LA DIVISIN DE PODERES ( UN ESTUDIO SOBRE EL AXIOMA DEL CONSTITUCIONALISMO MODERNO) El Gobierno desptico es aquel que rene toda la autoridad y poderposible, y por lo mismo el ms libre ser aquel que ms divida la autoridad y poder, dejando , sin embargo, el suficiente para que no caiga en el extremo opuesto al que propende todo gobierno libre, a saber; la anarqua, el mayor de los males que puede sufrir toda sociedad ALVARO FLOREZ ESTRADA1, Constitucin para la nacin Espaola, 1809. Toute Socit dans laquelle la garantie des Droits nest pas assure, ni la sparation des Pouvoirs dtermine, na point de Constitution." La Dclaration des droits de lhomme et du citoyen 1789 Dedicado con todo mi afecto al infante de Weimar,a los juriconsultos de la calle campanas , a la funcionaria de espritu indmito y a la ninfa del ditirambo Vallisoletano

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lvaro Florez Estrada, 1765-1835, economista, abogado y poltico espaol , miembro liberal de las cortes de Cdiz.

ESQUEMA DEL ENSAYO SOBRE LA DIVISIN DE PODERES -La teleologa de la divisin de poderes; el problema de la limitacin del poder poltico -Tcnicas histricas de la limitacin del poder; Leyes Fundamentales, Gobierno mixto Divisin de poderes -La divisin de poderes como axioma del liberalismo clasico el artculo 16 de la declaracin de derechos del hombre y del ciudadano de 1789 en Francia -El simbolismo de la divisin de poderes; el simbolismo de lo triple en Dez del Corral Garca Pelayo y el vestigium trinitatis Carl Schmitt y el mecanicismo newtoniano.

-Interpretaciones e insuficiencias del principio poderes y funciones interpretaciones segn las distintas formas de gobierno la perspectiva orgnica y territorial la separacin de poderes en el estado de partidos

-crticas al principio de separacin de poderes; MARANINI y el condicionamiento histrico ROUSSEAU y la doctrina de la indivisibilidad de la soberana rplica de PASERIN DENTREVES. - Crtica marxista de la separacin de poderes. - Crtica nacionalsocialista - La desmitificacin del principio por PACTET. - Vile y la divisin de poderes - la divisin de poderes en la constitucin espaola de 1978. -Evolucin histrica de la divisin de poderes; Aristteles Polibio Bracton Marsilio de Padua Santo Toms de Aquino Nicols de cusa Lawson Dallison Instrument of goverment de Cromwell -

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Harrington Scipione maffei Bolingbroke John locke Montesquieu La divisin de poderes en el constitucionalismo americano Sieyes La divisin de poderes en la revolucin francesa La separacin de poderes en los doctrinarios ROMANOGSI, CONSTANT Criticas jurdicas al principio ; CARRE DE MAHLBERG , KELSEN, DUGUIT; SMEND; SCHMITT; HAURIOU Crticas politolgicas; DAHL y ALMOND. Tesis de Mortati Teora de los controles de LOEWENSTEIN

La divisin de poderes El politlogo francs BERTRAND de JOUVENEL2 ( 1903-1987 ) en su obra el poder caracteriza al poder poltico de una forma metafrica como un minotauro que a lo largo de la historia va acrecentado su poder y reduciendo paralelamente la esfera de la libertad de los individuos, si bien es cierto que la estructura de la detentacin del poder varia a lo largo de la historia y as en el estado democrtico son cada vez mas las capas de la poblacin las que participan de alguna manera de la formacin de la voluntad estatal, no es menos cierto que en toda sociedad , como acertadamente sealara LEON DUGUIT3 ( 1859-1927 ) hay siempre una diferenciacin entre gobernantes y gobernados, entre detentadores efectivos del poder y destinatarios del mismo y tampoco es menos cierto que la democracia puede constituir en no pocas ocasiones una forma de despotismo de la mayora. De esta forma se puede trazar un lnea bsica en la historia del pensamiento poltico que lleva a arbitrar formas de organizacin del poder que eviten la plasmacin prctica del axioma formulado por LORD ACTON4 que dice que el poder corrompe y el poder absoluto corrompe absolutamente , de forma que podramos decir que la historia de la2

Bertrand de Jouvenel 1903-1987, politlogo y economista francs, polifactico y liberal moderado escribi una obra en la Francia ocupada titulada sobre el poder donde Jouvenel describe el poder con una figura metafrica: el Minotauro, el hombre con cabeza de toro. El Minotauro es una fuerza que todo lo arrasa a su paso. Sin embargo, Jouvenel no pretende oponerse a las prerrogativas del Estado ni recusar la idea del poder, sino que su objetivo es conocerlo y describirlo para exponer la forma ms eficaz de darle un cauce y limitarlo. 3 Leon Duguit 1859-1928 jurista francs especializado en Derecho Pblico y seguidor del socilogo Emile Durkenheim y del positivismo de Ausguto Comte, fue decano de la facultad de Derecho de la universidad de Burdeos, fundament el estado en un hecho sociolgico ( la diferenciacin entre gobernantes y gobernados ) frente a las concepciones liberales del contrato social que l consideraba metafsicas e indemostrables, frente a las concepciones liberales que postulaban la existencia de derechos naturales , duguit opona la sola existencia de la regla de derecho basada en la idea de solidaridad que se impona por igual a gobernantes y gobernados. 4 Lord Acton , John Emmerich Edward Dahlberg, primer baron de Acton, 1834-1902, historiador y parlamentario ingls en la cmara de los comunes en el siglo XIX y docente en la universidad de Cambridge escribi diversas obras sobre temtica histrica donde profesaba un moderado liberalismo, condensado en la clebre frase mencionada.

teora poltica es la historia de la distribucin funcional y territorial del poder, constituyendo la separacin de poderes una de las tcnicas mas usadas para la distribucin funcional del mismo. A lo largo de la historia han existido tres grandes construcciones para limitar el poder funcionalmente que son ; el gobierno mixto, las denominadas leyes fundamentales y por ltimo la divisin de poderes. Los orgenes de la doctrina del gobierno mixto hay que buscarlos en el pensamiento antiguo, los griegos ya reflexionaron sobre la forma de encontrar una forma de gobierno que condujera al bien comn, ellos pensaron que tan noble objetivo era inalcanzable a travs de las denominadas formas puras de gobierno ( monarqua, aristocracia y democracia ) . Para los griegos las formas puras llevaban insita la tendencia a su propia degeneracin, en el caso de la monarqua esta era la tirana, en la aristocracia la oligarqua y en la democracia la oclocracia5 / demagogia segn los autores. La idea de que la mejor forma de gobierno es una combinacin de las tres formas puras se encuentra ya esbozada en la obra Politica de Aristteles 6, para quien la virtud tica descansa siempre en el justo trmino entre dos extremos viciosos, lo mismo ocurre para el estagirita con la poltica ( la cual es la dimensin colectiva de la tica ) que alcanza su justo termino en la moderacin de los excesos de las formas puras de gobierno. Como bien seala PASSERIN DENTREVES7 la constitucin mixta que propone Aristteles es una atemperacin de los principios informantes de cada una de las formas puras para garantizar una justa proporcin entre la virtud ( monarqua ), riqueza ( aristocracia ) y el nmero ( democracia ) El anlisis de Aristteles no es solo tico si no tambin sociolgico pues vincula la mejor forma de gobierno al predominio de una estructura social determinada donde se destaca el predominio de la clase media ( Mesocracia ), en palabras de Norberto Bobbio , el equilibrio aristotlico antes de ser institucional es social y solamente es institucional si primero es social .

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Oclocracia, forma de gobierno caracterizada por ser la masa , generalmente inculta, la que ostenta el poder poltico en detrimento de la minora selecta o aristocrtica, el origen del trmino esta en la obra del historiador romano Polibio. 6 Aristteles, 384-322 ac, filsofo griego nacido en Estagira, macedonia , instructor de Alejandro Magno y discpulo en su primera poca de Platn, escribi sobre innumerables temas ( metafsica, psicologa, biologa, fsica etc) en muchos de los cuales polemiz con las enseanzas de la academia platnica. Sus escritos politicos son fundamentalmente la poltica y la tica a nicomco.7

Alessandro Passerin dEntreves 1902-1985, jurista y filsofo italiano, fue uno de los tres grandes genios del pensamiento poltico italiano del siglo XX con Nicola Matteucci y Norberto Bobbio, defiende que el estado es una realidad con tres caras; fuerza, poder y autoridad, pussisance, pouvair, auctorit en francs , might, power and authority en ingles o mahct, gewalt y herrschafft en alemn , que hacen referencia a los tres momentos fundamentales de la evolucin del mismo, la fuerza se refiere al hecho de la dominacin que existe en todo estado donde una minora gobierna y una mayora obedece, el poder se refiere a la juridificacin o a la cristalizacin de esa situacin de dominacin en normas e instituciones, de forma que la fuerza deviene en poder cuando esta se ejerce conforme a procedimientos y rganos legalmente previstos, y la autoridad ( cuyo origen remoto est en la auctoritas que tenia el senado romano) hace referencia al fundamento ltimo del orden poltico, es decir a su legitimidad, a lo que distingue el poder del estado de una banda de ladrones mas o menos organizada.

Sin embargo la formulacin ms celebre de la idea del gobierno mixto hay que buscarla en la obra del historiador romano de origen griego POLIBIO quien en el libro sexto de su obra Historias realiza una reflexin sobre las causas que han llevado a roma a dominar el mundo conocido en tan escaso intervalo de tiempo y poniendo en relacin el auge de los estados de la antigedad ( esparta, Cartago y roma ) con el predominio de la forma de gobierno mixta . Para POLIBIO8 cada forma pura de gobierno es caduca y lleva implcita su propia degeneracin es por ello que defiende la mixtura de las tres como forma de evitar la degeneracin de las formas polticas puras. El tercer gran representante de la idea del gobierno mixto en la antigedad es CICERON9 quien en su obra De republica insiste en la superioridad del gobierno mixto como medio para garantizar la estabilidad de la forma poltica frente a las formas puras que incurren fcilmente en los excesos de sus contrarios , la monarqua en la tirana , la aristocracia en la oligarqua y la democracia en la oclocracia o como dice cicern en la turba et confussio del gobierno popular. De hecho CICERN profesa una animadversin extrema hacia la democracia a la que considera totalmente opuesta a la repblica No veo como puede darse el nombre de republica al dominio de la masa , porque, en primer lugar, no creo haya pueblo donde como t, Escipin, has definido realmente, no hay una comunidad de derecho, pero esta unin de la masa es tan tirnica como la tirana de una sola persona, y aun mas terrible, pues no hay bestia mas tirnica ms abominable que esa que tiene aparentemente el nombre de popular 10 A lo largo de la edad media encontramos mas referencias al gobierno mixto en la obra de diversos autores como en FORTESCUE11, SANTO TOMS o en los pensadores italianos del renacimiento GUICCIARDINNI12 y GIANOTTI.

