David Harris, Michael O’Boyle, Colin Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, Oxford University Press, Oxford, 2009

Madde 13: Etkili bir İç Hukuk Yoluna Başvurma Hakkı

Madde 13

Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal, resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir..

1. GİRİŞ1

13. madde, Sözleşme’nin ihlal edilmesi halinde etkili bir iç hukuk yolunun var olmasını gerektirir. Bu nedenle, iç hukuk yollarının tüketilmesi konusunu da işleyen 35. madde ile birlikte bu madde, Sözleşme ile ulusal hukuk sistemleri arasındaki işbirliği bakımından merkezi bir öneme sahiptir. Ulusal başvuru yolları daha geniş kapsamlı olursa, Mahkeme’ye gelen başvuruların sayısında azalma olacaktır. Böylece başvuruların Mahkeme üstünde yarattığı baskı azalacak ve Mahkeme de kendisine gelen başvuruları inceleme konusunda kolaylık yaşayacaktır. Bunun sonucu olarak da Mahkeme’nin içtihadı daha nitelikli olacağı için, ulusal makamlardan beklenenler daha açık hale gelecektir. Dolayısıyla, 13. madde yoluyla devletlerin insan haklarına saygı gösterme yükümlülüğü gerçekleştirilebilecek ve Mahkeme’nin ikincil rolünün etkili bir biçimde hayata geçirilmesi mümkün olacaktır.2

13. maddenin dili ve hedefi, bu maddenin önemine rağmen, açık olmaktan çok uzaktır: İki yargıç bu maddenin Sözleşme’nin ‘en karanlık’ maddesi olduğunu belirtmiştir.3 Bu maddenin Strazburg insan hakları denetim sistemi içindeki yeri konusunda karmaşık meseleler vardır. (bkz. Başlık 2). Geçmişte, Strazburg organlarının 13. madde ile ilgili yorumlarında belirsizlikler yaşanmıştır. Komisyon ve Mahkeme, bu maddenin Sözleşme sistemi içindeki yerini belirlemeye çalışırken bazen devletlerden daha fazla şey beklemiş4; bazen de daha azı ile yetinmiştir.5 Geçmiş on yıl boyunca içtihattaki genel eğilim, özellikle 2., 3., 5. ve 6. maddelerle (6(1) maddesi: makul sürede yargılanma) ilgili olarak devlete daha fazla sorumluluk yüklemek olmuştur. Mahkeme’nin karşı karşıya olduğu ve özellikle ‘tekrar eden davaları’ içeren iş yükü düşünüldüğünde, bu eğilim memnuniyetle karşılanmalıdır.

2. SÖZLEŞME’NİN GENEL DÜZENİ İÇİNDE MADDE 13

I. MADDE 13: SÖZLEŞME’NİN İÇ HUKUKUN PARÇASI HALİNE GELMESİ VE DEVLETİN HUKUK YOLU SAĞLAMA KONUSUNDAKİ TAKDİRİ

13. maddenin metnine göre, (‘resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından ihlal’), bu madde esas olarak yürütmenin eylemlerinden doğan ihlalleri hedeflemektedir. Ancak Mahkeme

1 13. madde ile ilgili olarak, bakınız Frowein, Ryssdal Essays ve Mowbray, The Development of Positive Obligations, Bl.

2 Bakınız ‘Recommendation Rec(2004)6 of the Committee of Ministers to Member States on the Improvement of Domestic Remedies.’ Bu tavsiye kararı, ‘üye devletleri kendi hukuk sistemlerini Mahkeme’nin içtihadı ışığında incelemeye ve gerekirse 13. madde anlamında etkili hukuk yolları oluşturmak üzere mevzuat ya da içtihat değişikliği yoluyla gerekli ve uygun tedbirleri almaya teşvik etmektedir.’ (Ek, paragraf 4).

3 Yargıç Matscher ve Yargıç Pinheiro Farinha Malone v Birleşik Krallık (A 82 (1984); 7 EHRR 14 PC) kararına kısmi karşı oy vermiştir.

4 Örn., Plattform ‘Arzte für das Leben’ v Avusturya A 139 (1988); 13 EHRR 204.5 Örn., Leander v İsveç A 116 (1987); 9 EHRR 433.

1

bu hükmü böylesine kısıtlı bir bakışla değerlendirmemiştir. 13. madde, ‘devletlere insan haklarını her şeyden önce kendi hukuk sistemlerinde koruma yükümlülüğü’ getirmektedir.6 13. madde bu yükümlülüğü, ‘bireylerin bu haklardan yararlanabilmeleri için ek güvenceler tesis edilmesi yoluyla uluslararası düzeyde de desteklemektedir. Dolayısıyla bu madde ‘bireylere uluslararası mekanizmalara ya da Mahkeme’ye başvurmadan önce iddia edilen ihlaller için ulusal düzeyde telafi sağlanması amacıyla’ vardır.7

13. maddeyi ilgilendiren davalarda, Mahkeme bu nedenle ilgili devletin iç hukuk sistemini inceleyerek, kişilerin, ulusal düzeyde Sözleşme kapsamına giren iddialarını ileri sürebilecekleri ve olası ihlalleri telafi edebilecek nitelikte bir iç hukuk yolu olup olmadığına karar verecektir. Genel olarak Mahkeme, iç hukukta, varlığı iddia edilen ihlalin oluşmasını ve devam etmesini engelleyebilecek ya da eğer ihlal halihazırda gerçekleşmişse, ihlali tazmin edebilecek ‘etkili bir hukuk yolu’ olup olmadığını inceleyecektir.8

Bir devletin, Mahkeme önündeki bir davada 13. maddeyi ihlal ettiğinin tespitinden korunmak için yapacağı en iyi şey, Sözleşme’yi ulusal hukukunun bir parçası haline getirmektir.9 Bütün taraf devletler Sözleşme’yi öyle ya da böyle iç hukuklarının bir parçası haline getirmişlerdir10

ancak bu durum, Sözleşme’nin 13. maddesinden ya da genel olarak kendisinden doğan bir hukuki yükümlülüğe dayanmaz. Doğrusu 13. Madde, Sözleşme’nin ulusal hukukun bir parçası haline getirilmesi yükümlülüğü getirmez.11 Hatta birden fazla hukuk yolunun birlikte kullanılması olayın koşullarında yeterli ise, devletin tek bir hukuk yolu sağlama mecburiyeti de yoktur.12 13. madde, temel ulusal mevzuatın13 ulusal bir makam tarafından Sözleşme’nin hükümleri ışığında incelenmesi için bir hukuk yolunun var olmasını da gerektirmez. (ikincil mevzuat farklı bir konudur).14 Bu bakışın insan haklarının etkili bir biçimde korunması ile bağdaşması zor olabilirse de, çoğu taraf devletin, kendi yüksek mahkemelerine bile mevzuatı

6 Kudla v Polonya 2000-XI; 35 EHRR 198 para 152 GC. 7 A.g.e..8 Karş., Ramirez Sanchez v Fransa hudoc (2006); 45 EHRR 1099 para 160 BD.9 Sözleşme iç hukuka dahil edilse bile, Sözleşme’nin iç hukukta normlar hiyerarşisi içindeki yeri, davada taraf

sıfatı ve meselenin davaya konu olabilmesi hususları belli bir davada etkili bir hukuk yolunun kullanılamamasına neden olabilir. Bakınız Polaciewicz ve Jacob-Foltzer, 12 HRLJ 65, 125 (1991). Ayrıca, söz konusu hukuk yolu hem hukuken hem de uygulamada erişilebilir ve kullanılabilir olmalıdır.

10 Bakınız Blackburn, Fundamental Rights in Europe: The ECHR and its Member States: 1950–2000, 2001, Bl. 3 (Polakiewicz).

11 Bakınız İrlanda v Birleşik Krallık A 25 (1978); 2 EHRR 25 para 239 PC; James v Birleşik Krallık A 98 (1986); 8 EHRR 123 para 85 PC (‘13. madde bir taraf devletin mevzuatının, Sözleşme’ye aykırı olduğu iddiasıyla ulusal makamlar önünde tartışılmasına müsaade etmez.’); Leander v İsveç A 116 (1987); 9 EHRR 433 para 77 ve Young, James ve Webster v Birleşik Krallık A 44 (1981) para 177 Com Rep, Karş., Messrs Opsahl ve Trechsel, dissenting. Karş., Peck v Birleşik Krallık 2003-I; 36 EHRR 719 para 101; Goodwin (Christine) v Birleşik Krallık 2002-VI; 35 EHRR 447 para 113 ve PM v Birleşik Krallık hudoc (2005); 42 EHRR 1015 para 32–4.

12 Bkz aşağıda s. 566.13 Bakınız James v Birleşik Krallık A 98 (1986); 8 EHRR 123 para 85 PC ve A v Birleşik Krallık 2002-X; 36

EHRR 917 para 112.14 Abdulaziz, Cabales ve Balkandali v Birleşik Krallık (A 94 (1985); 7 EHRR 163 paras 92–3 PC) davasında

Mahkeme, Britanya hükümetinin, göçle ilgili kuralların mevzuatın bir parçası olduğu ve bu nedenle de mevzuatın dokunulmazlığı ilkesine tabi olması gerektiği iddiasını reddetmiştir. Mahkeme ikincil mevzuat kapsamındaki idare hukuku kaynaklarını göz önüne alarak, başka türlü bir bakışın 13. maddenin oynayacağı önemli rol üzerinde kötü bir etkiye yol açacağını söylemiştir.

2

iptal etme yetkisi tanımadığı hatırlanmalıdır.15 Benzer şekilde, bir anayasa mahkemesinin Sözleşme açısından bir denetim yapmaması da 13. maddeyi ihlal etmeyecektir.16

Sözleşme’yi ulusal hukukun bir parçası haline getirme yükümlülüğü olmamasına paralel olarak, ulusal düzeyde, 13. madde uyarınca telafi sağlama yöntemlerini belirlemek tamamen devletlerin takdirindedir. Devletler yükümlülüklerini yerine getirirken takdir payına sahiptir.17

Sözleşme’nin ulusal mahkemeler önünde doğrudan ileri sürülebilmesi gerekliliği yoktur. Yine de, 13. maddeye göre, bir başvurucunun kullandığı hukuk yolunun aynı hukuk yolunun esasını sağlaması gerekir. Büyük Daire’nin Rotaru v Romanya davasında belirttiği gibi :18

13. madde, iç hukukta her ne şekilde güvence altına alınırsa alınsın, Sözleşme’de yer alan hakların ve özgürlüklerin ulusal düzeyde korunması için bir hukuk yolunun var olmasını güvence altına alır. Bu madde bu nedenle ‘yetkili ulusal makam’ın, Sözleşme kapsamına giren bir şikayetin esasını incelemesine izin veren ve uygun bir telafi yöntemi sunan bir iç hukuk yolunun sağlanmasını gerekli kılar. Taraf devletler bu hüküm altındaki yükümlülüklerini yerine getirme yöntemi bakımından takdir alanına sahiptir. Bu hukuk yolu, hukuken olduğu kadar pratikte de ‘etkili’ bir yol olmalıdır.  . . .

