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FOES: Recursos indispensables para viabilizar el servicio de energía en las Zonas Especiales

Naturgy controvierte las decisiones de la Contraloría General de la República y de la

Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por supuesta indebida aplicación de recursos del Fondo de Energía Social – FOES por parte de Electricaribe, antes de la intervención.

Electricaribe aplicó el FOES con fundamento en la normatividad vigente, para cubrir

parcialmente el costo de la energía y los gastos de operación en las denominadas Zonas Especiales.

La aplicación de los recursos del FOES se hizo de manera transparente, teniendo en cuenta los fines sociales para los cuales estaban destinados y de acuerdo con la legislación y regulación aplicables a ese Fondo y al esquema de medición y facturación comunitaria en las Zonas Especiales.

Existen pronunciamientos del Ministerio de Minas y Energía, de la Superintendencia

de Servicios Públicos y de distintos Jueces (incluso uno emitido el pasado 16 de

octubre de 2019) avalando la aplicación del FOES por parte de Electricaribe.

Informe técnico de la propia Contraloría reconoce que dichos recursos se usaron para

atender los gastos propios de la operación y del servicio en la costa Atlántica.

La Contraloría General de la República (CGR) imputó responsabilidad fiscal en cuantía superior a $187.000

M a Electricaribe y, solidariamente, a su Revisora Fiscal en cuantía superior a $46.000 M, así como a dos

de las personas naturales que ejercieron la representación

legal de la empresa antes de la intervención, por la

supuesta indebida aplicación de los recursos del Fondo de

Energía Social (FOES) a los usuarios de las Zonas

Especiales de la Costa Caribe durante el lapso

comprendido entre julio de 2011 y octubre de 2016. Por las

mismas razones, la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios (SSPD) sancionó a Electricaribe

con una mula equivalente a 2.000 salarios mínimos

mensuales legales vigentes.

Para entender el tema, lo primero que hay que señalar es que el FOES –al igual que otros Fondos Especiales

como el PRONE y el FAER- junto con los esquemas diferenciales de prestación del servicio en las Zonas

Especiales (como la facturación y medición comunitaria) nacen en el año 2003, como respuesta del Estado

a la problemática de inviabilidad de unas zonas por los altos índices de impago y pérdidas no técnicas

(robo) de energía, que ponían en riesgo no solo el servicio en estas zonas, sino en el resto del mercado1.

1 En el documento del Ministerio de Minas y Energía titulado “Distribución de Recursos del Fondo Especial de Energía Social (FOES)”

se indica cuál fue el objetivo con el que se creó el FOES: “Existen algunas zonas del país caracterizadas por ser áreas rurales conectadas al Sistema Interconectado Nacional (SIN) con baja calidad de vida, o zonas en barrios subnormales, que son asentamientos ubicados en cabeceras de municipios conectados al SIN y que no cuentan con el servicio de energía, o lo obtienen a través de redes no aprobadas por el Operador de Red, sin que se trate de zonas donde esté prohibido prestar el servicio, o también zonas de difícil gestión donde los usuarios son ubicados en una misma área conectada al SIN y presentan retrasos en el pago de la mayoría de los servicios con alto nivel de pérdida de energía eléctrica.

Naturgy controvierte decisiones de la

Contraloría General de la República y de la

Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios por supuesta indebida aplicación

de recursos del Fondo de Energía Social –

FOES por parte de Electricaribe, antes de la

intervención.

Naturgy desmiente

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Esta problemática originó incluso que Electricaribe planteara -en su momento- al Gobierno Nacional la

posibilidad de abandono del mercado.

En ese sentido, para entender el alcance de las decisiones de la Contraloría y la Superintendencia, es

necesario comprender:

I. ¿Qué es el FOES?

II. ¿Qué se entiende por Zonas Especiales?

III. ¿En qué consiste el esquema diferencial de medición y facturación comunitaria?

IV. ¿Cómo aplicó Electricaribe los recursos del FOES?

V. ¿Cuál fue la posición de las autoridades frente a la aplicación de tales recursos por parte de

Electricaribe durante más de 10 años (hasta el momento de la intervención de la empresa)?

VI. ¿En qué se basa ahora la decisiones de la Contraloría y la Superintendencia?

VII. ¿Cuál es el efecto práctico de esta interpretación?

Veamos -entonces- cada uno de estos aspectos, empezando por las definiciones de algunos conceptos:

I. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR FOES - FONDO DE ENERGÍA SOCIAL? Es un Fondo especial,

administrado por el Ministerio de Minas y Energía, que se creó mediante la Ley 812 de 2003 –Ley

del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2003-2006- y se ha mantenido vigente –con algunos ajustes-

en las leyes posteriores de los PND. Este Fondo, que inicialmente se nutría con recursos

provenientes de las exportaciones de energía y, luego, con recursos del presupuesto general de la

Nación, se aplica –a partir del segundo semestre de 2011 (Ley 1450 de 2011 o PND 2010-2014)-

exclusivamente a los usuarios residenciales de los estratos 1 y 2 de las Zonas Especiales, hasta el

consumo de subsistencia (173 kWh).

Entre julio de 2011 y octubre de 2016, que es el período objeto de imputación de la Contraloría, se

reconoció FOES de $46 kWh por 173 kWh mensuales (consumo de subsistencia) por cada usuario

residencial de estrato 1 y 2 de las zonas especiales.

II. ¿QUÉ SE ENTIENDE POR ZONAS ESPECIALES (ZE)? Son áreas que se caracterizan por altos

índices de pobreza, elevados niveles de cartera y/o pérdidas de energía (fraude). Las ZE están

conformadas por las Áreas Rurales de Menor Desarrollo (ARMD), los Barrios Subnormales (BSN) y

las Zonas de Difícil Gestión (ZDG), que -de acuerdo con los Decretos reglamentarios vigentes- se

definen de la siguiente manera:

a. Área Rural de Menor Desarrollo (ARMD): Es el área perteneciente al sector rural de un

municipio o distrito de zonas interconectadas que reúne las siguientes características:

i. presenta un índice superior a cincuenta y cuatro punto cuatro (54.4), conforme con

el indicador de las Necesidades Básicas Insatisfechas publicado por el DANE, y

ii. está conectada al circuito de alimentación por medio del cual se le suministra el

servicio público de energía eléctrica.

“Para atender la problemática descrita anteriormente, el gobierno nacional durante el periodo 2002 – 2006 creó y puso en funcionamiento fondos especiales para incrementar los subsidios que tienen como fin, cubrir la prestación del servicio a usuarios de zonas rurales y de difícil gestión, entre los que se destaca el Fondo Especial de Energía Social (FOES) . De este modo, se busca incrementar la prestación del servicio de energía eléctrica de calidad y fortalecer financieramente a las empresas prestadoras del servicio de distribución y comercialización.”. (Resaltado fuera de texto). (Ver:https://spi.dnp.gov.co/App_Themes/SeguimientoProyectos/ResumenEjecutivo/0023030870000.pdf)

3

Los Alcaldes son quienes deben clasificar y certificar la existencia de las ARMD. Las áreas

rurales que pertenezcan a municipios que no se encuentran clasificados en la metodología

de las Necesidades Básicas Insatisfechas del DANE, se consideran Áreas Rurales de Menor

Desarrollo.

b. Barrio Subnormal (BSN): Es el asentamiento humano ubicado en las cabeceras de

municipios o distritos servidos a través del Sistema Interconectado Nacional que reúne las

siguientes características:

i. que no tenga servicio público domiciliario de energía eléctrica o que éste se obtenga

a través de derivaciones del Sistema de Distribución Local o de una Acometida,

efectuadas sin aprobación del Operador de Red2; y,

ii. que no se trate de zonas donde se deba suspender o esté prohibido prestar el

servicio público de energía eléctrica de acuerdo con la ley.

Corresponde al Alcalde, previa solicitud del Operador de Red, clasificar y certificar la

existencia de los BSN.

c. Zonas de Difícil Gestión (ZDG): Conjunto de usuarios ubicados en una misma área

conectada al Sistema Interconectado Nacional, susceptible de ser aislada eléctricamente,

que presenta durante el último año en forma continua, una de las siguientes características:

i. cartera vencida mayor a 90 días por parte del 50% o más de los usuarios de estratos

1 y 2 pertenecientes a la zona, o

ii. niveles de pérdidas de energía superiores al cuarenta por ciento (40%) respecto a

la energía de entrada a la parte del Sistema de Distribución Local que atiende

exclusivamente a dicha zona; siempre y cuando el Distribuidor o Comercializador de

energía eléctrica demuestre que los resultados de la gestión han sido negativos por

causas no imputables a la propia empresa.

La empresa debe acreditar ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios

(SSPD) la existencia de ZDG mediante una certificación expedida por el auditor externo o el

representante legal.

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2 Los BSN son generalmente invasiones donde la comunidad “se pega” a la red eléctrica del Distribuidor. La comunidad desarrolla redes eléctricas artesanales, sin ninguna medida de seguridad. 3 Respecto a las características del mercado de la Región Caribe, el documento CONPES 3910 del 27 de noviembre del 2017 señala:

“La población de la región Caribe presenta una serie de particularidades socioeconómicas caracterizadas por una alta

concentración de la pobreza. El Índice de Pobreza Multidimensional (IPM) para la región Caribe es el segundo más alto del país

con una incidencia del 26,4% para el año 2016 (DANE, 2017).

“Estas particularidades socioeconómicas se ven reflejadas en la conformación del mercado del servicio eléctrico de la región. Con

base en la información suministrada por la SSPD, de los 2,6 millones de usuarios que atiende actualmente en los 186 municipios

La determinación de las Zonas Especiales conlleva el reconocimiento de condiciones de mercado

diferentes a las normales. En la costa caribe donde se concentra tanta pobreza, el mercado que

atiende la empresa está constituido en un 50% por Zonas Especiales…; municipios completos son

considerados ZDG. Prácticamente el 80% de las Zonas Especiales del país están ubicadas en la

Costa Caribe; lo que evidencia la magnitud de la problemática que debe afrontar el operador de

red de este mercado3.

Las Zonas Especiales concentran usuarios con altos índices de pobreza, elevados niveles de cartera y pérdidas de energía

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III. ¿EN QUÉ CONSISTE EL ESQUEMA DE MEDICIÓN Y FACTURACIÓN COMUNITARIA?: El

artículo 64 de la misma Ley del PND 2002-2006 (Ley 812 de 2003), cuya vigencia se ha mantenido

en virtud de las leyes del Plan posteriores, ordenó a las Comisiones de Regulación desarrollar la

reglamentación necesaria para incluir esquemas diferenciales de prestación del servicio en

generación, distribución, comercialización, calidad, continuidad y atención del servicio, para las

zonas no interconectadas y las Áreas o Zonas Especiales con el objeto de garantizarles el acceso

al servicio público de energía. La ley contempló explícitamente la posibilidad de desarrollar el

esquema de medición y facturación comunitaria para estas zonas.

Así pues, el Gobierno Nacional reglamentó el esquema de “medición y facturación comunitaria”,

que impone al comercializador de energía eléctrica la obligación de:

1. instalar contadores en el punto de conexión a partir del cual se suministra electricidad a la

zona especial de prestación del servicio y efectuar la facturación al grupo de usuarios a partir

de las lecturas de tales contadores,

2. realizar adecuaciones técnicas y eléctricas necesarias con el objeto de aislar a la zona

especial de cualquier otro grupo de usuarios; y,

3. celebrar los acuerdos con los Suscriptores Comunitarios. Estos acuerdos son firmados por

un representante de la empresa, uno de la comunidad que representa a la zona

especial y por el alcalde municipal o distrital donde está ubicada la respectiva zona.

De acuerdo con la regulación vigente desde el año 2004, el representante del suscriptor comunitario

tiene la obligación de:

1. leer los medidores individuales de cada uno de los usuarios pertenecientes a la Zona

Especial, si éstos existen;

2. distribuir el valor de la factura comunitaria entre los usuarios pertenecientes a la zona

especial, para lo cual, debe tener en cuenta la medida individual de cada usuario, si existe,

o, en su defecto, la carga instalada de cada uno de ellos o la proyección de consumo. Sin

embargo, esto no puede implicar un incremento de lo que le corresponde efectivamente

pagar a cada uno de los usuarios individualmente considerados;

3. aplicar los subsidios y recaudar las contribuciones,

4. recaudar de los usuarios pertenecientes a la zona especial, las cuotas partes de la factura

comunitaria; y,

5. suspender el servicio a los usuarios que no cancelen la cuota parte que les corresponde de

la factura comunitaria.

