformidad con los parámetros establecidos en el CódigoCivil y acatando lo previsto en la Sentencia de la Sala Constitucional


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del Tribunal Supremo de Justicia tantas veces mencionada en estaopinión.

Por último, es importante señalar que en fecha 20 de abril de2006, la Asamblea Nacional aprobó en Segunda Discusión la «Leyde Registro Público y del Notariado», la cual derogará a la Ley delRegistro Público y del Notariado en que se fundamentó el presenteestudio.

La Ley Sancionada suprime el Capítulo referido al Registro Civile incluye uno intitulado «Registro Principal», cuyo artículo 70 señalaque la organización del Registro Principal podrá estar integrada porregistros territoriales y por un Registro Principal Central, la cual serádefinida en el Reglamento correspondiente.

Asi mismo, dicha Ley Sancionada prevé un Capítulo denomina-do «Registro Principal», cuyo artículo 73 establece que «El RegistroPrincipal es fuente de información del Registro Civil y Electoral, deconformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Electo-ral» y el artículo 74 prevé a la Alcaldía como una institución auxiliarpara informar al Registro Principal los nacimientos, matrimonios, de-funciones y todo hecho que afecte el estado civil de las personas,manteniendo incólume el artículo 66 de la Ley de Registro Públicoy del Notariado vigente.

De manera que, la Ley de Registro Público y del Notariadosancionada recientemente no modifica de manera sustancial la com-petencia atribuida al Alcalde por el numeral 14, artículo 88, de laLey Orgánica del Poder Público Municipal, en cuanto al RegistroCivil, visto que tal materia ahora es regulada por la Ley Orgánicadel Poder Electoral, de acuerdo al mandato constitucional previstoen el artículo 292 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela». (Resaltado nuestro),

Ahora bien, dejado establecido lo anterior en materia de registrocivil corresponde ahora determinar qué ocurre con la tramitación deuna serie de documentos, en particular con la Constancia de BuenaConducta y de Mudanza, que eran emitidas por las Prefecturas y Je-faturas Civiles, las cuales como ya ha quedado expresado, cesaron ensus funciones para ser sustituidas por las Casas del Poder Comunal.


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Al respecto, consideramos que ante el vacío legal que ha gene-rado el referido Decreto Nº 0248, la tramitación de la Constancia deBuena Conducta, que es el documento que se emite para dejar tes-timonio de que la persona goza de buena conducta dentro del senode su comunidad y la Constancia de Mudanza, deben ser asumidaspor las Alcaldías respectivas, en virtud de no existir prohibición legalpara ello y en aras de brindar seguridad y certeza jurídica a los admi-nistrados.

En este sentido, en el caso de la Alcaldía de Chacao podrían serla Dirección de Justicia Municipal y la Junta Parroquial las que asu-man la emisión de las citadas constancias por su estrecha vinculacióncon las atribuciones que ejercen.

II. DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. Estado Social de Derecho. 2. Derecho a la propiedad. 3. Lairretroactividad de la Ley. 4. Violación al derecho de igualdad ono discriminación.

1. Estado Social de Derecho

Sobre el concepto de Estado Social de Derecho la Sala Consti-tucional del Máximo Tribunal10 ha mencionado lo siguiente:

«...sobre el concepto de Estado Social de Derecho, la Sala conside-ra que él persigue la armonía entre las clases, evitando que la clasedominante, por tener el poder económico, político o cultural, abusey subyugue a otras clases o grupos sociales, impidiéndoles el desa-rrollo y sometiéndolas a la pobreza y a la ignorancia; a la categoríade explotados naturales y sin posibilidad de redimir su situación.A juicio de esta Sala, el Estado Social debe tutelar a personas ogrupos que en relación con otros se encuentran en estado dedebilidad o minusvalía jurídica, a pesar del principio del Estadode Derecho Liberal de la igualdad ante la ley, el cual en la prácticano resuelve nada, ya que situaciones desiguales no pueden tratarse


10 Sentencia Nº 85 de Sala Constitucional, Expediente Nº 01-1274 de fecha24/01/2002.

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con soluciones iguales. El Estado Social para lograr el equilibriointerviene no sólo en el factor trabajo y seguridad social, protegien-do a los asalariados ajenos al poder económico o político, sino quetambién tutela la salud, la vivienda, la educación y las relacioneseconómicas, por lo que el sector de la Carta Magna que puededenominarse la Constitución Económica tiene que verse desde unaperspectiva esencialmente social. El Estado Social va a reforzar laprotección jurídico-constitucional de personas o grupos que seencuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posi-ción jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar laprotección de los fuertes. El Estado está obligado a proteger a losdébiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobretodo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deberde vigilar que su libertad no sea una carga para todos».

En otras palabras, el Estado Social de Derecho lo que busca esproteger al débil jurídico, pero en ningún momento, de este concep-to se desprende, que se ha dejado «la idea tradicional de que el derechose agota en la ley, para oponer otro postulado, que es la primacíanormativa de los derechos consagrados en la Constitución». Si com-partimos la interpretación que en «Un Estado Social de Derecho, lospoderes públicos son responsables o corresponsales entre sí, en lograruna convivencia pacífica y la vigencia de un orden más justo», perorechazamos categóricamente que, bajo el concepto del Estado Socialde Derecho, se pretenda desconocer la ley e intentar entonces omitirel ordenamiento urbanístico, el cual es de orden público.

Por tal motivo, es que el Juez de primera instancia acertadamen-te señaló que: «El Estado Social y de Derecho, no puede ser interpre-tado contra legem, en el entendido que deba autorizarse construccionesimpuestas en contra de las variables que las controlan, toda vez quedicha pretensión iría precisamente contra el Estado de Derecho, enespecial, cuando la materia urbanística es considerada de orden pú-blico, debiendo la parte interesada ajustar su construcción a las va-riables urbanas fundamentales».

2. Derecho a la Propiedad

Para realizar algunas consideraciones con relación al derecho depropiedad, conviene revisar lo expresamente establecido en el artícu-


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lo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,el cual reza lo siguiente:

«Art. 115.–Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tienederecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes. La pro-piedad estará sometida a las contribuciones, restricciones y obliga-ciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interésgeneral. Sólo por causa de utilidad pública o interés social, me-diante sentencia firme y pago oportuno de justa indemnización,podrá ser declarada la expropiación de cualquier clase de bienes».

Por su parte, el artículo 545 del Código Civil, establece:

«Art. 545.–La propiedad es el derecho de usar, gozar y disponer deuna cosa de manera exclusiva, con las restricciones y obligacionesestablecidas por la Ley».

En razón de lo anterior, y de acuerdo con el artículo 115 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, en afinidadcon el artículo 545 del Código Civil, el derecho constitucional a lapropiedad, entendido como pertenencia y titularidad, está conforma-do por una serie de facultades que conllevan la potestad de excluira los demás en el ejercicio de las facultades integrantes del derechoy, que a su vez, comporta el cumplimiento de ciertos deberes inhe-rentes al ejercicio del mismo.

De este modo, el titular del derecho de propiedad está facultadopara usar, gozar y disfrutar de la cosa; no obstante, atendiendo siem-pre a los límites impuestos por el ordenamiento jurídico debido a sufunción social, los cuales, en ningún modo, constituyen un menos-cabo o negación en el ejercicio de tal derecho.

Igualmente, la previsión contenida en el artículo 115 de laConstitución vigente, se configura como una garantía a favor del titulardel derecho allí consagrado, lo que lo faculta, de un lado, para ejercerla defensa contra quien pretenda obstaculizar o impedir el ejercicioy goce legítimo del derecho en referencia, y de otro lado, le garantizaal particular que toda limitación sea impuesta por Ley al derecho queostenta.


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En tal sentido, la doctrina y la jurisprudencia han sido contestesen señalar que este derecho tiene un carácter relativo, en razón deque está sujeto a una reglamentación mediante Ley, siempre y cuan-do ello se realice a los fines de colocarle límites para compensar lagarantía de otros derechos constitucionales o bien por razones deutilidad pública o de interés general.

De este modo, el derecho de propiedad puede estar limitado encuanto a su extensión, desde un punto de vista horizontal y vertical;y, en cuanto a la intensidad, a los fines de armonizar el poder deltitular con el de otros propietarios, lo cual está vinculado con el respetoa las relaciones de vecindad y con el interés público.

Tal afirmación ha sido ratificada reiteradamente por la jurispru-dencia tanto del Tribunal Supremo de Justicia como por la extintaCorte Suprema de Justicia, quien en sentencia de fecha 13 de abrilde 1999, en el caso: Eliseo Sarmiento sostuvo que:

«Contempla el artículo 99 de la Constitución la garantía del dere-cho de propiedad. Ello implica, sin más, que dicho derecho ennuestro país está reconocido y por ello protegido por las distintasgarantías previstas en el ordenamiento jurídico, entre ellas la de lareserva legal. Se trata de un derecho constitucional que tiene comolímites, por una parte, obviamente, el “derecho de los demás” y,por otra parte, la que imponga el legislador en virtud del interéspúblico o social (...).

Ahora bien, la forma como el legislador puede hacer socialmenteútil la propiedad es, precisamente, haciendo uso de la facultad,derivada de la norma en comento, de someter al titular del dere-cho de propiedad a contribuciones, restricciones y obligaciones vin-culadas a la condición de propietario con fines de utilidad públicao de interés general».

Ahora bien, es menester precisar que los actos de contenidolimitativo de los derechos de los particulares –como aquéllos queafectan el derecho a la propiedad–, y que son dictados por la auto-ridad administrativa como manifestación de su voluntad, son lleva-dos a cabo en ejercicio de la potestad de policía, la cual, de igualforma, se encuentra limitada por el principio de legalidad.


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3. La Irretroactividad de la Ley

El artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela de 1999 recoge, en idénticos términos el contenido delartículo 44 de la Constitución de 1961, el principio de irretroacti-vidad de la ley, de la siguiente manera:

«Art. 24.–Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo,excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimientose aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aunen los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesospenales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto benefi-cien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en quese promovieron (resaltado nuestro).

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o ala rea».

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia, estableció lo siguiente:

«La inclinación de la redacción de la norma hacia la aplicación deeste principio en la especial materia penal no puede conducir, enmodo alguno, a entender que la irretroactividad de las leyes esúnicamente garantía penal, y no exigible en relación con las nor-mas que regulen otros ámbitos jurídicos. Antes por el contrario, setrata de un principio general del Derecho, que fue elevado, ennuestro ordenamiento jurídico, al rango de derecho constitucio-nal, cuya importancia es tal que, como sostuvo esta Sala en senten-cia Nº 1.507 de 05-06-03 (Caso Ley de Regulación de la EmergenciaFinanciera), no es susceptible siquiera de restricción ni suspensiónen el caso de regímenes de excepción.

En relación con este principio, la jurisprudencia de esta Sala (entreotras, sentencias 1.760/2001; 2.482/2001, 104/2002 y 1.507/2003),ha señalado lo siguiente:

Una elemental regla de técnica fundamental informa que las nor-mas jurídicas, en tanto preceptos ordenadores de la conducta delos sujetos a los cuales se dirigen, son de aplicación a eventos queacaezcan bajo su vigencia, ya que no puede exigirse que dichossujetos (naturales o jurídicos, públicos o privados) se conduzcan uoperen conforme a disposiciones inexistentes o carentes de vigen-cia para el momento en que hubieron de actuar.


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La garantía del principio de irretroactividad de las leyes está así vin-culada, en un primer plano, con la seguridad de que las normasfuturas no modificarán situaciones jurídicas surgidas bajo el amparode una norma vigente en un momento determinado, es decir, conla incolumidad de las ventajas, beneficios o situaciones concebidasbajo un régimen previo a aquél que innove respecto a un determi-nado supuesto o trate un caso similar de modo distinto. En unsegundo plano, la irretroactividad de la ley no es más que una téc-nica conforme a la cual el Derecho se afirma como un instrumentode ordenación de la vida en sociedad. Por lo que, si las normasfuesen de aplicación temporal irrestricta en cuanto a los sucesosque ordenan, el Derecho, en tanto medio institucionalizado a tra-vés del cual son impuestos modelos de conducta conforme a pau-tas de comportamiento, perdería buena parte de su hálito formal,institucional y coactivo, ya que ninguna situación, decisión o esta-do jurídico se consolidaría. Dejaría, en definitiva, de ser un orden.

Ahora bien, como afirma JOAQUÍN SÁNCHEZ-COVISA, la no-ción de retroactividad se encuentra intrínsecamente relacionadacon la noción de derecho adquirido, si se entiende por tal «aquelque no pueda ser afectado por una ley sin dar a la misma aplica-ción retroactiva», por lo que ambos son «el aspecto objetivo y elaspecto subjetivo de un mismo fenómeno», expresión que esta Salaha hecho suya en sentencias Nos 389/2000 (Caso Diógenes Santia-go Celta) y 104/2002 (Caso Douglas Rafael Gil), entre otras. Enconsecuencia, esta Sala considera que ha de partirse de la premi-sa de que “una ley será retroactiva cuando vulnere derechosadquiridos”11».

Asunto por demás complejo es la determinación de en qué casosuna norma jurídica es retroactiva y, en consecuencia, cuándo lesionaun derecho adquirido. Para ello, la autorizada doctrina que se citódelimita cuatro supuestos hipotéticos: (i) cuando la nueva Ley afectala existencia misma de un supuesto de hecho verificado antes de suentrada en vigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas sub-siguientes de tal supuesto; (ii) cuando la nueva ley afecta la existenciamisma de un supuesto de hecho que se verificó antes de su entradaen vigencia; (iii) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídi-


11 SÁNCHEZ-COVISA HERNANDO, Joaquín, La vigencia temporal de la Ley enel ordenamiento jurídico venezolano, 1941, pp. 149 y 137.

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cas pasadas de un supuesto jurídico que se consolidó antes de suentrada en vigencia; y (iv) cuando la nueva ley sólo afecta o regula lasconsecuencias jurídicas futuras de un supuesto de hecho que se pro-dujo antes de su vigencia.

En los tres primeros supuestos, no hay duda de que la nueva Leytendrá auténticos efectos retroactivos, pues afecta la existencia mismade supuestos de hecho (Actos, hechos o negocios jurídicos) o bien lasconsecuencias jurídicas ya consolidadas de tales supuestos de hechoque se verificaron antes de la vigencia de esa nueva Ley, en contra-dicción con el principio tempus regit actum y, en consecuencia, con elprecepto del artículo 24 constitucional. En el caso de la cuarta hipó-tesis, la solución no es tan fácil, ante lo cual SÁNCHEZ-COVISApropone –postura que comparte esta Sala– que habrá de analizarseel carácter de orden público o no de la norma jurídica que recién seadictada, para determinar si su aplicación no puede renunciarse orelajarse por voluntad de las partes (Ob. cit., pp. 166 y ss.) y, en casoafirmativo, la nueva legislación puede válidamente y sin ser retroac-tiva regular las consecuencias futuras de las relaciones existentes, siem-pre que se respeten los hechos y efectos pasados12.

De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende claramenteque existen cuatro (4) supuestos para la procedencia de la retroacti-vidad de la ley, siempre y cuando la nueva ley haya lesionado dere-chos adquiridos, a saber: 1) cuando la nueva Ley afecta la existenciamisma de un supuesto de hecho verificado antes de su entrada envigencia, y afecta también las consecuencias jurídicas subsiguientesde tal supuesto; 2) cuando la nueva ley afecta la existencia misma deun supuesto de hecho que se verificó antes de su entrada en vigencia;3) cuando la nueva ley afecta las consecuencias jurídicas pasadas deun supuesto jurídico que se consolidó antes de su entrada en vigen-cia; y 4) cuando la nueva ley sólo afecta o regula las consecuenciasjurídicas futuras de un supuesto de hecho que se produjo antes desu vigencia.


12 Sentencia de fecha 15 de febrero de 2005, dictada por la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia. Magistrado Ponente: Pedro Rafael Ron-dón Haaz. Expediente No. 03-2523.

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4. Violación al Derecho de Igualdad o No Discriminación

El derecho a la igualdad se encuentra consagrado en el artículo21 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela, elcual es del tenor siguiente:

«Art. 21.–Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuen-cia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, elsexo, el credo, la condición social o aquellas que, en gene-ral, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabarel reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igual-dad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativaspara que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptarámedidas positivas a favor de personas o grupos que puedanser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá es-pecialmente a aquellas personas que por alguna de las con-diciones antes especificadas, se encuentren en circunstanciade debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratosque contra ellas se cometan».

Al efecto, la Sala Constitucional ha interpretado que para queocurra la violación del derecho a la igualdad se requiere que las situa-ciones jurídicas subjetivas en comparación se encuentren en las mis-mas condiciones fácticas y, por ello, deban ser objeto de idénticaregulación jurídica. En otros términos, para que se produzca unaviolación o amenaza de violación al derecho a la igualdad y a no sersometido a trato discriminatorio, es necesario que se esté en presen-cia de circunstancias semejantes y que se le otorgue un tratamientojurídico distinto a dos sujetos en idéntica situación. (Sentencia dicta-da por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, enfecha 22 de julio de 2004, caso Blanca Acevedo Castellanos).

En este mismo orden de ideas, debe advertirse que este derechoa la igualdad de trato frente a la ley, está dirigido a personas que seencuentran en igualdad de condiciones frente a la misma, es decir,frente a los mismos supuestos de hecho.

En efecto, tal y como ha sido señalado por el Tribunal Supremode Justicia, en Sala Político-Administrativa:


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«Este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciuda-danos a que no se establezcan excepciones o privilegios que exclu-yan a unos lo que se le concede a otros, en paridad decircunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no debenestablecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismascondiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de maneraigual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegaresas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por laLey, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sinoa la utilidad general» (destacado agregado) (Sentencia Nº 01.131del 24 de septiembre de 2002).

De lo anterior, se desprende entonces, que sólo existirá unaviolación del derecho a la igualdad ante la ley cuando se da trata-miento diferente a dos situaciones jurídicas idénticas, sin fin ni razónalguna. Para ello, es necesario demostrar fehacientemente esa situa-ción de identidad, es decir, la exactitud existente entre las circunstan-cias de hecho que acontecieron en la realidad y, por tanto, el tratodiferente entre ellas.

III. POTESTADESDE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. Potestad Urbanística. A. Sanciones establecidas en la Ley Or-gánica de Ordenación Urbanística. 2. Situaciones jurídicas a raízde la Derogatoria de la Ley Orgánica para la Planificación yGestión de la Ordenación del Territorio.

1. Potestad urbanística

A. Sanciones establecidas en la Ley Orgánicade Ordenación Urbanística

El artículo 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticaestablece las sanciones que deben ser impuestas a las personas que nocumplan con las normas establecidas en dicha Ley, al señalar expre-samente que:

III. POTESTADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

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«Art. 109.–Toda persona natural o jurídica que realice obras oactividades urbanísticas sin haber cumplido con las normas esta-blecidas en esta Ley será sancionado de acuerdo a:

1. Cuando haya cumplido con las variables urbanas fundamenta-les, pero no haya dado cumplimiento a lo establecido en el artículo84 la autoridad urbanística local procederá a la paralización inme-diata de la obra hasta tanto cumpla con los artículos 84 y 85 dela presente Ley.

El interesado podrá continuar la obra una vez presentados losrecaudos establecidos en la Ley y obtenida la constancia a que serefiere el artículo 85.

2. Cuando viole las variables urbanas fundamentales la autoridadurbanística local procederá a la paralización de la obra y a la de-molición parcial o total de la misma, de acuerdo a las normas quehaya incumplido. El responsable será sancionado con multa equi-valente al doble del valor de la obra demolida. Sólo podrá conti-nuar la ejecución del proyecto, cuando haya corregido la violación,pagado la multa respectiva y obtenido la constancia a que se refiereel artículo 85».

De la norma transcrita queda claro que, toda persona que hayainiciado una obra o construcción urbanística sin dar cumplimientoa los deberes impuestos por la ley, será responsable y sancionada de-pendiendo de la irregularidad cometida.

Así, de conformidad con el numeral 1 del precitado artículo109, en el caso que la persona haya iniciado una obra sin habercumplido previamente el deber de notificar a las autoridades urbanís-ticas locales de dar inicio a una obra, se le ordenará paralizar la mismainmediatamente hasta que el interesado cumpla, según el caso, conlos artículos 84 y 85 de esa misma ley. El responsable en notificar ala Administración sobre el inicio de toda obra, es la persona naturalo jurídica que la vaya a ejecutar, es decir, la persona que la va adesarrollar en su beneficio, sin importar si es o no el correspondientepropietario del inmueble. Una vez que el interesado responsablepresente los recaudos y cumpla con lo establecido en los artículos 84y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, podrá continuarcon la obra en cuestión.


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En segundo lugar, de conformidad con el numeral 2 antes cita-do, cuando la obra de construcción viole las Variables Urbanas Fun-damentales establecidas en el artículo 86 para las urbanizaciones y elartículo 87 para las edificaciones, las autoridades urbanísticas debe-rán proceder a ordenar la paralización de la misma y ordenar, ade-más, como medida restitutoria del orden urbano, la demolición de laobra. También se sancionará al particular con una multa equivalenteal doble del valor de la obra que tenga que ser demolida.

2. Situaciones jurídicas a raíz de la Derogatoria de la Ley Orgánicapara la Planificación y Gestión de la Ordenacióndel Territorio

Como punto previo, parece acertado revisar algunos conceptosbásicos del Derecho, que aporten luces para la resolución de lo plan-teado y vislumbre los criterios a seguir:

La ley, constituye sin duda fuente fundamental del derecho, enrazón de su función reguladora de conductas y cimiento de la socie-dad. La obligatoriedad de su cumplimiento conlleva al orden delcontexto humano, y erradica toda posibilidad de anarquía.

Ello así, encontramos las llamadas leyes especiales y las leyesorgánicas. Las primeras guardan en su seno el desarrollo legislativode una materia específica, y las segundas desarrollan derechos cons-titucionales, organizan los poderes públicos o sirven de marco nor-mativo a otras leyes.

Así pues, concibiéndola como norma jurídica de carácter obliga-torio, toda ley debe ser sometida a un proceso de formación, que enel caso venezolano, se encuentra contemplado en los artículos 202 ysiguientes de la Constitución de la República Bolivariana de Vene-zuela; que conceptual y fácticamente comprende tres pasos básicos:

1) INICIATIVA DE LA LEY13: Comprende la elaboración deun «Proyecto de Ley» para la regulación de la materia quedesea reglarse.


13 Art. 204 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. GacetaOficial Nº 5.453 Extraordinario del 24 de marzo de 2000.

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2) DISCUSIÓN DE LA LEY14: Para convertirse en ley, todoproyecto deberá ser discutido no menos de dos veces en elseno del órgano legislativo; el cual queda facultado para susanción.

3) PROMULGACIÓN DE LA LEY15: Corresponde al Ejecu-tivo Nacional como colaborador importante en el proceso.La promulgación lleva intrínseco tres elementos: a) Promul-gación en estricto sentido: Acto en el cual, el Presidente oPresidenta de la República impone el respectivo «Cúmpla-se» a la ley sancionada. b) Publicación de la ley: Se concretacon la divulgación de la ley para su conocimiento, a travésde su aparición en Gaceta Oficial. c) Entrada en vigencia: Esel momento en el cual la ley «comienza a regir»; pudiendoverificarse de manera inmediata (es obligatoria desde elmomento de su publicación); o diferida (lapso de tiempo ovacatio legis entre su publicación y entrada en vigencia, es-tablecido en el seno de dicha ley).

Visto lo anterior, tenemos que existen una serie de requisitosconcurrentes y sistemáticos para que una formulación normativaadquiera fuerza de ley, y entre a formar parte del ordenamiento ju-rídico de un Estado; es decir, la omisión de cualquiera de esas fases,conllevaría a considerar que dicha formulación no es más que eso,un diseño de ley que no tiene ni el carácter ni la fuerza de ley.

Ahora bien, en concatenación con esto, no en vano establecentanto el Código Civil Venezolano en su artículo 7 como la CartaMagna en su artículo 218, el principio lex posterior derogat legi priori,según el cual solamente una nueva ley puede derogar una ley ante-rior. En el caso que nos ocupa, las implicaciones que trae consigo laderogación como supresión de una norma del orden jurídico, y sufalta de aplicabilidad de allí en adelante (irreversibilidad), tambiénnos interesan.

Así pues, la derogación se clasifica en derogación interna y externa.La primera implica que por una causa interna de la ley, ésta sea

14 Art. 207 ibíd.15 Art. 214, ibídem.


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suprimida; y la derogación externa se evidencia cuando su supresióndel ordenamiento se produce por una nueva ley que así lo establezcaexpresamente.

Considerando todas las afirmaciones doctrinarias expuestas,observamos, que en el caso concreto, en fecha 23 de septiembre de2005, mediante Gaceta Oficial Nº 38.279, fue promulgada la Leypara la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, cuyaDisposición Derogatoria Única establecía que «Quedan derogadas laLey Orgánica para la Ordenación del Territorio (Gaceta OficialNº 3.238 del 11 de agosto de 1983), la Ley Orgánica de Ordena-ción Urbanística (Gaceta Oficial Nº 33.868 del 16 de diciembre de1987) y todas las disposiciones contrarias a la normativa de lapresente ley», agregando dicho texto, en su Disposición Final Cuar-ta, que la ley entraría en vigencia a los seis (6) meses de su publica-ción en Gaceta Oficial.

Ahora bien, en fecha 1º de marzo de 2006, en Gaceta Oficial Nº38.388, se publicó días antes del término de la vacatio legis, una re-forma parcial a la Ley para la Planificación y Gestión de la Ordena-ción del Territorio, cuyo artículo 1 establecía una nueva prórrogapara su entrada en vigencia, extendiéndose la vacancia hasta el 31 deagosto de 2006. Posteriormente, en Gaceta Oficial Nº 5.820 Extraor-dinario del 1º de septiembre de 2006, nuevamente se extiende lavacatio legis para la Planificación y Gestión de la Ordenación delTerritorio, hasta el 28 de febrero de 2007.

Posteriormente, en fecha 27 de febrero de 2007, Gaceta OficialNº 38.633, es publicada la Ley Orgánica Derogatoria de la Ley Or-gánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territo-rio, la cual establece en su artículo 1, que se deroga la Ley Orgánicapara la Planificación y Gestión de la Ordenación del Territorio san-cionada el 15 de agosto de 2006 y publicada en la Gaceta Oficial dela República Bolivariana de Venezuela Nº 5.820 Extraordinario, de fe-cha 1º de septiembre de 2006.

En concatenación con lo anterior, y de acuerdo a lo solicitado,conviene entonces revisar lo relativo a la «reviviscencia de las leyes»y sus implicaciones en el orden jurídico vigente.


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En términos estrictamente conceptuales, el término «reviviscen-cia» puede entenderse como la acción y efecto de revivir algo; peroa la luz del derecho y sus normas, la «reviviscencia» implica que unavez que las normas han sido derogadas, dejan de pertenecer al orde-namiento jurídico, y solamente mediante el ejercicio de la potestadnormativa una ley derogada pueden recuperar su vigencia, siendoconsecuencia inmediata el concebirla como una nueva norma.

Jurisprudencialmente, el Máximo Tribunal de la República enSala Constitucional ha establecido lo siguiente:

«(...) En criterio de esta Sala, la llamada «reviviscencia» de las leyesque han sido objeto de derogatoria expresa por otras leyes, dicta-das por la autoridad competente siguiendo para ello el procedi-miento establecido en la Constitución, constituye un acto negativodel legislador, que colide directamente con el denominado efectoderogatorio arquetípico, el cual consiste «primordialmente en lacesación de la vigencia de la ley, es decir, en la cesación de supertenencia activa al ordenamiento (...) dado que deja de poseeruna ilimitada capacidad reguladora. La eficacia o aplicabilidad asituaciones concretas de la ley derogada depende, en cambio de ladiversa incidencia de las normas de Derecho intertemporal sobreel fenómeno derogatorio. Así, desde el momento en que el efectoderogatorio que sigue a un acto de derogación expresa no es sinoconsecuencia del ejercicio de la potestad legislativa, sólo el renova-do ejercicio de ésta puede volver a otorgar vigencia. La única verda-dera excepción a esta regla general es la invalidez de la leyderogatoria, ya que la nulidad arrastra todos los efectos de laley, incluido el efecto derogatorio. De todo ello se sigue que elrasgo último o núcleo esencial del efecto derogatorio arquetípicoconsiste precisamente en su irreversibilidad; esto es, salvo en los casosde invalidez, la vigencia perdida no puede, por definición, ser recu-perada: sólo un nuevo acto positivo de legislación puede otorgarvigencia; pero, en este caso, se trataría ya de una nueva ley»16.

El principio de la irreversibilidad del efecto derogatorio de lasleyes, junto con otros típicos del Estado democrático y social de


16 DÍEZ-PICAZO, Luis María, «La irreversibilidad en cuanto núcleo esencialde efecto derogatorio», en La Derogación de las Leyes, Madrid, Civitas, 1990,pp. 255 y 256.

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Derecho y de Justicia, como son el principio de jerarquía de la NormaFundamental, el principio de la primacía de los derechos humanos,el principio de legalidad de la actividad de la Administración y elprincipio la irretroactividad de las leyes, previstos en los artículos 7,19, 25, 24 y 137 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela, se encuentran íntimamente vinculados a la noción deseguridad jurídica, como premisa axiológica de todo ordenamientojurídico y expectativa razonable de todos los ciudadanos, la cual puedeentenderse, en armonía con la doctrina de esta Sala (vid. sentenciaNº 1.928/2002, del 15-08) como «suma certeza y legalidad, jerarquíay publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdic-ción de la arbitrariedad (...) pero que, si se agotara en la adición deestos principios, no hubiera precisado de ser formulada expresamen-te. La seguridad jurídica es la suma de esos principios, equilibrada detal suerte que permita promover, en el orden jurídico, la justicia y laigualdad en libertad» (Cfr. Antonio Enrique Pérez Luño, La SeguridadJurídica, 2da. edición, Barcelona, Ariel, 1994, p. 40). (...)».

A la luz de lo anterior, el deber ser del proceso de supresión deley, lleva intrínseco la irreversibilidad de sus efectos en cuanto a ladesincorporación de la norma del orden jurídico, y salvo una nuevamanifestación de la potestad legislativa que la «reviva», entrará envigencia nuevamente, pero deberá considerarse como una nueva ley.

Ello así, en el caso planteado, la Ley Orgánica para la Planifica-ción y Gestión de la Ordenación del Territorio, tal y como se observaen la reseña hecha líneas anteriores, si bien cumplió con algunosrequisitos para su formación, su entrada en vigencia siempre fuepostergada, hasta que el 27 de febrero de 2007, mediante GacetaOficial y horas antes de vencerse la última prórroga de su vacatio legis,fue definitivamente derogada; evidenciándose entonces, que su incor-poración activa al orden jurídico nunca se materializó.

En razón de esto, y en atención a la vigencia o no de Ley Or-gánica de Ordenación del Territorio y de la Ley Orgánica de Orde-nación Urbanística, se observa que si bien entre sus disposiciones laLey Orgánica para la Planificación y Gestión de Ordenación delTerritorio establecía la derogatoria expresa de las mismas, al no veri-ficarse su entrada en vigencia, no puede considerarse que tal deroga-toria se haya materializado, y que por ende dichas leyes hayan dejado


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de regir efectivamente la materia bajo su regulación. Adicional a esteplanteamiento se observa que con relación a la Ley Derogatoria dela Ley para la Planificación y Gestión de Ordenación del Territorio,puede alegarse su invalidez en virtud de carecer de objeto, ya que laley que vino a suprimir nunca entró en vigencia, y por ende, la LeyOrgánica para la Planificación y Gestión de la Ordenación del Terri-torio no puede ser derogada.

En el mismo orden de ideas, cuando nos planteamos la posibi-lidad de haberse dado o no la reviviscencia respecto a la Ley Orgánicapara la Ordenación del Territorio y la Ley Orgánica de OrdenaciónUrbanística, observamos que si la norma jurídica que las suprimíanunca entró en vigencia, mal puede decirse que con su derogatoriase reactivan sus potestades reguladoras, pues en primer lugar, nun-ca entraron en vigencia en virtud de las sucesivas vacatio legis a las queestuvo sujeta; y tomar su ley derogatoria como aquel acto que lasrevivió, tampoco tiene sentido, al determinarse su invalidez en razónde carecer de objeto, consecuencialmente porque la norma que veníaa suprimir nunca formó parte activa del ordenamiento jurídico.

Con relación al planteamiento de las materias reguladas en laLey Orgánica de Ordenación Urbanística y en la Ley Orgánica parala Ordenación del Territorio, así como aquellas que deberían conte-ner la nueva regulación, todo ello en virtud de declaraciones emitidaspor un representante de la Asamblea Nacional, referidas a que lamateria urbanística y de ordenación del territorio serán reguladas enuna supuesta ley del territorio nacional.

En primer término, la Ley Orgánica de Ordenación Urbanísticafue publicada en Gaceta Oficial Nº 33.868 el 16 de diciembre de1987, fijando como su objeto la organización de los centros pobla-dos, en pro de su desarrollo y conservación. Ello así, los dos primerosartículos de ese cuerpo normativo dibujan la finalidad de sus precep-tos, estableciendo textualmente lo siguiente:

«Art. 1.–La presente Ley tiene por objeto la ordenación del desa-rrollo urbanístico en todo el territorio nacional con el fin de pro-curar el crecimiento armónico de los centros poblados.

El desarrollo urbanístico salvaguarda los recursos ambientales y lacalidad de vida en los centros urbanos.


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Art. 2.–La ordenación urbanística comprende el conjunto de ac-ciones y regulaciones tendentes a la planificación, desarrollo, con-servación y renovación de los centros poblados (...)».

Por su parte, la Ley Orgánica para la Ordenación del Territoriocomprende aquel conjunto de normas que buscan por una parte larepartición de los recursos económicos y humanos en el espacio, ypor otro lado, que con la organización del espacio, pueda darse unaadecuada distribución de esos recursos humanos y económicos enfunción de los recursos naturales existentes y las necesidades huma-nas individuales y colectivas; esto establecido en sus tres primerosartículos de la siguiente manera:

«Art. 1.–La presente Ley tiene por objeto establecer las disposicio-nes que regirán el proceso de ordenación del territorio en concor-dancia con la estrategia de Desarrollo Económico y Social a largoplazo de la Nación.

Art. 2.–A los efectos de esta Ley, se entiende por ordenación delterritorio la regulación y promoción de la localización de los asen-tamientos humanos, de las actividades económicas y sociales de lapoblación, así como el desarrollo físico espacial, con el fin de lo-grar una armonía entre el mayor bienestar de la población, laoptimización de la explotación y uso de los recursos naturales yla protección y valorización del medio ambiente, como objetivosfundamentales el desarrollo integral.

Art. 3.–A los efectos de la presente Ley Orgánica la ordenación delterritorio comprende:

1. La definición de los mejores usos de los espacios de acuerdo asus capacidades, condiciones específicas y limitaciones ecológicas.

2. El establecimiento de criterios prospectivos y de los principiosque orienten los procesos de urbanización, industrialización, des-concentración económica y de asentamientos humanos.

3. La mejor distribución de las riquezas que beneficie prioritaria-mente a los sectores y regiones de menores ingresos y a las locali-dades menos favorecidas.

4. El desarrollo regional armónico que permita corregir y superarel desequilibrio entre las grandes ciudades y el resto del país, yentre unas regiones y otras;


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5. El desarrollo agrícola y el ordenamiento rural integrados, paramejorar las condiciones de habitabilidad del medio rural y para lacreación de la infraestructura necesaria para el fomento de la ac-tividad del sector agropecuario;

6. El proceso de urbanización y la desconcentración urbana, me-diante la creación de las condiciones económicas, sociales y cultu-rales necesarias que permitan controlar el flujo migratorio a lasciudades.

7. La desconcentración y localización industrial con el objeto delograr un desarrollo económico más equilibrado y un racionalaprovechamiento de los recursos naturales;

8. La definición de los corredores viales y las grandes redes detransporte;

9. La protección del ambiente, y la conservación y racional apro-vechamiento de las aguas, los suelos, el subsuelo, los recursos fo-restales y demás recursos naturales renovables y no renovables enfunción de la ordenación del territorio;

10. La descentralización y desconcentración administrativa regio-nal, a los efectos de lograr una más adecuada participación de lasregiones y de los Estados y Municipios en las tareas del desarrollonacional;

11. El fomento de iniciativas públicas y privadas que estimulen laparticipación ciudadana en los problemas relacionados con la or-denación del territorio y la regionalización;

12. Cualesquiera otras actividades que se consideren necesarias allogro del objeto de la Ley (...)».

Ahora bien, tomando en cuenta lo expuesto anteriormente conrelación a las leyes orgánicas y su función de desarrollar derechos cons-titucionales, organizar los poderes públicos o servir de marco norma-tivo a otras leyes; consideramos que las materias a regular tanto por laLey Orgánica de Ordenación Urbanística, como por la Ley Orgánicade Ordenación del Territorio, se circunscriben a materias específicasy que en nada se relacionan con la división político- territorial de laRepública, único objeto que cabe, en caso de promulgarse una Leydel Territorio Nacional, todo de conformidad con los artículo 16, 17y 18 de nuestra Constitución, los cuales refieren lo siguiente:


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«Art. 16.–Con el fin de organizar políticamente la República, elterritorio nacional se divide en el de los Estados, el del DistritoCapital, el de las dependencias federales y el de los territoriosfederales. El territorio se organiza en Municipios.

La división político territorial será regulada por ley orgánica, quegarantice la autonomía municipal y la descentralización políticoadministrativa. Dicha ley podrá disponer la creación de territoriosfederales en determinadas áreas de los Estados, cuya vigencia que-da supeditada a la realización de un referendo aprobatorio en laentidad respectiva. Por ley especial podrá darse a un territorio federalla categoría de Estado, asignándosele la totalidad o una parte dela superficie del territorio respectivo.

Art. 17.–Las dependencias federales son las islas marítimas nointegradas en el territorio de un Estado, así como las islas que seformen o aparezcan en el mar territorial o en el que cubra la pla-taforma continental. Su régimen y administración estarán señala-dos en la ley.

Art 18.–La ciudad de Caracas es la capital de la República y elasiento de los órganos del Poder Nacional.

Lo dispuesto en este artículo no impide el ejercicio del PoderNacional en otros lugares de la República.

Una ley especial establecerá la unidad político territorial de la ciudadde Caracas que integre en un sistema de gobierno municipal a dosniveles, los Municipios del Distrito Capital y los correspondientesdel Estado Miranda. Dicha ley establecerá su organización, gobierno,administración, competencia y recursos, para alcanzar el desarrolloarmónico e integral de la ciudad. En todo caso la ley garantizaráel carácter democrático y participativo de su gobierno (...)».

De esta forma, y concibiendo al territorio nacional como aquellabase geográfica de la nación comprendida dentro de sus fronteras; decrearse una Ley de Territorio Nacional y a la luz de lo previsto en laactual Carta Magna y su Exposición de Motivos, sus disposicionesdeberán contener lo concerniente a la organización del territorio enunidades político territoriales, ya sean estados, municipios, depen-dencias o distritos, que en nada se relaciona con la ordenación urba-na, asentamientos poblacionales o repartición de recursos, ya seanhumanos o económicos en el espacio.


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CONCLUSIÓN

Visto lo anteriormente expuesto, podemos señalar como conclu-sión lo siguiente:

Respecto a la vigencia o no de Ley Orgánica de Ordenación delTerritorio y de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, se obser-va que si bien entre sus disposiciones la Ley Orgánica para la Plani-ficación y Gestión de Ordenación del Territorio establecía laderogatoria expresa de las mismas, al no haber entrado en vigencia,mal puede considerarse que tal derogatoria se haya configurado efec-tivamente, y que por ende dichas leyes hayan dejado de regir lasmaterias bajo su regulación. Ello así, con relación a la Ley Derogato-ria de la Ley para la Planificación y Gestión de Ordenación delTerritorio puede alegarse incluso su invalidez, en virtud de carecer deobjeto, toda vez que vino a suprimir una ley que nunca entró envigencia, razón por la cual, con respecto a la Ley Orgánica para laPlanificación y Gestión de la Ordenación del Territorio, no puedehablarse de haber sido derogada, pues no entró a formar parte activadel ordenamiento jurídico en ningún momento.

Por último, con relación a la Ley de Territorio Nacional y suobjeto, tenemos que, tratándose de una ley orgánica a la que per sele corresponde desarrollar disposiciones constitucionales, la materiaa regular debería ceñirse a lo dispuesto en los artículos 16, 17 y 18de la nuestra Carta Magna, los cuales se refieren a la división polí-tico-territorial de la República, en unidades político territoriales. Elloen virtud de que debe entenderse el territorio nacional como esabase geográfica comprendida entre las fronteras, y que en nada tieneque ver con la organización de los centros poblados, en pro de su desarrolloy conservación, materia que se encuentra adjudicada a la Ley Orgánicade Ordenación Urbanística; y que lo concerniente a la repartición delos recursos económicos y humanos en el espacio, así como la organizacióndel espacio, para que pueda darse una adecuada distribución de los recursoshumanos y económicos en función de los recursos naturales existentes y lasnecesidades humanas individuales y colectivas, constituye el objeto de laLey Orgánica de Ordenación del Territorio, las cuales, como se expli-có anteriormente se encuentran vigentes hasta la fecha.


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IV. ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

1. La obligatoriedad de que la sentencia mediante la cual se declaraprocedente la medida cautelar de suspensión de efectos del actoimpugnado se encuentre suficientemente motivada. 2. Prescrip-ción de los actos sancionatorios por infracciones al orden urbanís-tico. 3. Reposición de la causa en el procedimiento administrativoen virtud de haberse vulnerado el derecho a la defensa. 4. In-admisibilidad del recurso jerárquico por interposición extempo-ránea. 5. La notificación defectuosa. Acto de mero trámite. 6.Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.204 de fecha 10 de febrero de2001 sobre Mensajes de Datos y Firma Electrónica. A. Principiode Neutralidad Tecnológica. B. Principio de Equivalencia Fun-cional. C. Principio de Autonomía de la Voluntad de las Parteso Libertad Contractual. D. Principio de no modificación delDerecho. E. Principio de no alteración del derecho preexistente.

1. La obligatoriedad de que la sentencia mediante la cual se declaraprocedente la medida cautelar de suspensión de efectos delacto impugnado se encuentre suficientemente motivada

Toda sentencia debe necesariamente contener una serie de re-quisitos tanto intrínsecos como extrínsecos que permiten sostener suvalidez y su existencia en el mundo jurídico.

Precisamente, dichos requisitos constituyen la piedra angularde la validez de toda decisión, es decir, que la ausencia de alguno deellos da origen a la nulidad del fallo, de conformidad con el artículo244 del Código de Procedimiento Civil, que dispone entre otras causas,que toda sentencia será nula por la ausencia de cualquiera de losrequisitos establecidos en el artículo 243, a saber:

«Art. 244.–Será nula la sentencia: por faltar las determinacionesindicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instan-cia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que nopueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando seacondicional, o contenga ultrapetita» (resaltado nuestro).

Así las cosas, los requisitos extrínsecos vienen a ser «(...) aquellasexigencias de forma que se refieren a la sentencia como expresiónexterna de la voluntad del órgano jurisdiccional, sin las cuales no

IV. ADTIVIDAD ADMINISTRATIVA

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adquiere existencia ni autonomía la sentencia en el mundo jurí-dico»17.

Por su parte, los requisitos intrínsecos se refieren a la correspon-dencia que debe existir entre la pretensión de las partes y lo decididopor el juez.

De este modo, el artículo 243 del Código de Procedimiento Civilestablece de forma expresa cuáles son los requisitos con los que debecumplir toda sentencia, en los siguientes términos:

«Art. 243.–Toda sentencia debe contener:

1º La indicación del Tribunal que la pronuncia.

2º La indicación de las partes y sus apoderados.

3º Una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en queha quedado planteada la controversia, sin transcribir en ellalos actos del proceso que constan en autos.

4º Los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

5º Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la preten-sión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sinque en ningún caso pueda absolverse la instancia.

6º La determinación de la cosa sobre que recaiga la decisión»(resaltado nuestro).

En el presente caso, nos interesa abordar específicamente elrequisito contenido en el numeral 4 de la norma supra transcrita, esdecir, la obligación que tiene el juzgador de exponer de forma claray suficiente los motivos de hecho y de derecho que lo llevaron aadoptar la dispositiva del fallo.

En este sentido, ese Tribunal Supremo de Justicia en Sala deCasación Civil, ha señalado en reiteradas oportunidades que «(...)Hay falta absoluta de fundamentos, cuando los motivos del fallo, por


17 RENGEL-ROMBERG, A., Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano segúnel nuevo Código de 1987, Tomo II. Teoría General del Proceso, OrganizaciónGráfica Capriles, C.A., Caracas, 1999, pp. 301.

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ser impertinente (sic) o contradictorios, o integralmente vagos einocuos, no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la senten-cia, que es la finalidad esencial de la motivación (...)»18 (resaltadonuestro).

Es decir, a los fines de que se compruebe el vicio de inmotiva-ción, no es necesario que haya ausencia total de motivos, pues essuficiente si los motivos son imprecisos o insubstanciales para quepueda considerarse que el fallo se encuentra viciado, y que, en con-secuencia, debe ser declarada su nulidad.

En este sentido, ha sido ya suficientemente enunciado por lajurisprudencia patria que a los fines de obtener una medida cautelar,quien la solicita debe comprobar la existencia de los requisitos deprocedencia; y, que igualmente, a los fines de otorgarla y declarar suprocedencia, el Juez se encuentra en la imperiosa labor de estudiardetalladamente su existencia.

Estos requisitos se encuentran plasmados en los artículos 585 y588 del Código de Procedimiento Civil de Venezuela y 263 del CódigoOrgánico Tributario, y son, el Fumus Boni Iuris –la apariencia de buenderecho–, considerado como el fundamento principal de la protec-ción cautelar; y el Periculum In damni –el riesgo de que la ejecucióndel fallo cause graves perjuicios al particular–.

Es importante resaltar pues, que dichos requisitos son de na-turaleza concurrente, esto es, para que una medida cautelar sea otor-gada se debe probar y debe ser comprobada la existencia de ambosde manera coincidente.

En este sentido, ha expresado ese Tribunal Supremo de Justicia,lo que de seguidas se transcribe parcialmente:

«Con fundamento en lo anterior, la Sala observa, de los recaudosinsertos en el expediente, que la sociedad mercantil accionante selimitó a describir en su escrito alegatos y afirmaciones sobre lossupuestos perjuicios que, a su decir, le producirían la aplicación de


18 Página web del Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Civil, Sen-tencia Nº 370 de fecha 15 de noviembre de 2000.

