4

ESCUELA DE DERECHO IQUIQUE

LA LIBERTAD ECONÓMICA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1980

ALUMNO: JUAN GARCIA AGUILERA

PROFESORA GUÍA: SRA. MARY SÁNCHEZ PALMA

MEMORIA DE PRUEBA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

2006

5

INTRODUCCIÓN.

A pesar de los distintos tipos de regímenes totalitarios de que ha sido

objeto nuestra civilización, la libertad natural del hombre es uno de sus pilares

fundamentales, y así se ha consagrado en lo básico y esencial por la generalidad de los

ordenamientos jurídicos.

En forma general y tradicional, a través de la historia, siempre que nos

referimos a la “libertad” asociamos el concepto a la idea de libertad política, es decir,

aquella que tiene que ver con consagrar y reconocer a los ciudadanos ciertos derechos de

tipo político o de participación en la vida y gobierno de la sociedad, tales como el derecho a

voto, elegir gobernantes y a ser elegido, desplazarse o movilizarse dentro del país sin

ningún tipo de impedimentos, tener ciertas garantías en el caso de detención policial,

etcétera.

Lamentablemente, el concepto de libertad económica siempre fue estimado

como algo “supuesto”, siendo testimonio de ello el hecho de que Cartas Fundamentales

nacionales del siglo XIX apenas sí se referían a esta garantía, y luego de la irrupción de las

teorías económicas keynesianas a comienzos del siglo XX, como algo que podía fácilmente

ser ignorado por el Poder Ejecutivo, por ser ella la encargada de dirigir la política financiera

y económica del país.

Estas teorías económicas no tomaron en consideración el hecho de que la

libertad es una sola, única e indivisible, y que no es posible separar al ser humano y sus

atributos en celdas aisladas.

Por estas consideraciones, y por el hecho de que en nuestro país la garantía

del libre desenvolvimiento de actividades económicas ha sido más o menos

sistemáticamente vulnerada en años anteriores, como lo demuestra el abundante número de

resguardos de que goza, y al hecho de que no existe una doctrina actualizada en esta

materia, es que me he decidido a emprender este trabajo. Para ello, lo he dividido en tres

capítulos:

El primero destinado al Orden Público Económico, como concepto

indispensable para comprender a cabalidad la libertad económica, sin que se pretenda

6

extenderse más allá de lo estrictamente necesario, por la extensión de esta materia, lo que

no se encuentra dentro de las pretensiones de este trabajo

El segundo capítulo está destinado al análisis de la libertad económica en

todos sus ámbitos, y el tercero y último capítulo es reservado a los resguardos

constitucionales y legales especialmente en la concurrencia entre la Protección y el Amparo

económico, la Protección y otras acciones y, específicamente, en la concurrencia entre la

Protección y la reconsideración administrativa. Finalmente, se hará una breve referencia a

los otros medios ordinarios de tutela de la garantía en cuestión, principalmente la acción de

nulidad de los actos administrativos y las distintas acciones que establecen diversas leyes

especiales, como la legislación antimonopolios, la Ley General de Bancos o la Ley

Orgánica Constitucional del Banco Central, para terminar con unas conclusiones en las que

espero resumir apretadamente los resultados de esta investigación.

Hay que tener presente, que si bien la ley 20.050 promulgada con fecha 26

de agosto de 2005, modificó la Constitución en gran parte de su articulado, estas

modificaciones no tienen mayor relevancia en consideración a los objetivos y temas

tratados en este trabajo.

7

CAPITULO I

EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO.

I DIFICULTADES QUE PRESENTA EL CONCEPTO.

Todos los autores que se refieren al Orden Público coinciden en que se

trata de un concepto “vago”, “elástico”, “en blanco”, “indeterminado”, e “impreciso”, cuya

correcta conceptualización ha sido considerada de extrema dificultad.

No obstante es necesario hacer un esfuerzo para tratar de averiguar en

definitiva qué es “el Orden Público”.

Como ya lo he señalado anteriormente, no se pretende al final de este

capítulo arribar a una conceptualización acabada y definitiva acerca del tema, sino tan sólo

a una definición práctica del concepto, labor no del todo fácil.

Para comenzar, es conveniente señalar que el concepto de “Orden Público”

es uno de aquellos que la doctrina denomina “conceptos jurídicos indeterminados”, ya que

no tiene un significado jurídico acotado o exacto, como ocurre con nociones tales como

“ley”, “sentencia”, o “compraventa”.

La importancia de acotar o determinar estos conceptos indeterminados,

dice relación con la libertad que poseen los ciudadanos frente a la Administración, ya que

su indeterminación siguen hasta la fecha siendo utilizadas para coartar y cercenar los

derechos de los ciudadanos.

La noción de Orden Público se ha utilizado muchas veces como una mera

excusa para fallar en contra de los derechos y libertades públicas. Efectivamente, las

interpretaciones diferentes crecen a medida que aumenta el grado de incertidumbre e

indeterminación de un concepto, de ahí la importancia de de fijar a lo menos un concepto

más o menos acotado.

8

II FORMACION DEL CONCEPTO.

1. Concepto de “orden”.

Etimológicamente, “orden deriva del latín ‘ordo’ y este a su vez, del griego

‘ortos’. El verbo latino ‘ordiri’ tenía su mejor aplicación en la tejeduría, significando urdir,

agregar o enfilar. El griego ‘ortos’ significa recto y correcto. Por eso, orden quiere decir

disposición correcta de unidades de un conjunto. Lo recto supone una dirección o meta; y

cuando está configurado en unos límites precisos, da lo correcto. Orden, pues, es régimen

de conexión en las estructuras, corrección en ellas.” 1

De lo anterior se desprende que una de las cosas que caracterizan a

cualquier orden es su pluralidad de objetos o entes ordenados, no es concebible un orden en

que exista una sola cosa.

En cualquier orden concreto puede distinguirse un aspecto material y otro

formal. El aspecto material tiene que ver con los elementos que se ordenan, las cosas o

actividades que son objeto del orden. Y el aspecto formal dice relación con el principio que

informa al orden, el elemento aglutinador de las cosas o actividades ordenadas y que les da

su estructura.

Siendo así las cosas resulta que en cualquier sociedad en que exista

Derecho, claramente existirá un “orden”. El derecho supone una relación entre al menos

dos sujetos y supone, además, ciertos principios ordenadores: la Justicia, la Seguridad, la

Paz social y el Bien Común.

El aspecto material de dicho orden estará representado por las normas que

formen parte de él, y así, a manera de ejemplo, tendremos a los reglamentos que se dictan

para dar cumplimiento a las leyes, y éstas a su turno a la Constitución, que es “el principio

ordenador” de todo el ordenamiento jurídico. En el caso que una ley no cumpliera con los

mandatos contenidos en ella, nos encontraríamos claramente ante un “des-orden” que

implicaría el desaparecimiento, (Inconstitucionalidad), de la norma contraria a la Carta

Fundamental para que de ese modo el orden pueda ser restablecido.

1 Cruz Cruz, J.: voz “Orden”. En “Gran Enciclopedia Rialp”, t. XVII. Ediciones Rialp, Madrid, 1973, pág. 376.

9

2. Concepto de “público”.

Lo “público” es una especie o especificación del género “social”, e implica

a la totalidad o a la mayoría del pueblo, en contraposición a “privado”, que es aquello

parcial, lo que no es el todo, es decir, lo relativo a tan solo una parte o a una minoría de la

población. Por lo anterior, el concepto de “Orden Público” excluye a todos aquellos otros

órdenes que no tengan una relevancia social, política o jurídica, y alude a la comunidad en

general, entendida no como “Estado”, sino como conjunto de personas que deben llevar una

coexistencia pacífica y civilizada.

Para San Agustín, orden es “disposición de las cosas iguales y desiguales

que concede a cada una el sitio que le corresponde”2, y Santo Tomás agrega que, “es la

finalidad perseguida la que sirve de canon o guía, de ratio, a la distribución de las cosas. Y

tal finalidad es en cada grupo particular el objetivo perseguido en común; y en la sociedad

globalmente considerada el hecho mismo de la convivencia pacífica, como base para todos

los fines de la vida. El orden social, pues, no viene a ser otra cosa que convivencia pacífica

y regularizada armonía entre los hombres y sus conductas.” 3

Dentro del género “Orden social” se encuentra el “Orden Público’, esto es,

“el orden que afecta al público en general, (a cada uno de los ciudadanos), que procede en

su formulación y garantización de una instancia pública, y que es comunicado socialmente

con publicidad.”4

2.1 Expresiones de “Orden Público”.

a) Orden Público de policía: En un lenguaje común, cuando se hace referencia al término

“Orden Público”, se piensa en el problema de los disturbios o manifestaciones que,

efectuadas en lugares públicos, alteran la tranquilidad y la paz ciudadana. Se trata en

definitiva de aquello que los Carabineros cuidan en las calles. Es a este Orden Público al

que parece referirse el Diccionario de la Real Academia Española cuando lo define como

2 San Agustín.: voz “Orden”, acepción “orden social”. En “Gran Enciclopedia Rial”, t. XVII. Ediciones Rialp, Madrid, 1973, pág. 379. 3 Ibidem. 4 Puy Muñoz, F: voz “Orden”, acepción en “Filosofía del Derecho”. Ibidem.

10

aquella “situación y estado de legalidad normal, en que las autoridades ejercen sus

atribuciones propias y los ciudadanos las respetan y obedecen sin protesta.”5

Del mismo modo, la jurisprudencia ha señalado que hay que considerar

como Orden Público “la situación y estado de legitimidad normal y de armonía dentro del

conjunto social, que permite el respeto y garantía de los derechos esenciales del

ciudadano.”6

Mucho cuidado debe tenerse con la aplicación de las nociones anteriores,

puesto que ellas bajo la exigencia de mantener la “normalidad”, pueden constituirse en

meras excusas para coartar o impedir el disfrute de libertades públicas y, en el fondo, hacer

que la noción que estudiamos se haga sinónima de represión política y social.

En nuestra legislación positiva, el Orden Público de policía se encuentra

tutelado básicamente en la ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, la cual en su Título

III, “Delitos contra el Orden Público”, artículo 6, se encarga de establecer algunas

conductas que son penadas criminalmente como contrarias a este orden.

b) Orden Público Clásico: Clásicamente, la expresión “Orden Público” alude a la idea de

valoraciones, instituciones o intereses fundamentales de la sociedad, que a los particulares

no les es permitido modificar o derogar mediante convenios privados, por tratarse

justamente de cosas que se hallan en la base, en la médula de la vida de la comunidad, y

que por lo tanto, de ser cambiada, el orden de esa comunidad, la manera que se tiene de

hacer las cosas dentro de ella, también se vería muy brusca y violentamente afectada.

Doctrinariamente, se ha dicho que el Orden Público es “el arreglo de las

instituciones indispensables a la existencia y funcionamiento del Estado y que miran a la

constitución, a la organización y al movimiento del cuerpo social, así como las reglas que

fijan el estado y capacidad de las personas. En este sentido, Orden Público es sinónimo de

orden social.”7 También que se trata del “conjunto de condiciones fundamentales de vida

social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la

5 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Voz “Orden”, acepción “Orden Público”. Edit. Espasa Calpe, Madrid, 1992. 6 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 11 de Agosto de 1953, publicada en “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, t. L, secc 4°, pág. 114. 7 Claro Solar, Luis, cit. por Streeter Prieto, Jorge, en “El Orden Público económico.” Materiales de trabajo, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 1985, pág. 10.

11

organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su

caso, por la aplicación de normas extranjeras.”8

Tal como ocurre con el Orden Público de policía, hay que ser cuidadoso al

aplicar este criterio correctivo de la legalidad vigente, puesto que él siempre va a dar

entrada a una valoración eminentemente subjetiva efectuada por el juez y, en tal sentido,

puede servir tanto para subsanar deficiencias del ordenamiento jurídico o rectificar

resultados inadecuados derivados de su aplicación, como también para abrir paso a la

improvisación, a la parcialidad o a la arbitrariedad.

c) Orden Público del Estado: Desde este sentido, la expresión “Orden Público” es

sinónimo de “Derecho Público”, y alude especialmente a las materias que son objeto de la

parte orgánica de la Constitución, por un lado, y del Derecho Administrativo, de otro, vale

decir, a todo lo referente a la organización del Estado y estructuración del poder, esto es,

definición de los poderes públicos y distribución de facultades, poderes y competencias,

(parte orgánica de la Constitución); y a todo lo relativo a la reglamentación de la

Administración Pública, y a la definición de cómo se organiza, como actúa y como

responde, (Derecho Administrativo).

Los orígenes de este significado de la expresión pueden encontrarse en

algunos textos romanos, según los cuales la expresión “ius publicum” se asocia a la idea de

lo que interesa al Estado romano y a su organización, gobierno y administración.

En consecuencia, estas reglas al referirse a un orden esencialmente

imperativo, los actos o convenciones privadas no pueden dejar sin efecto ninguna de sus

normas.

Sabido es que nuestro Código Civil sanciona con nulidad absoluta al acto o

contrato que contravenga al Derecho Público chileno, ya que adolece de objeto ilícito.9

d) Orden Público Económico: El concepto de Orden Público en este sentido ha sido

asociado al conjunto de normas imperativas que regulan la economía de un país.

8 Smith, Juan Carlos: voz “Orden público”. En “Enciclopedia Jurídica OMEBA”, t. XXI. Edit. Ancalo, Buenos Aires, s.a., pág. 56. 9 Art. 1462 del Código Civil.

12

Desde esta perspectiva del término es que se han producido las mayores

divergencias en cuanto a su contenido y definición, ya que va variando a medida de que nos

encontremos frente a una economía liberal o una centralmente planificada.

Como conclusión se puede señalar que El Orden Público es uno solo, ya

que los distintos sentidos de la expresión “Orden Público” no difieren, en lo básico, de lo

que es el concepto de orden en su sentido filosófico, puesto que de allí derivan y surgen.

Por otra parte, los órdenes también tienen en común el hecho de ser

colectivos, referidos al pueblo en general, no considerados como individuos aislados, sino

como comunidad políticamente organizada, para una convivencia pacífica.

3. El Orden Público Económico.

3.1 Evolución histórica: A partir de 1914 y con el inicio de la Primera Guerra Mundial, el

esfuerzo de los países y de sus economías se orientan a la producción bélica y a la finalidad

esencial de conservarse como naciones.

A lo anterior debemos agregar el desastre financiero de la Bolsa de Valores

de New York, que marca el inicio de lo que la historia ha llamado “La Gran Depresión”.

A consecuencia de la depresión económica, muchos se convencieron que el

capitalismo era un sistema inestable destinado a sufrir crisis cada vez más graves, por lo

que el Estado tenía que desempeñar un papel más activo y por lo tanto intervenir para

compensar la inestabilidad provocada por la actividad privada incontrolada.

Chile no fue ajeno a este problema y así encontramos que a contar del año

1932 se dictan una serie de normas jurídicas destinadas a restringir la libertad de que en

general gozaban las personas en materia económica y ser aplicables de manera inmediata

en el tiempo. Ejemplo de estas normas pueden mencionarse: La ley N° 5017, de 19 de Abril

de 1932, sobre Control de Cambios, la ley N° 5125, de 19 de Mayo de 1932, sobre

Determinación de Precios, el Decreto-Ley N° 138, de 29 de Julio de 1932, sobre Comercio

Exterior, y el Decreto-Ley N° 281, de 10 de Agosto de 1932, sobre Cuotas de Producción.

Como puede apreciarse, el nacimiento a la vida del Derecho de este nuevo

concepto se debió la necesidad de dar una respuesta por parte del sistema jurídico a las

condiciones económicas que prevalecían en la década de los 30, y que obligó a tomar

13

medidas a la autoridad para contrarrestarlas. En síntesis, el concepto de Orden Público

Económico primero fue sólo un concepto nacido de situaciones de emergencia, en nada

relacionadas con instituciones o principios permanentes de la sociedad. En este sentido, las

primeras normas de Orden Público Económico de alguna manera tienen mucha analogía

con las normas del Orden Público de policía, pero, sin embargo, y como se verá, poco a

poco y principalmente por las ideas económicas keynesianas esgrimidas para dar solución a

la crisis, y luego como ideas económicas permanentes, hicieron que el concepto de Orden

Público Económico fuera convirtiéndose en una noción como la conocemos hoy, con

matices, pues, para algunos, dicho orden deberá ser un orden liberal, para otros, un orden

centralizado, y aún para algunos, un orden de naturaleza mixta.

3.2 Orden Público Económico y Sistema Económico: Las normas jurídicas en una

sociedad cumplen la función de ordenarla normativamente, esto es, moldearla teniendo en

consideración los valores fundamentales a los cuales el Derecho está ordenado: Seguridad,

Justicia, Paz y Bien Común.

Esta es la finalidad que persiguen las distintas ramas del derecho, así por

ejemplo, el Derecho Privado prefiere antes que nada la libertad de contratación y la libre

circulación de los bienes, mientras que el Derecho Público opta por el establecimiento de

un orden jerarquizado y subordinado, debido al imperio del principio de juridicidad.

En lo económico, el Derecho también trata de ordenar u organizar esta

determinada realidad social, con el objetivo fundamental de lograr idénticas finalidades y

esto lo logra estableciendo un determinado “Orden Público Económico”, consistente con el

sistema económico que la realidad social determine. Así, si el sistema económico de la

sociedad de que se trate es uno de mercado capitalista, el Derecho deberá consagrar

determinadas instituciones jurídico-económicas que tiendan al logro de la finalidad básica

de cualquier sistema económico, su equilibrio. Lo mismo ocurre si se trata de una economía

planificada o en una economía mixta. De este modo, a cada uno de los distintos sistemas

económicos señalados corresponderá un Orden Público Económico diferente:

a) La economía de mercado capitalista: El capitalismo, tiene como móvil dominante la

búsqueda del interés propio, lo que se traduce en la persecución de las utilidades, el ánimo

14

de lucro, es decir, la maximización de los beneficios por parte de los agentes económicos

privados a través de las orientaciones que les dan los precios del mercado, el cual opera de

manera libre y espontánea, sin ningún tipo de trabas.

En consecuencia, las instituciones jurídico-económicas que encontramos

en tal régimen son las siguientes:

1) La Propiedad Privada: Este sistema se basa en el principio de apropiación privada de

los medios de producción. Hay una separación entre la propiedad de los medios de

producción y el trabajo de ejecución. Sin embargo, esta función que cumple la propiedad

privada en el sistema capitalista, consistente en separar o deslindar la responsabilidad y en

definitiva el riesgo que cabe a los dueños de las empresas del que corresponde a los

trabajadores de las mismas.

2) La Autonomía Privada: Este segundo pilar en que descansa un sistema económico de

mercado se encuentra estrechamente relacionado con el anterior, es la autonomía de las

personas que participan en el proceso económico, la posibilidad de que ellas puedan

desarrollar y perseguir sus propios objetivos, sin ninguna intervención externa que les

imponga metas o finalidades.

3) El Principio de Juridicidad: Esta institución cobra importancia en el sentido de que

todas las actuaciones del Estado en materia económica deben estar estrictamente acotadas.

En decir, se debe tratar de evitar que alguien, conscientemente, se preocupe de organizar la

economía bajo el pretexto de lograr el bien común.

La manera de lograr que el Estado se entrometa lo menos posible en la

esfera económica privada de los individuos es precisamente exigiéndole para cualquier

actuación en dicha materia el requisito de una ley.

De lo expuesto, puede concluirse que el Orden Público Económico de un

sistema económico capitalista tiende a consagrar y proteger las instituciones antes

mencionadas a través de diversas figuras, tales como el principio de “libre circulación de

los bienes”, por un lado; y por el otro se intentará preservar en el mercado una “libre

competencia”, para que dentro del mismo a las personas les sea posible ejecutar su

15

autonomía. Y en lo que dice relación con el principio de juridicidad, se declararán nulas y

de ningún valor las actuaciones del Estado en materia económica que no cuenten con el

respaldo de una ley.

b) La economía planificada colectivista: En este tipo de economías el motor de la

actividad económica no es la búsqueda de la ganancia individual sino el estímulo de un

servicio prestado a la comunidad. En otras palabras, se trata de que los individuos se

pongan al servicio de la colectividad, tanto en su persona como en cuanto a sus bienes, la

cual es representada por el Estado, quien es el encargado de dar satisfacción a las

necesidades que se originen.

El mecanismo que se utiliza es el mismo que en el régimen de economía

capitalista de mercado servía para garantizar la autonomía de los individuos: la propiedad.

Adicionalmente a ello, también debe contemplarse un sistema de dirección

que permita organizar la propiedad como mecanismo del control, lo que se consigue

básicamente sobre la base de una ley-programa y de un sistema contractual, los llamados

“contratos económicos” del sistema Socialista.

Los distintos institutos jurídico-económicos que encontramos en la

economía planificada colectivista son los siguientes:

1) La Propiedad Estatal de los Medios de Producción: En este tipo de régimen

económico la propiedad ha sido sustraída de los agentes económicos individuales y ha sido

radicada en el Estado como representante de la sociedad. El fundamento de esta atribución

es el convencimiento de que se cree saber hacia donde camina la historia y, por lo tanto, las

personas no pueden ni deben ser autónomas y determinar por sí mismas su vida económica,

sino que deben estar subordinadas al Estado.

Lo anterior no significa que no exista propiedad privada, ya que esta sí

existe, pero ella está limitada sólo a los bienes de uso y consumo personal.

2) La Planificación Centralizada: Se trata de la segunda columna sobre la cual reposa el

régimen económico de una economía colectivista. La planificación de la actividad

económica se hace necesaria al ser el Estado el único dueño de todos los medios de

16

producción. Será el Estado el que de manera autoritaria determinará qué necesidades serán

satisfechas y de qué modo lo serán.

Ahora bien, como las decisiones de tipo económico a nivel de los agentes

individuales han sido suprimidas, la función básica que cumple un plan es entonces la

sustitución del mecanismo de mercado. En estas economías ya no son los precios el

dispositivo mediante el cual se adapta la producción a las necesidades, sino las órdenes

definidas por el plan.

Cabe hacer notar que desde el punto de vista jurídico este plan no es otra

cosa que una ley. En otras palabras, es el Derecho el que dota de fuerza obligatoria al plan.

De este modo al combinarse la vinculatoriedad del plan con la eficacia económica que

otorga la propiedad estatal de los medios de producción, son logrados los objetivos del

Estado socialista.

3) Los Contratos económicamente necesarios: Son éstos la tercera base sobre la cual se

asienta una economía socialista. Efectivamente, ningún sistema económico de intercambio,

y una economía socialista lo es, podría funcionar de manera eficiente si no se dispone de

los medios o herramientas jurídicas a través de las cuales materializar estos intercambios.

Ahora bien, estos “contratos” se diferencian bastante de lo que nosotros en

nuestro sistema jurídico conocemos por tal, ya que ellos no encuentran su fundamento o

causa eficiente en la voluntad o autonomía de quien se obliga, sino que por el contrario,

encuentran su fuente en el plan, en una tarea encomendada por el ente planificador.

Sin embargo, dicha tarea posee ciertos matices que la diferencian de las

órdenes detalladas que generalmente encontramos en un plan, más bien, tratase aquí de

permitirles a los encargados de las empresas negociar diversas alternativas con el objeto de

llevar a cabo la labor encargada.

De este modo, la carga burocrática que supone una planificación

demasiado detallada se aligera, entrando a jugar mayores elementos voluntarios que

permiten cumplir con las directrices de programación de manera mas eficiente.

Concluyendo, en el régimen autoritario, el Orden Público, está en la

obediencia a la ley de planificación y al sistema de contratos económicos que la

17

implementan, así como en el respeto a la propiedad estatal de los medios de producción

como factor eficiente de control social.

c) La economía mixta: Se ha definido sintéticamente a este tipo de sistemas como una

economía en la cual el mercado y el gobierno comparten las decisiones de qué debería

producirse, cómo y para quién.

Evidentemente, se trata del sistema económico “real” por antonomasia,

pues los dos sistemas anteriores constituyen más bien los dos extremos entre los cuales se

ubica la economía que analizaremos ahora.

En ella encontramos en grados diversos de mixtura tanto elementos

públicos como privados, pasando por una gama de modelos que van desde el llamado

“socialismo de mercado” hasta la “economía social de mercado” de orígenes alemanes,

incluyendo también las llamadas experiencias “dirigistas”, hasta las meramente

“intervencionistas”.

Como se comprenderá, tratase en todos estos ejemplos tan solo de

diferencias de matiz, en que el acento se coloca ya sea en los poderes y capacidad del

Estado para manejar la economía y contribuir así al bien común, ya sea en las aptitudes y

creatividad de los individuos para el logro del mismo fin. Pero el elemento similar siempre

será la coexistencia en la economía de decisiones tanto de mercado como estatales.

