hpros.dk v/ h.p. rosenmeierhpros.eu/pdf/kommentarsamlinger/tilkendelser/... · 2017-05-03 ·...

hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

Kommentarer til

kendelserne afsagt af Klagenævnet for Udbud

i 2014 med korte resuméer

af kendelserne

© hpros.dk v/ H.P. Rosenmeier

Hel eller delvis kopiering af dette hæfte til andet end personligt brug er en overtrædelse af ophavsretslovens § 12


2

Efter indholdsfortegnelsen indeholdes nedenfor en samling af materiale-samlingens kommentarer til de kendelser, som Klagenævnet for Udbud har afsagt i 2014. Hver kommentar indledes med et kort resumé af kendelsen. I kommen-tarerne og de korte resuméer henvises jævnligt til det »fulde resumé« af vedkommende kendelse. Sådanne henvisninger sigter det fulde resumé, der er anbragt ved hver kendelse gennem et link, og som er samlet i mate-rialesamlingens samling af resuméer af klagenævnets kendelser i 2014. Kommentarerne (og også de korte resuméer) kan indeholde forældede henvisninger.

Kommentarer til Klagenævnet for Udbuds kendelser afsagt i 2014 med korte resuméer af kendelserne

3

Indholdsfortegnelse 6. januar 2014. KMD A/S mod Aalborg Kommune ........................................................ 6

6. januar 2014. Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet ............................................ 7

8. januar 2014. Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden................................................. 8

28. januar 2014. MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark ........................... 8

28. januar 2013. Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet .......................... 10 29. januar 2014. Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S ............................................... 11

31. januar 2014. Avaleo ApS mod Vejle Kommune ...................................................... 12

4. februar 2014. UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet ........................................... 13

10. februar 2014. Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S ........................ 14

24. februar 2014. Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S .................. 15

3. marts 2014. BSN Medical AB mod Region Sjælland ................................................ 16 6. marts 2014. G4S Security Service A/S mod Region Syddanmark ............................. 17

7. marts 2014. Triolab A/S mod Region Midtjylland .................................................... 19

11. marts 2014. HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen ............................................... 19

21. marts 2014. Dansk Byggeri mod Viborg Kommune ................................................ 21

1. april 2014. Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet ............................................. 22 9. april 2014. EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden ............................................. 23

11. april 2014. Sigma Entreprise A/S mod Rudersdal Kommune .................................. 25

24. april 2014. A2Z Turnkey A/S mod Det Humanistiske Fakultet, Københavns Universitet ...................................................................................................................... 26

28. april 2014. Henning Larsen Architects A/S mod Region Syddanmark .................... 26

29. april 2014. Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandinavian MediCopter AB mod Region Midtjylland ..................................................................... 27

2. maj 2014. Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning .................................................................................................................. 28

5. maj 2014. Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune ............................................. 30

6. maj 2014. Dubex A/S mod Moderniseringsstyrelsen ................................................. 30

7. maj 2014. DUBA-B8 A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S ................................. 30 8. maj 2014. Abena A/S mod Slagelse Kommune ......................................................... 31

20. maj 2014. Maxys A/S og Solid Software Development ApS mod Region Sjælland ......................................................................................................................... 32

21. maj 2014. Svenningsens Maskinforretning A/S mod Forsvarets Materieltjeneste .............................................................................................................. 33

3. juni 2014. Danstruct A/S mod Aarhus Universitet..................................................... 34 17. juni 2014. GN ReSound Danmark A/S mod Amgros I/S ......................................... 34

18. juni 2014. Unitron AB mod Amgros I/S .................................................................. 35

19. juni 2014. Phonak Danmark A/S mod Amgros I/S .................................................. 36

25. juni 2014. Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S v/Dansk Affald A/S og Provas Holding A/S ................................................................................ 37 26. juni 2014. AV Form A/S mod Kalundborg Kommune ............................................ 38


4

27. juni 2014. Ulefos NV A/S mod Esbjerg Forsyning A/S .......................................... 39

1. juli 2014. Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia ................................................................................................... 40

3. juli 2014. HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen .................................. 41

8. juli 2014. Computerworld Denmark mod Statens IT ................................................. 42

9. juli 2014. Attendo A/S mod Holbæk Kommune ........................................................ 44 18. juli 2014. Kontech A/S og ES Stålindustri ApS mod Boligorganisationen Tårnbyhuse ..................................................................................................................... 45