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las providencias administrativas impugnadas y los posibles dañosque esto le causaría como contribuyente del impuesto al valoragregado, sin aportar prueba alguna que constituya presunción gravede la violación o amenaza de violación denunciada. En razón deello, la Sala estima insuficientes los argumentos sostenidos por lasociedad mercantil PERNOD RICARD VENEZUELA, C.A., paradeterminar la eventual imposibilidad de recuperar los créditos fis-cales ante la Administración Tributaria, generados éstos en cadaperíodo impositivo y de la supuesta evidente pérdida de valor dela moneda que afectaría la situación financiera de los contribu-yentes sujetos a la aplicación de las providencias administrativasaquí impugnadas.

Precisado lo anterior, para la Sala resulta inoficioso pronunciarseacerca del fumus boni iuris, pues no se cumplió con el periculumin mora, siendo estas exigencias de obligatoria concurrencia.

En consecuencia, al no encontrarse satisfechos los extremos de leyrequeridos para el decreto de toda providencia cautelar, resultaimperativo para la Sala declarar improcedente la medida innomi-nada solicitada. Así se decide»19 (resaltado nuestro).

De igual modo, en la emblemática decisión de la Sala Político-Administrativa de fecha 3 de junio de 2004, caso Deportes El Mar-quez, C.A., en contra del acto administrativo emanado de la Gerenciade la Aduana Principal Aérea de Maiquetía, se expresó que «(...) Encuanto a la procedencia del segundo de los requisitos analizados, esdecir, al periculum in damni, para esta Sala resulta inoficioso hacerpronunciamiento alguno, pues como antes se examinó, no se cum-plió con el fomus boni iuris, siendo estas exigencias de obligatoriaconcurrencia conforme a las argumentaciones supra expuestas. (...)»(resaltado nuestro).

De lo antes expuesto, se evidencia que el contribuyente debeobligatoriamente probar, y el juez debe obligatoriamente constatar laconcurrencia del periculum in damni y del fumus boni iuris, para que


19 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, 22 de septiembre de 2004,caso Pernod Ricard Venezuela, C.A., contra actos administrativos conteni-dos en las Providencias Nº SNAT/2002/1454 y SNAT/2002/1455 de fecha29/11/2002 emanadas del Servicio Nacional Integrado de AdministraciónTributaria (SENIAT).

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pueda ser decretada la suspensión de efectos del acto recurrido, locual no ocurrió en el presente caso.

Así las cosas, en primer lugar, es importante destacar que debeverificar el juzgador el fumus boni iuris, requisito que la jurisprudenciapatria ha considerado como el de mayor importancia a los fines dedecretar la protección cautelar, con independencia de que se trata derequisitos concurrentes.

En este sentido, la Sala Político-Administrativa señaló que «(...)la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de laprotección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que poseela razón en juicio puede causársele un perjuicio irreparable quedebe ser evitado, bien porque emane de la contraparte o sea efectode la tardanza del proceso; siempre teniendo en cuenta que debeatenderse a las circunstancias particulares del caso (...)». (Sentenciade la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia,dictada en fecha 4 de octubre de 2006, Caso: María Irma Quintero)(resaltado nuestro).

En efecto, bajo ningún motivo puede el juez limitarse a elaborarun análisis jurisprudencial y normativo de la suspensión de efectosdel acto administrativo y de la necesidad de que ambos requisitossean comprobados por quien solicita la protección cautelar, sin indi-vidualizar su criterio al caso concreto.

A modo de ejemplo, en sentencia del Tribunal Superior Segun-do de lo Contencioso Tributario, el juez se limitó a señalar en cuantoal fumus boni iuris que «Esta Presunción, la aprecia el Tribunal enel sentido de que los criterios fiscales aplicados para la formulacióndel reparo y la imposición de la multa, deviene de una interpreta-ción legal de la normativa correspondiente, acertada o no, por partede los funcionarios actuantes en el procedimiento, todo lo cualhace presumir, sin que esto indique un pronunciamiento sobre laimprocedencia del reparo y la sanción, un buen derecho, por partedel solicitante de la medida. Así se declara».

Ello así, resulta evidente que no existió la comprobación nece-saria del requisito referido a la presunción de buen derecho, que debióverificar el juez de instancia a los fines de decretar la procedencia de


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la medida cautelar solicitada, motivo por el cual dicho fallo se en-cuentra viciado por ausencia de motivación.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunalha señalado que «(...) la inmotivación del fallo por el uso de fórmulasvagas y generales, equivale a falta de motivación, pues supone la faltade examen por parte del juez de los hechos y del derecho, el cualse produce cuando la recurrida expresa meras afirmaciones talescomo «consta en autos», «resulta demostrado de las pruebas evacua-das», «aparece comprobado»; expresiones que lejos de ser motivosfundados, constituyen peticiones de principio, pues aceptan comodemostrado o como prueba aquello mismo que debe ser probadosobre los puntos de hecho de derecho (...)» (Tribunal Supremode Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia Nº 344 de fecha 31 deoctubre de 2000).

Así mismo, en el fallo mencionado el Tribunal se limitó a expre-sar en relación con el periculum in damni que «(...) es lo cierto, quede ejecutarse el acto administrativo impugnado, se limita gravementela actividad económica de la recurrente, lo cual a la larga, puedeocasionarle daño, no sólo derivado de un pago que, posteriormente,deberá ser objeto de repetición, en caso de ser favorecido con ladecisión contenciosa, sino que, en caso de embargo ejecutivo, elloinvolucra mantener al recurrente desposeído de sus bienes, todo locual limita e impide el desenvolvimiento de su actividad económica,a la cual tiene derecho, hasta tanto sea decidido el recurso conten-cioso tributario de nulidad».

En efecto, bajo ningún motivo señaló el a quo las razones por lascuales de ejecutarse el acto administrativo impugnado, se limita gra-vemente la actividad económica de la recurrente; o, en qué manerael pago puede ocasionarle daño patrimonial; o, sencillamente, cómoes que el embargo va a mantener al recurrente desposeído de susbienes y en qué medida eso limitaría eventualmente el desarrollo desu actividad.

Es decir, se limitó a señalar de forma vaga e imprecisa el supues-to daño económico que causaría la ejecución del acto para el recu-rrente, sin evaluar la pruebas que debió haber traído el contribuyente


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al proceso, a los fines de comprobar que en efecto la ejecución delacto le causaría graves perjuicios.

De este modo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, conoció en alzada la apelación ejercida por la Admi-nistración Municipal, y en sentencia de fecha 14 de agosto de 2007,decidió lo siguiente:

«Así las cosas, observa esta Sala del examen del fallo supra trans-crito, que el mismo efectivamente se limitó a decretar la suspen-sión de efectos del acto administrativo impugnado, sin exponerningún análisis o razonamiento respecto del criterio asumido, paraasí relacionarlo al caso concreto.

Ello así, estima este Supremo Tribunal que la sentencia recurridano desarrolló una correcta adecuación de los presupuestos dehecho que dieron lugar a la controversia, con los argumentosde derecho que resultaban procedentes al caso particular, al noexpresar los razonamientos o motivos que lo llevaron a tal deci-sión; es decir, en la recurrida el juez llegó a la conclusión de laprocedencia de la suspensión de efectos del acto administrativoobjeto de impugnación, omitiendo el análisis fáctico de los requi-sitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efec-tos, establecidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario,en los cuales se basó para tomar tal decisión, motivo por el cualjuzga la Sala que tal pronunciamiento resulta, insuficiente en susmotivos de hecho y de derecho para sustentar su dispositivo, razónpor la que se declara la nulidad del fallo apelado de conformidadcon lo previsto en los artículos 243 y 244 del Código de Procedi-miento Civil. Así se decide.

Habiéndose declarado la nulidad del fallo apelado, conforme a loprevisto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, debeesta Sala pronunciarse respecto a la procedencia o no de la medidacautelar de suspensión de efectos prevista en el artículo 263 delvigente Código Orgánico Tributario.

(...omissis...)

En lo que concierne al periculum in damni, observa la Sala quedicho requisito ha sido fundamentado por la recurrente en la eje-cutabilidad del acto administrativo impugnado.


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Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas quecomponen las copias certificadas del expediente judicial, observaesta Sala que en el presente caso no existe indicio alguno quepermita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la contri-buyente con la ejecución del acto administrativo, que pudiera poneren peligro su estabilidad patrimonial.

Por el contrario, se observa que la representación judicial de lasociedad mercantil contribuyente se limitó a esgrimir argumentosfácticos relacionados con un posible daño con la ejecución del actoadministrativo impugnado, sin aportar elementos que demostraranel potencial perjuicio o gravamen económico o patrimonial real oafectación patrimonial, como pudieron haber sido los balances decomprobación mensuales, los estados financieros, los libros legales,entre otros.

Por lo tanto, al no constar en autos elementos que permitanconcluir objetivamente sobre el cumplimiento del requisito relativoal periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspen-sión de efectos solicitada, e inoficioso el análisis respecto del otrosupuesto de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concu-rrente. Así se declara»20 (resaltado nuestro).

Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, es de sumaimportancia destacar que no es suficiente con alegar que la ejecucióndel acto podría eventualmente causar un daño, sino que es decidida-mente necesario traer al proceso pruebas aptas que determinen efec-tivamente ese daño, a los fines de que el juzgador pueda fundamentarsu decisión en razones válidas de hecho y de derecho a los fines dedecretar la medida cautelar solicitada.

Así lo ha expresado en reiteradas ocasiones nuestro MáximoTribunal, al señalar que si bien es cierto que el requisito referido alfumus boni iuris o presunción de buen derecho, constituye el eje fun-damental de la protección cautelar por cuanto sólo a la parte queposee la razón en juicio puede ocasionársele un perjuicio irreparable

20 Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justi-cia de fecha 14 de agosto de 2007, Municipio Chacao del Estado Mirandaen contra de sentencia dictada por el Tribunal Superior Segundo de lo Con-tencioso Tributario de fecha 20 de noviembre de 2006.


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que debe ser evitado, también es cierto que no basta la sola argumen-tación de que la ejecución del acto administrativo puede ocasionar alrecurrente un daño irreparable, sino que obligatoriamente tales afir-maciones deben fundamentarse con pruebas específicas que demues-tren los posibles perjuicios que se ocasionaría por la no adopciónde la medida cautelar solicitada. Así lo señaló la Sala Político-Admi-nistrativa, en los siguientes términos:

«(...) la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando severifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, estoes, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irre-parables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quedeilusorio y que adicionalmente, resulte presumible que la preten-sión procesal principal podría ser favorable. Significa entonces quedeben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medidacautelar, esto es, el riesgo manifiesto de que la ejecución del fallosea ilusoria y la presunción grave del derecho que se reclama.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la me-dida cautelar solicitada requiere además de la verificación del peri-culum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientrasaquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concre-to, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mis-mo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a laparte que posee la razón en juicio puede causársele un perjuicioirreparable que debe ser evitado, bien porque emane de la con-traparte o sea efecto de la tardanza del proceso; siempre teniendoen cuenta que debe atenderse a las circunstancias particulares delcaso (...).

(...omissis...)

Como bien puede observarse, una vez identificados los elementosfundamentales que dan lugar a la procedencia de esta medida, nobasta con solicitar la suspensión de los efectos de los actos impug-nados, sino que es imperativo que de forma expresa se establez-can los hechos o circunstancias específicas que en criterio de laparte afectada, darían lugar al daño inminente que se produciríacon la espera de la decisión definitiva y que hacen procedente lamedida solicitada; sólo así puede el órgano jurisdiccional con-cluir objetivamente en la necesidad de dictarla de forma inmedia-ta por temor al daño irreparable que podría ocasionarse mientrasse produce una decisión definitiva.


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Conforme a los razonamientos señalados, juzga la Sala que el sólohecho de solicitar la suspensión de efectos de los actos recurri-dos, resulta insuficiente para declarar su procedencia, motivo porel cual debe necesariamente desestimarse tal solicitud. Así sedecide»21 (destacado nuestro).

Y, así lo ha determinado de forma reiterada la jurisprudencia deese Máximo Tribunal, al señalar que:

«(...) no basta con indicar que se vaya a causar un perjuicio sinoque deben señalarse los hechos o circunstancias específicas queconsidere la parte afectada le causan un daño o perjuicio irrepa-rable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitanal órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irrepara-bilidad del mismo por la definitiva; explicando, en el caso con-creto, por ejemplo, las razones por las cuales el Estado se negaríaa reintegrarle lo cancelado indebidamente, acompañando paraello algún medio probatorio del cual pueda colegirse lo afirma-do» (resaltado nuestro).

Es decir, que el contribuyente en el caso tomado como ejemplodebió haber llevado al proceso estados financieros, balances generalesy cualquier otro documento que demostrara sin lugar a dudas el posibledaño patrimonial que causaría la ejecución del acto; pues de lo con-trario, mal podía el juzgador haber decretado la medida y afirmar quese verificó la existencia de ambos requisitos, cuando éstos no habíansido demostrados por quien posee la carga probatoria.

En otro orden de ideas, es importante destacar que aún, en elcaso de que efectivamente la ejecución del acto pudiere causarle unperjuicio económico al contribuyente, el cobro del monto del reparoresponde a la ejecución de un acto cuya legalidad se presume salvoprueba en contrario; y, en este sentido se ha pronunciado ese Máxi-mo Tribunal al señalar lo que de seguidas se transcribe parcialmente:

«(...) quiere resaltar este Juzgador que la circunstancia de la onero-sidad que pudiera tener sobre el contribuyente la presentación deuna caución o el pago de una sanción, no podría constituir razo-


21 Sentencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justi-cia, dictada en fecha 4 de octubre de 2006, Caso: María Irma Quintero.

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namiento suficiente para solicitar la suspensión de efectos, ya quedichos gastos podrán ser resarcidos al recurrente mediante la con-denatoria en costas al Fisco.

A tal efecto, se considera que la no suspensión en el presentecaso, no constituye una prerrogativa excesiva a favor del Fisco,sino que representa la consecuencia del carácter ejecutivo del actoadministrativo, el cual se encuentra inmerso en una presunciónde legalidad, al ser el producto de un proceso de fiscalización ydeterminación en el que debe imperar una relación de igualdadentre el contribuyente y la Administración.

(...omissis...)

Frente a tales circunstancias, observa quien decide que la no sus-pensión de los actos administrativos recurridos, por medio de loscuales se determinó omisión de los ingresos brutos declaradospor la contribuyente como base imponible para la patente deindustria, comercio y servicios, así como la imposición de lasmultas y recargos por la misma circunstancia, situaciones las cualesrepresentan el objeto de la presente controversia que deberá serconocida y revisada en la sentencia de fondo no constituye enmodo alguno violación a los principios de gratuidad, imparciali-dad, idoneidad y tutela judicial efectiva, ya que dichos actosconstituyen los cauces para el actuar de la administración tribu-taria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir la recu-rrente»22 (destacados nuestros).

De tal modo que, la sola afirmación por parte de la recurrentede que la exigencia de pago de la deuda tributaria, determinada enel acto administrativo puede ocasionarle un daño de difícil repara-ción, sin el acompañamiento de documentos contables o estados fi-nancieros que avalen los razonamientos expuestos, no demuestran enmodo alguno el cumplimiento de los requisitos necesarios para quesea acordada la medida cautelar, y así lo ha reiterado nuestro MáximoOrganismo Jurisdiccional, al señalar que:

«En consecuencia, examinados los elementos presentes en el casoconcreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticio-


22 Sentencia dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario dela Región Central, de fecha 26 de enero de 2004, Caso: SOCOMINTER vs:ALCALDÍA DEL MUNICIPIO VALENCIA DEL ESTADO CARABOBO.

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nante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamentedesestimarse la solicitud de suspensión de efectos del acto recurri-do. Así se declara»23.

Es por ello que, ante una evidente ausencia total de motivacióndel fallo que decrete la medida de suspensión de efectos, según elcriterio reiterado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, debe serdeclarada la nulidad de dicha sentencia y revocada la medida cautelarotorgada a favor de la recurrente.

2. Prescripción de los actos sancionatorios por infraccionesal orden urbanístico

La institución de la prescripción de las acciones sancionatoriasse encuentra establecida en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanís-tica, en el Parágrafo Único del artículo 117, y se otorga sobre la acciónque tendría el Órgano de Control Urbano, en este caso la Direcciónde Ingeniería Municipal, contra el ilícito urbanístico en que hubieseincurrido el particular, y que ha tenido una permanencia en el tiem-po igual o mayor a 5 años, sin que la administración haya actuadoa los fines de restablecer el orden urbanístico infringido.

Por supuesto, en el presente caso, tratándose de la prescripciónde acciones por construcciones sobre retiros de un inmueble, el re-currente interesado en que las posibles acciones que tendría el ór-gano de control urbano contra él sean declaradas prescritas, debe:i) probar que las construcciones permanecen en el tiempo desde hacecinco (5) o más años, y ii) probar que las mismas no fueron modi-ficadas sustancialmente durante el transcurso de dicho tiempo.

Ello así, de seguidas pasa Sindicatura Municipal de Chacao aanalizar la prueba aportada por el recurrente consistente en el planoaerofotogramétrico del año 1994. En efecto considera este SuperiorJerárquico que del mismo se evidencia el área que ocupa la construc-ción desde esa fecha, con lo cual, se verifica que dichas construcciones


23 Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, 30 de septiembre de 2004,caso Pedro González Pereira contra el acto administrativo Nº DM-CJ-2006de fecha 11/11/2003 emanado del Ministerio de Infraestructura.

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han permanecido así desde por lo menos el año 1994 y se llena así unode los requisitos para el otorgamiento de la prescripción solicitada.

Sin embargo, consideramos correcto lo afirmado por la Direc-ción de Ingeniería Municipal en cuanto a:

«No se demuestra, por medio de la foto aerofotogramétrica, que lasconstrucciones objeto del presente procedimiento hayan pre-existi-do, tal cual su estructura básica durante el tiempo necesario parala prescripción de las mismas (5 años). Es necesario probar queellas no fueron modificadas en ese tiempo puesto que de habersido así estaríamos ante la consumación de una nueva infracciónde la notificación de inicio de obras establecida en el artículo84 de la Ley Orgánica de Ordenación urbanística o de las variablesurbanas fundamentales establecidas en el articulo 87 ejusdem».

De conformidad con lo expresado, a este Órgano Superior Jerár-quico le corresponde analizar el Informe Técnico Nº 310.059, reali-zado por el Instituto de Materiales y Modelos Estructurales de laFacultad de Ingeniería de la Universidad Central de Venezuela, elcual tiene por objeto estimar la data de las construcciones ilegales enel inmueble objeto de estudio.

Dicho informe pretende comprobar si efectivamente las cons-trucciones han mantenido las mismas características durante el tiem-po necesario para que sea otorgada la prescripción (5 años).

Ello así, el mencionado informe establece en cuanto a la cons-trucción ubicada en el retiro de frente del inmueble, consistente enun área techada con madera machihembrada con acabado de tejas dearcilla, de aproximadamente 45,70 m2, entre otras cosas que: «Estesector se encuentra en todas las aerofotografías (1976, 1994 y 2002)lo cual constituye una estructura original de la quinta, que en algu-nos sectores de la estructura metálica que sirve de soporte al techopresentan evidencia de corrosión generalizada y sectores puntuales decorrosión avanzada, lo cual es indicativo de períodos largos de tiem-po de exposición al medio ambiente. (...) por lo que se considera queno presenta interrupción en la exposición,(...)». Además establecióque: «En el techo se evidencia la degradación de la madera indican-do períodos largos de exposición al medio ambiente», y finalmenteindicó que: «Los pisos internos del sector presentan continuidad y se


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encuentran consolidados, con el tiempo de colocación y sin eviden-cias de reparaciones o modificaciones recientes».

En definitiva, dicho informe establece claramente indicios deque las construcciones bajo análisis no son de reciente data y que nohan sido sometidas a modificaciones sustanciales en el tiempo.

Con lo cual al ser confrontado junto con el plano aerofotogra-métrico del año 1994, presentado por el recurrente, y los informesrealizados por la Dirección de Ingeniería Municipal, consideramosque constituyen en su conjunto plena prueba de los hechos alega-dos.(...)».

3. Reposición de la causa en el procedimiento administrativoen virtud de haberse vulnerado el derecho a la defensa

La prueba como verificación de las afirmaciones hechas por laspartes, se constituye sin duda, como el fundamento del derecho a ladefensa de los particulares; pues si vemos el derecho a la defensacomo el ejercicio de las facultades procesales necesarias para actuaren juicio, e influir de manera positiva sobre el convencimiento deljuez, este derecho sólo resulta satisfecho cuando el demandado puedeejercer todas las facultades procesales que constituyen manifestaciónde la defensa, tales como, el derecho al contradictorio, el derecho ala prueba, el derecho a la impugnación, el derecho a una apropiadaasistencia legal.

Así pues el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político-Admi-nistrativa, sentencia Nº 00325 del expediente Nº 11.240, de fecha26/02/2002, estableció lo siguiente:

«(...) el derecho a la prueba en el proceso, forma parte del derechoa la defensa consagrado en nuestro Texto Constitucional. En efec-to, el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela expresa lo siguiente:

(...) La necesidad de la prueba en el procedimiento, responde aesta fundamental garantía del derecho a la defensa. Esta garantíase vería menoscabada, si no se pudiese llevar al procedimiento lasdemostraciones de las afirmaciones, alegatos o defensas realizadaspor las partes. El derecho a la defensa en relación con la prueba,


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se patentiza en el procedimiento con las actuaciones de las partescuando promueven pruebas, se oponen a las de la parte contraria,las impugnan, contradicen, cuestionan, es decir, cuando realizanactividades de control y de contradicción de la prueba (...)».

De acuerdo a lo anterior, nadie puede ser condenado con baseen las solas afirmaciones de su contraparte si éstas no se comprue-ban, por ende no puede prescindirse de la necesidad que se preveauna oportunidad para la promoción y evacuación de las pruebas decada una de las partes, así como establecer el momento para su con-tradicción y control; integrándose de esta manera el derecho a la de-fensa en materia probatoria.

En el mismo orden de ideas, y de acuerdo al principio de lega-lidad, se hace imprescindible la sumisión de los actos de la Adminis-tración a las normas previstas por el ordenamiento jurídico, así comola materialización de cada uno de los actos procesales correspondien-tes que garanticen la transparencia del proceso, evitando las di-laciones innecesarias o situaciones que mermen el ejercicio efectivode los derechos por los particulares. Ello así, tenemos lo dispuestopor los artículos 53 y 58 de la Ley Orgánica de Procedimientos Ad-ministrativos, respecto a los medios de prueba admisibles según elorden jurídico venezolano, y la obligación de la Administración deproveer cuanto sea necesario para la resolución del asunto sometidoa su arbitrio:

«Art. 53.–Sustanciación e impulso procesal: La administración, deoficio o a instancia del interesado, cumplirá todas las actuacionesnecesarias para el mejor conocimiento del asunto que deba deci-dir, siendo de su responsabilidad de impulsar el procedimiento entodos sus trámites (...).

«Art. 58.–Medios de prueba: los hechos que se consideren relevan-tes para la decisión de un procedimiento podrán ser objeto de todoslos medios de prueba establecidos en los Código Civil, de Procedi-miento Civil y de Enjuiciamiento Criminal24 o en otras leyes (...)».


24 El Código de Enjuiciamiento Criminal se encuentra actualmente derogado,y la materia que le correspondía reglar se encuentra codificada en el CódigoOrgánico Procesal Penal, vigente hasta hoy.

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No obstante, refiriéndonos específicamente a la prueba de ins-pección, como uno de los medios de prueba previstos en el Códigode Procedimiento Civil –artículos 472 y siguientes–, tenemos que sufinalidad es determinar a través de la percepción del juez lo solicitadopor las partes en su promoción, y dejar constancia fiel de ello. Eltratadista Jesús Eduardo Cabrera en la Revista de Derecho Probato-rio Nro. 13, establece con relación a la prueba de inspección lo si-guiente:

«(...) la clásica inspección judicial se caracteriza porque el juez ve-rifica personalmente lo que el proponente de la prueba le pide,quedando limitado a esa constatación, sin que las leyes le otorguenotras iniciativas, tales como en el acto de interrogar a las partes oa terceros sobre lo percibido, correspondiendo a los litigantes pre-sentes sólo hacer observaciones al acto.

Se trata de un acto «estático» donde el inspeccionante, para la mejorpráctica de la prueba, obtiene informes de los prácticos quienes noson ni testigos ni peritos, y donde la inspección verifica o esclareceunos hechos en base a (sic) la percepción sensorial del juez, siendodiscutible la utilización de elementos destinados a una mejor per-cepción o a un complemento de la misma, ya que se piensa queello desdibujaría a la inspección como tal (...)»25.

Es decir, la verificación de los hechos alegados por los particu-lares a través de la inspección, debe circunscribirse a lo peticionadopor los mismos, basándose en la percepción sensorial y directa deljuez. Por ello, la evacuación de la prueba de inspección de formadistinta a como fue solicitada, o la omisión de algunos de los reque-rimientos hechos por las partes –siempre que no sean contrarios aderecho y al orden público– puede configurar una violación al dere-cho a la defensa, y por ende, traer consigo la reposición de la causaal estado de subsanar las transgresiones cometidas.

Así tenemos que, en el procedimiento administrativo una de laspotestades fundamentales de la Administración es la llamada Auto-tutela, la cual consiste en la posibilidad que tiene ésta de revisar ycorregir los actos que de ella emanan, y de ser necesario, revocarlos.


25 CABRERA R., Jesús Eduardo. Revista de Derecho Probatorio Nro. 13. Edicio-nes Homero. Caracas, 2003. Pág. 126.

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Y es con relación a este último concepto que interesa hacer énfasis,pues en vía administrativa, si algún acto de la Administración adole-ce de vicios, ésta podrá extinguirlo sin necesidad de acudir a autori-dad judicial alguna para ello.

Esta potestad de la Administración se encuentra regulada en elartículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos,estableciendo que los actos administrativos pueden ser revocados entodo o en parte por la misma autoridad que los dictó o por el supe-rior jerárquico, siempre que no se hayan originado derechos o inte-reses legítimos; considerando además, que la precitada Ley consagraen su seno una serie de derechos a favor de los interesados en elprocedimiento, destacando ante todo el derecho a la defensa y aldebido proceso, derivados del artículo 49 de nuestra Carta Magna.

En concatenación con lo anterior, tenemos lo dispuesto por elartículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, elcual concentra un poder de Autotutela sobre la validez de sus actosque tiene la Administración. Dicho artículo reza textualmente losiguiente:

«Art. 83. Reconocimiento de la nulidad absoluta: La administra-ción podrá en cualquier momento, de oficio o a solicitud de par-ticulares, reconocer la nulidad absoluta de los actos dictados porella (...)».

Visto lo anterior, si bien la Administración puede revocar unacto cuando el mismo adolezca de vicios que lo conviertan en unacto írrito, también puede en pro de esa función saneadora, tal ycomo se ha expuesto, reponer la causa hasta el estado anterior alnacimiento del mismo.

Así pues, tenemos que la reposición se entiende como «el actopor el cual el juez vuelve a poner el pleito en el estado en que seencontraba antes de dictar sentencia o resolución, dejando la mismasin efecto, o modificándola de acuerdo a las disposiciones legales oa las peticiones formuladas»26; es decir, la reposición consecuencial-


26 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Buenos Aires, 1981.Editorial Heliasta, 5ta. edición. Pág. 280.

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mente origina en materia procedimental el retrotraerse hasta elmomento en que fue dictado el acto que quebrantó las garantíasprevistas en el orden jurídico a favor de las partes.

Visto lo anterior, la Corte Primera de lo Contencioso Adminis-trativo, en sentencia Nº 1.288 de fecha 23/08/2000, y con ponenciadel Magistrado Pier Paolo Pasceri Scaramuza, señaló lo siguiente:

«(...) esta Corte para proveer la cuestión planteada considera opor-tuno hacer una breve exposición acerca de la figura de la reposi-ción, al respecto, se tiene, que la misma es considerada tanto porla jurisprudencia patria como por la doctrina como una instituciónde carácter procesal, la cual fue creada con el fin práctico de co-rregir los errores de procedimiento que afecten y menoscaben elderecho de las partes con infracción de normas legales que señalenlas condiciones que deben seguirse en el trámite del proceso. Porconsiguiente tal institución, no puede tener por objeto subsanarlos desaciertos de las partes, sino corregir vicios procesales, faltasdel Tribunal que afecten el orden público o perjudiquen los inte-reses de las partes (...)»27.

Ello así, observamos que el derecho a pruebas es un elementofundamental del derecho a la defensa; y específicamente en el casode la evacuación de inspecciones, la verificación que se haga de loshechos de interés debe guiarse por el propósito de su promoción, esdecir, seguir los lineamientos hechos por las partes en su solicitud.Así, cuando se desvían los fines por los cuales fue planteada la prue-ba de inspección –ya sea modificándolos u omitiendo algún requeri-miento– el órgano decisor estaría violentando el derecho a la defensadel particular, y por ello, la práctica de cualquier diligencia posterioral acaecimiento del vicio puede traer como consecuencia que laAdministración en virtud de su potestad de autotutela revoque lasmismas, y retrotraiga la causa al estado de la realización de la inspec-ción en los términos planteados por la parte, siempre bajo el mantode la legalidad y salvaguardando el orden público.


27 Jurisprudencia de la Corte Primera de la Contencioso Administrativo. Ca-racas, Venezuela, Vol. I. Pág. 487.

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4. Inadmisibilidad del recurso jerárquico por interposiciónextemporánea

El Derecho Administrativo se constituye como aquel conjuntode normas que regulan la actividad de la Administración, su organi-zación, servicios y relación con los ciudadanos; configurando en suseno los principios o garantías que salvaguardarán el interés deladministrado ante sus potestades de actuación.

Por su parte, los recursos administrativos constituyen vías deimpugnación con las que cuenta el administrado para atacar los actosemanados de la Administración que considera vulneran su esfera ju-rídica. Al respecto el Máximo Tribunal de la República ha estableci-do lo siguiente:

«(...) En ese sentido debe afirmarse que los recursos en sede admi-nistrativa no fueron concebidos por el legislador para imponer unacarga al administrado, sino más bien, como un medio garantizadorde la esfera jurídica de los particulares. De tal manera que, aun cuandoen la práctica el ejercicio obligatorio de tales recursos, se ha consi-derado como una carga al administrado, debe señalar esta Sala, quetal concepción ha sido constreñida por la conducta irresponsable defuncionarios que, en sus quehaceres, lejos de enfrentar objetiva,imparcial y eficazmente el propósito del recurso, han desvirtuado laverdadera naturaleza del agotamiento de la vía administrativa. Eneste orden de ideas, el administrado, al tener acceso a los recursosadministrativos, puede resolver la controversia planteada en la mis-ma vía administrativa, es decir, se busca con el ejercicio de estosrecursos una pronta conciliación, si ello es posible, entre el afectadopor el acto y la administración. En este sentido resulta oportunopuntualizar que el uso de la vía administrativa no corresponde alcumplimiento de ninguna formalidad, sino como una necesidad quela propia dinámica administrativa impone en beneficio del admi-nistrado para ventilar la solución del conflicto antes de acudir a lavía jurisdiccional. (...) De allí que la solución en cuanto a la garan-tía del derecho a la tutela judicial efectiva, no se encuentra en laeliminación de los recursos administrativos, sino en mantenerlospara que no se cercene la posibilidad de que el administrado obtengarápidamente una decisión respecto a su planteamiento (...)»28.


28 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político-Administrativa, sentencia Nº00489 del expediente Nº 2001-0030, de fecha 27/03/2001.

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Así pues, el recurso jerárquico se constituye como uno de esosmedios de impugnación, a través del cual se ataca un acto adminis-trativo emanado de un órgano inferior, en virtud de que éste decideno modificar el acto del cual es autor, en la forma solicitada en elrecurso de reconsideración. Al respecto, la Ley Orgánica de Procedi-mientos Administrativos establece textualmente en su artículo 95 losiguiente:

«Art. 95.–El Recurso Jerárquico procederá cuando el órgano infe-rior decida no modificar el acto de que es autor en la forma soli-citada en el Recurso de Reconsideración. El interesado podrá,dentro de los quince (15) días siguientes a la decisión a la cual serefiere el párrafo anteriormente, interponer Recurso Jerárquicodirectamente ante el Ministerio» (destacado nuestro).

Al respecto la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremode Justicia, ha establecido en una de sus sentencias lo siguiente:

«(...) A partir de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica deProcedimientos Administrativos, en 1982, a los recursos ejercidosante la máxima autoridad de una organización administrativa con-tra los actos emanados de los órganos inferiores, se les denominójerárquicos. Sin embargo, en leyes anteriores al mencionado instru-mento normativo, como lo es la Ley de Propiedad Industrial, defecha 29 de agosto de 1955, subsistió la denominación de apelacio-nes para distinguir las impugnaciones de decisiones de los órganossubalternos ante los máximos jerarcas, las cuales, como se ha seña-lado, se corresponden con los recursos descritos en el artículo 95de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (...)»29.

Es decir, visto lo anterior, debe señalarse como elemento preexis-tente para la interposición de un recurso jerárquico la necesidad dehaber sido dictado un acto administrativo por un órgano inferior,cuyos efectos quieran ser atacados por el particular, en razón deconsiderar vulnerado sus derechos, toda vez que la reconsideraciónsolicitada fue declarada sin lugar, o jamás resuelta.

Otro elemento importantísimo es el lapso con el que cuenta eladministrado para atacar esa decisión que considera lasciva de sus


29 Tribunal Supremo de Justicia. Sala Político-Administrativa, sentencia Nº 00514del expediente Nº 10676, de fecha 03/04/2001.

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derechos. Ello así, como bien se desprende del artículo antes trascri-to, el particular dispondrá de quince (15) días siguientes a la decisióna impugnar, para interponer el mencionado recurso jerárquico.

Al respecto, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativosexpresamente establece cómo deberá efectuarse el cómputo de loslapsos y términos previstos en su seno; siendo los artículos 41 y si-guientes los correspondientes a ello:

«Art. 41.–Imperatividad de los términos y plazos: Los términos oplazos establecidos en ésta y en otras leyes relativas a la materiaobjeto de la presente, obligan por igual, y sin necesidad de apre-mio, tanto a las autoridades y funcionarios competentes para eldespacho de los asuntos, como a los particulares interesados en losmismos.

Art. 42.–Forma de cómputo: Los términos o plazos se contaránsiempre a partir del día siguiente de aquel en que tenga lugar lanotificación o publicación. En los términos o plazos que venganestablecidos por días, se computarán exclusivamente los días hábi-les, salvo disposición en contrario.

Art. 43.–Días hábiles: Se entenderá por días hábiles, a los efectosde esta Ley, días laborables de acuerdo con el calendario de laAdministración Pública (...)».

Visto lo anterior, tenemos que los quince (15) días dispuestospor la ley para el ejercicio del recurso jerárquico, deberán computarsepor días hábiles de la administración, y siguientes a la notificaciónefectiva del acto cuya impugnación se busca.

En conclusión, aunque los recursos administrativos son vías deimpugnación con las que cuenta el particular para atacar aquellosactos que considera lascivos de sus derechos, también es cierto quesu ejercicio se encuentra condicionado a ciertos requisitos de leyque no pueden ser relajados por las partes. Así, de lo anterior seevidencia que, además de la preexistencia de un acto administrativono reconsiderado por el órgano subalterno del cual emanó, el recursojerárquico prevé un lapso para su efectiva interposición, y vencido elmismo precluye la oportunidad de presentarlo, debiendo entoncesel recurrente acudir a la vía jurisdiccional para atacar el acto admi-nistrativo que considera vulnera sus derechos.


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5. La notificación defectuosa. Actos de mero trámite

Se debe tener en cuenta que el fundamento de la notificaciónpor carteles, consiste en no permitir que el procedimiento esté para-lizado indefinidamente y por tal motivo, es que se remite al mediopublicitario de los carteles, como el más eficaz luego de la citaciónpersonal, para hacer llegar al conocimiento del recurrente la ordende comparecencia de cualquier actuación de la administración.

La jurisprudencia al respecto, ha mencionado lo siguiente:

«En efecto, se estimará que es válido todo acto administrativo que hanacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que laeficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria,a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En talsentido, la notificación o publicación de los actos administrativos(...), es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razónde lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notifi-cación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válidomás no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado seconsiderará que los administrados ignoran su existencia, ya que, elfundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevaral conocimiento del interesado el acto administrativo» (resaltadonuestro).

En virtud de lo antes expuesto, es posible concluir, que la efica-cia de los actos administrativos se encuentra supeditada a su correctanotificación, es decir, ésta es la condición necesaria para la ejecutivi-dad y la ejecutoriedad del acto administrativo.

En este mismo orden de ideas, se debe señalar que los actos quedan inicio al procedimiento administrativo han sido considerados porla doctrina y la jurisprudencia como actos de mero trámite, los cua-les, en principio, no son recurribles tanto en sede administrativa comoen sede judicial.

En este sentido, ha sido criterio de la Sala Político-Administra-tiva que:

«las actas que dan inicio a un procedimiento administrativo, asícomo todos aquellos actos dictados en el transcurso del mismo, seconsideran actos administrativos de mero trámite y, como tales,


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no causan gravamen alguno en los particulares, pues no consti-tuyen pronunciamientos definitivos de la Administración, sinoactuaciones de carácter instrumental, destinadas a alcanzar unfin»30 (resaltado nuestro).

De igual manera, la Corte Primera de lo Contencioso Adminis-trativo, señaló lo que se transcribe a continuación:

«que tanto la doctrina como la jurisprudencia han determinadoque aquellos actos que surgen con ocasión del desarrollo de unprocedimiento llevado a cabo por la Administración Pública soncalificados como actos de trámites (sic). Así, se ha dejado sentadonumerosas veces que tales declaraciones de voluntad son de natu-raleza preparatoria, ya que se dictan sobre la base de indicios deresponsabilidad de alguna persona, y a través del cual se le da aconocer al investigado los hechos que se le imputan para que puedaejercer su derecho a la defensa, por tanto no ponen fin a un pro-cedimiento y, en principio son irrecurribles, ya que la apertura deun procedimiento administrativo no puede alterar la esfera jurídi-ca del particular. En este sentido se pronunció el Tribunal Supre-mo de Justicia en Sala Político-Administrativa, mediante sentenciaNº 659 de fecha 24 de marzo de 2000, con ponencia del Magis-trado Carlos Escarrá Malavé (caso: Rosario Nouel de Monsalvecontra Consejo de la Judicatura y la Comisión de EmergenciaJudicial), en los siguientes términos:

“(...) En su noción de acto de trámite, podemos significar que setrata de uno de los tantos actos coligados entre sí que se presentana lo largo de un procedimiento administrativo y cuyo objeto fun-damental es determinar situaciones o fases de dicho procedimien-to, encausándolo a la etapa de la decisión final (...)”.

Así mismo, esta Corte mediante sentencia de fecha 1º de octubrede 1991, expediente Nº 86-5121 (caso: Manuel Antonio Zambranovs. Ministerio de Educación) expresó lo siguiente:

“(...) la función de los actos de trámite consiste en servir de pre-supuestos de la decisión final y constituir una garantía de acierto,regularmente los actos de trámite dirigidos a impulsar, ordenar ymantener el curso del procedimiento administrativo, cubriendo las


30 Vid. Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Senten-cia Nro. 01202 del 03/10/2002.

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distintas etapas, provocando su avance, su progresión; es decir,constituyen el antecedente necesario del acto que vendrá resolvien-do la solicitud del particular o el trámite de oficio”.

De lo anteriormente expuesto, podemos observar que la discusiónacerca de este tipo de actos se centra al momento de impugnarlostanto en sede administrativa como en vía jurisdiccional, en virtudque en principio son inimpugnables, siendo sólo recurribles –apriori–, aquellos que ponen fin a la situación que ha sido plan-teada, esto es, el acto definitivo que realmente produce el agra-vio, puesto que la apertura de un procedimiento disciplinario noimplica de ninguna manera la violación de derechos constitucio-nales u otro rango, ya que precisamente se busca con la sustan-ciación de un procedimiento administrativo el resguardo de losderechos de los particulares y la búsqueda de la verdad. No obs-tante ello, se ha previsto legalmente y se ha entendido jurispru-dencialmente que los actos de trámite son impugnables en ciertossupuestos específicos; al efecto, se hace necesario referirse al con-tenido del artículo 85 de la Ley Orgánica de ProcedimientosAdministrativos, el cual prevé que:

“Los interesados podrán interponer los recursos a que se refiereeste Capítulo contra todo acto administrativo que ponga fin a unprocedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión oque lo prejuzgue como definitivo, cuando dicho acto lesione susderechos subjetivos o intereses legítimos, personales y directos”.

Así, conforme a la mencionada norma, tales actos pueden ser recu-rridos en sede administrativa y consecuentemente en sede jurisdic-cional, sólo cuando imposibiliten la continuación del procedimiento,causen indefensión o prejuzguen como un acto definitivo.

Con base en lo anterior, si bien los actos de trámite no ponen fina un procedimiento debe necesariamente existir la posibilidad deser recurridos tanto en sede administrativa como en sede jurisdic-cional cuando ocurra cualquiera de los tres supuestos antes indi-cados, y de esta manera se garantiza al justiciable el desarrollo deun procedimiento administrativo apegado a las normas que lo ri-gen, es decir, al procedimiento debido. Así, se tiene que tales actospueden ser impugnados de manera autónoma, es decir, indepen-diente del acto final, pero ello tiene cabida cuando existe la certezade una lesión a la situación jurídica del particular, la cual estámaterializada en alguno de los supuestos a los que alude el referidoartículo 85 eiusdem, es decir: i) Pone fin a un procedimiento o


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imposibilite su continuación; ii) Cause indefensión o; iii) Prejuz-gue como definitivo31.

De lo antes expuesto, se desprende claramente que la aperturadel procedimiento administrativo sancionatorio, resulta irrecurriblepor ser un acto de mero trámite, ya que simplemente da inicio alprocedimiento administrativo, en el cual no se resuelve ni decide unasunto y que es preparatorio para que se produzca un acto definitivoque culmine con el procedimiento administrativo.

6. Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.204 de fecha 10 de febrerode 2001 sobre Mensajes de Datos y Firma Electrónica

A. Principio de Neutralidad Tecnológica. B. Principio de Equiva-lencia Funcional. C. Principio de Autonomía de la Voluntad delas Partes o libertad contractual. D. Principio de no modifica-ción del Derecho. E. Principio de no alteración del derecho pre-existente.

Antes de iniciar el presente estudio es primordial reseñar breve-mente el impacto que ha tenido en el mundo la «Sociedad de laInformación» para luego ver cómo Venezuela ha abordado el tema ylos aspectos legales de mencionado decreto ley.

El auge de la Sociedad de la Información está indisolublementeligado al florecimiento de las llamadas Nuevas Tecnologías que irrum-pieron con fuerza en la década de los 80 y que actúan sobre losprocesos técnico-económicos, como es el caso de la tecnología, larobótica, la inteligencia artificial, la biotecnología, el láser, las teleco-municaciones, la informática, los superconductores, etc. y en generallos avances de la técnica que rompen y cambian la forma tradicionalde comprender los conceptos de tiempo y espacio.

Aun cuando no existe un concepto globalmente aceptado de loque se le llama «Sociedad de la información», la mayoría de los au-tores concuerda en que alrededor de 1970 se inició un cambio en lamanera en que las sociedades funcionan.


31 Vid. Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo defecha 03/02/2006.

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De hecho, muchas de las tentativas de conceptuar han devenidoen obsolescencia, pero dentro de las que se encuentran vigentes estála definición que da el Libro Verde sobre la Sociedad de la Informaciónen Portugal (1997)32, que señala que «se refiere a una forma de desa-rrollo económico y social en el que la adquisición, almacenamiento,procesamiento, evaluación, transmisión, distribución y diseminaciónde la información con vistas a la creación de conocimiento y a lasatisfacción de las necesidades de las personas y de las organizaciones,juega un papel central en la actividad económica, en la creación deriqueza y en la definición de la calidad de vida y las prácticas cultu-rales de los ciudadanos».

Este cambio se refiere básicamente a que los medios de genera-ción de riqueza poco a poco se están trasladando de los sectoresindustriales a los sectores de servicios. En otras palabras, se suponeque en las sociedades modernas, la mayor parte de los empleos ya noestarán asociados a las fábricas de productos tangibles, sino a la ge-neración, almacenamiento y procesamiento de todo tipo de informa-ción. Los sectores relacionados con las tecnologías de la informacióny la comunicación cuya abreviatura se identifica con las siglas (TIC),desempeñan un papel particularmente importante dentro de esteesquema.

Con base en ese cambio, los Jefes de Estado y de Gobierno,reunidos en la sede de Naciones Unidas en Nueva York, el 8 de sep-tiembre de 2000, acordaron reafirmar la fe en la Organización y suCarta como cimientos indispensables de un mundo más pacífico,más próspero y más justo. Dicha resolución es conocida como la «De-claración del Milenio», en la que Naciones Unidas establece, entreotros principios, una serie de decisiones tomadas respecto a la elimi-nación de la pobreza en el mundo. Las acciones a tomar consideranla eliminación de la Brecha Digital como uno de los objetivos impor-tantes en la lucha contra el subdesarrollo33.


32 El Libro Verde fue elaborado por la Comisión de la Sociedad de la Infor-mación del Ministerio de Ciencias de Portugal y aprobado por el Consejode Ministros de Portugal en abril de 1997.

33 Resolución aprobada por la Asamblea General. Nº 55/2. Declaración delMilenio.

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Es por ello que en 2001 su Asamblea General adoptó una reso-lución en la que se acoge con beneplácito la organización de la«Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información», cuya fina-lidad es fomentar el acceso de todos los países a la información, elconocimiento y las tecnologías de las comunicaciones en favor deldesarrollo, la cual se celebró en dos etapas, la primera en Ginebra en2003 y la segunda en Túnez en 2005.

Así, en la Resolución [A/RES/56/183] se hace un llamamientoa los gobiernos para que participen activamente en el proceso prepa-ratorio de la Cumbre y envíen a ella representantes del más alto nivel.Venezuela en ocasión a ello declaró su compromiso de crear unaSociedad de la Información incluyente y orientada hacia el ser huma-no y el desarrollo, tal como se establece en la Declaración que se hizoen la XII Cumbre de los Jefes de Estado y de Gobierno del Grupode Los Quince, celebrada en Caracas en fecha 4 de febrero de 2004.

