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^Las excepciones previas en el

Cdigo Procesal Civil y

Mercantil de Guatemala^-

MAURO RODERICO CHACN CORADO *

Sumario.

2. Las Excepciones en el Cdigo Procesal Civil y Mercantil.

2 A. Incompetencia.2.2. Litispendencia.2.3. Demanda Defectuosa.2.4. Falta de Capacidad Legal.2.5. Falta de Personalidad.2.6. Falta de Personera.2.7. Falta de cumplimiento del plazo o de la condicin a que

estuvieren sujeta la obligacin o el derecho que se haganvaler.

2.8. Caducidad.2.9. Prescripcin.2.10. Cosa Juzgada.2.11. Transaccin.2.12. Arraigo.

3. Trmite de las Excepciones.

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* Catedrtico de la Facultad de Derecho. Universidad de San Carlos de Guatemala.

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2. Las Excepciones en el Cdigo Procesa! Civil y Mercantil.

En forma resumida y en algunos casos exponiendo el criterio queha sustentado tanto la Corte Suprema de Justicia como ios tribunalesde instancia al pronunciarse sobre las excepciones, las examinaremossin pretender en ninguna forma de considerar agotado el tema, pero elloobedece a la naturaleza del presente trabajo.

De conformidad con e! artculo 116 del OPCYM, el demandado pue-de plantear las excepciones previas que enumera, a saber:

2.1. Incompetencia.

Es la primera excepcin que menciona el Cdigo, al igual que enmuchas otras legislaciones, indudablemente porque es de donde debepartirse en el conocimiento de cualquier gestin que los interesadosrealicen ante los rganos jurisdiccionales, a efecto de que I juzgadoradems de jurisdiccin tenga competencia para, en su caso, poder dic-tar una sentencia vlida.

En realidad, tanto doctrinaria como legalmente se trata de un pre-supuesto procesal que el propio juez debe examinar de oficio, o biena travs de la interposicin de la excepcin. Por ello, tanto el artculo6? del CPCYM como el 126 de la Ley del Organismo Judicial, establecenque: "Es obligacin de los tribunales conoces- de oficio de las cuestio-nes de jurisdiccin y de competencia, bajo pena de nulidad de lo actua-do y de responsabilidad del funcionanio, salvo aquellos casos en que lacompetencia de los jueces puede ser prorrogada, por tratarse de com-petencia territorial". El momento oportuno para considerar esta aptitudes en el de presentacin de la demanda, puesto que una vez establecidoque el juez es competente, lo seguir siendo durante el transcurso delproceso, por el principio de la perpetuatio jurisdictionis, y en ello noinfluir los cambios posteriores de dicha situacin, tal como lo regulae! A-rt. 5? de! CPCYM.

2.2. Lispendencia.

Segn ensea Alsina "la excepcin de litispendencia tiene un al-cance amplio y procede no slo tratndose de juicios en los cualesexisten identidad de partes, causa y objeto, sino, tambin, cuando sinexistir esta triple identidad, se trata de impedir que se divida la con-tinencia de la causa. La ntima conexidad entre dos juicios que tramitanante distintos jueces, de modo que I fallo en uno har incurrir al ma-

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gistrado en prejuzgamiento respecto del otro, basta para hacer proce-dente la excepcin de litispendencia" (1). Criterio que sigue nuestroCdigo Procesal.

Esta excepcin al igual que la de Cosa Juzgada, requiere la concu-rrencia de dos juicios entre las mismas partes, cosas y acciones (Art.540 del CPCYM). Indica Aguirre Godoy (2) que el juez para examinaresta excepcin debe concretarse al anlisis de dichos elementos, siconcurren, se tratar de idnticos juicios, y como consecuencia lgica,el segundo de ellos no tiene ninguna razn de ser". Y agrega, siguien-do las deas de Alcal Zamora y Castillo, que en lo que concierne a lalitispendencia y la cosa juzgada, ambas basadas en el principio non bisin idem, no impiden que se accione, sino que tienden a evitar un nuevopronunciamiento sobre la pretensin deducida o juzgada, que es a - J aque se refieren las identidades que su funcionamiento exige.