Con todo, el problema común que se presenta a los regímenes económicos

que se corresponden con este tipo de sistemas, sean más o menos controlados por el Estado,

es que usualmente presentarán disposiciones que van a responder a móviles dominantes de

la actividad económica, contradictorios o contrapuestos entre sí. Es decir, por un lado

existirán reglas que responderán al sistema económico de mercado, con base en el interés

propio y la autonomía como medio de lograr el bien de la comunidad, y por otro también

encontraremos normas que responderán más bien al sistema económico colectivista, con

acento en el logro del beneficio de la colectividad y mayor confianza en la subordinación

que en la autonomía de los agentes económicos. Por lo anterior es que los problemas

interpretativos a que dan lugar los preceptos que podríamos encontrar en tales regímenes

son, manifiestamente, más arduos.

18

Debido a lo expuesto es que en las páginas siguientes se tratará de

conceptualizar este Orden Público y revelar algunas dificultades que presenta el concepto.

3.3 Dificultades que presenta el concepto y contenidos del Orden Público Económico:

Quien primero llamó la atención sobre la idea de existir una organización

de la sociedad en el ámbito económico, tan obligatoria como la que existe en el ámbito

político, fue Ripert, en 1935. Esta idea a poco andar del tiempo también llegó a Chile,

comenzándose a discutir acerca del concepto en cuestión para que finalmente a mediados

de los años ‘40 surgiera la primera definición en nuestro país que intenta caracterizar el

instituto en estudio. Así, se dijo que se trataba de “el conjunto de medidas y reglas legales

que dirigen la economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en

armonía con los intereses de la sociedad.”10

A modo de advertencia, y para hacer justicia acerca de la definición en

comento, debe recordarse que ella fue formulada bajo el imperio de la Constitución del “25,

en pleno apogeo de las tesis económicas keynesianas intervencionistas, e inmerso dentro de

una cultura legal que no consideraba a la Constitución como norma jurídica con valor

normativo propio y directamente vinculante para todos.

La definición transcrita es estimada como la típica exponente de las

nociones funcionales de Orden Público Económico, sin embargo, y a pesar del análisis

critico realizado, parece mas bien que, al colocarse como soporte de ella el hecho que la

organización y distribución debe hacerse en armonía con los intereses de la sociedad, se

introduce un elemento material en la misma, a pesar de todo lo ambiguo que pudiere

resultar dicha referencia.

La definición anterior coloca de relevancia el hecho de que dentro de la

cultura legal de la época se respiraba dirigismo, por así decirlo, lo cual no es extraño

teniendo en cuenta los sucesos que acaecieron en materia económica a fines de la década de

los ‘20 y durante gran parte de los ‘30; y por otro con el objetivo de emplearlas como

contrapunto de las definiciones llamadas “materiales”, las cuales se caracterizan ya no

porque coloquen el acento en las funciones que cumplen las normas, esto es, dirigir,

10 Definición de don Raúl Varela, citado por Streeter, en “El Orden Público Económico”, cit., pág. 31.

19

fomentar o proteger y, en definitiva, organizar la economía, sino en el contenido que ellas

presenten, haciendo hincapié la mayoría en que estamos en presencia de un orden que es

una especificación del Orden Público clásico o del Derecho Civil.

La Comisión de Estudios de la Nueva Constitución señaló que el Orden

Público Económico comprende las “normas fundamentales destinadas a regular la acción

del Estado en la economía y a preservar la iniciativa creadora del hombre necesaria para el

desarrollo del país, de modo que ellas conduzcan a la consecución del bien común.” 11

Parece acertado también, llegados a este punto, efectuar un somero análisis

de la noción entregada por la Comisión de Estudios, ya que puede estimarse formar parte de

la “historia fidedigna del establecimiento de la Constitución”, por lo que posee

extraordinario valor para desentrañar el “núcleo” o “zona de luz” del concepto en estudio:

Tratase de “normas fundamentales”, o sea no se trata de cualquier tipo de normas. No toda

norma, por el hecho de referirse a la actividad económica de las personas, conforma el

Orden Público Económico, sino que son sólo cierto tipo de ellas, aquellas referidas a lo

estimado esencial, central o primordial en lo relativo a “lo económico”.

Por otro lado, al hablar de “normas fundamentales”, la Comisión también

se refería a que no cualquier regla, de cualquier jerarquía, pudiese formar parte del Orden

Público Económico, sino que tan solo pensaba evidentemente en las reglas constitucionales

por un lado, que son las que establecerán los criterios básicos con arreglo a los cuales la

sociedad ordena su convivencia en común; y las legales, que son las que desarrollan a las

anteriores.

En fin, en lo que dice relación con el régimen económico del poder

público, si se piensa que lo que preside la actividad del Estado en esta materia es el

principio de Juridicidad, fácil es concluir que toda actuación de éste en materia económica,

sea como empresario o como Fisco, requerirá necesariamente del respaldo de una ley. De

este modo, el Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o

participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza, por un lado; y por el

otro el proyecto de Ley de Presupuestos deberá ser presentado por el Presidente de la

República al Congreso Nacional a lo menos con tres meses de anterioridad a la fecha en

que debe empezar a regir. (Art. 64 Constitución Política). 11 En “Antecedentes de la Constitución de 1980. Proposiciones e ideas precisas.” Reproducido en “Revista Chilena de Derecho”, vol. VIII N° 1, 1981, pág. 160.

20

Lo anterior cobra sentido si se atiende al hecho de que la ley es definida

por la misma Constitución como “toda ... norma de carácter general y obligatorio que

estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”12 , esto es, que ordene,

establezca o determine los cimientos fundamentales, cardinales o primordiales de un

sistema de Derecho. A ello apunta la expresión “normas fundamentales” que utiliza la

Comisión.

La Comisión de Estudios señala en segundo lugar que estas normas

fundamentales tienen un cierto propósito o finalidad, una cierta razón de ser, cual es

“regular la acción del Estado en la economía y preservar la iniciativa creadora del hombre

necesaria para el desarrollo del país.” En otras palabras, por un lado, estas normas

fundamentales tendrán por objeto medir, ajustar, ordenar, sujetar a reglas el actuar o

intervención del Estado en la economía; y por otro amparar, defender o proteger del riesgo

que significa esta misma intervención a las facultades inventivas o emprendedoras de las

personas en materia económica. En los términos de la propia Comisión: “...un Estado que

interviene más allá de aquellas funciones que le son propias o que por razones de interés

general o de seguridad deben serle confiadas, puede asfixiar la libertad del hombre y su

iniciativa creadora”. Por ello, mediante estas normas, se trata de “evitar el mal que significa

la proliferación de las empresas [estatales]” y consagrar “el principio de la iniciativa

particular en el campo económico, como medio preferente que tiene una comunidad de

progresar, desarrollarse, y preceptuar en forma más explicita el carácter subsidiario del

Estado”.

Finalmente, el tercer componente que presenta la noción elaborada por la

Comisión es que “ellas [las normas, las reglas fundamentales o esenciales de que se habló

antes] conduzcan a la consecución del bien común”, esto es, las normas a que alude la

definición transcrita deben llevar o provocar como efecto la obtención o el logro del bien

común, descrito por nuestra Carta Fundamental como “las condiciones sociales que

permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor

realización espiritual y material posible.”13

Quizás este sea el punto más débil del concepto que nos entrega la

Comisión de Estudios, y paradójicamente, también el más luminoso, puesto que, al mismo 12 Art. 60 N° 20 de la Constitución Política. 13 Ibidem, Art. 1° inc. 4°.

21

tiempo que nos dice cual es el propósito o finalidad última del Orden Público Económico,

siendo ese su gran mérito, lo circunscribe a una noción tan importante, pero al mismo

tiempo tan indeterminada, como lo es la de bien común, sin entrar a definir otros elementos

que pudieren ayudar a concretar dicha idea. En otras palabras, es cierto que el bien común

es la meta básica y esencial del Estado; también es cierto que la Constitución nos entrega

una cierta imagen acerca de lo que es el mismo. Sin embargo, tratándose de situaciones

concretas a resolver por el juez o intérprete, puede ser tarea extraordinariamente difícil,

ardua y complicada el hacer operativa una noción como esta, dado que muchas veces

resultará extremadamente dificultoso discernir en un caso específico cuales son estas

condiciones sociales.

Lo que hace la Comisión en esta definición entonces, es entregarnos un

cierto criterio, un cierto patrón mediante el cual se medirán estas normas fundamentales.

Esto es lo que la hace una definición material, el contenido de tales normas deberá ser

acorde o conforme al Bien Común, pasando a tener una importancia secundaria la función

que cumplan en la economía. Posteriormente a este intento, y estando ya en vigor la Carta

Fundamental del año ‘80, la doctrina elaboró otro ensayo de definición, que ha gozado de

popularidad en la jurisprudencia y entre los mismos autores. Así, se dijo que se trataba de

“el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y

facultan a la autoridad para regularla en armonía con los valores de la sociedad nacional

formulados en la Constitución.”14

Según la definición anterior, se trata de un “conjunto de principios y

normas jurídicas”. Para el profesor Cea, “el concepto en estudio no es sólo de índole

constitucional ni se agota en la Ley Fundamental... [sino que] comprende el conjunto de

principios, normas y medidas jurídicas, en sus diversas jerarquías y especies, dirigido a

organizar y regular ese aspecto de la convivencia humana, incluyendo la dirección,

promoción y control de él, tanto como la penalidad de las transgresiones.”

Este es uno de sus puntos débiles, puesto que ve inmerso en el concepto en

estudio no solamente normas fundamentales, sino que también “medidas jurídicas”. Si

entendemos bien, estas “medidas”, se traducirán en la dictación de simples actos

administrativos que regirán la actividad económica de los particulares y conformarán, el

14 Cea Egaña, José Luis: “Tratado de la Constitución de 1980”, Editorial Jurídica de Chile, 1988, pág. 158.

22

Orden Público Económico, lo que es claramente contrario a los principios del Estado de

Derecho.

El profesor Cea posteriormente matiza su opinión, y afirma que una de las

características de tal orden “yace en la habilitación que la carta Fundamental otorga sólo al

legislador para regular el libre ejercicio tales garantías [se refiere a las garantías del art. 19

N° 21, 22, 23 y 24] pudiendo, aunque sin afectar la esencia de éstas, limitarlas o

restringirlas nunca suprimirlas.”15 De sus palabras se entiende un reconocimiento implícito

de que el Orden Público Económico no lo conforman todo tipo de reglas legales, sino sólo

aquellas que se encuentran en la Constitución y en las leyes que la desarrollan.

En segundo lugar, estas normas y principios tienen una finalidad o

dirección, la cual es organizar la economía de un país y facultar a la autoridad para

regularla; o sea, conforman el sistema económico, y dotan de poderes al Estado para

reglarlo. La autoridad no sólo encauza la realidad social en lo relativo a lo económico, sino

que trata de reemplazar el orden natural que se da dentro de la sociedad por un orden

deliberadamente querido. En definitiva, organizar la actividad económica

Las ideas a que alude la definición de Orden Público Económico del

profesor Cea son, en cierta medida, criticables, puesto que tal concepto no necesariamente

estará constituido siempre por normas que organizan la actividad económica, ya que el

concepto de “organización” parece solamente una noción “de la naturaleza” del Orden

Público Económico, y no de su “esencia”, ya que dicha organización y la regulación que

ella supone puede ser escasa, irrelevante o incluso no existir en ciertas áreas, y por el

contrario, pasar a ser un elemento clave en otras, todo ello dependiendo del flexible

movimiento del principio de Subsidiariedad.

Por último, se señala que estas normas y principios que organizan y

regulan, deben ser dictadas por la autoridad en armonía con los valores de la sociedad

nacional formulados en la Constitución.

Esta parte de la definición es la más valiosa e importante a fin de obtener

una adecuada comprensión del fenómeno analizado, puesto que se le da al juez o interprete

una cierta guía, un cierto canon.

15 Cea Egaña, José Luis: “Notas sobre Orden Público Económico”. En “Gaceta Jurídica”, N° 135, Septiembre de 1991, pág. 18.

23

En cuanto a la naturaleza del concepto, Cea señala que “se incurre en un

error cuando se identifica el Orden Público Económico con la locución tradicionalmente

usada en el Derecho Privado.”16 Este aspecto también es criticable, puesto que el concepto

de Orden Público Económico es una especificación o concretización del género “Orden

Público”, es decir, alude a cuestiones consideradas centrales, básicas para la vida de la

comunidad, pero en lo relativo a su aspecto económico. El profesor Cea recoge tal idea al

asociar el concepto en cuestión a los valores de la sociedad plasmados en la Constitución,

pero omite incluir los demás aspectos de naturaleza económica que encontramos al interior

de una colectividad y que también forman parte de este Orden. Estos aspectos deberán

ajustarse a los valores que consagra la Constitución, pero tales aspectos no se agotan en la

misma, sino que por el contrario, ellos atraviesan transversal y verticalmente a toda la

sociedad, y miran a la fisonomía que tenga la misma en lo que respecta a sus hechos y

acciones en materia de producción y cambio.

En resumen, no puede desvincularse del concepto de “Orden Público

Económico” del concepto de “Orden Público”, ya que en definitiva él deriva o es una rama

de éste y no se diferencia, básicamente, del Concepto matriz de “Orden” en su sentido

filosófico.

Con respecto a los objetivos del Orden Público Económico, el profesor Cea

señala que “a través del Orden Público Económico se busca el desarrollo de la comunidad

nacional, su bienestar con seguridad a la vez que la justicia individual, protectiva y social”,

observando acertadamente que “la realización práctica de los objetivos referidos provoca

conflictos entre la aspiración a la libertad y la aspiración a la distribución justa de los

bienes, siendo éste el fundamento del litigio político-social entre el liberalismo y el

socialismo de todos los matices”, agregando posteriormente que tales objetivos “emanan de

la axiología que sobre el hombre, la comunidad y el Estado ha sido plasmada en la

Constitución”, siendo de la opinión que “una sociedad libre y justa se sitúa necesariamente

a distancia del colectivismo y del liberalismo, al reconocer y aplicar como criterio axial la

subsidiariedad. Ella conduce al bien común mediante la capacidad creadora del hombre

socialmente organizado, teniendo el Estado que protegerla y estimularla, pero también

fiscalizarla para que sea respetada, castigando las transgresiones. Es decir, la iniciativa

16 Cea Egaña, José Luis, “Tratado de la Constitución”, op. cit. pág. 159.

24

personal y de los grupos racionalmente ejercida según la definición valorativa fijada en la

Constitución, es enteramente compatible con y conducente al progreso general.” Termina el

autor anotando que “… con tales objetivos, corresponde a la autoridad dirigir y regular el

proceso económico nacional a la vez que redistribuir el producto mediante la

transformación de los tributos, cotizaciones y gravámenes en bienes y servicios sociales.

Dentro de la mencionada función directiva y regulatoria, es permitido a la autoridad

orientar la economía nacional hacia los objetivos definidos, superar las crisis o recesiones

con medidas coyunturales, implementar políticas estructurales que lleven a la

modernización y realizar inversiones no rentables, pero que son la condición necesaria para

el aumento de la productividad del país...”17

Tales consideraciones, no siendo del todo incorrectas, esconden una falla:

El énfasis que se coloca en las facetas de “dirección” y “regulación” del Estado en la

economía, puesto que, como ya se dijo, tales aspectos son simples “elementos de la

naturaleza” del Orden Público Económico, pudiendo ser centrales en algunas áreas, y

desaparecer o ser irrisorios en otras. Expresado de manera distinta, la “organización” de la

actividad económica puede ser algo absolutamente esencial en ciertos mercados, como

también puede ser algo completamente innecesario en otros, siendo suficiente tan sólo la

“ordenación espontánea” que se da dentro de los mismos. En tal sentido, al colocar el

énfasis en aquellos aspectos, adscribe al Orden Público Económico a sistemas

intervencionistas, dejando fuera su vigencia en sistemas más liberales. El autor segrega de

la definición del Orden Público Económico ciertos aspectos naturales de la economía, en su

perspectiva social, pero posteriormente salva su omisión al incorporarlos en su contenido.

Por esta vía, que no deja de envolver una contradicción entre la definición y el contenido,

se llega más a un inventario de estos últimos que a una buena conceptualización.

De la forma reseñada, y por medio de un análisis, hemos llegado al término

de la revisión de los principales esfuerzos que se han intentado para definir el objeto de este

estudio.

Sólo resta hacer un breve repaso a través de los contenidos que se le han

ido adjudicando a lo largo del tiempo, cuestión que afortunadamente es asunto

relativamente pacífico en la doctrina.

17 Ibidem, págs. 162 a 164.

25

Así, desde el plano de la teoría, se han señalado como elementos

típicamente pertenecientes al Orden Público Económico el rol del Estado en la economía,

su actividad empresarial y el régimen de propiedad estatal, el principio de subsidiariedad

como medio de definir o delimitar lo anterior; la coordinación económica entre agentes

económicos privados y sector público, la relación de grado que debe existir entre materias y

normas, las garantías constitucionales, el régimen de la empresa y la intervención del

Estado en la actividad económica, todo lo que se refiere a materias de tributación, la

responsabilidad funcionaria, los eventos de emergencia económica, el principio de

fiscalización, el hecho de que el Orden Público Económico permita la alternatividad de

políticas económicas y, finalmente, como medio de resguardar todos estos principios, la

existencia de una jurisdicción económica de recursos que hagan posible reclamar

protección ante los Tribunales.

Amplia es la gama de contenidos que se le adjudican al Orden Público

Económico. Algunos claramente forman parte de él, otros son más discutibles. En todo

caso, si centramos nuestra atención en los aspectos fundamentales que se hallan

constitucionalizados, este contenido heterogéneo se reduce a lo que la Comisión de

Estudios de la Nueva Constitución estimó relevante. Al efecto ella indicó que “muchas de

estas normas dicen relación con el principio de subsidiariedad del Estado, que hemos

considerado con detenimiento al tratar de las bases esenciales de la institucionalidad,

algunas estarán insertas en las garantías constitucionales, como la libre iniciativa para

desarrollar cualquier actividad económica y la igualdad en el trato que las personas deben

recibir de parte del Estado y sus organismos, el derecho a la propiedad para adquirir

cualquier clase de bienes, el derecho de propiedad en sus diversas especies, el derecho al

trabajo, y otras se consagrarán en el capítulo relativo a las materias propias de ley,

especialmente aquellas que dicen relación con el gasto público y el endeudamiento del

Estado y sus organismos y empresas. Finalmente, un capítulo especial dará jerarquía

constitucional al Banco Central de Chile, como órgano autónomo, encargado de la fijación

y manejo de la política monetaria y cambiaria, que tanta trascendencia tiene para el

desarrollo del país.”18

18 Comisión de Estudios de la Nueva Constitución: “Proposiciones e ideas precisas”. En “Revista Chilena de Derecho”, cit., pág. 160.

26

Finalmente, se debe consignar que el profesor Cea revisa los contenidos

del Orden Público Económico a propósito de sus principios. De este modo, llega a las

siguientes conclusiones:19

En lo que respecta al principio de libertad, son expresiones de él el derecho

a desarrollar cualquier actividad económica (art. 19 N° 21), la libertad para adquirir toda

clase de bienes (art. 19 N° 23), y el derecho de propiedad (art. 19 N° 24).

En lo que dice relación con el principio de subsidiariedad, manifestaciones

del mismo son la consagración de la adecuada autonomía de los grupos intermedios (art.

1°), la posibilidad de que el Estado y sus organismos desarrollen actividades empresariales

o participen en las mismas sólo si una ley de quórum calificado lo autoriza (art. 19 N° 21

inc. 2°), y el hecho de que la posibilidad de establecer limitaciones o requisitos aplicables a

la adquisición del dominio de algunos bienes sólo sea admisible mediante una ley de la

misma jerarquía, y cuando así lo exija el interés nacional (art. 19 N° 23 inc. 2°). Hace notar

también que en materia de dominio minero, la Constitución se aparta de este principio, al

establecerse el llamado “dominio patrimonial” del Estado sobre las minas (art. 19 N° 24

inc. 6°).

En lo que dice relación a la igualdad de derechos y oportunidades, que el

profesor Cea asocia básicamente al deber del Estado de asegurar el derecho de las personas

a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional (art. 1° inc. 5°).

Relacionado con lo anterior, se encuentra el principio de no discriminación

arbitraria, que encuentra su raíz en la garantía de igualdad ante la ley (art. 19 N° 2) y tiene

sus aplicaciones en la prohibición de discriminar arbitrariamente en materia económica que

afecta al Estado y sus organismos (19 N° 22 inc. 1°); el permiso concedido sólo a la ley

para autorizar determinados beneficios o establecer ciertos gravámenes que afecten a algún

sector, actividad o zona geográfica, siempre y cuando ello no sea arbitrariamente

discriminatorio (art. 19 N° 22 inc. 2°); la igual repartición de los tributos en proporción a

las rentas o en la proporción o forma que fije la ley, prohibiéndose absolutamente el que se

pudieren establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos (art. 19 N° 20);

la exigencia de que si el Estado desarrolla actividades empresariales, debe someterse a la

legislación común aplicable a los particulares (art. 19 N° 21 inc. 2°); y la prohibición de

19 Cea, op. cit., págs. 167 a 179.

27

discriminar que pesa sobre el Banco Central, al no poder adoptar ningún acuerdo que

signifique directa o indirectamente el establecimiento de normas o requisitos diferentes o

discriminatorios relativos a personas, instituciones o entidades que efectúen operaciones de

igual naturaleza (art. 98 inc. final de la Constitución).

Por otro lado nos encontramos con el de Bien Común, siendo los demás

principios meramente instrumentales para la consecución del bien aludido. El se expresa en

materia económica en las normas que establecen las limitaciones y obligaciones que

derivan de la función social de la propiedad; y en las reglas que consagran requisiciones de

bienes y el establecimiento de limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad en algunos

estados de excepción (art. 41 N° 1, 5 y 8 de la Constitución).

Otro principio del Orden Público Económico es el de la racionalidad de la

política económica, siendo representativo del mismo las reglas que otorgan al legislador la

competencia para autorizar al Estado, sus organismos y las Municipalidades para contratar

empréstitos (art. 60 N° 7 de la Constitución), y para la celebración de cualquier clase de

operaciones que puedan comprometer de algún modo el crédito o la responsabilidad

financiera de los mismos (art. 60 N° 8 de la Constitución); la misma habilitación se da al

legislador cuando se trata de fijar las normas que faculten a las empresas del Estado y a

aquellas en que tenga participación para contratar empréstitos, los que en ningún caso

pueden hacerse con el Estado, sus organismos o empresas; asimismo, se deja a la iniciativa

exclusiva del Presidente de la República todo lo que tiene que ver con la administración

presupuestaria y financiera del Estado (art. 60 N° 14 en relación con los arts. 62 y 64 de la

Constitución); finalmente, también apunta a salvaguardar este principio el hecho de que el

Banco Central sólo puede operar con instituciones financieras, y de ningún modo puede

otorgarles su garantía, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o

empresas, tampoco puede financiarse ningún gasto público con créditos del Banco Central,

sin perjuicio de que en caso de guerra externa o peligro de ella pueda obtener, otorgar o

financiar créditos al mismo o a entidades públicas o privadas, cuestión que califica el

Consejo de seguridad Nacional (art. 98 incs. 1°, 2° y 3°).

Otro principio es el de planificación, asociado al Fondo Nacional de

Desarrollo Regional (arts. 100, 102, 104 y 110), la cual parece evidente debe ser meramente

indicativa para el sector privado.

28

Un octavo principio del Orden Público Económico se aplica en lo que

guarda relación con la legislación presupuestaria, (muy vinculado con el principio de la

racionalidad de la política económica), al preceptuarse que la estimación de los

rendimientos de los recursos que hace la Ley de Presupuestos corresponde sólo al

Presidente de la República, previo informe de los organismos técnicos que lo asesoren. Y si

la fuente de recursos dada por el Congreso es insuficiente para financiar cualquier nuevo

gasto que se apruebe, el Presidente de la República, al momento de promulgar la ley y

previo informe favorable del servicio o institución mediante el cual se recaude el nuevo

ingreso, refrendado por la Contraloría, deberá reducir proporcionalmente todos los gastos,

cualquiera sea la naturaleza de los mismos (art. 64 de la Constitución).

Finalmente, se encuentra el principio de legalidad del gasto público y

discrecionalidad administrativa, principio que el profesor Cea induce a partir de la

interpretación sistemática de todas las disposiciones citadas.

3.4 Funciones del Orden Público Económico.

a) Dirigir la economía: Esta función consiste en señalar o indicar a la sociedad cuáles son

los propósitos, las grandes metas económicas hacia las cuales se debe aspirar, y a

determinar los principales medios o instrumentos de que disponen los sujetos económicos

para ello.

Encontramos ejemplos básicamente en todo lo que son las regulaciones

bancarias y cambiarias y, en general, todas aquellas normas que dicen relación con la

política económica del Estado; por su parte, las normas del segundo tipo son aquellas que

tienden a tutelar la libre y limpia competencia, de manera tal que la formación de los

precios se efectúe solamente atendiendo a las fuerzas de la oferta y la demanda y no debido

a intervenciones monopólicas o de sujetos con poder de mercado, por un lado; y por otro

que los consumidores o demandantes de bienes o servicios tengan cabal conocimiento de lo

que están adquiriendo, estableciéndose a tal efecto deberes de información con tal propósito

y proscribiéndose del mercado la publicidad engañosa y la publicidad comparativa.