A lo expuesto, cabe agregar que el Informe del PNUD 2002,establece: «El acceso de los ciudadanos de una nación a estas nuevastecnologías y su aprovechamiento en la búsqueda de alternativas demejoras en las condiciones de vida y en la materialización y disfrutede los derechos humanos, representa otro importante indicador dedesarrollo a considerar por el Estado en la formulación de las polí-ticas públicas y en los análisis globales sobre el desarrollo humano enlos países»34.

Desde esa perspectiva, Venezuela en 1999 estableció un nuevomarco constitucional consagrado en el artículo 108 y 11035, en cuyo


34 Las Tecnologías de la Información y la Comunicación al Servicio del DesarrolloHumano, PNUD, 2002 .www.pnud.org.ve.

35 Artículo 110 CRBV: «El Estado reconocerá el interés público de la ciencia,la tecnología, el conocimiento, la innovación y sus aplicaciones y los servi-cios de información necesarios por ser instrumentos fundamentales para eldesarrollo económico, social y político del país, así como para seguridad ysoberanía nacional. Para el fomento y desarrollo de esas actividades, el Es-tado destinará recursos suficientes y creará el sistema nacional de ciencia ytecnología de acuerdo con la ley. El sector privado deberá aportar recursospara las mismas. El Estado garantizará el cumplimiento de los principioséticos y legales que deben regir las actividades de investigación científica,humana y tecnológica. La Ley determinará los modos y medios para darcumplimiento a ésta garantía».

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contenido, por primera vez, se le asigna carácter de bien público a laciencia y a la tecnología; el conocimiento, la innovación y los ser-vicios de información necesarios por ser instrumentos fundamentalespara el desarrollo económico, social y político del país. Asi mismo,establece la obligación de los medios de comunicación tanto privadoscomo públicos a la formación ciudadana y la garantía del Estado degarantizar servicios públicos de radio, televisión y redes de bibliotecasy de informática con la finalidad de permitir el acceso universal a lainformación.

Para desarrollar esas actividades, se dispuso que el Estado desti-ne recursos suficientes y cree el Sistema Nacional de Ciencia y Tec-nología de acuerdo a la Ley.

En este contexto, se crea el Decreto con Fuerza de Ley Nº1.204 de fecha 10 de febrero de 2001, de Mensaje de Datos y Fir-mas Electrónicas publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.148 de fecha28/02/2001, cuyo objetivo es adoptar un marco normativo que avalelos desarrollos tecnológicos sobre seguridad en materia de comunica-ción y negocios electrónicos, para dar pleno valor jurídico a losmensajes de datos que hagan uso de estas tecnologías.

En efecto, el artículo 1º contempla que la Ley tiene por objetootorgar y reconocer eficacia y valor jurídico a la firma electrónica, almensaje de datos y a toda información inteligible en formato electró-nico, atribuible a toda persona natural o jurídica, pública o privada,así como regular todo lo relativo a los proveedores de servicios decertificación y los certificados electrónicos.

Ahora bien, dentro de los principios básicos que inspiraron laLey podemos destacar lo siguiente:

A. Principio de Neutralidad Tecnológica:

La Ley no favorece una tecnología en especial, sino que existelibertad de escoger la mejor tecnología, la más adecuada y convenien-te con independencia a las preferencias o tendencias del mercado, elcual esta sustentado en derechos fundamentales del ser humano comoes el derecho a la libertad de escoger.


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Además, el Principio de Neutralidad Tecnología, garantiza unamayor vigencia y aplicabilidad de la Ley, es decir, al surgir una nuevatecnología, no tendríamos que pensar en reformar o reorganizar unproyecto normativo o Ley vigente para que se adapte a esa nuevarealidad o nueva tecnología.

Actualmente, este Principio está consagrado en nuestra legisla-ción, en la Ley Orgánica de la Administración Pública (G.O. Nº 37.305de fecha 17/10/2001) la cual establece los principios y bases que rigenla organización y funcionamiento de la Administración Pública engeneral, específicamente en sus artículos 12 y 148:

«Art. 12.–La actividad de la Administración Pública se desarrollarácon base en los principios de economía, celeridad, simplicidadadministrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, trans-parencia, buena fe y confianza. Asimismo, se efectuará dentro deparámetros de racionalidad técnica y jurídica.

La simplificación de los trámites administrativos será tarea perma-nente de los órganos y entes de la Administración Pública, así comola supresión de los que fueren innecesarios, todo de conformidadcon los principios y normas que establezca la ley correspondiente.

A fin de dar cumplimiento a los principios establecidos en estaLey, los órganos y entes de la Administración Pública deberán utilizarlas nuevas tecnologías que desarrolle la ciencia, tales como losmedios electrónicos, informáticos y telemáticos, para su organiza-ción, funcionamiento y relación con las personas. En tal sentido,cada órgano y ente de la Administración Pública deberá establecery mantener una página en la internet, que contendrá, entre otrainformación que se considere relevante, los datos correspondientesa su misión, organización, procedimientos, normativa que lo regu-la, servicios que presta, documentos de interés para las personas,así como un mecanismo de comunicación electrónica con dichosórganos y entes disponible para todas las personas vía internet».

«Art. 148.–Los órganos y entes de la Administración Pública podránincorporar tecnologías y emplear cualquier medio electrónico,informático, óptico o telemático para el cumplimiento de sus fines.Los documentos reproducidos por los citados medios gozarán dela misma validez y eficacia del documento original, siempre que secumplan los requisitos exigidos por ley y se garantice la autentici-dad, integridad e inalterabilidad de la información».


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B. Principio de Equivalencia Funcional:

El Principio de Equivalencia Funcional de los actos, tiene suorigen en el artículo 536 de la Ley Modelo de la Comisión de lasNaciones Unidas para el Comercio Mercantil Internacional (CNUD-MI) sobre Comercio Electrónico del año 1996, el cual hace referenciaa la no discriminación de los mensajes de datos por el mero hechode que estos estén en soporte electrónico.

Así, el Decreto Ley in commento recoge este precepto y establecela «no discriminación del mensaje de datos firmado electrónicamen-te» ratificando que no se debe cuestionar su valor probatorio o fuerzaejecutoría, tal como lo pauta en su artículo 4 eiusdem:

«Art. 4.–Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia proba-toria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio delo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como mediode prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libresen el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducidaen formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuidaen la ley a las copias o reproducciones fotostáticas» (subrayadonuestro).

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ensentencia de fecha cinco (5) días del mes de marzo del año 2007,estableció una interpretación del artículo 4 en los siguientes términos:

«Es decir consagra el llamado principio denominado en doctrinaEquivalencia Funcional, se refiere a que el contenido de un docu-mento electrónico surta los mismos efectos que el contenido en undocumento en soporte papel, en otras palabras, que la funciónjurídica que cumple la instrumentación mediante soportes docu-mentales en papel y firma autógrafa respecto a todo acto jurídico,la cumpla igualmente la instrumentación electrónica a través de unmensaje de datos. La equivalencia funcional atribuye a los mensa-


36 «Artículo 5: Reconocimiento jurídico de los mensajes de datos: No se ne-garán efectos jurídicos, validez o fuerza obligatoria a la información por lasola razón de que esté en forma de mensaje de datos».

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jes de datos un principio de no discriminación respecto de lasdeclaraciones de voluntad, independientemente de la forma en quehayan sido expresadas, en este sentido, los efectos jurídicos desea-dos por el emisor de la declaración deben producirse con indepen-dencia del soporte en papel o electrónico donde conste ladeclaración.

En este mismo orden, el artículo 6 eiusdem, establece: (...) Cuandopara determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firmaautógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con unmensaje de datos al tener asociado una Firma Electrónica».

En lo que atañe a la firma electrónica rige el mismo principio,así en el artículo 16 eiusdem, se le otorga la misma validez y eficaciaprobatoria que se le otorga a la firma autógrafa.

«Art. 16.–La Firma Electrónica que permita vincular al Signatariocon el Mensaje de Datos y atribuir la autoría de éste, tendrá lamisma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firmaautógrafa. A tal efecto, salvo que las partes dispongan otra cosa, laFirma Electrónica deberá llenar los siguientes aspectos:

1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedanproducirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confiden-cialidad.

2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada conla tecnología existente en cada momento.

3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos.

A los efectos de este artículo, la Firma Electrónica podrá formarparte integrante del Mensaje de Datos, o estar inequívocamenteasociada a éste; enviarse o no en un mismo acto.

Sin embargo, la misma Ley contempla en el artículo 1737 que lafirma electrónica que no cumpla con dichos requisitos, no tendrá losefectos jurídicos, es decir, no serán valorados como pruebas pero podrá


37 «Artículo 17: La Firma Electrónica que no cumpla con los requisitos seña-lados en el artículo anterior no tendrá los efectos jurídicos que se le atribu-yen en el presente Capítulo, sin embargo, podrá constituir un elemento deconvicción valorable conforme a las reglas de la sana crítica».

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ser valorado conforme a la sana crítica, la cual es un método pormedio del cual se deben examinar y comparar las pruebas.

C. Principio de Autonomía de la voluntad de las parteso libertad contractual:

Mediante este principio se le permite a las partes convenir lamodalidad de sus transacciones, acordando expresamente el uso o node la firma electrónica y en consecuencia darle validez jurídica a dichasoperaciones.

D. Principio de no modificación del derecho:

La Ley sobre Mensaje de Datos y Firma Electrónica no crea nimodifica en forma alguna leyes existentes, ni se impone en su apli-cación sobre otras. Al contrario busca regular e impulsar un sectormuy novedoso en el desarrollo de la sociedad de la información y delconocimiento, como lo es la implementación del gobierno electróni-co (e-goverment), tal como lo señala en su exposición de motivos, enlos siguientes términos:

«En virtud de ello, se hace necesario que se consolide “El Go-bierno Electrónico”, que incluye todas aquellas actividades basadasen las modernas tecnologías de información, en particular Internet,que el Estado desarrollará para aumentar la eficiencia de la gestiónpública, mejorar los servicios ofrecidos a los ciudadanos y proveer alas acciones del gobierno de un marco mucho más ágil y transparenteque el actual. Mediante la implementación del gobierno electrónicoel ciudadano venezolano o extranjero tiene acceso, desde cualquierlugar del mundo, a la información sobre el funcionamiento y gestiónde cada uno de los entes estatales y gubernamentales del país, lautilidad de estas tecnologías y de este Decreto-Ley que las hace másseguras, aumenta exponencialmente día a día».

E. Principio de no alteración del derecho preexistente:

El fundamento de este principio consiste en evitar la obligacióna la utilización de la firma electrónica en lugar de la manuscrita,


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siendo su uso voluntario. Tampoco se pretende alterar las restantesformas de los diversos actos jurídicos, registrales y notariales, sinoque se propone que un mensaje de datos firmado electrónicamenteno carezca de validez jurídica únicamente por la naturaleza de susoporte y de su firma.

De tal manera, que se parte del principio que el elemento elec-trónico no es más que «un nuevo soporte y medio de transmisión devoluntades negociales, pero no un nuevo derecho regulador de lasmismas y su significación jurídica»38.

En otro contexto, la Ley expone una definición de términos deíndole tecnológica que permita una adecuada interpretación de susnormas, para así lograr una óptima aplicación de sus disposiciones,tales como mensaje de datos, firma electrónica, certificados electró-nicos, proveedores de servicios de certificación, entre otros.

Así mismo, regula todo lo relativo a los Proveedores de Serviciosde Certificación y a los Certificados Electrónicos.

Homologa los efectos de la firma autógrafa a la firma electróni-ca, establece los requisitos mínimos que confieran seguridad e inte-gridad a los mensajes de datos y a la firma electrónica, establece losrequisitos mínimos que debe tener un Certificado Electrónico.

La Ley contempla la firma electrónica certificada por un Provee-dor de Servicios de Certificación, le atribuye certeza y validez jurídi-ca, siendo un soporte fundamental para las transacciones u operacionesque se realizan en la red.

A tales efectos, se establece la creación de una Superintendenciade Servicios de Certificación Electrónica, como un Servicio Autóno-mo dependiente del Ministerio del Poder Popular para Ciencia y Tecno-logía, la cual tiene por objeto acreditar, supervisar y controlar a losproveedores de servicios de certificación público y privado. Siendo unade las principales competencias otorgar la acreditación y la correspon-diente renovación a los Proveedores de Servicios de Certificación.


38 ILLESCA ORTIZ, Rafael, Derecho de la Contratación Electrónica, Civitas Edi-ciones, Madrid, 2001.

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En otro orden de ideas, a pesar de la importancia de las transac-ciones u operaciones que se efectúan mediante los medios electróni-cos la ley no regula el tema del fraude electrónico en la red, el cualse encuentra normado en la Ley de Delitos Informáticos.

A nivel Municipal, estas regulaciones propician el encuentro entreel conocimiento, las necesidades de las comunidades y el talento desus pobladores, con el fin de desarrollar capacidades que articulen lasacciones dirigidas a promover el desarrollo humano, la productividady la inclusión social, en pro del desarrollo local, constituyendo uncanal de gran utilidad a fin de la simplificación de los procedimien-tos administrativos y en consecuencia, beneficio para los particularesy ahorro en los presupuestos de los organismos que forman parte delMunicipio.

Finalmente, la Ley les impone determinadas sanciones pecunia-rias a los Proveedores de Servicios de Certificación que no cumplancon las obligaciones establecidas en ella.

En otro contexto, es oportuno señalar que la actividad legislativadebe continuar enfocada en proporcionar un marco legal actualizadoy claro dirigido a promover un entorno favorable en el que las nuevastecnologías puedan florecer y asegurar al mismo tiempo la protecciónadecuada de objetivos de interés público como la intimidad y priva-cidad de las comunicaciones, la autenticidad, el comercio electróni-co, los derechos de propiedad intelectual, la protección de los datospersonales, la prevención del delito electrónico, la protección delconsumidor y la seguridad nacional, entre otros.

Así, vamos a referirnos de manera general dentro del marco legalvigente en Venezuela en relación a las TIC, además de las ya mencio-nadas, a las siguientes:

1.–La Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, lacual tiene por objeto desarrollar los principios orientadores que enmateria de ciencia, tecnología e innovación, y en general, establece laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela: organizar elSistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación, definir loslineamientos que orientarán las políticas y estrategias para la activi-dad científica, tecnológica y de innovación, con la implantación de


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mecanismos institucionales y operativos para la promoción, estímuloy fomento de la investigación científica, la apropiación social del co-nocimiento y la transferencia e innovación tecnológica, a fin de fo-mentar la capacidad para la generación, uso y circulación delconocimiento y de impulsar el desarrollo nacional.

2.–El Decreto 825, publicado en la Gaceta Oficial Nº 36.955de fecha 22 de mayo de 2000, en el cual se declara el acceso y el usode Internet como política prioritaria para el desarrollo cultural, eco-nómico, social y político de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, el Decreto dispone las directrices que deberán se-guir los órganos de la Administración Pública Nacional para la inser-ción de esta tecnología de información en todos los ámbitos de lanación.

3.–La Ley de Licitaciones, publicada en la Gaceta Oficial Nº5.556 Extraordinario del 13 de noviembre de 2001, en la cual sedispone un capítulo completo para permitir que en los procedimien-tos regulados por dicha ley se puedan utilizar los medios electrónicos.El objetivo del Decreto-Ley es promover la actualización tecnológicaen los procesos de contratación y procura del Estado y demás entessometidos a la Ley. Con estos preceptos se incluyen en dichos proce-sos todos los beneficios de los adelantos tecnológicos que permiten,además de cumplir con los principios establecidos en la Ley, el sermás ágiles, eficientes y económicos.

Permite igualmente, mediante la aceptación del uso de estasherramientas llevar un control automatizado que al mismo tiempopodrían generar los indicadores y estadísticas que sean necesarias.Este Decreto-Ley también incorpora una definición de «medios elec-trónicos» e incorpora el principio de «no exclusión o discriminaciónde base tecnológica». El fin último es que los procedimientos deselección del contratista y de contratación se realicen en un ambientetotalmente electrónico.

4.–Ley Especial sobre Delitos Informáticos publicada en laGaceta Oficial Nº 37.313 del 30 de octubre de 2001, la cual tiene porobjeto la protección integral de los sistemas que utilicen tecnologíasde información, así como la prevención y sanción de los delitos co-


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metidos contra tales sistemas o cualquiera de sus componentes o loscometidos mediante el uso de dichas tecnologías, en los términosprevistos en dicha ley. Esta ley tipifica los delitos y establece penascon sus circunstancias agravantes y atenuantes y también penas acce-sorias. Entre las clases de delitos que establece se encuentran: a) Con-tra los sistemas que utilizan tecnologías de información; b) Contrala propiedad; c) Contra la privacidad de las personas y de las co-municaciones; d) Contra niños y adolescentes y; e) Contra el ordeneconómico.

5.–Ley de Registro Público y del Notariado publicada en laGaceta Oficial Nº 5.833 de fecha 22 de diciembre de 2006 cuyopropósito ha sido la adaptación del ordenamiento jurídico a los cam-bios actuales, entre los que se encuentran la nuevas tecnologías infor-máticas para llegar a una automatización del sistema registral y notarial,así como unificar en un mismo texto normativo las disposiciones queregulen la actuación de los Registros Civiles y Subalternos, de losRegistros Mercantiles y de las Notarías Públicas.

Se considera de interés público el uso de medios tecnológicos enla función registral y notarial para que los trámites de recepción,inscripción y publicidad de los documentos sean practicados conceleridad, sin menoscabo de la seguridad jurídica.

La Ley establece que los asientos registrales y la informaciónregistral emanada de los soportes electrónicos del sistema registralvenezolano surtirán todos los efectos jurídicos que corresponden alos documentos públicos.

Entre los principales postulados referidos a las TIC, tenemosque todos los soportes físicos del sistema registral y notarial actual sedigitalizarán y se transferirán progresivamente a las bases de datoscorrespondientes. El proceso registral y notarial podrá ser llevado acabo íntegramente a partir de un documento electrónico y se estable-ce que la firma electrónica de los Registradores y Notarios tendrá lamisma validez y eficacia probatoria que la ley otorga a la firma autó-grafa.

6.–La Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, publica-do en la Gaceta Oficial Nº 37.930 de fecha 4 de mayo de 2004, la cual


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tiene por objeto la defensa, protección y salvaguarda de los derechose intereses de los consumidores y usuarios, su organización, educa-ción, información y orientación, así como establecer los ilícitos admi-nistrativos y penales y los procedimientos para el resarcimiento de losdaños sufridos por causa de los proveedores de bienes y servicios ypara la aplicación de las sanciones a quienes violenten los derechosde los consumidores y usuarios.

En materia de TIC, establece un Capítulo (V) completo referidoal Comercio Electrónico, incluyendo una definición de éste. Asímismo, pauta los deberes del proveedor de bienes y servicios dedica-dos al comercio electrónico, entre los que se cuenta el de aportarinformación confiable, desarrollar e implantar procedimientos fácilesy efectivos que permitan al consumidor o usuario escoger entre reci-bir o no mensajes comerciales electrónicos no solicitados, adoptarespecial cuidado en la publicidad dirigida a niños, ancianos, enfer-mos de gravedad, entre otros, el deber de informar sobre el provee-dor, garantizar la utilización de los medios necesarios que permitanla privacidad de los consumidores y usuarios, ofrecer la posibilidadde escoger la información que no podrá ser suministrada a terceraspersonas, ofrecer la posibilidad de cancelar o corregir cualquier erroren la orden de compra, antes de concluirla, proporcionar mecanis-mos fáciles y seguros de pago, así como información acerca de sunivel de seguridad y especificar las garantías.

Por otra parte, atribuye al Instituto Nacional de Defensa delConsumidor y del Usuario (INDECU) la obligación de educar a losconsumidores acerca del comercio electrónico y fomentar su partici-pación en él.

7.–Por su parte el Código Orgánico Tributario permite la uti-lización intensiva de medios electrónicos o magnéticos y permite ladeclaración y pago de tributos a través de Internet.

Así, en el artículo 125, se dispone que la Administración Tribu-taria podrá «utilizar medios electrónicos o magnéticos para recibir,notificar e intercambiar documentos, declaraciones, pagos o actos ad-ministrativos y en general cualquier información. A tal efecto se ten-drá como válida en los procesos administrativos, contenciosos oejecutivos, la certificación que de tales documentos, declaraciones,


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pagos o actos administrativos realice la Administración Tributaria,siempre que demuestre que la recepción, notificación o intercambiode los mismos se ha efectuado a través de medios electrónicos o mag-néticos».

El artículo 138 prevé que cuando la Administración Tributaria«reciba por medios electrónicos declaraciones, comprobantes de pago,consultas tributarias, recursos u otros trámites habilitados para esatecnología, emitirá un certificado electrónico que especifique la do-cumentación enviada y la fecha de recepción, la cual será consideradacomo fecha de inicio del procedimiento de que se trate. En todocaso, se prescindirá de la firma autógrafa del contribuyente o respon-sable (...) La Administración Tributaria establecerá los medios y pro-cedimientos de autenticación electrónica de los contribuyentes oresponsables».

El artículo 162, numeral 3 del Código Orgánico Tributario, queestablece: «Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación,en alguna de estas formas (...) 3. Por correspondencia postal efectua-da mediante correo público o privado, por sistemas de comunicacióntelegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se dejeconstancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificaciónse realice mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Adminis-tración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable ladefinición del domicilio facsimilar o electrónico».

8.–La Ley Orgánica de Telecomunicaciones publicada en laGaceta Oficial Nº 36.970 de fecha 12 de junio de 2000, contemplala promoción a la investigación, el desarrollo y la transferencia tecno-lógica en materia de telecomunicaciones y la utilización de nuevosservicios, redes y tecnologías con el propósito de asegurar el accesoen condiciones de igualdad a todas las personas.

Con este marco legal vigente se ha facilitado los negocios me-diante contrataciones electrónicas, sin embargo, conviene que seadesarrollado un marco legal especial que cree certeza jurídica paraque las personas que usan las tecnologías de la información puedansentir confianza.


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V. RÉGIMEN TRIBUTARIO

1. El gravamen con el Impuesto sobre Actividades Económicasde Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar a la venta,comercialización y posterior exportación de bienes, no represen-ta invasión del Poder Municipal en las Potestades Tributarias delPoder Nacional. 2. Gravabilidad de las sociedades mercantilesque prestan servicios de consultoría, ingeniería, arquitectura yafines, con el Impuesto sobre Actividades Económicas.

1. El gravamen con el Impuesto sobre Actividades Económicasde Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar a la venta,comercialización y posterior exportación de bienes, norepresenta invasión del Poder Municipal en las PotestadesTributarias del Poder Nacional

El gravamen municipal con el Impuesto sobre Actividades Eco-nómicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar a laventa y comercialización de productos que posteriormente son expor-tados a naciones extranjeras (en lo adelante Impuesto sobre Activida-des Económicas), en criterio de este Municipio, no constituye, unainvasión del Poder Municipal en las competencias que en materiarentística detenta el Poder Nacional atinentes al gravamen de expor-taciones contenida en el ordinal 12º del artículo 156 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, así comotampoco infringe la expresa prohibición constitucional atinente algravamen de exportaciones contenida en el numeral 1 del artículo183 de ese mismo Texto Fundamental.

En efecto, las materias gravadas por el Municipio Chacao delEstado Miranda en estos casos específicos, no son el tráfico o salidadel país de los productos que adquiere y vende un particular para suuso o consumo en el extranjero, concerniente al régimen de lasexportaciones de bienes y servicios, pues ello efectivamente es com-petencia exclusiva del Poder Nacional, antes por el contrario, el entetributario local grava ingresos obtenidos como consecuencia de lacompra y comercialización del producto, lo cual encaja perfectamen-te en la actividad económica que de manera efectiva, continuada y


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habitual desempeña ese particular en y desde la jurisdicción delMunicipio Chacao del Estado Miranda.

El artículo 4 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela de 1999 define a la República Bolivariana de Venezuelacomo un Estado Federal Descentralizado regido por principios deintegridad territorial, cooperación, solidaridad, concurrencia y corres-ponsabilidad y con base a dicho sistema federal y como resultado dela distribución vertical del Poder Público efectuada por el constitu-yente, el artículo 168 de la Constitución Nacional establece, entreotras cuestiones, que los Municipios gozan de autonomía dentro delos límites de esta Constitución y de la ley, siendo que la autonomíamunicipal comprende, entre otras atribuciones las de poder crear,recaudar e invertir sus propios ingresos.

De este modo, se le atribuye al Poder Público Municipal funcio-nes de gobierno, legislativas y de administración sobre todo lo con-cerniente a la vida local, desde la ordenación y promoción deldesarrollo económico hasta la dotación de servicios públicos y, engeneral, lo atinente al mejoramiento de las condiciones de vida de lacomunidad.

Ello es considerado de tan especial importancia en el TextoFundamental, para la consecución de los fines estatales, que en di-cho Texto se le atribuyó al Municipio un alto nivel de autonomíay la condición de unidad política primaria de la organización na-cional.

Así pues, el artículo 168 de la Carta Magna, además de contenerla intención del constituyente de fortalecer el Poder Público Munici-pal expresada en la Exposición de Motivos, es sumamente importan-te para guiar el análisis hermenéutico de las normas constitucionalesrelacionadas con el tema del alcance de las potestades tributarias delos municipios, por lo que éstos cuentan con Poder Tributario Ori-ginario, toda vez que dicho poder se ejerce en ejecución inmediata odirecta de la Constitución, pues la Carta Magna otorga a los Muni-cipios la facultad de crear tributos. En efecto, «...el índice rector deldistingo dependerá, según que el reconocimiento y regulación de estepoder se encuentre o no en el instrumento normativo que instauralas líneas maestras de la estructuración de los poderes de una comu-


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nidad, esto es, la Constitución Nacional y, por otra parte, su virtua-lidad se manifiesta en el establecimiento de tributos sin otros límites,jurídicamente hablando, que los constitucionales39».

De manera que el ejercicio del Poder Tributario Originario delMunicipio se encuentra limitado precisamente, tanto por las dispo-siciones de rango constitucional como por las de orden legal, quetienen un doble carácter: (i) constituyen un límite al ejercicio delpoder tributario de los entes políticos territoriales, evitando así lainvasión de competencias; y, (ii) se erigen como garantías a favor dequienes pueden ser sujetos pasivos de la relación jurídico tributariafrente al ejercicio del poder impositivo.

Así pues, la Constitución vigente atribuye materias tributariaspropias a los Estados y Municipios, es decir, tienen atribuido un PoderTributario Originario, el cual deriva en la facultad de creación, recau-dación e inversión de sus ingresos, y lógicamente la creación conllevaintrínsecamente la posibilidad de legislar sobre las materias de sucompetencia, sin perjuicio de que existan materias concurrentes entrelos tres niveles del Poder Público.

En consecuencia, al establecer el mismo Texto Normativo Cons-titucional en su artículo 179 numeral segundo, el impuesto a lasactividades económicas como ingreso del Municipio, en concordan-cia con el mencionado artículo 168 eiusdem, se le está otorgando alente menor el Poder Tributario Originario para la creación de dichoimpuesto y, por ende, la facultad para establecer todos sus elementosincluyendo su base imponible y las alícuotas correspondientes.

En este sentido, tal como lo establece el artículo 168 de laConstitución de la República Bolivariana de Venezuela, previamentetrascrito, la autonomía de los municipios comprende entre otrosaspectos la creación, recaudación e inversión de sus ingresos.


39 ROMERO-MUCI, Humberto, Jurisprudencia Tributaria Municipal y la Autono-mía Local 1936-1996, Tomo I, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1997,p. 184.

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En refuerzo de lo expuesto, nuestro Máximo Tribunal en diver-sas sentencias, como por ejemplo la dictada por la extinta CorteSuprema de Justicia en Pleno, caso BECOBLOHM PUERTO CABELLO,C.A. y otros, en acción de nulidad por inconstitucionalidad contrala Ordenanza del Concejo Municipal del Distrito Puerto Cabello delEstado Carabobo de fecha 14 de diciembre de 1983, señaló que «(...)lo que grava la patente no es el conjunto de actividades cuyo montosirve de base para el cálculo de la misma, sino la realización, duranteel año al cual corresponde la patente, de labores comerciales o indus-triales. (...)».

Como señalamos supra, el poder tributario sobre el impuesto alas actividades económicas ha sido expresamente otorgado a losmunicipios, no al Poder Nacional, en consecuencia, un Municipioque pretenda gravar el ejercicio de una actividad considerada comoeconómica, lo que está haciendo es ejercer a plenitud el poder tribu-tario que constitucionalmente le fue otorgado, no así invadiendomaterias del Poder Nacional.

Es así, como ante la verificación del hecho imponible –desarro-llo de actividades económicas en jurisdicción del Municipio– surgeineludiblemente la obligación, por parte de ese particular de pagar elrespectivo impuesto correspondiente a la actividad realizada según lodispuesto por la Ordenanza sobre Actividades Económicas en conso-nancia con lo previsto en la Carta Magna, cuyas normas sirven dedirectrices fundamentales a los Municipios, y surge también correla-tivamente la obligación del Municipio de cobrar ese Impuesto a losparticulares que desarrollan ese tipo de actividades.

Adicionalmente, es preciso señalar que de manera pacífica, se haaceptado que el elemento representativo del movimiento económicoescogido por el legislador para el cálculo o cuantificación de estetributo, es decir, su base imponible, viene dada por el monto de losingresos brutos, de las ventas, del capital, de las comisiones, deriva-das de las operaciones realizadas por el sujeto pasivo del impuesto eno desde el establecimiento que éste posee en el Municipio, de con-formidad con la Ordenanza vigente, los cuales deben resultar perci-bidos como consecuencia de la actividad industrial o comercialhabitualmente desempeñada por el contribuyente.


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Sobre la base de lo expuesto, conviene destacar que nuestro Máxi-mo Tribunal ha señalado en forma reiterada que el tributo en co-mentarios «(...) no grava las ventas, ni los ingresos brutos, ni el capital,sino el ejercicio de una actividad lucrativa en jurisdicción de unamunicipalidad. Ventas, ingresos brutos, capital u operaciones sonotros tantos índices de la capacidad contributiva de los sujetosobligados, términos utilizados por el Legislador Municipal para lacuantificación de la base imponible y la modulación del impues-to40» (destacado nuestro).

De lo antes expuesto se colige que el referido tributo municipallo que efectivamente grava es el ejercicio habitual y lucrativo dedeterminadas actividades mercantiles por parte de los particulares,ejecutadas en o desde la jurisdicción territorial de un Municipio, yaque el elemento que define la aplicación de este impuesto en el ámbitomunicipal, es simple y llanamente la efectiva explotación comercial oindustrial, lo cual es ciertamente una materia sobre la cual puederecaer el poder tributario del Municipio, de conformidad con lo queestipula el artículo 179 de la Constitución citado ut supra.

Ahora bien, se infiere que la expresión «en o desde» significaque la venta, distribución y comercialización de productos y bienes,será imputable al establecimiento permanente que posea un determi-nado comerciante dentro de la jurisdicción territorial del MunicipioChacao del Estado Miranda, de manera que los ingresos brutosobtenidos por las operaciones efectuadas en o desde dicha municipalidaddeben ser incluidos en la base imponible del tributo in commento.

Así pues el necesario carácter territorial del impuesto a las acti-vidades económicas, como límite para el ejercicio del poder tributa-rio de los Municipios, exige el establecimiento de un elemento objetivoen el hecho generador, que permita vincular especialmente a un


40 Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justiciadel 20 de abril de 1970, con ponencia de la Magistrado Dr. J. Barrios, enel caso Sudamtex, C.A. vs. La Junta de Apelaciones prevista en la Ordenan-za sobre Patente de Industria y Comercio del Distrito Federal, consultadaen ROMERO-MUCI, Humberto; Jurisprudencia Tributaria Municipal y laAutonomía Local 1936-1996, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1997.p. 128.

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particular con la potestad tributaria de una entidad local determina-da, como su contribuyente, no siendo vinculante a los efectos de ladeterminación del quantum de la obligación, el destino de la mercan-cía vendida, es decir, no obstaculiza la potestad tributaria municipalel hecho de que el bien comercializado por el ejercicio de una acti-vidad lucrativa salga de la jurisdicción municipal, bien sea a otramunicipalidad o bien sea al extranjero, toda vez que lo fiscalmenterelevante es el establecimiento en o desde el cual se realiza la activi-dad económica.

En refuerzo de lo expuesto, documentos tales como facturas,declaraciones de Impuesto al Valor Agregado y declaraciones deaduanas para la exportación de productos, mediante los cuales el con-tribuyente señale como su domicilio establecimientos ubicados enjurisdicción del Municipio Chacao, lo que hacen es reafirmar que elhecho imponible del Impuesto sobre Actividades Económicas se rea-liza en jurisdicción de este Municipio, pues es el lugar desde dondese realiza la comercialización del producto que se exporta, con loque se perfecciona el negocio jurídico que es sustento de la actividadeconómica desarrollada por el contribuyente y, en definitiva, se con-creta de manera efectiva en el Municipio Chacao el ejercicio de ac-tividades comerciales que constituyen el hecho generador de laexacción en comentario.

Por otro lado, tampoco puede confundirse el hecho de que lasmercancías son almacenadas en jurisdicción de otros Municipios conla noción del perfeccionamiento de los contratos respectivos, pues deconformidad con los artículos 1.474 y siguientes del Código Civil41,la venta es un contrato consensual, que se perfecciona con la concu-rrencia de las voluntades del vendedor y del comprador respecto dela transmisión de la propiedad de un bien determinado con un pre-cio en dinero por ellos fijado; y tal como el mismo Código lo esta-


41 Aplicables por disposición del artículo 7 del Código Orgánico Tributario, elcual dispone que: «En las situaciones que no puedan resolverse por las disposicionesde este Código o de las leyes, se aplicarán supletoriamente y en orden de prelación,las normas tributarias análogas, los principios generales del derecho tributario y losde otras ramas jurídicas que más se avengan a su naturaleza y fines, salvo disposiciónespecial de este Código».

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blece, el perfeccionamiento del contrato tiene lugar al producirse laaceptación de la oferta en el lugar en el que ésta se produzca.

Bajo esos términos esa aceptación se produciría en ese tipo deprocesos de comercialización cuando al momento en el que el con-tribuyente –en su oficina ubicada en el Municipio Chacao del EstadoMiranda– acepta el pedido colocado por el comprador, y ordena laentrega material de la cosa vendida, independientemente de quela entrega material se produzca desde otros Municipios, pues en todocaso no debe confundirse la tradición de la mercancía con la mani-festación de voluntad que configura la venta.

Así pues, si el establecimiento del contribuyente se ubica en elMunicipio Chacao, las oficinas de esa contribuyente en el Municipiotendrían tanto el carácter temporal como la vinculación económicade la actividad en ellas realizada con el giro normal del negocio,necesario para someter a imposición tales actividades con el impuestosobre patente de industria y comercio (hoy Impuesto sobre Activida-des Económicas). De modo que si la esencia de la actividad gravablese verifica en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda,será esa característica la que otorgará el carácter efectivo y continuadoa la actividad económica realizada por ese tipo de contribuyentes enjurisdicción del Municipio Chacao.

Si el proceso de formación del consentimiento y de aceptaciónde la oferta que perfecciona el respectivo contrato de venta se realizadesde las oficinas comerciales que posee un particular en el Munici-pio Chacao del Estado Miranda, entonces esa actividad es gravablepor el Municipio Chacao, pues a lo que debe atenderse también essi las declaraciones de ingresos realizadas por esa determinada empre-sa indican que el domicilio fiscal corresponde al establecimientopermanente que la misma posee dentro de la jurisdicción del Muni-cipio Chacao, siendo que dichas declaraciones se presumen fiel refle-jo de la verdad y comprometen la responsabilidad de quienes lassuscriban en los términos previstos en el artículo 147 del CódigoOrgánico Tributario.

Así pues cuando existen suficientes elementos de hecho y dederecho como los expuestos, para concluir que la fuente de lucrode un particular que ejerce ese tipo de actividades se verifica en el


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Municipio Chacao, y cuando el perfeccionamiento del negocio jurí-dico sirve de sustento de la actividad económica desarrollada y ejecu-tada por la contribuyente, se concreta de manera continuada y efectivaen el Municipio Chacao, esa actividad deberá ser gravada por elMunicipio con el Impuesto Sobre Actividades Económicas.

En abono a lo expuesto, conviene citar entonces la sentenciadictada por la Sala Político-Administrativa de la otrora Corte Supre-ma de Justicia, de fecha 17 de mayo de 1978, emblemática en lamateria, y que trata de un asunto prácticamente idéntico al caso deautos:

«En el caso presente, está comprobado y no ha sido objeto de con-troversia, que la P., tiene establecida su fábrica en la ciudad deValencia y efectúa ventas en toda la República, e igualmente, estácomprobado que tiene establecida una oficina de centralización decontabilidad en territorio del Distrito Sucre, del Estado Miranda.

Considera la Sala, previo examen de los elementos que cursan enautos, que han quedado suficientemente comprobados los hechossiguientes:

1.–Que la P., realiza su actividad industrial en la ciudad de Valen-cia (Estado Carabobo);

2.–Que efectúa la venta de sus productos en todo el territorionacional, mediante agentes vendedores de la empresa y los pedidosson enviados a la planta de Valencia y despachados desde allí;

3.–Que la P., con excepción de la fábrica establecida en Valenciay de la oficina ubicada en el Distrito Sucre, del Estado Miranda,no tiene establecidas otras sedes ni oficinas en el territorio na-cional;

4.–Que en la oficina que la empresa tiene establecida en el DistritoSucre del Estado Miranda se centraliza la contabilidad de la em-presa.

En consecuencia, considera la Sala, en conformidad con anterioresdecisiones que, aun cuando algunas o muchas de las ventas serealicen fuera del Distrito Sucre del Estado Miranda, el hecho deque la empresa no tenga establecidas sedes (...) u oficinas en otroslugares de la República, con excepción de la planta industrialubicada en Valencia, conduce forzosamente a la conclusión, de que


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la actividad comercial se genera en la sede situada en territorio delDistrito Sucre (Edo. Miranda), con independencia del lugar endonde se efectúa la venta y la actividad industrial en Valencia(Estado Carabobo). (...).

También en sentencia de fecha 5 de agosto de 1976, relacionadacon la Patente aplicada a la firma D., la Corte al examinar losalegatos de la contribuyente en el sentido de que todas las ope-raciones de producción, distribución y mercadeo se realizan en elDistrito Valencia y que en el Distrito Sucre, del Estado Miranda,sólo funciona una oficina de administración y de centralizaciónde la contabilidad, estableció que la empresa debía tributar en laMunicipalidad del Distrito Sucre, del Estado Miranda, y quela base del impuesto tenía que ser el valor de las ventas reflejadasen la contabilidad (...).

Además, debe tenerse por inexacto que las ventas se reputanrealizadas, en todo caso, en el sitio en que se encuentren las cosasvendidas, como lo pretende la apelante, y no en el lugar en quese produce el consentimiento entre el vendedor y el compradorsobre la cosa y sobre el precio. Es fácil destacar que en el escritotantas veces citado se tratan en vano de localizar, a los fines impo-sitivos parte de las ventas efectuadas en el lugar en que tienenestablecida su planta industrial. A mayor abundamiento, es buenohacer constar, como lo hizo en su informe el Auditor-Contadoractuante, que la firma investigada, a través de sus controles conta-bles internos maneja íntegramente el proceso de las ventas querealiza, toda vez que los vendedores no hacen más que obtener elpedido de la mercancía que solicitan los clientes dejando a la casamatriz P. todo lo concerniente a su aprobación, orden de despachoa la fábrica, forma de pago y cobro del importe de los productos.En consecuencia, debe mantenerse firme el criterio sustentado sobreel monto de los ingresos brutos reparados en el Acta de Inspecciónpor ser fiel reflejo de los registros contables que lleva la empresasometida a investigación42» (destacado nuestro).


42 Sentencia de la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia,con ponencia del Magistrado Dr. Miguel Ángel Landáez D., caso Pfizer Cor-poration vs. Concejo del Distrito Sucre del Estado Miranda, consultada enROMERO-MUCI, Humberto, Jurisprudencia Tributaria Municipal y la Auto-nomía Local 1936-1996, Tomo II, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas,1997, pp. 292 a 294.

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En los términos de la jurisprudencia transcrita, y sobre la basedel análisis jurídico efectuado, debe señalarse que en modo alguno seconfigura con este tipo de gravamen violación respectivo a la compe-tencia del Poder Nacional prevista en el numeral 12 del artículo 156de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en elnumeral 1 del artículo 183 eiusdem.

2. Gravabilidad de las sociedades mercantiles que prestan serviciosde consultoría, ingeniería, arquitectura, y afines, con elImpuesto sobre Actividades Económicas

Ha sido ampliamente discutido por la doctrina patria y por lajurisprudencia de nuestros tribunales nacionales, la gravabilidad deaquellas sociedades constituidas con forma mercantil, que prestanservicios de cualquier índole, y que para ello requieren de personalprofesional especializado en la materia correspondiente.

En este sentido, la Sindicatura Municipal de Chacao ha fijadosu posición al respecto, sentando el criterio de que dichas sociedadesmercantiles sí son gravables con el Impuesto sobre Actividades Eco-nómicas en virtud de las siguientes consideraciones:

En primer lugar, de conformidad con el artículo 3 del Códigode Comercio, se presume que todos los actos realizados por los co-merciantes se reputarán como actos de comercio, a saber:

«Art. 3.–Se reputan además actos de comercio, cualesquiera otroscontratos y cualesquiera otras obligaciones de los comerciantes, sino resulta lo contrario del acto mismo; o si tales contratos y obli-gaciones no son de naturaleza esencialmente civil».

Ahora bien, tal como lo dispone el artículo 200 del Código deComercio, las sociedades anónimas siempre tendrán carácter mercan-til independientemente de su objeto, a saber:

«Art. 200.–Las compañías o sociedades de comercio son aquellasque tienen por objeto uno o más actos de comercio.

Sin perjuicio de lo dispuesto por leyes especiales, las sociedadesanónimas y las de responsabilidad limitada tendrán siempre ca-rácter mercantil, cualquiera que sea su objeto, salvo cuando se


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dediquen exclusivamente a la explotación agrícola o pecuaria. (...)»(destacado nuestro).

Es decir, que de conformidad con las normas supra transcritas,si una determinada empresa ha sido constituida como una sociedadanónima, necesariamente tiene carácter mercantil; y, de conformi-dad con el artículo 3 del Código de Comercio, por tratarse de unasociedad mercantil, sus actos se reputan como de comercio salvo quelas operaciones realizadas no sean de naturaleza esencialmente civil,lo cual deberá ser demostrado por quien pretenda ser consideradocomo tal.

Sin embargo, no sólo el hecho de que el objeto de una determi-nada sociedad sea de naturaleza mercantil o civil va a determinar lacualidad de comerciante de una persona bien sea natural o jurídica,y ello tiene asidero precisamente en el Código de Comercio, en cuyoartículo 10 se dispone lo que de seguidas se transcribe:

«Art. 10.–Son comerciantes los que teniendo la capacidad paracontratar hacen del comercio su profesión habitual, y las socie-dades mercantiles» (destacado nuestro).

Así, de una interpretación sistemática de las normas supra trans-critas, es posible extraer las siguientes premisas: (i) son comerciantesaquellos que hacen del comercio su profesión habitual; (ii) a los finesde hacer del comercio su profesión habitual, es necesario ejecutaractos de comercio; (iii) son actos de comercio todos aquellos realiza-dos por los comerciantes, si no contradice la naturaleza del acto mismoo siempre que no se trate de una obligación de carácter civil; y,(iv) no sólo aquellos que ejecuten actos de comercio son comercian-tes, sino que las sociedades mercantiles, por disposición expresa de laley son consideradas como comerciantes, independientemente de suobjeto.

En efecto, ello no se deriva únicamente de la letra de la ley, sinoque, adicionalmente, la doctrina más reciente e incluso los primerosproyectistas de la reforma mercantil se han inclinado por otorgar a lassociedades que adopten forma mercantil, carácter mercantil, indepen-dientemente de su objeto. Entre quienes defienden esta posición seencuentra Alfredo Morles Hernández en su Curso de Derecho Mercan-


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til, Tomo II, Quinta Edición, Universidad Católica Andrés Bello,Caracas, 2001, pp. 753, quien señala que «Esa es la tendencia de lalegislación alemana y de la legislación francesa de sociedades, así comotambién la de nuestra propia reforma mercantil para 1987. La solu-ción se inscribe dentro de la corriente doctrinal que rechaza unasituación ecléctica inconveniente y que propugna la aplicación de uncriterio formal (la forma prevalece sobre el contenido de las activida-des sociales)».

Así mismo, señala el autor que «Aunque adopte una forma dis-tinta, la sociedad tendrá carácter mercantil si habitualmente realizaseuna actividad de este tipo, a menos que persiga fines cooperativos».

En segundo lugar, es importante traer a colación lo que al res-pecto consagra la Ley de Ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura yprofesiones afines, cuyo artículo 3 contempla que el ejercicio delas profesiones no es industria y como consecuencia no puede sergravado con el impuesto sobre patente de industria y comercio, enlos siguientes términos:

«Art. 3.–El ejercicio de las profesiones de que trata esta Ley noes una industria y por tanto no podrá ser gravado con patenteso impuestos comercio-industriales» (destacado nuestro)

Así mismo, a los fines de determinar quién es profesional, losartículos 4 y 5 ejusdem establecen lo siguiente:

«Art. 4.–Son profesionales a los efectos de esta Ley los ingenieros,arquitectos y otros especializados en ramas de las ciencias físicas ymatemáticas que hayan obtenido o revalidado en Venezuela susrespectivos títulos universitarios, y hayan cumplido el requisitoestablecido en el artículo 18».

«Art. 5.–También se consideran profesionales los graduados en elexterior por institutos acreditados de educación superior en espe-cialidades de la ingeniería, la arquitectura y profesiones afines, delas cuales no existan títulos equivalentes en el país, a juicio de lasuniversidades nacionales, siempre que dichos títulos hayan sidoreconocidos por éstas, y hayan cumplido el requisito establecido enel artículo 18».


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De los precitados artículos se desprende con meridiana claridadque el ejercicio de la Ingeniería, la Arquitectura y profesiones afinesno es industria, pero en ningún momento señala que no pueda serconsiderado como comercio. Adicionalmente, se refiere única y ex-clusivamente a la profesión individualmente ejercida por parte deaquella persona natural que adquiere el título de profesional; perobajo ningún motivo se refiere a la actividad como tal, que constituyeel hecho imponible del Impuesto sobre Patente de Industria y Co-mercio, hoy Actividades Económicas, ejercido por una sociedadmercantil.