2.3. Demanda Defectuosa.

Excepcin conocida en otras legislaciones, tal el caso del Derechouruguayo, colombiano, espaol, etc., como de "defecto legal en el modode preparar la demanda" o bien "ineptitud de la demanda por falta delos requisitos formales" (3), y es 'la que se debe hacer valer cuando nose cumple con las exigencias formales que exige el Cdigo Procesal.Regularmente son los tribunales quienes estn obligados a examinar deoficio si la demanda rene los requisitos de contenido y forma que exi-ge la ley en sus Arts. 61 y 106; pues de lo contrario las rechazarn confundamento en el Art. 109.

En la prctica esta excepcin no crea mayores problemas, puestoque si I juez admite para su trmite una demanda que no rena cual-quiera de los requisitos que se exigen, la parte demandada es la prime-ra que hace valer.

Sin embargo, los litigantes en muchos casos, al plantear sus de-mandas en ilo referente al apartado de "Fundamentos de Derecho" queexige el inciso 4? del Art. 61, se concretan a hacer meras transcripcio-nes o citas de leyes, que son cosas diferentes, puesto que las primerasse refieren al o los razonamientos adecuados que con base en princi-pios jurdicos o doctrinales debe hacer el actor o bien el demandado,al contestar la demanda y que buscan demostrar que dentro de las pre-visiones generales o abstractas de las normas legales, quedan com-

1. Hugo Atsina: Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial;Edit. Ediar, 2' edic. 1956; pg. 107. (T. II).

2. Mario Aguirre Godoy: Derecho Procesal Civil de Guatemala, Tomo I; Edit. Uni-versitaria, Guatemala, C. A., 1977; pg. 488.

3. Enrique Vscovi: Derecho Procesa! Civil; Tomo IV. Edid. Idea, Montevideo, 1974;pg. 498. Marco Gerardo Monroy Cabra: Principios de Derecho Procesal Civil;Edit. Temls. 2' ed. Bogot 1979; pg. 173; Emilia Gmez Orbaneja y VicenteHroe Quemada: Derecho Procesal Civil; Vol. I, Edit. Artes Grficas; 8! edic.,Madrid 1979; pg. 278.

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prendidos o subsumidos los hechos fundantes de su pretensin. De ahque comnmente los tribunales acojan la excepcin de demanda de-fectuosa por tales motivos, v. gr. vase entre otros, el fallicia, porque en la doctrina la unen algunas veces conla falta de capacidad, as lo indican autores como de Pina y Castillo La-rraaga, qu es " la aptitud para ser sujeto activo o pasiivo de relacio-nes jurdicas o bien a la posibilidad del goce de mera tenencia de losderechos (que se designa con la palabra personalidad), bien a la delejercicio de los mismos (o capacidad para obrar)" (5). Otros incluyendentro de la falta de personalidad, la de personera, tal el caso deDemetrio Sodi que dice que "la falta de personalidad consiste, segnla doctrina uniforme y constante ejecutoria, en carecer el actor de lascualidades necesarias para comparecer a juicio o en no acreditar elcarcter o representacin con que se reclama. Pero como el actor puedecomparecer en juicio por si o por medio de Procurador, la falta de per-sonalidad en el procurador nace de la insuficienoia o ilegalidad del po-

. 4. Op. Cit. pg. 498.5. Rafael de Pina y Jos Castillo Larrafiaga: Instituciones de Derecho Procesal Cl.

vil; Edit. Porra S. A., 8? edi. Mxico 1969, pg. 175.

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der, de su incapacidad individual o de circunstancias especiales que Jeimpiden comparecer en juicio, tanto por si mismo como cuando obrapor representacin" (6).

Por eso surge doctrinalmente el problema de distinguir entre capa-cidad procesal legitimatio ad processum, que origina la excepcinde Falta de Capacidad legal, y la capacidad de obrar legitimatio adcausam, que apunta a las condiciones necesarias para obtener unfallo estimatorio.