Este esquema que se creó para viabilizar el servicio en las Zonas Especiales, conlleva que –además

de la medición individual- en la factura se registre la cuota parte del “consumo distribuido” (pérdidas

No Técnicas de la Zona), pese a que éste no es sufragado por los usuarios, sino por el “FOES” y el

“Aporte empresa”.

Esa diferencia entre el registro del medidor totalizador de las Zonas Especiales (específicamente de

las Zonas de Difícil Gestión y Áreas Rurales de Menor Desarrollo) y los registros de los medidores

individuales de los usuarios es lo que se denomina “consumo comunitario distribuido” o

y 7 departamentos que componen la región Caribe, alrededor del 50% están ubicados en zonas especiales, cerca del 41%

pertenece a estratos uno, dos y tres, y solamente el 9% restante pertenece a los sectores residenciales de los estratos

cuatro, cinco y seis, comerciales e industriales.

“A junio de 2017, la demanda de energía Colombia fue de 5.493 GWh, de los cuales la demanda regulada y no regulada en la

región Caribe alcanzó un valor del 1.298 GWh, que representa el 23.6% de la demanda total del país. (…)”

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“consumo distribuido”, que -en estricto sentido- son “Pérdidas No Técnicas”, no atribuibles a la

responsabilidad del prestador ni a su gestión, dadas las condiciones reconocidas de la Zona

Especial. De manera que, en toda factura comunitaria existe un componente que, pese a representar

un consumo efectivo de la Zona Especial, no es sufragado directamente por los usuarios

Lo anterior marca la diferencia frente al esquema tradicional o regular de prestación del servicio

aplicable a usuarios del mercado ordinario. Precisamente, las mismas normas señalaron que el

acuerdo de suministro que regula las condiciones de prestación del servicio sustituye los contratos

de condiciones uniformes aplicable al mercado.

IV. ¿CÓMO APLICÓ ELECTRICARIBE LOS RECURSOS DEL FOES?

Inicialmente, cuando entró en vigencia el FOES y se implementó el esquema diferencial de medición y facturación comunitaria en las Zonas Especiales, Electricaribe aplicó este subsidio al consumo total facturado de la Zona Especial, esto es, a la sumatoria de las medidas individuales y

al “consumo distribuido”, teniendo en cuenta que –de acuerdo con el artículo 118 de la Ley 812 de 2003- el Fondo de Energía Social se creó “con el objeto de cubrir hasta cuarenta pesos ($40) por kilovatio hora del valor de la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil gestión, áreas rurales de

menor desarrollo (…) y en zonas subnormales urbanas”; y, que –en virtud de la reglamentación

expedida- el consumo de los usuarios de las Zonas Especiales donde rige el esquema de medición y facturación comunitaria, no se limita a la medida individual, sino que comprende el consumo distribuido. En tal sentido, los formatos del MME y los del SUI de la SSPD contemplan tanto para efectos de la asignación del FOES, como del seguimiento, el reporte del consumo total facturado.

Esto, unido al hecho de que en las Bases del Plan Nacional de Desarrollo quedó claro que el espíritu

de las medidas era disminuir el impacto derivado de las Pérdidas No Técnicas y viabilizar la

prestación del servicio en estas zonas, le permitieron concluir no solo a Electricaribe, sino al

En virtud de la regulación vigente el Consumo individual de un usuario de Zonas Especiales

sujeto al esquema diferencial de medición y facturación comunitaria, comporta dos conceptos:

1. Una medida individual determinada por su medidor individual, en caso que éste exista o,

en su defecto, a través del censo de carga o proyección de consumo; y,

2. la cuota parte del Consumo Distribuido comunitario (que es la diferencia entre la

sumatoria de las medidas individuales y el medidor totalizador comunitario) que debe

reflejarse en la factura del usuario, sin que éste incremente su valor a pagar más allá de

lo que le correspondería individualmente considerado.

Consumo individual de un usuario de Zonas Especiales

En las Bases del Plan Nacional de Desarrollo quedó

claro que el espíritu de las medidas era disminuir el

impacto derivado de las Pérdidas No Técnicas y

viabilizar la prestación del servicio en estas zonas4.

Interpretación adecuada de la ley

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Ministerio de Minas y Energía (MME) –Administrador del Fondo- y a la Superintendencia de Servicios

Públicos Domiciliarios (SSPD) que ésta era una interpretación adecuada de la ley.

En efecto, de las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006 “Hacia un Estado comunitario”, que forma parte integral del Plan mismo, contenido en la Ley 812 de 2003, así como de la propia

Ley se destaca la realización de un diagnóstico, donde se reconoce que los distribuidores y comercializadores enfrentan costos adicionales y pérdidas no técnicas de energía, por hurtos, cartera de difícil gestión y cultura de no pago, lo cual requiere una solución frente a esta crisis del sector para reducir las pérdidas4.

Así las cosas, el FOES, según su finalidad, se debe aplicar a aquellos consumos que, de otra forma,

harían económicamente inviable la prestación del servicio. No se trata de cubrir las pérdidas

atribuibles a la responsabilidad del

prestador; por el contrario, se trata de

reconocer –en virtud de lo dispuesto

en la propia Constitución Política

(artículo 3675) y en el artículo 87,

numeral 87.4, de la Ley 142 de 19946-

el valor económico de unos costos

muy significativos en los que el

prestador está incurriendo para lograr

los cometidos sociales del Estado y

4 Sobre el particular se lee en el capítulo II:

“Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006. Numeral 4. Servicios públicos domiciliarios “a. Optimización en la prestación de los servicios públicos “i. Servicio de energía eléctrica “Sin considerar los resultados de las Empresas Públicas de Medellín, EPSA y Codensa, a diciembre de 2001, las pérdidas netas de las empresas distribuidoras y comercializadoras de energía ascendían a $710.000 millones, la cartera vencida a $927.000 millones(48) y las pérdidas de energía (técnicas y no técnicas) superaban el 30%. Los distribuidores y comercializadores integrados enfrentan costos adicionales por diversos factores: atención de mercados dispersos, hurto de energía y cartera no cobrable por problemas de acceso a regiones, entre otros (49). Por esta razón, se deberán buscar alternativas menos costosas de prestación del servicio antes que transferir a la tarifa todos estos costos. “Una solución a la crisis del sector distribuidor y comercializador de energía será el programa de normalización de redes en barrios subnormales, mediante el cual se podrán legalizar usuarios informales y reducir perdidas no técnicas. El programa contará con la participación activa del Gobierno Nacional, los entes territoriales y la comunidad, y será financiado con recursos de fondos especiales y de las transferencias de la Nación hacia los municipios, con la participación de las actuales empresas prestadoras del servicio. Además, se obligará a las entidades oficiales a que aseguren las partidas presupuestales necesarias para el pago oportuno del servicio a las empresas comercializadoras. (…) “De otro lado, se fortalecerá el marco reglamentario para las actividades del servicio de energía eléctrica teniendo en cuenta los siguientes principios: a) manteniendo el principio de neutralidad de la Ley 142 de 1994, buscara incluir esquemas diferenciales de generación, distribución, comercialización, calidad, continuidad y atención del servicio, de tal forma que se racionalicen los costos en las zonas no interconectadas, territorios insulares, barrios subnormales, áreas rurales de menor desarrollo y comunidades de difícil gestión (…)”.

(48) “De esta cartera, 28% es con entidades oficiales y por alumbrado público”. (49) “Usuarios residenciales sin medición (550.000 a diciembre 31 de 2001), población desplazada (890.000 personas en los

últimos siete anos) y zonas con problemas de orden público (136 municipios)”.

5 “La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.” 6 “87.4. Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.”

Según su finalidad el FOES se debe aplicar a aquellos consumos que, de otra forma, harían económicamente inviable la prestación del servicio. No se trata de apoyar las pérdidas atribuibles a la responsabilidad del prestador. Se trata de reconocer el valor económico de unos costos muy significativos en los que el prestador está incurriendo para lograr los cometidos sociales del Estado.

El FOES viabiliza prestación del servicio:

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que en una situación de normalidad operativa éste podría gestionarlos bajo el esquema previsto para

su tratamiento. Son -entonces- unos recursos que se aplican al consumo efectivamente facturado

al conjunto de usuarios que hacen parte de la zona especial. Es decir, se trata de consumo real

de estas comunidades por el que éstas no responden; y, que nadie sino el propio Estado está en

capacidad de asumir, como forma de inversión social en estos usuarios.

Ahora bien, a partir de la limitación impuesta

por el artículo 4° del Decreto 850 de 2005 de

NO INCREMENTAR el valor a pagar

INDIVIDUALMENTE por concepto del

Consumo Distribuido a los usuarios de las

Zonas Especiales, ELECTRICARIBE reconoció

un concepto denominado “Aporte Empresa”

para cubrir el costo del consumo distribuido que

no quedaba cubierto con los recursos del

Fondo de Solidaridad y Redistribución de

Ingresos (FSSRI) y del FOES. Lo anterior, teniendo en cuenta que el FOES solo representa una

parte (inicialmente fueron $40) del valor del kWh, que fácilmente supera el doble de ese valor.

El “Aporte Empresa” es por tanto una pérdida real de energía para Electricaribe; es energía

efectivamente consumida por los clientes de estas zonas (clientes cuyos fraudes y conexiones

ilegales explicaban la existencia del consumo distribuido), cuya falta de reconocimiento oportuno

limitó los ingresos de la empresa para atender las necesidades del servicio7.

Cabe señalar que el denominado “Aporte Empresa” no tiene creación legal ni regulatoria (no

existe una disposición que le imponga a la empresa que debe efectuarlo ni que determine su monto).

Por el contrario, la señal en las normas sobre pérdidas proferidas por el Gobierno Nacional preveía

que éstas fueran asumidas por el mercado, dado el efecto indudable que tiene sobre la sostenibilidad

del servicio (Artículo 3º del Decreto 387 de 2007 y Art. 18 Decreto 111 de 2011, modificado por el

Art. 6 del Decreto 1144 de 2013).

Con la entrada en vigencia de la Ley del PND 2006-2010, el monto del FOES se incrementó a $46

kWh; pero limitándolo al consumo de los usuarios residenciales de las Zonas Especiales.

Posteriormente, la Ley del PND 2010-2014 (Ley 1450 de 2011), que entró a regir en julio de 2011,

redujo su aplicación (i) al límite del consumo de subsistencia de los usuarios residenciales de los

estratos 1 y 2 de las Zonas Especiales; y (ii) al consumo corriente (no a cartera).

Esta ley autorizó al Ministerio de Minas y Energía para establecer una senda de desmonte de

aplicación del FOES en las Zonas de Difícil Gestión, supeditada a “la implementación de los

planes de reducción de pérdidas de energía que expida la CREG” (parágrafo 3 del Artículo 103

Ley 1450 de 2011); y, mantuvo vigente los esquemas diferenciales de prestación del servicio,

con el fin de dar continuidad a los objetivos y metas de largo plazo planteados en los anteriores

Planes de Desarrollo (artículo 276 Ley 1450 de 2011 “vigencia y derogaciones”).

En desarrollo de tales disposiciones, el Decreto 111 de 2012, modificado parcialmente por los

Decretos 883 de 2012 y 1144 de 2013, reglamentó el FOES y los esquemas diferenciales de

7 La empresa debió continuar asumiendo el valor del “Consumo Distribuido” que no quedó cubierto por los recursos del FSSRI y FOES,

en espera de que el Gobierno Nacional y/o la CREG implementara el mecanismo previsto para el reconocimiento de pérdidas en las

Zonas Especiales. Pese a lo previsto en el artículo 3º del Decreto 387 de 2007, solo hasta la Resolución CREG 015 de 2018, que

establece la metodología para la remuneración de la actividad de distribución de energía eléctrica se incorporan algunas medidas para

el reconocimiento del plan pérdidas. Sin embargo, esta metodología no le es aplicable a Electricaribe, dado que el artículo 318 de la

Ley del PND 2018-2022 (Ley 1955 de 2019) le ordenó al Gobierno establecer un régimen transitorio especial en materia tarifaria para

Electricaribe, el cual, a la fecha no ha sido expedido.