De tal manera que dichas profesiones ejercidas individualmenteno podrían ser objeto del Impuesto sobre Patente de Industria yComercio, precisamente porque la ley así lo dispone, además resultacompletamente falso que el referido texto normativo impida la grava-bilidad con tal impuesto a las sociedades mercantiles que dentro desu personal cuenten con profesionales relacionados con esas áreas,cuestión distinta al Impuesto a las Actividades Profesionales, cuyanulidad ya fue declarada por la Sala Constitucional del TribunalSupremo de Justicia en sentencia de fecha 6 de abril de 2006.

En tercer lugar, si se tratara de una sociedad civil con formamercantil, cuya constitución se encuentra permitida por la ley –ar-tículo 1.651 del Código Civil–, no podría la sociedad contratar direc-tamente con el cliente aspectos relacionados con la profesión, sinoque cada profesional tendría que pactar honorarios, responsabilidad,entre otros; ya que de lo contrario, se estaría invadiendo el ejerciciopropio de tal profesión; alegato éste que encuentra apoyo en la doc-trina más calificada, tal es el caso del autor Alfredo Morles Hernán-dez el cual expone lo siguiente al respecto:

«La constitución de una sociedad civil entre profesionales pararegular ciertos aspectos del ejercicio profesional (la compra o arren-damiento de un local u oficina, la contratación de personal, laadquisición de equipos, la remuneración o la participación en loshonorarios), es decir, todo lo concerniente a las relaciones entrelos colegas, es posible. Se estaría frente a la constitución de unasociedad de medios, perfectamente lícita. No podría contrataresa sociedad con el cliente ningún aspecto del ejercicio de la pro-fesión (forma de representación, honorarios, responsabilidad, etc.),


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puesto que se estaría invadiendo el campo del ejercicio profesional,reservado a quienes disponen de una habilitación legal. Como lasdisposiciones sobre el ejercicio de profesiones liberales son deinterés público y tienen carácter imperativo, los pactos que lascontradigan están afectados de nulidad absoluta». (A. MorlesHernández. Ob. cit, pp. 757) (destacado nuestro).

En este sentido, el hecho de que una sociedad mercantil cuentecon profesionales a los fines de la prestación de sus servicios, noimplica en modo alguno que se trate de una sociedad civil en la quelos socios únicamente regulan ciertos aspectos del ejercicio profesio-nal, sino que por el contrario, cuando quien contrata es la sociedadmercantil y que quien pacta el pago y las condiciones bajo las cualesse va a ejecutar el contrato es la sociedad mercantil, evidenciándoseademás que cada profesional pertenece a una nómina de empleadosde la compañía y que, según su cargo, reciben una remuneraciónmensual fija, es evidente que se invade el campo del ejercicio profe-sional, en los términos anteriormente señalados.

En efecto, en relación con ello se pronunció la Sala Político-Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, señalando que resultacompletamente distinto el ejercicio individual de una profesión alsupuesto en el cual se asocian varios profesionales para prestar unservicio pero bajo la forma de una sociedad mercantil. Así, se expresóen dicha decisión lo siguiente:

«No obstante el examen de la argumentación que antecede, resultade obligada consecuencia a esta Sala considerar, en primer térmi-no, que TECNOCONSULT INGENIEROS CONSULTORES, S.A.fue constituida y existe bajo la forma de compañía anónima y comotal, sobre la base de lo prescrito en el artículo 200 del Código deComercio, siempre tendrá carácter mercantil, cualquiera que seasu objeto, salvo la excepción prevista para las sociedades que sedediquen de forma exclusiva a la explotación agrícola o pecuaria yaquella derivada de la calificación de civil dada por ley especial,supuestos que no se suceden en el presente caso. Además, en todocaso, de los autos se observa que sus actos son consecuentes conlas características y bondades de las sociedades anónimas, como laforma jurídica preferida por las organizaciones empresariales parael desarrollo de sus actividades económicas.


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Aunado a lo anterior y determinada la normativa aplicable a losconceptos debatidos, la Sala entiende que aun estimando el ejer-cicio de la profesión de ingeniero personalmente ejecutada comouna prestación de servicio personal de orden profesional o técni-co, y por disposición de ley como «no industriales»; muy distintoes el supuesto que se configura cuando ese profesional se asociacon otro u otros para prestar, en principio, el mismo serviciopero anteponiendo a todos los efectos legales una sociedad decomercio constituida con fines lucrativos, ya que dicha sociedadno ejerce una profesión, ni siquiera, por extensión, la que corres-ponde a sus socios, la que en el caso concreto es la ingeniería,sino que se limita a cumplir con sus propios objetos societarios.

Entonces, como bien ha interpretado sobre el particular uno delos más destacados representantes de nuestra doctrina mercantil, elfallecido Profesor Hugo Mármol Marquís, “(...), no pagarían paten-tes los ingenieros que, en ejercicio de su profesión laboraran paradichas sociedades, en lo que respecta a los sueldos u honorariosque devengaran de ellas, pero esto ya es otra cosa. Las sociedades,personas jurídicas distintas de los socios que la constituyen, noestán en estos casos –ni es posible idiomática ni lógicamentehablando, razonar lo contrario– ejerciendo la profesión de inge-niero sino intermediando entre el público y los profesionales quelas integran, que son quienes en realidad las ejercen”. (Comenta-rio Jurisprudencial «Carácter Civil o Mercantil de las SociedadesAnónimas de Ingeniería», Revista de Derecho Mercantil, 1986).

Asimismo, debe esta alzada considerar los resultados de la revisiónfiscal practicada a dicha sociedad contenidos en el informe levan-tado por la Gerencia General de Finanzas, Unidad de IngresosTributarios del Distrito Federal del Instituto Nacional de Coope-ración Educativa, inserto a los autos foliado 74-78, según el cual:

“(...), se puede observar que TECNOCONSULT INGENIEROSCONSULTORES, S.A. ejecuta su actividad en forma organizadapara obtener un rendimiento económico propio de la Compañía,la empresa además de estar constituida como S.A., alega ejercicioprofesional de la Ingeniería, sin embargo realiza su actividad conla ayuda de otros que venden su conocimiento y trabajo al patrón(...), y que al organizarse por voluntad de los socios como lo hahecho, se aleja o separa del ejercicio profesional, obteniendo consu actividad un beneficio propio de la S.A., que va a engrosar sucapital y cuyos dividendos no son repartidos sino entre sus socios,


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sacándole provecho a la explotación del trabajo ajeno, sirviendoademás de intermediadora de bienes y servicios (...)”». (TribunalSupremo de Justicia, Sala Político-Administrativa, decisión de fe-cha 15 de mayo de 2001, caso TECNOCONSULT INGENIEROSCONSULTORES, S.A., contra Instituto Nacional de CooperaciónEducativa (INCE), Magistrado Ponente Levis Ignacio Zerpa) (des-tacado nuestro).

Así mismo, el Tribunal Superior Segundo de lo ContenciosoTributario en sentencia de fecha 11 de julio de 2005, confirmó elcriterio expresado, al señalar lo siguiente:

«Aunado a lo anterior y determinada la normativa aplicable a losconceptos debatidos, el Tribunal entiende que aun estimando elejercicio de la profesión de ingeniero personalmente ejecutada comouna prestación de servicio personal de orden profesional o técnico,y por disposición de ley como “no industriales”; muy distinto es elsupuesto que se configura cuando ese profesional se asocia conotro u otros para prestar, en principio, el mismo servicio peroanteponiendo a todos los efectos legales una sociedad de comercioconstituida con fines lucrativos, ya que dicha sociedad no ejerceuna profesión, ni siquiera, por extensión, la que corresponde a sussocios, la que en el caso concreto es la ingeniería, sino que se li-mita a cumplir con sus propios objetos societarios.

(...omissis...)

En función de los argumentos que anteceden y contrariamente alcriterio sentado por la extinta Corte Suprema de Justicia, entreotros, en los fallos dictados en Sala Político-Administrativa-EspecialTributaria el 05 de abril de 1993 (Caso: C.A., Laboratorio Autoa-nalítico del Instituto de Clínicas y Urología Tamanaco) y el 09 deagosto de 1994 (Caso: Luchsinger, A.B. & A., C.A.), debe la (sic)este Tribunal concluir que la empresa Cambridge Tecnology Part-ners (Venezuela), C.A., sí es sujeto pasivo de la contribuciónprevista en la ordenanza municipal de la Alcaldía del MunicipioChacao, por las actividades que realiza en jurisdicción del referi-do municipio, cuyo hecho imponible está indefectiblemente vin-culado al ejercicio de las actividades comerciales propias de suforma societaria anónima, independientemente de la naturalezaque puedan tener los servicios que preste, sea de manera directao indirecta». (Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tri-butario, 11 de julio de 2005, CAMBRIDGE TECHNOLOGY


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PARTNERS (VENEZUELA), C.A., contra Dirección de Adminis-tración Tributaria del Municipio Chacao del Estado Miranda).

En este sentido, no podemos más que corroborar el hecho deque cuando se invade evidentemente el campo del ejercicio profesio-nal, por tratarse por una parte de una sociedad mercantil que esquien contrata y quien pacta los términos en que se va a ejecutar elcontrato; y, por la otra de unos empleados, que no necesariamenteson todos profesionales, que no pactan honorarios, que no recibenhonorarios sino que reciben una remuneración fija a través de unanómina y que bajo ningún motivo pueden pactar la forma en la quese va a ejecutar el contrato, nos encontramos indiscutiblemente fren-te a una sociedad que ejerce una actividad económica y no profesio-nal, por lo cual debe necesariamente cumplir con la obligacióntributaria del pago del Impuesto sobre Actividades Económicas, aligual que cualquier otra persona natural o jurídica que ejerza unaactividad de igual naturaleza, aun cuando no sea profesional.

VI. RÉGIMEN FUNCIONARIAL

1. Indemnización de trabajadores por finalización anticipada decontratos a tiempo determinado. 2. Procedencia de pensión pordiscapacidad para jubilados por otro ente de la AdministraciónPública.

1. Indemnización de trabajadores por finalización anticipada decontratos a tiempo determinado

El artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone textual-mente lo siguiente:

«Art. 110.–En los contratos de trabajo para una obra determinadao por tiempo determinado, cuando el patrono despida injustifica-damente antes de la conclusión de la obra o del vencimiento deltérmino, el patrono deberá pagarle al trabajador, además de laindemnización prevista en el artículo 108, una indemnización dedaños y perjuicios cuyo monto será igual al importe de los salariosque devengaría hasta la conclusión de la obra o el vencimiento deltérmino.


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En caso de que el trabajador sin causa justificada ponga fin anti-cipadamente al contrato convenido por tiempo determinado o parauna obra determinada, deberá pagar al patrono, por concepto dedaños y perjuicios, una cantidad estimada prudencialmente por elJuez, la cual no podrá exceder de la mitad (1/2) de los salarios quele pagaría el patrono hasta la conclusión de la obra o vencimientodel término. (...)» (resaltado de nosotros).

En dicha norma, se fija el límite de la indemnización que pordaños y perjuicios deben pagar tanto el patrono como el trabajador,en caso de la terminación anticipada del contrato de trabajo para unaobra determinada o por tiempo determinado.

Ahora bien, respecto a los contratos de trabajo finalizados enforma anticipada por parte del patrono, sin causa justificada, el montode la indemnización que debe pagar éste al trabajador, se encuentraclaramente estipulado en el artículo arriba trascrito, y el mismo de-berá ser igual al equivalente de los salarios que devengaría el traba-jador hasta la conclusión de la obra o el vencimiento del término. Eneste sentido, no queda al arbitrio de los trabajadores la estimacióndel daño sino que el legislador fijó el monto exacto de la indemni-zación, con lo cual se evitó que cursaran ante los tribunales deman-das o reclamación cuyo motivo fuere la determinación de un daño yla cuantificación del mismo, por la terminación anticipada de uncontrato a tiempo determinado, por parte del patrono.

Con ello, lo que el legislador pretendió fue, –por diversas razo-nes de orden social y filosófico–, que el despido de un trabajadorantes de finalizar el término establecido en el contrato, le hicieranacer a éste el derecho inmediato de reclamar el pago de los sueldosy salarios a que tenía derecho el trabajador, el monto del mismo debíaser fijado por el Juez.

En este sentido, no estableció el legislador un monto exacto,sino que fijó un límite máximo al monto de la indemnización, perotampoco dejó al arbitrio de los patronos la determinación del montode la misma, por cuanto expresamente estableció que éste debía serestipulado por el Juez.


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Tal diferencia se comprende, por cuanto de la norma claramentese deduce que el legislador partió de la presunción que el daño ge-nerado a un trabajador que pierde su estabilidad, por el tiempo de-terminado en el contrato, sin causa justificada, podría ser además deinmediato, irreparable; en razón de que la mayoría de las veces, elsalario obtenido por éste va dirigido a cubrir necesidades básicas, talescomo la alimentación, educación y salud; por el contrario, el dañoque pudiera generarse al patrono –en caso tal de producirse– única-mente se reduce a que el trabajador deje intempestivamente sus la-bores y a la necesidad de capacitar a un nuevo trabajador.

En tal sentido, la pretensión de instaurarse procesos en contrade las personas mencionadas por el cobro de una indemnización dedaños y perjuicios, cuyo monto escapa del control de la parte patro-nal, debe ser ponderada analizando previamente cada situación particu-lar, a los efectos de verificar si en realidad se le causó un daño al Municipiocon la renuncia anticipada a la culminación del contrato, así como lamagnitud de éste y los elementos con los cules cuenta el Municipio alos fines de probar el supuesto daño ante los órganos jurisdiccionales.

Finalmente, no podemos dejar de observar, que en ninguno delos casos de renuncia anticipada de contrato a tiempo determinado,informados a la Sindicatura Municipal de Chacao, la indemnizaciónpodría superar los dos (02) meses y medio de salario y si tomamosen cuenta que la estimación de dicha indemnización depende de lainterposición de una demanda, la sustanciación de todo un procesoy la decisión de un Juez de Instancia, el cual pudiera llegar a fallaren contra del Municipio; es por lo que, considera la SindicaturaMunicipal de Chacao –sin entrar a examinar la situación específicay los recaudos en cada caso, por cuanto no contamos con ellos– quetampoco resulta beneficioso a los intereses de este Municipio, la in-versión hora-trabajo que implicaría la instauración de un juicio.

En consecuencia y por las razones expuestas, la SindicaturaMunicipal de Chacao, es del criterio que, en el caso de considerarsenecesario interponer demandas en contra de las personas menciona-das, es menester de la dirección a su cargo: 1) Mencionar, en cadacaso particular y de forma detallada, el daño patrimonial causado alMunicipio; y, 2) Remitir los documentos y material probatorio nece-sario que permitan al Juez estimar la magnitud del daño.


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2. Procedencia de pensión por discapacidad para jubilados porotro ente de la Administración Pública

El tema en cuestión, está basado en una consulta sobre «si resul-ta procedente que la Alcaldía del Municipio Chacao otorgue a unadocente, una pensión por discapacidad, si la misma fue jubilada porla Gobernación de Miranda en 1992».

En primer lugar, resulta imprescindible realizar un estudio de lacondición de la referida docente, a los fines de determinar el conjun-to de normas aplicables a la presente solicitud.

Así, observamos de la revisión del expediente administrativocorrespondiente, que la peticionante prestó sus servicios como «Su-pervisor II», en el plantel adscrito a la Dirección de Educación, Unidadde Planificación de la Gobernación del Estado Miranda, a cambio deuna remuneración mensual; en virtud de nombramiento provisionalNro. 258.

De igual forma se evidencia, que en fecha 30 de diciembre de1992, le fue participado a la peticionante que, por disposición del ciu-dadano Gobernador del Estado y por Decreto Ejecutivo, le fue confe-rido el beneficio de jubilación, por el 100% de su último sueldo básico.

Por otra parte, encontramos que la referida ciudadana comenzóa prestar sus servicios en fecha 15 de mayo de 1994, como «Coordi-nador Docente Básica» en el Municipio Chacao, en la Dirección deEducación de la Alcaldía de Chacao a cambio de una remuneraciónmensual de cincuenta mil bolívares (Bs. 50.000,00), en virtud deNombramiento, suscrito por la entonces Alcaldesa del MunicipioChacao.

De lo expuesto, se evidencia que la referida ciudadana gozó dela condición de funcionaria pública (docente) en la Gobernación delEstado Miranda y actualmente es funcionaria pública (docente) en laAlcaldía del Municipio Chacao; ello por cuanto desempeñó y desem-peña funciones en forma permanente para la Administración PúblicaEstadal y Municipal, a cambio de una remuneración fija, en virtudde nombramiento expedido por la autoridad competente (no decontrato suscrito entre las partes).


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Lo señalado encuentra su fundamento en el criterio fijado porla doctrina patria43 y en lo estipulado en los artículos 3 y 4 de la Leydel Estatuto de la Función Pública.

Ahora bien, establecida la indiscutiblemente relación de empleopúblico que la peticionante mantuvo con la Administración Públi-ca Estadal y mantiene en la actualidad con la Administración PúblicaMunicipal, consideramos que está de más señalar que la funcionaria(docente) se encuentra sometida no sólo a lo estipulado en la leyespecial que rige a los educadores, esto es, la Ley Orgánica de Edu-cación; sino que también está sometida a las disposiciones que sobrela función pública se encuentran establecidas en nuestra Carta Mag-na, en la Ley del Estatuto de la Función Pública y en la Ley delEstatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcio-narios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de losEstados y Municipios; siempre y cuando lo dispuesto en estas nochoquen o colidan con lo dispuesto en aquella.

Al respecto, y a los fines de evitar cualquier resquicio a la duda,conviene señalar lo dispuesto por la Sala de Casación Social en lasentencia de fecha 5/11/2004, partes: Gobernación del Estado Apu-re, a saber:

«(...) esta Sala comparte el criterio establecido por la Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia, en sen-tencia del 17 de enero de 1983 (caso: Ángela Trejo de Colantonivs. Ministerio de Educación), según el cual la “organicidad de laLey de Educación concierne a la organización del sistema educati-vo en Venezuela y todo lo que esa organización involucra en cuan-


43 MARTÍNEZ, Luis Eloy. En su obra Manual de Derecho Administrativo. EdiciónDécima Segunda, actualizada a la Constitución de 1999. Pág. 353 y siguien-tes; señala lo siguiente «los Funcionarios o empleados públicos son indivi-duos que, en razón de nombramiento de autoridad competente o de otromedio de derecho público, participan en el ejercicio de las funciones públi-cas».Así mismo, nos señala que para ser funcionario público es necesario estaral servicio directo de una persona pública nacional, estatal o municipal yque en lo tocante a los Institutos Autónomos, los cuales son piezas de laAdministración Pública descentralizada, su personal se encuentra sometidoal mismo régimen de la Administración Centralizada.

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to a la orientación y planificación de tal sistema. En consecuencia,en el campo educativo la Ley Orgánica de Educación deroga cual-quier otra disposición legal especial que la contradiga. Pero no existebase jurídica alguna para considerar que la Ley de Educación derogala materia de administración de personal contenida en la Ley deCarrera Administrativa, ni que el estatuto del funcionario públicoarticulado en la Ley de Carrera Administrativa choque con disposi-ciones de esa índole consagradas en la Ley Orgánica de Educación”.

En todo caso, la remisión que hace la Ley Orgánica de Educación,a la Ley Orgánica del Trabajo, se refiere al conjunto de condicio-nes, prerrogativas y derechos que asisten a los docentes, tal y comolo reconoció la Sala Político-Administrativa de este Máximo Tribu-nal de la República en el fallo Nº 887/2002 del 25 de junio (caso:Roque de Jesús Farías Gutiérrez vs. Ministerio de Educación); sinque tal remisión desvirtúe la relación funcionarial regulada, prin-cipalmente, por normas de derecho administrativo, entre los miem-bros del personal docente y el instituto educativo en el cual laboran,adscrito a la Administración Pública Nacional (...)».

Con el objeto de ahondar en lo expuesto, señalamos que la SalaCasación Social, también ha reconocido la condición de funcionariopúblico a los profesionales de la docencia adscritos al Ministerio delramo en Sentencia Nº 1137/2000 del 5 de octubre, caso: ConradoAlfredo Gil Gámez.

En consecuencia, de lo expuesto se evidencia que el hecho deexistir una Ley especial que regule a los docentes, no es óbice paraconsiderar que cuando exista alguna relación de empleo entre losdocentes y la administración pública, las normas que rigen dichasfunciones queden derogadas por la Ley Orgánica de Educación, siem-pre y cuando aquellas no colidan con ésta.

Establecida la condición de funcionaria pública de la docente yvisto tanto el expediente Administrativo, como los recaudos presen-tados junto a la presente solicitud, que la mencionada docente fuejubilada por la Gobernación del Estado Miranda; a los fines de res-ponder si es procedente que la Alcaldía del Municipio Chacao otor-gue a la peticionante la pensión por discapacidad absoluta ypermanente, señalamos –en primer lugar– lo que al respecto disponenuestro texto fundamental, a saber:


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«Art. 148.–Nadie podrá desempeñar a la vez más de un destinopúblico remunerado, a menos que se trate de cargos académicos,accidentales, asistenciales o docentes que determine la Ley. Laaceptación de un segundo destino que no sea de los exceptuadosen este artículo, implica la renuncia del primero, salvo cuando setrate de suplentes, mientras no reemplacen definitivamente alprincipal.

Nadie podrá disfrutar más de una jubilación o pensión, salvo loscasos expresamente determinados en la Ley» (destacado nuestro).

En tal sentido, la prohibición de gozar o disfrutar en formasimultánea de más de una pensión o jubilación se configura comouna norma cardinal de nuestro sistema constitucional; más sin em-bargo, la propia norma constitucional permite la posibilidad de esta-blecer supuestos en contrario, siempre y cuando los mismos atiendan–necesariamente– a una disposición expresa de la Ley44.

La Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal de Justiciaha interpretado el artículo in comento de la siguiente manera:

«... Esa limitación inicial para el ejercicio de cargos públicos tiene,para la Sala, una triple finalidad: no dispersar la atención delfuncionario con actividades que pueden ser muy distintas entre sí;evitar interferencias entre actividades que, por su naturaleza, nodeban mezclarse (como podría ocurrir con cargos en distintas ra-mas del Poder Público); y una razón económica pero nada desde-ñable: que una misma persona no se vea beneficiada con el pagode remuneraciones por parte de diversos órganos estatales (lo queda sentido también al último párrafo del artículo 148: la prohi-bición de doble jubilación o pensión)» (resaltado nuestro). (Sen-tencia Nº 689 del 29 de abril de 2005).

Ahora bien, visto que la norma constitucional nos plantea laposibilidad de disfrutar de más de dos pensiones, siempre que seencuentre expresamente consagrado en la Ley, es preciso analizar elrégimen de pensiones y jubilaciones de los docentes, el cual se en-


44 Artículo 202 CRBV.- La Ley es el acto sancionado por la Asamblea Nacionalcomo cuerpo legislador. Las leyes que reúnan sistemáticamente las normasrelativas a determinada materia se podrán denominar códigos.

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cuentra estipulado en el capítulo IV de la Ley especial que les rige,esto es, en la Ley Orgánica de Educación, artículos 99 al 106, noencontrándose en los mencionados artículos ninguna disposición legalexpresa que establezca que los docentes pueden disfrutar en formasimultánea de dos pensiones o jubilaciones o de una pensión y unajubilación. En tal sentido, en virtud de lo dispuesto en la referida Ley,no resulta posible que la Alcaldia del Municipio Chacao otorgue a ladocente la pensión de invalidez.

Por otra parte, teniendo claro que estamos en presencia de fun-cionarios (docentes) y que tal y como lo ha dicho nuestro MáximoTribunal de Justicia, no existe fundamento legal alguno que establez-ca que la Ley Orgánica de Educación deroga las leyes que rigen a losfuncionarios públicos, si las mismas no chocan con su contenido;consideramos pertinente analizar lo dispuesto en la Ley del Estatutosobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios oEmpleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados yMunicipios, a los fines de determinar si en dicho texto legal existealguna disposición expresa que permita al funcionario (docente) dis-frutar en forma simultánea de dos pensiones o jubilaciones o de unapensión y una jubilación.

Al respecto señalamos que el referido texto legal únicamenteestablece en forma expresa, en su artículo 29, lo siguiente: «La pre-sente Ley no afecta el régimen de contingencias y prestaciones con-templadas en el artículo 4 de la Ley del Seguro Social»45.

De dicha disposición debe concluirse que lo único expresamen-te permitido por la referida Ley, es el otorgamiento concurrente deuna jubilación o pensión por parte de algunos de los organismos queconforman el ámbito de aplicación subjetiva de la referida Ley y elotorgamiento de una jubilación o pensión por el Instituto Venezola-no de los Seguros Sociales, ello siempre y cuando se cumplan con losrequisitos previstos en la ley aplicable para cada régimen.


45 Debe entenderse que la remisión que realiza la norma al artículo 4to de laLey del Seguro Social, es producto de un error material, y en realidad serefiere al artículo 3 de dicho dispositivo normativo, el cual dispone la apli-cabilidad de la cobertura del régimen del seguro social obligatorio con res-pecto a las prestaciones en dinero.

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Por otra parte, cabe destacar que el artículo 14 de la «Ley delEstatuto sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcio-narios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de losEstados y Municipios» establece en forma implícita que un funciona-rio o empleado público no puede hacerse acreedor, en forma simul-tánea, del beneficio de jubilación y pensión, pues el mismoexpresamente dispone:

«Art. 14.–Los funcionarios o empleados sin derecho a jubilaciónrecibirán una pensión en caso de invalidez permanente, siempreque hayan prestado servicios por un período no menor de tresaños. El monto de esta pensión no podrá ser mayor del 70 porciento ni menor del 50 por ciento de su último sueldo. Esta pen-sión la otorgará la máxima autoridad del organismo al cual prestesus servicios. A los efectos de este artículo la invalidez se determi-nará conforme al criterio establecido en el artículo 13 de la Ley delSeguro Social» (destacado nuestro).

De dicho artículo se evidencia –por interpretación en contra-rio–, que si el funcionario, es acreedor del derecho de jubilación, nopuede recibir la pensión de invalidez.

Por otra parte, consideramos importante señalar, por la claridadde la norma, lo dispuesto en el Reglamento de la Ley del EstatutoSobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios dela Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios,el cual expresamente dispone en su artículo 45 lo siguiente:

«Art. 45.–Es incompatible el disfrute de una jubilación con el sueldoproveniente del ejercicio de un cargo en alguno de los organismoso entes señalados en el artículo 2 de la Ley del Estatuto. Igualmen-te son incompatibles el goce simultáneo de dos jubilaciones, dedos pensiones o de una jubilación y una pensión.

Quedan a salvo las pensiones otorgadas de conformidad con elartículo 4to. de la Ley del Seguro Social, así como las pensiones desobrevivientes»46.


46 Debe entenderse que la remisión que realiza la norma al artículo 4to de laLey del Seguro Social, es producto de un error material, y en realidad serefiere al artículo 3 de dicho dispositivo normativo, el cual dispone la apli-cabilidad de la cobertura del régimen del seguro social obligatorio con res-pecto a las prestaciones en dinero.

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El referido artículo no permite dejar viva la más insignificanteduda con respecto a la posibilidad de que un funcionario o empleadopúblico pueda gozar de dos pensiones o jubilaciones, con excepciónúnica y expresa de las pensiones otorgadas por el artículo 3ero. de laLey del Seguro Social.

Por último, conviene señalar que, pese a que la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela nos establece que nadie podrádisfrutar más de una jubilación o pensión, salvo los casos expresa-mente determinados únicamente en la Ley, la Convención Colectivade los Trabajadores de la Enseñanza del Municipio Chacao, tampocoestablece alguna excepción expresa con respecto a tal posibilidad, con-trariamente y también por interpretación en contrario, establece ensu artículo 14, el cual se procede a transcribir seguidamente, que lapensión por invalidez no debe subsistir si es otorgado el beneficio dejubilación.

«Art. 14.–El patrono conviene, por sí o a través de otro órganocompetente, a partir de la firma de la presente Convención Colec-tiva de Trabajo a pensionar a los trabajadores de la enseñanza a suservicio, que queden incapacitados para seguir prestando sus labo-res, a juicio de prescripción facultativa, de los órganos oficialesestablecidas.

El monto de la pensión será acordado conforme a la siguiente escala:

Servicios prestados PorcentajeDe 05 a 10 años 70%De 11 a 15 años 80%De 16 a 19 años 90%

Con 20 años o más será concedido el beneficio de la jubilación».

La Sindicatura Municipal de Chacao considera que no resultaprocedente otorgar a la referida docente la pensión por invalidez,puesto que la misma es beneficiaria de una jubilación otorgada porla Gobernación del Estado Miranda y el artículo 148 de la Constitu-ción de la República Bolivariana de Venezuela establece que «nadiepodrá disfrutar de más de una jubilación o pensión, salvo los casosexpresamente determinados en la Ley»; no existiendo en nuestra le-gislación norma expresa que permita que dicha ciudadana pueda


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disfrutar en forma concurrente de una jubilación y una pensión, sitales beneficios son otorgados por la administración estadal y muni-cipal.

En todo caso, se le deberá señalar a la referida ciudadana que elInstituto Venezolano de los Seguros Sociales, le podrá otorgar lapensión de incapacidad absoluta y permanente, siempre y cuandocumpla con los requisitos previstos en la Ley del Seguro Social.

VII. JURISDICCIÓN CONTENCIOSOADMINISTRATIVA

1. Garantía de no ser juzgado dos veces por los mismos hechosy la cosa juzgada. 2. La prueba. A. Silencio de prueba. B. Pruebailegal y prueba ilícita. 3. Determinación de la Competencia paraConocer del Recurso de Nulidad de la Sala Político-Administra-tiva. 4. Legitimación para recurrir en el contencioso administra-tivo la nulidad de los actos de efectos particulares

1. Garantía de no ser juzgado dos veces por los mismos hechos yla cosa juzgada

La institución de la cosa juzgada ha sido definida por la doctrinamás autorizada en los términos siguientes:

«(...) La cosa juzgada, en sentido amplio, excluye por un lado nuevasimpugnaciones que puedan renovar indefinidamente el proceso eninstancias sucesivas (cosa juzgada formal), y, por otro, perpetúa elresultado final del proceso, haciéndolo inmodificable en todoproceso futuro que pueda plantearse sobre el mismo objeto (cosajuzgada material) (...). Puede definirse la cosa juzgada, siguiendo aLiebman, como «la inmutabilidad de un mandato que nace de unasentencia» (...). La eficacia de la sentencia –señala Liebman– debelógica y prácticamente distinguirse de su inmutabilidad. La senten-cia vale como mandato que contiene una voluntad imperativa delEstado; pero esta eficacia no puede por sí misma impedir a un Juezposterior, investido también él de la plenitud de los poderes ejer-citados por el Juez que ha dictado la sentencia, examinar de nuevoel caso decidido y juzgar de un modo diferente (...) en conclusión,

VII. JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

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la cosa juzgada tiene en sí la preclusión suma, esto es, la preclusiónde toda cuestión ulterior, que se produce con la conversión endefinitiva de la sentencia»47.

De este modo, podemos concluir que la cosa juzgada constituyeun corolario del derecho a la defensa, en el sentido que impide queun mismo sujeto sea juzgado más de una vez por los mismos hechos.Esta institución se encuentra consagrada expresamente en el artículo1.395 del Código Civil, el cual señala lo siguiente:

«Art. 1.395.–La autoridad de la cosa juzgada no procede sino delo que ha sido objeto de la sentencia. Es necesario que la cosademandada sea la misma; que la nueva demanda está fundada sobrela misma causa; que sea entre las mismas partes, y que éstas ven-gan a juicio con el mismo carácter que el anterior» (destacadonuestro).

De la norma anteriormente transcrita, se establecen los límitesobjetivos y subjetivos de la cosa juzgada, de lo cual podemos interpre-tar que para que exista violación de la cosa juzgada, es necesaria laconcurrencia de tres supuestos: a) que la cosa demandada sea la misma,b) que la demanda esté fundada sobre el mismo título o causa, y c)que sean las mismas partes con el mismo carácter.

2. La prueba

A. Silencio de prueba

Ha señalado la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal,respecto al vicio del silencio de prueba lo siguiente:

«aun cuando el mismo no está configurado expresamente comouna causal de nulidad en el artículo 244 del Código de Procedi-miento Civil, sin embargo, la Sala estima que cuando se silenciauna prueba en sede judicial, bien porque no se menciona o no seanaliza ni juzga sobre su valor probatorio, explicando las razonesdel por qué se aprecia o se desestima, para luego y a partir de allí,


47 RENGEL-ROMBERG, Arístides. Tratado de Derecho Procesal Venezolano, Vo-lumen II, Editorial Arte, Caracas, 1992.

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establecer hechos o considerar otros como no demostrados, seinfringe el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimien-to Civil, ya que el juez no estaría expresando las razones de hechoy de derecho en que fundamenta su fallo.

En efecto, el juez tiene la obligación de analizar todos los elemen-tos probatorios cursantes en autos, aun aquellos que a su juiciono fueren idóneos para ofrecer algún elemento de convicción,expresándose siempre cuál sea el criterio del juez respecto deellas, de conformidad con lo establecido en el artículo 509 delCódigo de Procedimiento Civil, al no realizarse la debida valora-ción de los medios de probatorios, el juez no expresa las razonesde hecho y de derecho que motivan el fallo»48 (resaltado nuestro).

Por otra parte, la doctrina patria en similares términos, ha deja-do claramente establecido que «el juez debe examinar todas la prue-bas que se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no seanidóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresando siem-pre su criterio al respecto. El juez no puede escoger algunos elemen-tos probatorios para sustentar su determinación y silenciar otros, estáobligado por el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, aanalizar y juzgar todas las pruebas»49.

Por su parte, el profesor Rengel Romberg, en su Tratado deDerecho Procesal Civil Venezolano, enfáticamente expresa que: «(...)una vez incorporadas las pruebas al expediente, por cualquiera de laspartes, el juez está en la ineludible obligación de analizarlas todas,como lo establece el Art. 509 CPC; de tal modo que si no lo hiciere,incurriría en el vicio de inmotivación con infracción del Art. 12 y509 CPC». Continúa señalando el autor respecto a ambas normas,son «normas procesales y no sustanciales; no van dirigidas a las par-tes, o a alguna de ellas, sino que van dirigidas al juez, que es sudestinatario, para que observe determinada conducta, concerniente ala formación o redacción de la sentencia (...), por lo cual la infrac-ción por el juez de tales normas, constituye un vicio de actividaddel juez» (resaltado nuestro).


48 Sentencia Nº 2005-04577 citada anteriormente.49 ABREU BURELLI y MEJÍAS ARNAL, La Casación Civil, Editorial Jurídica

ALCA, Caracas 2000, pág, 284 y 285.

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Consecuentes con el criterio asentado por la jurisprudencia y ladoctrina, el aquo de una causa puede incurrir en el vicio de «silenciode prueba», conforme a los artículos 12, 243 y 509 del Código deProcedimiento Civil, cuando no examina todas las pruebas incorpo-radas al expediente, que conforme a la sentencia arriba citada, debenser apreciadas y valoradas, aun cuando sean inocuas, ilegales o imper-tinentes, ya que de dicho examen se medirá el apego de la sentenciaa la legalidad.

B. Prueba ilegal y prueba ilícita

Respecto a la ilegalidad e ilicitud de las pruebas, las cuales po-drían configurarse como causales de inadmisibilidad de las mismas,debemos mencionar lo siguiente:

En este sentido, y como bien lo afirma el autor nacional Hum-berto Enrique III Bello Tabares50 «la legalidad de la prueba constituyeuno de los requisitos extrínsecos de los medios de prueba, consisten-te en que los mismos no estén expresamente prohibidos por la Ley,caso en el cual, de ser propuesto algún medio expresamente prohibi-do por el operador legislativo, el operador judicial debe rechazar onegar la admisión de la prueba al momento de providenciarlas, o encaso contrario, debe revisar el requisito en cuestión al momento deapreciar el mérito de la probática al dictar la sentencia definitiva.

Cosa diferente es la denominada prueba ilícita, que es aquellaque se obtiene lesionando los derechos constitucionales de los ciu-dadanos, lesionando el derecho constitucional al debido procesolegal, cuya nulidad se encuentra contenida en el ordinal 1º delartículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela, donde se expresa que serán nulas las pruebas obtenidasmediante la violación del debido proceso legal».

La prueba ilícita se diferencia de la prueba ilegal, por cuanto estaúltima está prohibida expresamente por la Ley, en tanto que la ilícitapuede ser legal, al no estar prohibida expresamente por la Ley, pero


50 Humberto Enrique III BELLO TABARES, Tratado de Derecho Probatorio, Tomo1, de la pruebas en general. Ediciones: Livrosca. Caracas: 2002.

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que en caso de haber sido obtenida violando el derecho constitu-cional del debido proceso legal, es consecuencialmente nula.

Por otra parte, el autor Rodrigo Rivera en su obra Las Pruebasen el Derecho Venezolano, ha definido a las pruebas ilícitas, como: «(...)aquellas que son expresa o tácitamente prohibidas por la ley o queviolan derechos humanos, o que son contrarias a la moral y buenascostumbres, o que sean obtenidas por medios violatorios de la dig-nidad humana o de prohibiciones de ley».

Hacemos estas breves consideraciones, simplemente para recal-car, que podría llegar a considerarse, que un documento que no fueobtenido mediante el debido proceso, pudiese considerarse ilícito ypor lo tanto causal de inadmisibilidad según el artículo 398 del Códigode Procedimiento Civil.

3. Determinación de la Competencia para Conocerdel Recurso de Nulidad de la Sala Político-Administrativa

Entre los tribunales que conforman la jurisdicción contenciosoadministrativa, el único que cuenta con competencias expresamenteestablecidas en el ordenamiento jurídico positivo, es la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ya que tanto laConstitución (artículo 266), como la Ley Orgánica del Tribunal Su-premo de Justicia (artículo 5), se han encargado de establecer lasmaterias que corresponde conocer a dicha Sala.

La ausencia de normas expresas que distribuyan las competen-cias entre los distintos juzgados que integran la jurisdicción conten-cioso administrativa, se debe a que el Legislador omitió incorporaren la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia las normas co-rrespondientes que establecieran qué materias correspondería cono-cer a las Cortes de lo Contencioso Administrativo y a los JuzgadosSuperiores de lo Civil y Contencioso Administrativo, como otrorahiciera la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en sus artí-culos 181 y 185, respectivamente.

Frente a este vacío legal, ha sido la Sala Político-Administrativaquien ha establecido las competencias de los tribunales contencioso-administrativos, actuando como órgano rector de esta materia. Así,


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mediante sentencia de 26 de octubre de 2004 (caso Marlon Rodrí-guez), la referida Sala atribuyó la competencia para conocer de lasacciones o recursos de nulidad que, por razones de inconstituciona-lidad o de ilegalidad, se ejerzan contra los actos administrativos ema-nados de autoridades estadales o municipales a los Juzgados Superioresde lo Civil y Contencioso Administrativos de la jurisdicción en laque haya sido dictada la providencia administrativa cuestionada.

Vale la pena acotar que, a diferencia de lo que ocurría bajo lavigencia de la Constitución de 1961, en la actualidad los motivos deimpugnación no son importantes para determinar el tribunal compe-tente que debe conocer sobre el Recurso de Nulidad. Ello se debe aque el Texto Fundamental vigente distingue la jurisdicción adminis-trativa de la constitucional y, por tanto, los elementos para establecera qué tribunal corresponde conocer sobre una determinada acción,no tiene que ver con los motivos que subyacen en la impugnación sinocon el rango del acto cuestionado. Así, corresponde a la jurisdicciónadministrativa el conocimiento de los actos de rango sublegal, mien-tras que a la jurisdicción constitucional le corresponde conocer sobrelos recursos que se interpongan contra actos de rango legal o enejecución directa de la Constitución.

4. Legitimación para recurrir en el contencioso administrativola nulidad de los actos de efectos particulares

En el ámbito de la legitimación para recurrir en el contenciosoadministrativo la nulidad de actos de efectos particulares, fue el fallode la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia enel caso de Iván Pulido Mora, en la que expresó que los señaladosactos administrativos podían ser impugnados ante los juzgados con-tencioso administrativos por quienes fuesen titulares de derechossubjetivos, es decir, aquellos que estarían legitimados para actuar enun caso en concreto serían quienes hubiesen establecido vínculosprevios con la Administración; o quienes tuviesen intereses persona-les, legítimos y directos, vale decir, aquellos sujetos que, sin ser titu-lares de derechos subjetivos, se encontrasen en una especial situaciónde hecho, frente a la violación del ordenamiento jurídico, por partede la Administración que los hiciera más sensibles que el resto de losadministrados. Debe decirse que, en el fallo que comentamos, tam-


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bién se mencionó que, en lo atinente a los recursos de nulidad porinconstitucionalidad o contra los actos administrativos de efectosgenerales, sería suficiente el simple interés.

Ello así, la misma Corte Suprema de Justicia, mediante senten-cia de 26 de octubre de 1991 (caso Rómulo Villavicencio), recogió loscriterios de legitimación plasmados en la primera de las decisionesmencionadas y sentó los parámetros para la intervención de los ter-ceros en el contencioso administrativo de nulidad.

Después de la entrada en vigencia de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, la Sala Político-Administrativadel Tribunal Supremo de Justicia ha flexibilizado sus criterios conrespecto a la legitimación activa para impugnar actos administrativosde efectos particulares, ampliando así el compás de la legitimaciónactiva en este terreno.

En este orden de ideas, mediante sentencia de 13 de abril de2000 (caso Banco FIVENEZ), esta Sala, interpretando el artículo 26de nuestro Texto Fundamental, expresó que los parámetros de legi-timación activa para intentar Recursos de Nulidad contra actos admi-nistrativos de efectos particulares, contenidos en la otrora vigente LeyOrgánica de la Corte Suprema de Justicia, no se adaptaban a lospostulados de los principios constitucionales contenidos en la CartaMagna de 1999. Por ello, entendió que, según la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, debía interpretarse que el inte-rés para atacar los actos administrativos de efectos particulares teníaque ser, por supuesto, legítimo, pero no directo. En concreto, sobreesta última circunstancia manifestó la Sala que los actos administra-tivos de efectos particulares podrían impugnarse por quienes tuviesen«intereses indirectos» (que no deben confundirse con la acción popu-lar), y este interés existe «...cuando el particular pueda obtener de laimpugnación del acto administrativo una ventaja o evitar un perjui-cio, aunque no exista una relación inmediata entre la situación de-rivada o creada por el acto administrativo y el recurrente, debeadmitirse que éste es titular de un interés indirecto». Las palabrastextuales del Máximo Tribunal fueron las siguientes:

«Se aprecia, pues, que los criterios de legitimación fijados en la LeyOrgánica de la Corte Suprema de Justicia no son coincidentes conlos de la nueva Constitución: la legitimación prevista en la citada


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Ley es más restringida que la de la Constitución de 1999. El con-cepto de “interés” es obviamente más amplio que el interés “per-sonal legítimo y directo”. De allí que considera la Sala que, a partirde la entrada en vigor de la Constitución de 1999, ha quedadotácitamente derogado el criterio legitimador exigido en la LeyOrgánica de la Corte Suprema de Justicia, pues dicho criterio resultaincompatible con los principios que establece la nueva Constitu-ción (Disposición Derogatoria Única de la Constitución de 1999),al menos en lo que respecta a la exigencia de que el interés legi-timado sea personal y directo.

En efecto, el interés para recurrir que exige la nueva Constitución,obviamente, sigue siendo “legítimo”, ya que el ordenamiento jurí-dico no puede proteger intereses ilegítimos. La legitimidad delinterés es consustancial al interés como criterio de legitimaciónpara la admisión del recurso contencioso administrativo, pues elordenamiento jurídico no puede otorgar protección a los particu-lares en razón de intereses contrarios a la Constitución o a lasleyes. Sin embargo, en lo que respecta a la condición de “directo”,debe afirmarse que, a partir de la entrada en vigencia de la nuevaConstitución, no se puede exigir tal condición a los recurrentes.Así que, cuando el particular pueda obtener de la impugnación delacto administrativo una ventaja o evitar un perjuicio, aunque noexista una relación inmediata entre la situación derivada o creadapor el acto administrativo y el recurrente, debe admitirse que éstees titular de un “interés indirecto”, lo cual lo legitima para ejercerel recurso contencioso administrativo».

Así mismo, mediante sentencia de 11 de mayo de 2000, la SalaPolítico-Administrativa aceptó la legitimación de los agremiados delColegio de Nutricionistas y Dietistas de Venezuela para incoar unRecurso de Nulidad contra el acto mediante el cual el Poder Ejecu-tivo Nacional designó al Director Ejecutivo del Instituto Nacional deNutrición, en virtud de que los actos jurídicos que dictara dichoInstituto afectarían a los profesionales de nutrición del país. En estejuicio, siguiendo los criterios expuestos en el caso Banco FIVENEZ, sehicieron las siguientes consideraciones sobre la legitimación:

«No indica el texto constitucional, requisito alguno que condicio-ne a los sujetos interesados en la legalidad y constitucionalidad dela actividad administrativa; por el contrario, otorga la posibilidadde acudir a los órganos de administración de justicia para hacer


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valer sus derechos e intereses a toda persona, lo que conduce a estaSala a colegir que la intención del constituyente fue la de flexibi-lizar el acceso del colectivo a la justicia de manera de garantizar elestado de derecho dentro de una sociedad contralora y participa-tiva.

Ello implica que cuando la Administración actúe al margen de laley, en detrimento de intereses indirectos y distintos a los derechossubjetivos de los destinatarios expresos de su actuación, quedanhabilitados quienes ostentan esta condición dada por este especí-fico interés, de acuerdo a los razonamientos que acaban de expo-nerse, los cuales quedan confirmados además, con lo previsto enel artículo 121 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justi-cia relativo a los extremos subjetivos para recurrir de los actosadministrativos de efectos particulares, esto es, el interés personal,legítimo y directo».

Este criterio fue repetido en la sentencia de la Sala Político-Administrativa de 8 de octubre de 2002 (caso Aventis Pharma), enla cual se expresó que «...ha considerado la Sala, que el interés par-ticular de los accionantes deriva de la especial situación de hecho enque éstos se encuentren frente al perjuicio que pueda causar el actoadministrativo impugnado, lo cual, en algunos casos, es concordantecon el interés general de que la autoridad administrativa mantengasu conducta dentro del orden legal establecido».

Mucho más recientemente, la Sala Político-Administrativa consi-deró que tenían legitimación activa en el contencioso de los actosadministrativos de efectos particulares los siguientes sujetos: i) eldestinatario del acto, ii) quienes tienen derechos subjetivos y, iii)quienes, sin ser titulares de derechos subjetivos, se encuentren enuna situación de hecho que los haga sensibles a la infracción delordenamiento jurídico por parte de la Administración (sentencia de02-06-05).