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Polibio ( 200-118 ac), historiador romano de origen griego, es considerado uno de los los historiadores ms importantes porque es el primero que escribe una historia universal. Su propsito central es explicar cmo pudo imponerse la hegemona romana en la cuenca del Mediterrneo, mostrando cmo se encadenan los sucesos polticos y militares acontecidos en todos los rincones de este mbito geogrfico. Aparte de esto, Polibio es el historiador antiguo que ms ha escrito sobre la historia, es el que hace ms Teora de la Historia. Sus apreciaciones polticas son consideradas an hoy en da siendo material de estudio en diversas disciplinas como la Ciencia Poltica o las Relaciones Internacionales9

Marco Tulio Cicern ( 106-43 ac), filosofo de filiacin estoica y poltico romano, fue uno de los mas firmes defensores del rgimen republicano en Roma frente a la dictadura de Cesar, 10 De Republica III, 35-40, Marco Tulio Cicern. 11 John Fortescue, ( 1394-1480 ), jurista ingls medieval elabor una obra que influy en Blackstone y que se llamaba De laudibus legum Angliae que es una sistematizacin del common law y que contiene algunos principios garantistas del constitucionalismo moderno como una primigenia defensa de la presuncin de inocencia. 12 Franceso Guicciardinni ( 1483-1540 ), es conocido sobre todo por su Historia de Italia, vasto y detallado fresco de los acontecimientos italianos entre 1494 y 1532 y obra maestra de la historiografa de la primera poca moderna y de la historiografa cientfica en general. Como tal, es un monumento a la clase intelectual italiana del siglo XVI, y ms especficamente a la escuela florentina de historiadores filsofos (o polticos) de la cual formaron parte tambin Niccol Machiavelli, Segni, Pitti, Nardi, Varchi, Francesco Vettori y Donato Giannotti. La obra desenmaraa la retorcida red de la poltica de los estados italianos del Renacimiento con paciencia e intuicin. El autor se sita voluntariamente como espectador imparcial y como crtico fro y curioso, alcanzando resultados excelentes como analista y pensador (si bien resulta ms dbil su comprensin de las fuerzas en juego en el vasto escenario europeo).

Para el pensamiento medieval de la leyes fundamentales aunque el rey es legibus solutus13 ( por influencia de las construcciones de los canonistas medievales que recibieron el influjo el derecho romano del bajo imperio) existen no obstante constricciones a su imperium derivadas de la ley divina y natural. La idea de las leyes fundamentales del reino tambin esta vinculada a limitaciones estrictamente jurdicas como las propias de las monarquas gticas que surgen en Europa en la baja edad media como consecuencia de la aparicin de asambleas estamentales que a cambio de apoyar el fortalecimiento progresivo de las monarquas frente a los poderes feudales, solicitaron ser consultadas por el reino en la configuracin de las polticas del mismo ( aprobar subsidios y solicitar franquicias ). El surgimiento en la baja edad media de burgos, dotados de amplia autonoma judico-poltica y cuyos fueros el monarca deba respetar para ser coronado, tambin constituan un lmite externo al poder regio Respecto a cuales eran esas limitaciones extrajurdicas que constituan las leyes fundamentales hay notable ambigedad pudiendo sealarse al menos estas tres; 1. la ley salica que estableca la indisponibilidad en el orden de la sucesin respecto de las mujeres, se desvinculaba entonces la figura del rey del patrimonio personal del monarca, por ejemplo cuando Luis XIV promulg un edicto por el que declaraba, a sus hijos bastardos , como legitimados para sucederle, el parlamento de Paris ( rgano judicial de la monarqua feudal francesa que ejercitaba una especie de control de legalidad sobre las ordenanzas reales mediante su registro de forma que sin dicho trmite carecan de eficacia , de forma que aquellas disposiciones reales contrarias a las leyes fundamentales del reino no eran pues inscritas ) deneg la inscripcin y oblig al rey a publicar un nuevo edicto que anulaba aquel. 2. la inalienabilidad del dominio real, cuando Francisco I rey de Francia fue hecho prisionero por Carlos V tras la batalla de pava y fue llevado prisionero a Espaa , negoci la compra de su libertad a cambio de un tratado por el que reconoca la soberana del emperador sobre el ducado de borgoa, a su regreso en 1526 sus consejeros le recordaron la nulidad de su compromiso. 3. la exigencia de profesar la fe catlica para acceder al trono, este requisito constituy un autentico problema para el trono francs, a la muerte de enrique III en 1589 por el que se designaba como heredero a enrique de Borbn rey de Navarra y calvinista confeso , finalmente tras muchas luchas enrique se convirti al catolicismo para acceder al trono. Por ltimo la divisin de poderes hunde sus races en el constitucionalismo moderno en el pensamiento de Montesquieu y se convirti en la manifestacin mas palmaria del ideario revolucionario, dicho principio tiene un doble carcter en el estado liberal constitucional; por un lado es un principio dogmtico pues se considera indispensable para la salvaguarda de los derechos naturales e inalienables de los ciudadanos la limitacin del poder poltico mediante la atribucin a rganos distintos de funciones estatales diferentes de forma que no puedan reunirse al mismo tiempo en un mismo individuo, grupo de individuos o asamblea, las funciones de dictar leyes y aplicarlas ya13

Legibus solutus, brocardo canonista medieval que significa libre de ataduras legales

sea por via administrativa o judicial. De esta manera se reconoce en los principales documentos liberales burgueses; la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789, la constitucin norteamericana de 1787, la constitucin francesa de 1791 y la constitucin espaola de 1812., pero tambin por otro lado es un principio institucional que configura como conditio sine qua non del estado constitucional su vigencia efectiva , de forma que no existe verdadera constitucin liberal sin divisin de poderes , de forma que dicho principio sirve para articular de las relaciones entre los poderes constituidos en la parte orgnica de las constituciones . . Este es el sentido del famoso artculo 16 de la declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano francesa que seala con carcter programtico que no existe una verdadera constitucin en el sentido revolucionario si no existe autntica divisin de poderes. Relaciones entre divisin de poderes y gobierno mixto La divisin de poderes se asemeja al gobierno mixto en el hecho de que ambas son tcnicas de organizacin horizontal del poder que persiguen la optimizacin de la forma poltica. Sin embargo se diferencian en dos elementos claramente; por un lado el gobierno mixto responde a la filosofa poltica de la antigedad donde todava no exista una concepcin individualista de la relacin poltica, el ser humano no era ciudadano todava, esto es, titular de derechos y deberes frente al estado aparato sino que era polites o cives , es decir su consideracin poltica radicaba precisamente en la pertenencia a la civitas o a la polis, en cambio en el estado constitucional moderno, se parte de una radical separacin entre la sociedad civil y el estado de forma que es la distinta finalidad lo que separa a ambas formas de articulacin del poder ; el gobierno mixto busca la mejor gobernanza para la colectividad , mientras que la divisin de poderes busca una garanta de una esfera de indemnidad del individuo frente a la concentracin del poder en una sola instancia. En esto radica la principal diferencia que sealaba Constant entre la libertad de los antiguos y de los modernos. Una segunda diferencia radica en el hecho de que a la idea del gobierno mixto no le repugna en absoluto el hecho de que puedan coincidir diversas funciones estatales en las mismas manos, era pues posible en la polis griega ateniense que un polites perteneciera una tribunal popular y fuera miembro de la asamblea al mismo tiempo , mientras que dicha circunstancia repugnara a una concepcin estricta y rigurosa del principio de divisin de poderes aunque podra ser perfectamente posible en una sistema moderno parlamentario o en el gobierno equilibrado del constitucionalismo ingles posterior a la glorious revolution14, que se basa a parte de en la distincin de funciones y poderes y en la idea de colaboracin y controles entre ellos. Todo ello lleva a considerar al principio de divisin de poderes como un elemento taumatrgico del estado constitucional, cuasi mtico podramos decir, as el insigne

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Glorious Revolution, revolucin del parlamento ingls que en 1688 arrebat el trono ingls al ltimo miembro de la casa de Estuardo, Jacobo II, supuso la consagracin del rgimen parlamentario ingls frente a los intentos reales de imponer una monarqua absoluta en las islas y el cambio de dinasta con la subida al trono de Guillermo de Orange.

constitucionalista espaol Garca Pelayo15 siguiendo a Max Imboden16 afirma que la divisin de poderes ha sido interpretada desde una perspectiva mstico-religiosa , como si de una secularizacin del principio del misterio de la trinidad 17 se tratara, o como una recurrencia de un arquetipo del inconsciente colectivo al sentido de JUNG18, es decir un arquetipo trinitario cuya no aceptacin constituye una forma de hereja poltica en la modernidad pues la trinidad evoca la idea de la separacin y la unidad simultnea , la totalidad racional que se estructura y descansa sobre si misma y que al expresarse polticamente ofrece al individuo simultneamente la esperanza de orden y libertad. Buscando las races culturales del principio podramos decir siguiendo a DIEZ del CORRAL19 que el simbolismo de lo triple es una constante en el pensamiento occidental , as dicho autor seala en su rapto de Europa como uno de los rasgos del medievo europeo, la existencia de tres ordenes reflejados en tres poderes diferenciados; el saterdotium correpondio a Italia, el imperium a alemania y el magisterium a Francia. CARL SCHMITT20 rastrea los orgenes del principio en el siglo XVII europeo , siglo especialmente caracterizado por el triunfo de la idea del equilibrio, que tambin subyace a la idea de la divisin de poderes , la idea del equilibrio est muy presente por ejemplo en el pensamiento de newton cuya teora de la gravitacin es en ultima instancia la plasmacin del equilibrio entre dos fuerzas contrarias , la atraccin y la repulsin de la tierra y en la filosofa del barroco en el equilibrio entre idea de la filantropa y el individualismo.