29

b) Protección del contratante débil: Las reglas de Orden Público Económico tienen por

finalidad proteger los contratos que celebren ciertos grupos de personas estimadas

socialmente más débiles.

Exponentes típicos de tales normas son aquellas que se refieren al ámbito

laboral, en donde se parte de la base de la debilidad del trabajador frente al empleador, y las

relativas a la tutela del consumidor. Y aun más, inclusive en el ámbito civil encontramos

tales normas, como las reglas relativas a los incapaces y también las que tienden a proteger

a los arrendatarios en los contratos de arrendamiento.

c) Fomentar actividades económicas: La finalidad básica de estas normas es el fomento,

el incentivo o aliciente a ciertas y determinadas actividades económicas, que se estiman

necesarias, por lo que los poderes públicos entregan a los particulares franquicias o

beneficios para mejorar el atractivo de estas conductas y su rentabilidad, para de esta

manera obtener fines que se estiman socialmente deseables por el Estado.

Algunos autores incluyen dentro de esta categoría las normas de Orden

Público Económico que tienden hacia el desincentivo de una determinada actividad, pero

que al constituirse sobre normas que presentan una alternativa, no pueden calzar entre las

con fines de dirección, que tienen carácter imperativo puro.

La mayoría, en tanto, piensa que las normas de Orden Público Económico

de fomento como las de fomento-desincentivo pueden subsumirse en definitiva dentro del

Orden Público Económico de dirección, puesto que tal función no se entiende

necesariamente como expresión de reglas puramente imperativas, sino que, también cabe

en la función de dirección aquellas disposiciones que, no siendo imperativas, intentan

solamente encauzar o guiar el proceso económico hacía alguna dirección deseada por la

autoridad.

4. Concepto jurisprudencial.

La jurisprudencia nacional no ha sido innovadora en lo relativo a este

tópico, contentándose con hacer referencia a lo que al respecto señalan algunos autores

nacionales. Así, con anterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución Política,

30

los Tribunales tomaron el concepto propuesto por el profesor Raúl Varela quien, entendía al

Orden Público Económico como “el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la

economía, organizando la producción y distribución de las riquezas en armonía con los

intereses de la sociedad”, definición que fue tomada al pie de la letra por la Corte de

Apelaciones de la Serena en fallo de fecha 13 de Marzo de 1954.20

Con mucha posteridad, ya durante la vigencia de la Constitución del año

‘80, la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 30 de Marzo de 1983, confirmado por

la Corte Suprema el 10 de Mayo del mismo año, adoptó la noción propuesta por el profesor

Cea para quien, el Orden Público Económico consiste en “el conjunto de principios y

normas jurídicas que organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para

regularla, en armonía con los valores de la sociedad nacional formulados en la

Constitución”21, convirtiéndose ella prácticamente en la definición “oficial” de nuestra

jurisprudencia.

III CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO.

1. Cuestiones Previas.

Definido lo que es el Orden Público Económico, conviene referirse al otro

concepto en donde se inscribe la libertad de iniciativa económica privada, y también el

Orden Público Económico, cual es, el de “Constitución económica”, concepto este muy

relacionado con aquel, puesto que en ella se positivizan las normas más importantes que lo

conforman.

Este tema es relativamente nuevo en la dogmática jurídica, y básicamente

es creación de la doctrina alemana. En sus orígenes este concepto tuvo un contenido

puramente económico, y desarrollado ampliamente por economistas como Gustav

Schmoller y Werner Sombart.

Con posterioridad se definió su sentido jurídico y se incorporó al universo

de la dogmática jurídica. 20 Publicado en “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, t. LX, secc. IV, pág. 123. 21 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, t. LXXXI N° 2, secc. V, págs. 71-72.

31

La idea de “Constitución económica” fue desarrollada en el siglo pasado

ya que, con anterioridad, no se estimaba necesario que la Constitución Política se refiriera a

este tipo de materias. Esto no se debía a que se creyera que estos eran temas irrelevantes o

sin importancia, sino porque se pensaba que las libertades económicas se encontraban

dentro de las libertades políticas de los individuos, por lo que no tenía sentido extenderse

más allá de esta materia.

Sin embargo, sin lugar a dudas es posible afirmar que el constitucionalismo

clásico fue también un constitucionalismo implícitamente económico y transformador

radical de las estructuras económicas, sobre la base de la construcción de un Estado de

Derecho que eliminara la arbitrariedad y disciplinara el ejercicio de los poderes públicos.

Fue la Primera Guerra Mundial y el advenimiento de la gran crisis

económica del año ‘29 lo que obliga a los Estados a replantearse los temas económicos,

para introducir elementos al interior del sistema económico que lo organicen, con el fin de

obtener determinadas metas que eran consideradas necesarias por los gobiernos de la época.

En el ámbito jurídico ello se tradujo en que el orden económico y social pasara a

convertirse en lo principal de las estructuras constitucionales de los nuevos Estados. De

estos hechos históricas nace el concepto de “Constitución económica” como una realidad

sustantiva e ideológica opuesta o concurrente con la idea tradicional de Constitución, que

por exigencias convencionales pasa a llamarse “Constitución Política”.

Fue la célebre Constitución de Weimar de 1919, el primer texto positivo

que plasmó estas ideas, y es considerada por la mayoría de los autores como iniciadora del

llamado “constitucionalismo social”. Con posterioridad, en otros países también comienzan

recogerse estas ideas, como la experiencia autoritaria de constitucionalismo económico

aparecida en la Italia fascista, que se plasmó en la Carta del Trabajo de 1927, llamada

también “Constitución fascista del trabajo”, la experiencia socialista-marxista de la antigua

U.R.S.S. y de las llamadas “democracias populares”; y las auténticas “revoluciones en la

sombra” vividas por países como Estados Unidos o Inglaterra, países en los cuales, si bien

es cierto que formalmente sus Constituciones no fueron cambiadas, si vivieron un proceso

que implicó en la práctica una verdadera reforma a su Constitución material.

Estos fueron los orígenes del constitucionalismo económico, para llegar a

nuestros días en que prevalece uno de inspiración democrática y social, que ha dado origen

32

a la expresión “Estado social y democrático de Derecho”, llamado también “Estado de

Bienestar” por la Sociología o “Estado de economía mixta” por la Economía.

Para precisar lo que debemos entender por “Constitución económica” se

han ofrecido diversas definiciones, las cuales coinciden básicamente en lo mismo: se trata

de la ordenación jurídica fundamental de la economía de un país. En un sentido amplio, se

la ha definido como “el conjunto de principios jurídicos que determinan la organización o

el funcionamiento del proceso económico de un modo fundamental y estable”, y en un

sentido estricto como la “determinación de la Constitución sobre la ordenación de la vida

económica”. Más precisa es la definición de Sánchez Calero, quien afirma que “se califica

con el término de constitución económica a la fijación en las normas fundamentales de un

país de un régimen económico concreto, régimen que puede estar expresamente definido o

bien deducirse de las propias normas.”22

Muchas dudas se han planteado respecto a la necesidad de que una

determinada Constitución, (necesariamente), deba pronunciarse acerca de la economía. La

doctrina casi en forma unánime está por una respuesta afirmativa. En los párrafos siguientes

se analizará la relación existente entre la Constitución y la economía.

2. CONSTITUCIÓN Y ECONOMÍA.

2.1 La Constitución debe consagrar el marco básico en donde se desarrollará la

actividad económica.

Todas las Constituciones contemporáneas deben contener principios que

manifiesten cuál será la posición del Estado ante el orden económico.

En la doctrina es común hablar de la existencia de una Constitución

económica al interior de la Constitución Política, pasando a formar un verdadero

subsistema dentro del sistema constitucional. Los motivos por los cuales el

constitucionalismo contemporáneo evolucionó hacia estas ideas están dados básicamente

por tres órdenes de consideraciones:

22 Sánchez Calero, Fernando: “Instituciones de Derecho Mercantil”. 11° ed. Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid 1985, pág. 23.

33

En primer lugar, El intervencionismo estatal, que tuvo su origen en el

estallido de la primera Guerra Mundial y el advenimiento de la Gran Depresión del año ‘29.

En segundo lugar, la toma de conciencia por parte de la doctrina Jurídico-

pública de que toda Constitución, aún una de corte clásico, consiste en la expresión

ideológica, jurídicamente organizada en una estructura social, y que por lo tanto al no

configurarla formalmente se incurre en una suerte de “hipocresía constitucional” que debía

ser corregida.

Relacionado con lo anterior se encuentra la tesis de que la idea misma de

“Constitución política” parece exigir casi de manera imperativa el pronunciamiento acerca

del tipo de orden económico sobre el cual se organiza la sociedad.

Las bases económicas pertenecen a la Carta Fundamental, al menos en tres

diferentes planos: a) En cuanto definición del sistema económico, la Constitución deberá

enfrentar el tema de las potestades conferidas al Estado para efectuar regulaciones o

planificaciones en materia económica, o bien le impondrá excepcionales prohibiciones; b)

En cuanto definición de la relación Estado-individuo en la economía, la Constitución

deberá definir el ámbito legítimo de actuación del Estado en la vida empresarial económica,

permitiéndole o vedándole el ejercicio de potestades, y finalmente c) En cuanto definición

de garantías constitucionales, y si la opción del sistema económico ha sido autorizar total o

parcialmente a particulares para ejercer actividades económicas, la Carta deberá consagrar

esta facultad a nivel constitucional.

La incorporación de las bases económicas es exigida imperiosamente por

un criterio constitucional riguroso.

Si bien es cierto hay consenso en torno a estas ideas, no lo hay en lo

relativo al detalle y precisión con la cual deben ser recogidas por el articulado de la Ley

Fundamental. Una crítica frecuente a las normas que componen la Constitución económica,

se basa precisamente en la ambigüedad e indeterminación que presentarían, características

que son precisamente puestas de relevancia por otros juristas que destacan que ese mismo

hecho les permite a los diversos partidos políticos colocar en vigor sus respectivos

programas sin necesidad de tener que recurrir a un cambio de la Constitución para ello.

Como fuere, pocos están dispuestos a discutir en que la Constitución no

debe plasmar una imagen fija del orden económico-social a alcanzar, sino que debe

34

limitarse a configurar un marco amplio de principios a modo de un programa a desarrollar

progresivamente por los poderes públicos, bajo el impulso de los partidos políticos y la

presión de las fuerzas socio-económicas, en torno a la convicción de que a través de la

extensión y participación en el poder político, la comunidad podrá hacer frente a la

satisfacción de sus necesidades colectivas.

Los autores en general están de acuerdo en hablar más bien del carácter

flexible y elástico de las disposiciones de las diversas Constituciones antes que de su

ambigüedad. Inclusive en nuestro país, se hace hincapié en que no se trata de adscribirse a

una interpretación “liberal” o “intervencionista” de nuestra Carta Magna, sino tan sólo de

ajustarse a los parámetros que nos da la misma, basados fundamentalmente en el principio

de subsidiaridad y en la libertad de las personas en todos los ámbitos, incluido el

económico, como consecuencia de la primacía de estas últimas por sobre el Estado.

2.2 Constitución y régimen económico.

a) Precisiones.

Común es entre la doctrina, discutir sobre el hecho de que la Constitución

deba o no establecer un determinado “modelo económico”, o bien, discutir acerca de si la

Constitución consagra o no un “sistema económico determinado”, y si se contesta

afirmativamente, dedicarse a estudiar este supuesto “sistema económico

constitucionalizado”. Para continuar, es preciso determinar estos conceptos.

Se debe comenzar por las expresiones “modelo” y “política” económica.

Respecto a esta última expresión, la generalidad de los autores está de acuerdo en excluirla

del ámbito propio de una Constitución, puesto que por “política económica” usualmente se

entiende a aquel conjunto de medidas que implementa la autoridad económica de un país

tendientes a alcanzar ciertos objetivos o a modificar ciertas situaciones, a través de algunas

variables llamadas instrumentos. Los objetivos o metas a alcanzar están relacionadas con el

control de distintas variables, y por ello suele hablarse de política monetaria, cambiaria,

fiscal, etc., todas las cuales son sólo diferentes facetas de la política económica.

Iguales juicios pueden emitirse con respecto al término “modelo

económico”, que puede definirse como una construcción teórica que empleando las

35

matemáticas intenta representar lo esencial de las relaciones económicas del mundo real

constituyendo una abstracción simplificada de la realidad. Trátase tan solo de un cuadro,

una especie de mapa que la ciencia económica nos proporciona con el fin de entender de

una mejor manera los datos relevantes y hacer predicciones válidas de conducta. Obvio

resulta entonces que establecer un “modelo económico” no parece propio de una

Constitución, y sin embargo infinidad de autores avalan la utilización de tal expresión. Con

todo, más comprensible parece tal error si entendemos la palabra “modelo” en su sentido

natural y obvio, como sinónima de “esquema”, “pauta” o “molde” al cual ajustarse, puesto

que precisamente tal pauta o molde estará dado por el Texto Fundamental.

La utilización de tal vocablo no parece correcta, ya que alienta confusiones

y se encuentra demasiado cargado de connotaciones económicas como para describir la

realidad que estudiamos.

No ocurre lo mismo con los términos “sistema” y “régimen” económico.

Por “sistema económico” entendemos a aquel conjunto coherente de instituciones jurídicas

y sociales en el seno de las cuales son puestos en práctica para asegurar la realización del

equilibrio económico, ciertos medios técnicos, organizados en función de ciertos móviles

dominantes. De esta noción cabe precisar que un sistema económico abarca no sólo los

cuadros jurídicos en donde la actividad económica es desarrollada, sino que también

incluye los cuadros geográficos, las formas de la actividad económica, los procedimientos o

medios técnicos empleados, sus formas de organización y un determinado “móvil

dominante”, esto es, un elemento relacionado con la sicología de las personas, con una

manera de concebir a los seres humanos y a la sociedad, que es el que anima a los agentes

económicos que interactúan en su interior.

El término “sistema económico” es un concepto muy amplio, que abarca el

sistema legal de una comunidad. Luego, a la pregunta de si la Constitución establece o no

un sistema económico determinado se responde con la negativa, puesto que no parece estar

dentro de las fuerzas o posibilidades de una Constitución el normar o reglamentar todo lo

que comprende. En otros términos, más bien el Texto Fundamental es una parte del sistema

económico antes que un instaurador del mismo, y a lo sumo puede entrar a definir sólo sus

bases o cimientos más importantes. Así, en el caso de la Constitución chilena se establecen

sólo las bases del sistema económico capitalista, caracterizado básicamente, como es

36

sabido, por el reconocimiento generalizado de la propiedad privada, y especialmente por la

propiedad privada sobre los medios de producción.

Establecido ya el concepto de “sistema económico” y resuelta la

interrogante acerca de si la Constitución consagra uno o no, lícito resulta preguntarse

entonces en definitiva qué es lo que hace. Para ello es especialmente útil la noción de

“régimen económico”, que se define como el conjunto de reglas legales que en el seno de

un sistema económico dado, rigen las actividades económicas de los hombres, es decir, sus

hechos y acciones en materia de producción y de cambio.

Finalmente, necesario es analizar entonces cual es el tipo de régimen

económico por el que opta el Constituyente de 1980.

b) El Régimen económico en nuestra Constitución.

Se señaló anteriormente que el Constituyente se pronuncia, aunque no de

forma explícita, por un régimen económico determinado, dando así origen a una

Constitución económica, contenida al interior de nuestra Constitución Política a manera de

subsistema de la misma. En virtud de ello, necesario es averiguar cual podría ser tal

régimen.

Una primera opción sería sostener que la Constitución implanta un régimen

económico dirigista. Se desestima tal posibilidad ya que un régimen de esa naturaleza

cuenta entre sus características principales el acudir a la planificación imperativa para

sectores más o menos extensos de su economía, el colocar diversos tipos de obstáculos a la

creación de nuevas empresas y el hecho de asumir el Estado en muchos casos la tarea de

proveer de bienes y/o Servicios a la población a través de empresas públicas, fenómeno

conocido con el nombre de “capitalismo de Estado”, cuestiones todas que claramente no se

condicen con el espíritu que anima a nuestro Texto Constitucional.

Una segunda posibilidad, es el régimen liberal, ya que dentro de los

principios que subyacen a nuestro régimen económico constitucional encontramos por

cierto el de libertad en todos los ámbitos, principio también enarbolado por los regímenes

económicos liberales, y que fue la base del capitalismo del siglo XIX.

37

Entre las características que conforman al régimen económico liberal están,

en relación al sub-régimen de las personas, la libre elección de profesiones, el libre

ejercicio de la profesión elegida y la libre determinación de las condiciones de trabajo,

subyaciendo a tales características dos importantes principios, que ciertamente podemos

encontrar en el articulado de nuestra Carta Magna: el principio de libre competencia,

(expresión del cual es el artículo 19 N° 21), y el de libertad de trabajo, (consagrado

expresamente por el N° 16 del mismo artículo).

En cuanto al sub-régimen de los bienes, él también es coincidente con lo

que se contempla en nuestro Carta Fundamental, puesto que precisamente uno de los pilares

sobre los cuales se asienta el régimen económico liberal es el principio de apropiación

privada de los medios de producción, derecho amplia y eficazmente protegido por los

numerales 23 y 24 del artículo 19, por lo que en este ámbito también existen variadas

similitudes.

A pesar de todo lo anterior, no puede sostenerse que el régimen económico

chileno sea un régimen económico liberal: El reconocimiento explícito de derechos de

índole social, como el derecho a la seguridad social (19 N° 18), a la educación (19 N° 10) y

a la protección de la salud (19 N° 9); el hecho mismo de que la libertad de trabajo que se

consagra no pueda en ningún caso entenderse en el sentido de que el constituyente ha

querido hacer imperar el principio de la autonomía de la voluntad en materia laboral, de

manera que esta disposición significara que los empleadores puedan contratar libremente y

establecer con plena libertad las modalidades del contrato de trabajo. El reconocimiento de

la función social de la propiedad; la consagración como deber del Estado el de “promover

la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las

personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”, (artículo 1°), y la

sanción implícita aunque inequívoca del principio de subsidiariedad como eje de la relación

Estado-particulares, hacen que lejos de un mero “Estado-gendarme”, al modo preconizado

por el siglo XIX, preocupado tan solo de hacer respetar las reglas y de no asumir una

actitud activa en relación a la corrección y funcionamiento eficaz del mecanismo de

mercado, mecanismo en el cual por cierto se inscriben las dos instituciones más arriba

mencionadas como base del régimen económico liberal, esto es, la propiedad privada y la

libre competencia.

38

Por estas razones no podemos llegar a otra conclusión que no sea que el

régimen económico chileno no es, un régimen económico liberal, aunque en su interior

nuestra Carta Fundamental contenga algunos de los postulados que dan forma a tal

conjunto de normas.

Para responder a la pregunta de cuál es el tipo de régimen económico que

existe en la Constitución, es necesario ir a su génesis. En dicha época, se sostuvo en

diferentes textos que la opción elegida para lograr el desarrollo económico de nuestro país

sería la de la economía social de mercado. Esta afirmación tenía su fundamento en la

concepción general sobre el bien común sustentada por el Gobierno de esa época, y en las

particularidades del orden económico que se encontraba vigente.

Muchas de aquellas ideas pasaron a formar parte del texto constitucional

definitivo. De esta manera, la concepción que sobre el bien común que sostenía la Junta de

Gobierno en su Declaración de Principios pasó a integrar el artículo 1° inciso 4° de la

actual Constitución y la inclusión entre los derechos constitucionales de algunos de los

llamados “derechos económico-sociales” al lado del claro y explícito reconocimiento de

derechos de impronta netamente liberal, llevó a parte de la doctrina a estimar que el

régimen económico elegido por el Constituyente era el de economía social de mercado.

Para plasmar estas ideas en la Carta Fundamental se comenzó por señalar

que la concepción sobre el bien común que consagra la Constitución se aleja por igual tanto

de las ideas sustentadas por el colectivismo como de las propagadas por el liberalismo,

teniendo como fundamento básicamente la concepción cristiana acerca del mismo. Es por

este motivo que el régimen económico que impone la Carta por idéntico motivo toma

distancia de ambas concepciones, a pesar de observarse algunos puntos de contacto, sobre

todo con el liberalismo.

Lo señalado en los párrafos anteriores cobra sentido al comparar dos de las

características atribuidas a la economía social de mercado con lo que señalan algunos

artículos de nuestro Código Fundamental. Así, se dice que lo que da su fisonomía a

régimen económico es el hecho de que el Estado sólo debe intervenir para suavizar los

reajustes que se generan a largo plazo. Un ejemplo de ello, son las dificultades creadas a la

industria del carbón por la aparición del petróleo y la electricidad; y por otro lado se

sostiene que exige la conexión , por medio de una política general pensada, con campos de

39

acción limítrofes de la economía, como son el campo de acción social, de la política del

suelo, de la educación, etc., queriendo decir con aquello en definitiva que sobre la base de

un orden económico de mercado puede desarrollarse un sistema de protección social amplio

y completo.

Estas características se encuentran en la Constitución del ‘80 en varios

artículos. El artículo l°, sobre el que debe interpretarse el resto del articulado, señala que al

ser la finalidad del Estado el promover el Bien Común, este debe contribuir, ayudar,

colaborar, cooperar, a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada una de

las personas que integran la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material

posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la misma Carta reconoce, o sea, la

colaboración que le es exigible al Estado se dirige a fundar, a establecer, a instituir

determinadas condiciones sociales, y entre ellas, claramente están las condiciones

económicas que, por cierto, son “condiciones sociales”, que les permitan a las personas

realizarse tanto como les sea posible, sea en el ámbito material, sea en el espiritual.

Aparte de los objetivos sociales y económicos, recogidos por la

Constitución, el otro sustento de la economía social de mercado está constituido por el

principio de libertad en materia económica. La economía social de mercado tiene su base

en la competencia. En una competencia constructiva desarrollada en el terreno de la calidad

y de la eficiencia, que hay que distinguir de la guerra de precios con miras monopolistas.

Por estas razones se dice que el enemigo público número dos es el monopolio en todas sus

formas. Esto cobra sentido en nuestro Texto Fundamental a través del N° 21 del artículo 19,

al prescribir que se asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad

económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional. Tal

garantía debe ser entendida no sólo como un límite a la indebida injerencia estatal en los

asuntos económicos privados, sino también como una protección en contra de sujetos

económicos particulares que pudieren constituir monopolios o, sin llegar a constituirlos,

gozar de una posición de dominio de mercado tal que se hallen en la situación de imponer

su propia ley al mercado. No hay que olvidar que todos los preceptos de la Constitución

obligan tanto a los titulares o integrantes de los órganos del Estado “como a toda persona,

institución o grupo.” (artículo 6 inciso 2°).

40

Por lo anterior se ha sostenido muy acertadamente que el artículo 19 N° 21

de nuestra Constitución es el fundamento inmediato y directo de toda la legislación

protectora de la libre competencia, la cual tiene por finalidad proteger el ejercicio total de la

garantía apuntada.

Por último, un régimen económico con estas características debe estar

orientado conscientemente, con la finalidad de imprimirle una precisa dirección social, lo

cual lleva en sí la necesidad de contar con un conjunto de medidas político-económicas que

se hallen dirigidas a conservar un mercado eficiente.

En base a todo lo expuesto sobre este punto, la mayoría de la doctrina

sostiene que en Chile existe un sistema económico de capitalismo reglamentario porque hay

un reconocimiento generalizado a la propiedad privada sobre bienes de producción y

porque existe libertad económica, por un lado; y por el otro porque no se trata de un

capitalismo liberal, abandonado absolutamente a sus fuerzas y sin ningún elemento

destinado a organizarlo.

41

CAPITULO II

LA LIBERTAD ECONÓMICA.

I LIBERTAD ECONÓMICA.

1. Planteamiento.

Uno de los valores centrales sobre los cuales se encuentra basada nuestra

sociedad es la libertad, la que ha sido tratada en innumerables libros y otras publicaciones.

A pesar de ello, aun en nuestros días no se ha dejado de examinar, o defender por filósofos,

escritores, políticos y gente común y corriente. Se concuerda en la doctrina que a pesar de

todo el estudio de que ha sido objeto, todavía no se ha elaborado una buena definición de la

misma.

Por esta razón solo se intentará entregar una definición modesta, que

permita mas bien trabajar en torno al tema, e indagar que es lo que comporta la libertad

aplicada al ámbito de los asuntos económicos, y lograr de esta manera llegar a conclusiones

que permitan determinar, en un caso particular, si se satisface o no tal principio a la luz de

lo dispuesto en la respectiva norma constitucional.

2. Noción.

El Diccionario de la Real Academia Española nos señala que “libertad”,

(entre otras acepciones), es “la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera

o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos.” Y en lo que dice relación

con la palabra que califica al sustantivo, esto es, “económica”, expresa que es aquello

“perteneciente o relativo a la economía”, o sea, a aquella “ciencia que trata de la

producción y distribución de la riqueza”.23

Al unir los dos conceptos anteriores, resulta la “libertad económica”, que

consiste en la facultad natural de los hombres de ser agentes decisorios responsables en

materias de producción y distribución de la riqueza. O dicho en otras palabras, la “libertad 23 Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española. Edit. Espasa Calpe. 21° ed. Madrid, 1992, págs. 1252 y 787, respectivamente.