De las anteriores decisiones se colige que la Sala Político-Admi-nistrativa de nuestro Máximo Tribunal ha ampliado los márgenes delegitimación en los predios del contencioso administrativo de nuli-dad. Y que, en definitiva, tales actos pueden ser impugnados porquienes se encuentren en una circunstancia que los hagan más sen-sibles frente a la violación del ordenamiento por la Administración.


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VIII. RÉGIMEN EXPROPIATORIO

1. Causales de oposición a la expropiación. 2. El no agotamiento dela fase del arreglo amigable no constituye causal de oposición a laexpropiación. 3. La notificación en el procedimiento de expropiación.

1. Causales de oposición a la expropiación

Como estamos en presencia de una oposición de la solicitud deexpropiación, debemos necesariamente referirnos al artículo 30 de laLey de Expropiación por Causa de Utilidad Pública o Social, el cualse refiere a los fundamentos para oponerse a la solicitud de expropia-ción, que establece expresamente lo siguiente:

«La oposición a la solicitud de expropiación podrá fundarse enviolación de las disposiciones contenidas en esta Ley, o que en laexpropiación deba ser total, ya que la parcial inutilizaría el bien olo haría impropio para el uso a que está destinado».

De ello se desprenden dos únicos motivos por los cuales puedealgún interesado oponerse a la expropiación solicitada: i) por incum-plimiento de las disposiciones contenidas en esta Ley o, ii) porque laexpropiación del bien deba ser total.

Al respecto, la jurisprudencia emanada tanto de nuestro Máxi-mo Tribunal como de la Corte Primera en lo Contencioso Adminis-trativo, ha sido clara al establecer que los motivos o causales deoposición a la expropiación, sólo proceden en virtud de los límitesplanteados en el artículo 30 de la Ley Especial.

En ese sentido, «no constituye “violación de ley” cualquier tras-gresión a una norma legal que directa o indirectamente regule laexpropiación o el proceso a que ella conduce, la infracción de algunade aquellas disposiciones cuyo incumplimiento pudiera impedir legal-mente la iniciación o continuación del procedimiento judicial conmiras a la expropiación. Es decir, la violación de ley como motivo deoposición a la expropiación atañe concretamente a las leyes que re-gulan el procedimiento mismo de la expropiación». (Sentencia SPA.15/08/88. Caso: Ampliación de la Comandancia General de la FuerzasArmadas de Cooperación. Caracas).


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2. El no agotamiento de la fase del arreglo amigable no constituyecausal de oposición a la expropiación

Ha sido criterio reiterado de nuestra jurisprudencia, que el noagotamiento de la fase del arreglo amigable no constituye, de modoalguno, una violación al procedimiento expropiatorio, al establecerque dicha fase:

«persigue evitar las instauración de un juicio expropiatorio cuandotal situación pueda ser resuelta extrajudicialmente, pero si ésta seintenta, sin dicha formalidad, carece de utilidad práctica acordarla suspensión del procedimiento judicial. Sumándose a este crite-rio, la Corte considera además, que la instauración del procedi-miento judicial demuestra más bien un interés de la administraciónen la pronta tramitación para la adquisición del bien, en conse-cuencia, considera que no es motivo suficiente para oponerse a laexpropiación solicitada y así lo declara». (CPCA. 8/07/1983. Caso:Construcción del Paseo del Lago de Maracaibo).

Ello así, se evidencia que incluso si no se realiza dicho trámite–arreglo amigable– «no puede servir de fundamento para oponerse ala expropiación por violación de Ley, dado que la misma no es, cier-tamente, de obligatorio cumplimiento(...)» (CPCA. 22/1/87. Jurispru-dencia de Expropiación (1980-1987) Editorial Jurídica Venezolana.Pág. 19).

Dicho trámite no constituye un prerrequisito procesal a la soli-citud de expropiación, y por lo tanto su no tramitación, no se debeconsiderar una violación a la ley, que pueda justificar la oposición ala expropiación.

3. La notificación en el procedimiento de expropiación

La Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Publica o Social,establece en su artículo 26, referido al emplazamiento de los intere-sados, lo siguiente:

«La autoridad judicial que conozca de la solicitud de expropiación,conforme a los datos suministrados por la Oficina de registro res-pectiva, deberá dentro de los tres (3) días de despacho siguientesa su recepción, ordenar la publicación del edicto en el cual se

VIII. RÉGIMEN EXPROPIATORIO

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emplazará a los presuntos propietarios, poseedores, arrendatarios,acreedores y, en general a todo aquel que tenga algún derecho sobreel bien que se pretenda expropiar».

Así pues, la Ley de Expropiación prevé la posibilidad de que nose conozcan en la totalidad las personas que tienen derechos sobreel bien objeto de expropiación. Por ello se encuentra prevista en elartículo 26 de la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Públicao Social, la figura del Edicto de Emplazamiento, el cual debe serpublicado «a los fines de emplazar a todos los presuntos propietariosdel bien, poseedores, arrendatarios, acreedores y, en general a todoel que tenga algún derecho sobre el bien que se pretenda expropiar»,lo cual lejos de violar sus derechos, garantiza que cualquier personaque aduzca tener algún derecho sobre el bien, pueda hacerse parte yconvertirse en legitimado pasivo.

Igualmente, indicamos que debido a la misma naturaleza delprocedimiento expropiatorio, es posible que el ente expropiante igno-re quién o quiénes son los propietarios del inmueble de cuya expro-piación se trate; lo cual fácticamente hace imposible una citación«personal».

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, quedaclaro que no existe violación alguna al derecho a la defensa o al debidoproceso. La mejor prueba de ello es la presencia en el juicio delpresunto propietario de las bienechurías objeto de expropiación y delos poseedores de las mismas.


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ESTUDIOS

155EL ACCESO A LA JUSTICIACOMO RESPONSABILIDAD

DEL DERECHO MUNICIPAL

Por Luis Manuel Espinoza1

Prólogo. 1. Mecanismos Alternativos de Resolución de conflic-tos. 2. Dirección de Justicia Municipal: Caso Chacao. 2.1. Ge-rencia de Medios Alternativos de Resolución de Conflictos.2.2. Gerencia de Atención a la Comunidad. 2.3. Gerencia deRegistro Civil. 3. Análisis del trabajo de la Dirección de JusticiaMunicipal a la luz del problema del acceso a la justicia.

A mis padres, y a todos los que forman y formaronparte de este sueño de la Dirección de Justicia Muni-cipal, y en especial a mi amigo Andrés Puppio quiencolaboró en la elaboración de este trabajo.

PRÓLOGO

No podemos pasar por alto al hablar de Derecho Municipal, lasprimeras ideas surgidas alrededor de este concepto y creadas al mar-gen de la armadura jurídica que generalmente se establece al hablarde una rama común del Derecho y que impide el crecimiento enideas y competencia para que podamos ganarle en velocidad a loscompromisos cambiantes y a la modernidad y globalización que díaa día exigen nuevas normas para nuevas situaciones inéditas de lavida.

Armadura jurídica que esboza excelentes conceptos sobre Dere-cho Municipal tales como: «el conjunto de principios legales y nor-mas de jurisprudencia referentes a la integración, organización y


1 El autor se desempeña como Director de la Dirección de Justicia Municipalde la Alcaldía de Chacao del Estado Miranda.

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funcionamiento de los gobiernos locales»2, pero que dejó congeladoen el tiempo un concepto que apenas comienza a entender la impor-tancia de sus dimensiones.

Otro ejemplo de esto lo da Ives de Oliveira: «El Derecho Muni-cipal es el ordenamiento jurídico de la administración pública delMunicipio»3.

Ambas precisiones entre otras muchas llenaron las expectativasde una época en el desarrollo conceptual de la ramas del Derecho yfijaron por mucho tiempo y de manera certera la vía que debía tran-sitar el legislador en el ámbito del gobierno local, pero hoy los nuevostiempos nos dan una nueva luz de pensamiento en cuanto a lo queun gobierno local debe ser y ofrecer por encontrarse en el nivel máscercano al ciudadano de todos los niveles de gobierno.

Los gobiernos locales hoy en día administran cada vez más re-cursos, servicios, proyectos y responsabilidades en general, al puntoque todas las ramas coaligadas a los ámbitos locales han tenido porsí solas que desarrollar conceptos y proyecciones ambivalentes afuturo.

El Derecho Municipal no escapa de esta realidad. Su funciónambivalente ha sido por un lado seguir siendo como ha sido siempreel gran relator de los preceptos jurídicos del nivel local y por otro(que es el que queremos desarrollar en este escrito) el de tomar demanera definitiva y como suya la responsabilidad (entre otras) de laadministración de justicia a nivel local.

Hay conceptos ya más desarrollados que expresan entre sus lí-neas este aspecto ambivalente al que me he querido referir.

«Lo que ha dado cuerpo al Derecho Municipal así llamado ha sido,más que lo jurídico, el elemento político del municipio, el senti-do de civismo, el concepto de gobierno propio... ...en este sentido

Luis Manuel Espinoza

2 HERNÁNDEZ, Antonio María, Derecho Municipal, Volumen I, p. 1, Edicio-nes Depalma, Buenos Aires 1997.

3 HERNÁNDEZ, Antonio María, op cit., p. 1.

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el derecho municipal tiene su razón de ser, aun cuando lo cuestio-nemos, en su autonomía orgánica»4 (resaltado nuestro).

De allí se desprende una responsabilidad administrativa delgobierno local interesarse por los temas políticos y estructuralespara que esa autonomía que profesan los gobiernos locales concep-tualmente se desarrolle de forma armónica, real y ejemplar. Es esteaspecto político lo que hace al Municipio responsable de desarrollarpolíticas públicas que en el ámbito de la desconcentración de poderalivien al Estado en una función tan amplia, delicada y por demásdesgastada como es la administración de justicia y la tutela judicialefectiva.

En el Municipio Chacao del Estado Miranda se ha venido de-sarrollando desde principios de 2001 un modelo de oficina que pres-ta servicios gratuitos de atención a la comunidad en materia de asuntosjurídicos, y ofrece opciones de resolución de conflictos comunitariosa través de la mediación, conciliación y justicia de paz, que han trans-formado a las comunidades en ejemplos vivos de la autogestión enmateria de acceso a la justicia y así la Dirección de Justicia Municipalse proyecta como ejemplo necesario para el resto de comunidades delpaís en materia de desconcentración judicial y concretamente deverdadero acceso a la justicia por medio de la resolución alternativade conflictos.

Es así como queremos hacer del presente un somero estudioanalítico de los impactos de un tema tan apasionante como el nuevoDerecho Municipal frente al profundo problema del acceso la justiciaen Venezuela y plantear los retos y posibles soluciones a corto plazoque podemos aspirar.

ACCESO A LA JUSTICIA

«La administración de justicia es un cometido esencial del Esta-do, y es éste el único que puede prestar dicho servicio público através de los órganos del Poder Judicial». Una afirmación como la

EL ACCESO A LA JUSTICIA COMO RESPONSABILIDAD DEL...

4 HERNÁNDEZ, Antonio María, op cit., p. 5.

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que se acaba de mencionar es algo que está plasmado en nuestraideología, estemos o no de acuerdo con ello, al punto de convertirseen punto esencial o principio fundamental a la hora de formar elsistema judicial de un Estado.

A partir del presente ensayo pretendemos rebatir esa idea, ydemostrar que existen otras maneras de administrar justicia y que esafunción no es un monopolio exclusivo del Estado, visto como esemonstruo que forma las bases más sólidas para construir una socie-dad. La historia nos ha demostrado que el mundo y sus sociedadesdeben ir adaptándose a la evolución y a los cambios dinámicos quese van suscitando día a día; «(...) la humanidad eternamente diná-mica y cambiante, motivada por las exigencias de las sociedades mo-dernas y sobre todo por la necesidad de una vida y un mundo máslibre y más justo, parece estar creando nuevos caminos para unmismo fin: la justicia»5.

«Es una realidad innegable que el Estado contemporáneo ha veni-do sufriendo un indetenible aumento de sus cometidos y conse-cuencialmente un incremento de su actividad administrativa, loque ha determinado una creciente intervención de la Administra-ción en todos los sectores de la sociedad, de tal manera que lasrelaciones jurídico-administrativas se han ido generalizando hastaalcanzar límites insospechados debido básicamente al crecimientodel sector público»6.

A partir del año 1989 Venezuela comenzó a sufrir una transfor-mación trascendental a raíz del proceso de descentralización que seinició en aquellos días, del cual derivan muchas de las estructurasburocráticas que hoy en día posee nuestro país, entre ellas los Muni-cipios los cuales constituyen la unidad política primaria de la organi-zación nacional, la cual goza de personalidad jurídica y autonomía


5 HARO, José Vicente, «La Administración de Justicia: ¿Monopolio exclusivodel Estado?», Revista de Derecho Administrativo Nº 1, p. 173, Editorial Sher-wood, Caracas 1997.

6 CANCELADO RUIZ, Ingrid, «La Tutela Judicial Efectiva y la ejecución desentencias condenatorias de la administración pública a la luz de la Cons-titución de 1999», Revista de Derecho Constitucional Nº 4, p. 76, EditorialSherwood, Caracas 2001.

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legislativa, funcional y administrativa, tal y como lo define la Cons-titución de la República Bolivariana de Venezuela del año 1999 (enlo adelante CRBV) en su artículo 168.

La Constitución de la República de Venezuela del año 1961 (enlo adelante CRV) en su artículo 136 ordinal 23 establecía lo si-guiente:

Art. 136.–Es de la competencia del Poder Nacional:

(...)

23. La administración de justicia y la creación, organización ycompetencia de los Tribunales; el Ministerio Público;

Tal como lo destaca el Profesor WILLIAM URY «en la sociedaden general, los individuos y las organizaciones se están dando cuentade que acudir a los tribunales es siempre costoso, y con frecuenciainútil, y están recurriendo a métodos alternativos de solución deconflictos»7.

Si bien la norma mencionada supra está consagrada de unamanera prácticamente idéntica en el artículo 156, ord. 31 CRBV, susentido cambia al concatenarlo con otras disposiciones del texto cons-titucional. El artículo 204 CRV establecía lo siguiente:

«Art. 204.–El Poder Judicial se ejerce por la Corte Suprema deJusticia y por los demás Tribunales que determine la ley orgánica».

De lo cual podemos deducir que los únicos órganos de adminis-tración de justicia por formar parte del Poder Judicial eran la CorteSuprema de Justicia y los demás tribunales que determinara la leyorgánica.

Actualmente ese criterio se amplió y en el artículo 253 CRBVreza lo siguiente:


7 URDANETA G., Argenis S., «Constitución, Justicia de Paz y Medios Alter-nativos de Solución de Conflictos», p. 362, Revista de Derecho ConstitucionalNº 4, Editorial Sherwood, Caracas 2001.

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«Art. 253.–La potestad de administrar justicia emana de los ciuda-danos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República porautoridad de la ley.

Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causasy asuntos de su competencia mediante los procedimientos quedeterminen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias».

El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremode Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el MinisterioPúblico, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, loso las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistemapenitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos ociudadanas que participan en la administración de justicia conformea la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para elejercicio.

Lo primero que podemos tomar de esta disposición es que lapotestad de administrar justicia emana de nosotros mismos comociudadanos de esta República, la cual se imparte en nombre de éstay por autoridad de la ley. Al igual que la CRV, establece que corres-ponde a los órganos del poder judicial impartir justicia al conocer ycanalizar las causas que le sean presentadas, pero dichos órganos seamplían de una manera muy positiva a partir de la CRBV de 1999,mediante lo cual se nota la intención que tuvo el legislador al plas-mar dicho precepto en la Carta Magna de que el sistema de justiciavenezolano se fuera adaptando a la evolución de nuestra sociedad ydel mundo jurídico, buscando a su vez la descentralización del mis-mo para lograr así un efectivo acceso a la justicia. Entre el catálogode integrantes que forman parte de los órganos del poder judicialsegún nuestro criterio se encuentran los Medios Alternativos de Re-solución de Conflicto (en lo adelante MARC) los cuales han sido elpilar fundamental que se ha aplicado en la Dirección de JusticiaMunicipal de la Alcaldía del Municipio Autónomo de Chacao conla finalidad de desconcentrar la justicia y lograr un efectivo acceso a lajusticia.

«Esta previsión de la Constitución se corresponde con una ten-dencia constitucional latinoamericana de incluir la jurisdicción depaz entre las jurisdicciones especiales, destinada a resolver con equi-


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dad los conflictos individuales o comunitarios que se le encomiende(LUIS ORTIZ ÁLVAREZ Y JACQUELINE LEJARZA A; 1997,32).Pero en esas constituciones no encontramos una previsión tan claracomo la venezolana, con relación a los medios alternos de justicia,siendo la colombiana la que más se acerca al prever la posibilidad delos medios alternos, en el tercer aparte de su artículo 116 (...) Luegotenemos la Constitución Peruana, que reconoce como excepción alprincipio de unidad y exclusividad de la función jurisdiccional, lajurisdicción arbitral como jurisdicción independiente, en el numeral1 de su artículo 139 (...) o lo previsto en el artículo 255 de la Cons-titución Uruguaya (...)»8.

A su vez la CRBV en su artículo 26 consagra la tutela judicialefectiva y los principios que acompañan a dicho cometido estatal,ampliando aún más lo consagrado en el artículo 68 CRV:

«Art. 26.–Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos deadministración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses,incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismosy a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial,idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable,equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos oreposiciones inútiles» (resaltado nuestro).

Esta norma nos demuestra una vez más la intención de nuestrolegislador de desconcentrar la justicia venezolana con la finalidad deque el administrado encuentre solución a sus problemas y se puedaconstruir una sociedad donde exista un verdadero Estado de Dere-cho con la debida seguridad jurídica y respeto a las garantías de todociudadano, lo cual se traduce solamente en una cosa: Beneficiospositivos desde cualquier perspectiva para nuestro país, ya que si lovemos solamente desde el punto de vista económico por ejemplo, elgarantizar una mayor seguridad jurídica producirá un mayor númerode inversiones extranjeras en nuestro país lo que favorecerá la cons-trucción de una economía competitiva y sustentable.


8 URDANETA G., Argenis S., «Constitución, Justicia de Paz y Medios Alter-nativos de Solución de Conflictos», p. 364, Revista de Derecho ConstitucionalNº 4, Editorial Sherwood, Caracas 2001.

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Un estudio sobre la Tutela Judicial Efectiva realizado por elprofesor JOSÉ VICENTE HARO en el año 1997 ya se adelantaba alo que quedó plasmado en nuestra Constitución en el año 1999. Elprofesor señalaba lo siguiente en referencia a los artículos que ya hemosmencionado de la CRV del año 1961: «Entonces, en virtud de sunaturaleza, el derecho consagrado en el referido dispositivo constitu-cional no impide que los particulares u otros órganos que no formenparte del Estado, ejerzan la función jurisdiccional, siempre y cuandolo hagan conforme a una ley preexistente y mediante un sistema queasegure el respeto a todas las personas de las garantías procesales antesenunciadas (...) Al respecto, es necesario calificar o interpretar quédebemos entender a la luz del texto constitucional como «órganos deadministración de justicia», es decir, ¿debemos circunscribir ese tér-mino solamente a los órganos que forman parte del poder judicial?,¿o hay que darle más bien a esa expresión un sentido menos restrin-gido e incluir dentro de ellos, a los particulares y demás órganos queno forman parte del Estado y que de conformidad con la ley, ejercenla función jurisdiccional?»9.

«Siendo así, esa tutela garantizada por los particulares órganosde la administración de justicia que no forman parte del Estado, noes propiamente una tutela “judicial” efectiva, porque no es prestadapor los órganos del Poder Judicial, sino más bien, por entes ajenosa él, lo cual técnicamente sería una tutela «jurisdiccional efectiva»»10.

«Esto se explica aún más si entendemos que la posibilidad abier-ta constitucionalmente para que los particulares y otros órganos queno forman parte del Estado administren justicia, existe en el sentidoy con la exigencia fundamental de que cuando la ley así lo estable-ciere, lo hagan creando mecanismos alternativos a los modos ordi-narios de la administración de justicia y con el objeto de que ellasea más rápida y eficaz, para así garantizar y reforzar la tutela judicialefectiva de los derechos en intereses de las personas, todo ello sinexcluir totalmente la posibilidad de que las partes involucradas enuna determinada controversia, de común acuerdo, puedan plantearsu conflicto ante los tribunales que integran el Poder Judicial para


9 HARO, José Vicente, op. cit., p. 178.10 HARO, José Vicente, op. cit., p. 179.

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exigir de ellos la tutela que tienen a derecho (...) ya que lo verdade-ramente esencial es el fin último de esa tutela: la efectividad de losderechos sustanciales, es decir, que se garantice la justicia en el casoconcreto de la manera más rápida y eficaz, pero siempre necesaria eindispensablemente conforme a la ley»11 (resaltado nuestro).

«La función jurisdiccional no es exclusiva de los órganos delEstado, ya que esa función puede ser delegada mediante ley en par-ticulares u otros órganos que no forman parte de aquél, como sucedeen el caso del arbitraje»12 (resaltado nuestro).

Es impresionante observar como el profesor HARO tenía unavisión tan clara sobre la evolución que debía sufrir nuestro sistemade justicia, el cual se vio consagrado en la CRBV de 1999 pero la cualaún no ha alcanzado los índices de efectividad que ha debido lograra lo largo de este tiempo debido a la falta de voluntad política delEstado venezolano. Es evidente, que casos como el del arbitraje porejemplo ha alcanzado en nuestro país unos niveles de aceptación ycalidad bastante aceptables desde la promulgación de la Ley de Arbi-traje Comercial el siete (7) de abril de 1998 como consta en GacetaOficial Nº 36.430 y principalmente por la iniciativa privada en lacreación de Centros de Arbitraje Comercial como: El Centro deArbitraje de la Cámara de Comercio de Caracas, Centro Empresarialde Conciliación y Arbitraje (CEDCA), patrocinado por la CámaraVenezolano Americana de Comercio e Industria (VenAmCham) y elCentro Venezolano Americano (CVA) y el Centro Integral de Justi-cia, patrocinado por la Alcaldía del Municipio Autónomo Chacao.Pero a su vez da mucha impotencia al estudiar otras experiencias sobredesconcentración de la justicia y acceso a la justicia en países latinoa-mericanos como Argentina en donde desde el año 1987, Roberto O.Berizonce ya presentaba un plan denominado «Proyecto de Régimende Asistencia Jurídica Gratuita y Conciliación»13. Caso Similar enColombia, donde los resultados positivos que ha tenido la aplicaciónde estas políticas han sido impresionantes, basta con mencionar so-


11 HARO, José Vicente, op. cit., p. 180.12 HARO, José Vicente, op. cit., p. 187.13 BERIZONCE, ROBERTO O., Efectivo Acceso a la Justicia, pp. 139-154, Libre-

ría Editorial Plantense S.R.L, La Plata 1987.

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lamente el proyecto de «Las Casas de La Justicia», el cual, si bien llevaalrededor de 10 años funcionando, obtuvo su mayor auge a partir delDecreto Presidencial Nº 1.477 del año 2000, que en su punto 35propone dar un impulso al arbitramento y a la justicia de concilia-ción en lo civil, comercial, administrativo y de familia, para acelerary descongestionar el sistema judicial colombiano, lo que nos demues-tra cómo se brinda todo el apoyo y se promueve dicho proyecto comouna política de Estado con la finalidad de mejorar y fortalecer elacceso a la justicia. Solamente el programa de las Casas de la Justiciaha logrado atender según el último reporte del año 2005 provenientedel Ministerio del Interior y Justicia colombiano alrededor de 4.104personas diarias, en un total de 40 casas que han sido construidashasta el día de hoy.

Debemos recordar que según nuestra propia Carta Magna en suartículo 2 «Venezuela se constituye como un Estado democrático ysocial de Derecho y Justicia», supuesto a partir del cual compartimosla opinión de la profesora Cancelado Ruíz cuando nos dice que: «Esbien sabido que en un Estado de Derecho, se debe garantizar a losciudadanos la satisfacción de sus derechos e intereses, para lo cual hade instituir los mecanismos adecuados e idóneos que le permitana éstos acceder a la justicia, obtener una oportuna respuesta a susperdimientos en el marco de un debido proceso y ver concretizadosy materializadas sus pretensiones, en el caso de resultar victoriosos,por medio de una efectiva ejecución de las sentencias que los favo-rezcan»14 (resaltado nuestro).

«Es más, hay quien ha escrito que “el derecho a la tutela judicialefectiva se ha erigido en el centro de la dogmática del Derecho Pú-blico, en el motor del progreso jurídico”, nada menos. Pero uno delos elogios más conocidos quizás sea el de J.G. Ebers, quien sin res-quemores ha afirmado que la tutela judicial efectiva es la “coronaciónde Estado de Derecho”»15.

«Sobre este punto, el ya mencionado, Profesor LUIS ORTIZÁLVAREZ (1998), observa que es de la esencia de todo Estado de


14 CANCELADO RUIZ, Ingrid, op. cit., p. 78.15 CANCELADO RUIZ, Ingrid, op. cit., p. 79.

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Derecho el que los ciudadanos tengan derecho a que se les hagajusticia, en el entendido de que tal justicia sea efectiva, pues resul-taría ilógico pensar que los ciudadanos tienen derecho a una justi-cia ineficaz»16.

Una vez estudiadas y analizadas las posturas anteriores, las cualesson de mucha ayuda para saber de dónde venimos y dónde estamosactualmente en lo que a acceso a la justicia se refiere, vamos a entrarde lleno al ámbito municipal.

Como mencionamos anteriormente los Municipios constituyenla unidad política primaria, la cual entre sus competencias consagra-das en la CRBV se encuentran las siguientes:

«Art. 178.–Son de la competencia del Municipio el gobierno yadministración de sus intereses y la gestión de las materias que leasigne esta Constitución y las leyes nacionales, en cuanto concier-ne a la vida local, en especial la ordenación y promoción del de-sarrollo económico y social, la dotación y prestación de los serviciospúblicos domiciliarios, la aplicación de la política referente a lamateria inquilinaria con criterios de equidad, justicia y contenidode interés social, de conformidad con la delegación prevista en laley que rige la materia, la promoción de la participación, y elmejoramiento, en general, de las condiciones de vida de la comu-nidad, en las siguientes áreas:

(...)

7. Justicia de paz, prevención y protección vecinal y servicios depolicía municipal, conforme a la legislación nacional aplicable».

A su vez, tenemos el artículo 4 de la Ley Orgánica del PoderPúblico Municipal (en lo adelante LOPPM) el cual reza lo siguiente:

«Art. 4.–En el ejercicio de su autonomía corresponde al Munici-pio:

(...)

6. Gestionar en las materias de su competencia».


16 CANCELADO RUIZ, Ingrid, op. cit., p. 81.

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Claramente podemos observar la atribución que le hace laConstitución y la ley orgánica a los Municipios en lo referente alacceso de la justicia, es decir, que a nuestro modo de ver a estaspersonas de Derecho Público se les da la potestad de que colaborenen la desconcentración de la justicia en un plano que se ha deno-minado «Preventivo». Esto suena totalmente lógico, ya que si los Mu-nicipios son la unidad más cercana al ciudadano, la misma debebrindar también la posibilidad a los administrados de solventar en unaprimera instancia cualquier problema de tipo jurídico que éstos pue-dan tener.

Sumado a la idea anterior, nuestra Carta Magna en su artículo258 consagra lo siguiente:

«Art. 258.–La ley organizará la justicia de paz en las comunidades.Los jueces o juezas de paz serán elegidos o elegidas por votaciónuniversal, directa y secreta, conforme a la ley.

La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación ycualesquiera otros medios alternativos para la solución de con-flictos».

Una vez más observamos la intención del Legislador Venezolanoen promover los MARC con la finalidad de brindar un mayor accesoa la justicia y una desconcentración de la misma, y como ya lo seña-laba en profesor JOSÉ VICENTE HARO en el año 1997, cuando serefería a la creación de mecanismos alternos diferentes a la vía ordi-naria para administrar justicia, los cuales podían ser ejercidos porparticulares u otros órganos que no formen parte del Estado, es decir,que éstos podían ejercer la función jurisdiccional siempre y cuandoestuvieran autorizados por una ley nacional, actualmente esta posturatoma vida y no en una ley ordinaria u orgánica sino en la propiaConstitución Nacional, como un Deber-Derecho Constitucional queha de ser garantizado por el Estado en principio, pero nada obstacu-liza que en virtud de la Desconcentración de la Justicia que la apli-cación de los MARC se perfeccione, siendo los mismos aplicados ybrindados a la colectividad por particulares y órganos que formenparte o no de la estructura burocrática del Estado Venezolano.

En ese orden de ideas, cabe destacar la opinión del ProfesorARGENIS S. URDANETA G. quien nos recuerda que «(...) el dere-


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cho como tipo de control social, cumple una triple función: a) evitarconflictos; b) solucionar conflictos; y c) reprimir conflictos»17.

De igual manera hemos de destacar el sentir del Profesor HEN-RÍQUEZ LA ROCHE, quien considera que la problemática que hasufrido el sistema de justicia venezolano «(...) radica también en lafilosofía que se tiene sobre el proceso, pues se tiende a verlo comoun rito y no se entiende que administrar justicia consiste en “dar res-puesta eficaz a la cuestión planteada”, visión esta que pudiera superarsecon el posterior desarrollo legislativo de lo previsto en el artículo 257constitucional, que lo considera “instrumento fundamental para larealización de la justicia”, no sacrificable “por omisión de formalida-des no esenciales”; pero ello requerirá también de la implementacióny desarrollo de las respectivas políticas del Estado Venezolano»18.

Con base en lo planteando supra, se puede concluir de unamanera acertada que la legislación venezolana está estructurada ac-tualmente para brindar un mayor acceso a los ciudadanos, y alcanzarunos estándares de alto nivel y capaces de competir con países her-manos latinoamericanos (como Colombia y Argentina) , ya que laConstitución eleva a los medios alternativos de resolución de conflic-tos como una política de Estado que ha de ser estructurada partien-do de la aprobación de una ley sobre la materia, razón por la cualsólo dependerá de la voluntad política que exista en los dirigentes dela Nación para brindar a nuestros ciudadanos un sistema judicial dignoque resuelva sus controversias en todos los ámbitos existentes. Nopodemos olvidar que la Disposición Transitoria Sexta de la CRBVestablece un lapso de dos (2) años para que la Asamblea Nacionallegisle sobre las materias relacionadas con el texto constitucional, locual no ha sido cumplido en lo que a MARC se refiere.

«Disposición Transitoria Sexta.–La Asamblea Nacional en un lapsode dos años legislará sobre todas las materias relacionadas con estaConstitución. Se le dará prioridad a las leyes orgánicas sobre pue-blos indígenas, educación y fronteras».


17 URDANETA G., Argenis S., op. cit., p. 360.18 URDANETA G., Argenis S., op. cit., p. 364.

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1. MECANISMOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓNDE CONFLICTOS (MARC)

Hoy en día y cada vez más a menudo, escuchamos la halagadorafrase para los que soñamos con esta idea «los MARC son el futurodel Derecho» u otras menos aventuradas «los MARC son los instru-mentos para la abogacía moderna». Hagamos un análisis del porquéde estas frases y de los beneficios que tendrían los MARC en caso deocupar el sitial que profesamos.

De estas frases se desprende nuevamente la presencia de losMARC como posibles soluciones al problema de la crisis del sistemaestatal como ente único encargado de la administración de justicia.La sobrecarga de los tribunales y lo obsoleto del sistema venezolanoactual, parecen ser una enfermedad que se ha dejado llegar a un estadoterminal y que sólo mediante una profunda reforma (que incluya porsupuesto una perdurable voluntad política) podría solucionar. Refor-ma ésta que además someta los procesos a cambios neurálgicos don-de se tomen en cuenta los mecanismos más modernos y adecuadospara países con características similares a las nuestras y que propon-gan cambios básicos que tengan como prioridad (con una visióninclinada a lo social y equitativo) los conflictos menores o conflictoscomunes que justamente son los que hoy en día y desde que recor-damos los abogados no tienen cabida en el sistema judicial actual.

Sabemos que el ser humano por naturaleza es un ser social, vivede interrelaciones y en sociedad, comparte un espacio que es comúna miles de ciudadanos de su entorno cercano y necesita interactuarpara realizar las mínimas tareas que consideramos básicas en la vida.Tenemos en nuestro día a día tendencias, apreciaciones, opiniones eintereses contrarios unos a los otros. Como comenta la profesoraEVA JOSKO DE GUERÓN (1996), nos encontramos en el contextode una creciente complejidad social, por la proliferación de nuevastemáticas y nuevas modalidades de interdependencia (nivel nacionale internacional), por el cambio acelerado y la evolución forzosa (Glo-balización), por el auge del individualismo, por la disminución de lacapacidad de la familia, la iglesia o de la comunidad local para con-tener o resolver los conflictos y por el desbordamiento de las posibi-lidades de los sistemas judiciales para cumplir la función de resolver


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conflictos. En fin el avance tecnológico, el desmesurado crecimientode la población y de las metrópolis, la inevitable generación de nue-vas necesidades sociales, han hecho que el surgimiento del conflictose proyecte como inevitable.

Los MARC por su parte acentúan la participación ciudadana ycomunitaria en un cambio social en busca de paz. «Es por ello quesurge la necesidad de un cambio de mentalidad que termine conpreconceptos y hábitos, y que evite el abuso –no el uso– del procesojudicial, abuso que desvirtúa su verdadera significación social. Esnecesario considerar que además del litigio, existen otras formas desolucionar los conflictos, que con mayor creatividad permitirían hallarrespuestas más adecuadas. Resulta aconsejable, pues, complementarlos hábitos que nos guían en la resolución de conflictos a través dellitigio judicial, enriqueciéndolos con nuevas prácticas negociales quepermitan obtener la mayor satisfacción de los intereses en juego»19.

El intrincado problema de administrar justicia más que compli-cado de solventar es complejo de entender. En los párrafos anterioresnos paseamos por la modernidad cambiante, por la necesidad de hacermecanismos efectivos rápidos y transparentes y procesos que propor-cionen subterfugio a los conflictos comunes de manera eficiente paraasí presentar soluciones competitivas y en busca de la sana convivencia.

Así, los MARC se pueden definir en su concepción básica comolos procesos alternativos al proceso judicial, disponibles para la reso-lución de conflictos, en los cuales, más que imponer una solución,se permite a las partes crear su propia solución.

La sociedad de por sí compleja en su actuar involucra en losconflictos cuestiones sociales, familiares, culturales, políticas, y eco-nómicas, que para abordarlas sanamente debemos tomar en cuentalo que los MARC aportan como originalidad al proceso: «la partici-pación de las partes como dueños de la solución».

El conocido y novedoso Empowerment (Potenciación o empode-ramiento) planteado por los profesores ROBERT A. BARUCH BUSH


19 CAIVANO - GOBBI - PADILLA, Negociación y Mediación, Instrumentos apro-piados para la abogacía moderna, p. 25, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires 2006.

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y JOSEPH P. FOLGER señala: «Devolverles a los individuos un sen-tido de su propio valor y de su propia capacidad para manejar losproblemas de la vida».

En este sentido, los MARC deben ser incluidos dentro de losCentros de Justicia y además dentro del sistema de justicia enlos procesos judiciales comunes, como ya tenemos por nombrar unejemplo reciente la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Ado-lescente, para que así permita entre otros innumerables beneficiosdescomprimir los congestionados Tribunales de la República. Estamayor utilización de fórmulas auto-compositivas irá generando unpensamiento común ligado a la cultura de la paz, irá educando aciudadanos, usuarios y beneficiarios hacia un proceso que no concibael debate judicial como la enmienda natural ante el conflicto, sinomás bien como la última herramienta, posterior a numerosas ofreci-das y posibles para solucionar controversias.

Al hacer un esbozo de la idea anterior recomendaríamos:

Acudir en primera instancia a la negociación, en donde laspartes mantienen de manera directa el control absoluto tantodel proceso como del resultado.

Luego la mediación, aunque no es propiamente auto-com-posición permite a las partes manejar una cuota importantede control y deja en manos de un tercero la facultad decontrolar el proceso de comunicación efectiva entre laspartes.

El arbitraje distinto a los anteriores es un mecanismo en elque las partes ceden al árbitro el completo control sobreel resultado, todo esto dentro de un procedimiento previa-mente enunciado y conocido que permita a las partes tenerconfianza en los tiempos y trámites que deberán verse du-rante el proceso. Su ventaja primordial radica en la posibi-lidad de las partes de elegir libremente al árbitro que llevaráa cabo el proceso y convenir conjuntamente los patronesdel procedimiento.

En el siguiente cuadro estratificado se ejemplifica cómo los MARCposeen mayor porcentaje de participación de las partes en la decisión


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y solución del conflicto y cómo otras formas ligadas a los procedi-mientos judiciales ordinarios poseen más influencia y participaciónde terceros en la solución.


Para concluir, los medios alternativos de resolución de conflic-tos pueden ser definidos finalmente, como aquellos mecanismos quesustituyen la decisión del órgano jurisdiccional por una decisiónque debe ser producto de la voluntad concertada de las partes enconflicto o de una sola de ellas. De esta forma éstos deben actuarcomo coladeros que retengan todas aquellas controversias o situacio-nes litigiosas en las que pueda lograrse una solución a partir de lavoluntad consensuada de las partes. Esta voluntad dará al conflictoefectos positivos a futuro, generadores de confianza y de un altoporcentaje de cumplimiento voluntario, ya que ellas se transarán porla solución que más atienda sus necesidades y más satisfaga los inte-reses controvertidos.

Características y beneficios de los MARC

Participación de las partes en la decisión

Negociación

Facilitación

Mediación

Conciliación

Arbitraje

Decisión Judicial

OtrosProcedimientosOrdinarios

Participación de un tercero en la decisión

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2. DIRECCIÓN DE JUSTICIA MUNICIPAL:Caso Chacao

La Dirección de Justicia Municipal del Municipio Chacao nacede inspiración mixta entre modelos estructurados de justicia a nivellocal implementados en países como Perú, Inglaterra, o el modelocolombiano de Casas de la Justicia. Modelos que han logrado con-formar a una institución al servicio del ciudadano y han alcanzado,a transformar la garantía de acceso a la justicia en una realidadpalpable.

La Dirección de Justicia Municipal del Municipio Chacao,Estado Miranda, entra en funcionamiento en el año 2001, con laprincipal finalidad de trasformarse en la herramienta fundamentaldel acceso a la justicia ante la vil y pesada problemática que enfrentahoy en día el ciudadano frente a violaciones de sus derechos funda-mentales. Conocemos la importancia que tienen los Medios Alterna-tivos de Resolución de Conflictos para la sana solución de losproblemas que se suscitan día a día en nuestras comunidades, y pre-tendemos brindar una serie de servicios que demuestren la calidad yefectividad de éstos. Durante los años que han transcurrido desde sucreación, esta Dirección se ha desarrollado significativamente, paracubrir las necesidades que demanda nuestra comunidad de Chacaoy se ha convertido en un motor para la generación de Capital Social,entendido éste como generador de bienestar en las comunidades quefielmente y a su favor lo desarrollen.

Su visión ha sido siempre ser una alternativa para la ciudadaníaque le permita tener acceso a la justicia de forma gratuita, dentro delos parámetros de la equidad, mediante la prestación de un serviciode calidad y bajo mejoramiento constante, utilizando para ello recur-sos profesionales, materiales y técnicos calificados y adecuados.

Las actividades de la Dirección de Justicia Municipal se instru-yen bajo los principios de universalidad entendidos como la presta-ción de un servicio público mediante el acceso garantizado a todoslos ciudadanos, con estándares de calidad elevados y manteniendo laigualdad de condiciones en todas y cada una de las actividades desa-rrolladas.


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Solidaridad Social brindando un tratamiento de cada situacióncon una actitud y visión propia, es decir, asumir la problemática comoun asunto de interés personal, actuando de la mejor manera posible.

De equidad al ofrecer soluciones a los conflictos, cuyo grado decompromiso por parte del funcionario y de la Dirección, esté íntima-mente ligado al grado y tipo de necesidad del ciudadano.

Siendo efectivos en la presentación de un servicio de alta cali-dad, con respuestas oportunas y gratuitas, que satisfagan las necesi-dades de la comunidad y que alcancen un alto nivel de impacto socialmediante el correcto aprovechamiento de los recursos.

Esta Dirección se encuentra estructurada en tres (3) Gerenciasque se rigen bajo estos principios de universalidad, equidad, efectivi-dad y solidaridad social; dichas Gerencias son:

Gerencia de Medios Alternativos de Resolución de Con-flictos.

Gerencia de Atención a la Comunidad.

Gerencia de Registro Civil.

A su vez todas las Gerencias gozan del apoyo de una oficinatécnica de asesoría llamada Coordinación Técnica y de Investigación,la cual brinda soporte jurídico-teórico, entre otros, ya que nuestropersonal tiene la difícil tarea diaria de atención al público y tramita-ción de los casos jurídicos con la mayor bondad y efectividad posible.

A continuación presentaremos un pequeño resumen del conte-nido programático y objetivos de cada Gerencia para así conocer másde cerca las funciones completas de la Dirección de Justicia comoinstrumento de acceso a la justicia.

2.1. Gerencia de Medios Alternativosde Resolución de Conflictos

Su objetivo principal es establecer una plataforma de promocióne implementación de los Medios Alternativos para la Resolución deConflictos en el entorno comunitario, así como ser el impulso y apoyo


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de las manifestaciones de organización comunitaria, además de unesfuerzo por educar a los ciudadanos en materia de resolución deconflictos a través del diálogo transparente y abierto más que pormedios impersonales y viciados. Busca de esta forma ofrecer unaposible solución a los problemas que se presentan en una comunidady que no tienen respuestas en la Jurisdicción Ordinaria Venezolana,implementando un modelo de autogestión en resolución de conflic-tos comunitarios a través de la Mediación y Negociación. Uno de losprincipales medios implementados por esta Gerencia es la Justicia dePaz, la cual es el proceso mediante el cual un grupo de vecinos ele-gidos por su comunidad atienden los conflictos de convivencia y lascausas que los originan. Este medio se consagra en nuestra Consti-tución Nacional en los artículos 178 ordinal 7º y 258. Cabe destacarque este medio es gratuito, rápido, oral y transparente.

Los Jueces de Paz se asemejan a figuras del Derecho Internacio-nal en lo que respecta a Medios Alternativos de Resolución de Con-flictos como lo son los Tribunales de Pequeñas Causas, las Casas dela Justicia en Colombia y el Ombudsman inglés.

El Juez de Paz es un vecino reconocido, responsable, con capa-cidad de diálogo y aptitudes conciliadoras, que tiene autoridad pararesolver conflictos y velar por la convivencia ciudadana. El Munici-pio, a través de la Dirección de Justicia Municipal, ayuda a los ciu-dadanos a organizarse, pero serán éstos los que lleven a cabo el procesode elección y conformación del Juzgado de Paz. Para esto, se postulanalgunos ciudadanos que cumplan con las aptitudes y característicasmencionadas anteriormente y que representen a una Zona específicadel Municipio; seguidamente los vecinos de cada Zona votan paraelegir cuáles de los postulados serán electos como Jueces de Pazpara luego proceder a instalar el Centro de Justicia de Paz. Cada Juezde Paz desarrolla sus funciones conjuntamente con 2 suplentes y 2conjueces, lo que conforma el equipo de Justicia de Paz.

La Justicia de Paz resuelve conflictos tales como:

Abuso y maltrato familiar.

Conflictos con ordenanzas vecinales.

Conflictos NO PATRIMONIALES de arrendamiento ypropiedad horizontal.


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Conflictos con contenido patrimonial de hasta cuatro sala-rios mínimos.

Conflictos que versen sobre derechos disponibles.

Guarda, obligación alimentaria y régimen de visitas.

Medio ambiente.

Precios y calidad.

Otro medio inédito y originario, implementado por la Direc-ción de Justicia Municipal, ha sido el llamado Contrato Social, elcual es una creación propia del afán de la gestión municipal poracercarnos a los problemas del ciudadano y se basa en un plan coor-dinado entre los ciudadanos y los diferentes entes de la Alcaldía deChacao, que establece un sistema de normas de convivencia dentrode la comunidad con características específicas. Ligado e ideado delos principios filosóficos de Rousseau donde el Contrato Social seentiende como una expresión que se utiliza en la filosofía, en la cienciapolítica y en la sociología en alusión a un acuerdo real o hipotéticoen el interior de un Estado en relación a los derechos y deberes delEstado y de sus ciudadanos o a un acuerdo similar entre un grupoy sus miembros. Se da por sentado que todos los miembros de unasociedad están de acuerdo por voluntad propia con el contrato social,en virtud de lo cual permanecen en dicha sociedad.

Como parte de la región capital, el Municipio Chacao se vegolpeado por los embates de la vida moderna y esto lleva consigo lagran cantidad de conflictos propios de toda metrópolis, que en cier-tos casos no encuentran solución en las vías ordinarias. Esto generala necesidad de crear e instrumentar nuevos métodos que nos admi-nistren soluciones prácticas, rápidas y efectivas.

Entre la diversidad de conflictos que se presentan dentro de unacomunidad, hay un considerable grupo que escapa de los controlesordinarios y que obtienen soluciones si son manejados con modelosde autogestión y cogestión, tales como los ruidos molestos, mascotas,convivencia vecinal, limpieza del sector, manejo de desechos, manejodel tiempo libre, etc.


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De esta necesidad nace la idea del Contrato Social, como unaforma innovadora de construir un reglamento participativo en dondese junten voluntades y se generen discusiones públicas, que permitana los ciudadanos formar parte de la construcción de su propio regla-mento, transformando problemas en soluciones y regulando las ne-cesidades básicas para un buen desenvolvimiento social y un aumentode la calidad de vida del sector.

Estos contratos, que se manifiestan en cada sector del Munici-pio, son realizados por los propios ciudadanos, con base en sus ne-cesidades, exigencias y acuerdos. Ellos reciben el apoyo por parte denuestra Dirección en su elaboración ya que a través de la asesoría deesta Gerencia, se escuchan las propuestas y planteamientos de losciudadanos, lo que se logra a través de un contacto puerta a puertacon cada familia de dicho sector recolectando los mismos. Seguida-mente los funcionarios de esta Gerencia transcriben dichas propues-tas y soluciones, para luego realizar las necesarias presentacionespúblicas, con los ciudadanos en Asambleas de Discusión, donde sepodrán ampliar, modificar o suprimir propuestas y artículos, para quefinalmente, a través de la votación de los ciudadanos en referendoaprobatorio, se elijan las propuestas correctas y más identificadas conla solución de las problemáticas del sector, creándose así el ContratoSocial como un reglamento participativo de convivencia producidopor las mismas comunidades en la medida de sus necesidades, exi-gencias, problemas y regulaciones.