De acuerdo con lo que ensea Aguirre Godoy (7), la falta de per-sonalidad es "aquella cualidad que por envolver una identidad en lapersona del actor con la persona favorecida por la ley y de la personadel demandado con la persona obligada, atribuye legitimacin a las par-tes". Y hace la distincin en el caso de que una persona ejercita unaaccin para hacer valer una pretensin que no est apoyada en un pre-cepto legal, es decir, que no podr actuar ninguna voluntad de la ley yque por consiguiente no tiene cualidad o personalidad, carece efectiva-mente de derecho.

Podemos concluir diciendo que la falta de personalidad slo puedefundarse en la carencia de las cualidades o calidades necesarias paracomparecer en juicio respecto de las partes que formaran la relacinjurdica procesal.

Sobre la legitimacin para ser parte en un proceso, >la Corte Su-prema, sostuvo en sentencia del 27 de octubre de 1964, el criterio deque las "cuestiones relativas a la legitimacin deben objetarse a travsde la respectiva excepcin que en nuestro ordenamiento procesal civilestn debidamente instituidas, no siendo dable atacar mediante impug-nacin de las resoluciones de fondo del fallo recurrido" (8).

Tambin ha sido criterio reiterado tanto por la Corte como por losTribunales de Instancia, que cuando de la relacin jurdico-procesal de-venida de los hechos introducidos en la demanda cuya ^solucin co-rresponda al fondo de 'la accin planteada, la excepcin de falta depersonalidad no puede prosperar. Es lo que dijo en sentencias del 2 demarzo de 1961, 28 de mayo de 1963, 7 de agosto de 1963 (9); y recin-temente en la del 21 de marzo de 1975 y 16 de marzo de 1976 (10). ,

2.6. Falta de Personera,

En nuestro medio esta excepcin se decide fcilmente por referirsea la falta de representacin de una persona por otra, ya fuere que el

6. Citado por De Pina y Castillo Larraaga; Op. Cit. pg. 504.7. Op. Cit. pg. 504.8. Mario Aguirre Godoy: Repertorio de Jurisprudencia. Tomo II; Edit. Universitaria,

Guatemala, C. A. 1969; pg. 374.&. Aguirre Godoy, Repertorio... Op. Cit. pgs. 155, 270 y 284.

10. Gaceta de los Tribunales. Publicacin del Organismo Judicial de la Repblicade Guatemala; s/e; Primer Semestre de 1975 y Primero de 1976.

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ttulo como tal presente defectos o sea inexistente, es decir, que algu-na persona se atribuya una representacin careciendo de ella, o bien nollene los requisitos exigidos por la ley. nicamente pueden comparecerrepresentando en juicio los mandatarios judiciales, que pueden ser abo-gados o parientes dentro de los grados legales (4? de consanguinidady 2 de afinidad) del representado. Lo cual se orig'ina del derecho sus-tantivo relacionadas tanto para las personas individuales como de lasjurdicas, en los supuestos regulados por los Arts. 89, 14, 15 y 16 delCdigo Civil; 205 al 210 de la Ley del Organismo Judicial, y lo estipu-lado propiamente en la ley procesal en sus Arts. 44 y 45, que exigena los representantes la justificacin de su personera en la primera ges-tin que realicen, acompaando el ttulo de su representacin. Estoscasos son verdaderos presupuestos procesales y calificables de oficiopor el juez.

Cuando la excepcin es planteada en forma equivocada atendiendoa distintos supuestos, ha sido desestimada. En auto de fecha 7 de juliode 1978, la Sala Primera de la Corte de Apelaciones, resolvi: "la ex-cepcin de Falta de Personera en la parte actora, slo puede darse enlos representantes legales de las partes y no en stas, o sea que no eslcito alegar falta de personera en el actor o en I demandado, sinonicamente en sus personeros".

2.7. Falta de cumplimiento del plazo o de la condicin a que es-tuvieren sujeta la obligacin o el derecho que se hagan valer.