Başvurucunun Sözleşme kapsamındaki şikayetinin özünü ulusal karar mercileri önünde dile getirebilmesi gerekse de, karar merciinin Sözleşme kapsamına giren meseleyle ilgili doğru karar vermesi gibi bir zorunluluk yoktur.19

13. maddenin gerektirdiği hukuk yolunun etkililiği, Sözleşme kapsamında bağlı olduğu hakkın niteliğine bağlı olarak değişebilir. Daha önemli haklar daha sıkı hukuk yolları gerektirebilir.20 Ancak 13. maddenin gerektirdiği hukuk yolunun etkililiği, kullanılması mercek altında olan devlet kuvvetinin niteliğine tabi olarak sınırlanabilir (örneğin ulusal güvenlik gerekçesiyle yapılan işlemler).21

Dolayısıyla 13. madde ile sağlanan koruma ‘mutlak’ değildir. Mahkeme, ‘ileri sürülen ihlalin ya da ihlaller kategorisinin gerçekleştiği bağlamın, kullanılması muhtemel hukuk yolu üzerinde kendiliğinden sınırlama getirebileceğini’ kabul etmiştir.22 Durum bu ise, ilgili

15 Bakınız Yargıç Bindschedler-Robert, Yargıç Gölcüklü, Yargıç Matscher ve Yargıç Spielmann’in James v Birleşik Krallık (A 98 (1986); 8 EHRR 123 PC) kararındaki farklı görüşü. Bu yargıçlar, ‘Sözleşme’nin onaylandığı sırada yalnızca birkaç devletin, özel kişilere yasaların anayasaya ya da Sözleşme’ye aykırı olduğu iddiası ile dava açabilme imkanı sağladığını ve bu durumda bir değişiklik olmadığını’ belirtmişlerdir. Yargıçların farklı görüşlerinde, ‘Birleşik Krallık yasalarının başka bir ulusal makam tarafından incelemeye tabi tutulmasının parlamentonun egemenlik hakkına zarar vermeyeceğini düşünüyoruz çünkü uluslararası hukuka bakıldığında artık devletlerin yasama organlarının kabul ettiği mevzuatlardan sorumlu oldukları kesindir. Ayrıca, birçok devletin mevzuatı, parlamentonun kabul ettiği yasaların anayasa mahkemesi tarafından denetime tabi tutulmasını öngörür.’ demişlerdir. Ayrıca bakınız Yargıç Pinheiro Farinha’nin ve Yargıç Pettiti ve Yargıç Russo’nun farklı görüşleri.

16 VDSO ve Gubi v Avusturya A 302 (1994); 20 EHRR 56 paras 54–5.17 Smith ve Grady v Birleşik Krallık 1999-VI; 29 EHRR 493 para 135. Ayrıca bakınız Kudla v Polonya 2000-XI;

35 EHRR 198 para 154 (‘Taraf devletler 13. madde düzenlenen yolu nasıl sağlayacaklarına ve Sözleşme’den doğan yükümlülüklerini nasıl yerine getireceklerine ilişkin takdir alanına sahiptirler’).

18 2000-V para 67 BD. Ayrıca bakınız Soering v Birleşik Krallık A 161 (1989); 11 EHRR 439 para 122 PC ve Vilvarajah v Birleşik Krallık A 215 (1991); 14 EHRR 248 para 117–27. Karş., Yargıç Walsh ve Yargıç Russo’nun Vilvarajah kararındaki karşı oylar. Ayrıca bakınız Council of Civil Service Unions v Birleşik Krallık No 11603/85, 50 DR 228, 242–3 (1987); 10 EHRR CD 269, 279.

19 Silver v Birleşik Krallık A 61 (1983); 13 EHRR 582 para 113.20 Klass v FRG A 28 (1979); 2 EHRR 214 para 55 PC.21 A.e., para 72 ve Leander v İsveç A 116 (1987); 9 EHRR 433 para 84. Bu davalarda, Mahkeme gizli izlemeye

karşı gidilebilecek hukuk yollarının kaçınılmaz olarak sınırlanacağını kabul etmiştir.22 Kudla v Polonya 2000-XI; 35 EHRR 198 para 151 BD (Klass v Federal Almanya’ya referansla, a.e. para 69).

3

bağlamda bir hukuk yoluna başvurmanın kısıtlı kapsamı göz önüne alındığında, 13. maddenin uygulanamaz olduğu söylenemeyecekse de, ‘etkili hukuk yolu şartı,’ ‘mümkün olabildiğince etkili hukuk yolu’ olarak görülecektir.23

II. YALNIZCA SAVUNULABİLİR İDDİALAR İÇİN HUKUK YOLU

13. maddenin lafzı (Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes), yalnızca Strazburg’ta davasını kazanmış olan kişiler bakımından, ulusal hukuk sisteminde Strazburg kararının icrası sağlanarak ihlalin telafi edilmesi yükümlülüğü getirdiği şeklinde yorumlanabilir. Bu dar yorum Mahkeme tarafından Klass v Federal Almanya24 kararında reddedilmiştir25:

(…) 13. madde, Sözleşme’nin ihlaline neden olduğu iddia edilen bir işlem nedeniyle zarara uğradığını düşünen bir bireyin, bu şikayetinin esasının ulusal makamlar önünde karara bağlanmasını ve gerekirse ihlalin tazmin edilmesini gerektirir. Dolayısıyla 13. madde, Sözleşme kapsamındaki hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini iddia eden herkesin, ‘ulusal makamlar önünde etkili bir hukuk yolu’na başvurabilmesini güvence altına aldığı şeklinde yorumlanmalıdır.

Silver v Birleşik Krallık davasında26 Mahkeme, ‘bir ihlal iddiası olan herkes’ ifadesini makul olarak sınırlandırmış ve bu maddenin yalnızca Sözleşme’nin ihlal edilmesi sonucu mağdur olduğuna ilişkin savunulabilir bir iddia ileri sürebilen kişilere uygulanacağına karar vermiştir. Elbette eğer bir başvurucu sağlık hizmetlerinden yararlanamadığını ya da pasaport alamadığını ileri sürerse 13. maddenin ihlali söz konusu olmayacaktır. Bu gibi iddialar ne kadar sağlam bir temele dayanırlarsa dayansınlar, iddianın konusu Sözleşme’deki bir hakka dayanmamaktadır. Fakat 13. maddenin ihlalinin, Sözleşme’nin başka bir maddesinin ihlaline bağlı olmadığını da hatırlatmak gerekir. Leander v İsveç kararında,27 Mahkeme başka bir hakkın ihlal edilmemiş olduğuna karar vermiş ancak başvurucunun 13. madde anlamında savunulabilir bir iddiasının olduğuna hükmetmiştir. Bubbins v Birleşik Krallık kararında28 Mahkeme, maddi vakıalar üzerinden 21. maddenin ihlal edilmediğine kanaat getirmiş ancak başvurucunun bu madde kapsamındaki iddialarının savunulabilir olduğuna karar vermiştir. Bu dava, başvurucunun kardeşinin polis tarafından silahla vurularak öldürülmesiyle ilgilidir. Davayı 13. madde çerçevesinde inceleyen Mahkeme, 2. maddenin usuli yönüyle ilgili şikayet bakımından etkili bir iç hukuk yolu olduğuna karar vermiştir. Ancak, Mahkeme, tazminat yolu ile ilgili mevzuattaki boşluklar nedeniyle 13. maddenin ihlaline hükmetmiştir. Polis memurlarının kişinin öldürülmesindeki rolü ve tutumu nedeniyle, verilen zararla ilgili sorumlu olup olmadıklarına ilişkin herhangi bir yargı kararı verilmemiştir. Üstelik başvurucu müteveffaya maddi açıdan bağımlı olmadığı için maddi olmayan zararı karşılığında tazminat almaya da hak kazanamamıştır.29

23 A.g.e.24 A 28 (1979); 2 EHRR 214 para 64 PC. Mahkeme’nin karar vermesi, Fransızca metindeki ‘recours’ sözcüğü

sayesinde kolaylaşmıştır: Raymond, 5 HRR 161 165–7 (1980).25 1960’larda Komisyon tarafından kabul edilmiş ancak bakınız Frowein, Ryssdal Essays 545, 546.26 A 61 (1983); 13 EHRR 582 para 113. Ayrıca bakınız Verein Altenatives Lokalradio, Bern v İsviçre No

10746/84, 49 DR 126, 143 (1986).27 A 116 (1987); 9 EHRR 433 para 79.28 2005-II; 41 EHRR 458 para 170. Hatton v Birleşik Krallık (2003-VIII; 37 EHRR 611 BD) kararı, Sözleşme’de

bir hakkı güvence altına alan bir maddenin ihlalinin bulunmamasına rağmen, 13. maddenin ihlal edildiğine hükmedilen kararlardan biridir. Ayrıca, Güneydoğu Türkiye’de malların imha edilmesi ile ilgili şikayetleri ilgilendiren içtihadın önemi için, bakınız Nuri Kurt v Türkiye hudoc (2005).

29 A.e., para 172. Yargıç Zagrebelsky bu hususta muhalif kalmış ve bir ihlalin olmadığı hallerde tazminat talebinin nasıl savunulabilir bir talep olduğu sorusunu sormuştur.

4

Savunulabilirlik kavramına ilişkin soyut bir tanım getirilmemiştir. Mahkeme savunulabilirliğin, ‘olayın özel koşulları ve hukuki sorunun niteliği göz önüne alınarak değerlendirilmesi gerektiği ve her bir bireyin 13. madde kapsamındaki şikayete temel olan ihlal iddiasının savunulabilir olup olmadığının ve eğer öyleyse 13. madde gerekliliklerinin yerine getirilip getirilmediğinin incelenmesi gerektiği konusunda ısrarcıdır.30

III. ‘EK’ BİR HUKUK YOLU VE 35. MADDE İLE İLİŞKİSİ

Bazı durumlarda Sözleşme metninin kendisi, devletlere 13. maddenin öngördüğü hukuk yolundan daha katı bir hukuk yolu sağlama yükümlülüğü (usule ilişkin yükümlülük) yükler. 5(4), 5(5) ve 6. maddelerde bunun örnekleri bulunabilir. Böyle durumlarda, 6(1) maddesindeki ‘makul süre’yle ilgili davalar31 hariç olmak üzere, ilgili maddenin gerektirdiği ‘bağlama özgü’ hukuk yolu, Sözleşme’nin aradığı hukuk yoludur. Böyle durumlarda, 13. maddenin aradığı daha az katı yol yeterli olmayacaktır. Örneğin 13. madde uyarınca bir hukuk yolu talebi, tutulan bir kişinin 5(4) maddesindeki habeas corpus güvencesinin uygulanması talebi kapsamında kalacaktır.32 Mahkeme 13. madde yükümlülüklerinin, ek yükümlülükler olduğunu düşünmektedir. Mahkeme bir hukuk yolu sağlama yükümlülüğünü, ancak ‘savunulabilirlik’ eşiğini geçen ihlal iddiaları için geçerli olacak şekilde dar yoruma tabi tutmuştur. ‘Savunulabilirlik’ kavramı, 13. maddenin esasa ilişkin bağımsız niteliğiyle değil, Sözleşme’deki usule ilişkin standartlarla belirlenir.33

13. madde ile 35. maddede öngörülen, bir başvurucunun 34. madde anlamında bir başvuru yapmadan önce iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğüne ilişkin kural arasındaki ilişki karmaşık sorunlar doğurmaktadır. Mahkeme’nin belirttiği gibi, bu iki madde arasında ‘yakın bir ilişki’ bulunmaktadır.34 Mahkeme, 35. madde uyarınca bir başvurunun ‘açıkça temelden yoksun’ olup olmadığına karar vermek durumundadır ve bu kararı verirken de, bir iddianın hukuki ya da olgusal esası hakkında tavır almak zorunda olabilir.35 Boyle ve Rice v Birleşik Krallık davasında36 Mahkeme, ‘açıkça temelden yoksun’ olan bir şikayetin aynı zamanda ‘savunulabilir’ olduğunun ve tam tersinin düşünülmesinin zor olduğunu belirtmiştir. Daha sonra, Powell ve Rayner v Birleşik Krallık kararında,37 aşağıdaki değerlendirmeyi yapmıştır:

13. madde ve 35(3) maddesi kendi ayrı alanları içinde, aynı Sözleşme hak ve özgürlüklerinin kullanılması için gerekli olan hukuk yollarının varlığını düzenler. 13. maddenin, 35(3) maddesine göre uluslararası düzeyde esastan incelenmeyi gerektirmeyecek zayıflıkta görülen bir şikayet için iç hukukta bir hukuk yolu öngörülmesini gerektirdiği yönünde yorumlanması halinde, bu ikili sistemin uyumu ortadan kalkma tehlikesi altına girer.