2.2. Gerencia de Atencióna la Comunidad

Esta Gerencia se encarga de ofrecer a los habitantes del Muni-cipio una atención directa y personalizada, que permita el acceso alos mecanismos de justicia. Para esto ofrece la atención de sus nece-sidades jurídicas de manera gratuita, rápida, eficiente y con un nivelde calidad óptimo. En la búsqueda de acercarnos cada vez más alciudadano y de reflejar lo que para nosotros debe ser el nuevo modelode acceso a la justicia hemos trazado y puesto en marcha un sistemaa escala del municipio Chacao que desconcentra a las oficinas deJusticia Municipal en los 4 puntos más poblados del municipio asaber.


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Distribución Territorial de los Centros de Justicia Municipal


De esta manera la Dirección de Justicia Municipal (que como elresto de las oficinas debería estar dentro del edificio central de lamunicipalidad) ha querido bajar a la calle y desconcentrar los servi-cios que consideramos públicos en oficinas a ras de calle, los llama-dos Centros de Justicia, ubicados en los puntos estratégicos delmunicipio atendiendo a aspectos de transparencia, accesibilidad,ubicación cómoda y visible, densidad de población, etc. De esta maneradesconcentramos la justicia y la hacemos cada vez más accesible alciudadano común y aseguramos que en cada Centro de Justicia sepresten servicios de la Dirección de Justicia integrados como: Emi-sión de Cartas de Residencia, Asesoría Legal, Redacción de Docu-mentos Jurídicos, Mediación y Conciliación Vecinal, Apoyo Jurídicoal Juez de Paz, Defensoría del Niño y del Adolescente e Informaciónsobre proyectos especiales como los Consejos Locales de Planifica-ción Pública, Comités de Tierras, etc.

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Al igual que la Gerencia de Registro Civil y la Gerencia de MediosAlternativos de Resolución de Conflictos, la Gerencia de Atención ala Comunidad desarrolla sus funciones para los habitantes del Mu-nicipio tomando en cuenta a los más necesitados, es decir, que lamedida del esfuerzo procurado por este despacho, es proporcional alnivel de las necesidades que tenga cada ciudadano individualmenteconsiderado.

La asesoría legal gratuita que se brinda facilita a los ciudadanos,la realización de una serie de actividades, tales como la elaboraciónde contratos, trámites tributarios, resoluciones de conflictos por víade conciliación, asistencia en procedimientos judiciales, entre otros.Cabe destacar que los funcionarios de esta Gerencia actúan en defen-sa de los ciudadanos, llevando a cabo también procesos de Media-ción y Negociación para resolver los conflictos presentados, buscandola mejor solución para las partes sin tener que trascender a un nivelmayor, es decir, sin que lleguen a la Justicia Ordinaria.

El procedimiento que aplica la Gerencia se desarrolla de la si-guiente manera:

1. Recepción del planteamiento efectuado por el ciudadano.

2. Análisis del caso por parte del abogado.

3. Reuniones conjuntas o separadas con las distintas partesinvolucradas.

4. Planteamiento de una solución al conflicto o indicacionessobre los pasos a seguir.

5. Elaboración de un acuerdo conciliatorio o de un documen-to para la realización del trámite correspondiente, depen-diendo las circunstancias del caso.

6. Seguimiento en el cumplimiento de los acuerdos concilia-torios alcanzados.

7. Verificación en la obtención de los resultados procuradospor el servicio de asesoría legal.


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Se ofrece también a la comunidad un mecanismo de atencióndirecta para la canalización de acciones ante las violaciones a losderechos humanos, como el derecho a la vida, a la libertad y a laseguridad y otros consagrados en los distintos instrumentos legalestanto nacionales como internacionales.

Según las estadísticas que manejamos de nuestro Centro deJusticia Municipal ubicado en el Casco de Chacao (uno de los 4 queposeemos), el mismo atiende alrededor de 3.500 casos al año, loque representa un estimado de 8.000 personas satisfechas directa-mente. Los beneficios que se obtendrían del proyecto serían enor-mes, «sin olvidar que las densidades poblacionales de los Municipiosarriba mencionados varían enormemente». Por ejemplo, si realizamosuna proyección basándonos en la densidad poblacional del MunicipioLibertador comparada con la estadística mencionada anteriormentedel Municipio Chacao, en aquel Municipio se atenderían alrededor de105.000 casos al año, lo cual significa que sería satisfechas las nece-sidades de 210.000 personas directamente aproximadamente.

En el siguiente cuadro estadístico vemos la evolución de los casosatendidos desde la puesta en marcha del proyecto de la Dirección deJusticia Municipal y los Centros de Justicia en todo el MunicipioChacao, iniciando en 2001 con aproximadamente mil casos y cerran-do el año 2006 con tres mil seiscientos casos aproximadamente.


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Por otra parte, dentro de esta gerencia existe una competenciade vital importancia que la constituye la Defensoría del Niño y delAdolescente, la cual se encarga de resolver los conflictos que versansobre niños, adolescentes y sus familiares, para proteger los derechosy garantías de éstos. Se ofrecen servicios de Resolución de Conflictosen materia de niños y adolescentes, a través de una Mediación yNegociación con las partes interesadas.

Estas conciliaciones abordan temas relacionados con:

1. Orientación y apoyo interdisciplinario.

2. Atención de casos que ameriten imposición de medidas deprotección o que constituyan infracciones civiles, penales oadministrativas.

3. Orientación en casos que ameritan otros programas o ser-vicios.

4. Intervenir como defensor del niño y del adolescente antelas instancias administrativas, educativas y comunitarias quecorrespondan.

5. Estimular el fortalecimiento de lazos familiares a través deprocesos no judiciales.

6. Fomentar y asesorar técnicamente a los familiares de losniños y adolescentes en la creación de protección a favor deéstos.

7. Crear y promocionar la participación de los niños y adoles-centes en la auto defensa de sus derechos.

2.3. Gerencia de Registro Civil

En el año 1999, con la promulgación de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela, se establece un Sistema Unifica-do de Registro, es decir, Registro Civil y Registro Electoral a cargo delPoder Electoral y ejercido por el Consejo Nacional Electoral, median-te la Comisión de Registro Civil y Electoral. Por estas razones e in-cluidos como están los derechos de las personas en la responsabilidad


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del Estado de garantizarlos, se decidió en Chacao incluir al modelode Justicia Municipal la oficina del Registro Civil para prestar unservicio sobre todo integral al Chacaoense.

Creación del Registro Civil del Municipio ChacaoFebrero-Junio 2004

Se crea la Gerencia de Registro Civil del Municipio Chacaoadscrita a la Dirección de Justicia Municipal de la Alcaldía de Cha-cao, en virtud de la competencia atribuida a la Primera AutoridadCivil del Municipio por el Ordenamiento Jurídico vigente, con elobjeto de prestar un servicio de interés público que garantice la segu-ridad jurídica de los actos de nacimiento, matrimonio y defuncionesy los derechos relativos al Estado Civil de las personas frente a terce-ros en el ámbito de su jurisdicción, mediante la publicidad registral.

A partir de la publicación de la sentencia Nº 01-02241/00-1945,de fecha 2 de octubre de 2003, dictada por la Sala Constitucional delTribunal Supremo de Justicia (que resolvió el recurso de interpreta-ción de los artículos 174, 292 y 293 numeral 7 de la Constitución,intentado por un grupo de Alcaldes entre ellos el del MunicipioChacao), comenzó la gestión y adecuación para el ejercicio de la nuevacompetencia en materia de registro civil asignada por la Constitucióny demás leyes vigentes.

Desde el mes de febrero de 2004 y principios del mes de juniode 2004, la labor de la Gerencia de Registro Civil estuvo dirigida ala realización de tres acciones específicas, a saber:

1. Levantamiento del inventario de los Libros de nacimientos,matrimonio y defunciones llevados por la Prefectura delMunicipio Chacao hasta la fecha.

2. Capacitación del personal designado para la prestación delservicio.

3. Evaluación de las propuestas presentadas para la Automati-zación del Registro Civil.

De igual manera, a mediados del mes de febrero de 2004, sepresentó una propuesta de asesoría para el diseño e implantación de


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procedimientos y organización, así como para el diseño e instrumen-tación de un sistema automatizado de administración, digitalización,actualización y consulta de información registral.

Funcionamiento del Registro CivilJunio 2004 – Junio 2006

El nueve (9) de junio de 2004 se procedió a dar cumplimientoa lo establecido en la Sentencia (Nº 01-0241/00-1945 de la SalaConstitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 2 de oc-tubre de 2003), dando lugar a la entrega física de los libros del RegistroCivil de las personas correspondientes a la Jurisdicción del Munici-pio Chacao, que hasta el momento se encontraban a cargo de laPrefecto.

Después del citado acto de entrega de los libros respectivos enel mes de junio del año 2004, la Gerencia Registro Civil de Chacaoinició su funcionamiento prestando el servicio al público por delega-ción del ciudadano Alcalde.

El período comprendido entre marzo 2005 y junio 2006 secaracterizó por el logro de una serie de objetivos, a saber:

1. Automatización del Registro Civil.

2. Adecuación y mejoramiento del Sistema de Inscripción delos actos relativos al Estado Civil de las personas.

3. Producción y reparación de los Libros del Registro Civil.

4. Crecimiento de la estructura de la Gerencia.

5. Mejoramiento de la sede de Registro y,

6. Trabajos coordinados con el Instituto Autónomo de PolicíaMunicipal de Chacao y otros.


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Automatización del Registro Civildel Municipio Chacao

La automatización del Registro Civil de Chacao se efectuó me-diante la implementación de un Sistema de avanzada tecnología elcual consistió en la ejecución de varias fases que a continuación semencionan:

FASE I: DIAGNÓSTICO SITUACIONAL DEL REGISTRO CIVIL.

FASE II: DISEÑO DE PROCESOS OPERATIVOS.

FASE III. CONCEPTUALIZACIÓN Y DISEÑO DEL SISTEMA.

FASE IV. DIGITALIZACIÓN DE DOCUMENTOS Y EMPASTADODE LIBROS.

FASE V. TRANSCRIPCIÓN DE INFORMACIÓN RELEVANTE.

FASE VI. DESARROLLO DE PROCESOS OPERATIVOS.

FASE VII. DESARROLLO DEL SISTEMA.

FASE VIII. INSTALACIÓN DEL SISTEMA, FUNCIONAMIENTO EINDUCCIÓN DEL PERSONAL.

Beneficios y ventajas de la implementacióndel Programa

El Registro Civil de la jurisdicción del Municipio Chacao antesde la transferencia de competencia ocurrida a partir de la publica-ción de la sentencia, al igual que la mayoría de los Registros Civilesa nivel nacional se caracterizaba por funcionar bajo un sistema ma-nual que con el transcurso del tiempo presentó una serie de incon-venientes y deficiencias de carácter operativo y metodológico.

Ahora bien, partiendo del conocimiento de la situación antesdescrita, una vez creada la Gerencia de Registro Civil en el MunicipioChacao, se procuró adecuar la prestación del servicio a las exigenciascontenidas en la Ley que rige la materia y a dar respuesta a las ne-cesidades de los usuarios mediante la automatización del mismo entreotras acciones.


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La automatización del Registro Civil se hizo posible a través dela implementación del programa el cual se caracterizó por presentarlas siguientes ventajas y beneficios:

1. Eliminación de vicios a través de una metodología queimpide al funcionario salir del esquema bajo el cual fuecapacitado y para el cual están diseñadas las herramientascon las cuales cuenta.

2. Uniformidad en la elaboración de las actas relativas a losdiferentes actos, como efecto de la aplicación de una meto-dología en común.

3. Eficiencia en el control, búsqueda e identificación de losdocumentos solicitados por el público.

4. Base de datos íntegra, confiable y segura.

En este sentido, considerando lo establecido en el artículo 4 delDecreto con fuerza de Ley de Registro Público y del Notariado refe-rido al manejo electrónico de la base de datos correspondientes (na-cimientos, matrimonios y defunciones), la Dirección de JusticiaMunicipal procedió a la automatización del sistema registral, esto es,por un lado, la digitalización de los soportes físicos de forma pro-gresiva y, por el otro lado, la producción de los Libros con la celebra-ción de los actos nuevos a través de la implantación del mencionadosistema.

Es necesario señalar, que algunos de los Libros entregados porla Prefectura de Chacao a la Alcaldía como consecuencia de la trans-ferencia de la competencia (en materia de Registro Civil), se encon-traban en muy mal estado de conservación, situación que impedía enmuchos casos la identificación de algunos datos contenidos en lasActas, así como las notas marginales en ellas asentadas.

De esta manera nuevamente adosamos a nuestro modelo dejusticia un servicio más, que proporciona a los vecinos tratamientosejemplares en eficiencia y que esbozan una idea de lo que pretende-mos ofrecer como propuesta.


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3. ANÁLISIS DEL TRABAJO DE LA DIRECCIÓNDE JUSTICIA MUNICIPAL A LA LUZDEL PROBLEMA DEL ACCESOA LA JUSTICIA

Los Municipios, siguiendo la idea de descentralización y descon-centración de poderes y servicios públicos, debieran tener cada vezmás la visión de autosuficiencia, siguiendo la idea de las ciudades deAristóteles, sorprendentemente actual: «Cuando se unen varios pue-blos en una sola y completa comunidad, lo bastante numerosa paraprocurarse casi todo lo que requieren, se origina la ciudad»20.

La obligación constitucional en donde se prevé que el Estadodebe garantizar la justicia a los ciudadanos, está desde hace añossufriendo de una enfermedad espantosa de falta de adaptación a loscambios por una parte y falta de interés o voluntad política por la otra.

Conocemos la tesis que niega la necesidad de cambiar o moder-nizar las normas como estrategia para que así estas persigan y logrenlos ideales de justicia, normas que se han visto funcionar perfecta-mente en países con niveles de desarrollo similares al nuestro. Ennuestro caso no parecemos terminar de entender que justamente esla «ejecución» de estos preceptos lo que nos hubiera llevado y nosllevará a ver definitivamente una maquinaria de justicia verdadera,eficiente y que abarque todos los estratos.

La idea de abarcar todos los estratos viene dada por la demos-trada ineficiencia de grandes edificios con nombres aplastantes yprotocolares que no permiten al ciudadano común manifestarse nientender los procedimientos que en él se exigen para hacer valer susderechos. El venezolano común, que por poner un ejemplo en «LaFría, Edo. Táchira» necesite con urgencia salvaguardar una violacióna un derecho constitucional o personal que está causando una situa-ción en su caso particular grave y a todas luces exigibles tiene dosopciones:


20 HERNÁNDEZ, Antonio María, Derecho Municipal, Volumen I, p. 34, Edicio-nes Depalma, Buenos Aires 1997.

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1. Olvidarse de la idea puesto que no conoce a nadie «aboga-do» que le pueda hacer los trámites legales para poner enmarcha el aparato judicial y a un precio accesible y que lepermita seguir viviendo, u

2. Olvidarse de la idea puesto que luego de bajar a la granciudad, se encontró con unas murallas de concreto que nole permiten actuar por sí solo.

La obligación que tiene el Estado en el caso del acceso a la salud,ejemplifica en modelo propio venezolano la posibilidad institucionalde desconcentrar sistemas que aunque sigan entendiéndose comomonopolios del Estado, puede éste prestarlos a través de órganos des-concentrados o modelos municipales que sigan lineamientos de po-líticas públicas generales desde el ente rector «estado». Este sistema desalud si bien tiene problemas por la falta de insumos y mantenimien-to de los hospitales y demás centros, ha logrado demostrar que puededesplegarse hasta en los pueblos más apartados del poder capital ocentral. Así el sistema de salud desconcentrado que hoy conocemos,desde hace más de 30 años, bien podría enseñarnos a los abogadostemas de acceso a la justicia y de adaptación a las realidades de estaVenezuela. Me refiero al sistema de ambulatorios rurales que estádesplegado por todos los centros poblados del territorio nacional yque tiene a un grupo de médicos, enfermeros y demás, apostados allícon el compromiso de atender a la colectividad con sus enfermeda-des primarias y en el caso de ser necesario remitirlo a un centro desalud de mayor escala luego de asesorarlo y explicarle los tiemposde urgencia que tienen y al menos el nombre de su enfermedad.

De allí viene dada la idea de desarrollar ampliamente el derechomunicipal dentro del sistema de justicia en donde exista una manoque se tienda a los ciudadanos de los centros poblados a que hace-mos referencia en el ejemplo anterior y con el caso de «La Fría» quecomo los ambulatorios resuelvan conflictos de derecho primario –sise puede llamar así– y de ser necesario, asesoren a los ciudadanos encaso de tener que acudir a mayores instancias conociendo la urgenciade su situación y el nombre de su derecho vulnerado.

Estos Centros de Justicia deberán estar conformados por aboga-dos recién graduados, que se encarguen de la rama de la Resolución


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de Conflictos comunitarios y promocionen el desarrollo de MediosAlternativos a la justicia como la Justicia de Paz y algunos otros quese promuevan como autogestión. Por otra parte, abogados que aseso-ren a los ciudadanos en sus necesidades jurídicas menores y si esnecesario, redacción de documentos de manera gratuita y efectiva.

Estos abogados que realicen tan loable labor, deberán estar re-munerados honorablemente por el Estado venezolano para que pue-dan vivir dignamente y así garanticen la gratuidad de sus trámites ya su vez cumpla el Estado con el deber de tutela judicial que tantoadeuda. No debemos jamás desmejorar la remuneración que se lesdebe cancelar a los abogados que desempeñen estos útiles cargos,sino por el contrario, estimularlos con una remuneración extraordi-naria semestral de acuerdo al rendimiento de trabajo en cada una desus obligaciones, conscientemente evaluadas en la primera quincenade cada semestre por el personal profesional que resuelva la Direc-ción de Justicia Municipal.

La Implantación de Centros de Justicia en el Área Metropolita-na de Caracas (Baruta, Libertador, Sucre, El Hatillo, San Antonio deLos Altos, Guarenas y Guatire) sería una meta a mediano plazo yluego, pasar a implementar la idea en los municipios más necesitadosdel ámbito nacional.

El costo de funcionamiento por año de la implantación de cadaCentro de Justicia al año 2006 es de 250.000.000,00 de bolívaresaproximadamente. Instaurar el programa de Justicia Municipal en lassiete (7) zonas antes nombradas tendría un costo anual de1.750.000.000,00 de bolívares.

En el siguiente cuadro se diagrama de manera sencilla un mo-delo comparativo de cómo podrían nuestros profesionales contribuiren estos centros como gran aporte al problema del acceso a la justiciay tutela judicial efectiva.


188 Luis Manuel Espinoza

TÍTULO EMITIDO

Tiempo de trabajoPrimer nivel

Segundo nivel

Tercer Nivel

Cuarto Nivel

Médico General

Dos (2) años

Dos (2) añosPostgrado

Tres (3) años

EjercicioProfesionalProfesorUniversitario

Aporte Socialy Profesional

80% casos a resolver

10% casos a resolverDiagnóstico y orien-tación de los casosque no puedan resol-ver en primer nivel.

10% casos a resolver

«Los centros locales de resolución de conflictos son el sistemaprimario de justicia de una comunidad en una sociedad democráticaque cumple una función cívica esencial en el mantenimiento o res-cate de la democracia»21.

Este modelo de centros son la nueva competencia que pretende-mos se maneje a fondo y con responsabilidad por parte del DerechoMunicipal. Una nueva visión requerirá transitar un camino arduo detrasformaciones en donde muchos de los pensadores y luchadoresde la reforma judicial tendrán que participar.

No pretendemos con este artículo quedarnos en la teoría nimucho menos osar pasar por alto los años de trabajo que han trans-currido desde que muchos de nuestros antecesores dan la lucha porla reforma del poder judicial, pero sí anunciar que esta idea de una

Abogado General

Dos (2) años

Dos (2) años

JuecesPostgradoTres (3) años

EjercicioProfesionalProfesorUniversitario yTribunalSupremo

21 SCHONHOLTZ, Raymond, ¿Debe la resolución de disputas formar parte de lostribunales?, p. 33, 1984.

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reforma desde las bases municipales y parroquiales ya está en funcio-namiento en el caso de Chacao desde el año 2001 con éxitos inequí-vocos y palpables y en Colombia con ya más de 10 años decomprobados triunfos a favor de los ciudadanos de a pie, y connúmeros tan exitosos como 7MM de casos atendidos desde su puestaen marcha con más de 48 Casas de Justicia puestas en funcionamien-to a nivel municipal en los lugares más necesitados del país vecino.

3.1. Caso Casas de Justicia Colombia

Primeramente debemos hacer la salvedad de que existe unadiferencia de origen en dichos proyectos en cuanto a que en el casoVenezuela la idea está naciendo de las bases a los órganos superiores,todo esto debido al problema político de magnitudes considerablesque vive nuestro país, frente a una política en el caso colombianodonde las ideas y directrices vienen dadas desde los niveles guberna-mentales léase Presidencia y tren ejecutivo.

Como muestra de esto tenemos en atención al «ManifiestoDemocrático», 100 puntos de la campaña presidencial Álvaro UribeVélez –que en su punto 35 propone dar un impulso al arbitramentoy a la justicia de conciliación en lo civil, comercial, administrativo yde familia, para acelerar y descongestionar–, y en plena obediencia alPlan Nacional de Desarrollo «Hacia un Estado Comunitario» –queen su capítulo tercero decide fortalecer el servicio de justicia–. Estoes una ventaja crucial puesto que el órgano que debe velar por elderecho a la justicia es el Estado y si se plantea como política públicanacional dando continuidad al impulso de gobiernos anteriores vistoque la idea existe desde la presidencia de Pastrana, pues los resulta-dos serán los que vemos en Colombia, un decreto presidencial «porel cual se adopta el programa casas de justicia», y unos resultadosoriginarios que han llevado a Colombia al puesto número 1 en ideasinnovadoras en el tema de acceso a la justicia en Latinoamérica.

De esto se desprende toda una cadena de entes del Estado crea-dos para desarrollar esta nueva idea del acceso a la justicia, a su vezinversión en capital humano y por supuesto infraestructura. Comoejemplo tenemos al Ministerio del Interior y de la Justicia Colombia-no a través de su DIRECCIÓN DE ACCESO A LA JUSTICIA que


190

implementa importantes políticas públicas como el Programa de Cen-tros de Convivencia Ciudadana y por supuesto las Casas de Justicia, asícomo el Programa Nacional de Conciliación y, articulado a estas figu-ras, el mandato constitucional de desarrollar la ya muy estudiada Ju-risdicción de Paz.

En algún momento que visité Colombia con intenciones de vercon mis propios ojos el modelo de Casa de Justicia tuve la oportu-nidad de almorzar con el personero encargado de esta tan innovado-ra Dirección el Dr. Germán Vallejo, quien además de animarnos a laidea de la creación de esto en nuestro país, nos expuso entre otrascosas modelos para desarrollar políticas que permitan el acercamien-to a la justicia y la oferta de justicia, promoviendo la implementacióny promoción de los Medios Alternativos de Resolución de Conflic-tos, con el fin de apoyar procesos de convivencia ciudadana en lascomunidades y asesorar a las policías municipales y en general a todaslas autoridades administrativas involucradas en el orden municipal,estadal y nacional en el apoyo a las ideas de desarrollar institucional-mente programas relacionados con el acceso a la justicia y el mejo-ramiento de la convivencia ciudadana, cosa que poco a poco hemoscomenzado a hacer en Chacao y en Venezuela desde las universidades.

En nuestro caso, contando con nuestra experiencia en Chacaoes necesario impulsar la participación en la ejecución de proyectospilotos para generar nuevos modelos de acceso a la justicia en otrascomunidades del país e implementar las políticas públicas en materiade acceso a la justicia.

3.2. Programa Casas de Justicia

Más específicamente y referidos al tema central, el ProgramaNacional Casas de Justicia reconforta al Gobierno Nacional debidoa su aceptación dentro de las comunidades marginadas. Para el año2005 en Colombia existían 37 Casas de Justicia en funcionamientoy la meta para 2006 es de 42.

Desde octubre del año 2001 se vienen aplicando en las casas dejusticia censos trimestrales cuyo objetivo es recoger información so-bre la demanda y la oferta de servicios en cada una de ellas. En dichoscensos se han registrado, entre otros temas de interés, el número de


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personas atendidas en cada casa, los momentos de mayor afluenciade usuarios, el perfil sociodemográfico de los mismos, los problemaso conflictos por los cuales consultan y el tipo de instituciones quebrindan servicios en las casas.

En el gráfico a continuación extraído del portal de Internet delMinisterio de Interior y Justicia Colombiano, se muestran los avancesen números de casos máximos diarios y el total anual de los primeros4 meses de los años 2002, 2003, 2004 y enero de 2005.


Entre enero de 2002 y marzo de 2005, las Casas de Justicia de Colombiahan atendido un total de 2.036.951 solicitudes, 246.230 de las cuales fueronrecibidas en el primer trimestre de 2005.

El promedio diario de solicitudes de atención recibidas en el primer trimes-tre de 2005 (4.104) registró un crecimiento de 16,4% respecto al tri-mestre anterior (3.525), de 36,8% en comparación con el primer trimestrede 2004 (3.000), de 92,7% respecto al primer trimestre de 2003 (2.130)y de 193,9% en comparación con el primer trimestre de 2002 (1.396),consolidando una tendencia de crecimiento continuo entre enero de 2002y marzo de 2005.22

22 Ministerio del Interior y Justicia de Colombia, Casas de la Justicia, Disponibleen: http://www.mij.gov.co/pagina5.asp?cat=26 , Acceso: seis (06) de noviem-bre de 2006.

192

Este Programa ha facilitado sin duda el acceso a la Justicia de loscolombianos ofreciendo servicios de Justicia Formal y no Formal demanera gratuita, eficaz y eficiente.

A junio de 2006 han sido construidas, dotadas y puestas enfuncionamiento un total de 43 Casas de Justicia.

La Casa de Justicia es un centro multiagencial de referencia yprestación de servicios de solución de conflictos, que aplica mecanis-mos de justicia formal y no formal en una determinada localidad.Allí los usuarios encuentran una respuesta centralizada a sus inquie-tudes y problemas en forma amable, eficaz y gratuita. Con ella sepretende acercar la justicia al ciudadano, orientándolo sobre susderechos, previniendo el delito y luchando contra la impunidad.

Dentro del Programa existe un objetivo básico: cada Casa deberácontribuir a la creación y utilización de los espacios donde se desa-rrolle la justicia comunitaria, entendida como el conjunto de meca-nismos de autocomposición y heterocomposición con que cuentanlos ciudadanos para resolver sus controversias.

Una característica de la Casa es que está conformada por insti-tuciones de distinta naturaleza, como es el caso de la Fiscalía Local,la Inspección de Policía, la Defensoría de Familia del ICBF, Organi-zaciones No Gubernamentales y universidades. De ahí su caráctermultiagencial y la importancia que tiene el trabajo coordinado queune acciones y recursos humanos, técnicos y físicos, establecidos apartir de un convenio.

En efecto, las Casas de Justicia ofrecen los servicios de justiciaformal y de conciliación en un solo lugar. Informan a la comunidadsobre sus derechos, ayudan a prevenir los delitos y a luchar contra laimpunidad. Los casos que más se atienden en las Casas son los deviolencia intrafamiliar, custodia de menores y sustento infantil, ysolución de conflictos sobre propiedades.

El personal de la Casa de Justicia también realiza visitas diariasa barrios más remotos registrando nacimientos, expidiendo cédulasde ciudadanía, tarjetas de identidad de menores, y la ejecución deproyectos como el de Atención a Víctimas de Delitos Sexuales y elde Prevención del Abuso Sexual.


193LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN:¿Competencia municipal?

Por Arlette M. Geyer A.1

1. Régimen constitucional venezolano. 2. Régimen legal venezo-lano. 3. Los estados de excepción en el Derecho Comparado:3.1. Régimen jurídico en Colombia. 3.2. Régimen jurídico enEspaña. 4. Conclusiones

A los efectos de tener una clara comprensión sobre el régimenjurídico de los estados de excepción, que abarque incluso el de losEstados colombiano y español, decidí dividir el estudio en cuatropartes fundamentales. Todo ello con el propósito de tener una visiónintegral de otros ordenamientos jurídicos que también contemplanlos denominados «estados de excepción» y determinar si efectivamen-te su declaración compete o no a las autoridades municipales.

1. Régimen constitucional venezolano

El artículo 236 de la Constitución de la República Bolivarianade Venezuela establece las atribuciones y obligaciones del Presidentede la República, siendo una de ellas la prevista en el numeral 7,«Declarar los estados de excepción y decretar la restricción de garan-tías en los casos previstos en esta Constitución».

En tal sentido, el artículo 337 del texto fundamental estableceque el Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrádecretar los estados de excepción. Igualmente, define como tales «...lascircunstancias de orden social, económico, político, natural o ecoló-gico, que afecten gravemente la seguridad de la Nación, de las insti-tuciones y de los ciudadanos y ciudadanas, a cuyo respecto resultaninsuficientes las facultades de las cuales se disponen para hacer frentea tales hechos».


1 Abogada egresada de la Universidad Católica Andrés Bello, especialista enDerecho Administrativo, mención Honorífica Cum Laude de la misma AlmaMater.

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El Decreto de estado de excepción, podrá restringir temporal-mente las garantías previstas en la Constitución, pero también com-porta un límite referido a que no podrán restringirse las referidas alderecho a la vida, prohibición de incomunicación, tortura, el dere-cho al debido proceso, el derecho a la información y los demás de-rechos humanos intangibles. Igualmente, el referido Decreto debecumplir con las exigencias, principios y garantías establecidos en elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Conven-ción Americana sobre Derechos Humanos.

El autor Allan R. Brewer Carías, en su obra La Constitución de19992, señala que se eliminó de la Constitución de 1961 la posibili-dad de que se pudiesen «suspender» las garantías constitucionales,como lo autorizaba el artículo 241, en concordancia con el artículo190, ordinal 6, y que dio origen a tantos abusos institucionales,quedando la potestad de excepción sólo a restringir, más no a sus-pender.

Adicionalmente, agrega el mencionado autor que no basta conrestringir las garantías pura y simplemente, sino que es indispensableque en el mismo Decreto se regule en concreto y con precisión elejercicio del derecho. A título ilustrativo, si se restringe la libertad detránsito, en el mismo Decreto debe especificarse en qué consiste larestricción, como podría ser la prohibición de circular a determina-das horas (toque de queda) o en determinados vehículos.

En este sentido, la Carta Magna establece en su artículo 338 tres(3) tipos de Estado de Excepción. En efecto, el Estado de Alarma sedecretará cuando se produzcan catástrofes, calamidades públicas uotros acontecimientos similares que pongan seriamente en peligro laseguridad de la Nación, o de sus ciudadanos. Este Estado de Excep-ción durará hasta treinta (30) días, prorrogables por un tiempo igual.

Por su parte, el Estado de Emergencia Económica se decretará,cuando se susciten circunstancias económicas extraordinarias queafecten gravemente la vida económica de la Nación. Su duración seráde hasta sesenta (60) días, prorrogables por sesenta (60) días más.

2 BREWER CARÍAS, Allan R. La Constitución de 1999. Tercera Edición.Editorial Jurídica Venezolana. Caracas 2001. Página 237.

Arlette M. Geyer A.

195

Por último, el Estado de Conmoción interior o exterior sedecretará en caso de conflicto interno o externo, que ponga seria-mente en peligro la seguridad de la Nación, de sus ciudadanos oinstituciones. Durará noventa (90) días, prorrogables por un lapsoigual.

Gráficamente se representa así:

LOS ESTADOS DE EXCEPCIÓN: ¿Competencia municipal?

ESTADOSDE EXCEPCIÓN

Estado de Alarma

Estadode Emergencia

Económica

Estadode Conmoción

Interior o Exterior

PROCEDENCIA

Catástrofes, calamidadespúblicas u otros aconteci-mientos similares.

Circunstancias económi-cas extraordinarias queafecten gravemente la vidaeconómica de la Nación.

Conflicto interno o exter-no.

DURACIÓN

Treinta (30) días, prorro-gables por un tiempoigual.

Sesenta (60) días, prorro-gables por un tiempoigual.

Noventa (90) días, prorro-gables por un tiempoigual.

El Decreto que declare el estado de excepción, será presentadodentro de los ocho días de haberse dictado a la consideración yaprobación de la Asamblea Nacional o su Comisión Delegada y a laSala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para que sepronuncie sobre su constitucionalidad, todo ello de conformidad conlo previsto en el artículo 339 de la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela.

El Presidente de la República podrá solicitar su prórroga por unplazo igual, y será revocado por el Ejecutivo Nacional o por la Asam-blea Nacional o por su Comisión Delegada, antes del término seña-lado, al cesar las causas que lo motivaron.

La declaración de estados de excepción no interrumpe el funcio-namiento de los órganos del Poder Público. Además, la declaraciónde los estados de excepción no modifica el principio de la responsa-

196

bilidad del Presidente de la República, ni la del Vicepresidente Eje-cutivo, ni la de los Ministros, según lo dispuesto en el artículo 232de la Constitución de 1999.

2. Régimen legal venezolano

La Ley Orgánica sobre Estados de Excepción, publicada en laGaceta Oficial Nº 37.261, de fecha 15 de agosto de 2001, dictada confundamento en la parte in fine del artículo 338 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela, regula de manera detalladalos diferentes tipos de estados de excepción, así como el ejercicio delos derechos que sean restringidos con la finalidad de restablecer lanormalidad en el menor tiempo posible.

El artículo 3 de la Ley en referencia, conteste con la previsiónconstitucional, establece que «El Decreto que declare los estados deexcepción no interrumpe el funcionamiento de los Poderes Públicos,los cuales deben además cooperar con el Ejecutivo Nacional a losfines de la realización de las medidas contenidas en dicho decreto».

También el artículo 4 de la Ley en estudio consagra el principiode proporcionalidad, en el sentido de que «Toda medida de excep-ción debe ser proporcional a la situación que se quiere afrontar enlo que respecta a gravedad, naturaleza y ámbito de aplicación».

Por su parte, el artículo 6 de la Ley, siguiendo las previsionesconstitucionales establece que «El decreto que declare los estados deexcepción, será dictado en caso de estricta necesidad para solventarla situación de anormalidad, ampliando las facultades del EjecutivoNacional, con la restricción temporal de las garantías constituciona-les permitidas y la ejecución, seguimiento, supervisión e inspecciónde las medidas que se adopten conforme a derecho. El Presidente dela República, en Consejo de Ministros, podrá ratificar las medidasque no impliquen la restricción de una garantía o de un derechoconstitucional. Dicho decreto será sometido a los controles que esta-blece esta Ley».

Estos controles a los que se refiere la Ley Orgánica sobre Estadosde Excepción, estriban en la aprobación del Decreto por parte de laAsamblea Nacional o su Comisión Delegada y al control de consti-

Arlette M. Geyer A.

197

tucionalidad ejercido por la Sala Constitucional del Tribunal Supre-mo de Justicia, explicado suficientemente en el punto I intitulado«Régimen Constitucional venezolano».

Pues bien, en la práctica constitucional, ha surgido la incerti-dumbre en cuanto a la posibilidad de que los gobernadores o alcaldespuedan dictar decretos que regulen estados de excepción en el ám-bito de su jurisdicción. Tan es así, que algunas constituciones estada-les le otorgan dicha competencia a sus autoridades ejecutivas estadales.

Al respecto, es importante destacar que la Sala Constitucionaldel Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia interlocutoriade fecha 15 de diciembre de 2005, con ponencia de la MagistradaLuisa Estella Morales Lamuño, dictada con ocasión del recurso denulidad por inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con solici-tud de medida cautelar innominada, por el Fiscal General de laRepública Bolivariana de Venezuela, contra «(...) los artículos 52; 94;111 numeral 21; 144 y 145 de la Constitución del Estado Apuresancionada el 15 de octubre de 2002, publicada en la Gaceta Oficialdel Estado Apure Nº 594 de fecha 30 de octubre de 2002 (...)», cuyoartículo 111, numeral 21, establece como competencia del Goberna-dor declarar el estado de emergencia en caso de calamidad pública oante la inminencia de acontecimientos o fenómenos naturales catas-tróficos, estableció lo siguiente:

«De manera que, siendo que se evidencia de autos no sólo el gastopúblico en el cual pudiera incurrir el erario estadal al asignar unpresupuesto para el funcionamiento de unos órganos creados,presumiblemente, en desmedro de la reserva legal, sino tambiénla inseguridad jurídica que, con la aplicación de “(...) El PoderCiudadano Estadal (...) [y del] Estado de emergencia en caso decalamidad pública o ante la inminencia de acontecimientos o fenó-menos naturales catastróficos y dictar las medidas necesarias parala protección de las vidas de las personas, sus bienes, así como lareparación de los daños causados, pudiendo disponer para ello delos recursos financieros del Estado con sujeción a las leyes, previaautorización del Consejo Legislativo dada por la mitad más uno desus miembros (...)”, pudiera generarse en perjuicio de los adminis-trados, por tanto, esta Sala, en el entendido que ello representa unperjuicio que difícilmente podrá ser reparado por la sentencia quedecida el recurso de nulidad, declara con lugar la medida cautelar


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solicitada y, en consecuencia, se suspenden de forma ex nunc (desdeahora) los artículos 52; 94; 111 numeral 21; 144 y 145 de laConstitución del Estado Apure publicada en la Gaceta Oficial delEstado Apure Nº 594 del 30 de octubre de 2002, suspensión quesurtirá sus efectos una vez publicada la presente decisión en laGaceta Oficial, sin perjuicio de la responsabilidad en que incurrael funcionario obligado a dicha publicación por su demora. Así sedecide» (resaltado nuestro).

De manera que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, decidió suspendertemporalmente hacia el futuro, entre otros, el artículo de la Consti-tución Estadal que le atribuye competencia al Gobernador del EstadoApure para dictar decretos sobre estados de excepción, sin efectuarobviamente pronunciamiento sobre el fondo del recurso de incons-titucionalidad.

En este mismo sentido, se ha pronunciado dicha Sala Constitu-cional del Tribunal Supremo de Justicia, en fechas 7 de diciembre de2005 y 2 de febrero de 2006, en casos similares presentados en losestados Delta Amacuro y Portuguesa, respectivamente.

Aun cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo deJusticia no se ha pronunciado sobre el fondo del recurso de incons-titucionalidad en las sentencias señaladas arriba, se estima necesarioseñalar que a nivel local el Alcalde no tiene atribuida competencia enmateria de decretos sobre estados de excepción, ni por la Constitu-ción de 1999 ni por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

No obstante, la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción prevéen su artículo 16 que «Decretado el estado de excepción, el Presiden-te de la República podrá delegar su ejecución, total o parcialmente,en los gobernadores y gobernadoras, alcaldes y alcaldesas, coman-dantes de guarnición o cualquier otra autoridad debidamente cons-tituida, que el Ejecutivo Nacional designe».

Así las cosas, si bien las autoridades ejecutivas estadales y muni-cipales no tienen atribuida competencia en materia de declarar losestados de excepción, sí pueden coadyuvar o colaborar en la ejecu-ción del Decreto Presidencial que declare el estado de excepciónrespectivo, mediante la técnica de delegación de competencias.

Arlette M. Geyer A.

199

Por otra parte, en fecha 14 de septiembre de 2004, la Consulto-ría Jurídica de la Oficina Nacional de Presupuesto elaboró un PuntoInformativo sobre el procedimiento para la consulta pública del an-teproyecto de Ley de Presupuesto Anual para el Ejercicio Fiscal 2005.

Al respecto, el referido Punto Informativo señala lo siguiente:

«El artículo 11 de la Ley Contra la Corrupción, establece que elEjecutivo Nacional deberá someter a consulta pública el antepro-yecto de Ley de Presupuesto Anual, antes de su presentación a laAsamblea Nacional, de conformidad con los artículos 136 y siguien-tes de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en lo relacio-nado con el procedimiento que se debe observar para la consultade regulaciones sectoriales y sus efectos.

(Omissis)

Ahora bien, el artículo 137 de la Ley señalada ut supra, consagraque las normas que sean aprobadas por los órganos o entes públi-cos, o sean propuestas por éstos a otras instancias, serán nulas deNulidad Absoluta si no han sido consultadas de conformidad conel procedimiento señalado en el párrafo anterior. Esto es, que noproducirán los efectos atribuidos y reconocidos por el ordenamien-to jurídico, ya que se estarían violentando principios y normas deorden público de tanta importancia que el legislador considerainsubsanable tal violación.

Sin embargo, la excepción a la regla se encuentra reflejada en elúnico aparte del artículo 137 suficientemente referido, el cual es-tablece textualmente lo señalado infra:

(Omissis)

‘En casos de emergencia manifiesta y por fuerza de la obligacióndel Estado en la seguridad y protección de la sociedad, el Presi-dente o Presidenta de la República, gobernador o gobernadora,alcalde o alcaldesa, según corresponda, podrán autorizar la aproba-ción de normas sin la consulta previa...’ (resaltado propio).

De la norma parcialmente transcrita y para el caso objeto del pre-sente Punto de Información, podemos observar que existe la salve-dad de que el Presidente de la República autorice la aprobación dela Ley de Presupuesto Anual, en los casos de emergencia manifies-ta (debidamente decretada por el Presidente de la República en


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Consejo de Ministros) o en casos de seguridad y protección social;sin la apertura de la consulta pública ordenada por ley, en cuyocaso ésta se deberá realizar de igual forma, una vez que se hayaaprobado este instrumento normativo por parte del máximo órga-no legislativo de la República y su resultado deberá ser consideradopor éste, con la posibilidad de ratificarlos, modificarlos o eliminar-los».

Es importante precisar que esta excepción comporta un límite,visto que el mismo artículo 137 de la Ley Orgánica de Administra-ción Pública, señala que «...las normas aprobadas [sin consulta públi-ca] serán consultadas seguidamente bajo el mismo procedimiento alas comunidades organizadas y a las organizaciones públicas no esta-tales; el resultado de la consulta deberá ser considerado por la instan-cia que aprobó la norma y ésta podrá ratificarla, modificarla oeliminarla».

De manera que, según el Punto de Información antes señalado,emitido por la Oficina Nacional de Presupuesto con base en lo esta-blecido en la Ley Orgánica de Administración Pública, si bien el actobajo estudio no lo señala expresamente, se podrán aprobar normassin la consulta previa, en los casos de emergencia manifiesta decre-tado por el Alcalde; todo lo cual desemboca en que los «estados deemergencia» sí pueden ser decretados por el Ejecutivo Municipal, hastaen materia de regulación presupuestaria.

Ahora bien, por «emergencia manifiesta» debemos entender ajuicio de quien suscribe, el estado de emergencia económica de unente local suscitado por circunstancias graves económicas que lo afec-tan severamente; mas no debemos entender que los entes locales tienenatribuida competencias para dictar «estados de excepción» de alarmay conmoción, simplemente se trata de un caso puntual en el cualpodrá obviarse la consulta pública, pero del mismo modo deberánser consultadas ante las comunidades organizadas y las organizacio-nes públicas no estatales.

Arlette M. Geyer A.

201

3. Los estados de excepción en el derecho comparado

3.1. Régimen Jurídico en Colombia

La Constitución Política de Colombia3 también establece losestados de excepción. En efecto, los artículos 212 al 215 prevén losiguiente:

«Art. 212.–El Presidente de la República, con la firma de todos losministros, podrá declarar el Estado de Guerra Exterior. Mediantetal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estrictamentenecesarias para repeler la agresión, defender la soberanía, atenderlos requerimientos de la guerra, y procurar el restablecimiento dela normalidad.

La declaración del Estado de Guerra Exterior sólo procederá unavez el Senado haya autorizado la declaratoria de guerra, salvo quea juicio del Presidente fuere necesario repeler la agresión.

Mientras subsista el Estado de Guerra, el Congreso se reunirá conla plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales, y elGobierno le informará motivada y periódicamente sobre los decre-tos que haya dictado y la evolución de los acontecimientos.

Los decretos legislativos que dicte el Gobierno suspenden las leyesincompatibles con el Estado de Guerra, rigen durante el tiempoque ellos mismos señalen y dejarán de tener vigencia tan prontose declare restablecida la normalidad. El Congreso podrá, en cual-quier época, reformarlos o derogarlos con el voto favorable de losdos tercios de los miembros de una y otra cámara.

Art. 213.–En caso de grave perturbación del orden público queatente de manera inminente contra la estabilidad institucional, laseguridad del Estado, o la convivencia ciudadana, y que no puedaser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de lasautoridades de Policía, el Presidente de la República, con la firmade todos los ministros, podrá declarar el Estado de ConmociónInterior, en toda la República o parte de ella, por término no mayorde noventa días, prorrogable hasta por dos períodos iguales, elsegundo de los cuales requiere concepto previo y favorable delSenado de la República.


3 Publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de fecha 20 de julio de 1991.

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Mediante tal declaración, el Gobierno tendrá las facultades estric-tamente necesarias para conjurar las causas de la perturbación eimpedir la extensión de sus efectos.

Los decretos legislativos que dicte el Gobierno podrán suspenderlas leyes incompatibles con el Estado de Conmoción y dejarán deregir tan pronto como se declare restablecido el orden público. ElGobierno podrá prorrogar su vigencia hasta por noventa días más.

Dentro de los tres días siguientes a la declaratoria o prórroga delEstado de Conmoción, el Congreso se reunirá por derecho propio,con la plenitud de sus atribuciones constitucionales y legales. ElPresidente le pasará inmediatamente un informe motivado sobrelas razones que determinaron la declaración.

En ningún caso los civiles podrán ser investigados o juzgados porla justicia penal militar.

Art. 214.–Los Estados de Excepción a que se refieren los artículosanteriores se someterán a las siguientes disposiciones:

1. Los decretos legislativos llevarán la firma del Presidente dela República y todos sus ministros y solamente podránreferirse a materias que tengan relación directa y específicacon la situación que hubiere determinado la declaratoriadel Estado de Excepción.

2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las li-bertades fundamentales. En todo caso se respetarán lasreglas del derecho internacional humanitario. Una ley es-tatutaria regulará las facultades del Gobierno durante losestados de excepción y establecerá los controles judicialesy las garantías para proteger los derechos, de conformidadcon los tratados internacionales. Las medidas que se adop-ten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos.