Para NO INCREMENTAR el valor a pagar INDIVIDUALMENTE por concepto del Consumo Distribuido a los usuarios de las Zonas Especiales y que no quedaba cubierto por el FOES,

Electricaribe reconoció el “Aporte Empresa”.

Aporte empresa:

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prestación del servicio, contemplando -para este último caso- los mismos requisitos para la aplicación

del esquema de medición y facturación comunitaria que venían desde la reglamentación de 2004.

Por su parte, el artículo 5° del Decreto 111 de 2012, modificado por el artículo 1 del Decreto 883 de

2012, estableció respecto a la facturación del FOES que “dichas sumas sólo podrán ser aplicadas al

consumo efectivamente facturado de energía a los usuarios”.

A su turno, el artículo 7º del mencionado Decreto 111 de 2012 estableció que el MME calculará

mensualmente los recursos del FOES que asignará a los usuarios ubicados en cada una de las

Áreas Especiales, aplicados únicamente al consumo individual de energía por usuario y sin que

se supere el consumo de subsistencia vigente.

Así mismo, el Decreto 111 de 2012 mantuvo lo relativo a la distribución de la factura comunitaria entre el grupo de usuarios, al disponer en el literal b) del artículo 16 que para esos efectos se tendrá en cuenta la medida individual de cada usuario, en caso de que exista, o en su defecto, la carga instalada de cada uno de ellos o la proyección de consumo, aclarando –como lo hacía el Decreto 850 de 2005- que esta distribución de la diferencia entre la factura comunitaria y la sumatoria de las medidas individuales, “se hará de tal forma que no implique un incremento de lo que le corresponde efectivamente pagar a cada uno de los usuarios individualmente considerados”.

En este punto, hay que tener en cuenta que el artículo 10 del Decreto 111 de 2012 reiteró que los

esquemas diferenciales -como el de medición y facturación comunitaria- están previstos “con el

objeto de que los usuarios ubicados en las Áreas Especiales de prestación del servicio puedan

acceder a la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en forma proporcional a

su capacidad o disposición

de pago”, toda vez que,

mediante el esquema de

medición y facturación

ordinario –el individual-, no

se garantizaba la

continuidad del servicio a

usuarios del tipo de las

zonas especiales.

La aparente contradicción entre las normas, se resuelve con el análisis sistemático o armónico de las mismas,

según el cual, no se puede desconocer que el consumo dentro de una zona especial sometida al esquema de

medición y facturación comunitaria no es otro que el consumo total de la zona, medido en el contador

“totalizador” o “comunitario” instalado en el punto de conexión a partir del cual se deriva el suministro de

electricidad a toda la zona, esto es, el consumo comunitario que está constituido tanto por las medidas o

determinaciones individuales de consumo como por la cuota parte del consumo distribuido. En otras palabras,

el “consumo individual” de un usuario dentro del esquema de medición y facturación comunitaria no se refiere

exclusivamente a la medida individual de éste, sino –como se desprende de la normatividad- se refiere a éste

más su cuota parte del consumo distribuido comunitario.

Aparente contradicción

Para no incrementar el valor a pagar de los usuarios y mantener la aplicabilidad del esquema de forma que se garantizara el servicio a los usuarios de las Zonas Especiales que con los esquemas individuales resultaba inviable, Electricaribe aplicó hasta el 99% del FOES al consumo distribuido, reconociendo la diferencia a la medida individual si el consumo distribuido era inferior al límite del consumo de subsistencia.

Se garantizó el servicio a las Zonas Especiales

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Por lo tanto, dado que el consumo efectivamente facturado de los usuarios de zonas especiales

contiene la medida individual y la cuota parte del consumo distribuido comunitario, y este último no

puede incrementar el valor a pagar por los usuarios individualmente considerados, el FOES se

continuó aplicando al consumo

distribuido –prioritariamente- con

arreglo a las nuevas

prescripciones legales, esto es,

limitado a los usuarios

residenciales de estratos 1 y 2,

hasta un límite de 173 kWh que

corresponde al consumo de

subsistencia; y, aplicado al

consumo corriente (no a cartera).

Lo anterior, bajo el entendido de que la política pública mantuvo como alternativa de solución, la

aplicación del esquema de medición y facturación comunitaria, como forma de participar en la

recuperación -aunque sea parcialmente- del costo de la energía distribuida, tal como se deriva del

artículo 18 del Decreto 111 de 2012 que dispuso –como lo hizo el artículo 16 del Decreto 4978 de

2007- que la distribución de las pérdidas se mantendría en los esquemas diferenciales de prestación

del servicio hasta que la CREG desarrollara la implementación de los Planes de reducción de

Pérdidas No Técnicas (CPROG) de acuerdo con lo establecido en el Decreto 387 de 2007, lo cual,

a la fecha no ha sucedido, porque:

Primero, mediante el Decreto 1937 de 2013 y la Resolución CREG 178 de 2013 se supeditó la

implementación de los CPROG a la entrada en vigencia de los cargos de distribución aprobados

mediante la metodología de remuneración de la actividad de distribución que remplazara la

establecida en la Resolución CREG 097 de 2008; y,

Segundo, porque la nueva metodología que solo se expidió hasta el 29 de enero de 2018 -

Resolución CREG-015 de 2018-, no le es aplicable a Electricaribe, en la medida en que la Ley

del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 (Ley 1955 de 2019) previó en el artículo 318 un

régimen transitorio especial en materia tarifaria para las actividades de distribución y

comercialización del actual mercado de Electricaribe, el cual, a la fecha, no ha sido expedido.

Asumir que el artículo 103 de la ley del PND 2010-2014 (Ley 1450 de 2011), obligaba a aplicar el FOES a la medida individual del usuario y en la misma forma como se aplica el subsidio del FSSRI, no solo conlleva desconocer la existencia de los esquemas diferenciales de prestación del servicio, cuya vigencia prorrogó la misma ley, sino la finalidad del FOES desde su origen, así como lo dispuesto explícitamente por el Legislador en el parágrafo 3º del artículo 103 de la Ley 1450

de 2011, quien previó la aplicación del FOES al consumo distribuido hasta tanto se implementen los planes de reducción de pérdidas, así:

“Parágrafo 3o. El Ministerio de Minas y Energía establecerá una senda de desmonte de

aplicación del FOES en las Zonas de Difícil Gestión, consistente con la implementación de los planes de reducción de pérdidas de energía que expida la CREG.”.

Así fue recogido en los contratos de suministro de energía

suscritos con los representantes de los suscriptores

comunitarios, debidamente avalados por los alcaldes

municipales (quienes igualmente suscribieron dichos

contratos) y conocidos por la SSPD, sin que efectuara

objeción alguna en ese sentido.

Contratos avalados

10

En todo caso, la interpretación de la Contraloría y que ahora ha sido acogida por la Superintendencia solo podría ser viable a partir de la implementación de los Planes de reducción de Pérdidas No Técnicas aprobados por la CREG, lo cual, solo se hará efectivo cuando la CREG apruebe la nueva tarifa de distribución de la empresa, de acuerdo con la metodología que se establezca en virtud de lo dispuesto en el artículo 318 de la Ley del PND 2018-2024.

Debe considerarse igualmente que si el sentir del legislador o la interpretación de la ley por parte del Ministerio y/o la Superintendencia hubiera sido esa -que el FOES debía aplicarse exclusiva o prioritariamente a la medida individual de cada usuario- el Ministerio de Minas y Energía, como Administrador del Fondo, habría tenido que –como mínimo- adoptar las medidas para que los registros de las Zonas y reportes de los consumos o energía objeto del beneficio se limitara a estos consumos; y, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios habría tenido que ajustar los reportes al Sistema Único de Información (SUI) para que la energía reportada correspondiera a tal entendimiento.

Pero, ni los formatos del MME ni los del SUI de la SSPD fueron ajustados en tal sentido; de manera que no limitaron el reporte a uno de tales consumos. Por el contrario, para efectos de la asignación del FOES, continuaron exigiendo el reporte del consumo de la zona como la energía total facturada de la Zona Especial.

En todo caso, la metodología aplicada en vigencia

de la Ley 1450 de 2011 y sus Decretos

reglamentarios, esto es la aplicación del FOES al consumo comunitario distribuido para no

incrementar el valor a pagar de los usuarios por efecto de la distribución de la factura

comunitaria, fue dada a conocer por la empresa al MME, a la SSPD, a la Contraloría General de la

República y a las autoridades

judiciales, sin que ellas objetaran

dicho proceder. En ese sentido,

se tiene que antes de la

intervención de la SSPD a

Electricaribe, ninguna autoridad

abrió investigación contra la

empresa; por el contrario, en

distintas oportunidades

algunas autoridades avalaron la

aplicación que del FOES hacía

la empresa.8

8 Ver –entre otros documentos- (i) Acta de reunión del 10 de Junio de 2010 sostenida con la SSPD relacionada la aplicación del FOES;

(ii) Oficio radicado bajo el número 2013056705 del 13 de septiembre de 2013 del Ministerio de Minas y Energía dirigido a la señora Janeth Vizcaino Gómez en respuesta a un derecho de petición sobre aplicación de FOES al consumo distribuido por parte de Electricaribe; y, (iii) Resolución No. SSPD 20178200245425 del 11 de julio de 2017 “Por la cual se decide un recurso de apelación”.

Lo anterior fue corroborado por pronunciamientos judiciales y por la firma de auditoria KPMG en informe técnico aportado a la CGR en el que concluye que la aplicación efectuada por Electricaribe no viola ninguna disposición por no existir discriminación del consumo objeto del beneficio FOES en la facturación propia de las zonas especiales.

No se violó ninguna disposición

Electricaribe cumplió con los reportes de información definidos por las autoridades para asignar el FOES en los formatos y forma definidos para ello. (Ver Resolución SSSPD 20121300017645 de 2012 y Circular MME).

Electricaribe cumplió

No existe ninguna disposición que obligue a aplicar el FOES exclusivamente (en un 100%) a las medidas individuales de la zona especial o a hacerlo en un determinado orden como ahora lo interpreta la Contraloría. Tampoco existe una disposición que indique -de manera expresa- que el costo del consumo distribuido debe ser asumido en un 100% (u otro porcentaje) por el comercializador.

Ninguna norma obliga a aplicar el FOES

exclusivamente a las medidas individuales

11

Se reitera que no existe ninguna disposición que obligue a aplicar el FOES exclusivamente (en un

100%) a las medidas individuales de la zona especial o a hacerlo en un determinado orden (v.gr.

primero a la medida individual y luego al consumo distribuido) o de la misma forma en que se aplica

el subsidio del FSSRI, como ahora lo interpretan la Contraloría y la Superintendencia.

Asimismo, tampoco existe una disposición que imponga que el costo del consumo distribuido debe

ser asumido en un 100% (u otro porcentaje) por el comercializador. Por el contrario, lo que dispuso

el parágrafo 3º del artículo 103 de la Ley 1450 de 2011, así como el 18 del Decreto reglamentario

111 de 2012 (que recogió lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4978 de 2007) fue que se

mantendría la distribución de pérdidas en los esquemas diferenciales de prestación del servicio hasta

tanto la CREG desarrollara lo establecido en el Decreto 387 de 2007, esto es, hasta la

implementación de los Planes de reducción de Pérdidas No Técnicas.

Y, como ya se señaló, dicha reglamentación solo termino expidiéndose 15 meses después de

la intervención de Electricaribe con la Resolución CREG-015 del 29 de enero de 2018; sin

embargo, esta metodología no le es aplicable a Electricaribe, en la medida en que la Ley del Plan

Nacional de Desarrollo 2018-2022 autorizó al Gobierno Nacional expedir un régimen especial en

materia tarifaria para las actividades de distribución y comercialización en el mercado donde opera

Electricaribe, el cual, no ha sido expedido a la fecha.