‘Açıkça temelden yoksun’ olarak nitelendirilen bir şikayet elbette ki 13. maddedeki eşiği geçemeyecek ve bu maddenin ihlal edildiğinden söz edilemeyecektir.38 Eğer 13. maddeye uygun bir hukuk yolu var ise, kişi ancak o hukuk yolu kendisi için tatminkar bir sonuç vermediği takdirde Strazburg’a başvurabilecektir. 13. maddenin gereklerini karşılayan bir

30 Boyle ve Rice v Birleşik Krallık A 131 (1988); 10 EHRR 425 para 55 PC.31 Aşağıda dipnot no. 108’deki metne bakınız.32 Örn, Campbell ve Fell v Birleşik Krallık A 80 (1984); 7 EHRR 165 para 123 (6(1) maddesi) ve De Jong et al v

Netherlands A 77 (1984); 8 EHRR 20 para 60 (5(4) maddesi).33 Powell ve Rayner v Birleşik Krallık A 172 (1990); 12 EHRR 355 para 33.34 Kudla v Polonya2000-XI; 35 EHRR 198 para 152 GC.35 Bakınız aşağıda, s. 757 ve 785.36 A 131 (1988); 10 EHRR 425 para 54 PC.37 A 172 (1990); 12 EHRR 355 para 33. Bakınız Hampson, 39 ICLQ 891 (1990).38 Bakınız Conka v Belçika 2002-I; 34 EHRR 1298 para 76.

5

hukuk yolu bulunmuyorsa, 35. madde hükmü altında böyle bir yola başvurma yükümlülüğü olmayacaktır 39 (yine de bir kişi bir hukuk yolunun etkili olup olmadığından kuşkuluysa, o hukuk yolunun 13. maddenin gereğini yerine getirip getirmediğini belirlemek için o yola başvurmaya yönlendirilebilir.)

3. MADDE 13: GENEL İLKELER /’ETKİLİ BİR HUKUK YOLU’NUN GEREKLERİ

13. maddenin ortaya koyduğu genel ilkeler aşağıda anlatılacaktır. Bu ilkelerin bireysel başvurulara uygulanması her zaman kolay değildir. Özellikle zaman içinde ulusal hukuk sistemindeki gelişmelerle birlikte Mahkeme’nin ya da Komisyon’un daha önce verdiği ve ilgili hukuk yollarının yetersiz olduğuna işaret eden kararlar gözden geçirilmelidir. Bu husus, Birleşik Krallık’ta yargısal denetimi ilgilendiren yasaların yetersizliğine ilişkin, İnsan Hakları Yasası’nın yürürlüğe girdiği 2000 yılından önce verilen Mahkeme kararlarında gözlenebilir.40

Ayrıca belirtilmelidir ki Mahkeme’nin yaklaşımı, konuyla ilgili bağlamla çok ilintili olabilir; bu durum, ulusal güvenlik ve 13. maddeyle ilgili davalardaki kararlarda belirlenen standartlar ile örneklendirilmiştir.41 Mahkeme’nin belirttiği gibi, ‘13. maddedeki yükümlülüğün kapsamı, Sözleşme’de dayanılan hakkın içeriğine bağlı olarak değişir.’42

I. ETKİLİ BİR HUKUK YOLUNUN ESASA İLİŞKİN İLKELERİ/GEREKLİLİKLERİ

Yukarıda belirtildiği gibi, 13. madde Sözleşme kapsamına giren bir şikayetin esasının ulusal makamlar önünde dile getirilebilmesini gerektirir ve bu şikayet kabul edilirse bu durum, etkili bir hukuk yolunun ortaya çıkmasına yol açmalıdır. Hukuk yolu ‘hem teoride hem de pratikte etkili bir yol’ olmalıdır;43 yani, söz konusu hukuk yolu kullanıldığında iddia edilen ihlalin gerçekleşmesi ya da sürmesi engellenebilmeli ya da ‘halihazırda gerçekleşmiş bir ihlal söz konusu ise bu ihlal için yeterli onarım’ öngörülmelidir.44

Aşağıda belirtildiği gibi, 2. ve 3. maddelere ilişkin savunulabilir ihlal iddiaları karşısında, ihlal devletin doğrudan eylemlerinden kaynaklanıyorsa yalnızca tazminat ödenmesi yeterli olmayacaktır. Durumun gerektirdiği hallerde45 Mahkeme’nin ortaya koyduğu standartları karşılayan nitelikte resmi bir soruşturma yapılması da gerekir.46 Diğer davalarda 13. madde bakımından tazminat ödenmesi yeterli olabilecektir. Ancak Mahkeme, tazminat ödenmesinin bazı hallerde gülünç olabileceğinin ve maddi ödemenin gerçek bir tazmin olarak görülemeyeceğinin de ipuçlarını vermiştir.47 Tazminat ödenmesini önleyen yasal engeller

39 Warwick v Birleşik Krallık No 9471/81, 60 DR 5, 19 (1989) (çocuğun okulda hukuka uygun olarak dövülmesinin 1 No’lu Protokol’ün 2. maddesini ihlal ettiğinin iddia edilebileceği bir hukuk yolunun bulunmaması).

40 Örn., Vilvarajah v Birleşik Krallık A 215 (1991); 14 EHRR 248; Smith ve Grady v Birleşik Krallık 1999-VI; 29 EHRR 493; ve Hatton v Birleşik Krallık 2003-VIII; 37 EHRR 611 BD.

41 Bakınız aşağıda, s. 568.42 Hasan ve Chaush v Bulgaristan 2000-XI; 34 EHRR 1339 para 98. Bu dava, devletin dini işlere müdahalesi ile

ilgilidir. Devlet, dini bir grubun rakip liderliğini tanımamıştır. Mahkeme bu dini grubun temsilcilerinin bir hukuk yoluna erişimlerinin olması halinde 13. madde koşullarının yerine getirileceğini kabul etmiştir. Yani, grubun her bir ferdinin böyle bir erişim hakkına sahip olması gerekmektedir.(para. 98–99).

43 Kudla v Polonya 2000-XI; 35 EHRR 198 para 157 BD. ‘Pratikte etkili bir hukuk yolunun kullanılması, davalı devletin işlem ve eylemlerinden dolayı meşru olmayan bir şekilde engellenmemelidir.’, Aksoy v Türkiye 1996-VI; 23 EHRR 553 para 95.

44 A.e., para 157–8 BD.45 2. madde için maddi ve manevi tazminat, ilk olarak sunulan telafi yöntemleri arasında bulunmalıdır. Bkz örn.

Edwards (Paul ve Audrey) v Birleşik Krallık 2002-II; 35 EHRR 487 para 97.46 Tüm ayrıntılar için bkz s 572.

6

olması durumunda da 13. maddenin ihlal edilmiş olacağı açıktır.48 Aynı şekilde, kişinin başvurabileceği makam, basın ya da medya şikayetleri komisyonu gibi, kişinin uğradığı zararlar için tazminata hükmetmeye yetkisi olmayan bir komisyon ise 13. madde ihlal edilmiş olacaktır.49 Yine, hükmedilen bir tazminatın zamanında ödenmesi de 13. maddede öngörülen hukuk yolunun en önemli unsurlarından biridir.50

Ulusal makamın kararına karşı, tümüyle takdire bağlı bir yanıt verilmesi ihtimali 13. madde bakımından sorun yaratabilir.51 Siyasi takdir yetkisine dayanan bir hukuk yolu yeterli olmayacaktır. Dolayısıyla, mahpusların İçişleri Bakanlığı’na yapacakları, Cezaevi Kurallarının Sözleşme’ye aykırı olduğuna ilişkin bir başvuru etkili bir hukuk yolu olarak kabul edilmemiştir. Bu kurallar İçişleri Bakanı tarafından kabul edilmiş ve yalnızca onun siyasi takdirine bağlı olarak değiştirilebilecek kurallardır.52 Asıl karar veren mercilere tavsiye niteliğinde önerilerde bulunma yetkisi olan makamlar da 13. madde bakımından etkili bir hukuk yolu sağlamazlar.53

Kararların icra edilebilmesi genel olarak beklenen bir sonuçtur.54 Elbette ki, yargısal bir usulde mahkemenin takdirini kullanması o yolun etkililiğini azaltmayacaktır. Ancak eğer bir mahkeme ya da başka bir makam, Sözleşme’nin ihlal edilip edilmediğini belirleyecek nitelikte bir karar vermemişse, yani başvurucu bakımından alınan karar bu derece zayıf ise, etkili bir hukuk yolundan söz edilemeyecektir. Smith ve Grady v Birleşik Krallık 55 ve Hatton v Birleşik Krallık davalarında56 Mahkeme bu temelde, Sözleşme’nin 8. maddesine bağlı olarak 13. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Bu davalarda, İnsan Hakları Yasası yürürlüğe girmeden önce ulusal mahkemelerin yargısal denetim yaparken sahip oldukları zayıf yetkiler eleştiri konusu olmuştur. Murray v Birleşik Krallık davasında57 Mahkeme, ‘bir olayın özel koşulları dahilinde bir kişinin başvurduğu hukuk yolunun başarı şansının zayıf olmasının, aynı yol ile daha güçlü

47 Bakınız Wainwright v Birleşik Krallık 2006-X; 44 EHRR 809 para 55. Ayrıca bakınız Keenan v Birleşik Krallık 2001-III; 33 EHRR 913 para 129.

48 Örn., Edwards (Paul ve Audrey) v Birleşik Krallık 2002-II; 35 EHRR 487 (ebeveynlerin çocuklarının cezaevinde ölmesi nedeniyle uğradıkları zarar için tazminat alamamaları); Keenan v Birleşik Krallık 2001-III; 33 EHRR 913 (ebeveynlerin oğullarının cezaevinde kötü muamele görmesinden dolayı yaşanan zarar için tazminat alamamaları); and Z v Birleşik Krallık 2001-V; 34 EHRR 97 GC (çocukların, ebeveynlerinin kendilerini suiistimal etmesinden korumayan yerel makamlar hakkında dava açamamaları).

49 Peck v Birleşik Krallık 2003-I; 36 EHRR 719 para 109.50 Öneryıldız v Türkiye 2004-XII; 41 EHRR 325 para 152 BD (yakın bir akrabanın kaybını ilgilendiren bir davada

5 yıllık gecikme).51 Örn., İngiltere’deki bir cezaevinde bulunan mahpusun Parlamento Komisyonu’na başvuru hakkı etkili bir yol

değildir çünkü mahpusun lehine karar, sadece ya bir milletvekiline ya da istisnai durumlarda Parlamento’ya bildirilmektedir. Silver v Birleşik Krallık A 61 (1983); 13 EHRR 582 para 54 ve 115 and Campbell ve Fell v Birleşik Krallık A 80 (1984); 7 EHRR 165 para 51 ve 126.

52 Silver v Birleşik Krallık, a.e., para 116. Ayrıca bakınız Malone v Birleşik Krallık A 82 (1984) para 156 Komisyon Raporu. Komisyon bu raporunda, bir yargıcın kendi takdirine dayalı bir kararla Başbakan’a, telefon konuşmalarının dinlenmesinde yetkinin kötüye kullanıldığını bildirmesinin, yargıcın statüsü nedeniyle, etkili bir yol olduğunu söylemiştir.

53 Örn., Birim Denetim Kurulu ve Sorunlu Mahpuslarla ilgili Komite: McCallum v Birleşik Krallık A 183 (1990) para 80 Com Rep.