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Manuel Garca-pelayo, constitucionalista espaol y primer presidente del tribunal constitucional espaol entre 1979 y 1986, su vasta obra alcanza la ciencia poltica, la historia, la filosofia y por supuesto el derecho constitucional. 16 Max Imboden, constitucionalista suizo , autor de un proyecto de constitucin federal para suiza. 17 Podemos encontrar vestigios de esta comparacin entre el misterio de la trinidad y la divisin de poderes en autores como John Sadler en su obra de 1649 right of the Kingdom o en Leon Duguit en la division de poderes y la asamblea nacional francesa de 1789 .. 18 Gustav Jung fue un pionero de la psicologa profunda y uno de los estudiosos de esta disciplina ms ampliamente ledos en el siglo veinte. Su abordaje terico y clnico enfatiz la conexin funcional entre la estructura de la psique y la de sus productos (es decir, sus manifestaciones culturales). Esto le impuls a incorporar en su metodologa nociones procedentes de la antropologa, la alquimia, los sueos, el arte, la mitologa, la religin y la filosofa.19

Luis Diez del Corral, 1911-1998, jurista y politlogo espaol, gran difusor de la historia de las ideas polticas en Espaa.20

Carl Schmitt , 1888-1985, jurista alemn , mximo exponente del decisionismo segn el cual el orden poltico e institucional de una comunidad organizada es fruto de una decisin de un poder soberano ya sea inmanente a esa propia comunidad ( el soberano es el pueblo en los sistemas democrticos ) o trascendente a la misma como en el caso del monarca ( sistemas absolutistas no democrticos ) esa decisin fundante del orden poltico es la que determina la constitucin en sentido positivo absoluto que no debe confundirse con la constitucin en sentido relativo que se compone del conjunto de leyes que ostentan unas caractersticas formales determinadas, es decir el exigir procedimientos especiales y mas agravados para su reforma .

La interpretacin que del sistema poltico ingles hace Montesquieu21 har surgir pues el dogma del principio de separacin de poderes en el constitucionalismo moderno, donde quedar definitivamente instalado en el imaginario poltico-constitucional. Ahora vamos a analizar algunas de las insuficiencias del principio, el cual parte de una correspondencia cuasi cartesiana entre poderes y funciones, parece pues pretenderse que las funciones estatales operan como si de compartimentos estancos se tratase que pueden adjudicarse por separado sin problema alguno, no se puede afirmar categricamente pues que cada poder ejerza exclusivamente una funcin; as el poder ejecutivo al menos en el siglo XX ejerce potestades normativas de cada vez mayor calado dado el carcter del moderno estado de partidos donde el parlamento es una mera cmara de resonancia del ejecutivo y debido tambin al creciente intervencionismo estatal en la sociedad, por todo ello podemos decir que la potestad normativa es fundamentalmente gubernamental hoy en dia en su impulso y direccin poltica. Tambin no es menos cierto que los parlamentos gozan de cierta autonoma administrativa y financiera propia y por ultimo la tesis de la aplicacin silogstica del derecho por los jueces esta en franca decadencia, sealndose como acertadamente apunta carl schmitt que el poder judicial tambin participa del carcter decisionista de la creacin del derecho como el legislativo con una mera salvedad cuantitativa pero no cualitativa. Por otro lado veremos a lo largo de estas lecciones que hay autores que niegan que exista un diferenciacin material entre algunas de estas funciones por ejemplo se niega que la jurisdiccin sea en cuanto acto de aplicacin cualitativamente algo distinto de la ejecucin normativa , a los sumo se admitir que existe una mera diferencia formal, en definitiva que solo tendencialmente el principio de separacin de poderes equivale a la separacin de funciones. As el poder legislativo se expresar preferentemente a travs la ley la cual es un acto de innovacin o modificacin del derecho caracterizado por su naturaleza abstracta y eficacia general. El poder ejecutivo se expresar a travs de actos administrativos y normas de aplicacin de las leyes generales y por ltimo la manifestacin ms tpica del poder judicial consistir en la sentencia por la que un tercero imparcial pone fin imperativamente a un conflicto de intereses suscitado por partes con intereses contrapuestos. La separacin de poderes tampoco recoge todas las posibles funciones estatales VIRGA22 seala como existe una funcin de indirizzo politico o de direccin poltica21

Charles louis de secondat baron de montesquieu y seor de la brede ( 1689-1755 )*****,fue un cronista y pensador poltico francs que vivi en la llamada Ilustracin. Es uno de los filsofos y ensayistas ilustrados ms relevantes en especial por la articulacin de la teora de la separacin de poderes, que se da por descontado en los debates modernos sobre los gobiernos, y ha sido implementado en muchas constituciones a lo largo del mundo: Su obra mas importante es "el espritu de las leyes" donde analiza los sistemas polticos vigentes en su poca y propugna una adaptacin del sistema poltico ingls al caso francs caracterizado por el frreo estado de absolutismo. Para Montesquieu el poder judicial es un poder nulo, un mero aplicador silogstico de la ley a un supuesto de hecho , sin que quepa lugar al arbitrio judicial .22

Pietro Virga, constitucionalista italiano famoso por sus elaboraciones en relacin a los controles sobre los rganos constitucionales en su obra il partito nell ordinamiento giuridico milano 1958 en virtud de la cual las relaciones que vinculan a los rganos constitucionales no son de dependencia jerrquica sino de paridad y entre los cuales se establecen mecanismos recprocos de control. Dichos controles pueden ser de dos tipos ; primarios que son los que se ejercitan sobre los titulares de dichos rganos y secundarios que son los que se ejercen sobre los actos. En general Virga realiza una interesante

que se lleva a cabo a travs de un conjunto de interacciones entre el legislativo y el ejecutivo , tampoco tiene presente las funciones de reforma constitucional que se ejercen atravs del poder constituyente constituido o la funcin de control del legislativo sobre el ejecutivo. Segn la diversa plasmacin del principio de divisin de poderes tenemos diversos sistemas de gobierno, tradicionalmente se han dado tres diversas interpretaciones; la presidencialista, la parlamentario y la asamblearia, cada una de ellas ha sido caracterizada como de separacin, confusin y colaboracin. Vemos pues como en las dos ltimas formas de gobierno mas que separacin hay una colaboracin e incluso en la forma mas rgida, el presidencialismo se introduce un sistema de checks and balances que pone en relacin los diversos poderes, asi por ejemplo el `presidente en el presidencialismo normalmente posee un derecho de veto sobre las leyes del parlamento Por otro lado hemos de sealar junto a las insuficiencias de la concepcin orgnica de Montesquieu que no recoge tampoco la importancia que tienen como elementos de limitacin del poder, en especial la perspectiva territorial , lo que podramos llamar l como hace Constant, 23 el poder local ( sabiamente apuntado por Tocqueville 24 como unas de las claves del funcionamiento casi perfecto del constitucionalismo americano ), hay pues que insistir en la naturaleza limitadora de las tcnicas de descentralizacin poltica , en la medida que sustraen del estado importantes facultades decisorias y se las encomiendan a entidades territoriales de carcter representativo creando nuevos mbitos de participacin democrtica. Por ltimo cabe referirse a los desafos actuales que tiene ante si el principio de divisin de poderes, por un lado el estado de partidos que lleva a la confusin entre parlamento y ejecutivo cuando ambos son monopolizados por la misma mayoritaria formacin poltica, por otro lado la institucionalizacin del sindicalismo que se configura como un cuarto poder que ejerce notable influencia en la determinacin de las polticas econmicas de los estados atravs de los consejos econmico-sociales y la negociacin colectiva, autentica fuente productora de normas que trasciende de su originaria concepcin contractual y por ltimo la proliferacin de los tribunales constitucionales que alteran la tradicional relacin entre el legislativo y el poder judicial.

contribucin a la teora constitucional de las categoras del dogmticas del control de los rganos administrativos. 23 Benjamin Constant ( 1767 - 1830). Filsofo, escritor y poltico francs de origen suizo. Su teora de la libertad se basaba en la posesin y disfrute de los derechos civiles, del imperio de la ley y de la libertad en un sentido amplio, confrontada en este sentido a la actividad del Estado. Abogaba por una serie de principios (entre ellos la responsabilidad individual) sin los cuales la sociedad sera un caos y la libertad, inconcebible. El modelo propuesto por Constant superaba los propios lmites del sistema anglosajn basado en las tesis del jurista ingls William Blackstone que haba unido la Corona al poder ejecutivo. Constant limitaba el poder real a la jefatura del estado, aunque tendra capacidad para disolver el parlamento y nombrar y cesar ministros, pero se le impeda la capacidad de administrar el gobierno del estado 24 Alexis de Tocqueville 1805-1859, fue un pensador, jurista, poltico e historiador francs, precursor de la sociologa clsica y uno de los ms importantes idelogos del liberalismo, realiz un agudo anlisis tanto de las verdaderas causas de la revolucin francesa como de los fundamentos sociolgicos de la democracia americana.

Vamos ahora a analizar algunas de las crticas mas destacadas al principio de la divisin de poderes, por un lado Giusseppe Maranini25 seala el condicionamiento histrico del principio muy vinculado en su plasmacin histrica con el sistema poltico americano, es decir que su plasmacin mas caracterstica se da en los denominados sistemas presidencialistas , esta misma circunstancia que lleva a vincular en exceso el principio de la divisin de poderes con el rgimen presidencialista lleva por ejemplo a Kelsen26 a recelar del mismo por considerarlo menos compatible con su ideal pluralista de la democracia y a estar ms cercano a formas autoritarias de organizacin poltica que a formas mas puramente democrticas , hay que valorar que kelsen por un lado es un crtico del principio de la divisin de poderes al que considera mas un postulado poltico surgido de la lucha de la burguesa contra los monarcas absolutos que un principio jurdico y por otro lado est el hecho de que concibe la democracia como un sistema heternomo de produccin de normas pero caracterizado sociolgicamente por la representacin del pluralismo social atravs de mecanismos de representacin electoral proporcionales. En cambio en el modelo revolucionario francs la divisin de poderes fracas porque se impusieron en la asamblea las ideas de la faccin jacobina en tanto que el rey se neg a aceptarlas dando como resultado institucional una dictadura de la asamblea ejercida de facto por los comits revolucionarios.

