通姦除罪化的正反辯證

文 王維清 溫曉容 鍾巧庭

前言 韓國憲法裁判所(憲法法庭)2015年1月26日下午做出裁決，認定已實施62年之韓國刑法241條「有配偶而通姦者和通姦對象，均可被判處2年以下有期徒刑。」違憲。這項決定使向來被認為民風保守的韓國邁入「通姦除罪化」國家之列。裁判所表示：「保護婚姻制度與夫婦間履行貞節義務之公共利益，已難以透過對審判對象施加條款懲罰來達成，該條款已過分限制國民在性方面的自決等基本權利，造成法益均衡性喪失。」議決文並認定通姦處罰已違反比例原則，同時侵害民眾隱私與自由。在此之前，台灣已有許多民間團體與學者呼籲政府應廢除通姦罪，而此宣告再次引發我國社會對於通姦除罪化之討論。

通姦罪的國際實踐 在國際間，多數國家都曾設立通姦罪；但二戰後，各國基於各式理念而陸續修改刑法，不再將通姦視為犯罪。 在國際組織方面，聯合國女性平權法律及實務人權工作小組於2012年10月公開表示，通姦不應是刑事罪；國際特赦組織也宣告合意性行為非犯罪。多數西方國家，包括德國、法國 、義大利、奧地利，皆已廢除通姦罪 ；亞洲方面，中國、日本、新加坡及韓國亦然（中國另設「破壞軍婚罪」 ，規定不得與軍人之配偶通姦）；美國雖有部分州仍設有通姦罪，但其與美國憲法相違背，實際運作上僅作為道德象徵，現今並無因通姦而被判刑之判例。目前真正將通姦入罪並執行

的國家，僅有信奉伊斯蘭教等國家及印度、菲律賓、北韓與台灣。其中印度、菲律賓通姦之刑責相對於我國較輕，而在伊斯蘭國家通姦最重則可被判死刑。此外，阿富汗司法部在2013年表示，其政府考慮對通姦恢復實施石刑(即以石頭打死通姦者）。

我國關於通姦的相關法條 刑法第239條規定：「有配偶而與人通 姦，處一年以下有期徒刑。其相姦者，亦同。」 其犯罪之特別要件有二： •犯罪主體須為有配偶之人：所稱「有配偶」，須其婚姻關係尚存續中而言，如未結婚或已離婚或一方已死亡者，均非有配偶之人。又如僅有事實上的同居關係，或結婚未具備公開儀式及二個以上證人的形式要件，縱已依戶籍法為結婚登記者，仍非犯罪的主體。 •須有與人通姦的行為：所謂「通姦」，係指和姦而言，即雙方同意姦淫。所謂「與人通姦」，係指與配偶以外的第三人通姦而言，且必須是異性間的性行為 ，如在同性之間，僅能發生猥褻行為，不能論以本罪。至與配偶和姦的第三人 ，則為相姦者。有配偶而與人通姦者，觸犯刑法第239條前段之通姦罪；與配 偶和姦之第三人，觸犯刑法第239條後

段之相姦罪，兩者均係侵害他人的法益，干擾正常的性生活秩序，足以破壞社會上的善良風俗，依法可處一年以下有期徒刑 。本條後段規定相姦罪。規定的是與配偶通姦的人，必須是自願且十八歲以上的異性。如果與配偶通姦的是，未滿十四歲之兒童，因其無責任能力，所以本罪不能成立；相反的，與兒童通姦的配偶反而觸犯刑法第227條第一項與幼童性交罪。而十四歲以上未滿十六歲之子女，則為刑法第227條第三項之被害人，也不能成立通姦罪。所以若出軌的配偶與此等幼童相姦者 ，則應成立與幼童性交罪，不應成立通姦罪。

民法第184條的侵權行為處理也是通姦可能承擔的責任，依據民法第195條第三項侵害作為配偶的身分法益可以要求賠償。 •民法第184條（獨立侵權行為之責任） 因故意或過失，不法侵害他人之權利者 ，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者 ，不在此限。 •民法第195條（侵害身體健康名譽或自由之非財產上損害賠償） 不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。 前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。

前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。 另外，如果被抓到通姦，依據民法第1052條，配偶還可以提出離婚，而且法院可以審酌造成婚姻破裂之責任因素決定贍養費之數額，法條如下。 •民法第 1052 條夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚： 一、重婚。 二、與配偶以外之人合意性交。 三、夫妻之一方對他方為不堪同居之虐 待。 四、夫妻之一方對他方之直系親屬為虐 待，或夫妻一方之直系親屬對他方 為虐待，致不堪為共同生活。 五、夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續 狀態中。 六、夫妻之一方意圖殺害他方。 七、有不治之惡疾。 八、有重大不治之精神病。 九、生死不明已逾三年。