En el Cdigo derogado (Decreto 2009), esta excepcin tena la mis-ma denominacin que la del Derecho Procesal Mexicano, de "falta decumplimiento del plazo o de la condicin a que est sujeta la accinintentada", la que se conserva en dicha nacin, segn lo sustentan auto-res como Arellano Garca (11) y de Pina y Castillo Larraaga, aunquesi bien el Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal lacontempla como excepcin dilatoria, no es de previo y especial pro-nunciamiento, sino que debe ser motivo de resolucin hasta la sen-tencia (12).

En nuestro sistema se suprimi la palabra accin por la de dere-cho, de acuerdo con la concepcin que se tiene sobre la primera, porno estar adems, sujeta a condicin o plazo, sino nicamente las pre-tensiones jurdicas.

Segn la opinin de Aguirre Godoy esta excepcin contiene dossupuestos, porque "alude a los casos en que no obstante existir el de-recho no puede hacerse valer, porque an no ha transcurrido el plazo

11. Carlos Arellano Garca: Teora General del Proceso; Edt. Porra, S. A., Mxico1980; pg. 322.

12. Op. Cit. pg. 176.

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fijado (primer supuesto); o a los en que an no existe el derecho, por-que la condicin a que est sujeto no se ha cumplido (segundo supues-to)" (13).

Sin embargo 'la Presidencia del Organismo Judicial, en circular defecha 27 de marzo de 1980, dirigida a los jueces de primera instanciacivil fue del criterio que dicha excepcin encierra cuatro supuestosdiferentes y diferenoiables: a) falta de cumplimiento del plazo a queestuviere sujeta la obligacin; b) falta de cumplimiento de la condicina que estuviere sujeta la obligacin; c) falta de cumplimiento del plazoa que estuviere sujeto el derecho que se haga valer; y d) falta de cum-plimiento de la condicin a que estuviere sujeto el derecho que se hagavaler. Agregando que "los litigantes al interponer esta excepcin lo ha-cen en forma anttcnica porque invocan el referido inciso en su tota-lidad y, por ello, los tribunales deben ser cuidadosos al resolver sobreel fondo. Conteniendo cuatro casos, es indudable que la base ilegal de-be ser diferenciada para que pueda declararse en sentido positivo; encaso contrario la excepcin no puede prosperar".

Como se puede apreciar, la excepcin comentada tiene su funda-mento en el Cdigo Civil referente al derecho de obligaciones, y as loexpres en sentencia del 21 de julio de 1981, la Sala Segunda de laCorte de Apelaciones, en &l juicio sumario N9 1402-80 seguido ante elJuzgado 4? de 1! Instancia del ramo Civil, y dijo: "las excepciones pre-vias comprendidas dentro del Art. 116 inciso 1 del Cdigo ProcesalCivil y Mercantil, tienen su origen en el Derecho Sustantivo Civil, en loque sobre el particular regula el Cdigo de la materia en su libro V, 1?parte del Ttulo I, Captulos III y IV complementado con la doctrinacientfica al comentar estos elementos del "negocio jurdico". En cuantoa la condicin puede hablarse o interponerse la defensa correspondientesiempre y cuando se ejercita una accin proveniente de un negocio oacto jurdico sujeto a una "condicin suspensiva" o bien "resolutoria" ".

..2.8. Caducidad.

Se entiende por caducidad dice Aguirre Godoy (14): "El decaimien-to de una facultad procesal que no se ejercita dentro de un determinadoplazo, como sucede por ejemplo cuando no se interpone un recurso entiempo o cuando no se ejercita una accin dentro del lapso fijado porla ley. Entendida en trminos generales la caducidad tiene ntima rela-cin con todos aquellos plazos Mamados preclusivos, o sea que los ac-tos procesales deben realizarse precisamente durante su transcurso, yaque de otra manera se produce la preclusin con su efecto de cadu-cidad".

Es un instituto que se refiere a la extincin de un derecho por eltranscurso del tiempo, durante el cual se deja de ejercitar para cual-quier acto procesal que sea a instancia de parte.

. -13. Op. Cit. pgs. 508 y 509.14. Op. Cit. pg. 510.