Sin embargo en la orbita francesa quizs el mayor crtico del principio sea Jean Jacques Rousseau quien considera que la divisin de poderes ataca la indivisibilidad de la soberana rompiendo la unidad orgnica del estado , a lo que el terico italiano Passerin d Entreves responde que tanto Locke como Montesquieu no se plantearon tanto un problema de soberana sino de constitucin, la cuestin para ellos no era tanto donde radica la soberana sino como puede ejercitarse la misma del mejor modo posible por diferentes agentes de la misma ( cesar armando Gmez). En dicha lnea Gaspare Ambrosini27 seala que si bien la potestad del estado es nica en su esencia, opera concretamente a travs de mltiples actividades y por medio de diversos rganos , los llamados tres poderes, no fracturndose nunca la unidad del estado ya que la personalidad jurdica del estado es nica y a ella se le imputan la actuacin de cada uno de ellos. Es como bien apunta el profesor Solozabal la divisin de poderes una cuestin de relacin entre los poderes constituidos , pues el poder constituyente , es nico y adems ilimitado en su potencialidad.25

Giusseppe Maranini 1902-1969, jurista italiano especialista en temas de historia constitucional italiana acuo el trmino que ha hecho fortuna de partitocracia para referirse despectivamente al inmenso poder que atesoran los partidos en el parlamentarismo moderno , en 1965 capitane un movimiento intelectual denominado alianza constitucional con otros constitucionalistas para la reforma de las leyes electorales de la repblica italiana. 26 Hans Kelsen 1881-1973, jurista austriaco defensor de un positivismo formalista de impronta neokantiana, es autor de una clebre teora del estado donde defiende la identificacin entre el estado y las normas que lo componen, para kelsen el estado es una hipstasis del conjunto de normas vigentes en una sociedad, es decir una sustanciacin de la multiplicidad normativa en un nombre con el que se pretende atribuir a un nico centro de imputacin las relaciones jurdicas que tienen vnculo con lo estatal. Para explicar el surgimiento del estado, acude segn sus postulados formalistas ( el estado y lo jurdico deben explicarse desde lo normativo pues pertenecen al mundo del deber ser y no desde postulados naturalistas que pertenecen al mundo del ser ) a la tesis de la autoproduccin del sistema a partir de una norma fundamental no positiva sino presupuesta que acta como constitucin material que da validez al resto de las normas 27 Gaspare Ambrosini 1886-1985 constitucionalista y magistrado italiano del tribunal constitucional italiano entre 1962-1967 realiz trabajos en el mbito del federalismo

La crtica mas demoledora del principio de divisin de poderes viene del marxismo que la considera una posicin ideolgica en beneficio de la burguesa , de forma que dicho principio no sera mas que una abstracta deduccin del funcionamiento del estado constitucional ingls que supone un enmascaramiento formal de una situacin de dominacin de la clase burguesa . Como bien seala el constitucionalista espaol Lucas Verd es innegable el origen burgus de la institucin y su utilizacin partidista en los procesos revolucionarios pero en cuanto subyace en el mismo una idea de limitacin del poder lo mismo puede usarse en el contexto del antiguo rgimen o para luchar contra los excesos del sistema capitalista o frente al totalitarismo fascista o comunista, adems como seala acertadamente Verd no se nos debe escapar que la burguesa dejo de usar dicho principio cuando dej de interesarle y propici el auge de los fenmenos totalitarios italiano y alemn en el siglo XX. En la URSS en los primeros aos posteriores a la revolucin , se sustituy el principio de divisin de poderes por el principio de la dimensin del poder en virtud del cual el poder soberano en cada una de sus manifestaciones se atribuye a cada rgano estatal pero no en la misma medida sino en funcin de la relevancia constitucional de cada uno, reservndose la mas genuina representacin de la soberana al soviet supremo, posteriormente se instaur el principio del centralismo democrtico segn el cual las directrices superiores y centrales estn en armona con las aspiraciones y autonomas locales, este postulado exige la eleccin de los cargos dirigentes y la necesidad de informar peridicamente a sus electores de sus actividades , tambin rega una frrea disciplina de voto dentro del partido siendo obligatorias las decisiones de los rganos superiores para los inferiores

El nacionalsocialismo arremeti contra la divisin de poderes acusndola de institucin decadente del liberalismo burgus que limita y debilita la potencia del estado, los autores nacional-socialistas defendan que el derecho del nuevo reich alemn deba surgir ex novo, puro e incontaminado de de las abstracciones y falsificaciones tpicas de la mentalidad hebrea que haba ejercido notable influencia en el pensamiento jurdico pblico del siglo XIX . Koellreutter28 1883-1972( probablemente el mejor jurista nazi) defenda la personalidad jurdica del estado pero no basada en el contrato social sino que dicha personalidad dimanaba de la realidad poltica del pueblo y del vnculo espiritual con la colectividad . El estado como persona moral est dotada de la summa potestas , el cual no puede ver mermada su potencia con limites legales o procedimentales que mermen su brillo desde esta ptica adems no tiene sentido proteger al pueblo de sus gobernantes como ocurre con la divisin de poderes porque el estado nazi es un fuhrerstaat donde el fuhrer seala el camino a la comunidad que le sigue como squito ( gefolschaft ) y donde no existe oposicin alguna entre gobernantes y gobernados , el fuhrer no es un dictador que est fuera del pueblo sino que est ntimamente ligado al mismo, no ejerce una herrschafft como si de un rgano del estado se tratara sino un fuhrung sobre una comunidad.28

Otto Koellreutter,, 1883-1972, jurista muy adepto al nacionalsocialismo e instigador de la campaa contra Carl Schmitt en 1936 donde se acusaba al de plattenburg de advenedizo y oportunista por su tarda incorporacin al partido nazi en 1934. Su obra constituy el basamento del derecho pblico nazi una vez que schmitt cay en desgracia. Con la cada del rgimen nazi, muchas de sus obras fueron prohibidas y varios tribunales desnazificadores le impusieron multas y restricciones a su libertad, como abogado apoy acciones legales vinculadas por exnazis y asociaciones contrarias al rgimen de Bonn contra muchas de las leyes de desnazificacin.

Por ltimo Pierre Pactet considera que el principio de la divisin de poderes no expresa la realidad jurdica contempornea y su alcance se limita a la necesaria independencia del poder judicial. Tres argumentos esgrime dicho autor; 1. en determinadas formas de gobierno, no se da una autntica separacin de poderes, Pactet pone como ejemplo prototpico el caso del parlamentarismo ingls histrico ya clebre frase de Blackstone a cerca de la terica supremaca absoluta del parlamento ingls2. alega que el sistema de partidos actual no exista en el momento en que se formul dicho principio con el que se buscaba el equilibrio entre la burguesa y el monarca, frente al moderno estado de partidos donde lo que se busca es la proteccin de las minoras frente al poder cuasi-omnmodo de las mayoras que monopolizan el gobierno y el parlamento. 3. la tradicional tarea legislativa de las camaras cede en la practica ( el 90% de las iniciativas legislativas tiene origen en el gobierno en los modernos estados de partidos ) a favor de la potestad de control poltico de la oposicin al partido dominante que controla el parlamento y el gobierno En definitiva lo que Pactet29 sugiere es que la clsica funcin de garanta de la libertad que se consegua con el principio de divisin de poderes ahora se traduce mas bien en la exigencia de que los parlamentos modernos ejerzan de verdad su funcin de fiscalizacin del gobierno, que se reconozcan los derechos civiles y polticos de los ciudadanos y por ltimo que se reconozca el pluralismo poltico y social atravs de elecciones libres y disputadas. A nuestro juicio este enfoque confunde dos planos, el poltico y el jurdico, ciertamente la praxis poltica pone de manifiesto la realidad sealada por Pactet pero no es menos cierto que las tres funciones clsicas del estado subsisten y son predominantemente ejercidas por un rgano determinado y por otro lado como bien indicaba carl schmitt la separacin de poderes es mas bien distincin que separacin, lo que no excluye relaciones entre poderes , de hecho el autor alemn prefiere hablar de gewaltenunterscheidung ( distincin ) en lugar de teilung ( divisin ) o trennung ( separacin ). El profesor francs M. J Vile seala cuatro dificultades inherentes al principio de divisin de poderes; A) Uno es el equvoco semntico de la propia palabra poder que admite hasta cinco posibles significaciones; - Poder como capacidad de imponer la propia voluntad, lo que los alemanes llaman Macht - Poder como funcin estatal ( legislativa, judicial, ejecutiva) - Poder como autoridad legal para llevar a cabo ciertos actos, lo que los alemanes llaman Herrschafft - Poder como entidad delegada o institucin que lleva a cabo las actividades estatales. - Poder como personas que componen dichas entidades29

Pierre Pactet, constitucionalista francs y autor de un famoso manual de derecho constitucional francs.

B) La insuficiencia del enfoque institucional para explicar el objetivo que se persigue con dicho Principio. Segn hemos visto , el principio de la divisin de poderes busca salvaguardar la libertad poltica, sin embargo la consecucin de dicho objetivo no depender tanto de la arquitectura constitucional como de la praxis poltica ( del comportamiento efectivo de los actores polticos), de ello se deriva la existencia de constituciones meramente nominales usando la terminologa de LOEWENSTEIN30 donde sin embargo la libertad poltica no est garantizada. C) El principio de divisin de poderes en su formulacin clsica postula el abstencionismo estatal al estar basado en una concepcin de la libertad poltica entendida en trminos estrictamente negativos, como ausencia de interferencia de la accin del estado en la vida de los ciudadanos. Esta concepcin de la libertad parece estar en contraposicin con la dinmica intervencionista del moderno estado social que busca eliminar las desigualdades reales y efectivas de los ciudadanos. D) Es un principio que en su formulacin mas estricta tiene muy pocos defensores, incluso ni el propio Montesquieu postula el principio en esos trminos. Vamos a referirnos ahora al principio de la divisin de poderes en el texto constitucional espaol actualmente en vigor, para ello hemos de partir de la definicin que se contiene en el ttulo preliminar art 1 cuando con notable falta de precisin se hace referencia al estado espaol cuya forma poltica es la monarqua parlamentaria, dicha categora de forma poltica parece confundir las de forma de estado y forma de gobierno, la forma de estado hace referencia a la relacin entre soberana y territorio ( dimensin horizontal de la forma de estado ) o entre soberana y pueblo ( democracia vs autocracia ) , la forma de gobierno se refiere por el contrario a la forma en que los poderes constituidos se articulan en el interior del estado-aparato ( asambleario, parlamentario, presidencialista con sus variantes intermedias; semi-parlamentario y semi-presidencial ) . El origen de la expresin est en la necesidad de dar encaje a la monarqua dentro del entramado institucional de la constitucin de 1978, ya que se parta de la situacin de la monarqua instaurada por las leyes fundamentales del franquismo donde est era una forma de Estado . Sin embargo la monarqua nunca puede ser forma de estado sino forma de gobierno en la denominada monarqua constitucional donde se atribua al monarca la cabeza del poder ejecutivo ( por ejemplo en la constitucin francesa de 1791) y slo es forma de estado en la monarqua absoluta o en la monarqua limitada ( alemania en la constitucin de 1871 o las constituciones francesas de 1814 y 1830 ) donde la soberana se comparte por el monarca y la nacin . En realidad lo que el art 1 ce quiere decir es que la forma de gobierno por la que se opta es la de una monarqua parlamentaria, esto es, un sistema parlamentario donde la jefatura del estado se atribuye a un rey que carece de poderes efectivos de gobierno, es una repblica coronada en expresin de Georg Jellinek 31, una figura simblica que30