42

económica” apunta a que el hombre, como ser inteligente y responsable de sus actos, pueda

participar y tomar decisiones con la menor cantidad de trabas y obstáculos posibles en las

distintas etapas del ciclo económico general.

Para algunos autores esta definición no es satisfactoria ya que, al ser el

término “libertad” algo tan susceptible a las interpretaciones, de muy poco sirve una

definición de diccionario.

A través de la historia hay tres ideas diferentes que han sido elaboradas por

la palabra “libertad”. En primer término, se halla la “libertad personal”, que es aquel estado

que da a las personas la sensación de no estar siendo coercionadas o restringidas por otras

para hacer algo que desean. Esto se traduce en que a las personas les asiste la convicción de

que pueden hacer lo que les plazca dentro de los límites del deseo de las demás personas

por hacer lo mismo; En segundo lugar, tenemos a la “libertad soberana”, que es aquel poder

para actuar como una persona lo desee, sin considerar los deseos de los demás; y en tercer

lugar tenemos a la “libertad cívica”, es decir, la capacidad de los miembros de una

comunidad para participar en la toma de decisiones y gobierno de la misma.

Estas tres nociones en su conjunto engloban lo que a través de la historia se

ha entendido como “libertad”, y han dado pie para estimar a la libertad como un valor

conformado por una triple identidad, que pueden llegar a existir independientemente.

Desde el punto de vista de lo que filosófica y Políticamente debe

entenderse por libertad, lo anterior no es suficiente para delinear una hipótesis de trabajo.

Por ejemplo, es dudoso que sea admisible el aceptar una noción como la de “libertad

soberana” para los efectos de interpretar lo que tutela un texto de carácter político-jurídico

como es una Constitución. De este modo, también se ha criticado el hecho de nombrar con

la palabra “libertad” a la “libertad política” (o cívica) y a la “libertad interior”.

Lo anterior no ocurre con lo definido como “libertad personal”, ya que esta

noción sí apunta al hecho de que la libertad de los hombres encuentra sus límites en los

deseos de las demás personas por hacer lo mismo. Por lo mismo la frontera en que se pasa

de la libertad hacia libertinaje está señalada por la coacción a que puedan estar expuestas

ciertas personas por el ejercicio de la libertad de otras, ejercicio que evidentemente será

abusivo.

43

Por las razones expuestas, el concepto que se encuentra en la mayoría de

las actuales Constituciones de los países occidentales es el de “libertad” en este último

sentido, es decir, aquel estado en virtud del cual un hombre no se halla sujeto a coacción

derivada de la voluntad arbitraria de otro o de otros.

Se entiende por “coacción” a aquella presión autoritaria que una persona

ejerce en el medio ambiente o circunstancias de otra. En tal sentido, la coacción es un mal,

ya que impide que las personas ejerzan sus capacidades y hace que ellas sólo sean medios

al servicio de los fines de otras personas.

El hecho de estar sometido a la “voluntad arbitraria” de otra persona

implica una injerencia foránea en nuestra esfera protegida, la cual no es posible evitar y

preveer, y que se encuentra asociada al hecho de encontrarse gobernado por reglas

personales, subjetivas, específicas y, por esa misma razón, imprevisibles. Hay que

contrastar el hecho de estar bajo el poder de una “voluntad arbitraria” con el hecho de vivir

en una sociedad constituida en torno al ideal del “Estado de Derecho”, es decir, una

sociedad en la cual los ciudadanos se encuentran regidos por normas previsibles,

impersonales y abstractas, y cuyos efectos sobre los mismos sean por lo tanto inviables de

conocer de antemano.

La aceptación de estas ideas sobre la libertad adaptadas al campo de “lo

económico”, da como resultado que el principio de libertad económica no sea otra cosa que

una aplicación a un ámbito determinado del principio de libertad personal. Incluso se ha

sostenido que ella implica la inexistencia de coacción emanada de la arbitraria voluntad de

otro o de otros, referida al radio de la actividad económica, esto es, de aquellas acciones

encaminadas a aumentar las potencialidades productivas de un sistema económico, a objeto

de satisfacer las necesidades de los agentes económicos que interactúan.

El principal medio por el cual es posible enfrentar la coacción que pudieren

llevar implícitas ciertas regulaciones es la generalidad e igualdad que ellas, en teoría

deberían tener, ya que las regulaciones efectuadas de manera general y abstracta resultarán

en la gran mayoría de los casos inocuas e inofensivas, es decir, cualquier persona podrá

aplicar su conocimiento de las mismas al logro u obtención de sus propias finalidades, en

forma similar a como utiliza sus conocimientos en relación a las leyes de la naturaleza. La

garantía que cobra mayor importancia en la protección de la libertad económica de las

44

personas es la de igualdad ante la ley, puesto que precisamente el hecho de que las leyes se

apliquen igualmente a todos, gobernantes incluidos, es lo que impide la instauración de

reglas opresivas.

El principio de libertad en el ámbito económico se relaciona con el hecho

de que no deben haber sujetos dentro de la sociedad, sean estos públicos o privados, que

puedan imponer su arbitraria voluntad a otros. Esto se evita exigiendo a estos sujetos que

traten a las demás personas con las cuales se relacionen de idéntica manera.

Una vez que se ha establecido la noción investigada, toca averiguar qué es

lo que específica y concretamente comporta el concepto.

Cuatro son los factores que se deben tomar en consideración:

a) La posibilidad de acceso a un mercado, es decir, que cualquier persona, individualmente

o asociada, cualquier empresa, cualquier agente económico en definitiva, pueda iniciar

cualquier actividad económica que sea lícita o legítima.

b) Accedido uno que sea al mercado que se haya elegido, hay que contar con libertad de

ejercicio en la actividad respectiva, esto es, que la gestión o administración de la actividad

económica que se eligió dependa del sujeto que la está desarrollando.

c) Consecuencia del anterior, es que se necesita que el mercado elegido sea uno

razonablemente abierto y competitivo. Esto requiere que no existan personas que puedan

imponer a los demás participantes sus propias “reglas del juego”.

d) En último lugar, el principio en estudio supone una limitación a las actividades

empresariales de los poderes públicos, restricción que apunta por un lado a la iniciación de

las mismas; y por otro a que las ya iniciadas no gocen de privilegios.

3. Evolución histórica de la Libertad Económica en chile antes de la Constitución de

1980.

3.1 Introducción.

A través de nuestra historia, se han encontrado vigentes diversos textos

constitucionales, los cuáles en mayor o menor grado han acogido los principios del

constitucionalismo clásico a través de su articulado. En los párrafos siguientes se tratará de

45

establecer de qué manera dichos documentos reconocieron y tutelaron la libertad

económica, si es que lo hicieron.

3.2 Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile de 1811.

Este reglamento es considerado por la generalidad de los autores el primer

texto de carácter constitucional que tuvo nuestra República. Esto, a pesar de que

anteriormente, concretamente, el 5 de Diciembre de 1810, ya la Junta Provisional de

Gobierno establecida por el Cabildo Abierto de 18 de Septiembre del mismo año había

expedido un reglamento cuyas características permitirían tal vez elevarlo a ese sitial. Así,

en él ya se encontraba un incipiente paso hacia el establecimiento de garantías

constitucionales. Sin embargo, la mayoría de los historiadores se inclina por calificar al

Reglamento de 1811 como el primer bosquejo de Constitución de nuestra historia patria.

Este reglamento recoge, algunos de los principios atribuidos usualmente al

constitucionalismo clásico, como la necesidad de la división de poderes en su preámbulo, el

plazo limitado del mandato de la Autoridad ejecutiva la cual expiraría dentro de un año en

el evento que dentro de ese no se dictase una Constitución, (artículo 19), y un germen del

principio de Estado de Derecho en su artículo 13, al disponerse que “la autoridad ejecutiva

llenará su objeto conforme a la ley vigente.” Nada se dice, sin embargo, sobre ningún tipo

de garantía individual, y menos alguna en el campo económico, por lo que nada puede

comentarse al respecto, salvo el hecho de que, dado lo incipiente del proceso

independizador, así como la celeridad con que fue dictado dicho reglamento, más su

carácter provisorio, permiten explicar la poca importancia dada a tales garantías.

3.3 Reglamento Constitucional Provisorio de 1812.

Este reglamento constituye un gran avance con respecto al anterior, ya que

además de consagrar expresamente ciertas garantías relativas al debido proceso, (artículos

18 a 20), la libertad de imprenta, (artículo 23) y asegurar la igualdad ante la ley, (artículo

24); reconoce algunos principios básicos como el de soberanía popular, (artículo 6) e

independencia del poder judicial, (artículo 17).

46

A pesar de ello, sigue sin haber un reconocimiento explícito, en lo que al

tema analizado se refiere. Probablemente ello se deba a los mismos motivos anotados a

propósito del Reglamento de 1811, y porque, en esta época la libertad económica era

considerada inherente a la libertad personal y al derecho de propiedad, por lo que

asegurando éstos, resultaba del todo innecesario contemplar la otra.

Quizás por esta razón el reglamento analizado se limita sólo a señalar muy

escuetamente que “se respetará el derecho que los ciudadanos tienen a la seguridad de sus

personas, casas, efectos y papeles; y no se darán órdenes sin causas probables, sostenidas

por un juramento judicial, y sin designar con claridad los lugares o cosas que se han de

examinar o aprehender.”24 Continúa el artículo 24 señalando que: “A nadie se impedirá

venir al país, ni retirarse cuando guste con sus propiedades”, disposición que claramente

expone que el derecho de propiedad, como expresión o manifestación de la libertad

individual, era algo “natural”, por lo que no tenía sentido reconocerla de manera explícita.

3.4 Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814.

Ningún comentario puede hacerse respecto de él, ya que fue aprobado bajo

la presión de las circunstancias de aquel momento, es decir, las fuerzas patriotas habían

experimentado serios reveses y la capital estaba abierta a las tropas enemigas. Debido a ello

se hizo necesario, crear un gobierno fuerte, por lo que prácticamente ningún rastro de

garantía individual hallamos en él.

3.5 Constitución Provisoria para el Estado de Chile de 1818.

Declarada ya la independencia, el 17 de Abril de 1818 se efectuó en

Santiago un Cabildo Abierto con el objeto de solicitarle al Director Supremo O’Higgins el

establecimiento de un nuevo orden, acorde con la organización representativa y

democrática con que se había acordado dotar al país. Fue por esta razón que se dictó un

decreto nombrando una Comisión redactora a efectos de concebir una nueva Constitución.

Esta Comisión terminó su trabajo a comienzos de Agosto de 1818, sus resultados fueron

24 Art. 16 del Reglamento Constitucional Provisorio de 1812.

47

publicados el 10 de aquel mismo mes y fue sancionado y jurado solemnemente el 23 de

Octubre del mismo año.

Los autores la han catalogado como el primer estatuto fundamental de

nuestro país, tanto por su contenido como por el desarrollo que hace de variadas garantías

de las personas. En su articulado tiene a lo menos dos disposiciones relativas a la libertad

en materias patrimoniales. Así, el Capítulo I del Título 1, en su articulo 1°, señala: “Los

hombres por su naturaleza gozan de un derecho inajenable e inamisible a su seguridad

individual, honra, hacienda, libertad e igualdad civil”. Si se quiere, se trata de una

disposición bastante general, pero sin duda el mismo texto explicita estas ideas en lo que

sigue de su articulado. De este modo, en lo referente a la “hacienda” de las personas, que

debe entenderse como sinónima de “patrimonio”, esto es, “cúmulo de bienes de uno” , el

artículo 9 prescribe de un modo mucho más enérgico: “No puede el Estado privar a persona

alguna de la propiedad y libre uso de sus bienes, si no lo exige la defensa de la Patria, y aún

en ese caso, con la indispensable condición de un rateo proporcionado a las facultades de

cada individuo, y nunca con tropelías e insultos”. Se acoge de esta manera la tradicional

idea imperante en la época consistente en que la propiedad era la mejor garantía de la

libertad individual y, por cierto, de la libertad económica.

En otra disposición que podría interpretarse como garantizadora de esta

libertad, la Constitución de 1818 señalaba: “A ninguno se le puede privar de la libertad

civil, que consiste en hacer todo lo que no daña a la religión, sociedad o a sus individuos, y

en fijar su residencia en la parte que sea de su agrado, dentro o fuera del Estado.”25

3.6 Constitución Política del Estado de 1822.

A pesar de su corta vida, esta Constitución se caracteriza por el

reconocimiento y tutela de los derechos de las personas, y sin duda que por el catálogo de

derechos que consagraba podría haber servido bastante a nuestro país, si hubiera estado en

vigencia durante más tiempo. Sin perjuicio de ello, de todas maneras podemos revisar las

disposiciones correspondientes en materia de libertades económicas de las personas.

25 Art. 10, Cap. I, Tit. I, Constitución Provisoria para el Estado de Chile de 1818.

48

En primer lugar, encontramos a la tradicional garantía de la propiedad, que

se encontraba establecida conjuntamente con la “libertad industria y comercio”, por lo que

puede decirse que esta Constitución es la primera en nuestro país que otorga un

reconocimiento explícito a la libertad económica. Ello lo efectuaba en los siguientes

términos: “Todo ciudadano tiene la libre disposición de sus bienes, rentas, trabajo e

industria; así es que no se podrán poner impuestos sino en los casos muy urgentes, para

salvar con la patria las vidas y el resto de la fortuna de cada uno.”26

A continuación se establecía: “La industria no conocerá trabas, y se irán

aboliendo los impuestos sobre sus productos.”27

Por otra parte, también se le prohibía expresamente al poder ejecutivo

despojar de sus bienes a los ciudadanos, señalándose en su artículo 115: “A nadie se le

privará de sus posesiones y propiedades; y cuando algún caso raro de utilidad o necesidad

común lo exija, será indemnizado el valor, a justa tasación de hombres buenos.”

Era tarea del Congreso el “reglar el comercio, las aduanas y aranceles”;

“proteger el fomento de la agricultura, de la industria, del comercio y de la minería” y

“amparar la libertad civil y de las propiedades.”28

No puede dejar de mencionarse que los derechos contemplados en la

Constitución, se hallaban protegidos por una acción popular, (art. 243), que se le otorgaba a

las personas en los siguientes términos: “Todo chileno tiene derecho a pedir la observancia

de la Constitución, y a que se castigue al infractor de ella, sea cual fuere su clase o

investidura.” De esta manera el principio de supremacía constitucional y los derechos de

los individuos quedaban así eficazmente resguardados.

3.7 Constitución Política del Estado de Chile de 1823.

Para muchos historiadores, la Constitución chilena de 1823, más conocida

como “Constitución moralista”, fue un verdadero retroceso en materia de reconocimiento y

protección de libertades, (incluidas las libertades económicas). A pesar de ello, se sigue

considerando a la propiedad como garantía de la libertad individual, en los siguientes

26 Art. 221, Constitución Política del Estado de Chile de 1822. 27 Ibidem, art. 222. 28 Ibidem, art. 47 N° 15, 26 y 27.

49

términos: “A ninguno puede privarse de su propiedad, sino por necesidad pública,

calificada por el Senado de notoriamente grave, y con previa indemnización.”29 Y además

instituye una “Dirección de Economía Nacional” la cual tendría de su cargo la inspección y

dirección del comercio, industria, agricultura, navegación mercantil, oficios, minas, pesca,

caminos, canales, policía de salubridad, ornato y comodidad, bosques y plantíos, la

estadística general y particular, la beneficencia pública, y cuanto pertenezca a los progresos

industriales, rurales y mercantiles.

Dada su ambigüedad y la irrealidad de sus postulados, a poco andar esta

Carta fue cayendo en desuso para dar paso, en el año 1828, a una nueva Constitución.

3.8 Constitución Política de la República de Chile de 1828.

A pesar de haberse inspirado principalmente en norteamericana y en

menor medida en España y Francia, y tener un carácter bastante más liberal que la anterior,

esta Constitución tampoco aporta mucho al tema analizado. Es así, como establece: “La

Nación asegura a todo hombre como derechos imprescriptibles e inviolables, la libertad, la

seguridad, la propiedad, el derecho de petición, y la facultad de publicar sus opiniones.”30

Desarrollando uno de estos principios, dispone: “Ningún ciudadano podrá ser privado de

los bienes que posee, o de aquellos a que tiene legítimo derecho, ni de parte de uno de ellos

por pequeña que sea, sino en virtud de sentencia judicial. Cuando el servicio público

exigiese la propiedad de alguno, será justamente pagado de su valor, e indemnizado de los

perjuicios en caso de retenérsele.”31

No obstante lo señalado anteriormente, encontramos un atisbo de

reconocimiento de la libertad económica, al colocarse de cargo del Congreso el hacer leyes

generales relativas al “fomento de la ilustración, agricultura, industria y comercio exterior e

interior.” Similar obligación pesaba sobre las Municipalidades.32

29 Art. 117, Constitución Política del Estado de Chile de 1823. 30 Art. 10, Constitución Política de la República de Chile de 1828. 31 Ibidem, art. 17. 32 Ibidem, arts. 46 N° 2 y 122 N° 9.

50

3.9 Constitución Política de la República Chilena de 1833.

A juicio del ilustre abogado, periodista y escritor Alberto Edwards, la

Constitución de 1833 fue, “más que una ley;...una tradición… una parte integrante de

nuestra nacionalidad; un monumento sólido e inconmovible, como esas montañas de

granito que guardan las fronteras de nuestro territorio.”33 Esta Carta Fundamental estuvo

vigente hasta el año 1925, cuando fue reemplazada por la Ley Fundamental anterior a la

que hoy nos rige. Este lapso de vigencia la hizo acreedora de variados estudios.

En primer lugar, es necesario hacer notar que la principal salvaguarda de la

libertad económica, aparece reconocido dentro de su articulado en los siguientes términos:

“La Constitución asegura a todos los habitantes de la República: ..5° La inviolabilidad de

todas las propiedades, sin distinción de las que pertenezcan a particulares o comunidades, y

sin que nadie pueda ser privado de la de su dominio; ni de una parte de ella por pequeña

que sea, o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial; salvo el caso

en que la utilidad del Estado, calificada por una ley, exija el uso o enajenación de alguna; lo

que tendrá lugar dándose previamente al dueño la indemnización que se ajustare con él, o

se avaluare a juicio de hombres buenos.”34

La libertad económica, venía reconocida conjuntamente con la libertad de

trabajo en el artículo 151, el cual expresaba: “Ninguna clase de trabajo o industria puede ser

prohibida, a menos que se oponga a las buenas costumbres, a la seguridad, o a la salubridad

pública, o que lo exija el interés nacional, y una ley lo declare así.”

3.10 Constitución Política de la República de Chile de 1925.

La Constitución política de 1925, antecesora de la actual Carta Magna, se

expresaba en términos análogos a la Constitución de 1833 acerca de las garantías que nos

ocupan. En su artículo 10 N° 10, que aseguraba el derecho de propiedad, prescribía: “La

Constitución asegura a todos los habitantes de la República: ... 10° La inviolabilidad de

todas las propiedades, sin distinción alguna.

33 Edwards, Alberto: “La Constitución de 1833”, “Revista Chilena de Derecho”. Vol. II N° 1, 1975, págs. 5-11. 34 Art. 12 N° 5, Constitución Política de la República Chilena de 1833.

51

Nadie puede ser privado de la de su dominio, ni de una parte de ella, o del

derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia judicial o de expropiación por razón

de utilidad pública, calificada por una ley. En este caso, se dará previamente al dueño la

indemnización que se ajuste con él o que se determine en el juicio correspondiente.

El ejercicio del derecho de propiedad está sometido a las limitaciones o

reglas que exijan el mantenimiento y progreso del orden social, y, en tal sentido, podrá la

ley imponerle obligaciones o servidumbres de utilidad pública en favor de los intereses

generales del Estado, de la salud de los ciudadanos y de la salubridad pública.”35

En relación con la libertad de industria y comercio, ella prescribía: “La

Constitución asegura a todos los habitantes de la República: “... 14° La protección al

trabajo, a la industria, y a las obras de previsión social, especialmente en cuanto se refieren

a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida, en forma de proporcionar a

cada habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus necesidades

personales y a las de su familia. La ley regulará esta organización.

El Estado propenderá a la conveniente división de la propiedad y a la constitución de la

propiedad familiar.

Ninguna clase de trabajo o industria puede ser prohibida, a menos que se oponga a las

buenas costumbres, a la seguridad o a la salubridad públicas, o que lo exija el interés

nacional y una ley lo declare así.

Es deber del Estado velar por la salud pública y el bienestar higiénico del país. Deberá

destinar cada año una cantidad de dinero suficiente para mantener un servicio nacional de

salubridad.”36

Los comentaristas de la Constitución del ‘25 no pusieron demasiado interés

en tratar de desarrollar las implicancias de esta disposición. La gran mayoría, por el

contrario, sólo destacaba el punto relativo a la libertad de trabajo, subsumiendo dentro de

tal libertad a la libertad económica. Así, uno de los intérpretes de dicha Carta, al explicar la

libertad de trabajo, señala que ella “es otro de los derechos que se fundan en la libertad

personal y cuyo verdadero objeto es la propiedad del producto del trabajo.

Es un derecho que se ejerce como afirmación de la personalidad libre y como medio de

emplear la energía personal en la consecución de la propiedad común. 35 Art. 10 N° 10 de la Constitución Política de la República de Chile de 1925. 36 Ibidem, art. 10 N° 14.

52

El trabajo en sí es aplicar a un objetivo cierto y determinado la actividad humana.

Los objetivos son de distintas variedades. Así son, entonces, las distintas clases de trabajo.

Hay trabajo manual, intelectual, industrial, etc.”

Agrega este comentarista, después de citar la disposición correspondiente,

que en ella también “. . .se reglamenta. . .la libertad de comercio e industria. Son garantías

individualistas de tipo liberal, pero este mismo precepto contiene principios y finalidades

sociales”37, dedicándose con posterioridad al análisis de la libertad profesional. Como

vemos, pocas o ninguna reflexiones les suscitaba a los autores de la época el tema de la

libertad económica.

Sin embargo, mejores son las opiniones vertidas por el tal vez más ilustre

de los comentaristas del Texto Fundamental del año ‘25, don Alejandro Silva Bascuñan,

quien, al analizar el inciso correspondiente del artículo 10 N° 14 de la Constitución del ‘25,

escribe que tal disposición “tiene por objeto sentar el principio de la libertad de trabajo o

industria y determinar los fundamentos de las restricciones de que puede ser objeto.

Dada la limitación de los bienes y la necesidad para el hombre de obtenerlos mediante su

esfuerzo, la Constitución asegura a todos los habitantes la libertad que tienen de aplicar su

actividad a la búsqueda de los medios requeridos para su subsistencia y perfeccionamiento,

mediante la realización de todo tipo de labor o la explotación de cualquier giro lucrativo,

industrial o comercial.”38

Acto seguido, critica el hecho de que tal principio general no se halle

reconocido explícitamente, sino que de manera implícita, al establecerse sólo las

excepciones que pueden restringirlo, para posteriormente, y después de referirse a las

obvias restricciones a la libertad económica relativas a las buenas costumbres, moralidad y

salubridad públicas, señala con respecto a aquellas establecidas en aras del interés nacional

que “el constituyente autoriza prohibir trabajos o industrias perfectamente lícitas

reuniéndose dos requisito:

a) que lo exija el interés nacional; y

b) que una ley lo declare así.

Tales condiciones son copulativas, en forma que, si falta una de ellas, la libertad de trabajo

o comercio no puede ser coartada. 37 Quinzio F., Jorge Mario: “Manual de Derecho Constitucional”. Edit. Jurídica de Chile, 1969, pág. 254. 38 Silva Bascuñan, Alejandro: “Tratado de Derecho Constitucional”. T. II. Edit. Jurídica de Chile, 1963, pág. 307.

53

En consecuencia, al legislador no se permite restringir esta libertad sin que medie una razón

de interés nacional; y aun existiendo este motivo, ninguna autoridad o norma jurídica,

distinta de la de los órganos legisladores expresada en forma de ley, tienen fuerza para

prohibir y limitar un trabajo o industria en sí lícitos.

Un reglamento, decreto, ordenanza, instrucción, etc., no pueden implantar una restricción a

la libertad de trabajo y comercio, y, por otra parte, cuando la establezca el legislador, debe

éste declarar la razón de interés nacional que la fundamenta.”39

Es claro que para este autor, la libertad de industria y comercio no podía

ser restringida, esto es, limitada, coartada o condicionada, por una norma de naturaleza

inferior a la ley, y ni aun ella podía hacerlo si no mediaba una razón de interés nacional que

así lo requiriese.