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De acuerdo con la jurisprudencia mantenida por los tribunales y laley, es una excepcin que necesita ser alegada por la parte interesada,porque no puede invocarse o resolverse de oficio. Aunque el propioAgulFre Godoy es del criterio que cuando se trata de asuntos en loscuales priva el inters pblico o un inters superior ajeno a los liti-gantes, debe resolver de oficio (15). La caducidad es un derecho quese encuentra limitado a que se ejercite dentro de un tiempo o plazo fijo,pues su extincin opera por el slo transcurso del mismo en formaobjetiva.

Referente a esta excepcin, hay autores nacionales, como el casode Njera Farfn (16) que incluyen a la "caducidad de la Instancia", quees otro instituto similar que se refiere al transcurso de seis meses sincontinuar promoviendo en la primera instancia y al de tres meses enla segunda, que fija el Art. 588 del CPCYM, pero que a mi entender setrata de casos distintos.

Se dice que la caducidad es de naturaleza adjetiva, no obstante quenuestra ley sustantiva civil contiene algunos casos de caducidad, v. gr.el Art. 158 que establece que el divorcio y la separacin pueden solici-tarse por el cnyuge que no haya dado causa a l, y dentro de los seismeses siguientes al da en que haya llegado a su cononocimiento loshechos en que se funde la demanda. Referente a la rescisin de loscontratos, el Art. 1585 C. C. que establece que la accin para pedir larescisin dura un ao, contado desde la fecha de celebracin del con-trato, salvo que la ley fije otro trmino en casos especiales. El Art.1684: la accin para exigir el cumplimiento de la promesa, deber en-tablarse dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazoconvencional o legal.

En lo que toca al aspecto procesal, la ley trae dos casos especia-les de caducidad. La del Art. 228 sobre la declaratoria de jactancia, queen su ltima parte estipula: "transcurrido el trmino fijado en la sen-tencia, sin que el demandado hubiere justificado haber interpuesto Jademanda, el juez, a solicitud de parte, declarar caducado el derecho ymandar expedir certificacin al actor. Esta disposicin justifica lo di-cho, que se necesita gestin de parte para hacer valer la caducidad". Yel Art. 335 dice: "El derecho de obtener la revisin de 'lo resuelto enjuicio ejecutivo, caduca a los tres meses de ejecutoria de la sentenciadictada en ste, o de concluidos los procedimientos- de ejecucin en sucaso".

Sobre el particular, en sentencia del 28 de marzo de 1978, la Cortedijo: "La caducidad de la accin para interponer el juicio ordinario derevisin del proceso ejecutivo, por la circunstancia de no haber sidonotificado el propietario del inmueble rematado en dicho proceso, el

15. Op. Cit. pg. 511.16. Mario Efran Njera Farfn: Derecho Procesal Civil; Edit. Eros, Guatemala, 1970;

pg. 355.

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trmino de tres meses para ejercitarla debe computarse desde que sehizo sabedor de lo actuado" (17).

2.9. Prescripcin.

A igual que la caducidad, la prescripcin tiene de comn con aque-lla el transcurso del tiempo. La finalidad de las prescripcin es ponerfin a un derecho que, por no haberse hecho valer, se considera aban-donado por su titular. Como dice Barrios De Angelis, ambos se fundanen la misma idea de seguridad, en virtud de la cual se sustituye la Jus-ticia por el valor Seguridad y Paz (18).

La prescripcin se diferencia de la caducidad, en que sta no seinterrumpe ni suspende. La primera se extingue por el transcurso deltiempo durante el cual no se ejercita el derecho por el titular, se pro-duce una negligencia por la inactividad subjetiva del interesado.

Si bien ambos institutos tienen similitudes, existen doctrinaria ylegalmente caractersticas que las definen y distinguen; no obstanteque en la prctica judicial de consuno se emplean e interponen indis-tintamente por los litigantes, lo cual en oportunidades ha dado lugara su rechazo por no diferenciarlas.