3. No se interrumpirá el normal funcionamiento de las ramasdel poder público ni de los órganos del Estado.

4. Tan pronto como haya cesado la guerra exterior o las cau-sas que dieron lugar al Estado de Conmoción Interior, elGobierno declarará restablecido el orden público y levan-tará el Estado de Excepción.

5. El Presidente y los ministros serán responsables cuandodeclaren los estados de excepción sin haber ocurrido los

Arlette M. Geyer A.

203

casos de guerra exterior o de conmoción interior, y lo se-rán también, al igual que los demás funcionarios, por cual-quier abuso que hubieren cometido en el ejercicio de lasfacultades a que se refieren los artículos anteriores.

6. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día si-guiente de su expedición, los decretos legislativos que dicteen uso de las facultades a que se refieren los artículosanteriores, para que aquella decida definitivamente sobresu constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con eldeber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderáde oficio y en forma inmediata su conocimiento.

Art. 215.–Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos enlos artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en formagrave e inminente el orden económico, social y ecológico del país,o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente,con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emer-gencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que suma-dos no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Pre-sidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos confuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y aimpedir la extensión de sus efectos.

Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relacióndirecta y específica con el Estado de Emergencia, y podrán, enforma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los exis-tentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al tér-mino de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, duranteel año siguiente, les otorgue carácter permanente.

El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia,señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultadesextraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Con-greso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes alvencimiento de dicho término.

El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorro-gable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que lepresente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estadode Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresa-mente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.


204

El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emer-gencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que serefiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente sonde iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son deiniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atri-buciones en todo tiempo.

El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho pro-pio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo.

El Presidente de la República y los ministros serán responsablescuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentadoalguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y loserán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de lasfacultades que la Constitución otorga al Gobierno durante laemergencia.

El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los tra-bajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.

PARÁGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional aldía siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte enuso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquelladecida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumplierecon el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá deoficio y en forma inmediata su conocimiento».

De acuerdo a los artículos antes transcritos, se pueden extraercaracterísticas comunes de cada uno de los estados de excepción, asaber:

1. Es el Presidente de la República quien suscribe el Decretodel estado excepción, con la firma de todos sus ministros.

2. El Decreto, como todo acto administrativo, debe estar ple-namente motivado, esto es, debe demostrar la relación decausalidad existente entre los hechos que estén ocurriendoy las razones para decretarlo.

3. El Decreto que declare el estado de excepción y los poste-riores que se dicten con fundamento en él, se encuentransometidos al control de la Corte Constitucional y al controlpolítico por parte del Congreso de la República.

Arlette M. Geyer A.

205

4. Al declarar uno de los estados de excepción, automática-mente se altera la división de los poderes, pues se concentraen el Poder Ejecutivo la facultad legislativa, esto es, podráel Presidente dictar Decretos con igual jerarquía que las leyesemitidas por el Congreso de la República de Colombia.

5. La declaratoria de los tres estados de excepción es transito-ria, una vez que cesan las causas que lo originaron, se ex-tingue el estado de excepción.

En cuanto a las competencias del Alcalde para dictar decretosque declaren estados de excepción, tenemos que el artículo 315 de laConstitución Política Colombiana establece lo siguiente:

«Art. 315.–Son atribuciones del alcalde:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los de-cretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del con-cejo.

2. Conservar el orden público en el municipio, de conformi-dad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba delPresidente de la República y del respectivo gobernador. Elalcalde es la primera autoridad de policía del municipio.La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia lasórdenes que le imparta el alcalde por conducto del respec-tivo comandante.

3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar elcumplimiento de las funciones y la prestación de los servi-cios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente;y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependen-cia y a los gerentes o directores de los establecimientospúblicos y las empresas industriales o comerciales de carác-ter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.

4. Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales,de conformidad con los acuerdos respectivos.

5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuer-do sobre planes y programas de desarrollo económico ysocial, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastosy los demás que estime convenientes para la buena marchadel municipio.


206

6. Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobadoel Concejo y objetar los que considere inconvenientes ocontrarios al ordenamiento jurídico.

7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependen-cias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumen-tos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrácrear obligaciones que excedan el monto global fijado paragastos de personal en el presupuesto inicialmente aproba-do.

8. Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de susfunciones, presentarle informes generales sobre su admi-nistración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en lasque sólo se ocupará de los temas y materias para los cualesfue citado.

9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan deinversión y el presupuesto.

10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen».

Como resulta obvio, el artículo antes transcrito, establece lascompetencias del Alcalde como jefe del Poder Municipal, siendo quedicha norma atributiva de competencia no prevé la de dictar decretosque declaren los estados de excepción. Así, tal como sucede en nues-tro país, la competencia para dictar decretos que declaren estados deexcepción está reservada al Poder Ejecutivo Nacional.

Por otra parte, la Ley 137 de 1994 Estatutaria de los Estados deExcepción4 regula de manera más detallada la parte sustantiva y adjetivapara decretar los estados de excepción. En tal sentido, el artículo 1ejusdem establece lo siguiente:

«Art. 1.–ÁMBITO DE LA LEY. La presente Ley estatutaria regulalos Estados de Guerra Exterior, Conmoción Interior y EmergenciaEconómica, Social y Ecológica.

Los Estados de Excepción sólo se regirán por las disposicionesconstitucionales, los tratados o convenios internacionales sobrederechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico nacio-nal, y las leyes estatutarias correspondientes» (resaltado nuestro).

Arlette M. Geyer A.

4 Publicada en el Diario Oficial No. 41.379, de fecha 3 de junio de 1994.

207

El artículo precedentemente transcrito establece una suerte dejerarquía referida a los instrumentos normativos a ser aplicables enlos estados de excepción. En efecto, se aplicará en primer lugar lasnormas constitucionales, en segundo lugar los tratados sobre dere-chos humanos incorporados al ordenamiento jurídico colombiano y,por último, las leyes estatutarias correspondientes, como lo sería eneste caso la que regula la materia de los estados de excepción.

De manera que, al aplicarse en primer lugar la norma suprema,resulta lógico concluir que las entidades territoriales colombianas notienen competencia para dictar decretos que declaren los estados deexcepción, y en consecuencia, tampoco los alcaldes colombianos tie-nen competencia para declarar los estados de excepción.

3.2. Régimen Jurídico en España

El artículo 116 de la Constitución Española5 establece lo si-guiente:

«1. Una ley orgánica regulará los estados de alarma, de excepcióny de sitio, y las competencias y limitaciones correspondientes.

2. El estado de alarma será declarado por el Gobierno me-diante decreto acordado en Consejo de Ministros por unplazo máximo de quince días, dando cuenta al Congresode los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sincuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo. Eldecreto determinará el ámbito territorial a que se extien-den los efectos de la declaración.

3. El estado de excepción será declarado por el Gobierno me-diante decreto acordado en Consejo de Ministros, previaautorización del Congreso de los Diputados. La autoriza-ción y proclamación del estado de excepción deberá deter-minar expresamente los efectos del mismo, el ámbitoterritorial a que se extiende y su duración, que no podráexceder de treinta días, prorrogables por otro plazo igual,con los mismos requisitos.


5 Aprobada por las Cortes el 31 de octubre de 1978, ratificada en referéndumde 6 de diciembre de 1978 y sancionada por S. M. el Rey el 27 de diciembrede 1978.

208

4. El estado de sitio será declarado por la mayoría absolutadel Congreso de los Diputados, a propuesta exclusiva delGobierno. El Congreso determinará su ámbito territorial,duración y condiciones.

5. No podrá procederse a la disolución del Congreso mien-tras estén declarados algunos de los estados comprendidosen el presente artículo, quedando automáticamente convo-cadas las Cámaras si no estuvieren en período de sesiones.Su funcionamiento, así como el de los demás poderes cons-titucionales del Estado, no podrá interrumpirse durante lavigencia de estos estados.

Disuelto el Congreso o expirado su mandato, si se produ-jere alguna de las situaciones que dan lugar a cualquiera dedichos estados, las competencias del Congreso serán asumi-das por su Diputación Permanente.

6. La declaración de los estados de alarma, de excepción y desitio no modificarán el principio de responsabilidad del Go-bierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución yen las leyes».

Según el artículo antes transcrito, tenemos que en España tam-bién existen los llamados «estados de excepción», denominados esta-dos de alarma, de excepción y de sitio, los cuales jurídicamentecomparten los mismos requisitos y exigencias de los estados de excep-ción venezolanos y colombianos.

Sin embargo, visto que la forma política del Estado español estotalmente diferente a la del venezolano y el colombiano, existen gran-des incompatibilidades en el procedimiento de declaración de losreferidos estados de excepción. En efecto, según el artículo 1.1 Cons-titucional «La forma política del Estado español es la Monarquía par-lamentaria», todo lo cual implica que, por un lado, el Rey es el Jefedel Estado6, símbolo de su unidad y permanencia, arbitra y moderael funcionamiento regular de las instituciones, asume la más altarepresentación del Estado español en las relaciones internacionales,especialmente con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce lasfunciones que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes.

Arlette M. Geyer A.

6 Artículo 56.1.

209

Y por otro lado, el propio Rey deberá proponer el candidato aPresidente del Gobierno7 y, en su caso, nombrarlo, así como ponerfin a sus funciones en los términos previstos en la Constitución, porlo que la forma del Estado español trae consigo ciertas diferencias encuanto a la declaración de los estados de excepción, las cuales vere-mos más adelante en un gráfico.

En este orden de ideas, la Ley Orgánica 4/1981, de 1º de junio,de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio establece todo lo relacio-nado con los denominados «estados de excepción», por lo que, confundamento en dicha Ley a manera de resumen se presenta el si-guiente cuadro que contiene las características más resaltantes de cadauno de ellos:


ESTADOS DEEXCEPCIÓN

Estadode Alarma

Estadode Excepción

Estadode Sitio

PROCEDENCIA

Catástrofes, calami-dades, crisis sanita-rias, paralización deservicios públicosesenciales, desabas-tecimiento de pro-ductos de primeranecesidad.

Alteraciones gravesen aspectos del or-den público.

Cuando se produzcao amenace producir-se una insurreccióno acto de fuerza con-tra la soberanía oindependencia deEspaña.

FORMA DEDECLARARLO

Decreto en Consejode Ministros.

Gobierno remite alCongreso de Dipu-tados solicitud deautorización; obteni-da la autorización elGobierno declararáel Estado de Excep-ción.

El Gobierno propo-ne al Congreso deDiputados la decla-ración del Estado deSitio.

DURACIÓN

No más de quince(15) días, prorroga-ble por autorizaciónexpresa del Congre-so de los Diputados.

No podrá excederde treinta (30) días.Prórroga que nopodrá exceder detreinta (30) días.

La declaración deter-minará el ámbitoterritorial, duracióny condiciones delEstado de Sitio. Po-drá suspender tem-poralmente algunasgarantías jurídicas.

7 Artículo 62.d.

210

De manera que, en líneas generales, los requisitos de proceden-cia de los estados de alarma, sitio o excepción, son básicamente igualcon respecto a los establecidos por la Constitución de la RepúblicaBolivariana de Venezuela, esto es, calamidades, catástrofes, inunda-ciones, amenaza a la soberanía, entre otras, cuya declaración le com-pete a los órganos del Poder Central.

Sin embargo, encontramos en la ley española que regula losestados de alarma, sitio y excepción, dos disposiciones ubicadas en elCapítulo II referida a los Estados de Alarma que establecen lo si-guiente:

«Artículo Quinto.

Cuando los supuestos a que se refiere el artículo anterior afectenexclusivamente a todo o parte del ámbito territorial de una Comu-nidad Autónoma, el Presidente de la misma podrá solicitar delGobierno la declaración de Estado de Alarma.

(...)

Artículo Séptimo.

A los efectos del Estado de Alarma la autoridad competente seráel Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comuni-dad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todoo parte del territorio de una comunidad» (resaltado nuestro).

De acuerdo a los artículos antes transcritos, pareciera haber unaexcepción en cuanto a la declaración del Estado de Alarma por partede los presidentes de las comunidades autónomas. En efecto, segúnel artículo 143.1 de la Constitución Española «En el ejercicio delderecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitu-ción, las provincias limítrofes con características históricas, culturalesy económicas comunes, los territorios insulares y las provincias conentidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y cons-tituirse en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto eneste Título y en los respectivos Estatutos».

Así las cosas, podría decirse en un primer plano que las comu-nidades autónomas son una suerte de entidades delimitadas territo-rialmente, a quienes la Constitución les reconoce cierta autonomía,son entes que tienen rasgos similares a los municipios venezolanos.

Arlette M. Geyer A.

211

Asimismo, según los artículos antes transcritos los presidentesde las comunidades autónomas, podrán solicitar al Gobierno la de-claración del Estado de Alarma cuando se suscite alguna de las situa-ciones que señala la ley española. Aún más, la autoridad para declarardicho Estado de Alarma es el Gobierno, sin embargo, éste por dele-gación, le puede transferir esa competencia al presidente de la comu-nidad autónoma en cuestión, por lo que, al igual que en nuestropaís, los presidentes de las comunidades autónomas tampoco tienencompetencia para declarar los estados de excepción.

Esta «delegación» de competencia del Gobierno a los presidentesde las comunidades autónomas guardan cierta semejanza con loprevisto en el artículo 16 de la Ley Orgánica sobre Estados de Excep-ción, el cual señala que «Decretado el estado de excepción, el Presi-dente de la República podrá delegar su ejecución, total oparcialmente, en los gobernadores y gobernadoras, alcaldes y alcal-desas, comandantes de guarnición o cualquier otra autoridad debi-damente constituida, que el Ejecutivo Nacional designe», en nuestrocaso, no se delega la competencia para declarar los estados de emer-gencia; sino la ejecución de lo establecido en el Decreto que declarael estado de excepción respectivo.

4. Conclusiones

Estudiado y analizado suficientemente el régimen jurídico vene-zolano, colombiano y español que regulan los estados de excepciónen sus respectivos límites territoriales, se presentan las siguientes con-clusiones:

1. Los estados de excepción, en sus diferentes tipos, procedencuando circunstancias sociales, económicas, políticas, natu-rales o ecológicas, afecten gravemente la seguridad de laNación, sus instituciones o ciudadanos, y cuyos medios in-ternos resulten insuficientes para hacer frente a tales he-chos.

2. El Presidente de la República en Consejo de Ministros, esla autoridad competente para dictar el Decreto que declareel Estado de Excepción correspondiente.


212

3. El Decreto de Estado de excepción venezolano, se encuen-tra sometido a un control parlamentario y constitucional,traducido en la consideración y aprobación de la AsambleaNacional y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremode Justicia.

4. Los alcaldes no tienen atribuida competencia para dictardecretos que declaren estados de excepción, pero eventual-mente podrán coadyuvar en la ejecución del Decreto Pre-sidencial que declare el estado de excepción respectivo.

5. Con fundamento en el artículo 137 de la Ley Orgánica deAdministración Pública, se podrán aprobar normas sin laconsulta previa, en los casos de emergencia manifiestadecretado por el Alcalde, sometiéndolas posteriormente ala consulta pública.

6. En Colombia las normas atributivas de competencia, noprevén como competencia del Alcalde el dictar decretos quedeclaren los estados de excepción; tal competencia se en-cuentra reservada al Poder Ejecutivo Nacional.

7. Visto que la forma política del Estado español es totalmen-te diferente al venezolano y al colombiano, el procedimien-to para declarar estados de excepción sufre algunasvariaciones, sin embargo tal declaración se encuentra reser-vada a los órganos de Gobierno.

8. Como excepción, la ley española prevé que el Gobiernodelegue en los presidentes de las comunidades autónomasla competencia para declarar los estados de excepción, peroello no significa que estos últimos sean los titulares de lacompetencia para declararlos.

Arlette M. Geyer A.

213ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTODE LA LEY DEL ESTATUTO DEL TRABAJOAUTÓNOMO DE ESPAÑA, CONVENIENCIA,

REALIDAD VENEZOLANA Y COMPATIBILIDADDE SUS DISPOSICIONES CON RESPECTO

AL ORDENAMIENTO JURÍDICO NACIONAL

Por Vipsania Rivas Santander1

Introducción. 1. Análisis comparativo entre el Anteproyecto dela Ley del Estatuto del Trabajo Autónomo de España y el Orde-namiento Jurídico Venezolano. 2. Reflexiones finales. 3. Biblio-grafía.

Mi agradecimiento a la Abogada Gina González porla colaboración prestada para la recopilación dematerial de apoyo y asesoría metodológica.

INTRODUCCIÓN

De acuerdo a información emanada del Banco Interamericanode Desarrollo, relativa a la distribución del empleo en Venezuela, enel año 1999, los trabajadores por cuenta propia se ubicaban en trein-ta y tres por ciento (33%) y en el año 2004, en treinta y seis porciento (36%).

En el año 1999, los asalariados con seguridad social, ascendíana treinta y ocho por ciento (38%) y en el año 2004, a treinta y dospor ciento (32%).

En el año 1999, los asalariados sin seguridad social constituíanveinte por ciento (20%) y en el mismo año, los asalariados sin segu-ridad social alcanzaban veintidós por ciento (22%). «...Según un boletínde prensa del INE [Instituto Nacional de Estadística], al caracterizar


1 La autora se desempeña como Gerente de Estudios y Dictámenes de la Con-sultoría Jurídica de la Alcaldía de Chacao.

214 Vipsania Rivas Santander

la ocupación según el sector (formal e informal), se observa que enfebrero de 2007 el sector formal concentra el 56% de la poblaciónocupada (6.070.412 personas), es decir, hubo un incremento de 1,3puntos porcentuales con respecto al mismo mes en el año 2006...»2.Valdría la pena realizar un estudio estadístico con base a una muestraamplia, que arroje cuántos trabajadores no dependientes existen enVenezuela y cuántos gozan de seguridad social.

Sabemos que en el mercado cuando se incrementan los nivelesde desempleo, se incrementa la cantidad de trabajadores no depen-dientes o por cuenta propia, igualmente, es de todos conocido queen esta circunstancia tienen incidencia directa las políticas sociales yeconómicas.

Hay varias razones por las que muchas organizaciones nacionalesson escépticas con respecto al sector informal. Se ha considerado queeste sector es un fenómeno transitorio que será absorbido en sumomento por el sector formal, sin necesidad de intervención algunapor parte de los sindicatos o del Estado.

Esto lamentablemente no se corresponde con la realidad, el sectorinformal en lugar de reducirse se expande cada vez más, sin los es-fuerzos concertados de los sindicatos y sin cambios fundamentales enlas políticas gubernamentales. La precariedad del empleo influyedirectamente en los niveles propios del sector informal.

Algunos sectores han opinado, por ejemplo, que es necesariodictar una ley que regule el trabajo del sector buhoneril y de maneraespecífica un procedimiento que los ampare en casos de decomisopor parte de los órganos policiales de mercancías que constituyen susfuentes de trabajo. Sin intención de menospreciar esta propuesta seconsidera que el problema es mucho más complejo.

Ciertos convenios de la Organización Internacional del Trabajo(OIT) establecen que se preste atención al problema de la desigual-dad entre el sector formal y el sector informal y suele haber unadisposición en el sentido de que las normas se apliquen de maneraadecuada a las circunstancias nacionales.

2 Vid. Página Web ww.ciz.org.ve/Boletín%20%Noticias% 20Del%20Dia.htm.

215

La función de la legislación laboral y la actividad sindical tienenuna importancia fundamental en el tema. La legislación laboral cons-tituye un medio muy importante para brindar y garantizar a los tra-bajadores los derechos y la protección que necesitan.

De ahí la importancia de hacer estudios comparativos con paísesmás desarrollados en el tema ante una situación que debe ser deinterés de todos y los escasos beneficios que asisten a este sectorlaboral, que por la naturaleza de los servicios que ejecutan no gozande prestaciones sociales, utilidades, bonos, horas de descanso estable-cidas, etc.).

España es uno de los países donde la protección de los trabaja-dores es tratada con carácter prioritario y la seguridad social funcionade manera eficiente.

Así las cosas, es de significar que actualmente se discuten en elSenado Español, disposiciones que estarán contenidas en una Leydel Estatuto del Trabajo Autónomo.

Según el Presidente de la Confederación de la Pequeña y Media-na Empresa Valenciana Pyn Miguel Portal, el Proyecto de Ley deTrabajadores Autónomos, «... constituye un paso adelante y un avan-ce para mejorar la situación de este importante y numeroso colectivoque es la base fundamental del microempresario...»3.

Por su parte, el Ministerio del Trabajo admite, en la memoriaeconómica del Anteproyecto, la posibilidad de que se produzca un«...deslizamiento de asalariados a trabajadores autónomos económica-mente dependientes...»4.

La Asociación Nacional de Abogados Laboralistas estima, que lanueva figura «...provocará la expulsión del mercado laboral por cuen-ta ajena de muchos trabajadores que ahora son empleados (...) seacentuará lo que ya está pasando: las empresas dirán al trabajador oeres autónomo o no te contrato ...»5.

3 Vid. Página Web www.panoramaactual.es.4 Vid. Página Web www.barcelona.indymedia.org/newswire/display/294625/

index.php.5 Vid. Idem.

ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DEL ESTATUTO...

216

Para la Federación de Enseñanza CC.OO. «...el anteproyecto delEstatuto del Trabajador Autónomo que ha aprobado el Consejo deMinistros no resuelve las contradicciones que la regulación del traba-jo autónomo supone debido a su diversidad...»6. La Federación deEnseñanza CC.OO. «...mantiene su desacuerdo con la insuficienteprotección y garantías para los trabajadores autónomos económica-mente dependientes respecto al derecho de vacaciones –insuficiente–, ala ampliación de la jornada de trabajo excesiva, a los insuficientesrequisitos del contrato...»7.

Por consiguiente, a objeto de emitir opinión sobre la convenien-cia de dichas normas y su compatibilidad con respecto al ordena-miento jurídico nacional y colaborar en la búsqueda e implementaciónde soluciones a la problemática, a continuación se presenta el siguienteesbozo.

1. Análisis comparativo entre el Anteproyecto de la Leydel Estatuto del Trabajo Autónomo de Españay el Ordenamiento Jurídico Venezolano

1.1. Regulación de los trabajadores no dependientes

En España existen dos (2) tipos de trabajadores, los trabajadorespor cuenta ajena, es decir, aquellos sometidos al ámbito de direccióny organización de otra persona y los trabajadores autónomos, cuyaslabores, derechos y deberes se pretenden regular.

En Venezuela, de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo, existendos (2) tipos de trabajadores, los trabajadores por cuenta ajena y bajola dependencia de otra y los trabajadores no dependientes.

«Art. 67.–El contrato de trabajo es aquel mediante el cual unapersona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia ymediante una remuneración».

6 Vid. Página Web www.fe.ccoo.es.7 Idem.

Vipsania Rivas Santander

217

«Art. 40.–Se entiende por trabajador no dependiente la personaque vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de depen-dencia respecto a uno o varios patronos...».

1.2. Ámbito Subjetivo

En el Anteproyecto español se prevé:

1) Personas físicas que en forma habitual, personal, directa,por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y orga-nización de otra persona, realizan una actividad económicao profesional a título lucrativo, den o no ocupación a tra-bajadores por cuenta ajena.

Comentario respecto a la legislación venezolana: En el or-denamiento jurídico venezolano el trabajador no dependien-te es aquel que vive habitualmente de su trabajo, sin estaren situación de dependencia respecto a uno o varios patro-nos (Art. 40 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) También se aplica al trabajo habitual realizado por los fami-liares de los trabajadores antes mencionados, que no ten-gan condición de trabajadores por cuenta ajena, sino elcarácter de trabajadores por cuenta propia.

Comentario respecto a la legislación venezolana: Esta con-cepción marca una diferencia con el ordenamiento legalvenezolano, toda vez que, de conformidad con la Ley Orgá-nica del Trabajo, cuando una persona tiene a su cargo unaempresa, explotación, establecimiento o faena y ocupa tra-bajadores, sea cual fuere su número y sean o no familiares,esta Ley le da condición de patrono y no de trabajador nodependiente. (Art. 49 de la Ley Orgánica del Trabajo).

«Art. 49.–Se entiende por patrono o empleador la personanatural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuentapropia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimien-to, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importan-cia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número...».

3) Los socios industriales de Sociedades Regulares Colectivasy de Sociedades Comanditarias.


218

4) Los Comuneros de las Comunidades de Bienes y los Sociosde Sociedades Civiles Irregulares, salvo que sus actividadesse limiten a la mera administración de los bienes puestosen común.

Comentario respecto a la legislación venezolana: En Vene-zuela los socios y los comuneros no están inmersos en ladefinición de trabajador no dependiente prevista en la LeyOrgánica del Trabajo; su actividad se rige por el Código deComercio o por el Código Civil y los Estatutos respectivos.

5) Quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que con-llevan el desempeño del cargo de administrador o prestenotros servicios para una sociedad capitalista a título lucra-tivo o de forma habitual, personal y directa, cuando poseanel control efectivo, directo o indirecto de aquella.

En nuestro ordenamiento legal, generalmente las activida-des y beneficios laborales de quienes ejercen funciones dedirección, gerencia o administración, están regidos por ley.En cuanto al régimen de estabilidad o disciplinario respectivo,rige lo que establezcan las respectivas leyes que les apliquen.

Por ejemplo de acuerdo con la Ley Orgánica del Trabajo,las personas que ejercen funciones de dirección y los admi-nistradores de empresas, explotaciones, establecimientos ofaenas, se consideran representantes del patrono; aun cuan-do obliguen a su representado para todos los fines deriva-dos de la relación de trabajo, son trabajadores dependienteso por cuenta ajena, razón por la cual, gozan de los benefi-cios que esta Ley otorga, tales como: prestaciones sociales,utilidades, vacaciones, etc. (Arts. 42, 45 y 51 de la LeyOrgánica del Trabajo).

«Art. 42.–Se entiende por empleado de dirección el queinterviene en la toma de decisiones u orientaciones de laempresa, así como el que tiene el carácter de representantedel patrono frente a otros trabajadores o terceros y puedesustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones».

«Art. 45.–Se entiende por trabajador de confianza aquel cuyalabor implica el conocimiento personal de secretos indus-


219

triales o comerciales del patrono, o su participación en laadministración del negocio, o en la supervisión de otrostrabajadores».

«Art. 51.–Los directores, gerentes, administradores, jefes derelaciones industriales, jefes de personal (...) y demás perso-nas que ejerzan funciones de dirección o administración seconsiderarán representantes del patrono y obligarán a surepresentado para todos los fines derivados de la relacióndel trabajo».

Si estas funciones vienen dadas por el hecho que la personaen nombre propio, bien sea por cuenta propia o ajena, tengaa su cargo una empresa, establecimiento, explotación o fae-na que ocupe trabajadores, estos supuestos tipifican la con-dición de patrono a que se contrae la Ley Orgánica delTrabajo, figura que no goza de los beneficios de la LeyOrgánica del Trabajo (Art. 49 de la Ley Orgánica del Tra-bajo) o la de intermediario a que hace referencia el artículo54 ejusdem, el cual es responsable de las obligaciones que enfavor de los trabajadores a su cargo establezca la Ley.

«Art. 49.–Se entiende por patrono o empleador la personanatural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuentapropia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimien-to, explotación o faena, de cualquier naturaleza o importan-cia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número.

Cuando la explotación se efectúe mediante intermediario,tanto éste como la persona que se beneficia de esa explota-ción se considerarán patronos».

«Art. 54.–A los efectos de esta Ley se entiende por interme-diario la persona que en nombre propio y en beneficio deotra utilice los servicios de uno o más trabajadores.

El intermediario será responsable de las obligaciones que afavor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de loscontratos; y el beneficiario responderá además, solidariamen-te con el intermediario, cuando le hubiere autorizado ex-presamente para ello o recibiere la obra ejecutada...».


220

A la luz de la Ley del Estatuto de la Función Pública, eldesempeño del cargo de administrador o el ejercicio defunciones de dirección o gerencia, también implica que lasrespectivas labores se ejercen bajo una relación de depen-dencia y no de no dependencia, en cuyos casos se rigen pordicha Ley y gozan de los beneficios relativos a (prestacionessociales, bono vacacional y bonificación de fin de año, entreotros). (Arts. 1 y 3 de la Ley del Estatuto de la FunciónPública).

«Art. 1.–La presente Ley regirá las relaciones de empleopúblico entre los funcionarios y funcionarias públicos y lasadministraciones públicas Nacionales, Estadales y Munici-pales...».

Conforme a esta misma norma, de tratarse de directores,administradores o gerentes al servicio de los Poderes Legis-lativo, Judicial, Ciudadano, Electoral, funcionarios al servi-cio de la Procuraduría General de la República, ServicioNacional Integrado de Administración Aduanera y Tributa-ria (SENIAT), miembros del personal directivo, académico,docente, administrativo y de investigación de las universida-des nacionales, rigen las respectivas leyes estatutarias.

«Art. 2.–Las normas que se refieran en general a la Admi-nistración Pública, o expresamente a los Estados y Munici-pios, serán de obligatorio cumplimiento por éstos.

Sólo por leyes especiales podrán dictarse estatutos paradeterminadas categorías de funcionarios y funcionariaspúblicos o para aquellos que presten servicio en determina-dos órganos o entes de la Administración Pública».

«Art. 3.–Funcionario o funcionaria público será toda perso-na natural que, en virtud de nombramiento expedido porla autoridad competente, se desempeñe en el ejercicio deuna función pública remunerada, con carácter perma-nente».

De tratarse de los altos funcionarios de los Estados y Mu-nicipios, la Ley Orgánica de Emolumentos de los Altos


221

Funcionarios de los Estados y Municipios, fija los límitesmáximos y mínimos de los emolumentos que devenguenlos Gobernadores, Legisladores de los Consejos Legislativos,el Alcalde del Distrito Metropolitano de Caracas, de losdemás Distritos Metropolitanos y Municipios, los Conceja-les del Cabildo Metropolitano de Caracas, de los Distritosy Municipios, los Miembros de las Juntas Parroquiales ydemás altos funcionarios de la administración pública Esta-dal, Distrital y Municipal. (Artículo 1 de la Ley Orgánica delos Altos Funcionarios de los Estados y Municipios).

«Art. 1.–Esta Ley tiene por objeto fijar los límites máximosy mínimos de los emolumentos que devenguen los Gober-nadores o Gobernadoras, los Legisladores o las Legisladorasde los Consejos Legislativos, el Alcalde o Alcaldesa del Dis-trito Metropolitano de Caracas, de los demás DistritosMetropolitanos y Municipios, los Concejales o Concejalasdel Cabildo Metropolitano de Caracas, de los Distritos yMunicipios; los miembros de las Juntas Parroquiales y de-más altos funcionarios de la administración pública Esta-dal, Distrital y Municipal».

6) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes,es decir aquellos que realizan una actividad económica oprofesional a título lucrativo y de forma habitual, personal,directa y predominante para un cliente del que dependeneconómicamente, por percibir de él, al menos el 75% desus ingresos por rendimientos de trabajo y de actividadeseconómicas o profesionales.

Comentario respecto a la legislación venezolana: En Vene-zuela la condición de trabajador no dependiente no estávinculada per se con la dependencia económica que se sos-tenga con un cliente. El trabajo no dependiente tiene comocaracterística fundamental la carencia del elemento subordi-nación.

En tal sentido, a los efectos del análisis comparativo en referen-cia, este Anteproyecto contempla que son trabajadores autónomosfundamentalmente:


222

1. El titular de un establecimiento.

Comentario respecto a la legislación venezolana: De acuerdo ala legislación venezolana el titular de un establecimiento puede con-siderarse trabajador no dependiente en el caso que no ocupe traba-jadores. Quien en nombre propio ya sea por cuenta propia o ajenatenga a su cargo una empresa, establecimiento, explotación o faenade cualquier naturaleza e importancia que ocupe trabajadores, tienecondición de patrono o empleador o de intermediario (artículos 49y 54 de la Ley Orgánica del Trabajo antes citado).

2. Profesionales diversos.

Comentario respecto a la legislación venezolana: los profesiona-les que prestan servicios personales bajo dependencia o subordina-ción o por cuenta ajena, son trabajadores dependientes y enconsecuencia, están sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo o a laLey del Estatuto de la Función Pública o a leyes estatutarias especia-les, según el caso, y por tanto, a los beneficios que ellas contemplan,tales como, prestaciones sociales, utilidades o bonificación de fin deaño, según el caso.

Si la prestación del servicio profesional se realiza en nombre ypor cuenta propia, sin relación de subordinación (aun cuando elmismo se puede observar inmerso en la definición de trabajadoresno dependientes a que se contrae el artículo 9 de la Ley Orgánica delTrabajo), en dicho caso, rige lo que establezca el contrato y las respec-tivas leyes del ejercicio profesional. En materia de seguridad social,está amparado por la legislación de la seguridad social en todo aque-llo que lo favorezca. (Arts. 9 de la Ley Orgánica del Trabajo y 4 delReglamento de la Ley Orgánica del Trabajo).

«Art. 9.–Los profesionales que presten servicios mediante una re-lación de trabajo tendrán derechos y obligaciones que determinenlas respectivas leyes del ejercicio profesional, pero estarán ampara-dos por la legislación de la seguridad social en todo aquello que losfavorezca.

Los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesio-nales se considerarán satisfechos por el pago de la remuneración


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y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo con-venio expreso en contrario».

«Art. 4.–Profesionales: Los profesionales que presten servicios per-sonales bajo dependencia y por cuenta ajena, estarán sometidos ala Ley Orgánica del Trabajo y el presente Reglamento.

Lo establecido, no les impedirá la celebración con sus patronos decontratos mediante los cuales se obliguen a prestar servicios pro-fesionales en nombre y por cuenta propia. En este supuesto, elcontrato deberá celebrarse por escrito e indicar su duración y lasobligaciones fundamentales de las partes...».

3. Personas que se encuentran en una fase inicial y de despegue deuna actividad económica o profesional o microempresarios.

Comentario respecto a la legislación venezolana: conforme alordenamiento jurídico nacional, el trabajo no dependiente no serelaciona o determina por el tiempo de las personas en una actividadeconómica o profesional, ni de acuerdo al capital económico de és-tas, ha de considerarse de manera fundamental si la labor se desarro-lla bajo relación de subordinación o dependencia. (Arts. 67 y 40 dela Ley Orgánica del Trabajo antes transcritos).

4. Los autónomos económicamente dependientes, es decir aque-llos que realizan una actividad económica o profesional a títulolucrativo y de forma habitual, personal, directa y predominantepara un cliente del que dependen económicamente, por per-cibir de él, al menos el 75% de sus ingresos por rendimientosde trabajo y de actividades económicas o profesionales.

Comentario respecto a la legislación venezolana: Como se indi-có anteriormente, en Venezuela no necesariamente se adquiere con-dición de trabajador no dependiente por la dependencia económicacon respecto a otro. El trabajo no dependiente tiene como caracterís-tica fundamental la carencia del elemento subordinación, es decir,que el trabajador no está sujeto al poder de dirección, vigilancia ydisciplina de un patrono. No existe obligación de obedecer, habidacuenta que, el trabajador no está sujeto a la potestad jurídica delpatrono de dictar reglas de técnica y conducta en relación con eltrabajo.


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5. Los socios trabajadores de cooperativas y sociedades laborales.

Comentario respecto a la legislación venezolana: El trabajo delos socios en las cooperativas se rige por el Decreto con Fuerza de LeyEspecial de Asociaciones Cooperativas y el trabajo de los socios en lassociedades en las que, el aporte de éstos consista en su propia indus-tria, se rige por el Código Civil, por lo tanto su trabajo no deberegularse en una Ley del Trabajo No Dependiente.

6. Los administradores de sociedades mercantiles que posean elcontrol efectivo de las mismas.

Comentario respecto a la legislación venezolana: Si los adminis-tradores (no socios) son trabajadores de una sociedad mercantil bajorelación de dependencia, no deben calificarse como trabajadores nodependientes. Por consiguiente gozan de los beneficios que corres-ponden a los trabajadores dependientes de acuerdo a la Ley Orgánicadel Trabajo, tales como, prestaciones sociales, utilidades, vacaciones,bono vacacional. (Arts. 45 y 51 de la Ley Orgánica del Trabajo).

«Art. 45.–Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya laborimplica el conocimiento personal de secretos industriales o comer-ciales del patrono, o su participación en la administración delnegocio, o en la supervisión de otros trabajadores».

«Art. 51.–Los directores, gerentes, administradores, jefes de relacio-nes industriales, jefes de personal (...) y demás personas que ejer-zan funciones de dirección o administración se consideraránrepresentantes del patrono...».

Analizado el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispo-sición que define la figura del trabajador no dependiente, a continua-ción se presentan ejemplos de trabajadores no dependientes.

1) Vendedores ambulantes o buhoneros.

2) Recolectores informarles de basura.

3) Malabaristas.

4) Limpiabotas.

5) Limpiavidrios.


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6) Pintores de brocha gorda.

7) Electricistas.

8) Plomeros.

9) Transportistas o Taxistas.

10) Artesanos.

Si se trata de firmas personales, los titulares de éstas puedenconsiderarse trabajadores no dependientes, siempre y cuando notengan trabajadores a su cargo, toda vez que en este caso tendríancondición de patronos y no de trabajadores no dependientes (Art. 49de la Ley Orgánica del Trabajo citado supra).

En este orden de ideas, se reitera que para ostentar el carácterde trabajador no dependiente, la labor debe desarrollarse de manerano subordinada, de forma que ésta o la relación de trabajo no se rijapor la Ley Orgánica del Trabajo, Ley del Estatuto de la Función Públicau otras leyes especiales, tales como las que regulan la actividad de losfuncionarios públicos al servicio de los Poderes Legislativo, Judicial,Ciudadano, Electoral, Procuraduría General de la República, Servi-cio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria(SENIAT), los miembros del personal directivo, académico, docente,administrativo y de investigación de las universidades nacionales. Losobreros (cuya labor supone la realización de un trabajo por cuentaajena), tampoco pueden considerarse trabajadores no dependientes,aquellos que están amparados por las disposiciones de la Ley Orgá-nica del Trabajo, aun cuando presten servicios para entes públicos.

Es decir que para tener cualidad de trabajador no dependiente,deben evaluarse ciertos aspectos del trabajador:

1) Que viva habitualmente de su trabajo.

2) Que no se encuentre en situación de dependencia respectode uno o varios patronos, es decir que de la valoración dela ejecución del trabajo, básicamente no resulten de el poderde dirección, vigilancia y disciplina de un patrono, que noexista obligación de obedecer y que el trabajador no estésujeto a la potestad jurídica del patrono de dictar reglas detécnica y conducta en relación con el trabajo.


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3) Aunado a lo anterior, estas personas no pueden reunir lascaracterísticas de patrono o empleador a que se refiere elartículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En el caso de los profesionales, si los servicios que prestan sondesarrollados en nombre y por cuenta propia, sin relación de subor-dinación, aun cuando los mismos pueden observarse inmersos en ladefinición de trabajadores no dependientes del artículo 9 de la LeyOrgánica del Trabajo, en dichos casos, por el contrario, rige lo queestablezca el contrato, las respectivas leyes del ejercicio profesional yen materia de seguridad social, estarán amparados por la legislaciónde la seguridad social en todo aquello que los favorezca (Arts. 9 dela Ley Orgánica del Trabajo y 4 del Reglamento).

1.3. Ámbito Objetivo

1) Se prevé que a los trabajadores autónomos se les aplicarán:

a) Las normas allí establecidas, siempre que no se opongan alas legislaciones específicas aplicables a su actividad, así comoal resto de las normas legales y complementarias que lessean aplicables.

b) La normativa común relativa a la contratación civil, mer-cantil o administrativa, reguladora de la correspondienterelación jurídica del trabajador autónomo.

c) Los pactos establecidos individualmente mediante contratoentre el trabajador autónomo y el cliente para el que desa-rrolle su actividad profesional.

d) Los usos y costumbres locales y profesionales.

e) Los acuerdos de interés profesional.

2) Se les consagran una serie de derechos, tales como:

El ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas,derecho al trabajo y a la libre elección de profesión y oficio, liber-tad de iniciativa económica y derecho a la libre competencia, igual-dad ante la Ley y a no ser discriminados respecto a la intimidad,


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dignidad, integridad física y otros derechos como el relativo a la pro-piedad intelectual.

Comentario respecto a la legislación venezolana: Estos derechosestán consagrados en nuestra Carta Magna como derechos funda-mentales de toda persona, no es necesario que una ley relacionadacon el trabajo no dependiente los contemplen.

El derecho a la propiedad intelectual está contemplado en unaLey Especial y en la Ley Orgánica del Trabajo y en él se incluyen elderecho al nombre de la invención, mejora u otra composición, asícomo a una retribución equitativa por parte de quienes las utilicen.

3) Se estipulan otros derechos como son los relacionados con laformación y readaptación de profesionales, percepción puntual dela contraprestación económica convenida por el ejercicio profesionalde la actividad, conciliar su vida familiar con su vida profesional y elacceso a los medios extrajudiciales de solución de conflictos.

Disposiciones como estas son dignas de incorporarse y desarro-llarse en una Ley Orgánica del Trabajo no Dependiente, en aras dela formación, capacitación y crecimiento laboral de los trabajadoresno dependientes; la garantía del cobro de manera expedita del mon-to convenido por el ejercicio de las actividades respectivas. Es de todossabido, la excelente experiencia que han proporcionado al país losmedios alternativos de solución de conflictos, sin embargo, ello nodebe obstar para que las Inspectorías del Trabajo y las Procuradu-rías de Trabajadores, así como los órganos jurisdiccionales, conozcany decidan sobre la materia. Con respecto al derecho de estos traba-jadores de conciliar su vida profesional con su vida familiar, ello pa-rece un simple enunciado, en tanto que no se expresa cómo serágarantizado ese derecho y habida cuenta que el trabajador no depen-diente por su condición de tal es autónomo en cuanto a la distribu-ción del tiempo convenido con la persona para quien ejecuta laactividad, a efectos de la entrega del trabajo correspondiente.

4) Se dispone que las administraciones públicas competentes asu-mirán un papel activo en relación con la prevención de riesgos labo-rales de los trabajadores autónomos por medio de actividades depromoción de la prevención de riesgos laborales de los trabajadores


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autónomos, asesoramiento técnico, vigilancia y control del cumpli-miento por los trabajadores autónomos de la normativa de preven-ción de riesgos laborales.

Comentario respecto a la legislación venezolana: Se consideraque la promoción y el asesoramiento técnico de la prevención deriesgos laborales, debe alcanzar a los trabajadores no dependientes,en virtud de que la mencionada Ley se aplica a los trabajadores nodependientes, en tanto y en cuanto sea compatible con la naturalezade sus labores. Con relación a las actividades de vigilancia y controlpara que los trabajadores no dependientes cumplan la normativa deprevención de riesgos laborales, se comparte el criterio sustentado enel sentido de que supervisar que los trabajadores no dependientescumplan la normativa concerniente a los riesgos laborales, es suma-mente difícil dada la naturaleza del servicio no dependiente8.

5) Se establece que el contrato podrá celebrarse por escrito o depalabra, pudiendo una de las partes exigir en cualquier momento ala otra la formalización del contrato por escrito.

Comentario respecto a la legislación venezolana: se estima quees más favorable al trabajador la tendencia de nuestra legislación encuanto a que el contrato de trabajo se haga preferentemente por escrito,sin perjuicio de que pueda probarse su existencia en caso de celebrar-se en forma oral. (Art 70 de la Ley Orgánica del Trabajo).

«Art. 70.–El contrato de trabajo se hará preferentemente por escri-to, sin perjuicio de que pueda probarse su existencia en caso decelebrarse en forma oral».

6) Se dispone que las administraciones públicas competentes asu-mirán un papel activo en relación con la prevención de riesgos labo-rales de los trabajadores autónomos por medio de actividades depromoción, prevención de riesgos laborales de los trabajadores autó-nomos, asesoramiento técnico, vigilancia y control del cumplimientopor los trabajadores autónomos de la normativa de prevención deriesgos laborales.

8 Cfr. GARCÍA VARA, Juan: «Algunas consideraciones sobre la Ley Orgánica dePrevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo», en Legislación enPrevención, Salud y Seguridad Laboral, Barquisimeto, Ed. Pitágoras, 2006, p. 66.


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Comentario respecto a la legislación venezolana: De acuerdo conel último aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de Prevención,Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) cuando dichaLey se refiera a trabajadores, esta expresión comprenderá también alos trabajadores no dependientes, siempre que sea compatible con lanaturaleza de las labores que prestan; esto se debe a que, como semencionó anteriormente, se presenta compleja la supervisión y ladeterminación de si estos trabajadores cumplen las normas de pre-vención y condiciones de trabajo. Distinto sería en España en el casode aquellos a quienes se les pretende denominar Trabajadores Autó-nomos Económicamente Dependientes y prestan servicios en el lugardonde el denominado cliente tenga su asiento comercial, profesional,etc., toda vez que bajo ese supuesto es más factible la supervisión delos trabajadores.

7) Se consagra un artículo relacionado con los menores de die-ciséis (16) años, específicamente la prohibición de ejecutar trabajoautónomo o actividades profesionales, inclusive para familiares.

La Ley Orgánica del Trabajo dispone que los menores que labo-ran de manera independiente deberán ser provistos de un carnet enel que, entre otros requisitos, se indicará la escuela donde estudiany su horario de clases. Sabemos que esta norma (Art. 264 de LeyOrgánica de Trabajo) en términos generales no se cumple.

La Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescenteen el Título II, Capítulo III, regula el derecho de los menores a laprotección en el trabajo, sin embargo no hace referencia al trabajo nodependiente de los menores de edad. Ahora bien, el trabajo de me-nores de acuerdo a nuestras costumbres y leyes vigentes no deberegularse en una Ley Orgánica del Trabajo no Dependiente, sino enun régimen especial.

8) Se prevé la garantía de cobrar crédito por el trabajo personaldel trabajador autónomo, quedando los trabajadores «económicamentedependientes» sujetos a la situación de privilegios consagrada en unaley Nacional. Así mismo se contempla la obligación del trabajadorautónomo de responder por sus obligaciones con todos sus bienespresentes y futuros.


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Comentario respecto a la legislación venezolana: en el Título III,Sección Cuarta de la Ley Orgánica del Trabajo, se contempla laprotección de créditos laborales debidos al trabajador, con ocasión dela relación de trabajo y se establece que éstos gozan de privilegio a losfines de su cancelación, en los casos de cesión de bienes, atraso oquiebra del patrono. Así mismo, se consagra la inembargabilidad delos créditos debidos al trabajador. Nada obsta para que una LeyOrgánica del Trabajo no Dependiente contemple estos derechos es-pecíficamente para los trabajadores no dependientes.