Aplicación del FOES en el esquema de medición y facturación comunitaria:

La interpretación que hace la Contraloría de la norma no es correcta a la luz de su naturaleza jurídica

y del análisis sistemático de las normas. En efecto, conforme con su naturaleza jurídica, el FOES es

un fondo especial para inversión social9, lo cual implica que sus recursos tienen una destinación

9 Los recursos del FOES provienen de un “fondo especial”, por lo que están sujetos a lo establecido en el artículo 30 del Estatuto

Orgánico del Presupuesto (Decreto 111 de 1996), según el cual los ingresos administrados por los Fondos Especiales tienen como

destinación específica la prestación de servicios públicos:

“Artículo 30. Constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para la prestación de un

servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador.” (Negrillas

fuera de texto).

Tratándose de fondos especiales, el sustento constitucional está en el artículo 359 de la Constitución, referente a la prohibición general

de establecimiento de rentas de destinación específica, salvo casos puntuales como los gastos de inversión social manejados por los

fondos especiales; y no en el artículo 368 superior -citado por la Contraloría- que refiere a la concesión de subsidios para las personas

de menores ingresos.

Decreto 160 de 20049: “Artículo 4º. Naturaleza de los recursos del FOES. De acuerdo con el artículo 118 de la Ley 812 de

2003, los recursos del FOES constituyen inversión social en los términos establecidos por el artículo 359 de la Constitución

Política. En consecuencia, los recursos del FOES solo pueden destinarse para cumplir el objeto y la finalidad señalados en el

presente Decreto.” (Negrillas fuera de texto).

Resulta claro que los recursos del FOES son fondos especiales cuya destinación específica es cubrir las erogaciones por la

prestación de servicios públicos al Estado y no para cubrir o subsidiar el consumo de energía de los usuarios de menores ingresos

(subsidio a la demanda).

La Contraloría y la Superintendencia califican erróneamente al FOES como un tipo de subsidio que

debía ser empleado para disminuir el costo de la medida individual de los usuarios de estratos 1 y 2

ubicados en zonas o áreas especiales. Así mismo, desconocen la normatividad vigente sobre los

esquemas diferenciales de prestación del servicio que le son aplicables a las zonas especiales y la

habilitación legal para distribuir las pérdidas de energía en estas zonas hasta que en virtud de la nueva

metodología de remuneración de la actividad de distribución se aprueben las nuevas tarifas.

La Contraloría parte de un error sustancial

12

específica: garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica, en este caso, a los usuarios

de estratos 1 y 2 ubicados en las denominadas zonas o áreas especiales.

Adicionalmente, la interpretación de la Contraloría para la aplicación del FOES desconoce la

normatividad vigente sobre los esquemas diferenciales de prestación del servicio que le son

aplicables a las zonas especiales y las normas que habilitaban la distribución de las pérdidas

en zonas especiales (art. 18 del Decreto 111 de 2012).

En efecto, como ya se señaló las mismas leyes que han regulado el FOES, han contemplado la

aplicación de esquemas diferenciales de prestación del servicio, mediante los cuales el

prestador trata de contrarrestar la problemática propia de las zonas especiales, particularmente, el

alto índice de pérdidas no técnicas, y demás inconvenientes que se presentan en estas zonas de

población vulnerable.

Uno de tales esquemas es la medición y facturación comunitaria. Dicho esquema implica medir y

facturar la totalidad del consumo de energía eléctrica que realiza una determinada zona o área

especial, el cual es medido por un contador que se instala en el punto de entrada o conexión de la

zona. De tal forma, dicho contador es capaz de determinar cuál ha sido el consumo total de la zona

especial, lo cual incluye las medidas individuales de cada usuario, así como los demás

consumos de la zona, que son, en estricto sentido, pérdidas no técnicas.

Ese consumo total da lugar a la

expedición de una factura comunitaria,

mediante la cual se registra la totalidad

de la energía consumida por la

comunidad. De acuerdo con las

normas, esta factura comunitaria es

distribuida entre los usuarios de la zona

especial, para lo cual se tiene en cuenta

las medidas individuales de cada

usuario y el consumo comunitario

excedente que se distribuye en cuotas

partes entre los usuarios. No obstante,

siguiendo los parámetros establecidos

en las leyes y decretos reglamentarios, el usuario únicamente es económicamente responsable

por el pago de su medida individual.

Para la aplicación de este esquema, la ley impone al prestador celebrar un contrato de

suministro de energía con el representante de la zona o área especial (i.e. representante del

suscriptor comunitario), el cual es avalado por la propia comunidad y por el alcalde local. Dicho

contrato sustituye cualquier contrato de condiciones uniformes que los usuarios de la zona tuvieran

celebrados con el prestador de manera precedente.

El usuario únicamente es económicamente responsable

por el pago de su medida individual, mientras que el

consumo comunitario distribuido, es sufragado

parcialmente con los recursos del FOES (destinados a

garantizar la prestación del servicio) y, asumido por la

empresa prestadora en todo aquello que le exceda (a

través del “aporte empresa”, el cual también ha sido

sustancial).

Usuario sólo responde por medida individual

13

Electricaribe, en cumplimiento de la

normatividad aplicable y los acuerdos de

suministro celebrados con la comunidad y

avalados por las alcaldías locales, aplicó

los recursos del FOES conforme su

destinación específica; no los empleó

para cubrir/enjugar pérdidas que estuviera

legalmente obligado a soportar, ni mucho

menos los destinó a reparto de utilidades a

sus accionistas.

No fue Electricaribe quien decidió que

los recursos del FOES fueran tratados

como fondos especiales en vez de

subsidios directos a la demanda. Fue el

legislador quien, en atención a la alta

complejidad en la sostenibilidad del servicio,

determinó la necesidad de crear un fondo

especial destinado a garantizar la

prestación del servicio en estas zonas a

través de mecanismos que dieran

sostenibilidad financiera a los prestadores

(en mercados que por ejemplo en el caso de Electricaribe, puso al cobro en el período que objeta la

CGR -julio de 2011 a octubre de 2016- la suma de $1.665.497 M (después de descontar los subsidios

y el FOES) y en el que esos clientes solo pagaron el 56,8%, esto es, la suma de $946.807 M.).

V. ¿CUÁL FUE LA POSICIÓN DE LAS AUTORIDADES FRENTE A LA APLICACIÓN DEL FOES

POR PARTE DE ELECTRICARIBE DURANTE MÁS DE 10 AÑOS (HASTA EL MOMENTO DE LA

INTERVENCIÓN DE LA EMPRESA)?

Con ocasión de peticiones,

recursos y acciones

presentados por algunos

usuarios, Electricaribe explicó

de manera detallada la

aplicación del FOES y sus

efectos. Tanto autoridades

administrativas como judiciales

revisaron y avalaron la

aplicación del FOES por parte

de Electricaribe, como consta –por ejemplo- en los siguientes documentos:

Respuesta del 23 de septiembre de 2015, remitida por Electricaribe a la Contraloría General de la

República con ocasión del requerimiento de información identificado con el número AEE-18-2015 del

16 de septiembre del 2015. En el Punto 5 de dicha comunicación, Electricaribe detalló a la Contraloría

el procedimiento que empleaba para la aplicación del FOES y cómo distribuía los recursos. Lo

Tanto autoridades administrativas como judiciales revisaron y avalaron la aplicación del FOES por parte de Electricaribe.

Hay más de 100 Resoluciones de la SSPD que -en recurso de apelación- confirman la aplicación del FOES al consumo distribuido.

Autoridades avalaron

Contraloría conocía

Emplear los recursos del FOES como lo

interpretan ahora la Contraloría y la SSPD,

esto es, para disminuir el costo de la medida

individual de cada usuario, habría significado

la inaplicación práctica del esquema

diferencial de medición y facturación

comunitaria. En esencia, la medición y

facturación comunitaria permite al prestador

destinar los recursos del FOES para cubrir

parcialmente (hasta $46 kWh) las pérdidas no

técnicas de energía de estas zonas, que, junto

con las demás problemáticas ya

mencionadas, estaban haciendo inviable

desde un punto de vista financiero la

continuidad de la prestación del servicio en

dichas zonas.

Contraloría y Superintendencia

pretenden desconocer las normas

14

anterior acredita que no solo la Superintendencia, sino la CGR habían revisado con anterioridad la

metodología de aplicación del FOES empleada por Electricaribe, respecto de lo cual la Contraloría

no emitió observaciones.

Si bien la Contraloría y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios invocan dos conceptos de

esta última entidad (que no son claros frente a zonas de difícil gestión) para fundamentar su decisión, lo

cierto es que existen otros muchos pronunciamientos o actuaciones de la misma Superintendencia que

avalan la aplicación del FOES por parte de Electricaribe, a saber:

a. En el Acta de la reunión sostenida el 16 de junio de 2010 en la Dirección Técnica de Gestión de

Energía de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en la que participan varios

funcionarios de esa entidad y de Electricaribe, se lee literalmente lo siguiente:

“(…) La empresa realiza la presentación ‘Cálculo y distribución de la factura comunitaria’

“(…)

“Al SUI se reporta el consumo total del usuario para el cálculo del FOES, es decir el consumo

individual + el consumo distribuido. En otras palabras, la medida que se usa para el cálculo

de la energía social es la medida del totalizador, tal como lo establece el (Decreto) 4978 de

2007.

“La empresa está aplicando un FOES de 46.23 pesos / kWh. Dado que el FOES según

resolución muchas veces es inferior a este valor, la empresa hace un aporte diferido para

llegar a este valor.

“En la factura, el aporte empresa compensa el consumo distribuido que no cubre el

FOES de tal forma que no represente un incremento de que le corresponde pagar a

cada usuario por efecto de la facturación comunitaria. (…)”. (Resaltado fuera de texto).

b. En el Acuerdo de Mejoramiento suscrito con la SSPD en el año 2012, en el punto 4.1.1 sobre

disminución de los niveles de pérdidas de energía en las ZDG, la Superintendencia reconoce

expresamente la aplicación del FOES a las pérdidas, así:

“Motivación: teniendo en cuenta los altos niveles de pérdidas de energía registrados en

las Zonas de Difícil Gestión – ZDG – atendidas por el OR Electricaribe S.A. E.S.P., cuyo

costo en algún porcentaje se ve cubierto por el Fondo de Energía Social -FOES-, se

observa la necesidad de reducir las pérdidas no técnicas de energía ocasionadas en estas

zonas, para lo cual se considera necesario que se establezca dentro del acuerdo de

mejoramiento un compromiso por parte del prestador que contribuya a la disminución de

dicho indicador.” (Resaltado fuera de texto)

c. Mediante Resolución No. SSPD-20178200245425 del 11 de julio de 2017 proferida por la

Dirección Territorial Norte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (con

posterioridad a la toma de posesión de la empresa que ordenó la mencionada Superintendencia),

se decidió un recurso de apelación interpuesto por el usuario NIC 2209485 que reclamaba el

cobro irregular del concepto “consumo distribuido comunitario” por tener éste un medidor

individual de energía.

Superintendencia avaló

15

Al respecto, la SSPD concluyó:

“En conclusión, independientemente que la usuaria tenga medición individual, por el

hecho de que su suministro esté ubicado en una zona especial, jurídicamente hablando

es factible que se le incluya en la factura el concepto denominado consumo distribuido

comunitario, no obstante es de anotar que el concepto simplemente se incluye en la

factura por disposición del Ministerio de Minas y Energía, porque realmente el usuario

no paga éste (sic) concepto como tal, ya que la empresa prestadora del servicio

aplica en la facturación lo correspondiente a los conceptos de aporte empresa,

aporte Foes aplicado según resolución, aporte Foes diferido por la empresa,

valores que aparecen en la facturación con un signo negativo (-), lo que significa que

estos valores son restados de su facturación, aunado a esto la empresa viene

aplicando en su facturación el subsidio de ley a favor de la usuaria.

“Ahora bien, en la respuesta al recurso de reposición la empresa realiza la explicación

detallada de los conceptos facturados y se explica sin lugar a dudas que el valor

objeto del reclamo no suma en la factura ya que es cubierto con el “Foes” y el

aporte empresa (…)

“Como consecuencia de lo anterior, habrá de confirmarse la decisión impugnada,

conforme con la normatividad aplicable para predios ubicados en zonas

denominadas especiales.” (Resaltado fuera de texto).