El Cdigo Procesal Civil en la enumeracin de las excepciones nohace distincin alguna sobre si se refiere a la prescripcin extintiva,negativa o liberatoria o bien a la adquisitiva, que contempla la ley sus-tantiva civil, por lo cual su interposicin es indistinta, segn el caso deque se trate.

El problema que se ha planteado, es de si al no hacer tal distincin,la prescripcin adquisitiva puede plantearse como perentoria. Las opi-niones han s-ido diversas, empero, al igual que Aguirre Godoy (19) soydel criterio de que al tratarse de sta clase de excepcin es recomen-dable hacerla valer corno perentoria. En sentencia del siete de agostode 1979, la Corte declar con lugar la excepcin "Perentoria de Pres-cripcin Adquisitiva", en un juicio ordinario de nulidad absoluta de unatitulacin supletorio, por no haberse interrumpido por el lapso de diezaos, contados desde la fecha en que se efectu la primera inscripcinde posesin... (20).

Situacin distinta es la referente a la prescripcin extintiva, puestoque tiene carcter de previa o bien puede hacerse valer como mixta, aligual que la caducidad. Al respecto la Corte en sentencia del treinta yuno de enero de 1977, dijo: "Las excepciones de Caducidad y Prescrip-

17. Gaceta de los Tribunales; Op. Cit., Primer Semestre de 1978; pg. 58:18. Citado por Vscovi; Op. Cit. Tomo IV, pg. 185.19. Op. Cit. pg. 512.20. Gaceta de los Tribunales; Op. Cit. Segundo Semestre de 1979; pg. 94.

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cin tienen carcter de previas y al ser resueltas como tales, no sepueden interponer como perentorias, puesto que no pierden tal condi-cin y no pueden interponerse nuevamente por ningn concepto" (21).

2.10. Cosa Juzgada.

La cosa juzgada ha sido definida como "la autoridad y eficacia deuna sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impug-nacin que permitan modificarla" (22). Ugo Rocco entiende por cosajuzgada "la cuestin que ha sido objeto de un juicio lgico de partede los rganos jurisdiccionales, o sea, una cuestin en que ha interve-nido un juicio que la resuelve, mediante !a aplicacin de la norma ge-neral al caso concreto, y que precisamente por que ha sido objeto deun juicio lgico, se dice juzgada" (23).

En nuestra legislacin, el artculo 172 de la Ley del Organismo Ju-dicial, dice: "Hay cosa juzgada cuando la sentencia es ejecutoriada,siempre que haya identidad de personas, cosas y acciones, pero cuandohubiere lugar a un juicio ordinario, no causa dicha excepcin". De loanterior se desprende que en el Derecho Guatemalteco, se reconocendos clases de cosa juzgada, la formal, cuando la decisin adoptada porel juez puede ser revisada en juicio ordinario y que produce efectos den-tro del proceso, y cosa juzgada material o sustancial, cuando el falloadquiere condiciones de inimpugnabilidad e inmutabilidad.

Couture ensea que la cosa juzgada formal es un presupuesto dela cosa juzgada en sentido sustancial, ya que constituye un antecedentenecesario sin el cual no es posible llegar a sta. Puede existir, dice,cosa juzgada formal sin cosa juzqada sustancia!, pero no puede existir,en cambio, cosa juzgada sustancia! sin la formal, porque a sta no seHega sin la preclusin de todos los medios de revisin (24).

La finalidad de la cosa juzgada es el de impedir el replanteamientoo renovacin de un litigio en el cual se deduzcan pretensiones que yafueron sometidas al conocimiento del rgano jurisdiccional, entre lasmismas partes, sobre las mismas cosas y acciones.

El problema que se ha presentado es en lo que respecta a cuandoe! Art. 172 de la LOJ, requiere para la existencia de esta excepcin, latriple identidad, en cuanto a las personas, cosas y acciones, al prequn-terse qu deber entenderse por acciones, por cuanto la teora refe-rente a la accin ha sido superada hace ya tiempo y e! Cdigo Procesalse refiere a pretensiones. Obviamente ha de entenderse que se refierea la identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, el ob-jeto de la pretensin misma contenido en la demanda.