3.11 Conclusiones.

De lo expuesto en este acápite puede concluirse lo siguiente:

A) La libertad económica es un derecho que ha contado con el adecuado reconocimiento,

en términos generales, en el ordenamiento constitucional chileno. Primeramente por la vía

de la protección al derecho de propiedad y, con posterioridad, con el reconocimiento

explícito de la libertad de industria y comercio.

B) Desafortunadamente, tanto entre los autores como entre la jurisprudencia, primero por

considerarla algo “natural”, y luego por no considerar a la Constitución como una norma

jurídica de operatividad directa, dicha garantía no fue tomada en serio, produciéndose desde

el inicio de la vigencia de la Constitución del ‘25 un espiral de atropellos, lo cual culminó

en el cisma social e institucional de 1973.

C) Esto implicó que al Constituyente del ‘80 le fue necesario revertir “desde sus bases”, (al

decir de un autor), el régimen económico constitucional, con el objeto de dar adecuado

reconocimiento y protección a esta garantía la cual, pareciera que mientras más goza de

resguardos, mayormente es desconocida.

39 Ibidem, pág. 308.

54

II EL ARTÍCULO 19 N° 21 INCISO 1° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA

REPÚBLICA.

1. Texto.

El texto consagrado en nuestra Carta Magna es el siguiente: “La

Constitución asegura a todas las personas: ...N° 21 El derecho a desarrollar cualquiera

actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad

nacional, respetando las normas legales que la regulen.”

2. Análisis de la norma.

El poder que la Constitución reconoce en los individuos implica el

“desarrollar” algo, es decir, desplegar, dar incremento a alguna cosa o actividad. Esto

implícitamente supone, que se tiene el derecho a iniciar, emprender o acceder a un

determinado mercado. En seguida, también supone la libertad para ejercer y mantener en el

tiempo la actividad económica que libremente se eligió; y finalmente, también supone la

libertad para decidir si se termina o no con ella.

Se prescindirá en este trabajo del análisis del significado del término

“derecho” utilizado por la norma. Sin embargo, a pesar que la Constitución lo llame de ese

modo, parece más bien que se trata de una “situación jurídica subjetiva” y, más

propiamente, de un poder que les es reconocido a las personas para que desenvuelvan sus

potencialidades en materia económica, en definitiva, es una de las manifestaciones del

principio de autonomía privada dentro del articulado de nuestro Texto Fundamental.

En otras palabras, el hecho que la Constitución contemple un “derecho a

desarrollar” algo, implica necesariamente que como contrapartida existe una obligación

correlativa, una obligación de no hacer, por cierto, cual es, no perturbar, restringir o

menoscabar, y mucho menos aun privar, de este derecho, obligación que recae tanto en el

Estado como en cualquier persona, (artículo 6 inciso 2°), y especialmente en el primero, por

cuanto éste adicionalmente tiene la obligación no sólo de “respetar”, sino además de

“promover” el ejercicio de tal derecho, (artículo l° inciso 4° y artículo 5° inciso 2°). En

relación a este último punto, se ha sostenido que la disposición en estudio “. . . crea

55

obligaciones/deberes para todo órgano del Estado... y, por ende, la primera obligación de

abstención de interferir en la actividad de los particulares en materia económica,

prohibiendo actividades que, por disposición constitucional, le pertenecen de suyo a los

particulares, como por ejemplo si pretendiera que ellas sólo le corresponden al Estado. Y,

además, una obligación fundamental de actuación, para promover el ejercicio de tal derecho

y que sea efectivo en la realidad. Se ven muy bien aquí ambas vertientes del principio de

subsidiariedad, que implica, por un lado, que el Estado no interfiera, ni perturbe, ni absorba,

las actividades que les corresponden a los particulares, (sea individualmente o en grupos o

asociaciones) y, por otro, que las promueva, estimulando su desarrollo, para lograr un

mayor perfeccionamiento personal y societario y, así, ir concretando el bien común de la

comunidad política.

Al expresarse la primera obligación/deber de abstención del estado de interferir la actividad

económica lícita de los particulares, debe señalarse que ello significa primeramente no

asumir tal actividad ni directamente por medio de organismos estatales que la desarrollen,

ni indirectamente participando en ella a través de entidades en que sea miembro o socio.

Sólo excepcionalmente, tal como lo prevé el inciso 2° del artículo 19 N° 21 de la

Constitución, cabe tal posibilidad y cumpliéndose las exigencias allí impuestas,

(autorización expresa y formal, a través de una ley especial y que ésta sea aprobada con

quórum calificado, siendo regulada su actividad por las mismas disposiciones que regulan a

los particulares).”40

Por otra parte, me adhiero a la opinión que sostiene que la expresión

“actividad económica” debe ser entendida en el sentido que le dan los que profesan la

ciencia o arte de la cual proviene esta expresión, esto es, de la economía. Así, ella define

actividad económica como aquellas acciones o actividades que tienden a incrementar la

capacidad productiva de bienes y servicios de una economía, para satisfacer las necesidades

humanas en un período de tiempo. Involucra por tanto los aspectos sociales de tales

actividades y también proporcionar un cierto nivel de vida a la población. Por esta razón, la

actividad económica abarca los aspectos de producción, consumo, intercambio y

distribución.

40 Soto Kloss, Eduardo: “La actividad económica en la Constitución Política de la República de Chile. (La primacía de la persona humana).” En “Ius Publicum” N° 2. Escuela de Derecho. Universidad Santo Tomás, 1999, pág. 127.

56

La disposición constitucional puntualiza que es “cualquiera”, es decir, se

trata de acciones indeterminadas, indefinidas, no previamente precisadas. Ella sólo se

determinará por la misma persona, que desee “desarrollarla”. Así se desprende tanto de la

historia fidedigna del precepto, como de la interpretación que han hecho la doctrina y la

jurisprudencia.

Teniendo presente lo expuesto se empieza a vislumbrar el contenido

esencial del derecho en estudio, el cual no es otro que la libertad que se garantiza a todas

las personas, sean naturales o jurídicas, para propender a satisfacer las diversas

necesidades, múltiples e ilimitadas, mediante la utilización y asignación de bienes escasos y

limitados; no siendo indispensable, por tanto, el carácter lucrativo o no de las aludidas

actividades económicas. En otras palabras, cualquier hecho o acción humana, relativa a la

producción, consumo, intercambio, distribución, etc., de bienes o servicios, que tenga por

objeto la satisfacción de una necesidad, puede ser considerada como una actividad

económica y por ende incluida dentro del precepto en estudio.

Las personas no pueden ir contra los límites establecidos al desarrollar la

actividad económica, lo que significa que no puede ser disconforme o estar en

contradicción con, la moral, el orden público o la seguridad nacional.

En este sentido la unanimidad de la jurisprudencia se inclina a considerar

que cualquier actividad económica que cumpla con este requisito es una “actividad

económica lícita.”41 En otros términos, las actividades económicas que no vayan contra la

moral, el orden público o la seguridad nacional son actividades económicas lícitas y por lo

tanto tuteladas por el inciso 1° del N° 21 del artículo 19. Sin embargo, cabe preguntarse

¿cuándo una actividad económica puede ser considerada contraria a estos límites?. En los

siguientes párrafos se tratará de responder esta pregunta.

a) La moral: Usualmente suelen distinguirse dos conceptos de moral: la moral positiva y la

moral normativa. La primera corresponde a las convicciones extendidas dentro de la

sociedad acerca de lo que es bueno, honesto o correcto, mientras que la segunda se refiere

más bien a lo que se sostiene debe ser lo éticamente virtuoso en relación con principios y

valores religiosos o filosóficos determinados. Obviamente, el Derecho tiene que ver

41 “Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. LXXXVIII, N° 2, 1991, secc. V, págs. 201-205.

57

muchísimo más con la primera que con la segunda. Luego, es en ese sentido que debe ser

interpretada la voz “moral” que utiliza la disposición examinada.

A pesar de ello, la expresión es vaga y poseedora de un contenido

indeterminado. Si partimos de la base que el papel que le cabe al Derecho en una sociedad

moderna es tan sólo ocuparse de la vida de relación, y dejar el ámbito de los pensamientos,

opiniones y morales particulares dentro de la esfera de la sociedad civil; por un lado, y por

otro comprobamos que la misma Carta Fundamental asegura el respeto y la protección a la

vida privada y la libertad de emitir opinión y de informar sin censura previa, (artículo 19 N°

4 y 12, respectivamente), arribamos a la conclusión de que el énfasis no puede estar

colocado sobre tal tipo de conductas. Por el contrario, creemos que si estamos hablando del

concepto de moral en relación al desarrollo de una actividad económica, debemos asociarlo

a este tipo de materias, es decir, a situaciones cuyos parámetros de medición sean más

objetivos, y que tengan que ver más con situaciones de abuso de la libertad económica que

con cuestiones que, en última instancia, pertenecen a la vida privada de las personas.

b) El Orden Público: La expresión “orden público” que utiliza el artículo 19 N° 21 debe ser

interpretada en un sentido amplio, esto es, referida tanto al Orden Público Económico como

comprendiendo también al llamado Orden Público clásico e, inclusive, al Orden Público de

policía. De esta manera, sería contraria a este último una actividad económica que

produjera tumultos o alborotos, una empresa que organizara diaria o semanalmente

espectáculos masivos, las cuales por no estar debidamente coordinadas, produjesen

problemas de orden público en este sentido. Por otra parte, y en lo relativo al Orden Público

Económico, también sería contrario a éste el desarrollo de una actividad económica que

implicara para los demás participantes del mercado la renuncia de modo indefinido a su

derecho a desarrollar esta misma actividad, ello porque consideramos que el orden público

siempre está referido a cuestiones que la comunidad considera centrales o básicas para su

existencia en los distintos ámbitos que él abarca. Debido a esto, mal podría ser desarrollada

una actividad económica que fuera contra tales convicciones.

c) La seguridad nacional: Este concepto es la última de las condiciones bajo las cuales la

libertad económica puede desenvolverse. La verdad es que no se encontró ningún autor que

58

se refiriera a ella. No obstante, y luego de investigar las Actas Constitucionales, se encontró

en la N° 4, específicamente en su considerando N° 1 una noción. En ella se concibe a este

concepto como aquella “aptitud del Estado para garantizar [el desarrollo económico y

social de la comunidad], precaviendo y superando las situaciones de emergencia que

pongan en peligro el logro de los objetivos nacionales.” Tales situaciones de emergencia

son básicamente, según el texto del considerando 2°, la guerra, la conmoción interior, la

subversión latente y la calamidad pública, las cuales en el texto definitivo de la Carta del

‘80 se transformaron en guerra externa o interna, conmoción interior, emergencia y

calamidad pública.

Consecuencia de lo anterior es que una actividad económica no pueda

desarrollarse si contraría este concepto, puesto que la seguridad nacional no se refiere a la

seguridad ni a los intereses del Estado, sino que está referida al interés de toda la Nación lo

que está más allá de los intereses estatales. Comprende la seguridad nacional, la de los

habitantes del territorio y sus derechos como persona humana, como la seguridad de este

mismo territorio y la del poder del Estado, ejercido de conformidad a las normas

constitucionales y legales vigentes. De esta manera, vulneraría la seguridad nacional una

actividad económica desarrollada en tiempo de guerra, en la frontera, y ejercida con

ciudades de la potencia contra la cual se lucha. Lo mismo ocurriría si se comerciara con

productos de tipo agrícola o pecuario que fuesen portadores de pestes o enfermedades

contagiosas, (gripe aviar), que dañaran gravemente la salud de la población y la economía

del país.

Por último, y en relación a estas tres condiciones bajo las cuales debe

desarrollarse la actividad económica según la Constitución, surge la duda sobre quien es el

encargado de determinar la licitud o ilicitud de una determinada actividad económica, es

decir, cuando será considerada contraria a la moral, al orden público o a la seguridad

nacional. Parte de la doctrina señala que esta determinación corresponde efectuarla a la

administración, ya que las normas constitucionales no señalan al Legislador como el ente

indicado. Por otra parte el artículo 60 de la Constitución señala cuales son las materias de

ley y en ellas no están expresamente señalada esta facultad.

Otra parte de la doctrina piensa que esta determinación le corresponde

única y exclusivamente al Legislador, puesto que estas excepciones al derecho en comento

59

son prohibiciones absolutas y permanentes, fundadas en la naturaleza objetivamente ilícita

que poseen tales actividades, por lo que la ley no debe hacer más que prohibirlas erga

omnes, sin ninguna salvedad o diferencia puesto que, si ella existiera, sería ineludiblemente

arbitraria.

Finalmente, se ha sostenido que la calificación de una actividad económica

como ilícita es facultad privativa de los Tribunales los cuales, evidentemente, aplicarán

todas las reglas relativas al debido proceso a fin de determinar si la antedicha actividad

posee o no tal carácter. La determinación no podría quedar al arbitrio del Legislador, puesto

que su competencia se agota en “regular” en lo que respecta a la garantía en cuestión, y ello

jamás implicará un “prohibir”, sea por los motivos que sea. Inclusive, y tratándose de otros

derechos y garantías, ni siquiera la misma Constitución se ha permitido prohibir: a lo más,

le encomienda al Legislador establecer “gravámenes”, “requisitos”, “limitaciones”,

“complementos”, “restricciones”, etc., pero nunca “prohibiciones”. Por lo tanto, será sólo el

Poder Judicial el llamado a establecer en casos específicos, concretos y singulares, cuando

una actividad económica es contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional.

Las personan deben desarrollar su actividad económica en forma lícita y

por lo tanto deben acatar u obedecer la normativa legal que regule la actividad. No hay

discordia en la doctrina ni en la jurisprudencia en cuanto a que la expresión “regulación”

debe entenderse en su sentido natural y obvio. Así, se ha escrito que “regular” una actividad

es someterla al imperio de una regimentación que indique cómo puede realizarse; pero en

caso alguno, bajo pretexto de “regular” un accionar privado en la economía, el legislador

puede llegar hasta obstaculizar o impedir, a través de facultades excesivas a organismos

fiscalizadores, por ejemplo, la ejecución de actos lícitos amparados por esta garantía

constitucional o crear las condiciones para que, de hecho, sea el Estado o la autoridad

pública la que termine asumiendo el ejercicio de actividades que, legítimamente, pueden

desarrollar los particulares. Una legislación que procure o produzca estos efectos sería

abiertamente inconstitucional.”42

Caso distinto ocurre con la expresión “normas legales” pues, para algunos

autores y para la inmensa mayoría de la jurisprudencia, tal expresión es sinónima de

“normas jurídicas”, de cualquier rango o jerarquía. Para otros, por el contrario, las “normas

42 Evans de la Cuadra, Enrique: “Los Derechos Constitucionales”. T II. Edit. Jurídica de Chile, 1986, pág. 318.

60

legales” a las que se refiere la Constitución quieren decir exactamente eso: normas

emanadas del Legislador, del Congreso, y no de la potestad reglamentaria del Presidente de

la República o de la potestad normativa de algún ente autónomo.

III NOCIÓN JURÍDICA DE LIBERTAD ECONÓMICA.

A lo largo de este estudio, se ha señalado que lo tutelado por el artículo 19

N° 21 de la Constitución es la libertad económica, lo que es una afirmación correcta ya que

aparece refirmada tanto por el Derecho como por la doctrina.

Pero si bien es cierto que la “libertad económica”, es un término con

alguna tradición en la economía, o filosofía política, no es menos cierto, que no es un

término jurídico, que permita incluirlo dentro del conjunto de conceptos con que se

manejan las ciencias jurídicas.

Siendo un fenómeno puramente económico que se corresponde con el

Derecho, es necesario darle un nombre propiamente jurídico, que pertenezca a esta

categoría. Para la mayoría de los autores, este nombre debiera ser “autonomía privada”.

A la autonomía privada podemos conceptualizarla como un poder de

disposición, destinada a hacer nacer negocios de carácter jurídico, o a enajenar derechos,

que se lleva a cabo sin estar en el deber jurídico o en una situación de hecho tal que uno

persiga o deba perseguir una finalidad propuesta por otro.

Importante es puntualizar que, a pesar que la Constitución conciba al

derecho a desarrollar cualquier actividad económica como un derecho subjetivo público,

entendido como “la facultad jurídica de la persona, individualmente o asociada, que emana

de su dignidad natural y es inherente a ésta, la cual se actualiza en sus libertades, derechos e

igualdades que el Constituyente declara y cuyo ejercicio él asegura y fomenta”43 , la verdad

es que, técnicamente, no es tal puesto que, en definitiva, se trata de una norma que atribuye

una determinada competencia a las personas, esto es, les otorga un determinado poder

jurídico para desenvolver en libertad sus actividades económicas, entendiendo por tal a una

fuerza o una energía propiamente jurídica en un doble sentido: en el sentido que el

43 Cea, Egaña, José Luis: “Tratado de la Constitución de 1980”, Editorial Jurídica de Chile, 1988, pág. 21.

61

antedicho poder es atribuido por el Derecho, y en el sentido que es un poder creador de

Derecho. Luego, siendo un poder, no es derecho subjetivo. En cuanto el ejercicio del poder

incida en la esfera de lo lícito jurídico, se debe de reconocer que el ejercicio del poder es

también, al mismo tiempo, ejercicio de un derecho. Pero es evidente que en ningún caso

debe confundirse conceptualmente el ejercicio del derecho subjetivo con el ejercicio del

poder. Incluso cuando el ejercicio del poder está condicionado por la existencia de un

derecho, es decir, es al mismo tiempo ejercicio de un derecho; incluso cuando, en otras

palabras, el poder se mueve en la esfera de lo lícito, ejercitar un poder es siempre algo más

que un simple obrar según derecho, porque es un obrar según derecho que crea nuevo

derecho.

Como conclusión puede sostenerse que el gran bien jurídico que intenta

cautelar el artículo 19 N° 21 de la Constitución es la autonomía de todas las personas para

desarrollar actividades económicas.

IV BASES DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONÓMICA.

1. Principio de subsidiariedad.

La voz subsidiariedad proviene del término latino subsidium que significa

“ayuda desde la reserva”, es decir, desde una instancia que no es directamente responsable

de lo que ocurre.

De esta manera, el principio se refiere en consecuencia al papel de ayuda

que cada entidad superior ha de desempeñar respecto a las inferiores, siempre y cuando

éstas no sean capaces de cumplir con sus obligaciones, o cubrir sus necesidades.

Este principio se remonta al siglo XIX y principios del XX, en donde fue

enunciado su contenido fundamental y posteriormente “bautizado”, por así decirlo, por la

doctrina pontificia, básicamente León XIII en su “Rerum Novarum” (1891) y Pío XI en

“Quadragesimo anno” (1931), respectivamente. Sin embargo, anteriormente ya había sido

esbozado por algunos pensadores del movimiento social católico, específicamente por el

Obispo de Maguncia, Ketteler. Y es que esta idea tiene precedentes ya en Dante y en Santo

Tomás de Aquino y, a través de este último, en Aristóteles, pensadores que en definitiva

62

son las verdaderas fuentes sobre las cuales el pensamiento posterior en torno a la

subsidiariedad se edificó.

Debido a que en ningún caso se trata de un principio evidente por sí

mismo, requiere ser deducido de otros principios más amplios y evidentes, por lo que las

bases o cimientos de este principio son dos: El carácter personal de los componentes del

cuerpo social; y la ordenación de este último hacia el bien común.

En relación a la primera afirmación, es evidente que la realidad primaria,

sustancial, fundamental desde la que hay que partir es la persona, el ser humano: si no hay

ser humano, no existe comunidad, ni sociedad, ni familia ni nada que se le parezca. Sin

embargo, el ser humano por ser tal, o más bien, para realizarse como tal, necesita asociarse,

requiere del concurso de otros seres humanos a fin de no sólo satisfacer sus necesidades

más básicas, sino que más aun: ampliar sus horizontes. A poco de meditar en estos dos

hechos, tendremos que concluir que en definitiva el hombre es un ente responsable del

logro de su propia perfección y que, para obtenerla, tiene la necesidad, de agruparse con los

demás hombres en una múltiple variedad de grupos sociales. Por ello, por su carácter de

persona, el hombre y los grupos que éste constituye, requieren para su plena perfección una

cierta autonomía, pues no hay responsabilidad sin la posibilidad de elegir los caminos que

conducen a cumplir su naturaleza.

En lo relativo a la segunda afirmación, también resulta evidente que toda

agrupación de personas reunidas se asocian precisamente para obtener su bien, y no su mal.

Con todo, es conveniente antes de seguir precisar dos cosas: en primer lugar, no toda

finalidad que se proponga una reunión de personas podrá ser calificada de “bien común”: El

bien común depende esencialmente de la naturaleza de las cosas y no sólo de lo que aparece

como bueno o apetecible para los miembros de la sociedad. En segundo lugar, este bien

común es un bien de los miembros de la comunidad, y no el bien de la comunidad

considerada en cuanto tal. Precisamente es este bien de los miembros la justificación de la

sociedad, en cuanto ella es necesaria para su obtención plena. Si los individuos pudieran

alcanzarlo cada uno independientemente, la sociedad no tendría razón de ser. En definitiva,

el bien común es bien de los individuos, pero se distingue del bien exclusivamente

individual por una diferencia que no es simplemente cuantitativa, en cuanto a ser bien de la

63

mayoría, sino cualitativa, en cuanto sólo puede ser obtenido en comunidad y conviene, de

algún modo, a todos.

Ahora bien, la más perfecta de las sociedades que ha formado el hombre

para tratar de alcanzar el bien común es el Estado. Pero, siendo esa su finalidad esencial, no

está ni debe estar solo en su persecución, sino que cabe a los demás miembros del cuerpo

social una responsabilidad fundamental en este cometido. Es por ello que, si el individuo y

los grupos que éste forma tienen una responsabilidad propia en la consecución del bien

común, resulta evidente que tienen al mismo tiempo el derecho de realizar todas aquellas

acciones aptas para el logro de ese fin. Ello en virtud de que quien tiene un deber, tiene

correlativamente el derecho de realizar todo aquello que le permita cumplirlo; esto significa

que el individuo y los grupos menores que en el Estado el hombre constituye, deben gozar

de una cierta autonomía que haga posible, en concreto, la realización de sus deberes para

con el bien común.

De lo anterior no cabe concluir otra cosa que todas las personas que

forman la comunidad, al encontrarse obligadas a perseguir el bien común, tienen también el

derecho de contribuir a tal finalidad de la manera que estimen más conveniente: sea

formando una familia, sea asociándose con determinados móviles gremiales, educativos,

culturales, etc., o bien dedicándose a cualquier actividad económica que sea de su elección.

En el ámbito de la economía existen numerosas actividades que son también necesarias

para el bien común económico. En un principio, estas actividades son de la responsabilidad

de los particulares, ya sea que actúen ellos personalmente o a través de grupos naturales o

voluntarios. En relación a estas actividades, el poder político debe cumplir la función de

asistencia, de ayuda, de establecimiento de aquellas condiciones que hagan posible su

cumplimiento.

De lo señalado en los párrafos anteriores se desprende que el principio de

subsidiariedad posee dos caras: una positiva y otra negativa. La faz positiva tiene que ver

con la intervención del Estado en materias que son de competencia exclusiva de las

sociedades intermedias, en el evento que estas por desidia, mero desinterés o falta de

capacidad no cumplan con los objetivos que sean inherentes a ellas. En este caso, el Estado,

por razones de bien común, debe entrar a hacerse parte del asunto que se trate a fin de

cautelar precisamente que tal bien sea obtenga.

64

Es importante destacar, que esta intervención no puede efectuarse

cercenando la libertad de los grupos menores. Esta acción positiva se manifiesta, entre otras

manera por medio de la facilitación de la igualdad de oportunidades, la promoción de la

educación a todos los niveles, la política de acceso a la propiedad. Dentro de este aspecto

positivo cabe también la acción directa del Estado o de cualquier entidad social cuando los

responsables directos de un quehacer se demuestran incapaces de protagonizarlo; o cuando

este quehacer corresponda por principio al Estado, por ejemplo, porque sobrepasa con

creces la capacidad personal de cualquier individuo.

En su faz negativa, el principio de subsidiariedad opera como un límite al

ámbito de actuación de las sociedades mayores y, específicamente, del Estado. Este debe,

por todos los medios posibles, evitar intervenir allí donde las sociedades intermedias

desarrollan sus actividades normalmente, es decir, no debe ejecutar tareas o funciones que

las sociedades menores pueden realizar por si mismas y, si hubiere necesidad de hacerlo,

debe esforzarse para que ellas maduren pronto, sin eternizar una situación de tutela, que sin

duda alguna sólo puede reportar perjuicios.

El Onus Probandi para intervenir corresponde exclusivamente a la

sociedad mayor, es decir, a la que alega que las inferiores no están cumpliendo o

ejecutando sus deberes propios de la manera correcta.