28. juli 2014. BEKEY A/S mod Greve Kommune ........................................................ 45

29. juli 2014. TEAM OPP v/ DEAS A/S mod Region Midtjylland ............................... 47

6. august 2014. Mermaid A/S mod Midttrafik ............................................................... 48

7. august 2014. Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland ...................................... 48 13. august 2014. Steria A/S mod SKAT ........................................................................ 49

18. august 2014. MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark ........................ 50

25. august 2014. Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød Spildevand A/S ........................................................................................ 51

19. september 2014. Maxys A/S mod Københavns Kommune ..................................... 52

26. september 2014. Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark ............................. 53 30. september 2014. Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus ......................... 54

3. oktober 2014. H. Skjøde Knudsen A/S mod Bygningsstyrelsen ................................ 55

6. oktober 2014. Expromo Europe A/S mod Odder Kommune ..................................... 57

9. oktober 2014. ATKI A/S mod Rigspolitiet ................................................................ 57

14. oktober 2014. Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter ........ 58 15. oktober 2014. Saferoad RRS GmbH mod Vejdirektoratet ....................................... 59

29. oktober 2014. HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen.......................... 60

31. oktober 2014. Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. mod Vejdirektoratet............ 62

31. oktober 2014. Afgørelse om en begæring fra Falck Danmark A/S om aktindsigt efter offentlighedsloven i Region Syddanmarks sag om udbud af ambulancekørsel m.m. ................................................................................................... 63 3. november 2014. Smart Home ApS mod Københavns Kommune .............................. 64

3. november 2014. Afgørelse om en begæring fra Danmarks Radio om aktindsigt efter offentlighedsloven i klagenævnets sag Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark ................................................................................................................... 65

3. november 2014. Afgørelse om en begæring fra Jydske Vestkysten om aktindsigt efter offentlighedsloven i klagenævnets sag Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark ....................................................................................................... 66

4. november 2014. HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen .......................................... 66

18. november 2014. Claus Tingstrøm A/S mod Banedanmark ...................................... 67

18. november 2014. AV Form A/S mod Skive Kommune ............................................ 68

2. december 2014. A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune .................................... 69

8. december 2014. Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød Spildevand A/S ................................................................................. 70

10. december 2014. Human Care ApS mod Brøndby Kommune .................................. 71

12. december 2014. Environment Solutions ApS mod Danish Emergency Management Agency (Beredskabsstyrelsen) ................................................................. 72


5

15. december 2014. BSN Medical AB mod Region Sjælland ....................................... 73

16. december 2014. Handicare Auto A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune ............. 74

17. december 2014. Business Consult International v/ Kurt Krogsgaard mod NaturErhvervsstyrelsen .................................................................................................. 75

19. december 2014. GEO mod Vejdirektoratet .............................................................. 76