21. Gaceta de los Tribunales; Op. Cit., Primer Semestre de 1977; pg. 92.22. Eduardo J. Couture: Fundamento del Derecho Procesa! Civil; Edic. Depalma,

Buenos Aires, 1969. pg. 401.23. Ugo Rocco: Teora General del Proceso Civil; Edit. Porra, S. A. Mxico, 1959;

pg. 525.24. Op. Cit. pg. 418.

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As lo da a entender la Corte al decir en sentencia del 16 de abrilde 1964, que: "No hay identidad de acciones cuando en una demandaanterior se pide la propiedad y posesin de una fraccin de terreno yen el juicio posterior se demanda el deslinde o amojonamiento de laspropiedades, aunque de ello resulte la recuperacin de esa fraccin".Y, en la del 29 de mayo de 1964, que dijo: "No procede esta excepcin,si en el juicio anterior se demand la nulidad de un ttulo supletorio,y en el presente se pide la propiedad y posesin de la finca, titulada" (25).

2.11. Transaccin.

Si bien se encuentra regulada por el Cdigo Procesal dentro de lasexcepciones previas, tambin se puede hacer valer en e! proceso encualquier etapa del mismo, por ser considerada como mixta, es uno delos modos anormales de terminacin del proceso, por lo cual su furvdamentaoin es de derecho sustantivo y el Codicio Civil la contemplacomo un contrato en su artculo 2151 que dice: "La transaccin es uncontrato por el cual las partes, mediante concesiones recprocas, deci-den de comn acuerdo algn punto dudoso o litigioso, evitan e! pleitoque podra promoverse o terminan el que est principiado".

Por ser un contrato, solo pueden celebrarlo las personas que seancapaces y que puedan disponer de los objetos comprendidos en la tran-sacciones; que las cosas sobre las cuales se transige sean dudosas olitigiosas; las partes deben ceder o dar algo recprocamente, y, en loscasos de los mandatarios, deben tener facultad especial, tal es lo queestablece el Art. 2152 del Cdigo Civil. El contrato debe celebrarse enescritura pblica o en documento privado legalizado por notario o bienmediante acta judicial, o peticin dirigida al juez, cuyas firmas estnautenticadas por notario. (Art. 2169 C. C.}.

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Se diferencia con la conciliacin en que sta se origina como actoprocesal y la transaccin del derecho material mediante concesionesrecprocas.

2.12. Arraigo.

Excepcin de naturaleza previa, conocida tambin como "Cautio u-dicatum Solv", que procede cuando el demandante es extranjero otransente, a efecto de que garantice las sanciones 'legales, costas, da-os y perjuicios que pueda irrogar la demanda ejercitada. De acuerdocon el Art. 117 de! CPCYM es improcedente esta excepcin: 1?. Si eldemandante prueba que en el pas de su nacionalidad no se exige estagaranta a los guatemaltecos; y 2. Si el demandado fuere tambin ex-tranjero o transente.

En la doctrina procesal moderna es una excepcin que tiende adesaparecer, e incluso muchas legislaciones latinoamericanas la hansuprimido de sus cdigos.

25. Aquirre Godoy: Repertorio de Jurisprudencia. Op. Cit. pgs. 330 y 340,

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El problema que presentaba en la prctica forense era la forma decmo poda hacer el litigante (extranjero) para acreditar que en el pasde su nacionalidad no se le exige esta garanta a los guatemaltecos. Enla actualidad los tribunales han adoptado una posicin amplia al permi-tir que mediante declaracin jurada de dos abogados en ejercicio delpas respectivo, manifestasen la no exigencia de fianza o garanta paralos guatemaltecos, o bien por medio de informe rendido por la repre-sentacin diplomtica en nuestro pas, ha accedido a tener por probadostales extremos y en consecuencia a desestimar esta excepcin.