Sobre este principio se puede señalar que ya en la “Declaración de

Principios del Gobierno de Chile”, se hizo ver la necesidad de organizar la vida social de

conformidad a la subsidiariedad. Así, en dicha Declaración, después de dejar sentado que

las personas poseemos derechos que son anteriores y superiores al Estado, que, por

consiguiente, el Estado debe estar al servicio de las personas y que su objetivo fundamental

es promover el bien común, puede leerse:

“Siendo el hombre el fin de toda sociedad, y emanando éstas de la naturaleza humana, debe

entenderse que las sociedades mayores se van formando para satisfacer fines que las

menores no pueden alcanzar por sí solas. El ser humano forma una familia para alcanzar

fines que no puede lograr solo. Da vida luego a diversas formas de agrupación social más

amplias, para lograr objetivos que la familia es incapaz de conseguir por sí. Y llega

finalmente a integrar todas esas sociedades intermedias en un Estado, por la necesidad de

65

que haya un orden común a todas ellas que las coordine en justicia, y que asuma las

funciones que ninguna de aquellas podría cumplir directamente.

Ahora bien, dicha realidad marca un límite al campo de acción de cada

sociedad mayor respecto de la menor. Si la superior nace para cumplir fines que la inferior

no puede realizar sola, si esa es su justificación, resulta evidente que no le es legítima la

absorción del campo que es propio de la menor, y dentro del cual ésta debe tener una

suficiente autonomía. La órbita de competencia de la sociedad mayor empieza donde

termina la posibilidad de acción adecuada a la menor.

Tal idea matriz es lo que da origen al llamado principio de subsidiariedad.

En virtud de él, ninguna sociedad superior puede arrogarse el campo que respecto de su

propio fin especifico pueden satisfacer las entidades menores, y, en especial, la familia,

como tampoco puede ésta invadir lo que es propio e íntimo de cada conciencia humana.

Aplicado este principio al Estado, debemos concluir que a él le corresponde asumir

directamente sólo aquellas funciones que las sociedades intermedias o particulares no están

en condiciones de cumplir adecuadamente, ya sea porque de suyo desbordan sus

posibilidades, (caso de la Defensa Nacional, las labores de Policía o las Relaciones

exteriores), o porque su importancia para la colectividad no aconseja dejar entregadas a

grupos particulares restringidos, (caso de los servicios o empresas estratégicas o

fundamentales para la nación), o porque envuelven una coordinación general que por su

naturaleza corresponde al Estado. Respecto al resto de las funciones sociales, sólo puede

entrar a ejercerlas directamente cuando las sociedades intermedias que de suyo estarían en

condiciones de asumirlas convenientemente, por negligencia o fallas no lo hacen, después

de que el Estado haya adoptado las medidas para colaborar a que esas deficiencias sean

superadas. En este caso, el Estado actúa en subsidio, por razón de bien común, y sólo en la

búsqueda de este bien común es que se le permite desarrollar todas aquellas actividades en

que los ciudadanos, ya sea individualmente o formando parte de los grupos intermedios de

la sociedad, no puedan o no quieran desarrollar por sí mismos.

El respeto al principio de subsidiariedad representa la clave de la vigencia

de una sociedad auténticamente libertaria. Casi podría decirse que es el barómetro principal

para medir el grado de libertad de una estructura social. Por oposición a él, cuanto mayor

sea el estatismo que afecte a una sociedad, menor será su efectiva libertad, por extendido

66

que sea el ejercicio ciudadano de los derechos políticos. Es en la posibilidad de tener un

ámbito de vida y actividad propia independiente del Estado y sólo sometido al superior

control de éste desde el ángulo del bien común, donde reside la fuente de una vida social en

que la libertad ofrezca a la creación y al esfuerzo personal un margen de alternativas y

variedad suficientes. El estatismo genera, en cambio, una sociedad gris, uniforme, sometida

y sin horizontes.”44

He optado por transcribir este largo párrafo en atención a que aquí se halla

condensada la filosofía medular que posteriormente fue seguida por la Comisión de

Estudios de la Nueva Constitución.

Siguiendo esta idea, la Comisión de Estudios al despachar las indicaciones

precisas que contendría el Anteproyecto de Nueva Constitución consideró, entre los

fundamentos y principios del nuevo régimen político-institucional el respeto a la autonomía

de los cuerpos intermedios entre el hombre y el Estado, que es expresión del principio de

subsidiariedad y que representa la clave de la vigencia de una sociedad auténticamente

libre, ya que un Estado que interviene más allá de aquellas funciones que le son propias o

que por razones de interés general o de seguridad deben serle confiadas, puede, como lo

dice un autor “asfixiar la libertad del hombre y su iniciativa creadora.”

Al pasar el Anteproyecto de Constitución a las manos de la Junta de

Gobierno, ésta le introdujo algunos cambios, pero en lo que respecta a la filosofía que se

halla detrás, obviamente ella se mantuvo, pudiendo sostenerse muy fundadamente que las

ideas que expusimos se hallan prácticamente sin ninguna modificación en el articulado de

nuestra Carta Fundamental. Así, puede verse el inciso 5° del articulo 1°, que coloca de

cargo del Estado la obligación de proteger tanto a la población como a la familia y de

propender al fortalecimiento de esta última; asimismo, se le encarga la misión de promover

la integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de todas

las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. También el

artículo 5°, que señala como un deber de los órganos del Estado el promover y respetar los

derechos esenciales emanados de la naturaleza humana garantizados por la Constitución y

por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Y entre

los derechos que la Constitución garantiza y que por lo tanto es deber de los órganos del

44 “Declaración de Principios del Gobierno de Chile”. Editora Nacional Gabriela Mistral, 1974, págs. 16-18..

67

Estado se encuentran, obviamente, todos los del artículo 19, entre ellos, el derecho a la

protección de la salud (19 N° 9), a la educación (19 N° 10) o a la seguridad social (19 N°

18).

Evidente resulta observar que todo lo señalado en los párrafos anteriores

corresponde a manifestaciones del principio de subsidiariedad en su faz o aspecto activo.

En lo que dice relación con su aspecto o vertiente pasiva encontramos,

como ejemplo el artículo 19 N° 15, que consagra el derecho de asociación y la existencia de

los partidos políticos; el N° 19 del mismo artículo que se refiere al derecho a sindicación,

agregando que a las organizaciones sindicales les está vedado intervenir en actividades

político-partidistas por no ser, evidentemente, un fin propio de tales agrupaciones.

Consecuentemente con ello, el artículo 23 declara la incompatibilidad de los cargos

directivos superiores de una organización gremial con los cargos directivos superiores,

tanto nacionales como regionales, de los partidos políticos. Por otro lado, la institución de

los Consejos regionales y municipales (artículos 102 y 108, respectivamente), también son

expresión de la subsidiariedad en su faz pasiva, al propender a la desconcentración y

descentralización del poder.

Por último, y en relación al tema de este trabajo, el artículo 19 N° 21,

como hemos visto, reafirma la primacía de la iniciativa privada por sobre la estatal y, en el

evento que tal iniciativa requiera de “ayuda” o “subsidio”, exige una ley de quórum

calificado para que el Estado y sus organismos puedan emprender actividades

empresariales o participar en ellas.

2. Limitación al Estado para desarrollar actividades empresariales.

2.1 El Estado empresario.

Este es un tema complejo, ya sea que se enfoque desde un punto de vista

ideológico, como desde un punto de vista jurídico. En cuanto a lo primero por el hecho de

que se inscribe en definitiva en uno de los grandes temas de la historia del hombre como es

el conflicto entre libertad, (económica), y poder, (económico o, más bien, político-

económico); a menor poder, mayor libertad y viceversa, con la gran salvedad de que si se

68

avanza hacia demasiada libertad, al menos en el campo económico, puede dicha libertad

terminar negándose a sí misma y degenerar en libertinaje. Por lo anterior, se trata de un

delicado equilibrio, que al Derecho toca resguardar y tutelar.

Desde el otro punto de vista, porque el inciso 2° del N° 21 del artículo 19

de la Constitución ha dado origen a encendidas polémicas, ya que tanto de su texto como de

su contexto es posible extraer conclusiones diversas.

Sobre este tema es conveniente señalar que la expresión “Estado

empresario”, es una creación doctrinal, que no es no es conocida por el Constituyente del

’80. Efectivamente, la Constitución sólo habla de “actividades empresariales” y de

“empresas del Estado”, pero no consagra en ninguna parte, tal concepto.

Como ya se adelantó, desde un punto de vista doctrinario si se han

formulado explicaciones que tienden a desentrañar de qué estamos hablando cuando nos

referimos al “Estado empresario”: se trata de aquel Estado que “...de una u otra forma,

puede legalmente emprender actividades de producción y distribución de los bienes y

servicios no públicos, que está a la expectativa de emprenderlas en competencia o

excluyendo a la empresa privada nacional y extranjera, y en el hecho las desarrolla en un

volumen de cierta consideración.”45 Este concepto, en primer lugar, denota la idea de que

el Estado no se encuentra en su ámbito propio, cual es, administrar justicia, legislar,

encargarse de la Defensa de la Nación, acometer obras públicas, etc, sino que incursiona,

justificadamente o no, en una órbita que no es la suya, que de alguna manera no le

corresponde, atendido lo explicado a propósito del principio de subsidiariedad, como es la

producción y distribución de bienes y servicios no públicos, es decir, privados, por un lado;

y en segundo lugar alude al hecho de que por emprenderlas, entra a competir, y en cierta

medida a excluir, a la empresa privada del mercado.

45 Urenda Zegers, Carlos: “El Estado empresario: visión de un abogado”. En “Revista Chilena de Derecho”. Vol. XIV N° 1, 1987, págs. 147-156.

69

2.2 Análisis de la norma constitucional.

a) Texto.

“El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales

o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas

actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin

perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá

ser, asimismo, de quórum calificado.”

b) Naturaleza jurídica.

Esta norma constitucional, en estricto rigor, no es una “garantía”, como es

la contenida en el inciso primero del mismo numeral, sino que más bien se inscribe dentro

de lo que es la llamada parte orgánica de la Constitución; esto es, aquella sección de la

Carta que define cómo se organizan los distintos poderes del Estado, sus atribuciones, su

manera de actuar y sus responsabilidades. Más precisamente, la norma en comento se

hallaría mejor ubicada dentro del título “Bases Generales de la Administración del Estado”,

o bien en el relativo a las “Materias de Ley” o, mejor aun, entre las leyes que son de la

iniciativa exclusiva del Presidente de la República, más que entre las garantías individuales.

Sin embargo, tal inclusión se comprende, ya que el pensamiento de la Comisión de

Estudios en el fondo se tradujo en establecer como principio generalísimo la libertad

económica de los particulares para emprender actividades económicas y, como excepción,

basada en el principio de subsidiariedad, la incursión del Estado en tales actividades. De ahí

que la norma en definitiva haya quedado ubicada en este lugar.

c) Carácter de la norma.

Con respecto al carácter de esta norma se han sostenido desde hace ya

mucho tiempo, dos posiciones: La primera de ellas señala que la disposición en estudio es

una norma prohibitiva, pues veda o impide al Estado y sus organismos el desarrollo de

70

actividades empresariales, salvo que cuente con la debida autorización. La otra sostiene por

el contrario que aquí se está frente a una norma meramente impeditiva que establece un

requisito habilitante para el Estado y sus organismos. Para descubrir cuál de las dos

posiciones se aviene más con los principios y valores sustentados por nuestra Carta

Fundamental debemos tener presente que una norma prohibitiva es aquélla que impone a su

destinatario una abstención que no puede sustituirse por ningún comportamiento positivo.

La ley prohibitiva impide en absoluto la ejecución de un acto o la celebración de un

contrato, en forma tal que quien debe acatar la norma no puede realizar el acto o pactar el

contrato, en caso alguno.

Por lo tanto se estima que no podemos estar frente a una norma meramente

impeditiva que establece un requisito habilitante para el Estado y sus organismos, ya que

muy por el contrario, el Constituyente parte de la base que se debe evitar el mal que

significa la proliferación de empresas del Estado y, en base a ello, sostengo que la

disposición en comento es una norma generalmente prohibitiva, esto es, aquella que supone

que la conducta en cuestión es generalmente productora de perjuicios. Y que por lo tanto

sólo por vía excepcional es posible llevarla a cabo.

En resumen, si hablamos en términos estricta y rigurosamente lógicos,

efectivamente, aquí nos hallamos frente a una norma imperativa, pero si nos atenemos a las

clasificaciones más tradicionales, es manifiesto que se trata de una norma generalmente

prohibitiva.

d) Sentido de las distintitas expresiones contenidas en la norma.

El significado de la expresión aludida también ha sido objeto de debate

entre la doctrina, la que básicamente se alinea en torno a dos interpretaciones: una amplia y

otra restringida. Esta última sostiene que “Estado y sus organismos” es lo que define por tal

la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, N°

18.575, la cual en su artículo 1° inciso 2° prescribe: “La administración del Estado estará

constituida por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y

servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la

Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas

71

de Orden y Seguridad Pública, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por

ley.” Para esta doctrina esa es hoy día la Administración del Estado, y cuando la

Constitución habla del Estado y sus organismos, se indica muy claro que debe tratarse de

organismos pertenecientes a la Administración del Estado.

Por el contrario, la primera, y a mi juicio la recta doctrina, alega que la

expresión en comento debe entenderse de una manera amplia, comprensiva no sólo de la

Administración del Estado, sino también de aquella llamada “Administración invisible del

Estado”, esto es, aquellos entes que pertenecen al Estado, pero que no forman parte de su

Administración, y a que alude el articulo 6 de la ley N° 18.575 y además, de cualquier tipo

de entidad mediante la cual el Estado pudiere tener algún tipo de injerencia sobre el proceso

económico.

Argumentos para sostener esta posición pueden ser los siguientes: En

primer lugar el evidente propósito que tiene la norma del inciso 2° del N° 21 del artículo

19, de lo cual quedó clara y manifiesta constancia en la historia fidedigna de su

establecimiento y por otro en la circunstancia de que para la Constitución la alusión al

“Estado y sus organismos” posee un alcance amplio, comprensivo de cualquier modalidad,

directa o indirecta, que adopte el Estado para asumir cometidos empresariales.

Un ejemplo, sería el caso de una corporación o fundación en que el Estado

tenga alguna participación, o bien, el caso de una de las llamadas “sociedades estatales”,

esto es, aquellas personas jurídicas de derecho privado que tienen algún tipo de

participación estatal.

En relación a estas últimas, nótese que la Constitución no las marginó, sino

que por el contrario es manifiesto que las incluyó, en la noción de “Estado y sus

organismos”, así el artículo 55, al referirse a las incompatibilidades de los cargos de

diputados y senadores, señala que estos, además de no poder ser servidos al mismo tiempo

por la misma persona, tampoco son compatibles “con todo empleo o comisión retribuidos

con fondos del Fisco, de las municipalidades, de las entidades fiscales autónomas,

semifiscales o de las empresas del Estado o en las que el Fisco tenga intervención por

aportes de capital.” Idéntica noción se encuentra en el inciso 2° del mismo artículo. Por su

lado, el artículo 60 N° 9 señala como materia de ley “las que fijen las normas con arreglo a

72

las cuales las empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación pueden

contratar empréstitos... “

En otras palabras, el hecho que las sociedades estatales no estén incluidas

dentro del concepto “Administración del Estado”, en los términos de la Ley Orgánica

Constitucional N° 18.575 (artículo 6), no quiere decir que estén excluidas de la expresión.

En definitiva, creo en una interpretación amplia de la expresión analizada,

fundado básicamente en el carácter tanto de norma generalmente prohibitiva que tiene la

disposición en comento y en la historia fidedigna del establecimiento de la Constitución.

e) Sentido de la expresión “actividades empresariales”.

En relación a esta expresión, se reedita la discusión en torno a su verdadero

sentido y alcance. Sin embargo, las posiciones son aquí más matizadas: Precht sostiene,

citando varios trabajos de derecho comparado, que los elementos de la empresa son los

siguientes: “1) la existencia de un organismo determinado y unitario; 2) una cierta

permanencia, una cierta duración; 3) posibilidad de realizar un beneficio; 4) actividad

económica de producción, intercambio, circulación de bienes o servicios; 5) relación con

una clientela, con un mercado; 6) sujeto de derecho, persona física o moral; 7) dirección

autónoma; 8) contabilidad propia”. Añadiendo a continuación que en definitiva “el

determinar qué es una empresa o entrar a definir la ‘actividad empresarial’ era materia que

debía quedar entregada a los jueces de fondo.”46

Pierry también recoge algunas opiniones de derecho comparado. Explica el

mencionado académico porteño: “La delimitación del concepto de actividad empresarial del

Estado tratándose de instituciones de derecho privado no ofrece mayores dificultades.

Habrá actividad empresarial cada vez que el Estado o sus instituciones sea propietario de

acciones de una sociedad anónima o socio en una sociedad mercantil. La naturaleza

mercantil de la sociedad domina toda su actividad, siendo por lo tanto empresarial toda la

que ésta lleve a cabo.”

“La actividad empresarial de las instituciones públicas en cambio, presenta dificultades, ya

que éstas en principio desarrollan lo que en doctrina se denomina actividad de servicio 46 Precht Pizarro, Jorge: “El Estado empresario: análisis de la legislación complementaria constitucional”. En “Revista Chilena de Derecho”, Vol. XIV N° 1, 1987, pags. 127-140.

73

público. Ahora bien; si por otra parte Consideramos que la actividad empresarial es aquella

actividad económica Organizada para la producción o cambio de bienes y servicios puede

existir colisión entre actividades que revisten tanto el carácter de servicio público como el

de empresariales.”47

En el ámbito positivo, me adhiero a la opinión que, dentro de la expresión

“actividades empresariales” caben todos los actos de comercio que se concreten en la

producción de bienes y/o prestación de servicios a cambio de una retribución pecuniaria,

siendo indiferente de quien emanen tales actos.

En otras palabras, el término en estudio es prácticamente sinónimo del de

“actividad económica”, y que el Constituyente no lo reiteró simplemente por dos motivos:

uno, meramente gramatical; y el otro por la falta de convicción entre los Comisionados

acerca de lo que debía entenderse por “empresa”: o sea, siendo claro que el Estado, por ser

una persona jurídica, no podía acometer “individualmente” una actividad económica,

resultaba lógico que sólo pudiera acometerla a través de una “empresa”, esto es, algún tipo

de persona jurídica o entidad creada al efecto, aunque no se le de esa denominación, lo

cual, en definitiva, arranca de la noción que manejaba la Comisión de Estudios, más

cercana a concebir a la empresa como una “comunidad de trabajo”, a un “conjunto de

personas”, que a una actividad individual: la única diferencia que puede percibirse es que

para el Constituyente la “actividad empresarial” es una especie del género “actividad

económica”, siendo su única nota distintiva, como ya se explicó, el carácter en que se

acomete la actividad, (individualmente, reunido o asociado: actividad económica; sólo

reunido o asociado: actividad empresarial).

f) El “desarrollo” de actividades empresariales.

El “desarrollar” actividades empresariales por parte del Estado o de sus

organismos implica exactamente lo mismo que el desarrollo que hagan los particulares de

una tal actividad, esto es, implica iniciarla, ejercerla o mantenerla y terminarla, sobre lo

cual al parecer hay acuerdo entre la doctrina.

47 Pierry Arrau, Pedro: “Algunos aspectos de la actividad empresarial del Estado”. En “Revista de Derecho Público” N° 37-38. Universidad de Chile. Facultad de Derecho. Dpto. de Derecho Público, 1985, págs. 219-239.

74

g) Carácter de Ley de Quórum Calificado.

Esta es otra materia en la que existe controversia y en la que las

posiciones, a grandes rasgos, pueden resumirse en lo siguiente: una, sostiene que el

requisito estatuido por el Constituyente se satisface dictando una ley marco, de carácter

general, que precisamente autorice al Estado a desarrollar actividades empresariales. Las

autorizaciones especificas deberían otorgarse tan solo mediante el expediente de una ley

simple; por el contrario, la mayoría, lo cual comparto, argumentan que la autorización

antedicha debe ser específica, caso a caso.

-El profesor Precht parte de la base de que se debe distinguir entre “el Estado y sus

organismos”, y otro tipo de entes que emprendan actividades empresariales y que no

pertenezcan a la Administración del Estado. Respecto de los primeros, a su juicio basta una

ley marco puesto que el artículo 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución no se refiere al

requerir ley de quórum calificado a las actividades empresariales, sino que emplea el “los”

refiriéndose al Estado y sus organismos. En relación a los segundos, piensa que les es

plenamente aplicable el artículo 6 de la ley N° 18.575, ya citado anteriormente y que a su

parecer si exige que las autorizaciones antedichas sean otorgadas caso a caso.

-La interpretación que estimo más ajustada tanto a la historia como al espíritu de la Carta

Magna del ‘80, aduce que la autorización respectiva debe ser caso a caso, puesto que es la

única manera en que el principio de subsidiariedad del Estado en materia económica pueda

cobrar sentido: este carácter particular de las leyes de autorización es, en efecto, el único

que se aviene con el principio de subsidiariedad, pues la apreciación de si existe una

carencia que legitima la intervención estatal sólo es posible constatarla para actividades

determinadas. Efectuar una autorización general, o autorizaciones amplias a favor del

Estado, significaría la negación del principio de la subsidiariedad.

h) Sentido de la expresión “la legislación común aplicable a los Particulares”.

Afortunadamente, en este punto la doctrina no se halla mayormente

dividida: la idea básica es que no se trata de que la actividad empresarial del Estado esté

sujeta al derecho privado, ya que la actividad económica privada, además de regirse por

75

normas de derecho privado, se rige también en muchos casos por normas de derecho

público. La idea es, por el contrario, que la legislación que rija al Estado cuando acomete

estas actividades sea la misma que rija a los particulares cuando desarrollen tal actividad: se

trata en definitiva de evitar los estatutos especiales, salvo que ellos sean establecidos, como

se verá, por una ley de quórum calificado.

i) Excepciones.

En relación a este punto tampoco existe mayor desacuerdo: el requisito

formal para establecer excepciones de trato es la ley de quórum calificado, y el requisito de

fondo es que existan “motivos justificados”. Ello porque evidentemente la inexistencia de

tales motivos conllevaría una discriminación arbitraria, cuestión expresamente vedada por

el Constituyente (artículos 1° incisos 1°, 3° y 5°, y artículo 19 N°s 2, 3 y 22), con lo que la

ley devendría en inconstitucional.

V CONCLUSIONES.

De todo lo visto, expuesto y analizado en el presente capítulo puede

concluirse que el derecho-libertad a desarrollar cualquier actividad económica, en el fondo,

no solamente consiste en el derecho a iniciarla, permanecer en ella y terminarla, sino que es

eso y además el derecho a hacerlo sujeto a reglas que se apliquen a todos de la misma

manera, Estado incluido, “no como una ‘huída’ del derecho público para evitar el rigor de

éste, sino para asegurar la igualdad en un ámbito donde concurren Estado y particulares,

que de otro modo llevaría muy pronto a la desaparición de la iniciativa privada, y a la

estatización de la economía.

Lo anterior, es uno de los pilares en que se asienta el principio de libertad

personal, puesto que es precisamente la circunstancia de que las normas sean unas mismas

para todos, gobernantes incluidos, lo que hace poco probable la adopción de reglas

opresivas o discriminatorias.

De otro lado, también espero haber mostrado que el reconocimiento y

consagración de la libertad económica en nuestro orden constitucional no es más que una

76

de las manifestaciones, en el ámbito estrictamente jurídico, del principio de autonomía

privada, entendida como un poder de disposición que no esta vinculado al deber jurídico o a

la necesidad de perseguir una finalidad predeterminada o impuesta por otro, una finalidad

heterónoma, que no provenga del propio agente que actúa.

Finalmente, y como corolario de todo lo anterior, se deduce que son las

personas, y no el Estado, las que tienen la preferencia para desarrollar actividades

económicas, (aunque por cierto no la “exclusividad”), y que el Estado se verá en la

obligación de desarrollar tales actividades cuando así lo amerite la aplicación del principio

de subsidiariedad.

77

CAPITULO III

TUTELA JURISDICCIONAL DE LA LIBERTAD ECONÓMICA.

I INTRODUCCIÓN.

En el derecho comparado, diversas son las formas de tutela de los derechos

que las Cartas Fundamentales establecen. Sin embargo, haciendo un esfuerzo

sistematizador, podría decirse que, a grandes rasgos, dichos sistemas pueden clasificarse del

siguiente modo:

a) Establecimiento del principio de reserva legal para normar determinadas materias, a

objeto de que sea sólo el legislador parlamentario quien se encargue de regular el ejercicio

de un determinado derecho.

b) Establecimiento de determinados órganos cuya misión consiste precisamente en la tutela

y amparo de los derechos y libertades fundamentales, (así, el “Ombudsman” sueco, o el

“Defensor del Pueblo”, español).

c) La exigencia de una especie de “visa” o aprobación, por parte de un juez, para definir el

límite del ejercicio de un derecho.

d) El establecimiento de garantías específicas relativas al procedimiento con que se

restringirá un determinado derecho.

e) Creación de recursos específicos que tengan por objeto el restablecimiento de

determinados derechos que se entiendan amagados.

f) Creación de un tribunal especial, de naturaleza constitucional, que intervenga cada vez

que se le solicite el amparo o la tutela de un determinado derecho.