54 Leander v İsveç A 116 (1987); 9 EHRR 433 para 82) Mahkeme Ombudsmana/Adalet Müşaviri’ne yapılacak başvurulardaki sorunun, bu iki makamın da bağlayıcı karar verememesi olduğunu belirtmiştir. Bu hukuk yolu, ‘bu makamların verdikleri kararlar İsveç toplumu tarafından büyük saygı ile karşılansa da ve pratikte genellikle takip edilse de, tek başına etkili bir yol değildir.’ (Ayrıca bakınız Segerstedt-Wiberg v İsveç 2006-VII; 44 EHRR 14 para 118). Olağan hallerde yargısal bir yol Sözleşme’ye uygun kabul edilecekse de, Yunan davasının istisnai koşullarında Komisyon, Yunanistan’da darbeden sonra çalışan mahkemelerin bağımsız ve tarafsız olmadıklarına ve bu nedenle de 13. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. (12 YB (the Greek case) 1 at 174 (1969); CM Res DH (70) 1).

55 1999-VI; 29 EHRR 493 (‘makul olmamaya ilişkin eşik öyle yüksektir ki yerel mahkeme 8. madde kapsamına giren meseleleri uygun bir incelemeye tabi tutamamıştır.).

56 2003-VIII; 37 EHRR 611 BD.57 A 300-A (1994); 19 EHRR 193 para 100.

7

koşulların varlığında başvurucunun zararının telafi edilmesi mümkün ise, o hukuk yolunu 13. madde anlamında etkisiz kılmayacağını’ belirtmiştir.

Belirli bir hukuk yolunun 13. maddedeki koşulları yerine getirdiğini iddia eden bir devletin, hukuk yolunun etkili olduğunu ispat edebilmesi için o yolun kullanılmasının örneklerini sunması gerekli olabilir.58 Mahkeme bu anlamda, yeni yürürlüğe giren bir yasayla ilgili yargısal uygulamaya sonuç bağlamayacak;59 o hukuk yolunun ‘yeterli derecede kesinlik’ kazandığını görmek isteyecektir.60

Sınır dışı davalarında Sözleşme’nin ihlal edilmesi geriye çevrilemez sonuçlar doğurabilir. Bu bağlamda 13. madde, ‘3. maddeye aykırı bir muamelenin gerçekleşebileceğine dair gerçek bir tehlike bulunduğu iddiasının, bağımsız ve titiz bir incelemeye tabi tutulmasını ve söz konusu sınır dışı işleminin icrasının askıya alınabilmesi imkanının varlığını’ gerektirir.61

Olayda, söz konusu işlem ya da tedbirlerin infaz edilmesini engelleyebilen nitelikte bir hukuk yolu var olmalıdır ve 13. maddenin öngördüğü ulusal makam, sınır dışı kararı infaz edilmeden önce bu kararın Sözleşme’ye uygunluğunu değerlendirmelidir.62 Başvuruların ulusal makam tarafından sınır dışı kararının infazından önce incelenip karara bağlandığı (sınır dışı kararının pratikte askıya alındığı) 63 açık bir yasal uygulamanın bulunmadığı hallerde ya da yürütmenin durdurulması talebinin incelenmesi sırasında sınır dışı kararının otomatik olarak askıya alınmadığı hallerde 13. maddenin ihlali söz konusu olacaktır.64

Andersson (Margareta ve Roger) v İsveç davasında,65 bir anne ve oğlu, çocuğun sosyal hizmetlerin bakımı altına girmesinden ve oradaki koşullardan 8. maddeyi ileri sürerek şikayetçi olmuşlardır. İsveç hukukunda, ulusal makamların kararlarına karşı itirazı düzenleyen hukuk yolları bulunsa da, çocuğun bu yollara başvurması ancak yasal temsilcisi olan velisi, yani annesi aracılığıyla mümkündür. Anne ve çocuğun ayrılması ve bu olgunun çevresindeki koşullar nedeniyle, annenin çocuğun haklarını korumak için etkili bir şekilde harekete geçmesinin imkansız olduğu iddia edilmiştir. Mahkeme, beş oya karşı dört oyla, bu iddianın maddi vakıalarla örtüşmediğine karar vermiştir. Ancak bu ilke, zayıf ve tecrit edilmiş kişiler (örneğin mahpuslar ve akıl hastaları) bakımından önemli bir ilkedir. Mahkeme’nin, 13. maddede öngörülen hukuk yolunun uygulanabilir ve etkili olması gerektiğine ilişkin vurgusu, gösterilerle ilgili yakın tarihli bir davanın konusu olmuştur. Mahkeme toplanma özgürlüğünden etkili bir biçimde yararlanmanın, gösterinin ilgili olduğu konunun ortaya çıktığı tarih ya da yakın tarihlerde gösteriye izin verilmesini gerektirdiğini; uzak bir tarihte yapılan gösterinin etkisinin ciddi şekilde azalabileceğini belirtmiştir.66

58 Bakınız Kudla v Polonya2000-XI; 35 EHRR 198 para 159 BD ve Segerstedt-Wiberg v İsveç 2006-VII; 44 EHRR 14 para 120.

59 Krasuski v Polonya hudoc (2005); 44 EHRR 223 para 70.60 A.e., para 72. Ayrıca bakınız Conka v Belçika 2002-I; 34 EHRR 1298 para 83.61 Jabar v Türkiye 2000-VIII para 39.62 Conka v Belçika 2002-I; 34 EHRR 1298 para 79 (sınır dışı davalarının çoğu 3. madde ile ilgili olsa da, bu dava

4 No’lu Protokol’ün 4. maddesiyle ilgiliydi (Ayrıca bakınız Gebremedhin v Fransa hudoc (2007). Karş, Mamatkulov ve Askarov v Türkiye 2005-I; 41 EHRR 494 para 124 BD davasında Mahkeme Conka kararına kısmi referansla uyguladığı ihtiyati tedbirlere uymanın zorunlu olduğunu belirtmiştir.

63 Bakınız Soering v Birleşik Krallık A 161 (1989); 11 EHRR 439 para 123. Ayrıca bakınız Vilvarajah v Birleşik Krallık A 215 (1991); 14 EHRR 248 para 153.

64 Bakınız Conka v Belçika 2002-I; 34 EHRR 1298 para 83. Bu kararda Mahkeme’nin çoğunluğu, ‘hukuk yolunun kullanılmasının 13. maddenin gerekliliklerini yerine getirme bakımından belirsizlik taşıdığını’ düşünmüştür. Ancak, bakınız Yargıç Velaers’in kısmi karşı oyu, Yargıç Jungwiert ve Yargıç Kuris’in kısmi karşı oyu.

65 A 226-A (1992); 14 EHRR 615 para 98–103.66 Bączkowski ve diğerleri v Polonya (hudoc) 2007 para 81–3.

8

Dolayısıyla bu bağlamda, 13. madde anlamında etkili bir hukuk yolu, ulusal makamların karar almasının veya gösteriler için izin vermesinin makul süre içinde gerçekleşmesini sağlayacak yasal bir çerçeveyi de içermelidir.67 Sonradan, yani gösteri için önem taşıyan tarihten sonra verilen kararlar 11. maddenin ihlali bakımından yeterli seviyede tazmin sağlayamayacaktır.68

II. ETKİLİ BİR HUKUK YOLUNUN KURUMSAL GEREKLİLİKLERİ

Leander kararında69 Mahkeme, ‘13. maddede atıf yapılan makamın bir yargı makamı olmak zorunda olmadığını ancak söz konusu makamın yargısal olmaması halinde, bu merci önündeki hukuk yolunun etkili bir yol olup olmadığının belirlenmesinde yetkilerinin ve sağladığı güvencelerin göz önüne alınacağını’ söylemiştir. Mahkeme, Klass ve Leander70 gibi bazı özel davalarda esnek davranmaya açıkken, bir hukuk yolunun etkililiği konusunda söz konusu yargısal modelden etkilenmektedir. Z v Birleşik Krallık davasında71 Mahkeme başvurucuların, yalnızca bir mahkemenin yapacağı yargılamanın o davada etkili telafi sağlayabileceği yönündeki iddialarını incelememiş; ancak ‘yargısal yolların elbette 13. madde uyarınca, bağımsızlığa, mağdur ve ailesinin etkili erişimine ve verilen tazminatın ödenmesine yönelik güçlü güvenceler içerdiğini teyit etmiştir.’ Başvurucunun uzun süreli olarak tecrit edilmesindeki sorumlulukla ilgili yakın tarihli bir davada Büyük Daire, olayın koşulları ışığında 13. maddenin öngördüğü hukuk yolunun, bir ‘yargı organı’ önündeki yol olması gerektiğini söylerken başvurucunun özel durumunu göz önüne almıştır.72

Ulusal düzeydeki hukuk yolunun yargısal bir yol olması gerekmediği gibi, bu usule ilişkin güvencelerin 6(1) maddesindeki kriterleri karşılaması da gerekmez.73 Geçmişte parlamento içinden ve yürütmeye ait yargıdışı bazı organların 13. maddenin gereklerini yerine getirdiği saptanmıştır.74 Yukarıda belirtildiği gibi, söz konusu makam hukuken bağlayıcı kararlar verebiliyor olmalıdır. Dolayısıyla böyle bir kararı veremeyecek olan bir ombudsmana başvuru yolu genellikle yeterli olmayacaktır. Kurumsal etkililik, karar veren mercinin, Sözleşme’yi ihlal ettiği ileri sürülen makamdan ‘yeterince bağımsız’75 olmasını gerektirir.76 Silver v Birleşik Krallık davasında77 Mahkeme, bir mahpusun İçişleri Bakanı’na verdiği, bakanın mektupların sansürlenmesi yönündeki talimatlarının cezaevi yönetimince uygulanmasına itiraz içeren bir dilekçenin etkili bir hukuk yolu olabileceğini belirtmiştir. Daha yakin tarihli Khan v Birleşik

67 A.e., para 83. 68 A.g.e.69 A 116 (1987); 9 EHRR 433 para 77. Ayrıca kakınız Chahal v Birleşik Krallık 1996-V; 23 EHRR 413 para 152.70 Bakınız örn., Leander, para 81 (‘Adalet Müşaviri (…) en azından pratikte hükümetten bağımsız bir makam

olarak düşünülebilir(…)’71 2001-V; 34 EHRR 97 para 110 BD (Klass v Federal Almanya kararına atıfla (A 28 (1979); 2 EHRR 214 para

67 PC)). Ayrıca bakınız Soering v Birleşik Krallık A 161 (1989); 11 EHRR 439 PC ve Andersson (M ve R) v İsveç A 226-A (1992); 14 EHRR 615.

72 Ramirez Sanchez v Fransa hudoc (2006); 45 EHRR 1099 para 165 BD.73 Böyle bir sonuç 13. maddenin 6(1) maddesine dahil edilmesine ve Sözleşme’deki tüm hakların kişisel haklar

olarak görülmesine neden olacaktır. Boyle bir yorum Mahkeme tarafından Golder v Birleşik Krallık (A 18 (1975); 1 EHRR 524 para 33 PC) kararında reddedilmiştir.

74 Bakınız örn., Klass v Federal Almanya A 28 (1979); 2 EHRR 214 para 21 PC (‘G10 Komisyonu’ (parlamento) ve Silver v Birleşik Krallık A 61 (1983); 13 EHRR 582 para 53 (İçişleri Bakanı (yürütme)).

75 Silver v Birleşik Krallık A 61 (1983); 13 EHRR 582 para 116.76 Leander v İsveç A 116 (1987); 9 EHRR 433 para 81.77 A 61 (1983); 13 EHRR 582. Eğer itiraz İçişleri Bakanı’nın talimatlarının yasallığı ile ilgili ise, Bakan kendi

verdiği kararlarla ilgili yargıda bulunacağı için yeterince bağımsız olamayacaktır: a.g.e. Cezaevi Ziyaretçi Kurulu gibi 6(1) maddesi anlamında bağımsız olan bir organ 13. madde anlamında da bağımsız bir organ olacaktır (Campbell ve Fell v Birleşik Krallık A 80 (1984); 7 EHRR 165 para 81).