Karl Loewenstein,, 1891-1973, filosofo y jurista aleman, uno de los padres del constitucionalismo posterior a la II guerra mundial, exiliado a USA con la llegada de los nazis donde desarrollo una moderna teoria liberal de la constitucin en contraposicin a los modelos autoritarios de Carl Schmitt o Rudolph Smend. 31 Georg Jellinek, 1851-1911, jurista alemn y padre del derecho pblico moderno, JELLINEK propone el estudio separado del estado desde dos puntos de vista el juridico y el sociologico, el estado es una corporacion de derecho publico con base territorial que ejerce un poder de dominacion sobre los que se asientan en sus territorio esto desde un punto de vista sociologico pero desde un punto de vista juridico el

representa la unidad y permanencia del estado , que se encuentra regulada con bastante detalle en el ttulo II de la constitucin, de hecho , la monarqua acta como una mera rmora histrica en el rgimen parlamentario que se incardina en el ordenamiento jurdico como un rgano constitucional al que se le atribuye la jefatura del estado , no alterando en sustancia la relacin de poderes caracterstica del parlamentarismo moderno. El parlamentarismo como forma de gobierno32 se caracteriza por que el centro de impulso poltico reside en un parlamento de donde nace un gobierno que necesita de la confianza de la cmara para subsistir, aunque la constitucionalizacin del denominado estado de partidos , lleva a que en la praxis poltica sea el gobierno el que lleve el peso de la accin poltica. Las relaciones entre el gobierno y el parlamento se regulan segn los patrones clsicos del parlamentarismo racionalizado (expresin acuada por Mirkene Guetzevich33 ) en el ttulo V de la constitucin. En este ttulo se regulan la necesidad de contar con la confianza de la cmara por parte del gobierno ( art 108 ), la mocin de censura y la cuestin de confianza ( arts 113-115 ) y la funcin de control poltico del parlamento ( art 111 ).

estado es una persona juridica que entra en relacion juridica con sus miembros., Este autor concibe los derechos fundamentales como derechos publicos subjetivos que tienen su fundamento en la autolimitacin por parte del estado de sus prerrogativas, es decir entre estado y ciudadanos hay una relacion juridica que comprende derechos y deberes mutuos. No hay que buscar el fundamento de los derechos en declaraciones metafisicas. Defiende un estatalismo juridico porque defiende que no es posible un derecho anterior ni fuera del estado en consecuencia niega el derecho natural como positivista que es. El derecho es un fenomeno psicologico surge del convencimiento entre los hombres de la obligatoriedad de sus prescripciones y se diferencia de otros ordenes normativos por que sus normas regulan las conductas externas y porque sus normas proceden de una instancia heteronoma . La propiedad del derecho es su validez, sin embargo entiende la validez no como kelsen en un sentido formal de pertenencia a un orden normativo sino psicologico como capacidad de determinar la voluntad de sus destinatarios o como el dice la positividad del derecho estriba en la conviccin de su validez , de ah deriva su celebre frase sobre la normatividad de lo factico, es decir la fuerza normativa radica en los propios hechos sociales, solo cuando de la situacin social brota el convencimiento de que esas relaciones han de considerarse juridicas puede hablarse de normas juridicas, entonces el hecho se convierte en norma porque dada nuestra naturaleza tendemos a repetir lo que creemos como obligatorio.

A pesar de su positivismo postula un contenido etico para el derecho que debe recoger un minimo comun denominador moral vigente en una sociedad.

El fundamento del derecho internacional para Jellinek tambin se encuentra en la autolimitacin por parte del estado de sus potestades, de ah que conciba el derecho intrnacional como un derecho de coordinacin entre estados que nace del Pacta sunt servanda, o si se contempla desde el punto de vista del derecho interno como derecho publico externo 32 Parlamentarismo puede se entendido no solo como forma de gobierno sino tambin en sentido amplio como forma de estado, como apunta el profesor Aragn, en este sentido lato, parlamentarismo se identifica con democracia y se opone a autocracia, obviamente supone esta visin considerar que la democracia representativa es la nica forma posible de democracia en un estado constitucional. 33 Mirkene-Guetzevich, jurista ruso nacionalizado frnces que en el periodo de entreguerras realiz interesantes aportaciones al derecho parlamentario.

Al gobierno le corresponde la funcin de direccin e impulso poltico ( arts 99-112 ) que se materializa en la posibilidad de presentar proyectos de ley con independencia de la potestad reglamentaria que corresponde al mismo como cabeza de la administracin ( art 97 ). El poder judicial se regula con detalle en el titulo VI y es desarrollado por una ley orgnica del poder judicial de 1985, LO 6 / 1985 . El Consejo General del Poder Judicial es el rgano de gobierno del mismo ( sin perjuicio de las competencias en el mismo de las salas de gobierno de los tribunales colegiados ) y ejerce sus competencias en todo el territorio nacional ( de forma que el poder judicial en el estado autnomico es nico , a diferencia de lo que ocurre en el estado federal clsico, pese a las pretensiones nacionalistas ). Est presidido por el Presidente del Tribunal Supremo de Espaa y compuesto por veinte vocales, nombrados por Su Majestad el Rey a propuesta del Senado y del Congreso de los Diputados. Cada Cmara propone a cuatro juristas de reconocida competencia y adems selecciona seis Jueces o Magistrados propuestos en lista triple por los miembros de la Carrera Judicial, en elecciones internas. El Consejo General del Poder Judicial tiene competencia en la seleccin y nombramiento de los Jueces, en la propuesta al Rey de nombramiento de los Presidentes y Magistrados de todos los Tribunales de la Nacin y en materia administrativa, de inspeccin y disciplinaria. Con subordinacin al Consejo General del Poder Judicial, las Salas de Gobierno del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia ejercen funciones gubernativas y administrativas, tales como la solicitud y reparto de recursos y medios materiales y el establecimiento de normas de reparto de asuntos, de sustitucin y de control de las respectivas oficinas.

La evolucin histrica del principio de divisin de poderes Podemos buscar antecedentes muy remotos del principio de separacin de poderes en la obra de Aristteles en varios fragmentos de la obra Politika , en concreto las siguientes ( 182,35-40,1297b,1298-1301) de forma que aunque el estagirita distingue tres funciones, la deliberativa, la judicial y la ejecutiva , en realidad no estaba mas que describiendo lo que observaba en la polis de su tiempo, sin ningn sentido de defensa de la libertad individual frente al poder absoluto. En primer trmino para la mentalidad griega no exista realmente un poder omnmodo, sino que como Aristteles seala acertadamente el griego era un animal poltico, un ser que alcanzaba su perfeccin atravs de la participacin poltica, no exista pues en el mundo antiguo la idea de una sociedad civil al margen del estado, la polis para una griego lo comprenda todo ( cultura, religin, poltica), la polis era una realidad mejor y mas amplia que el individuo, como el todo es superior a las partes y no vean en ello ninguna amenaza para su libertad, para el griego era el brbaro el que estaba sometido al despotes ( que podramos traducir como poder dominical , el propio del amo sobre el esclavo, el que no tena verdadera eleutheria34 ) lo que hace Aristteles entonces es una pura taxonoma o34

Eleutheria, trmino griego que significa libertad.y epteto para la diosa Artemisa, Stone en su libro el juicio de Scrates considera que Scrates y platn no aman la eleutheria que proporciona la democracia

clasificacin de una realidad observada en la Atenas del siglo IV ac. Por ltimo tambin hay que tener presente que la distincin de funciones a la que se refiere Aristteles no es realmente separacin orgnica, pues era perfectamente posible que diferentes personas ejercieran diversas funciones. Tampoco Roma realmente conoci la divisin de poderes, como seala ALVARO D ORS35 los romanos eran contrarios a la idea de seccionar o dividir la potestas , as Ciceron deca lo siguiente potestas; Imperium nullum nisi unum ( De republica ), sin embargo la mentalidad romana abominaba de cualquier forma de concentracin monocrtica de la potestas ( la sola palabra Rex les era odiosa por su experiencia con los ltimos reyes etruscos ) pero le oponan un lmite extrnseco a la misma; la auctoritas que serva para moderar a la potestas, los titulares del imperium eran los magistrados y de la auctoritas lo era el senado, el cual era una asamblea formada por antiguos magistrados que ejerci una notable influencia en la roma fundamentalmente republicana. .. Aunque el imperium era absoluto e indiviso tena los lmites de la colegialidad ( de forma que la mxima magistratura romana, el consulado, era bicfala) y temporalidad , pues duraba slo durante un ao. Podemos concluir afirmado que el mundo clsico desconoci el principio de separacin de poderes y en cambio realiz el ideal del gobierno mixto teorizado por platn, Aristteles y sobre todo por Polibio quien le atribuy el xito de la Roma republicana. Como ha escrito Vile: El propsito principal de los antiguos tericos del constitucionalismo era conseguir un equilibrio entre las varias clases de la sociedad y poner de manifiesto que los intereses diferentes de la comunidad que se reflejan en los rganos de gobierno deberan cada uno tener una parte que jugar en el ejercicio de las funciones, deliberativa, de los magistrados y judicial.36 En la Edad Media la idea de la separacin de poderes no se desarrolla fundamentalmente por la concepcin que de la ley se tiene en dicho periodo . Para el pensamiento revolucionario moderno, la ley es ante todo un mandato, la expresin de un acto de voluntad de los hombres , sin embargo en el medievo, la ley es la manifestacin de un orden natural regido por la providencia, de forma que la ley no se promulga , no se dicta sino que meramente resulta declarada y aplicada al caso atravs de la funcin judicial, as por ejemplo en San Isidoro de Sevilla 37 encontramos referencias al hecho de que la ley no es un producto de la voluntad sino de la razn en su clebre definicin de la ley como constituio populi, quia mayores natu simul cum plebibus aliquid sanserunt . De esta forma los parlamentos medievales no son realmente rganos legislativos en el sentido moderno del trmino, sino que tienen ms bien una naturaleza cuasijurisdiccional, . Pueden encontrarse atisbos de esta formulacin en Inglaterra hasta bien entrado el siglo XVII cuando el parlamento ingls tiene facultades jurisdiccionales que no perder nunca pero que quedarn residenciadas en la cmara de los lores , es decir hasta el denominado long parliament, de hecho uno de los motivos que desata lasino que prefieren la oligarqua espartana, se trata de una tesis discutible pues supone utilizar un concepto moderno de libertad. 35 Alvaro DOrs, 1915-2004, jurista espaol, uno de los grandes romanistas del siglo XX y hombre de extraordinaria erudicin 36 constitucionalismo y separacin de poderes M.J.C Vile. 37 San Isidoro de Sevilla, 556-634, eclesiastico hispano-romano y arzobispo de Sevilla autor de un famoso tratado de etimologas.