De esta manera se puede observar que varios de estos modos de

protección, aunque no todos, se hallan consagrados de alguna manera y con algunas

variantes entre nosotros. Este trabajo se avocará básicamente en un breve análisis de lo que

cubre la letra e), esto es, los recursos o acciones con que cuentan las personas para que,

llegado el caso, puedan pretender el resguardo o amparo de su derecho fundamental a

desarrollar cualquier actividad económica. No hay duda alguna que sobre esta materia

78

puede escribirse bastante, pero ello no es la finalidad de este trabajo, sino tan sólo dar un

esbozo más o menos esquemático de estos recursos como una complementación a lo ya

latamente expuesto respecto a la libertad económica, para posteriormente efectuar algunas

breves consideraciones en torno a la concurrencia entre ambas acciones, y entre el recurso

de protección y otras acciones establecidas por el ordenamiento jurídico, y terminar dando

algunas nociones precisamente sobre tales acciones, que también pudieran ser esgrimidas

para reclamar el amparo de tal garantía.

II EL RECURSO DE PROTECCIÓN.

1. Noción.

El recurso de protección puede definirse como una acción procesal

instaurada por la Constitución, cuyo carácter informal y sumarísimo habilita al afectado por

actos u omisiones arbitrarios o ilegales que le agravien en el legítimo ejercicio de

cualquiera de los derechos que la Carta especifica para recurrir directamente a la Corte de

Apelaciones respectiva, la cual queda autorizada para decretar las medidas que estime

necesarias para restablecer el imperio del derecho y para asegurar la debida protección del

agraviado.

2. Características principales.

2.1 Naturaleza jurídica: En cuanto a ello la doctrina es pacífica en puntualizar que

estamos ante la presencia de una verdadera acción constitucional, y no ante un recurso, a

pesar de que en las Actas de la Comisión de Estudios la única intervención al respecto fue

para señalar precisamente lo contrario. Sin embargo, en lo que sí hay controversia, es en el

ámbito de situar al recurso de protección dentro de las acciones. En mi opinión, ha quedado

demostrado por que el instituto en estudio se inscribe dentro de los llamados “procesos de

urgencia”, esto es, aquellos procesos en que por la urgencia o premura en solucionar la

cuestión planteada a fin de evitar la consumación de un daño que se teme pueda ocurrir,

(tutela preventiva en el caso de una amenaza), o que este daño se siga agravando, (cuando

ya se ha producido la privación o perturbación), y el tribunal no dispone de los medios para

79

agotar el conocimiento del asunto, no habiendo una etapa probatoria que permita sopesar

todos los antecedentes de hecho y de derecho que inciden en la causa.

2.2 Derechos protegidos: Los derechos que protege el instituto en referencia no son todos

los del artículo 19, sino sólo algunos, a saber: el N° 1, el N° 2, el N° 3, pero sólo en su

inciso 4°, el N° 4, el N° 5, el N° 6, el N° 8 cuando el acto, (no la omisión), sea imputable a

una autoridad o persona determinada, el N° 9, pero sólo en su inciso final, el N° 11, el N°

12, el N° 13, el N° 15, el N° 16, pero sólo sus cuatro primeros incisos, excluido lo relativo a

la justa retribución al trabajo; el N° 19, el N° 21, el N° 22, el N° 23, el N° 24 y el N° 25.

Como se aprecia, los derechos protegidos lo están por ser de naturaleza más bien

individual, y no social, esto es, no requieren para ser satisfechos de la puesta en marcha de

la capacidad económica del Estado.

2.3 Informalidad: El recurso de protección es informal en el sentido que puede ser

interpuesto no sólo por el afectado, sino que por cualquiera a su nombre, sin necesidad de

abogado patrocinante, y aun por telégrafo, télex, fax u otro medio análogo.

2.4 Sujeto activo: Puede ser cualquier persona, natural o jurídica, o algún tipo de ente

colectivo, o persona moral.

2.5 Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de esta acción constitucional es el Estado, puesto que es

a él, a través del Poder Judicial, a quien toca “restablecer el imperio del derecho y asegurar

la debida protección del afectado”. Adicionalmente, también lo será el ofensor o agresor, si

se le conoce: prácticamente cualquier persona, natural o jurídica, autoridad política,

administrativa o judicial e inclusive, algunos sostienen que el Legislador.

2.6 Tribunal competente: Según el texto de la Constitución, él será “la Corte de

Apelaciones respectiva”. Ahora bien, “respectiva”, según el Auto acordado, será la Corte en

cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión que se impugna

como arbitraria o ilegal. La segunda instancia estará a cargo de la Corte Suprema.

80

2.7 Plazo: Son quince días corridos. Se trata de un plazo fatal, de días, continuo, legal,

improrrogable y no susceptible de ampliarse por aplicación del artículo 259 del Código de

Procedimiento Civil. Este plazo se cuenta desde la ejecución del hecho o acto ilegal o

arbitrario, desde la ocurrencia de la omisión o bien, atendida la naturaleza de éstos, desde

que se hayan tenido noticias o adquirido un conocimiento cierto de los mismos.

2.8 Tramitación: Para ello tiene señalado un procedimiento concentrado e inquisitivo, que

se traduce básicamente en los siguientes pasos: presentación de la acción por el afectado o

por cualquiera a su nombre; solicitud de Informe respecto al agraviante por la Corte;

eventual rendición de pruebas por este último, período que se extiende desde la

presentación de la acción hasta la vista de la causa; eventual concesión por parte de la Corte

de una orden de no innovar, a fin de precaver que se produzcan, o evitar que se sigan

produciendo, los efectos dañosos del acto u omisión impugnada; colocación de la causa en

tabla y vista de ella; y finalmente fallo del recurso.

III EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO.

1. Noción.

Del texto de la ley N° 18.971, que estableció el instituto procesal que ahora

estudiamos, se infiere que el amparo económico es la acción que cualquier persona puede

interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de denunciar las infracciones en

que se incurra respecto al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política del Estado.

2. Características principales.

2.1 Contenido: Se estima hoy por hoy por la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia

que el objeto de esta acción es tutelar ambos incisos del N° 21 del artículo 19 de la

Constitución, esto es, tanto la libertad económica como la limitación impuesta al Estado

para desarrollar actividades empresariales. Sin embargo, a comienzos de la entrada en

vigencia de la ley que lo instituyó, tanto la literatura especializada como los fallos de los

81

Tribunales sostenían que el objeto de la tutela era solamente el inciso 2°. Ello, basados en

poderosos argumentos históricos. Con todo, el claro tenor literal de la norma y el hecho de

que es un principio básico de hermenéutica constitucional el de interpretar extensivamente

las normas que se refieran a derechos y garantías de las personas, ha provocado que

actualmente sea un asunto relativamente pacífico lo que se señalaba al inicio de estas

líneas: La acción de amparo económico cubre tanto el inciso 1° como el inciso 2° del N° 21

del artículo 19 de la Carta Fundamental.

2.2 Naturaleza jurídica: Al igual que en el recurso de protección, aquí nos encontramos

ante una acción, y no ante un recurso. Asimismo, y a pesar de que la mayoría de la doctrina

sostenga que se trata de una acción de tipo cautelar, mi opinión se inclina por ver aquí más

bien un procedimiento de urgencia, tal y como ocurre con el recurso de protección.

2.3 Derecho protegido: Se trata tan solo del consagrado en el N° 21 del artículo 19 de la

Constitución Política, sin distinciones entre ninguno de sus incisos.

2.4 Informalidad: Por el hecho de hacerse la referencia en cuanto al procedimiento en la

ley N° 18.971 al recurso de amparo que protege la libertad individual y la seguridad

personal, debe entenderse que la acción que nos ocupa puede ser interpuesta no sólo por el

afectado, sino por cualquiera a su nombre, y aun por telégrafo, télex y eventualmente

correo electrónico. Por otro lado, siendo una acción popular, puede ser interpuesta por

cualquier persona, la cual no necesariamente deberá tener un interés actual en los resultados

del juicio.

2.5 Sujeto activo: Como se dijo, y según el texto de la ley, puede ser cualquier persona, sea

natural o jurídica, individual o colectiva, tenga o no personalidad, como por ejemplo

comunidades, asociaciones o agrupaciones.

2.6 Sujeto pasivo: Él es el Estado, vía órgano jurisdiccional, y el agresor al derecho si se lo

conoce.

82

2.7 Tribunal competente: Él es “la Corte de Apelaciones respectiva”. Esta “será aquella

dentro de cuyo territorio jurisdiccional se hubiere cometido la infracción al artículo 19 N°

21 de la Constitución Política del Estado.

2.8 Plazo: Él es de seis meses desde que se hubiere producido la infracción.

2.9 Tramitación: Para ello tiene señalado un procedimiento concentrado e inquisitivo.

Consta a grandes rasgos de las siguientes fases: presentación de la acción ante la Corte de

Apelaciones que corresponda, solicitud de informe por parte de ésta a quien aparezca como

ofensor, fijándole un plazo breve y perentorio para ello; eventual rendición de prueba,

período que se extenderá desde la presentación de la solicitud de amparo hasta la vista de la

causa; eventual concesión de orden de no innovar; agregación de la causa en tabla y vista

de la misma; y finalmente fallo de la acción.

IV RECURSO DE PROTECCIÓN Y OTRAS ACCIONES.

1. Introducción.

Tal como se ha expuesto, tanto el recurso de protección como el recurso de

amparo económico tienen como objeto tutelar el artículo 19 N° 21 de la Constitución. Por

lo mismo, se plantea la interrogante de si pueden ambas acciones ser utilizadas conjunta o

sucesivamente en el evento de ser atacada esta garantía. En otros términos, lo que en

definitiva cabe dilucidar ahora es el sentido de la frase “sin perjuicio de los demás derechos

que, el afectado, pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, que

ocupa la parte final del inciso 1° del articulo 20 de la Constitución.

En este punto, conviene tener presente que todo ello se inscribe dentro del

tema de la cosa juzgada que produce la sentencia que recae sobre la acción en cuestión, por

lo que es necesario distinguir, según si el recurso de protección haya sido acogido o

rechazado, para posteriormente presentar la misma situación, pero con respecto al amparo

económico.

83

2. Recurso de protección y recurso de amparo económico.

En este punto lo que se debe establecer es, si existiendo un agravio de parte

de un sujeto al derecho constitucional de libre iniciativa económica, y el agraviado

interpone un recurso de protección, se podrá posteriormente, y una vez rechazado este

recurso, volverse sobre lo mismo a través de un amparo económico. Esto es, concurriendo

la consabida triple identidad de personas, cosa pedida y causa de pedir. ¿Se podrá ventilar

de nuevo la misma situación mediante la interposición de un recurso de amparo económico,

o bien de otras acciones que prevea el ordenamiento jurídico?. Para entender esto,

consideraremos si el recurso de protección en cuestión fue acogido o rechazado.

2.1 Recurso de protección acogido: En este caso, evidentemente la situación que

planteábamos no se producirá, ya que acogido que sea el recurso, no tendría sentido que el

recurrente accionara nuevamente. Acogido que sea el recurso, debe distinguirse entre:

a) Agravios provenientes de la Administración: En este caso, sea que el agravio hubiere

provenido de actuaciones administrativas, (actos jurídicos o materiales), sea que hubiere

provenido de una omisión, la respuesta es la misma: el recurso de protección produce en

este caso cosa juzgada material, puesto que el tribunal declarará la anti-juridicidad de la

actuación u omisión administrativa, o la nulidad del acto, por lo que no procederá declarar,

en un proceso posterior distinto, que el acto en realidad no era nulo o que la actuación u

omisión administrativa no eran anti-jurídicas: tal declaración produce sus efectos “erga

omnes”, por lo que no cabrá ya discutir más.

b) Agravios provenientes de un particular: En tal caso, la resolución recaída sobre la

acción de protección produce sólo cosa juzgada formal, por ello el recurrente puede volver

a plantear el conflicto a través del procedimiento que corresponda, para tratar de demostrar

que es a él al que le asiste la razón, y no al recurrente que obtuvo sentencia favorable en

sede de protección. Con todo, cabe hacer notar que tal posibilidad es extremadamente rara,

84

tendiendo a transformarse la solución provisional del problema dada vía protección en su

solución definitiva.

2.2 Recurso de protección rechazado: En este caso sí se presenta el problema a que se

aludía al comienzo de este tema.

Se estima que la afirmativa es la respuesta correcta puesto que, sea que

provenga el agravio en cuestión de la Administración, sea que provenga de un particular, el

recurso de protección es “sin perjuicio de los demás derechos que, (el agraviado), pueda

hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, esto es, se produce sólo

cosa juzgada formal, por lo que puede volver a discutirse el mismo asunto valiéndose de

otros procedimientos. Lo anterior cobra aun más sentido si se piensa en que los fines que

persiguen ambas acciones son distintos: En uno, (el recurso de protección), el fin es recabar

protección, (valga la redundancia), de la Corte de Apelaciones por una privación,

perturbación o amenaza al derecho en cuestión; En el otro, (el recurso de amparo

económico), la finalidad es denunciar una infracción, esto es, por un lado, sólo colocar en

conocimiento de la autoridad pertinente el hecho de una infracción, para lo cual no es

necesario tener un interés actual en los hechos denunciados, (lo cual no quiere decir, por

cierto, que no se deba tener uno: Lo que señala la ley es simplemente que tal interés no

necesita ser “actual”); y por el otro lado la idea es la denuncia de una “infracción”, esto es,

de una vulneración, de una trasgresión o conculcación, de una contravención al derecho

consignado en el numeral 21 del artículo 19, lo cual puede o no haberse traducido en una

privación, perturbación o amenaza del mismo, por lo que perfectamente el recurso de

protección puede haber sido interpuesto para protegerse de una de estas últimas, y el

recurso de amparo económico podría ser interpuesto para precaverse de la primera, aunque

no necesariamente. Las ideas de “privación” y de “infracción” no son completamente

coincidentes, puesto que la primera alude más bien a una situación subjetiva, (a un despojo,

a un cercenamiento a la víctima, a un quitarle algo que se hallaba dentro de la esfera

subjetiva del agraviado), mientras que la segunda refiere a un estado objetivo; Como se

dijo, a una violación, trasgresión, desobediencia o desacato a una norma jurídica, cual es, el

ya mencionado N° 21 del artículo 19, y ello es porque la acción de amparo económico fue

85

concebida más como una especie de salvaguarda “institucional” por así decirlo, del derecho

en cuestión, antes que como una acción de carácter subjetivo, como lo es la protección.

Resumiendo, en el fondo, las acciones de protección y de amparo

económico tienen “pretensiones distintas”, por lo que son perfectamente compatibles, sea

concurrente, sea sucesivamente.

Por otro lado, la doctrina también parece inclinarse por esta postura, ya que

ha sostenido que, pudiendo ser insuficiente la acción de protección, nada obstaría a que se

recurriera al amparo económico. En efecto, se ha escrito que pueden intentarse para

reclamar de atentados en contra de ese precepto constitucional, tanto la acción legal

señalada, esto es, la de amparo económico, como la acción del recurso de protección, por

diferentes personas o sólo por el afectado, en épocas distintas o de manera simultánea. En

consecuencia, el Tribunal que conozca una de esas acciones no podrá, en caso alguno,

declararla improcedente o inadmisible por el hecho de que se haya deducido o esté

pendiente de fallo, en cualquier tribunal, otra acción protectora.

3. Recurso de amparo económico y recurso de protección.

Ahora nos colocamos en la situación contraria a la anterior, esto es,

interpuesto un recurso de amparo económico ¿es procedente volver sobre lo mismo

mediante un recurso de protección?.

Se estima que la respuesta correcta es la afirmativa. Y ello básicamente en

razón de los mismos argumentos que se dieron a propósito del recurso de protección, por lo

que no desarrollaré nuevamente el esquema seguido anteriormente. Con todo, creemos que

es útil puntualizar lo siguiente:

a) Si el recurso de amparo económico es más parecido en su naturaleza al recurso de

protección que al amparo penal, no se divisa la razón de no aplicarle la norma

constitucional relativa a que dicha acción es sin perjuicio de los demás derechos, como ya

se sostuvo, por lo que resultaría perfectamente razonable renovar la discusión a través de la

interposición de un recurso de protección.

86

b) Sin embargo, debe tenerse presente que si el recurso de amparo económico es

interpuesto contra alguna actuación de la Administración, él operará, como ya se dijo, como

un verdadero contencioso-administrativo de anulación, por lo que el acto u omisión

declarado nulo o anti-jurídica, respectivamente, no podrá ser declarado válido o conforme a

derecho en un procedimiento posterior. En este sólo caso, el recurso de amparo económico

producirá cosa juzgada sustancial.

4. Recurso de protección y otras acciones.

En lo relativo a este punto, la interrogante ya se halla totalmente contestada

a la luz de lo expuesto con anterioridad: en efecto, debe insistirse que la mayoría de las

veces lo resuelto en sede protección posee un carácter provisional, transitorio, y todo lo que

en él se discuta puede ser posteriormente discutido en otro procedimiento, (con las

salvedades ya vistas, referidas a las actuaciones de la Administración), con adecuados

plazos de prueba para ambas partes y con mayores garantías que el procedimiento de

protección por su misma naturaleza de procedimiento de urgencia no da. Así, por ejemplo,

podría perfectamente entablarse la acción prevista en el D.L. N° 211 de 1973, sobre

Defensa de la Libre Competencia, o la acción de nulidad de los actos administrativos, si el

agravio provino de una actuación administrativa o, en fin, alguna de las acciones previstas

en leyes especiales, como la del Banco Central o la de Municipalidades.

5. Reconsideración administrativa y recurso de protección.

La reconsideración administrativa encuentra su base en la ley 18.575, (Ley

orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado), que en su

artículo 9 prescribe a la letra: “Los actos administrativos serán impugnables mediante los

recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el mismo

órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico,

ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones jurisdiccionales a que haya

lugar.” Esta disposición responde a la consagración de uno de los principios más básicos

relativos a la Administración del Estado, el principio de impugnabilidad de las decisiones

87

administrativas, que viene a ser no otra cosa que una de las materializaciones del derecho

de petición, reconocido en el artículo 19 N° 14 de nuestra Constitución.

Definiendo este instituto, se puede decir que es aquel recurso que se

interpone ante la misma autoridad que hubiere dictado un acto o resolución administrativo

agraviante, a fin que lo modifique o revoque substituyéndolo por otro conforme a justicia.

De esta definición se desprende que la Administración tiene el poder de

volver a reexaminar completamente su actuación, tanto en los hechos como en el derecho,

siendo su fundamento la ilegitimidad o bien la inoportunidad del acto o decisión

impugnada, lo cual, sin duda, implica la posibilidad de impugnar las decisiones

administrativas por razones de justicia de acuerdo con los principios generales que

informan a todo recurso, máxime si se considera que al provocar la reposición una nueva

instancia, debe el órgano dirimente no sólo examinar la legitimidad de la actuación

impugnada, (competencia y forma), sino que también el mérito del acto, es decir, el fondo

de lo discrecional del acto mismo.

En cuanto a sus requisitos de interposición, son básicamente dos:

Formularse ante el mismo órgano o autoridad que emitió la decisión; y formalizarse por

escrito y fundadamente. Su tramitación se sujetará a un procedimiento breve y sumario y

por lo general será resuelto de plano, atendida la circunstancia que el juzgador ya se

encuentra en posesión de todos los antecedentes que le permitirán emitir un

pronunciamiento.

En relación al recurso jerárquico o de alzada, puede definírsele como aquel

que se interpone ante el órgano superior jerárquico del que ha dictado una resolución, con

el fin de que sea revisada, para que en su día, se dicte en su lugar otra nueva. Afecta al

fondo del asunto aunque también puede alegarse en él mismo defectos de forma que no

hubieren sido objeto de recurso especial. Este recurso es el admitido como el medio normal

de impugnar las resoluciones administrativas.

La interposición de tal recurso jerárquico se formulará, obviamente, ante el

superior jerárquico del ente u organismo del cual haya emanado la decisión, por escrito y

fundadamente, indicando lo pedido y solicitando que se revoque la decisión en cuestión y

que proceda a dictarse una nueva acorde con las pretensiones del agraviado. La tramitación

que se le dará usualmente será rápida y sumaria, pero en todo caso menos simple que la de

88

la reposición, ya que al superior jerárquico deberá ponérsele en conocimiento de todos los

antecedentes, y será necesario además concederle una audiencia al recurrente, además de,

eventualmente, rendir nuevas pruebas, oír a otros organismos asesores, practicar

investigaciones, etc.

La característica común de ambos institutos es básicamente el carecer de

plazo para ser interpuestos, ello no solamente porque la ley señala que “siempre” podrán

interponerse, sino porque en definitiva, y como ya se observó, estos recursos no son más

que una manifestación pormenorizada del derecho de petición consagrado por la

Constitución, y este obviamente no tiene límite de plazo, y por otro lado porque si el acto

administrativo impugnado tiene un vicio, este nunca podrá sanearse por el transcurso del

tiempo.

Ahora bien, el problema que se presenta con respecto al recurso de

reconsideración y al jerárquico en relación al recurso de protección es el siguiente: Dictado

que sea un acto administrativo agraviante, ¿debe recurrirse primero de protección, y

posteriormente intentar la vía administrativa, o al revés, agotar la vía administrativa para

luego recurrir de protección?.

Aparentemente, la segunda opción es la más correcta puesto que existiendo

una vía o procedimiento administrativo, debe estarse a él, y si a pesar de la interposición de

tales recursos la Administración se niega a enmendar el acto impugnado, cabría la

protección dado que, en nuestro sentir, el acto agraviante sería el último, vale decir, el acto

administrativo de decisión del recurso y que denegó la modificación o revocación del

primer acto agraviante.

Sin embargo, la opinión contraria sostiene que ello no es así, básicamente

por un asunto de plazo, ya que entiende que el agravio se configuraría con la dictación del

primer acto administrativo, por lo que al interponerse posteriormente reposición, y ser

denegada ésta, lo más probable es que ya haya pasado el plazo de quince días para

interponer el recurso de protección.

Debido a ello es que, en la práctica, es más útil siempre interponer un

recurso de protección primero, y si éste no prosperara, intentar la reconsideración o el

recurso jerárquico, (u otros medios de lato conocimiento), porque por un lado estas últimas

no tienen plazo; y por otro porque el recurso de protección es “sin perjuicio de los demás

89

derechos...”, aunque lo más probable es que si no se dio lugar a este tampoco se de lugar a

las primeras.

V OTROS MEDIOS ORDINARIOS DE TUTELA DE LA LIBERTAD

ECONÓMICA.

1. La acción de nulidad de los actos administrativos.

La nulidad de un acto administrativo es consecuencia o efecto de la

infracción o violación por parte de la Administración del principio de “legalidad”

administrativa, el cual se traduce en la sujeción, esto es, en el sometimiento o

subordinación total y plena, integral, tanto del Estado como de sus Órganos, al Derecho,

entendido este último de manera amplia, esto es, como sinónimo de ordenamiento jurídico.

Lo anterior implica que el acto en cuestión no podrá nunca nacer a la vida

del Derecho.

La pretensión de nulidad se encuentra establecida en el artículo 7 de la

Constitución, y la acción propiamente tal se desprende tanto del artículo 50 inciso 4° como

del 19 N° 3 inciso 1° y 14.

La naturaleza jurídica de la acción de nulidad es la de ser una acción

“declarativa”, puesto que sencillamente reconoce que el acto impugnado es nulo desde su

origen. De consiguiente, los efectos de la sentencia que la declara se retrotraen hasta el

momento de la dictación del acto.

En relación a la legitimación activa, se ha sostenido que ella no es

subjetiva, sino objetiva, esto es, corresponde a cualquier persona solicitar que se declare.

En la práctica, los efectos son los mismos que si se tratara de una acción popular, la

diferencia radica en que la acción de nulidad es una especie de “salvaguarda institucional”

podría decirse, a la manera aunque en otro ámbito, del contenido esencial de los derechos,

(artículo 19 N° 26), o el amparo económico, (ley N° 18.971), puesto que ella se funda en

definitiva en la defensa del principio de supremacía constitucional, defensa que por cierto

corresponde a todos ya sean gobernantes o gobernados, (artículo 6 inciso 2°). Consecuencia

90

de ello, es que dicha nulidad puede y debe ser declarada de oficio por cualquier tribunal que

se encuentre conociendo de un proceso en donde se esté tratando de dar aplicación a un

acto administrativo nulo, o sea, no necesariamente debe tratarse de un procedimiento

específico incoado con el objeto de que se declare la nulidad del acto.

Ahora bien, ¿de qué modo concreto un acto administrativo puede entrar a

coartar o menoscabar la libertad económica, de forma tal que pueda eventualmente ser

declarado nulo?.

A este respecto, debemos aclarar que las hipótesis son amplísimas, desde

que el autor del acto sea incompetente, (infracción al articulo 7 inciso 1°), hasta que haya

utilizado la potestad de que se halla investido de una manera arbitrada, (infringiendo el

artículo 19 N° 2 y 22). En este sentido, es importante anotar que usualmente, si se vulnera

un derecho, generalmente también son vulnerados otros, por lo que resulta difícil

determinar cuando y en qué circunstancias resultaría violado sólo el derecho a la libre

iniciativa económica.