9

Krallık kararında 78 Mahkeme, başvurucunun polise karşı başvurabileceği hukuk yollarının ‘gücün kötüye kullanılması ihtimaline karşı yeterli koruma sağlayacak derece bağımsızlık standartlarına uygun olmadığı’ sonucuna varmıştır. Bu davada yerel emniyet müdürünün, şikayetleri Polis Şikayet Birimi’ne gönderme yetkisi vardır. Bu yapılmazsa emniyet müdürü kendi biriminden birini soruşturma yapmak üzere görevlendirmek zorundadır. Ayrıca Polis Şikayet Birimi’nin kendi içindeki atamalar, maaşlar ve bazı durumlarda görevden almalar konusunda İçişleri Bakanı önemli bir role sahiptir. Bunun yanında, Bakan’ın disiplin soruşturmalarını ve ceza davalarını geri çekme veya başlatma konularında etkili olması mümkündür.

Terörist olduğu iddia edilen bir kişinin ulusal güvenlik gerekçesiyle sınır dışı edilmesini konu alan Chahal v Birleşik Krallık davasında79 Mahkeme, başvurucu hakkındaki sınır dışı kararını itiraz üzerine inceleyen kurulun kararlarının bağlayıcı olmamasını eleştirmiştir. Ayrıca bu kurul önündeki usulün, ‘yeterli usuli güvenceleri’ sağlamadığı görülmüştür. Başka hususların yanı sıra, başvurucunun yasal temsilciyle temsil edilme hakkı yoktur; sınır dışı etme kararının sebepleri hakkında kendisine yalnızca bir özet verilmiş ve ayrıca kurulun kararının ayrıntıları başvurucuya bildirilmemiştir.80

III. BİRDEN FAZLA USULÜN BİRLEŞMESİ YETERLİ OLABİLİR

Ulusal hukuk sisteminde ihlalin telafisi için var olan yolların bir arada kullanılması imkanı, bir başvurucunun 13. madde anlamında etkili bir iç hukuk yoluna sahip olup olmadığının değerlendirilmesinde hesaba katılır. Böyle durumlarda her bir yolun tek başına etkili olup olmadığı değerlendirilmez. Leander kararında81 Mahkeme, ‘tek bir hukuk yolunun 13. maddenin gerekliliklerini karşılayamadığı ama birden fazla yolun bir arada bunu başardığı durumlarda 13. maddeye uygunluğun sağlanmasının mümkün olduğunu’ belirtmiştir. Böyle bir durumun varlığını iddia etme ve bu iddiayı temellendirme külfeti davalı devlete aittir. Mahkeme, bu yapılmazsa söz konusu hususu ayrıca ele almayacak ve 13. maddenin ihlaline hükmedecektir.82

Dolayısıyla, bağımsız olmayan bir makamın kararına karşı yeterince bağımsız bir makama itiraz yolu var ise, başvurucu 13. maddenin koşullarını karşılayan bu olanağı kullanmalıdır.83

Bunun yanında başvurucunun farklı türde şikayetler ortaya koyduğu durumlarda, ulusal düzeydeki hukuk yolları her bir şikayet için etkili olmalıdır. Silver v Birleşik Krallık kararında84

Mahkeme, Cezaevi Kuralları’nın uygulanması ile ilgili olarak içişleri bakanına yapılacak başvurunun etkili bir yol olduğu şikayetler ile (bir mektubun ulaşmasının engellenmesi bu Kurallar içinde yer alır mı?) bizatihi Cezaevi Kuralları hakkındaki şikayetleri (davayla ilgili olarak hukuki danışmana gönderilecek bir mektubun engellenmesini mümkün kılan bir kural Sözleşme’ye uygun mudur?) ayırmıştır. Bu ikinci şikayet grubu ile ilgili bakana yapılacak bir başvuru, bakanın kendi koyduğu kuralları gözden geçirmesi anlamına geleceği için etkisiz bir yol olarak görülmüştür.

78 2000-V; 31 EHRR 1016 para 47. Ayrıca bakınız PG ve JH v Birleşik Krallık 2001-IX.79 1996-V; 23 EHRR 413 para 154 GC.80 Ayrıca ulusal güvenlik bağlamında 13. maddenin yeri hakkındaki tartışma için bakınız s. 568.81 A 116 (1987); 9 EHRR 433 para 77. Bakınız Silver v Birleşik Krallık A 61 (1983); 13 EHRR 582 para 118.82 Sürmeli v Almanya 2006-VII; 44 EHRR 438 para 115 BD.83 Örn., Klass v Federal Almanya (A 28 (1979); 2 EHRR 214 para 70 PC) kararında atıf yapılan, bazı meselelerin

Anayasa Mahkemesi önüne götürülebilmesi imkanı.84 A 61 (1983); 13 EHRR 582 para 118. Ayrıca bakınız Lithgow v Birleşik Krallık A 102 (1986); 8 EHRR 329

para 206–7 PC. Mahkeme bu kararında birleştirilmiş hukuk yollarından söz etmiştir. Oysa söz konusu olan, farklı talepler için farklı hukuk yollarıdır.

10

Mahkeme’nin yaklaşımının ortaya çıkardığı tehlikeler Leander v İsveç kararında85 görünür hale gelmiştir. İsveç hükümeti İsveç’teki dört hukuk yolundan söz etmiştir: Atama yapmama kararına karşı hükümete itiraz, Ulusal Polis Kurulu’na, bu kurulun gizli kayıtlarına erişim için yapılan başvuru, bu başvurunun reddedilmesi halinde mahkemeye başvuru, adalet müsteşarına şikayet ve ombudsmana şikayet. Ne müsteşar ne de ombudsman hukuken bağlayıcı kararlar alamamasına rağmen, çoğunluk, bu sayılanlardan son iki hukuk yolunun etkili yollar olabileceğini; hükümete itiraz yolunun ise her koşulda etkili olduğunu düşünmüştür. Mahkeme şöyle demiştir:

hükümete yapılacak itiraz başvurusunun tek başına 13. madde kriterlerini yerine getirmediği düşünülse bile, Mahkeme bu hukuk yollarının birleşiminin (...) olayın özel koşullarında 13. maddeye uygunluk sağladığını düşünür (...)86

Bu hukuk yollarından her birinin diğerini nasıl güçlendirdiği açık bir biçimde belirtilmemiştir. Eğer bu yollardan her biri tek başına 13. maddeye uygunluk sağlıyor olsaydı, diğerlerine atıf yapılması gerekmezdi. Diğer yandan, eğer her biri tek tek yeterli değilse - ki muhalif kalan yargıçlar bu görüştedirler – ve hiç biri diğerinin itiraz usulünü oluşturmuyorsa, yetersiz bir dizi işlem bir araya geldiğinde tatmin edici bir sonuç veremeyecektir. Üstelik Mahkeme her bir hukuk yolundaki eksikliklerin diğerlerince nasıl giderildiğini açıklamamıştır.87 Mahkeme, bu birden fazla hukuk yolunun birleşerek etkili biçimde işlediğini kabul ettiği yaklaşımını başka bir davada açıklayana dek, hükümetlerin bu konudaki iddialarına tedbirli yaklaşmak uygun olacaktır.

Hukuk yollarının birleşmesine dayanan bu yaklaşımın, tüm taraf devletlerin Sözleşme’yi iç hukuklarının bir parçası haline henüz getirmedikleri eski dönemde, Leander gibi hassas davalarda uygun bir yaklaşım olarak görülebilmesi mümkündür. Ancak bu yaklaşımı meşru görmek bugün daha zordur; bu nedenle Mahkeme bu yaklaşımı uygularken daha dikkatli davranmalıdır. Edwards (Paul ve Audrey) v Birleşik Krallık davasında88 Mahkeme, davalı devletin ileri sürdüğü, hukuk yollarının birleşiminin 13. madde bakımından yeterli olduğu iddiasını kabul etmemiştir. Bu davada başvurucuların oğlu cezaevinde başka bir mahpus tarafından öldürülmüş ve hükümet ölen kişinin yaşam hakkını korumadığı için, 2. maddenin ihlal edildiğine karar verilmiştir. Sürmeli v Almanya davasında,89 6(1) maddesine göre davanın uzun sürdüğü şikayeti bakımından etkili hukuk yolları meselesi gündeme gelmiş ve Mahkeme davalı devlet tarafından öne sürülen dört ayrı hukuk yolunu tek tek inceleyerek hükümetin savunmasını reddetmiştir. Mahkeme, hukuk yollarının birleşiminin 13. madde bakımından yeterli bir hukuki yol yaratıp yaratmayacağı hususunu incelemeye değer bulmamıştır çünkü davalı hükümet bu iddiayı ne dile getirmiş ne de temellendirmiştir.

IV. ‘İHLAL RESMİ BİR HİZMETİN İFASI İÇİN DAVRANAN KİŞİLER TARAFINDAN GERÇEKLEŞTİRİLMİŞ OLSA DAHİ’

13. madde, ihlal ‘resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi’ bir hukuk yolu sağlama yükümlülüğü getirmektedir. Bu ifade devlet görevlilerine ya da devlete, bazı kusurlu eylemleriyle bağlantılı olarak dokunulmazlık tanıyan yasaların etkisini ortadan kaldırır gibi görünebilir.90 Bu ifadenin, Sözleşme ihlallerinin özel kişilerce

85 A 116 (1987); 9 EHRR 433 para 80–2. Ayrıca Silver v Birleşik Krallık (A 61 (1983); 13 EHRR 582) kararı hakkındaki eleştiri için bu kitabın ilk basımının 457. sayfasına bakınız.

86 A.e., para 84. 87 Ayrıntılı görüşler için, bakınız Drzemczewski ve Warbrick, 7 YEL 364 (1987).88 2002-II; 35 EHRR 487 para 97–102. 89 2006-VII; 44 EHRR 438 para 115 BD.90 Bakınız dipnot no 25.

11

gerçekleştirilebileceğini ve böyle bir durumda devletin 13. madde uyarınca etkili bir hukuk yolu sunma yükümlülüğü altında olduğunu tanıyan bir ifade olduğu ileri sürülmüştür.91

4. MADDE 13: GENEL İLKELER/BELİRLİ BAĞLAMLARDAKİ GEREKLİLİKLER

I. MADDE 13 VE ULUSAL GÜVENLİK BAĞLAMI

13. maddeyle ilgili en ilginç kararlar, ulusal güvenlik nedeniyle yürütmenin eylemlerinin sınırlı denetime tabi tutulduğu durumlarla ilgili olarak verilmiştir. Bu bağlamda Mahkeme, gizli izleme ve hassas işlere başvuru yapan adayların gizli güvenlik kontrolüne tabi tutulması gibi alanlarda 8. ve 10. madde ile ilgili şikayetlere bağlı olarak, 13. maddedeki hukuk yoluna önemli kısıtlamalar getirilmesine izin vermektedir. Ancak bir devletin yalnızca ‘ulusal güvenlik’ gerekçesine dayanarak, 13. madde kapsamında ileri sürülen bir şikayeti çürütemeyeceği de ortaya koyulmuştur.