3. Trmite de las Excepciones.

El trmite de las excepciones previas y mixtas dentro del procesoordinario debe hacerse en forma incidental. As lo regula el CPCYM ensu Art. 120. A continuacin estipula en el Art. 121 que el juez resolveren un slo auto todas las excepciones previas. Si entre ellas se hallarela excepcin de incompetencia y el juez la declarara infundada se pro-nunciar sobre las otras excepciones previas en el mismo auto. Si laincompettencia fuere declarada con lugar, el juez se abstendr de deci-dir las restantes, hasta que quede ejecutoriada la decisin recada enmateria de incompetencia. Si el auto fuere apelado, el Tribunal Superiorse pronunciara sobre todas las excepciones previas que se hubierenresuelto. Si debiera pronunciarse sobre la incompetencia y la declarasefundada, se abstendr de pronunciarse sobre las restantes y dispondrla continuacin del juicio por el juez que; declare competente.

En cuanto a las excepciones denominadas mixtas, que como se in-dic anteriormente, que tienen la forma de las previas y el contenidode las perentorias, su decisin no puede quedar relegada para la sen-tencia, por no referirse al fondo del asunto discutido. Tal situacin yaha sido comprendida por nuestros tribunales, v. gr. la sentencia de fe-cha cuatro de febrero 1980 dictada por la Sala Segunda de la Corte deApelaciones, en un juicio ordinario de daos y perjuicios provenientesde un accidente de trnsito, en el cual el juez de Primer Grado se pro-nunci en sentencia, sobre la excepcin de "Falta de Personalidad enla demanda", en la cual la Sala entre otros razonamientos dijo: "Nues-tro ordenamiento jurdico comprende como "excepciones mixtas", aque-llas que siendo previas por ministerio de la 'ley y por su naturaleza ju-rdica, pueden interponerse en cualquier estado del proceso, y dado elcalificativo que se les da, implica que deben siempre resolverse antesde la sentencia definitiva, cualquiera que sea la instancia en que se in-terponen, lo cual elimina toda posibilidad de que pudieran utilizarsecomo perentorias o de resolverse hasta en sentencia, como reiterada-mente se ha sostenido por la Honorable Corte Suprema de Justicia enlos casos sometidos a su conocimiento... porque no pierden su calidadde previas y no puede quedar al arbitrio de las partes o de los juecesatribuirles otro carcter del que legal y doctrinariamente les correspon-de...". Por tales razones se abstuvo de pronunciarse sobre dicha ex-cepcin.

Bibliografa

AGUIRRE GODOY, MARIO: Derecho Procesal Civil de Guatemala; Tomo I, EditorialUniversitaria, Guatemala, C. A. 1977. Repertorio de Jurisprudencia; Tomo II,Editorial Universitaria Guatemala, C. A. 1969.

ARELLANO GARCA, CARLOS: Teora General del Proceso; Editorial Porra S. A.,Mxico 1980.

COUTURE, EDUARDO J.: Fundamentos del Derecho Procesal Civil; Ediciones Depalma,Buenos Aires 1969.

DE PINA, RAFAEL y CASTILLO LARRAAGA, JOS: Instituciones de Derecho ProcesalCivil; Editorial Porra S. A., B'. edic., Mxico 1969.

GMEZ ORBANEJA, EMILIO y HERCE QUEMADA, VICENTE; Derecho Procesal Civil,Volumen I, Editorial Artes Grficas; 8? edic. Madrid 1979.

MONROY CABRA, MARCO GERARDO: Principios de Derecho Procesal Civil; EditorialTemis, 2' edic., Bogot 1979.

NAJERA FARFAN, MARIO EFRAIN: Derecho Procesal Civil; Editorial Eros, Guatemala,C. A., 1970.

ROCCO, UGO: Teora General del Proceso Civil; Editorial Porra S. A., Mxico, 1959.

VESCOVI, ENRIQUE: Derecho Procesal Civil, Tomo IV, Ediciones Idea, Montevideo.Uruguay, 1974.

GACETAS de los Tribunales de Justicia: Publicacin del Organismo Judicial de la Re-pblica de Guatemala, s/e. Fue creada por Acuerdo Presidencial del 22 de fe-brero de 1881.