guerra civil inglesa, es el control sobre un rgano legislativo que permitiera hacer y deshacer las leyes positivas de los ingleses contra las pretensiones legislativas absolutas del monarca. Sin embargo si que encontramos en Bracton un indicio de la diferenciacin entre las funciones gubernativas y las jurisdiccionales en la clebre distincin entre gubernaculum y iurisdictium, el rey poda ejercer el primero de ellos sin limitacin pero respecto del segundo, se hallaba sometido a las leyes. En el pensamiento de Santo Toms encontramos referencias al gobierno Mixto en su obra Summa Teologica, la principal novedad de Santo Toms es el hecho de que vincula la bondad intrnseca del gobierno mixto no slo en sus pasadas realizaciones histricas como hemos visto en otros autores sino en la historia bblica de Israel y en un cierto atisbo democrtico al insistir en la necesidad de que todos pueden resultar elegibles entre el pueblo y que todos participen del mismo. Tambin hay en l una cierta depreciacin de la realeza, el aquinate defiende la existencia de una magistratura suprema pero de carcter electivo pero no entre un nmero reducido de notables sino entre los comunes. Por otra parte Santo Toms parte de las reticencias hacia el gobierno de los reyes que se aprecian en el libro de los jueces38 donde se relata la historia de la zarza39 o donde el profeta Samuel advierte a los israelitas de la pretensin que tienen todos los reyes de tiranizar. Sin embargo a diferencia de Marsilio que se no se muestra demasiado entusiasta con la monarqua , Santo Toms valora la necesidad de la misma acudiendo a un argumento metafsico, si la naturaleza est gobernada por dios que es uno, lo mismo debe ocurrir con los hombres. En Marsilio de Padua40 ( defensor pacis ) encontramos los primeros atisbos para la elaboracin de una teora del poder legislativo, por un lado dicho autor admite la existencia de una ley natural y divina pero considera que la ley humana es autosuficiente en el sentido de que no necesita de las otras dos para ser comprendida , de esta forma la ley empieza a ser entendida en sentido voluntarista como un mandato coercitivo. Adems ambas leyes , humana y divina tienen finalidades diversas, una trascendente y la otra inmanente, tienen diverso origen y sancin. La racionalidad no es tampoco requisito constitutivo de la ley, es deseable pero no exigible. Por otra parte encontramos unos antecedentes remotos del principio democrtico, al residenciar el origen de la ley en el cuerpo poltico de los ciudadanos ( ya se trate de la totalidad de los mismo o bien de la parte de mas valor de los mismos, valentior pars ) sin embargo cuando Marsilio piensa en el pueblo como legislador no est pensando en el parlamento moderno, como hemos dicho, la ley en el pensamiento medieval es expresin de la costumbre o el edicto de la autoridad, de forma que el pueblo acta como causa eficiente pero no como causa formal , en terminologa aristotlica., es decir es ocasin o catalizador para que se declare o se clarifique lo es derecho.38

El libro de los Jueces, es un libro del antiguo testamento y del tanaj de los hebreos perteneciente al grupo de los libros histricos, donde se presenta a los jueces como liberadores y gobernantes no institucionalizados en el periodo que va desde josu a samuel cuando el pueblo hebreo empieza una poca de vida sedentaria. 39 Metfora bblica donde con un antropomorfismo se atribuyen a una zarza, higuera, olivo y via la posibilidad de reinar a los rboles, desde una perspectiva talmdica, lo que se busca en ensear al pueblo de israel que yahve es su nico rey y que en la fidelidad a su alianza reside la prosperidad para el pueblo hebreo y no en la eleccin de un rey como ocurra con otros pueblos idlatra y gentiles. 40 Marsilio de Padua,1275-1342, filsofo italiano y precursor de la separacin iglesia-estado, sus ideas polticas en contra del papado y a favor del imperio anticipan la secularizacin y separacin de la moral de la poltica. Algunos autores ven en Marsilio un precursor de la democracia moderna.

Por otra parte en el concepto de pueblo se integran dos elementos que de acuerdo a la ficcin medieval de la representacin hacen presente al reino, unos por eleccin; el vulgus que llama Marsilio y otros los honorabilitas que constituyen la valentior pars , es decir el elemento meritocrtico, es decir por un lado se representa la cantidad ( el vulgo ) y por otro la calidad ( los notables ). Anticipando en varios siglos a Rousseau, admite la infalibilidad de la voluntad de la multitud , al considerar que nadie se hace dao a sabiendas, es decir el todo no puede perjudicar a sus partes, es obvio que parte pues de condicionamientos deterministas y organicistas de la sociedad. Otro de los descubrimientos de Marsilio que anticipan elementos de la divisin de poderes es la idea de que el gobernante ( principatus ) es responsable ante el legislador o quien este designe, y si no acta correctamente puede ser destitudo, que tiene asignada la funcin de poner en prctica los mandatos del legislador sin embargo esta divisin de funciones no obedece a la idea de proteger la libertad sino ms bien a la idea de acrecentar la eficacia y adems la funcin ejecutiva de Marsilio no separaba lo que hoy llamamos funcin judicial de forma que el poder ejecutivo al que se refiere Marsilio era realmente el poder de impartir justicia. Nicols de cusa41 tambin nos ofrece una defensa del gobierno representativo en su obra de defensa del conciliarismo ( doctrina que defiende la superioridad de los concilios sobre la autoridad del papa ) De concordancia catlica en 1433, aunque dentro de su metafsica que propugna la armona entre contrarios, postula la superioridad del concilio basndose en el hecho de que el concilio representa el acuerdo de los muchos sobre la decisin del uno, de ah se deduce implcitamente la necesidad del consentimiento de los sbditos en relacin con el gobierno de las cosas no slo espirituales sino tambin temporales. Sin embargo Cusa opera con la mentalidad organicista medieval , es decir el consentimiento no es el individual como en la teora del contrato social sino que es el consentimiento de la comunidad entendida como un organismo tico-espiritual , pudiendo otorgarse dicho consentimiento de forma tcita a travs de la costumbre . Como es sabido el pensamiento poltico durante la poca absolutista abandon la idea del gobierno mixto por ejemplo, Bodino42, confiriendo al rey el poder de donner et casser la loy . Otro sector, como diramos hoy, contestatario, sin embargo, insista en conferir al monarca el papel secundario que preconizara Marsilio de Padua. Para los monarcmacos, en efecto, el rey es considerado como minister, cusas, executor legum. Durante el periodo de la revolucin inglesa tuvo lugar un creciente desarrollo de la teora de la diferenciacin de funciones, por un lado va abrindose paso la idea de que la potestad de hacer leyes radica en el parlamento y al mismo tiempo se va postulando la necesidad de que la potestad de enjuiciar debe residir en jueces independientes; as por ejemplo Richard Hooker43 seala que el rey no deba actuar como juez en las causas sobre rebelin y sedicin para no vulnerar el principio de que no se puede ser juez y41 42

Nicols de Cusa, 1401-1464 filsofo renacentista de inspiracin neoplatnica. Jean Bodin, 1530-1596, jurista francs que sistematiz la doctrina del poder soberano como poder supremo y perpetuo de la republica, su pensamiento ejerci notable influencia en la consolidacin del moderno estado moderno absolutista y centralizador. 43 Richard Hooker, 1554-1600, telogo anglicano fundador de la doctrina anglicana junto con Thomas Crammer.

parte, Henry Ireton44 en 1647 deca que el poder legislativo deba residir fundamentalmente en la cmara de los comunes y el judicial en la de los lores 45 y John Sadler diferenciaba las tres funciones en base a los tres tipos de writs46 ( originales, judiciales y ejecutivos) . De esta forma se va consolidando una clasificacin bipartita entre la facultad de juzgar y el poder de gobierno, sin embargo dentro de la facultad de gobierno no se entiende lo que hoy denominaramos poder ejecutivo, pues por ello se entenda en aquella poca todo lo relativo al enjuiciamiento. En efecto, en 1657 George Lawson47 distingue, siguiendo a Sadler, entre funciones legislativa, judicial y ejecutiva, aunque este autor tiene todava una visin limitada de la funcin ejecutiva, que es comprendida como la realizacin de la sentencia de los tribunales. Pero como decimos, el desarrollo ms interesante consiste en la formulacin de la teora de la divisin de poderes. Probablemente pueda ser atribuido a Charles Dallison 48 quien en 1648 no slo tena en la mente una triple divisin de funciones, sino que dedic todo su esfuerzo a demostrar que un gobierno satisfactorio slo poda funcionar como consecuencia de situar las distintas funciones del gobierno en manos separadas, de modo que cada cual est separado y acte dentro de sus lmites. Llega a apreciar la posicin de los jueces en el sistema jurdico-poltico con mayor claridad que lo harn despus los escritores del siglo XVIII,- sin embargo, quedan an rasgos de la concepcin de la Constitucin mixta por cuanto prev una intervencin legislativa del monarca. Su obra the royalist defense constituye una rplica a la obra de Carlos I answer to the nineteen propositions donde intenta conjugar la defensa que del gobierno mixto hace Carlos con las ideas de la separacin abstracta de funciones y la necesidad de controles entre los diversos rganos. Segn el Instrument of Government 49 50 de 1653, la nica constitucin escrita que ha tenido el reino unido hasta el momento, el supremo poder de hacer las leyes resida en el Parlamento, que ordinariamente obtendrn el asentimiento del ejecutivo (Lord Protector). Si ste no se produjera y aqullas no fueran inconstitucionales entrarn en vigor. El poder ejecutivo resida en el Lord Protector y su Consejo, que poda disolver en algunos casos el Parlamento, el cual, de su parte, si no era convocado se reuna automticamente cada tres aos. Haba, pues, una recepcin bastante firme de la doctrina de la separacin de poderes, aunque en dicho documento constitucional existan tambin elementos de la Constitucin mixta, sobre todo manifestados en el hecho de que no se estableciera44