Con todo, creemos que es posible al menos delinear un par de hipótesis en

las que un acto administrativo vulnerada específicamente el N° 21 del artículo 19:

a) Mediante una prohibición que efectuara de una actividad económica lícita. Recordemos a

este respecto que la prohibición de una actividad económica sólo le corresponde hacerla al

juez en un debido proceso, por lo que la autoridad mal podría dictar un acto administrativo

prohibiendo una actividad económica.

b) Mediante la regulación de una actividad económica, cuestión entregada por el

Constituyente expresa y excluyentemente a la ley, al Legislador y no al Administrador.

Nótese cómo en las dos hipótesis planteadas, la norma violada no está

constituida solamente por el artículo 19 N° 21, sino que, implícitamente, también se están

pasando a llevar los artículos 6 y 7 de la Carta Magna, en relación con los artículos 1°

inciso 4° y 5° inciso 2°.

Finalmente, es menester hacer notar que usualmente ella no es mayormente

utilizada, al menos para defender la garantía de la libertad económica, básicamente por el

hecho de que debe ser tramitada de conformidad al procedimiento ordinario. Más rápido y

91

expedito es evidentemente el recurso de protección, aunque muchas veces puede perderse

debido al plazo con que se cuenta. Por lo tanto, la vía más idónea para atacar un acto

administrativo que vulnere el artículo 19 N° 21 de la Carta Fundamental es más bien el

amparo económico, el cual fue precisamente concebido para defenderse ante situaciones de

esta u otra naturaleza. Lo anterior cobra mayor sentido aun si se piensa que en el caso

específico que nos ocupa, esta última acción operará como un verdadero contencioso-

administrativo de anulación.

En síntesis, la acción de nulidad de los actos administrativos es una

herramienta jurídica perfectamente utilizable para salvaguardar la supremacía

constitucional en general, y el derecho a desarrollar actividades económicas en particular.

Sin embargo, tanto por el hecho de hallarse sometida en cuanto al procedimiento al juicio

ordinario como por la circunstancia de que existen otras acciones más rápidas y eficaces

para tutelar dicho derecho, pensamos que en definitiva ella debe ser ocupada sólo como

“último recurso”, cuando por algún motivo no sea posible recurrir a las acciones de amparo

económico o protección.

2. Acciones establecidas en leyes especiales.

2.1 D.L. N° 211, sobre Defensa de la Libre Competencia: Este cuerpo legal sanciona a

cualquiera “. . .que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o

convención que tienda a impedir la libre competencia dentro del país en las actividades

económicas, tanto en las de carácter interno como en las relativas al comercio exterior”,

siendo penado el infractor con presidio menor en cualquiera de sus grados si llegara a

incurrir en tal conducta, y elevándose esta pena en un grado cuando el delito guarde

relación con artículos o servicios esenciales, tales como alimentación, vestuario, vivienda,

medicina o salud.

Aquí vemos una clarísima y diáfana aplicación del principio contenido en

el artículo 19 N° 21 de la Constitución el cual, como ya se explicó, es el fundamento

inmediato y directo de toda esta legislación, teniendo ella en su centro el principio jurídico

de autonomía privada. En otras palabras, si una persona eventualmente se siente lesionada

en su derecho a desarrollar una actividad económica, tiene a lo menos tres tipos de acciones

92

con las cuales defenderse del ejercicio arbitrario de poder, (sea este público o privado), que

le impide el disfrute total de tal derecho, a saber, el recurso de protección, el recurso de

amparo económico y las acciones de lato conocimiento que consagra el D.L. referido,

consistentes básicamente en acciones penales, (para la persecución del delito de

monopolio), pero también, y será lo usual, se contemplan acciones civiles, (a fin de que se

declare la nulidad del acto atentatorio contra la libre competencia, la responsabilidad civil

de una persona si el acto causó daño o, incluso, la disolución de la persona jurídica a través

de la cual se haya cometido el delito de monopolio), y meramente administrativas,

(tendientes a lograr que se imponga una multa al sujeto infractor).

2.2 Ley General de Bancos: En el ámbito específico de la actividad económica bancaria,

también se contempla una acción de carácter jurisdiccional a objeto de reclamar de las

sanciones administrativas que imponga el órgano fiscalizador de este mercado, esto es, la

Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. La disposición en cuestión señala:

‘Todas las multas que las leyes establecen y que corresponda aplicar a la Superintendencia

serán impuestas administrativamente por el Superintendente al infractor y deberán ser

pagadas dentro del plazo de diez días contado desde que se comunique la resolución

respectiva.

El afectado podrá reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondiente al

domicilio de la empresa salvo que ella tenga oficina en Santiago, caso en el cual será

competente la Corte de Apelaciones de Santiago. El reclamo deberá formularse dentro del

plazo de diez días contado desde el entero de la multa, siempre que dicho entero se haya

efectuado dentro del plazo. La Corte dará traslado por seis días al Superintendente y

evacuado dicho trámite o acusada la correspondiente rebeldía, la Corte dictará sentencia en

el término de treinta días sin ulterior recurso.

También podrán reclamarse, con sujeción al mismo procedimiento, las

resoluciones de la Superintendencia que impongan las prohibiciones o limitaciones

contenidas en el artículo 20; que designen inspector delegado o administrador provisional,

o renueven esas designaciones; revoquen la autorización de existencia o resuelvan la

liquidación forzosa. En estos casos la reclamación deberá interponerse dentro de los diez

días siguientes a la fecha de comunicación de la resolución y deberá ser suscrita por la

93

mayoría de los directores de la empresa afectada, aun cuando sus funciones hayan quedado

suspendidas o terminadas por efecto de la resolución reclamada. Por la interposición del

reclamo no se suspenderán los efectos de la resolución ni podrá la Corte decretar medida

alguna con ese objeto mientras se encuentre pendiente la reclamación.48

Como puede observarse tras la lectura de esta disposición, estamos frente a

un recurso contencioso-administrativo que tiene por objeto que un tribunal, (la Corte de

Apelaciones), revise lo obrado por un órgano de la Administración, (la Superintendencia de

Bancos), en uso de las potestades de las cuales se halla investido las cuales, por cierto,

pueden afectar gravemente la autonomía de la persona jurídica fiscalizada.

Tratase aquí de un recurso de ilegalidad, semejante en su estructura más

bien al recurso de apelación. En este sentido, la ilegalidad que pudo haber dado origen a la

interposición de la reclamación en comento puede ser cualquiera; desde que el órgano

fiscalizador no se ajustó en su decisión a los cánones exigidos por el debido proceso, hasta

la extralimitación en sus atribuciones por parte del Superintendente.

Ahora bien, como es sabido, toda ilegalidad lleva en sí un germen de

inconstitucionalidad. En este caso, puede no haberse atentado directa o groseramente contra

la garantía del N° 21 del artículo 19 de la Constitución, pero sí, obviamente, contra los

artículos 6 y 7, siendo en el fondo entonces esta acción, un modo o manera de salvaguardar

el principio de juridicidad.

2.3 Ley Orgánica Constitucional del Banco Central: El artículo 69 de la ley referida

prescribe a la letra que: “De los acuerdos, reglamentos, resoluciones, órdenes o

instrucciones que el Banco dicte en el ejercicio de las facultades establecidas en los

artículos 34, 35, 36, 58 y 61, y en el párrafo octavo del Título III, que se estimen ilegales,

podrá reclamarse por el interesado ante la Corte de Apelaciones de Santiago, la que

conocerá en sala, en la forma y condiciones que se señalan en el presente Título.

El plazo para interponer la reclamación será de quince días hábiles

contados desde la fecha de notificación del acuerdo, reglamento, resolución, orden o

instrucción que se reclama.

48 Art. 22, D.F.L. N° 3, que fija texto refundido, sistematizado y concordado de la Ley General de Bancos.

94

Al interponerse el recurso, deberá acompañarse boleta de consignación, a

la orden del tribunal, por el equivalente al uno por ciento del monto total de la operación o

del perjuicio que se reclama. Para el cálculo de este porcentaje, se empleará el valor que

resulte mayor. En todo caso, el monto máximo de la consignación no podrá ser superior a

seiscientas unidades tributarias mensuales.

En el fondo, aquí nuevamente nos encontramos con un órgano de la

Administración del Estado, (aunque no de “Administración fiscalizadora” como en el caso

anterior, sino de “Administración autónoma”), que sea en uso de sus potestades normativas,

sea por la aplicación de sanciones a los sujetos que actúan dentro de este mercado, puede

incurrir en excesos o ilegalidades, los que pueden ser corregidos por la Corte de

Apelaciones encargada de ello mediante la adopción de “las medidas necesarias para poner

remedio al hecho o acto que motivó la reclamación.”49

En este caso se aprecia con mucha mayor claridad el aspecto de recurso de

derecho estricto que presentan estas reclamaciones, puesto que el artículo 70 de la misma

ley exige que el reclamante deba indicar en su escrito la ley que se supone infringida con

precisión, la manera en que tal infracción se ha producido, los motivos por los cuales

estima que el acuerdo, reglamento, resolución, orden o instrucción lo perjudican y la

cantidad de dinero en que aprecia el perjuicio.

2.4 Acciones penales: Finalmente, estimamos del caso también referirnos, aunque sea de

una manera muy sucinta y breve, a la protección penal dispensada al artículo 19 N° 21, (así

como a otros preceptos), de la Carta Fundamental, en el Titulo III, párrafo IV del Código

Penal, titulado “De los agravios inferidos por funcionarios públicos a los derechos

garantidos por la Constitución”. Nos referimos específicamente a lo que dispone el artículo

158 N° 2 del citado Código, el cual sanciona con la pena de suspensión en sus grados

mínimo a medio si gozare de renta, y la de reclusión menor en su grado mínimo o multa de

once a veinte sueldos vitales, cuando prestare servicios gratuitos, al empleado público que

“prohibiere un trabajo o industria que no se oponga a la ley, a las buenas costumbres,

seguridad y salubridad públicas.”

49 Art. 73 inc. 1°, Ley Orgánica Constitucional del Banco Central.

95

Evidentemente, tal artículo se dictó bajo la vigencia de la Constitución de

1833, por lo que la referencia debe entenderse hecha al artículo 151 de tal Carta Magna. Sin

embargo, pensamos que la disposición en comento no puede entenderse simplemente

derogada por no estar ya vigente el Código fundamental respectivo. Por el contrario,

razonable sería sostener que la referencia debe entenderse hecha ahora a los N° 16 y 21 de

la actual Carta Magna que, como se ha visto, fueron separados más por fines de nitidez en

la definición de libertades y derechos, antes que por el deseo de crear otros nuevos.

96

VI CONCLUSIONES.

Luego de haber analizado la libertad económica y los antecedentes

entregados por la historia jurídico-constitucional, podemos concluir lo siguiente:

1. La libertad económica es un valor inherente a los orígenes mismos de las libertades del

hombre, tal como las conocemos modernamente, y que se manifiestan en el nacimiento y

evolución del constitucionalismo, pudiendo señalarse que no es más que una manifestación

del principio de libertad personal, y por lo tanto debe contar con la misma importancia

otorgada a este principio.

2. Que a pesar de lo anterior, existió un periodo en la historia en que se intentó bajar el

perfil a su valor, dando origen a atentados en su contra, que se tradujeron en embestidas y

atropellos de otros derechos.

3. Por otro lado, finalmente se ha llegado a un estado en que se reconoce que las personas

no pueden ser divididas, por lo que no pueden ni deben tener o poseer derechos en un

ámbito, mientras que en otros se les niegan.

4. En lo referido específicamente a nuestra historia jurídica, se ha pasado por estas tres

etapas: El surgimiento, Declinación y Resurgimiento de esta libertad, cuya manifestación es

la aprobación de una nueva Constitución que hoy rige los destinos de nuestro país, y en la

consagración de derechos y de principios no habían sido reconocidos anteriormente.

5. A lo largo de este trabajo fuimos aterrizando distintos aspectos en relación a los

conceptos de Orden Público Económico y de Constitución económica, además de deducir

de las normas componentes de esta última el régimen económico al cual adhiere el

Constituyente de 1980. Junto a ello se analizó la norma constitucional en torno a la cual

gira el concepto de Orden Público Económico, constatándose distintos elementos que

confirman la primacía de las personas en materias económicas y la regla general de libertad

97

en estas, lo cual no obsta a la regulación a que haya lugar. Un resumen de todos los temas

analizados puede consignar lo siguiente:

a) El Orden Público Económico en la Constitución de 1980 puede conceptuarse como el

adecuado modo de relación de todos los diversos elementos de naturaleza económica

presentes en la sociedad, que permita a todos los agentes económicos, en la mayor medida

posible y en un marco subsidiario, el disfrute de sus garantías constitucionales de naturaleza

económica de forma tal de contribuir al bien común y a la plena realización de la persona

humana. Esta idea arranca del texto y espíritu constitucional, y es solo una aplicación al

ámbito económico del antiguo concepto de “Orden Público”, que siempre se ha ligado a la

salvaguarda de los principios básicos de la sociedad.

b) Puede concluirse que el Constituyente opta por el régimen económico de economía

social de mercado, ya que por un lado reconoce en este el medio por excelencia a través del

cual se dará la asignación de los recursos, y por otro porque se le encarga al Estado un

papel moderador y regulador de la organización de la actividad económica, con plena

armonía con el principio de la subsidiariedad.

c) La garantía principal en torno a la cual se desarrolla el Orden Público Económico, es el

artículo 19 N° 21 de la Constitución Política, al enunciar la regla general de actuación

privada en la actividad económica en su inciso 1°, estableciendo los límites amplísimos

dentro de los cuales ella puede ser desarrollada, y abordar la excepcional actuación estatal

en las mismas materias en su inciso 2°.

6.- Por último, pero no por ello menos importante, las declaraciones de derechos, por más

perfectas que sean, deben contar con un mecanismo eficaz de recursos o acciones que

permitan a los jueces velar por el respeto de estos derechos. En la materia objeto de este

trabajo de nada hubiese servido el hecho de la consagración de la libertad económica, sin

contar con una tutela jurisdiccional con la cual, llegado el caso, protegerse en caso de ser

atropellada dicha libertad. Este mecanismo ha sido el recurso de protección.

98

Afortunadamente, no es éste el único medio para defender este derecho, ya que

también se cuenta con la acción de “amparo económico”, y otras acciones o recursos que

pudieren ser intentados para proteger la libertad económica, los cuales fueron sucintamente

reseñados.

99

BIBLIOGRAFÍA.

I TRATADOS Y LIBROS.

1.- Cea Egaña, José Luis: “Tratado de la Constitución de 1980”. Editorial Jurídica de Chile,

1988.

2.- Evans de la Cuadra, Enrique: “Los Derechos Constitucionales”. T. II. Edtorial Jurídica

de Chile, 1986.

3.- Quinzio F., Jorge Mario: “Manual de Derecho Constitucional”. Editorial Jurídica de

Chile, 1969.

4.- Silva Bascuñan, Alejandro: “Tratado de Derecho Constitucional”. Editorial Jurídica de

Chile, 1963.

5.- Valencia Avaria, Luis: “Anales de la República”. Editorial Andrés Bello, 2° edición,

1986.

II ARTÍCULOS Y TRABAJOS ESPECIALIZADOS.

1.- Cea Egaña, José Luis: “Notas sobre Orden Público Económico”. En “Gaceta Jurídica”

N° 135, Septiembre de 1991.

2.- Cruz Cruz, J.: voz “Orden”. En “Gran Enciclopedia Rialp”. T. XVII. Ediciones Rialp,

Madrid, 1973.

3.- Edwards, Alberto: “La Constitución de 1833”. En “Revista Chilena de Derecho”, Vol. II

N° 1, 1975, págs. 5-11.

100

4.- Pierry Arrau, Pedro: “Algunos aspectos de la actividad empresarial del Estado”. En

“Revista de Derecho Público” N° 37-38. Universidad de Chile. Facultad de Derecho.

Departamento de Derecho Público, 1985, págs. 219-239.

5.- Precht Pizarro, Jorge: “El Estado empresario: análisis de la legislación complementaria

constitucional”. En “Revista Chilena de Derecho”, Vol. XIV N° 1, 1987, págs. 127-140.

6.- Puy Muñoz, F.: voz “Orden”, acepción en Filosofía del Derecho. En “Gran Enciclopedia

Rialp”, T. XVII. Ediciones Rialp, Madrid, 1973.

7.- Smith, Juan Carlos: voz “Orden Público”. En “Enciclopedia Jurídica OMEBA”, T. XXI.

Editorial Ancalo, Buenos Aires, s/a.

8.- Soto Kloss, Eduardo: “La actividad económica en la Constitución Política de la

República de Chile (La primacía de la persona humana)”. En “Ius Publicum” N° 2. Escuela

de Derecho. Universidad Santo Tomás, 1999, págs. 119-128.

9.- Streeter Prieto, Jorge: “El Orden Público Económico”. Materiales de trabajo.

Universidad de Chile. Facultad de Derecho, Noviembre de 1985.

10.- Urenda Zegers, Carlos: “El Estado empresario: visión de un abogado”. En “Revista

Chilena de Derecho”. Vol. XIV N° 1, 1987, págs. 147-156.

11.- Verdugo Marinkovic, Mario: “Los principios del constitucionalismo clásico en los

ordenamientos fundamentales de Chile”. En “Revista de Derecho Público” N° 19-20.

Universidad de Chile. Facultad de Derecho, 1976, págs. 117-143.

101

III DICCIONARIOS Y OTROS DOCUMENTOS.

1.- “Actas de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución”. Santiago, 1976, sesiones

388, 393, 394, 398 y 399.

2.- “Declaración de Principios del Gobierno de Chile”. Editora Nacional Gabriela Mistral,

1974, págs. 16-18.

3.- “Diccionario de la Lengua Española”. Real Academia Española. Editorial Espasa-Calpe,

1992.

4.- Revista de Derecho y Jurisprudencia, T. LXXXVIII, N° 2, 1991, secc. V, págs. 201-

205.

IV CÓDIGOS, LEYES Y OTRAS NORMAS JURÍDICAS.

1.- Código Civil.

2.- Código de Procedimiento Civil.

3.- Código Penal.

4.- Constitución Política de la República de Chile.

5.- D.L. 211, que fija Normas para la Defensa de la Libre Competencia.

6.- Ley 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración de

Estado.

7.- Ley 18.971, que establece el Recurso de Amparo Económico.

102

8.- D.F.L. N° 3, Ley General de Bancos.

9.- Ley Orgánica Constitucional del Banco Central.

103

INDICE.

INTRODUCCIÓN………..………………………………………………………………...4

CAPITULO I: EL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

I DIFICULTADES QUE PRESENTA EL CONCEPTO……...……………………………6

II FORMACION DEL CONCEPTO…...……………………………………………….….7

1. Concepto de “Orden”………………………………………………………………….….7

2. Concepto de “Público”……………………………………………………………………8

2.1 Expresiones de “Orden Público”………………………………………………………...8

a) Orden Público de policía………………………………………………………………….8

b) Orden Público clásico…………………………………………………………………….9

c) Orden Público del Estado……………………………………………………………….10

d) Orden Público Económico………………………………………………………………10

3. El Orden Público Económico……………………………………………………………11

3.1 Evolución histórica……………………………………………………………………..11

3.2. Orden Público Económico y Sistema Económico…………………………………….12

a) La economía de mercado capitalista…………………………………………………….12

b) La economía planificada colectivista……………………………………………………14

c) La economía “mixta”……………………………………………………………………16

3.3 Dificultades que presenta el concepto y contenidos del Orden Público Económico…..17

3.4 Funciones del Orden Público Económico……………………………………………...27

a) Dirigir la economía……………………………………………………………………...27

b) Protección del contratante débil………………………………………………………...28

c) fomentar actividades económicas……………………………………………………….28

4. Concepto jurisprudencial………………………………………………………………..28

104

III CONSTITUCIONALIZACION DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO.

1. CUESTIONES PREVIAS……………………………………………………………….29

2. CONSTITUCIÓN Y ECONOMÍA……………………………………………………...31

2.1 La Constitución debe consagrar el marco básico en donde se desarrollará la actividad

económica………………………………………………………………………………….31

2.2 Constitución y Régimen económico…………………………………………………...33

a) Precisiones.......………………………………………………………………………….33

b) El Régimen económico en nuestra Constitución………………………………………..35

CAPITULO II: LA LIBERTAD ECONÓMICA.

I LIBERTAD ECONÓMICA

1. Planteamiento……………………………………………………………………………40

2. Noción…………………………………………………………………………………...40

3. Evolución histórica de la libertad económica…………………………………………...43

3.1 Introducción……………………………………………………………………………43

3.2 Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile de 1811…...44

3.3 Reglamento Constitucional Provisorio de 1812………………………………………..44

3.4 Reglamento para el Gobierno Provisorio de 1814……………………………………..45

3.5 Constitución Provisoria para el Estado de Chile de 1818……………………………...45

3.6 Constitución Política del Estado de Chile de 1822………………………………….…46

3.7 Constitución Política del Estado de Chile de 1823……………………………….……47

3.8 Constitución Política de la República de Chile de 1828…………………………….…48

3.9 Constitución Política de la República Chilena de 1833…………………………..……49

3.10 Constitución Política de la República de Chile de 1925…………………………...…49

3.11 Conclusiones……………………………………………………………………….…52

105

II EL ARTÍCULO 19 N° 21 INCISO 1° DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA

REPÚBLICA.

1. Texto………………………………………………………………………………….…53

2. Análisis de la norma…………………………………………………………………..…53

III NOCIÓN JURÍDICA DE LIBERTAD ECONÓMICA…...……………………………59

IV BASES DEL PRINCIPIO DE LIBERTAD ECONÓMICA.

1. Principio de subsidiariedad……………………………………………………………...60

2. Limitación al Estado para desarrollar actividades empresariales………...…….……….66

2.1 El Estado empresario…………………………………………………………………..66

2.2 Análisis de la norma constitucional……………………………………………………68

a) Texto………………………………………………………………………………….…68

b) Naturaleza jurídica………………………………………………………………………68

c) Carácter de la norma………………………………………………………………….…68

d) Sentido de las distintitas expresiones contenidas en la norma……………………….…69

e) Sentido de la expresión “actividades empresariales”……………………………...……71

f) El “desarrollo” de actividades empresariales……………………………………………72

g) Carácter de Ley de Quórum Calificado…………………………………………………73

h) Sentido de la expresión “la legislación común aplicable a los particulares”….………...73

i) Excepciones………………………………………………………………………...……74

V CONCLUSIONES…..…………………………………………………………….……74

CAPITULO III: TUTELA JURISDICCIONAL DE LA LIBERTAD ECONÓMICA.

I. INTRODUCCIÓN………………...……………………………………………………..76

II. EL RECURSO DE PROTECCIÓN.

106

1. Noción………………………………………………………………………………...…77

2. Características principales………………………………………………………………77

2.1 Naturaleza jurídica…………………………………………………………………..…77

2.2 Derechos protegidos……………………………………………………………………78

2.3 Informalidad……………………………………………………………………………78

2.4 Sujeto activo……………………………………………………………………………78

2.5 Sujeto pasivo………………………………………………………………………...…78

2.6 Tribunal competente………………………………………………………………...…78

2.7 Plazo……………………………………………………………………………………79

2.8 Tramitación……………………………………………………………………….……79

III EL RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO.

1. Noción………………………………………………………………………...…………79

2. Características principales………………………………………………………………79

2.1 Contenido………………………………………………………………………………79

2.2 Naturaleza jurídica…………………………………………………………………..…80

2.3 Derecho protegido…………………………………………………………………...…80

2.4 Informalidad……………………………………………………………………………80

2.5 Sujeto activo……………………………………………………………………………80

2.6 Sujeto Pasivo………………………………………………………………………...…80

2.7 Tribunal Competente…………………………………………………………...………81

2.8 Plazo……………………………………………………………………………………81

2.9 Tramitación………………………………………………………………………….…81

IV RECURSO DE PROTECCIÓN Y OTRAS ACCIONES.

1. Introducción…………………………………………………………………………..…81

2. Recurso de protección y recurso de amparo económico…………………………...……82

2.1 Recurso de protección acogido……………………………………………………...…82

107

2.2 Recurso de protección rechazado………………………………………………………83

3. Recurso de Amparo Económico y Recurso de Protección………………………………84

4. Recurso de Protección y otras acciones…………………………………………………85

5. Reconsideración administrativa y recurso de protección……………………………..…85

V OTROS MEDIOS ORDINARIOS DE TUTELA DE LA LIBERTAD ECONÓMICA.

1. Acción de nulidad de los actos administrativos…………………………………………88

2. Acciones establecidas en leyes especiales………………………………………………90

2.1 Decreto Ley N° 211 sobre Defensa de la Libre Competencia…………………………90

2.2 Ley General de Bancos……...…………………………………………………………91

2.3 Ley Orgánica Constitucional del Banco Central………………………………….……92

2.4 Acciones Penales………………………………………………………………….……93

VI CONCLUSIONES……………………………………………………………………95

BIBLIOGRAFIA………..…………………………………………………………...…….98