Decisiones en similar sentido fueron emitidas por la SSPD en más de 100 oportunidades

(inclusive después de la intervención, como la que se acaba de transcribir);10 lo que

demuestra que los conceptos que invoca la Contraloría en su decisión ni siquiera fueron

acogidos unánimemente por los funcionarios de la propia SSPD.

a. Comunicación Rad No. 2013056705 del 13 de septiembre de 2013, mediante la cual el Ministerio

de Minas y Energía responde a una petición elevada por la Sra. Janeth Vizcaino Gómez

solicitando el retiro de su facturación del “consumo comunitario”, el Ministerio aseveró:

“La empresa Electricaribe S.A. E.S.P. manifestó sobre el particular, que aunque se relaciona

en la factura el ítem CONSUMO DISTRIBUIDO COMUNITARIO, el mismo no incrementa el

valor total de la factura, dado que se disminuye por los recursos aplicados por el

subsidio FOES y por el aporte que le corresponde a la empresa, lo cual hace que el usuario

no pague el valor total del consumo base.” (Resaltado fuera de texto).

En esa oportunidad el MME detalló la forma de aplicación del FOES realizada por Electricaribe

sin cuestionamiento alguno. Antes, por el contrario, en correo electrónico del 2 de septiembre

de 2013, mediante el cual el MME le da traslado a Electricaribe sobre la petición de esta usuaria,

la entidad expresó que entendía -como la empresa- que el FOES debía ser empleado para

cubrir parte del consumo distribuido comunitario conforme a la normatividad aplicable:

10 Ver: Anexo “Listado de otras decisiones relevantes de la SSPD”

Ministerio de Minas y Energía no cuestionó: ¡avaló!

16

“Hemos recibido el DP que anexo, mediante el cual una usuaria de un barrio "normal" de

estrato 2 se queja de que le cobran un Consumo Comunitario. Yo he entendido que a

usuarios de estratos 1, 2 y 3 se les aplica el FOES para asumir parte de ese consumo

y la otra parte la asume la empresa, dando aplicación a los Decretos al respecto que

estipulan que en todo caso la distribución a los usuarios facturados de la diferencia

entre el macromedidor y los equipos de medida de los usuarios no implica un mayor

valor a cobrar a los usuarios de lo que se obtiene con el aparato de medida del

usuarios. Yo creo que el usuario lee en la factura ese cargo y cree que lo paga. Por favor

me ayudan a aclarar este caso para que nosotros atendamos la pregunta del usuario.”

(Resaltado fuera de texto).

b. Mediante Comunicación del 5 de junio de 2013, el Ministerio de Minas y Energía formula una

serie de inquietudes relacionadas con la aplicación del FOES y la distribución de pérdidas de

energía, las cuales fueron solventadas mediante correo electrónico enviado por el Gerente

General de Electricaribe el 13 de junio de 2013, donde con total transparencia se indica:

“(…) desde el Decreto 3735 de 2003, pasando por el Decreto 4978 de 2007, acorde con la

problemática que se buscaba impactar, la medición a nivel del totalizador ha sido la base

para la facturación comunitaria y la determinación del FOES asignado a los usuarios de la

Zona Especial.

“(…) el decreto 111 de 2012 modifica la asignación del FOES limitándola a los usuarios

residenciales de los estratos 1 y 2, y hasta el consumo de subsistencia. Sin embargo, esta

modificación no cambia las reglas del esquema de medición y facturación comunitaria, en

cuanto a que la distribución de la energía social a los usuarios de la zona especial, para su

posterior reporte al SUI y al MME para efecto de la asignación del FOES, corresponde a

la energía medida en el respectivo medidor comunitario, sin hacer deducciones de

ningún tipo.” (Resaltado fuera de texto).

I. En sendas decisiones proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de

Barranquilla, en el marco de acciones populares interpuestas por usuarios de Electricaribe, el

Juez Administrativo reconoció la correcta aplicación del FOES por parte de la empresa, así:

“(…) para el Despacho, del análisis de las disposiciones reglamentarias estudiadas,

cotejadas con el material probatorio arrimado al expediente, se tiene que no le asiste razón

a la accionante en cuanto a las imputaciones realizadas contra la empresa

ELECTRICARIBE, en tanto ésta demostró, la categorización del corregimiento de

Campeche en el municipio de Baranoa como zona especial, la existencia del acuerdo

comunitario, y la facturación del servicio, conforme lo dispone la reglamentación,

aplicando al consumo distribuido comunitario, los aportes del FOES, de manera que

no es cierto que se realice doble cobro en la factura del servicio”.11 (Resaltado fuera de texto)

11 Decisión del 18 de diciembre de 2012. Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla. Acción Popular interpuesta por la señora Yolanda Camargo Agamez.

Jueces se pronunciaron

17

“(…) para el Despacho, del análisis de las disposiciones reglamentarias estudiadas,

cotejadas con el material probatorio arrimado al expediente, se tiene que no le asiste razón

al accionante en cuanto a las imputaciones realizadas contra la empresa ELECTRICARIBE,

en tanto ésta demostró, la categorización del barrio Manuela Beltran como zona especial,

la existencia del acuerdo comunitario, y la facturación del servicio, conforme lo dispone la

reglamentación, aplicando al consumo distribuido comunitario, los aportes del FOES,

de manera que no es cierto que se realice doble cobro en la factura del servicio”. 12

(Resaltado fuera de texto)

II. Por su parte, en decisión del 29 de noviembre de 2013, el Juzgado Quinto Administrativo del

Circuito de Santa Marta, en el marco de una acción de cumplimiento, tuvo oportunidad de

verificar las condiciones bajo las cuales Electricaribe estaba aplicando los recursos del FOES (y

del FSSRI) a los usuarios ubicados en las denominadas zonas o áreas especiales sometidas al

esquema de medición y facturación comunitaria. En su análisis estableció que:

“(…) encuentra el Despacho que el actor por ser usuario de estrato 1 se beneficia del subsidio

otorgado por el Gobierno a través del Fondo de Solidaridad, el cual aplica sólo hasta el

consumo básico de subsistencia. Asimismo, acredita que el usuario cuenta con un medidor

individual, por tanto, no está obligado a pagar un consumo mayor al que se registra en su

medidor, empero, bien puede dentro de la factura incluirse de manera informativa el valor de

las pérdidas distribuidas de la zona especial en que se encuentre el usuario, que el ente

comercializador del servicio de energía muchas veces las denomina consumo distribuido

comunitario, las cuales serán descontadas del valor cobrado en la factura.

“En efecto, revisado el expediente de la referencia, encuentra el Despacho que visible a folio

4 funge copia de factura de cobro de energía eléctrica (…) valor que incluye el consumo

distribuido comunitario, consumo (sic) y se le hace una serie de descuentos referentes al

subsidio, aportes FOES, lo que hace que el valor a cobrar sea inferior al valor de

consumo facturado. Por lo anterior, no encuentra ésta (sic) agencia judicial ninguna

razón que indique que se esté haciendo algo fuera de lo dispuesto por la normatividad

vigente.” (Resaltado fuera de texto)

“(…) dentro del plenario no se advierte prueba alguna que acredite que efectivamente exista

un incumplimiento por parte del extremo accionado, todo lo contrario la entidad accionada

(…) le informa la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que procedió de

conformidad a lo decidido en la Resolución cuyo cumplimiento se depreca y se le informó

además que el valor cobrado al actor no le corresponde cancelarlo a él debido a que

se compensa con los aportes FOES empresa (sic) que también se liquidan en la misma

factura.” (Resaltado fuera de texto)

Sobre el particular, resulta procedente precisar que, si bien dicho fallo fue revocado por el

Tribunal Administrativo del Magdalena el 21 de febrero de 2014, la decisión no controvirtió las

conclusiones emitidas por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Santa Marta relativas

a la aplicación del FOES (de hecho las soporta con su revisión normativa y jurisprudencial del

FOES), limitándose a ordenar el retiro del concepto “consumo distribuido comunitario” de las

facturas del accionante, conforme lo habría establecido la SSPD:

12 Decisión del 22 de marzo de 2013. Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Barranquilla. Acción Popular interpuesta

por el señor Luis Eduardo González.

18

“Se tiene además, que si bien la entidad hace la salvedad de que el valor del consumo

distribuido comunitario no le corresponde cancelarlo al actor, sino al Fondo de Energía

Social FOES, asunto que no confrontaremos, no estaría demás que la empresa opte por

traducir el valor del concepto en cero (0) u omitir su descripción en la facturación, puesto que

con ello se podría inducir en error al usuario.” (Resaltado fuera de texto)

III Es más, recientemente, mediante fallo del 16 de octubre de 2019 –proferido después del Auto

de la Contraloría que ordenó la imputación de cargos a Electricaribe por la supuesta aplicación

indebida de los recursos FOES y pese al despliegue mediático de que fue objeto dicho

pronunciamiento-, el Juez Décimo Civil del Circuito de Barranquilla, al resolver una Acción de

Grupo instaurada el 6 de abril de 2015 desestimó las pretensiones de los accionantes que

cuestionaban -entre otros conceptos- la facturación del Consumo Comunitario distribuido,

y, consecuencialmente, que el FOES no le era aplicado al usuario. Al respecto, el Juez advirtió

en la sentencia:

“5.- (…)

“Vistas las dos facturas de las accionantes (…), se observa que en efecto se discriminan los

dos conceptos por consumo distribuido comunitario y consumo individual, pero a su vez se

aplican los subsidios que compensan estos valores, de manera que no se observa un doble

cobro, y visto (sic) las normas antes transcritas se tiene que esta discriminación del concepto

de consumo distribuido comunitario tiene un fundamento legal y no es arbitrario ni impuesto

unilateralmente por la accionada sino que obedece a políticas estatales.

“(…)

“6.- En conclusión, se encuentra que los cobros son legales y por tanto no se estructura el

comportamiento antijurídico que dé lugar a una responsabilidad en cabeza de la accionada

para reparar daño alguno, por un lado porque se estableció que los conceptos enlistados en

las facturas de servicio de energía eléctrica están legalmente establecidos en el

ordenamiento, contrario a lo alegado por los accionantes de que se tratan de cobros

indebidos e ilegales; y por otro porque no se acreditó que los accionantes ostentaran

calidades que permitieran catalogarlos como presuntos perjudicados.”.

Esta decisión comprueba una vez más que la aplicación del FOES al consumo distribuido no es

una interpretación forzada de la empresa, sino que tiene un fundamento jurídico claro.

Debe resaltarse que la aplicación del FOES por parte de Electricaribe se efectúo de manera

abierta, transparente y de cara a las autoridades. Por lo tanto, sorprende que -solo en medio de

la controversia con el inversionista- se cuestione esta aplicación y se vincule solo a Electricaribe

y sus administradores, quienes actuaron con la confianza legítima derivada de los

pronunciamientos (y si se quiere omisiones) de las autoridades. Sin embargo, ningún funcionario

público ha sido cuestionado o vinculado a estas investigaciones.

19

Sin embargo, la Contraloría y la Superintendencia no reconocen ningún valor a todos estos

pronunciamientos de las propias Autoridades. De manera simplista, la Contraloría en la página 196

del Auto 0769 del 22 de Agosto de 2019 -tras “analizar” 107 Resoluciones de la SSPD que

confirmaron la aplicación del FOES al consumo distribuido hecho por Electricaribe- señala: “En

consecuencia, este Despacho no desconoce las Resoluciones emitidas por la Dirección General

Territorial Zona Norte de la SSSPD, pero no puede inferir de éstas que la metodología utilizada por

ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., en la aplicación de los recursos FOES de los estratos 1 y 2 de las

zonas especiales donde se cuenta con el esquema de facturación diferencial con el concepto de

consumo distribuido comunitario se haya realizada (sic) acorde a la norma.”.