Klass v Federal Almanya davasında92 Mahkeme, bireylerin devlet tarafından, doğal olarak önceden bildirim yapılmaksızın ve hatta bazen sonra da bildirilmeksizin gizli olarak izlenmesinin 8. maddeye aykırı olmadığına karar vermiştir. Başvurucular, kişilerin telefonlarının dinlendiğinden haberdar olmadıkları hallerde, bu izlemenin Sözleşme’ye aykırı olduğu iddiasıyla hukuk yollarına başvuramayacaklarını ve bu nedenle de 13. maddenin ihlal edileceğini ileri sürmüşlerdir. Başvuruculara göre, ortada kullanılabilecek bir hukuk yolu olmayacağı için, etkili bir yoldan bahsetmek de mümkün değildir. Başvurucuların bu savı kabul görmüş olsaydı, Mahkeme’nin 8. madde bakımından vardığı kararla (ihlal olmadığı yönündeki karar) uyumsuzluk baş gösterirdi. Mahkeme bu durumdan şunları söyleyerek kaçınmıştır:

13. madde anlamında etkili bir hukuk yolu, gizli izleme sistemi içinde var olan bir yolun kısıtlı kapsamı göz önüne alındığında etkili olan bir hukuk yoludur.93

Mahkeme, olayın koşullarında 13. maddenin gereğinin yerine getirildiğine karar vermiştir. Daha sonra bildirimin yapıldığı hallerde bireyler olağan yollardan mahkemelere başvurabilmektedir. Bildirimin olmadığı durumlarda ise usul, bağımsız bir komite tarafından gözetime tabidir. Söz konusu komitenin varlığı, olayın özel koşullarında olabilecek en iyi çözümdür. Mahkeme’nin daha sonra Klass kararına atıfla belirttiği gibi, ‘gizli izlemenin söz konusu olduğu hallerde, tedbirlerin gizli kalması koşuluyla nesnel bir denetim mekanizması yeterli olacaktır. Eğer ilgili tedbirler ortaya cıkmışsa bireylerin bu tedbirlere karşı yasal yollara başvurabilmesi sağlanmalıdır.’94

Mahkeme dört oya karşı üç oyla, Leander v İsveç kararındaki gerekçeyle95 büyük ölçüde aynı gerekçeyi kullanarak davalı devleti haklı bulmuştur. Leander davasında başvurucu, güvenlik bakımından hassas olan bir işte çalışmak üzere başvurmuş ve başvurusu reddedilmiştir. Başvurucu, hakkında toplanan gizli bilgilerin kayıtlarına ulaşmak istemiş ancak başarılı olamamıştır. Bu davada da, ulusal güvenliğin korunması söz konusu olduğu için Mahkeme 13. maddenin, Sözleşme’nin başka bir yerinde devletlere tanınmış bir hakkın kullanılmasını engelleyebilecek bir hukuk yolunun varlığını gerektirmediğini söylemiştir.96

91 Bakınız Clapham, Human Rights in the Private Sphere, 1993, pp 240–4.92 A 28 (1979); 2 EHRR 214 para 58 PC. 93 A.e., para 69.94 Rotaru v Romanya 2000-V para 69 BD.95 A 116 (1987); 9 EHRR 433 para 59. Ayrıca daha sonraki bir dava olan Segerstedt-Wiberg v İsveç (2006-VII;

44 EHRR 14) kararına bakiniz. (bilginin depolanması ve verilmesi talebinin reddedilmesi).96 A.e., para 80–4.

12

Klas davasındaki kararla benzer olarak Mahkeme, Leander davasının koşullarında, 13. madde anlamında etkili bir hukuk yolunun, ulusal güvenlik bakımından önemli makamlarda istihdam edilecek adaylara ilişkin gizli bilgi toplama sistemi içindeki başvuru imkanının kapsamının kısıtlılığı göz önüne alındığında, mümkün olabildiğince etkili hukuk yolu olarak anlaşılması gerektiğini söylemiştir.97 Hem Klass hem de Leander kararlarında, sınırlı olsa da usul güvencelerinin ve bağımsız denetim sistemlerinin var olduğunu da belirtmek gerekir. Bu iki davada benimsenen yaklaşımın etkisi kısıtlıdır çünkü tamamıyla gizli usullere dayanma ihtiyacı çok dar bir alanda ortaya çıkacaktır. Her koşulda durumun ciddiyeti göz önüne alındığında, Mahkeme’nin vardığı sonucun, 13. maddedeki yükümlülüğün ikincil niteliği konusunda güçlü bir teyit teşkil ettiği söylenmelidir.98

Ancak yalnızca davalı devlet ulusal güvenliği öne sürdüğü için Mahkeme’nin 13. maddedeki yükümlülüğü hafiflettiği izlenimi de oluşmamalıdır. Smith ve Grady v Birleşik Krallık davasında99 davalı devlet, o davanın koşullarında 8. maddeyi ihlal ettiğine karar verilen, eşcinsellerin silahlı kuvvetlerde yer almasının yasaklanmasına yönelik mevzuatın ulusal güvenlik mülahazaları ışığında meşru olduğunu iddia etmiştir. Mahkeme, ulusal mahkemelerin yaptığı yargısal denetimin standardının düşük olması nedeniyle 13. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Bu denetim sırasında kullanılan yöntem nedeniyle ulusal mahkemeler, başvurucuların 8. madde kapsamındaki şikayetlerinin önemli noktalarını dahi incelemekten ‘etkili olarak men edilmişlerdir’.

3. madde kapsamındaki sınır dışı davaları da etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı ile ulusal güvenlik temelinde ileri sürülen endişeler arasındaki gerilimi ortaya çıkarmıştır. Ancak bu bağlamda, ulusal güvenlik temelindeki endişelerin bir şey ifade etmeyeceğine karar verilmiştir. Bu nedenle de, 3. madde iddialarının inceleneceği hukuk yolunun ‘mümkün olabildiğince etkili yol’ olması gerektiği doktrini bu davalarda uygulanmamaktadır.100 Chahal v Birleşik Krallık davasında başvurucunun iddiası, İngiliz hukukundaki yargısal denetimin de, başvurucunun 3. madde iddialarını incelemek üzere kurulan özel danışma kurulunun da etkili hukuk yolu olmadığı yönündedir. Ulusal güvenlik temelindeki endişeler yüzünden, 3. madde kapsamına giren iddiaya ilişkin yargısal değerlendirmenin kapsamı sınırlıdır ve yukarıda bahsedilen kurul önündeki usulde de çok sayıda eksiklik bulunmaktadır. Mahkeme 3. maddenin öneminin altını çizmiş ve ‘kötü muamele riskinin gerçeğe dönüşmesi durumunda ortaya çıkacak zararın geri dönülmez niteliğine’ atıf yapmıştır.101 Bu nedenlerle Mahkeme, 13. maddenin ‘3. maddeye aykırı şekilde kötü muameleye uğrama tehlikesinden korkmak için gerçek nedenler olup olmadığının bağımsız bir incelemeye tabi tutulmasını gerektirdiğine’ hükmetmiştir.102 Bu incelemeyi yapacak olan makam da, ulusal güvenliğin korunmasına ilişkin endişelerden etkilenmemeli ve yalnızca tehlikeyle ilgili hususları incelemelidir.

97 A.e., para 78.98 Ayrıca bakınız Amann v İsviçre 2000-II; 30 EHRR 843 BD. Bu dava telefon dinlemelerini ve kişisel bilgilerin

güvenlik kartı indeksinde depolanmasını konu almıştır. 13. maddenin ihlali söz konusu değildi: Başvurucunun karta erişimi vardır ve bu kartın yasallığı ve telefon dinleme ile ilgili olarak mahkemeye başvurabilmesi mümkündür. Rotaru v Romanya (2000-V BD) davasında istihbarat teşkilatının gizli bilgileri depolaması söz konusudur. Bu bilgilerin bir kısmı yanlıştır ve on yıllar öncesine aittir. 13. madde, başvurucu bilgiye ulaşamadığı, itiraz edemediği ve bu bilgilerin ortadan kaldırılmasını sağlayamadığı için ihlal edilmiştir. Segerstedt-Wiberg v İsveç (2006-VII; 44 EHRR 14 para 120–1) kararı da 13. maddenin, gizli bir dosyanın imha edilmesini ya da düzeltilmesini sağlayan usulleri içeren bir hukuk yolu gerektirdiğinin altını çizmiştir..

99 Smith ve Grady v Birleşik Krallık 1999-VI; 29 EHRR 493 para 137–9.100 Bakınız Chahal v Birleşik Krallık 1996-V; 23 EHRR 413 para 150. 101 A.e., para 151. 102 A.g.e..

13

Al-Nashif v Birleşik Krallık davası103 da ulusal güvenlik nedeniyle başvurucunun sınır dışı edilmesini konu almaktadır. Ancak 13. madde şikayeti, başvurucunun sınır dışı edilmesinin aile hayatına saygı hakkına müdahale ettiği yönündeki şikayeti ile bağlantılıdır. Başvurucunun, hakkında verilen sınır dışı kararına karşı yaptığı tüm itirazlar ulusal güvenlik sebebiyle otomatik olarak reddedilmiştir. Hükümet de bu kişinin sınır dışı edilmesinin nedeninin ulusal güvenlik olduğunu belirtmiştir. Bu durumda söz konusu sınır dışı etme kararına karşı, ‘olayın esasını, yeterli usul güvenceleri çerçevesinde ve detaylı olarak inceleyecek, bağımsız ve tarafsız bir organ önünde’ etkili bir iç hukuk yolu olmadığına karar verilmiştir.104 Mahkeme Klass ve Leander kararlarına kıyasla bu davada, hassas nitelikteki bilgilerin korunmasındaki menfaat ile bireyin etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkının uzlaşmasının daha kolay olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu konuda, o iki davadaki gizli izleme ve gizli bilgi toplama sistemlerinin, kişi ancak yapılan işlemlerden habersiz ise yerine getirilebileceğinin altını çizmiştir.105 Sınır dışı/ulusal güvenlik bağlamında ise, konuyla ilgili belgelerin hassas niteliğinin, bu belgelerin 13. maddeye uygun bir hukuk yolu sağlayan bağımsız makama sunulması ile ilgili usul kısıtlamalarını meşru kılabileceği kabul edilmiştir. Ayrıca bu makamın, ‘yürütmeye ulusal güvenliği ilgilendiren konularda geniş bir takdir payı tanımasının da gerekli olabileceği’ belirtilmiş;106 fakat hukuk yollarının toptan kapatılmasının hiçbir şekilde meşru gösterilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Mahkeme, en azından sınır dışı kararının nedenlerini (bu nedenler kamuya açıklanmasa bile) inceleyecek ‘yetkili ve bağımsız bir itiraz makamının bulunması gerektiğini söylemiştir. Mahkeme’ye göre bu makam, yapacağı incelemenin ardından yürütmenin ulusal güvenlikle ilgili bir mesele olduğu iddiasını reddedebilme yetkisine sahip olmalı ve bu organ önündeki usul bir çeşit çelişmeli usul olmalıdır. Bu usul çerçevesinde gerekirse kişiye, güvenlik kontrolünü geçebilmiş özel bir yasal temsilci atanmalıdır. Bundan başka ilgili makamın, sınır dışı kararının başvurucunun 8. maddede düzenlenen haklarını ihlal edip etmediğini incelemesi gerekmektedir.

II. MADDE 6(1): ‘MAKUL SÜREDE YARGILANMA’ VE MADDE 13

Mahkeme’nin tüm tarihi boyunca, 6(1) maddesi çerçevesinde makul sürede yargılanma hakkının ihlali nedeniyle verdiği kararların sayısı, diğer tüm maddelerin ihlaline ilişkin verdiği kararların sayısından fazladır. Son yıllarda Mahkeme kararlarının %60’a yakını, davaların makul olmayan süreler boyunca devam etmesini konu almaktadır. Bu sorunun, Sözleşme’ye taraf birçok devlette yaygın olarak rastlanılan bir sorun olduğu görülmektedir.

Arka plan böyle iken, Büyük Daire Kulda v Polonya davasında,107 Mahkeme’nin 13. madde içtihadı bakımından çok önemli bir karara imza atmıştır. Bu karardan önce Mahkeme’nin genel duruşu, 6(1) maddesinin 13. maddeye nazaran lex specialis olduğu ve bu nedenle 6(1) maddesinin ihlalinin bulunduğu durumlarda 13. maddenin incelenmeyeceği yönündeydi. 6(1) maddesinin gündeme geldiği birçok davada, bu maddenin gerektirdiği usul standartları 13. maddedeki standartlara göre daha yüksek olduğu için bu yaklaşım makuldü. Ancak Mahkeme’nin Kudla davasında kabul ettiği gibi, bir davanın makul olmayan bir süre boyunca devam etmesi karşısında 13. madde açısından dile getirilen şikayet 6(1) maddesi içine dahil edilemez çünkü:

Bir kişinin kişisel hak ve yükümlülüklerinin esasının ya da hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanması için yapılan bir yargılamanın makul sürede sonlandırılması meselesi

103 Hudoc (2002); 36 EHRR 655. Ayrıca bakınız CG v Bulgaristan hudoc (2008).104 A.e., para 133. 105 A.e., para 137. 106 A.g.e.. 107 2000-XI; 35 EHRR 198 BD.