Henry Ireton, 1611-1651, jurista y general del ejercito del parlamento en la guerra civil inglesa y yerno de Oliver Cromwell. 45 Lores, pares de Inglaterra que constituyen el estamento nobiliario de la nacin . 46 Writ, es una orden del common law de origen administrativo o judicial que facultaba a su tenedor para sostener una accin procesal ante un tribunal regio o para demandar una determinada actuacin por parte de los funcionarios del monarca. 47 , 48 Charles Dallison de Lincoln, personaje oscuro de cuya existencia se duda y al que se le atribuye la obra la defensa realista 49 Instrument of government, nica constitucn escrita y republicana de la historia britnica50

incompatibilidad entre la condicin de miembro del Consejo de Estado (ejecutivo) y del Parlamento. La obra de Harrington, Oceana, 51retoma las ideas clsicas, sobre todo las de Polibio, acerca del gobierno mixto. Para Harrington la cuestin de conseguir una commonwealth en la que gobiernen las leyes y no los hombres se resuelve incorporando a la produccin de las leyes a la aristocracia natural y al pueblo llano, siendo el magistrado neutral quien las ejecute. El Senado propone, el pueblo resuelve y el magistrado ejecuta. La teora posterior a la revolucin inglesa es una reflexin acerca de las condiciones de la Constitucin equilibrada. Se trata, como recuerda Vile, de una amalgama compleja del gobierno mixto, la supremaca del legislativo y la separacin de poderes. Su expositor arquetpico fue Locke52. Locke distingui entre el poder legislativo, poder de hacer leyes permanentes y conocidas por el pueblo y que comprende tambin el de juzgar mediante jueces rectos e imparciales; el poder ejecutivo, que respalda con la fuerza las decisiones legales, cuidando de su ejecucin mientras estn vigentes, y el poder federativo o poder de relaciones exteriores, que es el poder de declarar la guerra y la paz, de constituir ligas y alianzas y llevar adelante todas las negociaciones que sea preciso realizar con las personas y las comunidades polticas ajenas. Como seala Garca de Enterra, 53el Estado de Locke se reduce a esto: Ley y tribunales por una parte y la coaccin organizada de otra, tanto para imponer el orden interior respaldando la ley y las sentencias como para asegurar la independencia exterior frente a las dems comunidades. Como es bien sabido, en Locke los tres poderes no son conferidos a rganos independientes. Pues la funcin legislativa es atribuida al Parlamento y al Rey; la federativa al monarca y la ejecutiva al monarca y su Consejo. La funcin legislativa es considerada claramente como superior, de modo que el poder ejecutivo se encuentra subordinado a la ley, pues su funcin es precisamente aplicarla. Pero esta supremaca no implica carcter arbitrario o ilimitado: ha de legislar segn justicia, con un procedimiento regular, y establecer slo reglas generales, se quiere evitar que el parlamento gobierne a travs de disposiciones circunstanciales y ad hoc como haba ocurrido durante el parlamento largo. Tampoco supone dicha supremaca limitaciones sobre el poder federativo, pues la direccin de los asuntos extranjeros requiere velocidad y rapidez y no puede verse51

Commonwealth of Oceana, Obra de James Harrington escrita en 1653 , constituye la exposicin de una repblica utpica, contiene reflexiones acerca de la influencia que la distribucin de la riqueza tiene en la distribucin del poder poltico de ah que algunos hayan visto un precedente del materialismo histrico de Marx. 52 John Locke, 1632-1704, pensador ingls padre del empirismo y del liberalismo poltico. 53 Eduardo Garca de Enterra, jurista y padre el derecho administrativo espaol moderno y uno de los mayores difusores de la idea del cultivo del derecho constitucional como disciplina estrictamente jurdica frente a los enfoques sociolgicos o filosficos clsicos de la escuela espaola de derecho poltico anteriores a la constitucin de 1978, su pensamiento sobre el carcter normativo de la constitucin ha tenido una gran difusin en los mbitos jurisdiccionales

ligada por reglas generales, porque depende demasiado de una situacin internacional siempre cambiante. Incluso el poder ejecutivo aparece dotado de una importante independencia, bien porque, como cree Mortati54, hay una especie de transposicin al ejecutivo de las cualidades del poder federativo, posibilitadas porque el titular es el mismo rgano (Mortati habla aqu de indirzzo poltico, o porque, como parece ms lgico y recuerdan Vile55 y Jellinek56, el monarca estaba dotado del poder de prerrogativa, poder residual tras sus limitaciones impuestas por el Parlamento y que aqul ejerce de una manera libre en inters del bien comn En Locke no existe un poder judicial independiente, quiz, como razona Mortati, porque los jueces en el sistema del common law57 hacen algo ms que aclarar o aplicar la ley, la crean a travs de los precedentes, o porque la Cmara de los Lores, que es el Tribunal Supremo del Reino, es coautor de las leyes en cuanto integrante del Parlamento. En resumidas cuentas podramos sintetizar diciendo: En Locke persiste la idea de la forma mixta del gobierno, de modo que se asegure a los diversos sectores sociales su intervencin en el gobierno, especialmente en la elaboracin de la ley (veto del rey, Cmara de los Lores, Cmara de los Comunes). Locke acepta cierto equilibrio entre los diversos poderes, con la supremaca del Parlamento, pero con un ejecutivo coordinado en cierto modo al legislativo por su intervencin en el proceso mismo de legislar (veto del rey), su funcin ejecutiva, federativa y sus poderes de prerrogativa. Hay en Locke una progresiva comprensin de la diferencia de funciones y de la conveniencia, para el aseguramiento de la libertad, de su residencia en diferentes rganos. Como seala Vile, la afirmacin de Locke de la necesidad de separar a los titulares de la funcin legislativa y ejecutiva no puede ser ms clara: Sera una tentacin demasiado fuerte para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas personas que tienen la misin de hacerlas. Para entender la defensa que Bolingbroke58 hace del gobierno mixto , que tanto influjo tuvo en Montesquieu, hay que tener presente el contexto poltico britnico de principios del siglo XVIII. El partido Whig promovi una iniciativa legislativa el denominado Peerage Bill59 en 1719 que pretenda limitar el nmero de miembros de la cmara de los lores y de esta forma limitar la prerrogativa regia de designar nuevos miembros de dicha cmara . Esta circunstancia dio lugar a una interpretacin divergente del principio54

Constantino Mortati, , jurista italiano , defensor de la teora de la constitucin en sentido material y de la idea del control jurisdiccional de las omisiones legislativas 55 C.M.J Vile, profesor de derecho constitucional francs autor de una clebre monografa sobre la evolucin de la divisin de poderes en Inglaterra, Francia y Estados Unidos. 56 Georg Jellinek, 1851-1911, profesor de derecho pblico alemn clebre por la elaboracin de una teora del estado con gran difusin a fines del siglo XIX y principios del XX, es sin duda uno de los grandes nombres de la llamada escuela alemana de derecho pblico. 57 Common Law, sistema legal seguido en los pases de habla anglosajona fundamentalmente y que se caracteriza por ser un derecho de creacin fundamentalmente jurisprudencial frente a la ley fuente primaria de creacin del derecho en los denominados sistemas continentales o de derecho civil. 58 Henry St John, primer vizconde de Bolingbroke, 1678-1751 poltico ingles adscrito al partido torie , sus simpatas por la causa jacobita le obligaron al exilio francs por largo tiempo donde contact con ilustrados franceses como Voltaire o Montesquieu sobre el que ejerci un notable influjo. 59 Peerage Bill, proyecto de ley que pretenda limitar la designacin regia de nuevos miembros en la cmara de los lores.

del gobierno equilibrado; por un lado Horace Walpole se opona a la medida pues consideraba que era contraria a la constitucin inglesa, pues aunque las funciones seguan residiendo en agencias distintas, los mecanismos de control entre las mismas se vean considerablemente afectados, as Walpole afirmaba que si al rey , por ejemplo, se le atribuyera la facultad de establecer impuestos, la monarqua se convertira en absoluta , o si por el contrario se impidiera al rey disolver los comunes , estos se tornaran en tiranos y que lo mismo podra ocurrir si se privase al rey de su prerrogativa de nombrar nuevos lores de forma que de este modo, la cmara de los lores se tornara en una aristocracia no sujeta a control. Adems Walpole afirmaba que una separacin muy tajante entre las diversas agencias conllevara un bloqueo del propio sistema . En este contexto, hay que situar a Bolingbroke, dentro de aquellos contrarios a la medida por considerar que el nico verdadero peligro para la monarqua constitucional inglesa resida en la propia corrupcin del sistema ( mediante la compra de votos en los comunes ) , en cambio para dicho autor la verdadera naturaleza de la constitucin inglesa no resida exclusivamente en la separacin de funciones entre las agencias sino en los mecanismos de control entre ellos que eran los que precisamente evitaban la destruccin de la monarqua limitada, de forma que cada una de las partes del estado tena la facultad de ejercer un cierto control sobre las otras dos . Scippione Maffei60 , en su obra consiglio politico, en 1763 pone en relacin el gobierno de la republica de Venecia con el desarrollo constitucional del modelo ingls de gobierno , en relacin al pensamiento de Maffei, el constitucionalista italiano Luig Rossi escribi una monografa en 1946 donde sostiene la tesis de que Montesquieu se inspir fuertemente en la obra de Maffei en su obra el espritu de las las leyes El pensamiento de Montesquieu se acerca ms a la pura divisin de poderes, aunque, como veremos, todava hay en l rasgos, quiz fundamentales, de la teora del gobierno mixto. En l es bsica la idea del equilibrio, comn al pensamiento dieciochesco cientfico y filosfico, que, como seala Schmitt, une a Montesquieu, a travs de Bolingbroke, con el mercantilismo, los fisicratas, la fsica de Newton61 o la psicologa de Shaftesbury62. En cualquier caso, Montesquieu suministr la formulacin ms perenne a la teora de la divisin de poderes que ha pasado a la historia. El ensamblaje del captulo VI en que realiza su exposicin con el resto de su obra es difcil; histricamente la suerte de la interpretacin de Montesquieu (y estoy pensando sobre todo en la desconfianza revolucionaria hacia el poder judicial) dependi del sentido general de su obra, que no defenda una monarqua establecida sobre la base de la divisin de poderes, sino una monarqua moderada o templada, en la lnea tradicional francesa bodiniana, en la que los poderes intermedios (las clases sociales altas, nobleza, clero y sus instituciones, sobre todo los Parlamentos) jugasen un papel fundamental. Por eso resulta defendible60

Franceso Scippione Maffei, 1675-1755, escritor catlico ilustrado italiano con amplios conocimientos sobre la historia antigua de Roma, especialmente sobre el periodo etrusco. , sus continuos viajes por Europa en busca de hallazgos arqueolgicos le pusieron en contacto con las corrientes ilustradas de Francia e Inglaterra. 61 Isaac Newton, 1642-1722, padre de la fsica moderna y del calculo infinitesimal. 62 Antonio Ashley Cooper, tercer conde de Shafttesbury, 1671-1713, uno de los grandes ilustrados ingleses y uno de los tericos de la religin natural.