9) Se establecen una serie de disposiciones que regulan el traba-jo de los trabajadores económicamente dependientes (es decir aqué-llos cuyos ingresos dependen por encima de un setenta y cinco porciento [75%] de un cliente).

Comentario respecto a la legislación venezolana: se consideraque en Venezuela incluir en una Ley relacionada con el trabajo nodependiente a los denominados «trabajadores autónomos económica-mente dependientes» o «trabajadores económicamente dependientes»,ameritaría la reforma de todo el ordenamiento relacionado con lamateria, por cuanto como se ha venido afirmando la dependencia vamás allá del hecho de recibir una retribución económica. Para deter-minar si se trata de un trabajo dependiente o no dependiente prin-cipalmente debe analizarse si en la ejecución del trabajo existe elelemento subordinación. Aunado a ello, se considera que una dispo-sición de tal naturaleza perjudicaría la condición de los trabajadoresdependientes y por tanto los beneficios previstos en las leyes respec-tivas, pudiendo inclusive afectarse su estabilidad laboral.

10) Se consagran otros derechos tales como:

a) Afiliarse al sindicato o asociación empresarial de su elec-ción en los términos establecidos en la legislación corres-pondiente.

b) Afiliarse y fundar asociaciones profesionales específicas detrabajadores autónomos.

c) Ejercer actividad colectiva en defensa de sus intereses pro-fesionales.


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Comentario respecto a la legislación venezolana: de confor-midad con lo establecido en el primer aparte del artículo40 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores no de-pendientes pueden organizarse en sindicatos de acuerdo conlos procedimientos previstos en la misma Ley (Art. 418 dela Ley Orgánica del Trabajo) y tienen derecho a celebraracuerdos similares a las convenciones colectivas de trabajoa tenor de las disposiciones establecidas en el Título VII,Capítulo III, de la Ley Orgánica del Trabajo.

«Art. 40.–(...) Los trabajadores no dependientes podrán or-ganizarse en sindicatos de acuerdo con lo previsto en el Ca-pítulo II del Título VII de esta Ley y celebrar acuerdossimilares a las convenciones colectivas de trabajo según lasdisposiciones del Capítulo III del mismo Título, en cuantosean aplicables...».

d) Ejercer la defensa y tutela colectiva de los intereses profesio-nales de los trabajadores autónomos.

Comentario respecto a la legislación venezolana: si en Ve-nezuela se dictare una Ley Orgánica del Trabajo no Depen-diente, igualmente deberían consagrarse estos principios.

e) Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución delas controversias colectivas de los trabajadores autónomos.

Comentario respecto a la legislación venezolana: sería con-veniente que una Ley Orgánica del Trabajo no Dependien-te incluya la posibilidad del trabajador no dependiente deresolver las controversias colectivas o individuales ante losjueces de paz, como un medio adicional de solución deconflictos, aunado a la labor que en este sentido realizan lasInspectorías del Trabajo, Procuradurías de Trabajadores ylos órganos jurisdiccionales, según el caso.

f) Las asociaciones de trabajadores autónomos pueden consti-tuir federaciones, confederaciones o uniones.

Comentario respecto a la legislación venezolana: el artículo40 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el


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artículo 400 ejusdem, permite a los trabajadores no depen-dientes, formar federaciones y confederaciones. De dictarseuna Ley que rija el trabajo no dependiente estos derechosdeben incluirse.

11) En cuanto a la protección social:

a) Se les garantiza el derecho a mantener un régimen públicode seguridad social que les asegure la asistencia y prestacio-nes suficientes ante situaciones de necesidad.

b) La afiliación al sistema de seguridad social es obligatoriapara los trabajadores autónomos.

Comentario respecto a la legislación venezolana: a tenor del ar-tículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezue-la, debe crearse un sistema de seguridad social, universal e integrado.Así mismo, de acuerdo a ella, la seguridad social es un derecho hu-mano y social, fundamental e irrenunciable garantizado a todos losvenezolanos residentes en el territorio de la República y a los extran-jeros residenciados legalmente en él, independientemente de su capa-cidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio dedesenvolvimiento, salarios, ingresos y renta. De conformidad con elartículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social laseguridad social también es un derecho. No obstante, en función deese derecho debió contemplarse la obligatoriedad de los trabajadoresno dependientes de solicitar su afiliación al Sistema de SeguridadSocial y a los regímenes prestacionales y la obligatoriedad del Estadode sostener, reducir o subsidiar las cuotas respectivas.

En este mismo orden de ideas, el artículo 66 de la Ley Orgánicadel Sistema de Seguridad Social, para los supuestos de vejez o jubi-lación de los trabajadores no dependientes, establece que las respec-tivas pensiones serán financiadas con ayuda eventual del Estado.

«Art. 66.–La pensión de vejez o jubilación será financiada con lascontribuciones de los empleadores y trabajadores y, de los trabaja-dores no dependientes con ayuda eventual del Estado en los casosen que sea procedente, conforme a lo establecido en la ley queregule este Régimen Prestacional...».


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El artículo 67 de la misma Ley, expresa que en el caso de lostrabajadores no dependientes que reciban subsidios para el pago decotizaciones, indemnizaciones y prestaciones en dinero serán finan-ciadas con cotizaciones del afiliado y aportes eventuales del Estado,en los supuestos que lo ameriten.

«Art. 67.–Las pensiones por discapacidad parcial o total permanen-te y gran discapacidad, las pensiones por viudedad y orfandadcausadas con ocasión del fallecimiento de un afiliado o pensiona-do, y las indemnizaciones por ausencia laboral causadas por disca-pacidad temporal, todas ellas debido a enfermedad o accidente deorigen común, además de las causadas por maternidad y paterni-dad, serán financiadas con las cotizaciones de empleadores y traba-jadores en los términos, condiciones y alcances que establezca laley que regule el Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asig-naciones Económicas.

(...)

En el caso de los trabajadores no dependientes que reciban subsi-dios para el pago de cotizaciones, indemnizaciones y prestacionesen dinero previstas en este artículo, serán financiadas con coti-zaciones del afiliado y aportes eventuales del Estado, en los casosque lo ameriten, conforme a los términos, condiciones y alcances queestablezca la Ley que regule el Régimen Prestacional de Pensionesy otras Asignaciones Económicas...».

Se observa que la Ley del Régimen Prestacional de Pensiones yotras Asignaciones Económicas no ha sido dictada.

Del mismo modo, como se adujo anteriormente, la Ley Orgáni-ca del Sistema de Seguridad Social, no proporciona la debida segu-ridad jurídica en cuanto al deber del Estado consagrado en laConstitución. En lo referente a la afiliación de los trabajadores nodependientes el artículo 113 ejusdem señala que cuando estos traba-jadores dispongan de bajos ingresos y soliciten su afiliación al Régi-men Prestacional de Pensiones y otras Asignaciones Económicas, elEstado podrá contribuir en los casos que lo amerite con una partede la cotización correspondiente.

«Art. 113.–(...) El Estado podrá contribuir, en los casos que loamerite, con una parte de la cotización correspondiente de los


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trabajadores no dependientes de bajos ingresos que soliciten suafiliación al Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asigna-ciones Económicas, la cual cubrirá parcialmente la ausencia dela cotización por parte del empleador. Los términos, condicionesy alcance de esta contribución se establecerán en la ley que reguleel Régimen Prestacional de Pensiones y Otras Asignaciones Econó-micas».

Lo expuesto conlleva a reflexionar acerca del por qué si la segu-ridad social conforme al artículo 86 de la Constitución es un derechode toda persona y, que en tal sentido, debe garantizársele salud yasegurársele protección en las distintas contingencias que puedanpresentarse, las normas parcialmente transcritas contenidas en la LeyOrgánica del Sistema de Seguridad Social, no proporcionan certezajurídica en cuanto a esa obligación del Estado en lo atinente a laafiliación a la seguridad social y al pago de las cotizaciones de lostrabajadores no dependientes, a todo evento y mediante parámetrosestablecidos según los ingresos de estos trabajadores.

Ahora bien, en razón que, de conformidad con la Constituciónvigente, debe existir un sistema de seguridad social universal e inte-grado, bajo estas circunstancias, sólo una Ley atinente al Sistema deSeguridad Social, puede materializar lo precedentemente expuesto yno una Ley sobre el Trabajo No Dependiente.

12) El Anteproyecto prevé que la Ley podrá establecer reduccio-nes o bonificaciones en las bases de cotización o en las cuotas deseguridad social para determinados colectivos de trabajadores autóno-mos, en atención a sus características personales o a la característicaprofesional de la actividad ejercida.

Comentario: Se considera que esta disposición es un simpleenunciado mientras que otra Ley no establezca reducciones o boni-ficaciones en las bases de cotización o en las cuotas de seguridadsocial para determinados colectivos de trabajadores autónomos.

2. Reflexiones finales

La problemática que confrontan los trabajadores no dependien-tes es delicada y amerita mucha atención, debido a la desigualdad


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que plantean las leyes con respecto a los trabajadores bajo dependen-cia o por cuenta ajena. En el abanico de los derechos de los traba-jadores dependientes, los no dependientes tienen poco acceso, envirtud de la naturaleza del servicio que prestan (no dependiente);dado que la normativa legal vigente no les ofrece verdadera protec-ción social y tomando en cuenta que ellos en su mayoría percibenmuy bajos ingresos que les permitan su sustento y el de su familia,situación económica que se agrava considerando los altos niveles deinflación del país.

En este orden de razonamientos, de acuerdo a la realidad delpaís se considera necesario:

1) La organización y fortalecimiento del movimiento sindicala objeto de recoger propuestas de los sectores involucradosy la lucha por su materialización.

2) La participación activa del sector para la consecución demejores beneficios, para ello sería conveniente la adapta-ción de locales para que éste pueda expresar sus necesida-des y ofrecer soluciones.

3) Además de lo expresado en el punto anterior el movimien-to sindical y los sectores involucrados deben realizar todoslos esfuerzos para exigir que el sistema de seguridad socialsea más eficiente y se reformen las leyes respectivas, quegaranticen el derecho a la seguridad social de los trabajado-res no dependientes.

4) Elaborar y someter a la consideración de la Asamblea Na-cional un Proyecto de Ley o de Ley Orgánica de Trabajado-res no Dependientes. Esta Ley debe tener carácter de LeyOrgánica si se amerita desarrollar aspectos consagrados enla Constitución. (Art. 203 Constitucional).

5) Recoger observaciones en cuanto a los resultados prácticosde la nueva Ley Orgánica de Prevención, Condiciones yMedio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT) en cuanto se re-fiere a los trabajadores no dependientes.


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6) Aunado a las propuestas que puedan formular las organiza-ciones sindicales con base en su experiencia en la materiay a las necesidades planteadas por el sector, se sugiere queel Proyecto de Ley inserte y desarrolle disposiciones de interéscontenidas en el Anteproyecto de Ley del Estatuto del Tra-bajo Autónomo antes analizado, conciliadas con nuestrarealidad, tales como:

a) Procedimientos de solución de conflictos breves para queno resulte ilusorio su derecho a una retribución justa yequitativa.

b) Medios alternativos de solución de conflictos, las Inspecto-rías del Trabajo, las Procuradurías de Trabajadores, así comolos órganos jurisdiccionales como vías para solventar losproblemas laborales que sobrevengan a los trabajadores nodependientes en el desarrollo de sus actividades.

c) De consagrarse el derecho a conciliar su vida profesionalcon su vida familiar, deben establecerse los métodos paragarantizar este derecho.

d) La protección de las contraprestaciones económicas debi-das al trabajador no dependiente, por toda persona naturalo jurídica, en favor de quienes éstos hayan desarrolladouna actividad por cuenta propia o no dependiente, me-diante la garantía de privilegio, a los fines de la cancelaciónde estas contraprestaciones, en los casos de cesión de bie-nes, atraso o quiebra de las mencionadas personas natura-les o jurídicas, así como la inembargabilidad de los créditosdebidos a los trabajadores no dependientes.

e) Contemplar y desarrollar los derechos relativos a la organi-zación sindical, constitución de federaciones, confederacio-nes y la negociación colectiva.

Otras propuestas:

7) Los derechos concernientes al desarrollo y la capacitaciónde este capital humano. Una gran parte de los llamadostrabajadores no dependientes con frecuencia han seguidouna corta escolaridad y su capacidad para aumentar su pro-ducción y mejorar los procesos de comercialización se ve


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obstaculizada por la falta de acceso a una formación, de talmanera que bien podría una Ley Orgánica del Trabajo noDependiente contemplar el deber del Estado y los mediostendentes a la promoción y desarrollo de cursos de forma-ción adaptados a sus capacidades, que les permitan aumen-tar su producción y mejorar los procesos de comercialización(en el caso de los denominados trabajadores del sector in-formal), en aras de fomentarles una cultura empresarial.

8) Establecer mecanismos que permitan a los trabajadores nodependientes afiliarse y realizar los aportes correspondien-tes al Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. Cabedestacar que a los fines de garantizar el derecho a la vivien-da y su protección como contingencia de la seguridad so-cial, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitatcontempla un conjunto de competencias a ser ejercidas porlos Municipios, a través del organismo integral municipalde vivienda y hábitat, que a tal efecto ha de crearse.

9) Establecer mecanismos que permitan a los trabajadores nodependientes asociarse para formar Cajas de Ahorro, darlos aportes respectivos y recibir los beneficios correspondien-tes, de acuerdo a la Ley de Cajas de Ahorro, Fondos deAhorro y Asociaciones de Ahorro Similares.

10) En fin, todas aquellas disposiciones y mecanismos tenden-tes a asimilar en la medida posible los derechos de los tra-bajadores no dependientes a los de aquellos que laboranbajo relación de dependencia.

11) De acuerdo a la naturaleza de las propuestas antes señala-das, según el caso, podría contemplarse que el deber delEstado referente a la protección social, será cumplido me-diante la coordinación funcional gubernamental y descen-tralizada y la participación de instituciones privadas,empresariales, laborales y de la comunidad organizada.


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Instrumentos jurídicos internacionales:

Convenios de la Organización Internacional del Trabajo:

Convenio sobre política social (normas y objetivos básicos) Nº 117,1962.


240

Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho desindicación, Nº 87, 1948.

Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva,Nº 98, 1949.

Convenio sobre igualdad de remuneración, Nº 100, 1951.

Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), Nº 111, 1958.

Páginas web consultadas:

www.panoramaactual.es

www.barcelona.indymedia.org/newswire/display/294625/index.php.

www.fe.ccoo.es

www.iado.org

www.finanzas.com

www.ciz.org.ve/Boletin%20%Noticias%20Del%20dia.htm


241ANÁLISIS DEL MARCO LEGAL DE LOSCONSEJOS LOCALES DE PLANIFICACIÓN

PÚBLICA COMO MECANISMO DEPARTICIPACIÓN CIUDADANA

Por Marling Prince González1

1. La Participación Ciudadana a la luz de la Constitución de laRepública Bolivariana de Venezuela. 2. Los Consejos Locales dePlanificación Pública. 2.2. Integración 2.3. Atribuciones. 2.4.Funcionamiento. 3. Conclusión.

1. LA PARTICIPACIÓN CIUDADANA A LA LUZDE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICABOLIVARIANA DE VENEZUELA

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela esta-blece en su Preámbulo, como finalidad esencial de la nueva CartaMagna, el establecimiento de una sociedad democrática, participativay protagónica, la cual se traduce en un sistema de gobierno en el quelos ciudadanos son sujetos activos y protagonistas de su propio des-tino, lo que garantiza que la acción de los Poderes Públicos esté a suservicio. De igual manera, este modo de participación supone unanueva forma de relación entre el Estado y los ciudadanos, en la queestos últimos se convierten en co-responsables de los asuntos degobierno.

La participación ciudadana, hoy día, es un derecho protegido enel marco constitucional y desarrollado en distintas leyes, con el fin deestrechar la relación que debe existir entre gobierno y población,mediante una gestión pública transparente, eficaz y eficiente que tien-da a satisfacer las necesidades públicas. Es el mecanismo mediante elcual se involucra al ciudadano en los asuntos públicos y lo convierte


1 Abogada egresada de la Universidad Santa María, con postgrado en DerechoCivil y Mercantil de la misma Universidad.

242 Marling Prince González

en activista del desarrollo de su comunidad al mismo tiempo que leabre los caminos para su crecimiento como ser humano.

Así mismo, facilita a los ciudadanos intervenir en los procesosde planificación y ejecución de las políticas públicas basadas en elconocimiento que tienen de sus propias necesidades y carencias y dela idiosincrasia de la comunidad donde habitan.

El artículo 62 constitucional establece:

«Art. 62.–Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho departicipar libremente en los asuntos públicos, directamente o pormedio de sus representantes elegidos o elegidas.

La participación del pueblo en la formación, ejecución y controlde la gestión pública es el medio necesario para lograr el protago-nismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual comocolectivo. Es obligación del estado y deber de la sociedad facilitarla generación de las condiciones más favorables para su práctica»2.

De igual manera, el artículo 70 de la Carta Magna señala:

«Art. 70.–Son medios de participación y protagonismo del puebloen ejercicio de su soberanía en lo político: la elección de cargospúblicos, el referendo, la consulta popular, la revocatoria del man-dato, la iniciativa legislativa, constitucional y constituyente, el ca-bildo abierto y la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyasdecisiones serán de carácter vinculante, entre otros; y en lo socialy económico, las instancias de atención ciudadana, la autogestión,la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las decarácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria ydemás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua co-operación y la solidaridad.

La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamientode los medios de participación previstos en este artículo»3.

Con fundamento en la Constitución de la República Bolivaria-na de Venezuela, la Ley Orgánica de la Administración Pública tam-

2 Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, 1999.3 Ibídem.

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bién establece la obligación de los órganos de la administración públicade promover la participación ciudadana en la gestión pública4.

A tales fines, las personas podrán directamente o a través de lascomunidades organizadas o las organizaciones públicas no estataleslegalmente constituidas, presentar propuestas y formular opinionessobre la gestión de los órganos y entes de la administración pública.

Pero para que esta participación y protagonismo del pueblo enejercicio de su soberanía se haga realmente efectiva, requiere de unelemento fundamental propio de los regímenes democráticos que esla descentralización.

En referencia al tema, el artículo 158 de la Constitución vigente,establece que la descentralización es una política nacional, al indicar:

«Art. 158.–La descentralización como política nacional, debe pro-fundizar la democracia, acercando el poder a la población y crean-do las mejores condiciones, tanto para el ejercicio de la democracia,como para la prestación eficaz y eficiente de los cometidos estata-les»5.

Sobre la descentralización Brewer Carías (1999), escribe:

«La descentralización es un proceso político consecuencia de lademocracia, o si se quiere, la democratización en Venezuela en losúltimos 30 ó 40 años, así como la democratización en todoslos países occidentales, ha provocado la descentralización. La des-centralización no se plantea en las autocracias, no hay autocraciacon descentralización; se trata de un fenómeno democrático y esun producto de la democratización de los países, es propia de lasdemocracias consolidadas. Es un proceso por lo tanto vinculado alafianzamiento de la democracia y un instrumento para la sobrevi-vencia de la democracia, para su perfeccionamiento y para lograrmayor participación.

El tema de la participación es el tema central porque para partici-par es necesario acercar el poder al ciudadano, a las comunidades,

4 Ley Orgánica de la Administración Pública (Gaceta Oficial 37.305). 17 deoctubre de 2001.

5 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 1999.

ANÁLISIS DEL MARCO LEGAL DE LOS CONSEJOS LOCALES...

244

a las asociaciones, a las regiones y la única forma de hacerlo esdescentralizando. Por eso, democracia, participación y descentrali-zación, es una ecuación ineludible»6.

En el campo municipal el artículo 168 de la Constitución vigen-te trata la participación ciudadana al establecer lo siguiente:

«Art. 168.–Las actuaciones del municipio en el ámbito de suscompetencias se cumplirán incorporando la participación ciudada-na al proceso de definición y ejecución de la gestión pública y enel control y evaluación de sus resultados, en forma efectiva, sufi-ciente y oportuna, conforme a la ley»7.

Así mismo, el artículo 184 constitucional establece la descentra-lización de competencias estadales, municipales y la participaciónciudadana:

«Art. 184.–La ley creará mecanismos abiertos y flexibles para quelos estados y municipios descentralicen y transfieran a las comuni-dades y grupos vecinales organizados los servicios que éstos gestio-nen previa demostración de su capacidad para prestarlospromoviendo:

1.–La transferencia de servicios en materia de salud, educación,vivienda, deporte, cultura, programas sociales, ambiente, manteni-miento de áreas industriales, mantenimiento y conservación de áreasurbanas, prevención y protección vecinal, construcción de obras yprestación de servicios públicos. A tal efecto, podrán establecerconvenios cuyos contenidos estarán orientados por los principiosde interdependencia, coordinación, cooperación, y corresponsabi-lidad.

2.–La participación de las comunidades, asociaciones de vecinos, yotras organizaciones no gubernamentales en la formulación depropuestas de inversión ante las autoridades estadales y municipa-les encargadas de la elaboración de los respectivos planes de inver-sión como la ejecución, evaluación y control de obras, programassociales y servicios públicos en su jurisdicción.

6 BREWER-CARÍAS, A. 1999, Proceso Constituyente y la Fallida Reforma del Estadoen Venezuela.

7 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. 1999.

Marling Prince González

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3.–La creación de nuevos sujetos de descentralización a nivel de lasparroquias, las comunidades, los barrios, y las vecindades a los finesde garantizar el principio de la corresponsabilidad en la gestiónpública de los gobiernos locales y estadales y desarrollar procesosautogestionarios y cogestionarios en la administración y control delos servicios públicos estadales y municipales».

El artículo anterior hace referencia a la participación de la co-munidad en la gestión de servicio, asegurándole también un espacioen la formulación de políticas públicas. Es importante señalar la re-levancia que tiene el principio de la corresponsabilidad establecidoen el texto constitucional y vinculado estrechamente con la participa-ción ciudadana, el cual podemos conceptualizar como la responsabi-lidad compartida en la atención a la familia, en el trabajo y en losservicios públicos en general para satisfacer las necesidades públicas.

Por su parte, la novísima Ley Orgánica del Poder Público Muni-cipal se adapta muy bien a los principios Constitucionales relativosa la participación ciudadana, al otorgarle a los municipios, como unade sus funciones en el ejercicio de su autonomía, la obligación deimpulsar y promover la participación ciudadana en el ejercicio de susactuaciones. Tal es la intención del legislador de otorgarle un rolprotagónico a la participación ciudadana en el ejercicio del PoderPúblico Municipal que lo coloca como uno de los principales obje-tivos de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal:

«Art. 1.–La presente Ley Orgánica tiene por objeto desarrollar losprincipios constitucionales, relativos al Poder Público Municipal,su autonomía, organización y funcionamiento, gobierno, adminis-tración y control, para el efectivo ejercicio de la participaciónprotagónica del pueblo en los asuntos propios de la vida local,conforme a los valores de la democracia participativa, la correspon-sabilidad social, la planificación, la descentralización y la transfe-rencia a las comunidades y grupos sociales organizados» (destacadonuestro).

Así mismo, la Ley municipal en cuestión, en su artículo 242reconoce a los Consejos Locales de Planificación Pública, entre otros,como medio de participación a través del cual los ciudadanos, enforma individual o colectiva, pueden expresar su aprobación, recha-zo, observaciones, propuestas, iniciativas, quejas, denuncias y, en


246

general, expresar su voluntad respecto a asuntos de interés colectivo.De igual manera, el artículo 253 de la misma Ley, obliga a las auto-ridades municipales a promover y garantizar la participación de losciudadanos y ciudadanas en la gestión pública y facilitar las formaspara que sus derechos de participación se materialicen en formaefectiva, suficiente y oportuna8. Es decir, el legislador no solamenteestablece los medios efectivos para el ejercicio de la participaciónciudadana sino que también insta a las autoridades a promover ygarantizar tal participación.

2. LOS CONSEJOS LOCALES DE PLANIFICACIÓN PÚBLICA(CLPP)

Esta nueva forma de participación encuentra su mayor figura enlos Consejos Locales de Planificación Pública, conocidos tambiéncomo los CLPP, los cuales se instituyen como un espacio en el quecualquier ciudadano, sin ningún tipo de distinción, puede participaren los asuntos municipales, planificando, ejecutando y ejerciendocontraloría social a proyectos dirigidos al beneficio de la comunidad.

Los CLPP están fundamentados en la Constitución de la Repú-blica Bolivariana de Venezuela de 1999, concretamente en su artículo182 trascrito a continuación:

«Art. 182.–Se crea el Consejo Local de Planificación Pública, pre-sidido por el Alcalde o Alcaldesa e integrado por los concejales yconcejalas, los Presidentes o Presidentas de las juntas parroquialesy representantes de organizaciones vecinales y otras de la sociedadorganizada, de conformidad con las disposiciones que establezcala ley».

Posteriormente fueron desarrollados en su propia Ley, la Ley delos Consejos Locales de Planificación Pública promulgada el 12de junio de 2002, derogada por una nueva ley de fecha 26 de diciem-bre de 2006, consagrando así la novísima concepción de la participa-ción ciudadana, derivada del nuevo concepto de democraciaparticipativa.

8 Ley Orgánica del Poder Público Municipal (Gaceta Oficial Nº 38.204 del 8de julio de 2005).


247

Ahora bien, tal y como se ha expresado con anterioridad, talespostulados de la nueva concepción de la participación ciudadanatienen el mejor canal para su consecución en los Consejos Locales dePlanificación Pública. Para conceptualizar esta figura de participación,es necesario conocer el contenido del artículo 2 de su Ley:

«Art. 2.–El Consejo Local de Planificación Pública es el órganoencargado de la planificación integral del gobierno local, para locual, se sujetará con lo dispuesto en el artículo 55 del Decreto Nº1.528 con Fuerza de Ley Orgánica de Planificación, con el propó-sito de lograr la integración de las comunidades organizadas y gruposvecinales mediante la participación y el protagonismo dentro deuna política general de Estado, descentralización y desconcentra-ción de competencias y recursos, de conformidad con lo estableci-do en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.Cada Consejo Local de Planificación Pública, promoverá y orien-tará una tipología de municipio atendiendo a las condiciones depoblación, nivel de progreso económico, capacidad para generaringresos fiscales propios, situación geográfica, elementos históricos,culturales y otros factores relevantes. En todo caso, el Consejo Localde Planificación Pública responderá a la naturaleza propia delmunicipio».

Así pues, los Consejos Locales de Planificación Pública se cons-tituyen en una nueva forma de gobierno en la que los ciudadanospasan a ser sujetos activos, con responsabilidades directas en el ejer-cicio del Poder Público.

2.1. INTEGRACIÓN

Los Consejos Locales de Planificación Pública estarán integra-dos en cada municipio por el Alcalde como representante del PoderEjecutivo, los Concejales en representación del Poder Legislativo, porel Presidente de las Juntas Parroquiales que funcionen en el muni-cipio y representantes de la comunidad. El número de integrantesde cada Consejo Local de Planificación Pública variará dependiendo dela cantidad de Concejales y Juntas Parroquiales que haya en cadamunicipio, de acuerdo a su tamaño geográfico y la densidad pobla-cional.


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A continuación se trascribe el artículo 3 de la Ley de ConsejosLocales de Planificación Pública:

«Art. 3.–El Consejo Local de Planificación Pública para el cumpli-miento de sus funciones, estará conformado por:

1. Un Presidente o Presidenta, quien será el Alcalde o Alcaldesa.

2. Los Concejales y Concejalas del municipio.

3. Los Presidentes o Presidentas de las Juntas Parroquiales.

4. El o los representantes de organizaciones vecinales de las parro-quias, el o los representantes, por sectores, de las organizaciones dela sociedad organizada y el o los representantes de las comunidadeso pueblos indígenas, donde los hubiere. Estos representantes, se-rán elegidos como lo dispone el artículo 4 de esta Ley, en un númeroigual a la sumatoria más uno de los integrantes mencionados enlos numerales 1 al 3 de este artículo.

El ejercicio de las funciones inherentes al Consejo Local de Plani-ficación Pública será ad-honorem».

Como se desprende de la lectura del artículo anterior, la comu-nidad organizada tiene aún más representación que los representan-tes electos de la estructura tradicional del Estado. Ahora bien, paracontestar la interrogante que surge sobre quiénes son, a quién repre-sentan y cómo se eligen los representantes de la comunidad organi-zada, basta con leer el artículo 4 de la Ley en cuestión:

«Art. 4.–Sin menoscabo de las normas establecidas en la ley orgá-nica que regula el Poder Electoral, la elección de los representantesde las organizaciones vecinales y de los sectores de la sociedadorganizada, es competencia de la asamblea de ciudadanos de lacomunidad o sector respectivo, para lo cual, deberá ser convocadoun representante de la Defensoría del Pueblo, de su jurisdicción,quien testificará en el acta de la asamblea de ciudadanos los resul-tados, de dicha elección. La ordenanza respectiva determinará laforma como se realizará la organización de los sectores involucra-dos de las comunidades organizadas, así como el mecanismo deelección de sus representantes. Dicha elección se harán (sic) a tres(3) niveles:


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1. El representante o los representantes de las organizaciones veci-nales a nivel parroquial, se elegirá o se elegirán en asambleas de lascomunidades organizadas que hacen vida en el ámbito parroquial.En aquellas parroquias de gran densidad poblacional, entendidaésta en los términos que determine la Oficina Central de Estadís-tica e Informática, se hará por elección en los términos que esta-blezca la ley orgánica que regula la materia. La ordenanza respectivaregulará la materia.

2. Los representantes en el ámbito municipal de los distintos sec-tores de la sociedad civil organizada: educación, salud, cultura,deporte, producción y comercio, transporte, ecología, servicios ytodos aquellos que, en general, respondan a la naturaleza propiadel municipio, serán elegidos en asamblea de las comunidadesorganizadas del sector respectivo, mediante elección en los térmi-nos que establezca la ley orgánica que regula la materia. En aque-llos municipios de gran densidad poblacional, entendida ésta enlos términos que determine la Oficina Central de Estadística eInformática, se hará por elección en los términos que establezca laley orgánica que regula la materia. La ordenanza respectiva regula-rá la materia.

3. El o los representantes de las comunidades o pueblos indígenas,donde los hubiere, serán elegidos de acuerdo con sus usos, costum-bres y con sus organizaciones legalmente constituidas».

En lo concerniente a la edad necesaria con la que debe contarun ciudadano que aspire a integrar un Consejo Local de Planifica-ción Pública, la propia Ley deja un vacío. Sin embargo, aplicando laanalogía jurídica a la Ley de Consejos Comunales por ser ésta lafigura más parecida a la de un CLPP, concretamente de su artículo13 se desprende que la edad necesaria para ejercer este tipo de fun-ciones es de quince (15) años.

Es oportuno hacer mención al tiempo en el que durarán en elejercicio de sus funciones los representantes de los CLPP, para lo quese transcribirá a continuación el artículo que trata este tema:

«Art. 7.–Los miembros del Consejo Local de Planificación Públicatendrán un período de duración en su mandato, de acuerdo conlas siguientes disposiciones:


250

1. Los de elección popular, cuatro (4) años. El mandato sólo puedeser revocado a través de referendo revocatorio.

2. Los representantes a nivel municipal de los diferentes espaciosde la sociedad civil y el representante o los representantes de lasorganizaciones vecinales a nivel parroquial, durarán dos (2) añosen sus funciones, y su mandato sólo puede ser revocado medianteuna asamblea constituida bajo los mismos requisitos y formalida-des establecidos para su elección, en la ley orgánica que regula laparticipación ciudadana y en la ordenanza respectiva que regulala materia.

3. Los representantes de las comunidades de los pueblos indígenasdurarán cuatro (4) años en sus funciones. Su mandato podrá serrevocado cuando la comunidad o estos pueblos así lo estimen, deacuerdo con sus usos, costumbres y con sus organizaciones indíge-nas legalmente constituidas».

2.2. ATRIBUCIONES DE LOS CONSEJOS LOCALESDE PLANIFICACIÓN PÚBLICA

Para abordar las atribuciones de los CLPP, es necesario la trans-cripción del artículo 5 de la Ley de los Consejos Locales de Planifi-cación Pública:

«Art. 5.–El Consejo Local de Planificación Pública, sin menoscabode cualquier otra función conferida al municipio de que se trate,tendrá las siguientes funciones:

1. Recopilar, procesar y priorizar las propuestas de las comunidadesorganizadas.

2. Impulsar, coadyuvar, orientar y presentar dentro del Plan Mu-nicipal de Desarrollo las políticas de inversión del presupuestomunicipal, contempladas en el artículo 178 de la Constitución dela República Bolivariana de Venezuela. Todo ello, de conformidadcon los lineamientos del Plan de la Nación, los planes y políticasdel Consejo Federal de Gobierno y del Consejo de Planificacióny Coordinación de Políticas Públicas, con las propuestas de lascomunidades organizadas.


251

3. Presentar propuestas y orientar el Plan Municipal de Desarrollohacia la atención de las necesidades y capacidades de la población,del desarrollo equilibrado del territorio y del patrimonio muni-cipal.

4. Instar y facilitar la cooperación equilibrada de los sectores pú-blicos y privados para la instrumentación, en el municipio, de losplanes suscritos.

5. Controlar y vigilar la ejecución del Plan Municipal de Desa-rrollo.

6. Formular y promover ante el Consejo de Planificación y Coor-dinación de Políticas Públicas o el Consejo Federal de Gobiernolos programas de inversión para el municipio.

7. Impulsar la celebración de acuerdos de cooperación entre elmunicipio y los sectores privados, tendentes a orientar sus esfuer-zos al logro de los objetivos del desarrollo de la entidad local.

8. Impulsar y planificar las transferencias de competencia y recur-sos que el municipio realice hacia la comunidad organizada, deconformidad con lo previsto en el artículo 184 de la Constituciónde la República Bolivariana de Venezuela.

9. Impulsar la coordinación con otros Consejos Locales de Plani-ficación Pública para coadyuvar en la definición, instrumentacióny evaluación de planes para el desarrollo de mancomunidades,solicitando, en su caso, la intervención de los poderes nacionalesy de los estados para tales efectos.

10. Atender cualquier información atinente a su competencia quesolicite el gobierno nacional, estadal o municipal sobre la situaciónsocioeconómica y sociocultural del municipio.

11. Proponer al gobierno nacional, estadal o municipal las medidasde carácter jurídico, administrativo o financiero, necesarias para elcumplimiento de las funciones y la consecución de los objetivosdel municipio y del propio Consejo Local de Planificación Pública.

12. Emitir opinión razonada, a solicitud del Alcalde o Alcaldesa,sobre transferencias de competencia que el Ejecutivo Nacional, elestadal o el Consejo Legislativo Estadal, acuerden hacia el muni-cipio.


252

13. Impulsar con el poder nacional, estadal o municipal, así comocon las comunidades organizadas, el Plan de Seguridad Local dePersonas y Bienes.

14. Coordinar, con el Consejo de Planificación y Coordinación dePolíticas Públicas y el Consejo Federal de Gobierno, los planes yproyectos que éstos elaboren en el marco de sus competencias,tomando en cuenta los planes y proyectos locales.

15. Impulsar la organización de las comunidades organizadas inte-grándolas al Consejo Local de Planificación Pública, de acuerdocon lo establecido en la presente Ley.

16. Interactuar, con el Consejo Municipal de Derechos, en todo loatinente a las políticas de desarrollo del niño, del adolescente y dela familia.

17. Colaborar en la elaboración de los planes locales de desarrollourbano y las normativas de zonificación cuyas competencias lecorrespondan al municipio.

18. Elaborar el estudio técnico para la fijación de los emolumentosde los altos funcionarios y funcionarias de los municipios. A talefecto, el Consejo Local de Planificación Pública solicitará la infor-mación necesaria referida al número de habitantes, situación eco-nómica del municipio, presupuesto municipal consolidado yejecutado, correspondiente al período fiscal inmediatamente ante-rior, capacidad recaudadora y disponibilidad presupuestaria muni-cipal para cubrir el concepto de emolumentos, a los órganos quecorresponda.

19. Elaborar el mapa de necesidades del municipio.

20. Elaborar un banco de datos que contenga información acercade proyectos, recursos humanos y técnicos de la sociedad organi-zada.

21. Evaluar la ejecución de los planes y proyectos e instar a lasredes parroquiales y comunales, a ejercer el control social sobre losmismos.

22. Las demás que le otorguen las leyes y reglamentos».

Como se desprende de artículo ut supra, el CLPP es el órganoencargado de la planificación integral del municipio y de diseñar el


253

Plan Municipal de Desarrollo y los demás planes municipales, ejer-ciendo así la participación ciudadana y protagónica en su formula-ción, ejecución, seguimiento, evaluación y control, de conformidadcon lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela9.

Por su parte, el ejecutivo municipal debe consultar a la pobla-ción, facilitando el acceso a la información presupuestaria a los dis-tintos sectores, a través de asambleas de ciudadanos organizadas enlos distintos lugares con amplia participación de todos los estratos dela población. De esas asambleas surgirán las necesidades prioritariasque serán convertidas en proyectos para ser incluidos en el proyectode presupuesto municipal que el alcalde deberá someter a la aproba-ción de la Cámara. Así, el ejecutivo municipal, además de identificarlas aspiraciones de la comunidad podrá perfeccionar también losprocedimientos y prácticas gubernamentales involucrando nuevosactores y núcleos de poder. En este contexto se elabora un presupues-to participativo, el cual es un elemento de democratización y perfec-cionamiento de prácticas democráticas que amplían las condicionesde gobernabilidad local y promueven mayor equidad social en lainversión dirigida a las comunidades.

Así las cosas, resalta el elevado grado de participación que elmarco jurídico le otorga a la comunidad organizada, toda vez que lamayoría de los integrantes de los CLPP está constituida por los ciu-dadanos ajenos a los Poderes Públicos.

De igual manera podemos apreciar la variedad de actividadesque debe llevar a cabo un CLPP, actividades que están ligadas a losintereses directos de la comunidad y que requieren capacitación ycompromiso de quiénes asuman tal responsabilidad.

Un aspecto a tomar en cuenta al revisar las funciones de losCLPP es que, como estudiamos anteriormente, los órganos del PoderPúblico están obligados por Ley a prestarles toda la colaboración quesea necesaria para la consecución de sus actividades.

9 Ley de los Consejos Locales de Planificación Pública.(Gaceta Oficial Nº 38.591)de fecha 26 de diciembre de 2006.


254

2.3. FUNCIONAMIENTO DEL CONSEJO LOCALDE PLANIFICACIÓN PÚBLICA

En lo que respecta al funcionamiento del CLPP, son tres losaspectos que debemos abarcar, a saber: ¿Qué discute y decide un CLPP?¿Con qué presupuesto o herramientas funciona? y ¿Cómo se tomanlas decisiones?

La respuesta a estas tres interrogantes la encontramos en la propiaLey de Consejos Locales de Planificación Pública. Los CLPP discuteny deciden sobre proyectos presentados ante esa instancia por la comu-nidad, teniendo como único requisito la previa aprobación del pro-yecto por la Asamblea de Ciudadanos de la comunidad que lopresenta. La prioridad de cada proyecto la dictaminará igualmente lapropia comunidad reunida en Asamblea.

La segunda interrogante a responder referida a los recursosnecesarios para la consecución de sus funciones, forma parte delcontenido del artículo 21 de la Ley de los CLPP, el cual establece quelas Alcaldías deberán tomar previsiones presupuestarias que garanti-cen el cumplimiento de las funciones propias del Consejo Local dePlanificación Pública. En este punto es pertinente hacer la salvedadque el ejercicio de las funciones inherentes al CLPP es de carácter ad-honorem, salvo el caso de los integrantes de la Sala Técnica de losmismos.

Por último, de conformidad con el artículo 18 de la Ley deltema que nos ocupa, las decisiones del CLPP son tomadas por lamayoría absoluta de sus miembros. Recordemos que el CLPP estáintegrado mayoritariamente por miembros de la comunidad ajenos ala estructura tradicional del Poder Público Municipal, por lo que sepuede afirmar que las decisiones de los Consejos Locales de Planifi-cación Pública garantizan la participación ciudadana en la toma dedecisiones del Gobierno Municipal.


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3. CONCLUSIONES

Los teóricos consideran, según Reverón10, que la participaciónciudadana es una de las variables cruciales para el éxito de la descen-tralización. Hay que acercar el poder y la toma de decisiones al ciu-dadano, si no es así la democracia no está sustentada sobre basesreales.

Pero mientras la Constitución de la República Bolivariana deVenezuela y la Ley de los Consejos Locales de Planificación Públicaobliga, organiza y establece el funcionamiento de estas instanciascreadas para la participación ciudadana, por otra parte nos hace falta,según Brewer Carías «vida local, la cual no se puede lograr cuandoel municipio está lejos del ciudadano, como sucede en Venezuela,donde por más verbalismo constitucional que exista sobre democra-cia, participación, descentralización y protagonismo del pueblo, haysólo 338 municipios en un territorio que tiene el doble de superficiedel de Francia, donde existen más de 36.000 comunas autónomas».Y agrega Brewer:

«Por qué los países Europeos y del Norte de América tienendemocracias funcionales auténticas; y por qué, en cambio, en nues-tros países la democracia no ha llegado a funcionar, salvo formalmen-te. La respuesta, tan simple, es que en aquellos países la democracia,aun cuando no se den cuenta, porque es cotidiana, es por sobre todovida y democracia local, lo que significa muchos gobiernos locales y,en definitiva, el municipalismo»11.

Y en efecto, no comprendemos cómo en lugar de promover ladescentralización con la creación de municipios para acercar más losgobiernos locales a sus ciudadanos, gobiernos locales donde muy fá-cilmente pueden insertarse los CLPP, las últimas líneas políticas delGobierno Nacional tienden a fusionar o eliminar municipios.

10 REVERÓN, Z. El Estado, la Participación Ciudadana y Descentralización en Vene-zuela.

11 BREWER-CARÍAS, A. (2005). «Los Retos de la Reforma Constitucional»Seminario Internacional sobre Reforma Constitucional. Visión y Análisis Compa-rativo de Reformas Constitucionales en Hispanoamérica. Santo Domingo 15 dejulio de 2005.


257ANÁLISIS DEL MARCO LEGAL DE LOS CONSEJOS LOCALES...

ÍNDICELEGISLATIVO

259ÍNDICE LEGISLATIVO

Recopilación efectuada por la UnidadLegislativa de la Sindicatura Municipal

Actualización Ordenanzas Municipales (Primer Semestre 2007)

Ordenanza del Consejo Local de Planificación Pública delMunicipio Chacao del Estado Miranda. Publicada en GacetaMunicipal Nro. Ext. 6.755, de fecha 26/01/2007-

Objeto: Regular la organización, integración y funcionamien-to del Consejo Local de Planificación Pública del Munici-pio Chacao del estado Miranda.

Ordenanza de Impuesto sobre Vehículos. Publicada en laGaceta Municipal Nro. Ext. 6.778, de fecha 21/02/2007.

Objeto: Regular el impuesto sobre vehículos y las obligacio-nes que deben cumplir las personas naturales residenciadasy las personas jurídicas domiciliadas propietarias o asimila-das a propietarias de vehículos de tracción mecánica enjurisdicción del Municipio Chacao.

Ordenanza de Contraloría Municipal. Publicada en Gace-ta Municipal Nro. Ext. 6.821, de fecha 27/03/2007.

Objeto: La presente Ordenanza tiene por objeto regular laorganización y funcionamiento de la Contraloría Municipalde Chacao del Estado Miranda.

Ordenanza sobre Desechos y Residuos Sólidos. Publicadaen Gaceta Municipal Nro. Ext. 6.937, de fecha 14/06/2007.

Objeto: Esta Ordenanza tiene por objeto regular la gestiónintegral de los desechos y residuos sólidos, así como preve-nir situaciones de riesgo ambiental que pongan en peligrola salud y ocasionen degradación ambiental en la jurisdic-ción del Municipio Chacao.

261

Equipo de la Sindicatura

Municipal de Chacao

263

Dorelis LeónCoordinadora de Sindicatura

María AraujoXAbogado de Sindicatura III

Miralys ZamoraAbogado de Sindicatura II

Evelyn BriceñoAbogado de Sindicatura II

Roberta NuñezAbogado de Sindicatura II

Mildred RojasAbogado de Sindicatura II

Mariela PerníaAbogado de Sindicatura II

Richard PeñaAbogado de Sindicatura II

Samantha ÁlvarezAbogado de Sindicatura I

Ricardo Da SilvaAbogado de Sindicatura I

Joaquín DongorozAbogado de Sindicatura I

David IoliAbogado de Sindicatura I

José Antonio MaesSíndico Procurador Municipal

Zulmaire GonzálezDirectora de la Oficina del Síndico

Procurador Municipal

Ana AcostaDirectora de Asuntos Corporativos

Ana RuggieriDirectora de Asuntos Constitucionales

Administrativos y Urbanísticos

María RodríguezDirectora de Asuntos Tributarios

Arlette GeyerCoordinadora de Sindicatura

Carmen GiménezCoordinadora de Sindicatura

Héctor RangelCoordinadora de Sindicatura

María ZubillagaCoordinadora de Sindicatura

Margarita CumareCoordinadora de Sindicatura

Andreina ChangCoordinadora de Sindicatura

264

Javier SaadAbogado de Sindicatura I

Vanessa Santos HuenAbogado de Sindicatura I

Martha ZavalaAbogado de Sindicatura I

Alfredo OrlandoAbogado de Sindicatura I

María Alejandra AnchetaAbogado de Sindicatura

Gastón CisnerosAbogado de Sindicatura

Verónica FloresAbogado de Sindicatura

María Gabriela MoranAbogado de Sindicatura

Yesenia LuisAsistente de Sindicatura

Pénelope MendozaAsistente de Sindicatura

Jaime MerrickAsistente de Sindicatura

Leisli PereiraAsistente de Sindicatura

Karen VallejoAsistente de Sindicatura

Alejandra Van HensbergenAsistente de Sindicatura

Rafael SuárezCoordinador de Administración

Isabel NúñezJefe de Unidad de Archivo

Pierina CartayaSecretaria Ejecutiva

Milagros CastilloSecretaria Ejecutiva

Fricsys MárquezSecretaria Ejecutiva B

Reinaldo MuñozAsistente Administrativo I

Mario NavasAsistente Administrativo I

José Antonio ViricualAsistente Administrativo I

Emilia ColmenaresAsistente Administrativo A

Yacelys LealAsistente Administrativo A

La presente edición de la revista Erga Omnes, se terminó de imprimir el día 18 de diciembrede 2007, en los talleres gráficos de Tipografía Principios, ubicados de Toro a Cardones,

Edif. Res. Toro, P. B. - Telefax: 058-212-860.73.05 - Caracas, Venezuela.e-mail: [email protected]

erga omnes no 3

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