14

ile o kişinin ulusal hukukta bu konuyla ilgili şikayetini dile getirebileceği bir hukuk yolunun bulunup bulunmadığı meselesi birbirinden farklıdır.108

Kudla davasında başvurucu, hakkında yolsuzluk suçlamasıyla açılan davanın on yıldan fazla bir süre boyunca devam etmiş ve davasının aşırı uzun sürmüş olması ile ilgili şikayetini yalnızca Mahkeme’ye iletebilmesinden yakınmaktadır. Mahkeme Kudla kararında, başvurucunun davasının aşırı derecede uzun sürdüğü şikayetini yalnızca 6(1) maddesi kapsamında değil, 13. madde kapsamında da incelemiş ve her iki hükmün ihlal edildiğine karar vermiştir. Polonya hükümeti, iç hukukta makul sürede yargılanma ile ilgili şikayetlerin iletilebileceği bir hukuk yolu öngörülmesi halinde bunun, ulusal usulleri daha da külfetli hale getireceğini ileri sürmüştür. Mahkeme bu iddiayı reddetmiş ve 13. maddeye ilişkin yeni yaklaşımın 6(1) maddesinin gerekliliklerini güçlendirdiğini belirtmiştir.109 Mahkeme bu yaklaşımını ayrıca ikincillik ilkesine (principle of subsidiarity) atıf yaparak gerekçelendirmiş ve 6 (1) maddesi ile 13. maddenin, iddia edildiği şekilde okunamayacağını belirtmiştir:

Bireyler sistematik biçimde, öncelikle ulusal hukuk sistemleri içinde ileri sürmeleri gereken iddiaları Strazburg’ta dile getirmek zorunda bırakılmaktadır. Sözleşme’nin kurduğu insan hakları koruma sisteminin etkili biçimde işlemesi uzun vadede hem ulusal hem de uluslararası düzeyde zayıflama tehlikesiyle karşı karşıyadır.110

6(1) maddesine aykırı biçimde makul olmayan bir süre boyunca devam eden yargılamaya ilişkin olarak 13. madde, iddia edilen ihlalin gerçekleşmesini ya da sürmesini engelleyen (yani yargılamayı hızlandırabilen) veya ‘halihazırda gerçekleşmiş bir ihlalin tazmin edilmesini sağlayan’ bir hukuk yolunun var olmasını gerektirir.111 Zararların tazmin edildiği bir yol yeterli olacaktır ancak Mahkeme, sınırlayıcı olmaksızın, ‘önleyici’112 bir hukuk yolunu tercih ettiğini, çünkü bu tür bir yolun sorunun kökenini hedefleyerek aynı dava için birbiri ardına ihlal kararları alınmasını engelleyeceğini ve bu nedenle, tazminat yolu gibi yalnızca ihlal olup bittikten sonra ihlali telafi edici türden bir yol olmayacağını belirtmiştir.113

Kudla kararından sonra Polonya’da davasının makul sürede görülmediğinden şikayet eden kişilerin başvurup, uğradıkları zararları tazmin ettirebilecekleri yeni bir yasal yol kurulmuştur. Bu yeni yasa daha sonra Krasuski v Polonya davasının 114 konusu olmuştur. Bu kararda Mahkeme, yürürlüğe girdiği tarihten itibaren Polonya hukukunda 6(1) maddesine aykırı biçimde uzun süren davalar bakımından etkili bir hukuk yolunun var olduğunu belirtmiştir. Ancak Mahkeme aynı zamanda, bu hukuk yolunun etkili, yeterli ve erişilebilir olmadığının kanıtlanması halinde vardığı bu sonucu değiştirebileceğini de belirtmiştir.115 Bu noktada Mahkeme özellikle tazminat miktarının yeterliliğine ve Polonya hukuk mahkemelerinin, bu yeni yasa kapsamındaki davalara ‘karara kadar geçen süre başta olmak üzere, özel özen ve dikkat gösterip göstermediklerine’ atıfta bulunmuştur.116

108 A.e., para 147.109 A.e., para 152.110 A.e., para 155. Ancak Yargıç Casadevall kısmi karşı oyunda, Mahkeme’nin 6(1) maddesine ilişkin yeni

yorumunun, hukuktan ziyade süratle ilgili olduğunu ve başvurucuların tamamının yararına olmadığını iddia etmiştir.

111 A.e., para 158. 112 Sürmeli v Almanya 2006-VII; 44 EHRR 438 para 100 BD.113 A.g.e. (Büyük Daire: ‘bazı devletler iki tip hukuk yolunu birleştirerek durumu çok iyi anladıklarını

göstermişlerdir. Bu yollardan biri davanın hızlandırılmasını sağlamak diğeri de tazminat imkanı vermek içindir.’ (Scordino v Italya (No 1) kararına atıfla (2006-V; 45 EHRR 207 para 183 ve 186 BD). Ayrıca bakınız Madde 691) ile ilgili para 138–9’da yapılan yorumlar.

114 2005-V; 44 EHRR 223. 115 A.g.e.. Ayrıca kakınız Sürmel v Almanya 2006-VII; 44 EHRR 438 para 101 BD.

15

Kudla kararı, Sözleşme’nin 13. maddesinin, davaların 6(1) maddesine aykırı biçimde makul olmayan süreler boyunca devam ettiği taraf devletlerde, sorunun çözümü için kullanılmasına yönelik bir çaba olarak görülebilir.117 Uzun süren davalarla ilgili şikayetlerin dile getirilebileceği bir iç hukuk yolu sağlamayan devletler ya iç hukuklarında reform yapmak zorundadır ya da Mahkeme’nin hem 6(1) maddesinin hem de 13. maddenin ihlalini bulmasına rıza göstermelidir. Mahkeme, kendisine konuyla ilgili başvurular geldiğinde, Kulda kararının ardından kabul edilen yeni yasaların 13. maddeye uygunluğunu inceleyecektir.

III. MADDE 13 UYARINCA TEMEL HAKLARA YÖNELİK AĞIR İHLALLER İÇİN ETKİLİ SORUŞTURMA

Devlet görevlilerinin sorumluluğu altında gerçekleşen ölüm ya da kötü muamele vakaları için Mahkeme, 2., 3. ve 5. madde kapsamında bir dizi ‘etkili soruşturma’ ilkesi geliştirmiştir. 118 Bu içtihat Sözleşme’nin ikincilliği ilkesini güçlendirmiştir. Söz konusu yaklaşımın pratik nedenleri de vardır. Aksoy v Türkiye kararında119 Mahkeme, başvurucunun işkence gördüğüne hükmetmiş ve 13. maddeye göre yaptığı inceleme sırasında, ‘mağdur dış dünyadan tecrit edilmişse ve destek sağlayabilecek ya da kanıtların toplanmasında yardımcı olabilecek hekim, avukat, aile ya da arkadaş gibi kişilere erişimi engellenmişse, gözaltı esnasında meydana geldiği ileri sürülen işkence iddialarının kanıtlanması çok zordur.’ demiştir. Mahkeme ayrıca işkenceye uğramış bir kişinin böyle bir şikayette bulunma kapasite ve iradesinin çoğunlukla zarar görmüş olacağını da belirtmiştir.120 Mahkeme, 3. maddede yer alan hakkın niteliğinin sonuçları olduğunu da vurgulamıştır: ‘İşkence yasağının temel niteliği ve mağdurların özellikle korunmasız durumda olması, 13. maddenin devletleri, işkence iddialarıyla ilgili derinlemesine ve etkili bir soruşturma yapma yükümlülüğü altına soktuğu şeklinde yorumlanmasını gerekli kılar.’ Bu nedenle Mahkeme’ye göre, bir kişinin devlet görevlileri tarafından işkenceye (ya da 3. maddeye aykırı herhangi bir muameleye121) maruz kaldığına ilişkin savunulabilir bir iddiasının olması halinde, 13. madde, gerekli görülen hallerde tazminat ödenmesinin yanında, faillerin belirlenmesine ve cezalandırılmasına ‘elverişli’, derinlemesine ve etkili bir soruşturma yapılmasını ve müştekinin bu soruşturmaya etkili olarak erişiminin sağlanmasını gerektirir.122

Mahkeme bu gerekliliğin 13. maddede zımni olarak var olduğunu görmüştür.

Aksoy kararında Mahkeme 13. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Mahkeme, yerel savcının ulusal hukuktaki mecburiyetine rağmen, dikkatine sunulan çok ciddi kötü muamele iddialarını soruşturmaması nedeniyle 13. maddenin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Mahkeme’nin ifade ettiği gibi, ‘suçları soruşturmakla görevli bir devlet memurunun böyle bir tavır takınması, var olması mümkün olan diğer bütün hukuk yollarının etkililiğini ortadan kaldırmakla eşdeğerdir’. Dolayısıyla, 13. madde anlamında etkili bir hukuk yolu var olsa bile,

116 A.g.e.. Ayrıca örn. bakınız, Scordino v Italya (No 1) kararında Mahkeme’nin Pinto yasası ile ilgili yaklaşımı (2006-V; 45 EHRR 207 BD). Mahkeme 229-240 numaralı paragraflar arasında devletlerin Sözleşme’nin 46. maddesi altındaki yükümlülüklerine ilişkin önemli yorumlar yapmıştır.

117 Kudla kararında ortaya çıkan karmaşık sorunlarla ilgili ayrıntılı analiz için ve diğer devletlere karşı benzer davalardaki içtihat için bakınız Directorate General of Human Rights and Legal Affairs, The improvement of domestic remedies with particular emphasis on cases of unreasonable length of proceedings (Council of Europe, 2006) ve European Commission for Democracy through Law (Venice Commission), Study on The Effectiveness of National Remedies in Respect of Excessive Length of Proceedings, CDL-AD(2006)036.

118 Bakınız Bl. 2, 3, ve 5. 119 1996-VI; 23 EHRR 553 para 97.120 2. madde ile ilgili yapılan benzer bir yorum için bakınız örn., Makaratzis v Yunanistan 2004-XI; 41 EHRR

1092 para 73 BD..121 Bakınız Assenov v Bulgaristan 1998-VIII; 28 EHRR 652 para 117.122 Aksoy v Türkiye 1996-VI; 23 EHRR 553 para 98. Mahkeme 13. maddenin başvurucuya, üçüncü bir kişinin

soruşturmaya uğraması ve mahkum edilmesi yönünde bir hak vermediğini de belirtmiştir. Bakınız Öneryıldız v Türkiye 2004-XII; 41 EHRR 325 para 147 BD.