Así mismo, la SSPD pretende desconocer sus propios actos señalando que en los 100 pronunciamientos relacionados en la tabla 4 “Argumentos Resoluciones formuladas por la DTN” que incluye en la Resolución SSPD 20192400054455 del 28 de noviembre de 2019, mediante la que impuso la multa equivalente a 2.000 SMLV a Electricaribe, “se dirimieron aspectos relacionados con si el usuario está siendo objeto de cobro en su facturación por concepto de CDC” (consumo distribuido comunitario) y NO como lo afirma GAS NATURAL que asevera que “estas (decisiones) están avalando la metodología de aplicación del FOES utilizada por LA INVESTIGADA”.

Pero, esta afirmación de la Superintendencia es claramente contraria a la evidencia. Al respecto,

basta leer lo que la propia entidad destaca en la columna derecha de la Tabla 4 “Pronunciamiento

de la Dirección Territorial Norte de la SSPD” de la Resolución sancionatoria, particularmente las

transcripciones que figuran a partir de la quinta fila, desde la Resolución asociada al número 20. En

efecto, en esta fila –en la que se incluyen 35 resoluciones (de la 20 a la 55)- se reconoce que en

esos actos administrativos, la SSPD señaló literalmente lo siguiente:

Como se observa en los anteriores ejemplos, tanto funcionarios de la rama judicial, como

autoridades de vigilancia y control –SSPD- y el propio Ministerio de Minas y Energía, administrador

del FOES, revisaron la forma como Electricaribe había logrado sostener la prestación del servicio

en las zonas especiales, respetando la prohibición de no incrementar el costo a pagar de los

usuarios por el servicio pese al sistema de distribución de la factura comunitaria: esto es,

aplicando el FOES al consumo comunitario distribuido. No de otra forma habría podido

Electricaribe continuar prestando el servicio en estas zonas donde las pérdidas no técnicas y la

cartera superan con creces el recaudo por la prestación del servicio. Ello, por su puesto, a la

espera de que la nueva metodología de remuneración de la actividad de distribución estableciera el

reconocimiento de las pérdidas no técnicas en estas Zonas para garantizar la prestación del servicio

en un punto de equilibrio para el prestador.

De los pronunciamientos transcritos, se desprende el reconocimiento que la administración

pública en su conjunto hizo acerca de la correcta aplicación del Subsidio FOES en múltiples

casos en los que usuarios de ELECTRICARIBE cuestionaron su aplicación al “Consumo Distribuido

Comunitario”.

Este reconocimiento creó una confianza legítima en cabeza de ELECTRICARIBE

para aplicar el subsidio FOES de la manera que se aplicó en casos anteriores

Confianza legítima

20

“ (…) y los recursos recaudados para este fondo tienen como objetivo cubrir (…) del valor de

la energía eléctrica destinada al consumo de los usuarios ubicados en zonas de difícil

gestión, áreas rurales de menor desarrollo y zonas subnormales urbanas, reportados por los

comercializadores de energía al SUI de la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios, así que la empresa señala que es una zona especial, lo que hace es corroborar

que tiene derecho al FOES y observando los argumentos expuestos este despacho no

observa ilegalidad en la aplicación del mismo, sino que se hace conforme regula la

normatividad vigente al respecto, ya que estos varían según disposición del ministerio

de Minas y Energía.

(…).

“De lo anteriormente expuesto se constata que el predio en mención pertenece a una zona

especial, y a las zonas especiales se les reconoce el beneficio FOES, por lo tanto este

concepto se encuentra aplicado en debida forma en su facturación.

“De acuerdo a la información contenida en las facturas de servicio (folios 25-31), se observa

que el valor del consumo distribuido comunitario es asumido por los conceptos de 1.

Aporte FOES diferido pro la empresa; 2. Aporte FOES aplicado según resolución y 3.

Aporte empresa, en consecuencia el concepto de consumo distribuido comunitario figura a

manera de información dentro de la factura emitida por (la) empresa por lo tanto no está

realizando su cobro, ya que al realizar la operación matemática de sumar todos los

conceptos si se le incluyera el valor del consumo distribuido comunitario, el valor del factura

sería superior”

Lo anterior, evidencia que la Superintendencia avaló –cuando menos- en los 100 pronunciamientos

recogidos en la Tabla IV de la Resolución, la aplicación del FOES al consumo distribuido (o lo que

es lo mismo a las pérdidas de las Zonas Especiales).

Ahora las Autoridades desconocen el principio de confianza legítima con que actuó Electricaribe,

simplemente porque –de acuerdo con su criterio- las normas del FOES son claras y no admiten

interpretación distinta a la que ahora exponen. Al respecto, en la página 190 del Auto 0769 la

Contraloría señala lo siguiente:

“Establecer que se trata de un corolario de la buena fe (positivizado en el artículo 83 de la

Constitución Política de Colombia), la metodología adoptada por ELECTRICARIBE S.A.

E.S.P., tan solo porque las autoridades administrativas o de control y vigilancia no la

objetaron, no es de recibo para el Despacho ya que la disposición de estos recursos de

destinación específica la dio la Ley 812 de 2003, por lo que esta norma no requería de un

visto bueno o aprobación para su correcta interpretación, contrario a esto ELECRTRICARIBE

debió aplicar la norma desde la finalidad de la misma, sin asumir posturas que no están

contenidas en ella.”.

Y, más adelante, en la página 194 del mencionado Auto, sostiene:

En este punto el Despacho respecto del principio de confianza legítima, considera pertinente

precisar que el mismo tiene un alcance diferencial en tanto se refiera a un ciudadano, y en

lo relacionado con un sujeto cualificado como el caso bajo estudio, dado que se refiere a un

operador de servicios públicos domiciliarios que al entrar al negocio, asume la obligación de

conocer la normatividad del sector e interpretarla desde la finalidad de la misma, ya que de

acuerdo a la función que por descentralización le ha sido encomendada, solo le es dado

hacer lo que por Constitución Política y Ley le está permitido, principio que se resalta aún

más desde el momento que recibe y aplica recursos públicos (girados por el MME - FOES)

21

con destinación específica en favor de los usuarios de los estrados 1 y 2 de las zonas

especiales que corresponden a la población menos favorecida de la Región Caribe.

De ser así de claro el tema, no se entiende entonces por qué hasta antes de la intervención de

la empresa por parte del Estado, el MME y la SSPD, inclusive varios jueces, avalaron la

interpretación de Electricaribe; ni queda tampoco claro por qué la Contraloría no vinculó –

entonces- a los respectivos funcionarios; y, en su lugar, para tratar de justificar la supuesta omisión

de las autoridades por no haber objetado la aplicación del FOES, la Contraloría -de manera

reprochable y desconociendo la evidencia- da a entender que Electricaribe indujo

permanentemente a error al Ministerio, porque en las solicitudes de asignación de FOES no

discriminaba la cantidad aplicable al consumo distribuido, sin tener en cuenta no solo que los

formatos de reportes de solicitud de FOES los estableció la autoridad, sino los correos cruzados

entre el Ministerio y la empresa, que dan cuenta del conocimiento que tenían los funcionarios de esa

entidad respecto a que la solicitud para aplicación del FOES la hacía Electricaribe sobre la “medida

en el respectivo medidor comunitario”.

En efecto, en la página 195 del Auto 0769 de la Contraloría se lee lo siguiente:

“De cara al argumento conforme al cual las autoridades administrativas omitieron sus

funciones de vigilancia y control y durante las vigencias 2011 a 2017 y no realizaron alguna

advertencia sobre la indebida aplicación de los recursos públicos del Fondo de Energía

Social, destinados por ley para aliviar la carga del usuario final del servicio de energía de las

zonas menos favorecidas de la región Atlántica, que generó el daño patrimonial objeto de

este proceso, es importante anotar que esta afirmación no es del todo cierta, en efecto, se

encuentran el fallo del Tribunal Administrativo de la Guajira, así como las solicitudes de

ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., suscritas por el representante legal y el revisor fiscal para la

época de los hechos donde se reporta el número de kilovatios objeto de FOES sin que en

ningún momento se pase del consumo de subsistencia, no especificando los casos

glosados en los cuales se cuenta con un consumo individual y un consumo

distribuido comunitario, situación que no era determinable por estos organismos. Lo

anterior no indica que el hecho de no haberse pronunciado en contra del trámite

adelantado por la empresa prestadora del servicio de energía, per se indique que esté

avalando la aplicación de estos recursos realizada por la compañía, (…).”

Esta afirmación desconoce la evidencia. Como ya se señaló más atrás en el acápite “Ministerio no

cuestionó. ¡Avaló!”, en respuesta al requerimiento de información que formuló el Ministerio de

Minas y Energía el 5 de junio de 2013, donde planteó una serie de inquietudes relacionadas con la

aplicación del FOES y la distribución de pérdidas de energía, el Gerente General de Electricaribe

respondió -con total transparencia- el 13 de junio de 2013 señalando explícitamente lo siguiente:

“(…) desde el Decreto 3735 de 2003, pasando por el Decreto 4978 de 2007, acorde con la

problemática que se buscaba impactar, la medición a nivel del totalizador ha sido la base

para la facturación comunitaria y la determinación del FOES asignado a los usuarios de la

Zona Especial.

“(…) el decreto 111 de 2012 modifica la asignación del FOES limitándola a los usuarios

residenciales de los estratos 1 y 2, y hasta el consumo de subsistencia. Sin embargo, esta

modificación no cambia las reglas del esquema de medición y facturación comunitaria, en

cuanto a que la distribución de la energía social a los usuarios de la zona especial, para su

posterior reporte al SUI y al MME para efecto de la asignación del FOES, corresponde

la energía medida en el respectivo medidor comunitario, sin hacer deducciones de

ningún tipo.” (Resaltado fuera de texto).

22

Así mismo, en el correo electrónico del 2 de septiembre de 2013, mediante el cual el MME le corrió

traslado a Electricaribe del derecho de petición formulado por la usuaria Janeth Vizcaino Gómez, se

evidencia el entendimiento que esa entidad (Administradora del Fondo) tenía sobre la aplicación del

FOES, cuando –como ya se indicó atrás- señaló lo siguiente:

“Hemos recibido el DP que anexo, mediante el cual una usuaria de un barrio "normal" (sic)

de estrato 2 se queja de que le cobran un Consumo Comunitario. Yo he entendido que a

usuarios de estratos 1, 2 y 3 se les aplica el FOES para asumir parte de ese consumo

y la otra parte la asume la empresa, dando aplicación a los Decretos al respecto que

estipulan que en todo caso la distribución a los usuarios facturados de la diferencia

entre el macromedidor y los equipos de medida de los usuarios no implica un mayor

valor a cobrar a los usuarios de lo que se obtiene con el aparato de medida del

usuarios. Yo creo que el usuario lee en la factura ese cargo y cree que lo paga. Por favor

me ayudan a aclarar este caso para que nosotros atendamos la pregunta del usuario.”

(Resaltado fuera de texto).

Finalmente, en este punto resulta revelador el documento de la SSPD del “Taller SUI – SUBSIDIOS” que contiene las respuestas a las preguntas realizadas por las empresas de servicios públicos el día 6 de marzo de 2018, sobre el reporte de información al Sistema Único de Información - SUI y al Ministerio de Minas y Energía – MINMINAS, correspondiente a la aplicación del esquema de subsidios y contribuciones y del Fondo de Energía Social – FOES, toda vez que en él consta –entre otras- la siguiente pregunta formulada por Electricaribe y la respectiva respuesta por parte de la SSPD:

“4. PREGUNTA: ¿En los formatos 2 y 3 de ELECTRICARIBE estamos reportando el consumo distribuido sumado al consumo individual del usuario – se debe modificar? “RESPUESTA: Mientras se analiza la pertinencia de incluir un nuevo campo en este formato

que permita individualizar el consumo distribuido, esta información la pueden seguir

reportando en el campo de consumo sumándolo al consumo individual del usuario.”.

Así pues, ni la SSPD ni el Ministerio ajustaron los formatos para diferenciar el consumo distribuido

de la medida individual de los usuarios de las Zonas Especiales; de manera que mal hace la

Contraloría cuando da a entender que la empresa indujo a error al Ministerio, al no indicar qué parte

del consumo correspondía al distribuido…

De manera que, las decisiones de la

Contraloría y la SSPD violan el principio

de confianza legítima, al desconocer –

sin ningún argumento válido- las

actuaciones de las autoridades que

validaron la aplicación del FOES, generando inseguridad jurídica para los inversionistas.