十、因故意犯罪，經判處有期徒刑逾六 個月確定。 有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。

支持通姦罪之論點 •婚姻倫理 在民國91年中華民國大法官釋憲文554號中，針對「刑法第239條對通姦、相姦者處以罪刑，是否違憲？」此爭點，大法官認為，因為婚姻和家庭是社會的基礎，為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要，性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。另外，刑法所具一般預防功能，於信守夫妻忠誠義務使之成為社會生活之基本規範，進而增強人民對婚姻尊重之法意識，及維護婚姻與家庭制度之倫理價值，仍有其一定功效。因此通姦罪不違憲。 •民意 而法務部針對通姦是否除罪化加以提出說明，文中首先引大法官釋字554號解釋，認為刑法第239條規定固係對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越

立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背；且並未就不同性別為差別處罰待遇，無違反平等原則之虞，因此並無違憲。在民意方面，法務部曾委託民間單位，以電話訪問的方式，對民眾進行調查：「用《刑法》處罰通姦行為合理嗎？」，結果高達86％的受訪民眾認為合理；而法務部另一個問題則是對於「通姦罪的處罰是侵犯身體、性自主權？」不認同民眾則高達85％。法務部認為通姦除罪議題在國內尚缺乏社會共識，暫時不應修法。另外，也有人認為台灣現行法律對已婚婦女已缺乏保障，包括財產的分配、子女的教養權，已對婦女相當不公平，若再將通姦除罪化，另一半配偶就可以為所欲為 ；在相關配套對已婚婦女的保障仍沒有完整的規劃下，就貿然將通姦除罪化，確實不妥。

反對通姦罪之論點 •性自主權 婦女新知委員會等婦權團體致力於推動通姦除罪化，認為私領域的情慾為個人的性自主權，因此，與配偶外的對象合意性交被視為犯罪，可能依刑法處罰，則是侵害了人的性自主權。 •性別平等 據立報報導，通姦除罪推動的歷史環境至今已經有很大的變化。根據統計，在1995年時，通姦罪妻告夫是7：3，太太提告的比例相當高。但1999年到2004年的統計卻顯示，妻告夫通姦罪占43％ ，夫告妻41％。台灣婦女運動的重要領導者李元貞對此表示，可見近年來妻子的外遇比例跟丈夫差不多。主要原因是女人的外在條件變好，也開始重視自己的情慾，台灣女人已經有很大的轉變。雖然如同上文所述，妻告夫及夫告妻通姦罪的比例相差無幾，但實際上，通姦罪多處罰到了女性。國科會社科中心博士後研究員官曉薇的分析，發現被告通

姦的丈夫，有50％的機率被撤回提告，但是對於被告通姦的妻子，只有23％被撤回，也就是說，丈夫對於妻子的外遇更加無法容忍。因此，即便先生被告通姦的人數多於太太，但是如果根據判決確定數字，最後妻子被定罪的人數還多於丈夫。此外，多年來婦女團體也指出 ，多數妻子會撤銷對丈夫的提告，卻保留對女性第三者的告訴，變相形成「女人與女人的戰爭」。從官曉薇博士所做的統計，確實可以發現，女性第三者被提告的人數已經遠高於丈夫。從法條來看，通姦罪看似「性別平等」的男女都罰，但是若從實務操作的面向來看，通姦罪的存在也無法阻止社會上普遍可見的男性外遇，但是受到刑法懲治卻是女性為多。這也突顯了通姦罪的不合理，因為一條看似平等的法律，卻因為社會對於男性外遇的容忍遠遠高於女性，造成性別不平等的法律效果。

•不以法律維繫婚姻 若是婚姻關係中的性忠貞義務必須仰賴刑法去維繫，那麼這段婚姻的存續是否仍有意義？既然感情不能以法律維繫，不如回歸民法解決衍生的後續問題。也有部分婦女團體認為，必須修改現有民法條件，例如放寬離婚的原因、放寬贍養費請求規定等，再來談廢除刑法，才能保障到雙方的權益。

結語 綜合以上所述，無論是反方堅持通姦罪背後代表的婚姻價值、社會秩序、善良風俗或談判時的籌碼，或者是支持通姦除罪化者重視的情慾自主、性別平等和隱私權等，甚至是國內民意與國際潮流的衝突，通姦除罪與否的價值判斷依舊有很大的爭端。值得注意的是，通姦除罪化不等同於通姦合法化，除罪僅為去除刑法上的規定（去刑化）。許多國家已對通姦除罪，但仍保有民法中侵權行為的損害賠償，讓婚姻不只始於民法 ，其糾紛也能依靠民法解決。因此我們可以了解，正反雙方辯證的重點在於是否該用刑法處罰。筆者期盼立法者不再以民意搪塞，更加審慎思考通姦罪在今日的適切性。