6

Korte resuméer med kommentarer 6. januar 2014. KMD A/S mod Aalborg Kommune Den automatiske opsættende virkning af en klage i standstill-perioden i henhold til håndhævelseslovens § 12, stk. 2, udløses, selvom klageren ikke som foreskrevet i håndhævelseslovens § 6, stk. 4, 1. pkt., har underrettet udbyderen om klagen og om, hvorvidt den er indgivet i standstill-perioden, eller selvom om udbyderen ikke har modtaget denne underret-ning rettidigt. Hvis udbyderen ikke har modtaget den omtalte underret-ning, og udbyderen derfor efter standstill-periodens udløb indgår kon-trakt i tiltro til, at der ikke er klaget, må de heraf følgende spørgsmål lø-ses ved en fortolkning af forskellige nærmere angivne regler og proporti-onalitetsprincippet. Udtalt, at håndhævelseslovens § 6, stk. 4, 1. pkt., ikke stiller særlige formkrav til underretningen. Kommentar: 1) Denne kendelse angår nogle komplicerede spørgsmål om forståelsen af håndhævelsesloven, men det, der kan udledes af kendelsen, må kunne sammenfattes som gjort nedenfor. Med udtrykket klage sigtes til en klage til Klagenævnet for Udbud, og med udtrykket en klager sigtes til den, der har indgivet en sådan klage. Efter håndhævelseslovens § 6, stk. 4, 1. pkt., skal en klager senest sam-tidig med klagen skriftligt underrette udbyderen om klagen og om, hvor-vidt den er indgivet i standstill-perioden. Kendelsen ses at indeholde føl-gende tilkendegivelser i relation til denne bestemmelse: a) Hvis klagen indgives i standstill-perioden, er den omtalte underret-ning kun rettidig, hvis udbyderen har modtaget den inden standstill-periodens udløb. b) Der stilles ikke særlige formkrav til underretningen (ud over at den ifølge bestemmelsen skal være skriftlig). Underretningspligten opfyldes således fx ved en kort orientering i en e-mail, og det er ikke nødvendigt at vedhæfte en sådan e-mail klageskriftet og bilagene til dette. Kravet om, at underretningen skal være skriftlig, har i øvrigt muligvis ikke den store re-alitetsbetydning, se nærmere under punkt d nedenfor. c) Den automatiske opsættende virkning af klager i standstill-perioden i henhold til håndhævelseslovens § 12, stk. 2, udløses, selvom klageren ikke har givet udbyderen den omtalte underretning efter håndhævelseslo-vens § 6, stk. 4, 1. pkt., eller ikke har givet underretningen rettidigt. d) En kontrakt, der er indgået, mens der er opsættende virkning, »skal« efter håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 2, erklæres for uden virkning, hvis udbyderen har overtrådt udbudsreglerne på en måde, der har påvirket klagerens mulighed for at få kontrakten. Hvis en klage er indgivet i standstill-perioden med den deraf følgende automatiske opsættende virkning, vil klagerens manglende eller manglen-de rettidige opfyldelse af underretningspligten efter håndhævelseslovens § 6, stk. 4, 1. pkt., kunne medføre, at udbyderen efter standstill-periodens udløb indgår kontrakt med den valgte tilbudsgiver i berettiget tiltro til, at der ikke er klaget i standstill-perioden. I et sådant tilfælde vil kontrakten jo være indgået, mens der er opsæt-tende virkning. Om kontrakten som følge heraf skal erklæres for uden virkning, vil skulle afgøres konkret, se herved klagenævnets bemærknin-ger om spørgsmålet i kendelsens s. 11-12 og referatet af disse bemærk-ninger i slutningen af det fulde resumé. I denne konkrete vurdering vil


7

formentlig skulle indgå samtlige oplysninger i sagen. Hvis udbyderen overhovedet ikke er blevet orienteret om klagen, kunne man således fore-stille sig, at kontrakten ikke skal erklæres uden virkning. På den anden side vil det formentlig tale for at erklære kontrakten for uden virkning, hvis klageren fx inden kontraktindgåelsen har underrettet udbyderen telefonisk om klagen. Hvis denne antagelse er rigtig, er den vel udtryk for, at der ikke er den store realitetsbetydning i kravet i § 6, stk. 4, 1. pkt., om at underretningen skal være »skriftlig«. I øvrigt synes mang-lende overholdelse af underretningspligten efter bestemmelsen ikke at være egentligt sanktioneret. 2) Efter håndhævelseslovens § 6, stk. 4, 2. pkt., gælder følgende: Hvis en klage ikke indgives i standstill-perioden, skal klageren underrette ud-byderen om, hvorvidt klageren begærer opsættende virkning. Kendelsen tager ikke stilling til konsekvenserne af manglende opfyldelse af dette krav og har heller ikke anledning til det. 6. januar 2014. Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet En klager tillagt delvis aktindsigt i nogle dele af sagens dokumenter, som udbyderen ønskede at undtage fra klagerens aktindsigt. Indeholder gene-relle udtalelser om forståelsen af reglerne i forvaltningsloven som affattet pr. 1. januar 2014 dels om, at en parts aktindsigt kan begrænses, i det omfang kendskab til sagens dokumenter findes at burde vige for afgøren-de hensyn til andres private og offentlige interesser, hvor hemmelighol-delse efter forholdets særlige karakter er påkrævet, dels om aktindsigt i dele af dokumenter. Kommentar: Spørgsmålet om en klagers aktindsigt i de dokumenter, som den ind-klagede ordregivende myndighed har fremlagt for klagenævnet, afgøres efter reglerne om aktindsigt for parter i forvaltningslovens kapitel 4. Dette hænger sammen med, at klageren er part i sagen for klagenævnet. Reglerne i forvaltningslovens kapitel 4 er gennemgribende ændret og udbygget ved lov 638 af 12. juni 2013 med ikrafttræden 1. januar 2014. De af de nye bestemmelser, der har egentlig praktisk betydning i sager for klagenævnet, synes dog reelt kun at være § 15 b, nr. 5, hvorefter akt-indsigten kan begrænses ud fra afgørende hensyn til private og offentlige interesser, hvor det efter forholdets særlige karakter er påkrævet, og § 15 c, hvorefter der med visse modifikationer skal gives aktindsigt i de dele af et dokument, som de hensyn, der begrunder undtagelse fra aktindsigt, ik-ke gælder for. De to nævnte bestemmelser er anderledes affattet end de tilsvarende bestemmelser, der var gældende før 1. januar 2014 (§ 15, stk. 1, og stk. 2). Efter forarbejderne til ændringsloven synes der imidlertid ikke at være tale om nogen egentlig realitetsforskel. Men som også nævnt i det korte resumé indeholder klagenævnets afgø-relse en række udtalelser om, hvordan de to nye bestemmelser skal for-stås. Klagenævnets afgørelse i sagen blev truffet ved kendelse af 1. april 2014.