VI. ¿EN QUÉ SE BASA LA DECISIÓN DE LA CONTRALORÍA?

Desconocimiento del principio de confianza legítima

23

Mediante Auto 0769 del 22

de Agosto de 2019,

ampliado por Auto No. 193

del 10 de octubre de 2019,

la Contraloría imputa

responsabilidad fiscal –a

título de CULPA GRAVE-

a Electricaribe en cuantía

de $187.227.565.261 y,

solidariamente, en cuantía

de $46.245.151.153 a su

revisora fiscal

(perteneciente a la firma

PWC), así como a los

exrepresentantes legales –

señores José García Sanleandro y Benjamín Payares- por considerar que “la norma es clara en

indicar que la finalidad de estos recursos es reducir el valor a pagar en la factura a favor del

usuario, lo que solo se registra en el consumo individual, ya que el consumo distribuido

comunitario es equilibrado con o sin FOES por el aporte empresa”.

Resulta desafortunado -por decir lo menos- que la Contraloría desconozca las decisiones que

validaron la aplicación del FOES al consumo distribuido; y, por el contrario, se aferre a un concepto

erróneo emitido por el Director General de Energía Eléctrica del Ministerio de Minas y Energía el 31

de mayo de 2018, el cual, es invocado reiteradamente -como fundamento de la decisión de imputar

responsabilidad fiscal- en el Auto 0769 de 2019.

En síntesis, del concepto del funcionario se deriva que el FOES no podía aplicarse al consumo

distribuido, porque –de acuerdo con su análisis normativo- del artículo 18 del Decreto 111 de 201213

(aunque realmente transcribe es el artículo 6 del Decreto 1144 de 2013 que modificó el 18 del

Decreto14) se desprende que en el esquema diferencial de medición y facturación comunitaria

aplicable en las Zonas Especiales, las pérdidas No Técnicas están reconocidas en los Planes de

Reducción de Pérdidas No Técnicas (CPROG) propuestos por los Operadores de Red a la CREG,

en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 387 de 2007 y en la Resolución CREG 172 de 2011.

Sin embargo, el mencionado funcionario omite señalar que el Decreto 387 de 2007 y la

Resolución CREG 172 de 2011 fueron suspendidos en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1937

13 El artículo 18 del Decreto 111 de 2012, que reprodujo el artículo 16 del Decreto 4978 de 2007 (con los ajustes a las referencias

normativas) disponía: ARTICULO 18. TEMPORALIDAD. Sin excepción, todos y cada uno de los esquemas diferenciales de prestación del servicio a que se refiere el artículo 10 del presente decreto, son temporales, de manera que su aplicación depende de que cada Área Especial mantenga las condiciones que la llevaron a ser catalogada como tal. Para los casos de distribución de perdidas, éstas se aplicarán hasta que la Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG, desarrolle lo establecido en el Decreto 388 (sic) de 2007 sobre este tema.” (Resaltado fuera de texto. El Decreto es el 387 de 2007)

14 El artículo 6° del Decreto 1144 del 31 de mayo de 2013 modificó el artículo 18 del Decreto 111 de 2012 y estableció“(…) Para los

casos de distribución de pérdidas, éstas se ajustarán en concordancia con los planes de reducción de pérdidas propuestos por el Operador de Red a la CREG, de acuerdo con lo establecido en el Decreto número 388 (sic) de 2007 y en la Resolución CREG 172 de 2011 o sus modificatorias, e independientemente de que el Plan sea aprobado por el Regulador o de que el Operador de Red decida no aceptarlo”.

La decisión de la Contraloría desconoce las actuaciones de

las autoridades administrativas y judiciales que

reconocieron la aplicación válida del FOES al consumo

distribuido; y, con base en un concepto erróneo del

Ministerio de Minas y Energía emitido el 31 de mayo de 2018

y en la decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira

proferida el 18 de Agosto de 2016, pretende aplicar con

efectos retroactivos a julio de 2011 tales

pronunciamientos.

Contraloría desconoce actuaciones de autoridades

Concepto erróneo del Director General de Energía

Eléctrica del Ministerio de Minas y Energía

24

de 2013 y en la Resolución CREG-178 de 2013, los cuales, supeditaron el inicio de la implementación

de los CPROG a la entrada en vigencia de las nuevas tarifas aprobadas mediante la metodología de

remuneración de la actividad distribución que remplace la establecida en la Resolución CREG 097

de 200815, lo cual, a la fecha no se ha dado para Electricaribe, toda vez que la empresa aún sigue

aplicando las tarifas aprobadas mediante la metodología anterior, por cuanto la nueva solo se expidió

hasta el 29 de enero de 2018 -Resolución CREG-015 de 2018- y aunque Electricaribe presentó su

expediente tarifario, esta metodología no habrá de aplicársele, en virtud de lo dispuesto en el artículo

318 de la Ley 1955 de 2019 (Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022) que le ordenó al

Gobierno Nacional establecer un régimen transitorio especial en materia tarifaria para las actividades

de distribución y comercialización del actual mercado de Electricaribe o las empresas derivadas de

esta Electrificadora del Caribe.

Esta incoherencia fue reconocida por la propia Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG,

mediante oficio S-2019006472 del 22 de noviembre de 2019, en el que señala que “… los planes de

reducción de pérdidas a que se refiere el artículo 3º del Decreto 387 de 2007 no pudieron ser

implementados por los Operadores de Red, OR, antes de la expedición de la Resolución CREG-015

de 2018, toda vez que el Decreto 1937 de 2013 del MME estableció que éstos ‘entraran en aplicación

una vez entren en vigencia los cargos de distribución aprobados mediante la metodología de

remuneración de la actividad de distribución que reemplace la establecida en la Resolución 097 de

2008.’.”.

Entonces, a partir del erróneo análisis normativo del Director de Energía Eléctrica del Ministerio de Minas y Energía, la Contraloría concluye que “en ningún aparte se habla de que este Fondo y

los recursos públicos busquen soportar las pérdidas no técnicas de energía, de la empresa comercializadora de energía, sino que, por el contrario, desde su creación es claro que es un beneficio que va aliviar el valor a pagar de los usuarios de estas zonas especiales y en este contexto se encuentra la obligación de garantizar la continuidad del servicio en estas zonas.”16, desconociendo no sólo lo señalado en las Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006, sino lo dispuesto en el parágrafo 3º del propio artículo 103 de la Ley 1450 de 2011 (Ley del PND 2010-2014) y los Decretos reglamentarios del FOES y

15 El Decreto 1937 del 9 de septiembre de 2013 suspendió la implementación de los Planes de Reducción de Pérdidas No Técnicas, a l

considerar “Que se hace conveniente que el inicio de la aplicación de la nueva metodología de remuneración de la actividad de distribución de energía, coincida con el inicio de la implementación de los Planes de Reducción de Pérdidas No Técnicas ordenados por el Decreto 387 de 2007.”. En consonancia con lo anterior, la Comisión de Regulación de Energía y Gas expidió la Resolución CREG-178 de 2013, en cuyo artículo segundo dispuso lo siguiente:

“Artículo 2. Modificar el artículo 9° de la Resolución CREG 172 de 2011. El artículo 9° de la Resolución CREG 172 de 2011

quedara así:

“Artículo 9° Inicio del Plan. Los planes de reducción de pérdidas ordenados por los literales c), d) y e) del artículo 3° del Decreto

387 de 2007 entraran en aplicación una vez entren en vigencia los cargos de distribución aprobados mediante la metodología de

remuneración de la actividad distribución que remplace la establecida en la Resolución CREG 097 de 2008, de acuerdo con lo

previsto en el Decreto 1937 de 2013.

“Los requisitos técnicos para la implementación de los planes de reducción de pérdidas no técnicas por parte de cada OR serán

establecidos por la Comisión de Regulación de Energía en Gas en resolución posterior.”.

16 Ver página 156 del Auto 0769

Cabe señalar que la suspensión de la implementación de

los CPROG es un tema ampliamente conocido en el sector

eléctrico; por lo que resulta muy cuestionable el concepto

del Director de Energía del Ministerio de Minas y Energía,

así como el desconocimiento del tema por parte de la

propia Contraloría (que cuenta con una delegada para el

sector de minas y energía). Mediante oficio S-2019006472

del 22 de noviembre de 2019, la CREG confirmó la

suspensión de la implementación de los planes de

reducción de pérdidas.

Cuestionable desconocimiento

25

los esquemas diferenciales de prestación del servicio respecto al reconocimiento de pérdidas

(artículos 16 del Decreto 4978 de 2007, 18 del Decreto 111 de 2012 y 6º del Decreto 1144 de 2013).

Además del concepto del Ministerio, la Contraloría apoya la imputación de responsabilidad fiscal en

el fallo del Tribunal Administrativo de la Guajira del 18 de agosto de 2016, que confirmó el de primera

instancia proferido por el Juzgado Primero Administrativo en Oralidad del Circuito de Riohacha del 6

de mayo de 2015, sin tener en cuenta que esta decisión (que era contradictoria frente a otras

proferidas en acciones populares) quedó en firme menos de 3 meses antes de la toma de

posesión de la empresa; momento en el cual, Electricaribe ya había procedido a la devolución de

los montos ordenados a los 4 miembros del grupo y se encontraba revisando la implementación del

ajuste en la facturación de los usuarios del grupo, no obstante que el fallo no lo ordenó expresamente.

Así pues, como esta decisión resulta contradictoria frente a otras proferidas en acciones populares

y frente al entendimiento que tenía del tema, no solo la empresa, sino el propio Ministerio de Minas

y Energía, Administrador del Fondo y, la misma SSPD (al revisar la aplicación de los recursos en las

facturas de los usuarios), no resulta procedente que la Contraloría pretenda aplicar

retroactivamente -a partir de julio de 2011- los efectos del fallo para determinar el monto de la

responsabilidad fiscal, más aún cuando -en principio- éste es un fallo que solo produce efectos inter

partes y fue notificado a la empresa el 24 de agosto de 2016, siendo ésta intervenida por el Estado

el 16 de noviembre de ese mismo año.

VII. ¿CUÁL ES EL EFECTO PRÁCTICO DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONTRALORÍA?

Durante los meses comprendidos entre julio de 2011 y octubre de 2016, período al que se extiende

la imputación de cargos de la Contraloría General de la República, el costo de prestación del servicio

(que incluye los componentes de generación, transmisión, distribución y comercialización de energía

eléctrica, pérdidas reconocidas) a las Áreas Rurales de Menor Desarrollo (ARMD) y Zonas de Difícil

Gestión (ZDG) de la Costa Caribe ascendió –según los cálculos realizados por Naturgy- a la suma

de $ 3.659.752 M, tal como se muestra en la siguiente tabla

Tabla 1

Costos de prestación del servicio estratos 1 y 2 en ARMD y ZDG (Cifras en MCOP)

Año Costos

Jul. a Dic. 2011 291.758

2012 555.980

2013 599.251

2014 651.693

2015 775.223

Ene. a Oct. 2016 785.846

Total 3.659.752

Fallo del 18 de agosto de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira Sala Primera de Decisión

26

Para cubrir tales costos, Electricaribe percibe ingresos por la prestación de los servicios de

distribución y comercialización de energía. Tales ingresos se obtienen básicamente de dos fuentes:

(i) el recaudo representado en el pago del servicio por parte de los usuarios; y, (ii) el pago de los

subsidios y FOES por parte del Estado y que se aplica en cada factura de los clientes.

Durante el período objeto de investigación (julio de 2011 y octubre de 2016), Electricaribe registró

por concepto de puesta al cobro a los clientes de las ARMD y ZDG (facturación al cliente después

de aplicados los subsidios y FOES en la factura) un valor de $1.665.497 M, de los cuales los usuarios

solo pagaron $946.807 M, así:

Tabla 2

Recaudo clientes estratos 1 y 2 en ARMD y ZDG (Cifras en MCOP)17

Año Puesto al

Cobro Pagado por

Clientes No Pagado por Clientes

% Recaudo

Jul. a Dic. 2011 118.170 65.920 52.250 56%

2012 239.532 131.908 107.624 55%

2013 280.754 164.474 116.280 59%

2014 311.299 183.235 128.064 59%

2015 358.067 208.881 149.186 58%

Ene. a Oct. 2016 357.675 192.389 165.286 54%

Total 1.665.497 946.807 718.690 57%

Como se observa, estos clientes apenas pagaron en promedio el 57% de lo que debían a la

empresa; sin embargo, Electricaribe difícilmente podía suspender el servicio a los usuarios

morosos de estas Zonas no solo porque buena parte de ellos gozan de protección constitucional,

sino porque a los que se lograba suspender se reconectaban ilegalmente; de manera que la

suspensión es una medida que resulta ineficaz y costosa.