16

eğer bu yolun kullanılması davalı devletin işlem veya eylemleri nedeniyle engelleniyorsa ya da soruşturma genel olarak yetersiz ve hatalı ise, 13. maddenin ihlal edilmesi söz konusu olacaktır.123

Aksoy kararında, 3. ve 13. maddelere ilişkin, ‘derinlemesine soruşturmayı’ temel alan yaklaşım, daha sonra 2. madde124 ve 5. madde125 bağlamında, devlet görevlilerinin sorumluluğu altındayken ya da devletin bilgisi dahilinde gerçekleşen ölüm ve ‘kayıp’ vakalarıyla bağlantılı olarak da kabul edilmiştir. Aynı yaklaşım, başvurucunun evinin ve mallarının imha edilmesi sonucunda 8. maddenin ihlal edildiği durumlarda da kullanılmıştır.126

Mahkeme, 2. madde ile ilgili davalarda 13. maddenin ihlal edildiğine karar vermesinin genel olarak, ‘ceza soruşturması ile başvurucunun hukuk sistemi içinde başvurabileceği yollar arasındaki yakın usuli ve pratik ilişkiden’ kaynaklandığını söylemiştir.127 Bir ölüm ya da kötü muamele vakası hakkında eksik soruşturma yürütülmesi, kişinin 13. madde kapsamında tazminat gibi başka hukuk yollarına erişimi üzerinde zincirleme bir etkiye sahiptir. Ölüm nedeniyle sorumluluğun belirlenmesine yönelik bir ceza soruşturması yürütülmeksizin, başvurucunun etkili bir yola başvuramayacağı söylenebilir. Ancak her dava kendi koşulları içinde incelenmelidir.128

Mahkeme, 13. madde kapsamındaki bir şikayeti incelerken, bu maddedeki gerekliliklerin, 2., 3. ve 5. maddeler bakımından soruşturma yapma ödevine nazaran daha ‘geniş’ olduğunu belirtmiştir. Mahkeme bu görüşünün temelinde yatan nedeni hiçbir zaman tam olarak açıklamamış ve 13. madde anlamında hukuk yolunun hangi pratik nedenlerle 2., 3. ve 5. maddelerdeki usul yükümlülüklerinden daha geniş olduğunu belirtmemiştir. Bunun tek istisnası, 13. madde uyarınca tazminat talep edebilme imkanının bulunmasıdır.129 Mahkeme’nin genel yaklaşımının, 2. veya 3. maddedeki usul yükümlülüğü ile ilgili bir değerlendirme

123 Ayrıca bakınız örn., Aydin v Türkiye 1997-V; 25 EHRR 251 para 107 (mağdurun tecavüze uğramasıyla ilgili 3. madde şikayetine ilişkin, 13. madde anlamında bağımsız profesyonel tıbbi bir muayene yapılmamıştır.) ve Ilhan v Türkiye 2000-VII; 34 EHRR 869 para 103 (3. maddeye göre kötü muamele iddiası ile ilgili yapılan soruşturma birçok yönden eksiktir: jandarma raporlarında çelişkiler vardır; savcı birçok önemli tanığı dinlememiş ve dolayısıyla 13. madde ihlal edilmiştir.)

124 Örn., Kaya v Türkiye 1998-I; 28 EHRR 1 para 107.125 Örn., Kurt v Türkiye 1998-III; 27 EHRR 373 para 140.126 Örn., Menteş v Türkiye 1997-VIII; 26 EHRR 595 para 89.127 Bakınız Öneryıldiz v Türkiye 2004-XII; 41 EHRR 325 para 148 GC. Bu dava, bir gecekondu mahallesinde

bulunan çöplüğün kaza sonucu patlamasının neden olduğu ölümler ve mülke zarar ile ilgilidir. Mahkeme, ‘ceza soruşturması ya da ardından gelen dava 2. maddenin gereklerini yerine getirmiyorsa bu, 13. maddenin mutlaka ihlal edilmiş olduğu anlamına gelmez (…) Önemli olan devletin 2. maddedeki usul yükümlülüğünü yerine getirmemesinin, mağdurların ailelerinin diğer etkili hukuk yollarına başvurup, devlet görevlilerinin veya organlarının 2. maddedeki haklarını ihlal eden işlemlerle ilgili sorumluluğunu tespit ettirebilmeleri ve gerekirse tazminat alabilmeleri üzerindeki etkisidir.’ (para 148).

128 Bkz Kaya v Türkiye 1998-I; 28 EHRR 1 para 108. Cobzaru v Romanya (hudoc (2007) para 83) kararında Mahkeme 13. maddenin ihlaline karar vermiştir. Bu davada, ulusal makamlar polisin kötü muamele yaptığı iddialarıyla ilgili etkili bir soruşturma yürütmemişlerdir. Mahkeme, ceza soruşturması yapılmaması nedeniyle başvurucunun kullanabileceği diğer hukuk yollarındaki başarı şansının az olduğunu; bu yolların bu nedenle teorik ve aldatıcı olduğunu ve başvurucuya telafi edici bir olanak sunmadığını söylemiştir. Mahkeme, hukuk mahkemelerinin maddi vakıaları bağımsız olarak değerlendirebileceğini ancak pratikte ceza soruşturmasına atfedilen önemin çok büyük olduğunu belirtmiştir. Bu önem öyle büyüktür ki bir davacının aksi yönde sunduğu en ikna edici delil bile görmezden gelinebilir ve böyle bir hukuk yolu etkili olmaktan uzaktır. Ancak bakınız Öneryıldiz v Türkiye, a.g.e., para 151: bu davada başvurucuların başvurabileceği idari yargı yolunun etkililiği ceza davasının sonucuna bağlı değildir. (Fakat bu davada tazminatın ödenmesindeki gecikmeden dolayı 13. madde yine de ihlal edilmiştir.)

129 Bakınız Mowbray s. 212–13 ve Yargıç Zagrebelsky’nin Khashiyev ve Akayeva v Rusya hudoc (2005); 42 EHRR 397 kararındaki kısmi karşı oyu.

17

yaptıktan sonra, 13. maddeyi ayrıca incelememek yönünde olduğu görülmektedir.130 Mahkeme yine de, Rusya’nın Çeçenistan bölgesinde sebep olduğu ağır 2. ve 3. madde ihlalleri gibi istisnai durumları göz önüne almıştır. Genel politika, 13. maddenin, ‘2. madde şikayetleri bakımından ölüme ilişkin yapılan soruşturmanın ya da diğer muhtemel hukuk yollarının etkisiz kaldığı durumlarda’ incelenmesi yönündedir.131

13. maddedeki ek korumanın değerinin ortaya çıktığı diğer bazı haller, sorunlu bir bölge olan Türkiye’nin güneydoğusundan gelen, 8. madde ve 1 No’lu Protokol’ün 1.maddesi uyarınca yapılan şikayetlerle ilgilidir. Bu davalarda başvurucular, güvenlik güçleri tarafından zorla evlerinin boşaltıldığını, evlerinin ya da mallarının kasti bir biçimde imha edildiğini iddia etmişlerdir. Maddi vakıaların değerlendirilmesine ilişkin standart yaklaşımını uygulayan Mahkeme, bu gibi durumlarda, yalnız olayların cereyan ettiğinin ‘makul şüphenin ötesinde’ kanıtlanabildiği, yani güvenlik güçlerinin sorumlu olduğunun kanıtlandığı hallerde, 8. maddenin ve 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir. Bazı durumlarda Mahkeme bu maddelerden birinin ya da ikisinin birden ihlal edildiğine karar vermiştir. Ancak başvurucuların mallarının nasıl yok olduğuna dair bir açıklık yoksa, yukarıda sözü edilen maddelerin ihlaline karar verilmeyecektir. 13. madde ‘savunulabilir iddialar’ bakımından uygulanmaktadır; dolayısıyla, ‘malların imhası’ ile ilgili şikayetlerin kabuledilebilir bulunduğu durumlarda Mahkeme, bu şikayetlerin ‘ilk bakışta temelsiz’ görülmeyeceğini kabul eder132 ve malların imha edildiği yönündeki şikayetler hakkında ulusal düzeyde etkili bir soruşturma yürütülmemesi nedeniyle 13. maddenin ihlaline hükmeder.133

IV. ZARARDAN KORUMA GÖREVİ BAĞLAMINDA 2. VE 3. MADDE İHLALLERİ

13. maddenin, insan haklarının üçüncü kişiler tarafından ihlal edilmesinin önlenmesiyle ilgili ve devletin dolaylı sorumluluğunun söz konusu olabileceği davalarda uygulama alanı bulacağı söylenebilir.134 Bu durum en çok, devletin özel kişileri başkalarının zarar verici eylemlerinden koruma görevi bağlamında ortaya çıkmaktadır. Böyle durumlarda 2. veya 3. maddenin ihlaline hükmedilmişse, 13. madde her zaman iddiaların ulusal makamlarca soruşturulması gerektiği şeklinde okunmamalıdır;135 dolayısıyla bu bağlamda 13. madde uyarınca soruşturma yapma yükümlülüğü, 2. ya da 3. maddenin devlet görevlilerinin doğrudan eylemleri sonucu ihlal edilmesinde olduğu gibi, katı bir yükümlülük olarak görülmeyebilir. Yine de 13. madde, başvurucunun doğrudan erişebileceği ve kendisine ya da yakınına verilen zararın sorumluluğunun tespit edilebileceği bir yerel mekanizmanın var olmasını gerektirir.136 2. veya 3. maddenin söz konusu olduğu durumlarda, ‘uğranılan manevi zarar için tazminat, sunulan

130 Bakınız Ramsahai v Hollanda hudoc (2007); 43 EHRR 39 para 363 BD ve Makaratzis v Yunanistan 2004-XI; 41 EHRR 1092 para 86 BD.

131 Bakınız örn., Musayev v Rusya hudoc (2007) para 175. 132 Nuri Kurt v Türkiye hudoc (2005) para 117.133 A.e., para 119–21. Karş, Soylu v Türkiye hudoc (2007) para 53. O davada başvurucu ilk bakışta güvenlik

güçlerinin sorumlu olduğunu ortaya koyamadığı için 13. maddenin ihlal edilmediğine karar verilmiştir.134 Bakınız Clapham, The Human Rights Obligations of Non-State Actors, 2006, s. 358 ve 420.135 Z v Birleşik Krallık 2001-V; 34 EHRR 97 para 109 BD. Ayrıca bakınız Edwards (Paul ve Audrey) v Birleşik

Krallık 2002-II; 35 EHRR 487 para 97.136 A.g.e.. Ayrıca bakınız Keenan v Birleşik Krallık 2001-III; 33 EHRR 913 para 132. Bu kararda Mahkeme,

başvurucunun çocuğunun cezaevinde ölümü ile ilgili soruşturmanın, ölümle ilgili maddi vakıaların tespiti için önemli olduğunu ancak resmi makamların sorumluluğunun tespiti bakımından aynı şeyin söylenemeyeceğini ve bu soruşturma çerçevesinde tazminat verilemeyeceğini kabul etmiştir.

18

hukuk yolları arasında bulunmalıdır.’137 Bu bağlamda başvurucuya sunulan idari başvuru yolları hem hukuken hem de pratikte etkili olmalıdır.138

5. SONUÇ

13. madde özerk fakat ikincil bir niteliğe sahiptir. 13. maddenin ihlali başka bir maddenin ihlal edilmiş olmasına bağlı değilse de, bir devletin bu maddeden doğan yükümlülüklerinin belirlenmesi, ancak Sözleşme kapsamındaki esasa ilişkin şikayetin tam niteliğinin göz önüne alınması ile mümkündür. Yine de bu durum, 13. maddenin ulusal hukuk sistemleri ile Sözleşme sistemi arasındaki işbirliğini korumak bakımından önemini azaltmaz. İç hukuk yolları ne kadar etkili, ulusal makamlar Sözleşme temelinde geliştirilen içtihada ne kadar duyarlı ise, Sözleşme kapsamındaki şikayetlerin Mahkeme’ye ulaşmadan çözüme kavuşması o kadar mümkündür. Bu, her şeyin ötesinde Sözleşme sisteminin temel amaçlarından biridir; bu nedenle de, yukarıda belirtilen bazı özel bağlamlar haricinde (2., 3. madde ve 6(1) maddesi (makul süre) vs.) Mahkeme’nin 13. maddeyi, iç hukuk yollarının etkililiğini güçlendirecek biçimde yorumlamamış olması şaşırtıcıdır.

137 A.g.e. Keenan v Birleşik Krallık kararında 13. madde ihlal edilmiştir. A.g.e. para 129–33. Mahkeme başvurucuların ileri sürebileceği tazminat talebinin zararlar için ‘yeterli tazminat’ sağlamayacağını (para. 129) ve bu davada hukuki yardımın sağlanmadığını belirtmiştir.

138 Bkz Öneryıldız v Türkiye 2004-XII; 41 EHRR 325 para 152–5 BD (tazminat yolunun etkisizliği ve pratikte tazminat ödenmemesi 13. maddenin ihlalini teşkil etmiştir.)

19