la interpretacin general adoptada por Carr63 y Vile.. La separacin de poderes es presentada con un carcter abstracto y general, de inters para todo el Estado, aunque en realidad su reflexin hubiese partido de la contemplacin, distorsionada, de la realidad inglesa. Como hemos sealado anteriormente, Montesquieu atribuy las distintas funciones estatales a rganos separados entre s, pero interdependientes y en posicin equilibrada. Como indic Jellinek, la distincin ms importante entre l y sus antecesores consiste en que en su tipo ideal de Estado, deben coincidir, generalmente, la diferencia subjetiva y la objetiva; en tanto que desde Aristteles hasta Montesquieu se fund el conocimiento de la distincin objetiva en la distincin del sujeto, sin hallar obstculo alguno para que las mismas personas participasen del ejercicio de varias o de todas las funciones. En Montesquieu aparecen claramente definidas las diversas funciones del Estado. Aunque, como seala Garca de Enterra, el contenido no vare respecto de sus antecesores, las funciones estatales son comprendidas de modo ms claro y moderno. El poder legislativo promulga leyes o enmiendas y deroga las existentes; se corresponde con el poder del mismo nombre de Locke, al que se priva de la funcin judicial, que se convertir en un nuevo poder en Montesquieu. De todos modos el poder legislativo no se encuentra en Montesquieu superenfatizado como en el autor ingls. El poder ejecutivo se encarga del poder de las relaciones exteriores y se le encomienda la vigilancia de la seguridad interior (poder coactivo que asegura la paz interior y la independencia exterior ), integrando, pues, el poder ejecutivo, el federativo y el de prerrogativa de Locke. El poder de juzgar castiga los delitos o resuelve jurdicamente las diferencias entre particulares. Estos poderes deben ser confiados a rganos separados y mutuamente independientes si se quiere impedir el naufragio de la libertad, pues es una experiencia eterna que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l: llega hasta donde encuentra lmites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que por la disposicin de las cosas el poder frene al poder. La opresin se evita dividiendo al poder, distribuyndolo entre rganos independientes e iguales entre s. Todo estara perdido si el mismo hombre y el mismo cuerpo ejerciese los tres poderes: el de hacer las leyes, el de ejecutarlas y el de juzgar . El poder legislativo ha de estar separado del ejecutivo: a) por el carcter general y abstracto de la ley, independiente de casos concretos b) porque el ejecutivo debe estar ligado u obligado por la ley y, en consecuencia, sta ha de quedar fuera de su alcance.

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Raymond Carr de Mahlberg, jurista positivista francs y uno de los grandes tratadistas del derecho pblico francs de principios del siglo XX, su ascendencia alsaciana le convirti en el gran introductor en Francia de las corrientes de la escuela alemana de derecho pblico. Autor de una magna y voluminosa teora general del estado.

El poder judicial ha de estar separado del legislativo por la misma razn: si ha de aplicar la ley, sta ha de quedar fuera de su alcance. De ah la celebre frase de que el poder judicial consiste meramente en la boca que pronuncia las palabras de la ley. La unin del poder judicial y el ejecutivo alterara asimismo el significado y la observancia de la ley. La idea de la separacin de poderes no era ajena a la constitucin mixta pues haca corresponder, con la excepcin del poder judicial, cada rgano o poder a una clase social determinada: ejecutivo (rey), legislativo (burguesa, Cmara Baja; aristocracia, Cmara Alta), rganos que cooperan en la legislacin, y por cuanto retomaba la idea del equilibrio del que resultara la libertad individual, pues el poder controla al poder. Cada poder dispona de una capacidad de estatuir o disponer por s mismo e intervenir en la disposicin del otro poder y de impedir o evitar las extralimitaciones del otro, anulando su actuacin. El poder ejecutivo regula el momento de la celebracin y lo referente a la duracin de las asambleas; adems veta su legislacin, aunque slo forma parte de la funcin legislativa por su capacidad de impedir la promulgacin de ciertas leyes. Tambin corresponde al poder legislativo el examen del cumplimiento de sus leyes. La concepcin de un poder verdaderamente independiente de los otros dos corresponde al poder judicial. Los jueces son seres pasivos, mera boca que pronuncia las palabras de la ley. Son elegidos ad hoc para cada caso y operan con especial rigor procedimental para proteger a los individuos. Se trata en cierta forma de un poder nulo, pues no representan una clase social independiente; representan a todos y a ninguno. El poder judicial ser, por consiguiente, totalmente ajeno a los intereses de clase del Estado. Este nfasis de Montesquieu sobre la independencia judicial (que luego completar Blakstone64, con su insistencia en el carcter profesional y las garantas de inamovilidad de los jueces) es extraordinariamente importante para el desarrollo del poder judicial en el Estado de Derecho. El correspondiente riesgo de bloqueo en la actuacin del Estado consiguiente a la concepcin separada de los poderes no merece mucha atencin a Montesquieu: la actividad de stos de comn acuerdo resultar del movimiento necesario de las cosas. As que en Montesquieu apreciamos una mayor claridad y modernidad en la concepcin de las funciones, la afirmacin de la preponderante especializacin funcional en los rganos del Estado y su exclusividad personal, una insistencia en la independencia del poder judicial (que no puede influir en los otros poderes ) y cuya funcin de juzgar es exclusivamente suya, excepto en algunos casos en que el poder legislativo puede tambin actuar ( lo que los anglosajones denominan impeachment65 ).64

William Blackstone, 1723-1780, jurista ingls y gran sistematizador del common law public una magna obra llamada comentarios sobre las leyes de Inglaterra en cuatro volmenes que ejerci una notable influencia en los revolucionarios americanos. 65 Impeachment, El impeachment es una figura del Derecho anglosajn (especficamente en Estados Unidos y Gran Bretaa) mediante el cual se puede procesar a un alto cargo pblico. El parlamento o

Quedan, no obstante, rasgos de la concepcin de la constitucin mixta y del equilibrio de poderes (intrarganos e interrganos en el caso del legislativo) herederos del pasado, pero que explicarn el atractivo de Montesquieu una vez que el principio de la separacin de poderes, dogmticamente entendido, haya pasado de moda. La teora de la constitucin equilibrada fue objeto de duras crticas tanto en sus supuestos sociales como en sus manifestaciones jurdicas durante el siglo XVIII en el doble teatro de las revoluciones americana y francesa. Las objeciones vinieron a ser las mismas, pero sus situaciones polticas respectivas exigieron el radicalismo en Francia y la no transigencia, es decir la pura divisin de poderes, mientras que posibilitaron la transaccin en Amrica, de modo que la separacin de poderes aqu fue templada por la doctrina de los check and balances. El descrdito de la teora de la constitucin equilibrada provino de su adecuacin a una sociedad no democrtica, dividida en clases sociales a las que se quera conceder su oportunidad en el gobierno; ello contrastaba con la situacin revolucionaria de Amrica y Francia que desconocen o suprimen la aristocracia y la monarqua. De otra parte, se denuncia la prctica poltica corrompida de la Constitucin inglesa que situaba (al menos en la lectura no inglesa de la misma) al Parlamento, a travs de las elecciones amaadas, la disposicin de cargos y los sobornos en manos del ejecutivo. La preponderancia del ejecutivo pareca ms grave en Amrica, dada la clara injerencia del gobernador en los asuntos de la comunidad. Por eso la primera manifestacin revolucionaria americana mostrar claramente su orientacin hacia una organizacin del Estado que repose en el principio de la separacin de poderes. No se temer, en una sociedad democrtica, que el ataque a la libertad provenga de una clase social que oprima a las dems, sino de los propios gobernantes. Si se delimitan y se especifican sus funciones y se establece su control directo por el pueblo se reducir el riesgo de despotismo y arbitrariedad.

congreso debe aprobar el procesamiento y posteriormente encargarse del juicio del acusado (normalmente en la Cmara alta). Una vez que un individuo ha sido objeto de un impeachment tiene que hacer frente a la posibilidad de ser condenado por una votacin del rgano legislativo, lo cual ocasiona su destitucin e inhabilitacin para funciones similares. El trmino impeachment literalmente significa "bochorno", y tiene su origen en la Edad Media, cuando el parlamento ingls lanz acusaciones contra el rey y sus colaboradores por derrochar caudales pblicos, avergonzndolos. Las traducciones al espaol ms comunes son "mocin de censura", "impugnacin", "impedimento", o "acusacin pblica" (tambin se usa "juicio poltico").

El principio de la separacin de poderes se recoge en la Declaracin del Buen Pueblo de Virginia66 y en las Constituciones de Maryland67 y North Carolina68; pero sobre todo inspiraba las Constituciones de Pensilvania69 y Vermount70. Las dos instituciones ms importantes de la Constitucin de Pensilvania, el Consejo y la Asamblea legislativa, eran elegidos por el pueblo y la pertenencia a ambas era incompatible. En 1776 la doctrina de la separacin de poderes era el nico principio coherente de gobierno constitucional sobre el que establecer una Constitucin que rechazase la monarqua y la aristocracia. Sin embargo, pronto se iba a producir un cambio debido a los excesos radicales que mostraron a las claras los abusos que se podan derivar del predominio de la Asamblea, aunque la situacin revolucionaria americana no permitira volver al sistema de la Constitucin equilibrada inglesa. La transicin hacia el sistema americano de los cheks and balances se percibe en las Constituciones de Nueva York de 1777 y de Massachussets de 1780.

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Declaracin del buen pueblo de Virginia, La Declaracin de Derechos de Virginia fue un documento que proclam que todas las personas tienen derechos naturales que les son inherentes y llam a los estadounidenses a independizarse de Gran Bretaa. Fue adoptada de manera unnime por la Convencin de Delegados de Virginia, el 12 de junio de 1776. Fue el antecedente directo de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 realizada por la Revolucin Francesa y de la Carta de Derechos de los Estados Unidos que entr en vigencia en 1791 en la forma de diez enmiendas a la Constitucin de Estados Unidos. 67 Constitucin de Maryland de 1778, fue la primera constitucin del estado de las cuatro que ha tenido ( 1851, 1864, 2008 ), estableci la libertad de cultos y el principio del gobierno representativo 68 La constitucin de Carolina del Norte de 1776 , es la primera de las tres constituciones que ha tenido el estado ( 1868, 1971 ) 69 La constitucin de Pennsylvannia,de 1776 ha sido descrita como la mas democrtica de los estados unidos de Amrica, fue obra entre otros de Benjamin Franklin y es muy clara la influencia de autores franceses como Turgot, prevea l