Ahora bien, durante el mismo periodo analizado, la empresa aplicó en la factura de estos clientes los

beneficios por subsidios y FOES que representaron la suma de $ 1.672.652 M, tal como se detalla

en la siguiente tabla.

Tabla 3

Subsidios y FOES aplicado a clientes estratos 1 y 2 en ARMD y ZDG (Cifras en MCOP) 18

Año FOES aplicado Subsidios aplicados Total

Jul. a Dic. 2011 26.768 118.246 145.014

2012 53.194 225.133 278.328

17 El dato del año 2011 es el correspondiente al período comprendido entre julio y diciembre de dicho año, el dato del año 2016 es el

correspondiente al periodo comprendido entre enero y octubre de dicho año, que es el considerado en la investigación de la CGR.

18 El dato del año 2011 es el correspondiente al período comprendido entre julio y diciembre de dicho año. El dato del año 2016 es el

correspondiente al periodo comprendido entre enero y octubre de dicho año

Los clientes de las ZDG y ARMD solo pagaron -en

promedio- el 57% de lo puesto al cobro.

27

2013 56.144 218.129 274.273

2014 55.014 234.474 289.487

2015 61.354 285.765 347.119

Ene. a Oct. 2016 54.580 283.851 338.432

Total 307.054 1.365.598 1.672.652

Así las cosas, los recursos recibidos por la prestación del servicio a los usuarios residenciales de los

estratos 1 y 2 ubicados en las ARMD y ZDG resultaron insuficientes para cubrir los costos totales

que la prestación del servicio conlleva. En esa medida, los recursos recibidos por Electricaribe solo

le permitieron remunerar completamente las obligaciones a los Generadores, transportadores y al

mercado mayorista, por valor de $ 2.086.942 M (tal como se detalla en la siguiente tabla); pero,

resultaron insuficientes para remunerar plenamente las actividades de distribución y

comercialización de energía eléctrica en estas zonas especiales; de manera que el déficit en la

prestación del servicio público domiciliario debió ser asumido por Electricaribe.

Tabla 4

Costos de compra de energía, restricciones y transporte para la prestación del servicio

estratos 1 y 2 en ARMD y ZDG (Cifras en MCOP)

Año Costos19

Jul. a Dic. 2011 143.033

2012 325.458

2013 368.720

2014 406.829

2015 430.064

Ene. a Oct. 2016 412.839

Total 2.086.942

En efecto, durante ese período -julio de 2011 a octubre de 2016- Electricaribe asumió –por una parte- el impacto económico por efecto del nivel de pérdidas de energía en las ZDG y ARMD (que no son cubiertas con los recursos del FOES), reflejando –entonces- un menor ingreso equivalente a la suma de $321.603M como concepto de “Aporte Empresa” en las facturas de los mencionados clientes; y, por otra parte, asumió el impacto por el comportamiento de pago de tales clientes, a raíz de lo cual, la empresa tuvo que asumir el valor facturado y no pagado por estos clientes durante ese período ($718.690 M), lo que conlleva que el impacto económico realmente sufrido por la empresa ascienda a la suma de $1.040.293 M.

Tabla 5

Aporte Empresa, Valor No Pagado por clientes y FOES Reclamado CGR para usuarios de los estratos 1 y 2 de ZDG y ARMD (Cifras en MCOP)

Año Aporte

Empresa No Pagado por Clientes

Efecto Total

Electricaribe

FOES Reclamado

CGR

Jul. a Dic. 2011 28.574 52.250 80.82 4 18.865

2012 38.120 107.624 145.744 29.978

2013 44.224 116.280 160.504 34.834

2014 50.907 128.064 178.971 35.496

19 Incluye costes de compra de energía, restricciones y costes de transporte (incluye conexiones). Proporción estimada de los estratos

1 y 2. Análisis propio, costes de energía por estrato ZZEE - Electricaribe. El dato de 2011 abarca de julio a diciembre.

28

2015 70.038 149.186 219.224 37.186

Ene. a Oct. 2016 89.740 165.286 255.026 40.127

Total 321.603 718.690 1.040.293 196.486

En este orden de ideas, de haberse aplicado el

FOES en la forma que interpreta la Contraloría

General de la República, el impacto en contra de

la prestación del servicio se habría incrementado

en la suma de $196.486 M, pasando de $1.040.293

M a $1.236.779 M.

De lo anterior se concluye que

con la aplicación del FOES por

parte de Electricaribe las

normas sí cumplieron con su

finalidad porque permitieron

disminuir el impacto en la

gestión de las zonas especiales

y los usuarios mantuvieron el

acceso al servicio.

Ninguna autoridad colombiana puede

desconocer que los recursos del

FOES recibidos se destinaron a

sufragar —sólo de manera parcial,

pues el faltante real era muy

superior— los costos de la energía

eléctrica consumida por los usuarios de estas Zonas Especiales y los demás costos del servicio.

Incluso en el informe emitido por los peritos técnicos de la propia Contraloría que obra en el

expediente de la investigación, se concluye respecto a la utilización de los recursos FOES lo

siguiente: “con relación a los costos y gastos de Electricaribe SA ESP se determinó que desde lo

expuesto por los funcionarios de la sociedad y lo evidenciado en los estados financieros de los

periodos analizados, estos son por su denominación los propios de prestación de venta del

servicio de energía e incluyen los costos de bienes y servicios públicos, los contratos de

operación y mantenimiento y órdenes y contratos de mantenimiento que son los

componentes con mayor peso en esta cuenta”; todo lo cual, es confirmado en el informe técnico

rendido por PWC y aportado en la investigación.

VIII. CONCLUSIONES

Lo señalado a lo largo de todo este documento permite concluir lo siguiente:

A pesar de que las ARMD y ZDG son económicamente

inviables, los usuarios mantuvieron el acceso al servicio.

Si el FOES se hubiese aplicado en la forma que interpreta

la CGR, se habría incrementado el déficit de la operación

de las zonas y habría resultado insostenible su prestación.

Normas sí cumplieron finalidad

Nadie puede desconocer que recursos del FOES se

destinaron a su propósito, en cumplimiento de la

normatividad vigente.

Impacto económico total asumido por

Electricaribe $1.040.293 M

La aplicación del FOES permitió

disminuir el impacto en la

inviabilidad de la gestión de las

Zonas Especiales.

29

1. Que las normas del Fondo de Energía Social – FOES no se pueden

interpretar aisladamente; deben interpretarse armónicamente con las que rigen

el esquema de medición y facturación comunitaria aplicable a las Zonas Especiales de

prestación de servicios públicos;

2. Que en el esquema de medición y facturación comunitaria, el consumo individual

de los usuarios no se limita a la “medida individual”, sino que

incluye -además- la cuota parte del “consumo distribuido” (que es la

diferencia entre el medidor comunitario de la Zona Especial y la sumatoria de las

medidas individuales de los usuarios que la componen), independientemente de que

esta distribución no le pueda generar un incremento de lo que le corresponde pagar

efectivamente a cada uno de los usuarios individualmente considerados. Por lo tanto,

no puede asimilarse la aplicación del FOES a la aplicación del subsidio de solidaridad

aplicable al mercado ordinario de estrato 1 y 2.

3. Que la legislación y regulación vigentes prevén que mientras la CREG no

implemente los Planes de Reducción de Pérdidas, los Operadores de Red

podrán aplicar el FOES a las pérdidas en las Zonas Especiales.

4. Que, precisamente, lo que permitió mantener el esquema de medición y

facturación comunitaria y, en consecuencia, la prestación del

servicio en las Zonas Especiales sin incrementar el valor a pagar

individualmente, fue (i) la aplicación del FOES al “consumo

individual”, no a la “medida individual” de los usuarios; y, (ii) el “aporte

empresa”;

5. Que cuando entró a regir la Ley del Plan 2010-2014, Electricaribe aplicó hasta

el 99% de los recursos FOES al consumo distribuido de los usuarios

residenciales de los estratos 1 y 2 ubicados en las Zonas Especiales, teniendo en cuenta –por una parte- que la ley mantuvo vigentes los esquemas

diferenciales de prestación del servicio (medición y facturación comunitaria); y, -por otra-

que la regulación mantuvo vigente la distribución de pérdidas en los esquemas

diferenciales hasta que se implementaran los Planes de Reducción de Pérdidas No

Técnicas (CPROG), lo cual, a la fecha no ha ocurrido;

6. Que, durante el período -julio de 2011 y diciembre de 2016- Electricaribe reflejó en las

facturas de los mencionados usuarios como concepto “Aporte Empresa” la suma total

de $321.603M; por lo tanto, la Empresa tuvo que asumir además de ese “Aporte”, el

valor facturado y no pagado por estos usuarios durante ese período ($718.690 M),

Conclusiones I

30

lo que conlleva que el valor del impacto para la empresa en detrimento

de las inversiones que habría podido realizar para la mejora del

servicio ascienda a la suma de $1.040.293 M. De manera que si se

considera el importe definido por la Contraloría General de la República (por la supuesta

indebida aplicación del FOES al consumo distribuido) el impacto frente al servicio se

incrementaría en $196.486 M. más.

7 Que, el FOES ha cumplido su cometido, en la medida que ha ayudado a

mantener el servicio en Zonas que son económicamente inviables. Como se señaló, con

los ingresos representados en el pago del servicio por parte los clientes, los subsidios y

el FOES recibidos durante el período objeto de investigación, Electricaribe cubrió las

obligaciones a los Generadores, transportadores y mercado mayorista hasta por valor

de $2.086.942 M; sin embargo, Electricaribe debió asumir el déficit por la prestación de

servicios de comercialización y distribución de energía a su cargo. En ese sentido, basta

comparar tales costos con el impacto económico asumido por la empresa durante el

mismo periodo, que asciende a la suma de $1.040.293 M.

7. Que la interpretación de las normas que ahora hace la Contraloría

para imputar una indebida aplicación del FOES por parte de

Electricaribe viola el principio de legitima confianza, toda vez que

contradice decisiones adoptadas por la Superintendencia de Servicios Públicos

Domiciliarios y el entendimiento que del tema tenía el Ministerio de Minas y Energía,

Administrador del FOES, así como decisiones judiciales que reconocieron que la

aplicación del Consumo Distribuido Comunitario y del FOES en las Zonas Especiales

por parte de Electricaribe se realizó conforme a las disposiciones vigentes que

reglamentaban el beneficio.

8. Que la Contraloría no objeta que los $196.486 M recibidos por concepto de

FOES hayan sido destinados por Electricaribe para pagar el costo del

servicio de energía de las Zonas Especiales atendidas por la empresa.

Objeta que Electricaribe los haya destinado a cubrir parte del “consumo comunitario

distribuido”, ya que –en su criterio- este consumo distribuido debe ser cubierto por

Electricaribe a través del “Aporte Empresa”.

9. Que a pesar de que la Contraloría considera que el “aporte empresa” corresponde a

pérdidas que Electricaribe debe asumir, no hay marco normativo que obligue a

la empresa a soportar tal pérdida en las Zonas Especiales. Electricaribe lo ha

asumido en espera de que el Estado implemente los Planes de Reducción de Pérdidas

No Técnicas.

Conclusiones II

31

11. Que la interpretación que pretende imponer la Contraloría a

Electricaribe solo será viable cuando entre a regir la nueva tarifa de

remuneración de la actividad de distribución (que reconoce las pérdidas

No Técnicas); de lo contrario, se pone en riesgo la viabilidad de la prestación del servicio

en las denominadas Zonas Especiales, donde difícilmente un particular estará dispuesto

a atender ese mercado que constituye el 50% del que atiende actualmente Electricaribe.