8

8. januar 2014. Kinnarps A/S mod Region Hovedstaden Udbud med forhandling efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeafta-le med tre leverandører om levering af møbler med klage indgivet af en tilbudsgiver, der havde fået tildelt en rammeaftale. Ex officio taget stilling til, om klagen var rettidig, og om klageren havde retlig interesse i at kla-ge. Klagen afvist for tiden, da klageren ikke havde aktuel retlig interesse i at få klagen behandlet. Angår et særegent tilfælde, der ikke kan fremstil-les kort og overskueligt, hvorfor der henvises til det fulde resumé. Angår samme udbud som klagenævnets kendelser af 24. oktober 2013 og 29. no-vember 2013. Kommentar: 1) Kendelsen indeholder forskellige udtalelser om klagefrist og klage-adgang, se nærmere det fulde resumé og kendelsens s. 10-13. Disse udta-lelser har på sin vis generel rækkevidde. På den anden side har de relation til de særegne omstændigheder i sagen, se også om dem det fulde resumé. Det skønnes derfor, at sagen ikke kan bære et forsøg på en analyse af den omtalte rækkevidde. 2) Følgende kan dog bemærkes her: Udbyderen erklærede sig enig i, at klagen var rettidig, og at klageren havde retlig interesse i at klage. Dette hang tydeligvis sammen med, at udbyderen ønskede klagenævnets stillingtagen til klagen. Efter det fore-liggende fandt udbyderen denne stillingtagen nødvendig for at komme vi-dere efter klagenævnets kendelse af 24. oktober 2013 vedrørende en klage fra en anden tilbudsgiver. Klagenævnet tog imidlertid de omtalte spørgsmål op ex officio og fandt, som det fremgår, at klageren ikke havde aktuel retlig interesse i at klage. Efter håndhævelseslovens § 10, stk. 1, 2. pkt., kan klagenævnet ikke tillægge en part mere end påstået og kan ikke tage hensyn til forhold, der ikke er gjort gældende. Umiddelbart kunne man måske tænke sig en mod-sætningsslutning til, at klagenævnet er bundet af synspunkter, som parter-ne har gjort gældende i fællesskab. At klagenævnet tog de omtalte spørgsmål op ex officio, viser imidlertid, at en sådan modsætningsslut-ning ikke er berettiget, i hvert fald ikke altid. Navnlig må det være klart, at klagenævnet ikke er bundet af parternes synspunkter om klagenævnets kompetence. Sådanne synspunkter var der reelt tale om her, idet spørgsmålene om klagens rettidighed og klagerens retlige interesse vedrørte klagerens klageadgang og dermed klagenævnets kompetence til at tage stilling til klagen. Om klagenævnet har kompetence til at behandle en klage, skal imidlertid alene afgøres efter håndhævelses-loven, og parterne i en klagesag kan ikke give klagenævnet kompetence til at behandle sagen blot ved at vedtage, at klagenævnet har en sådan kompetence. Det skønnes, at sagen heller ikke kan bære et forsøg på en nærmere analyse af disse spørgsmål. 28. januar 2014. MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark Begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende anlæg af en jernbanestrækning. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbyderen prækvalificerede et inte-ressentskab bestående af Per Aarsleff A/S (A) og Pihl & Søn A/S (P). Se-nere gik P konkurs. Udbyderen tillod derefter A at indtræde i udbudspro-


9

ceduren under nogle forhandlingsrunder og afgive nye tilbud i stedet for interessentskabet, og udbyderen besluttede at indgå kontrakt med A. En anden tilbudsgiver klagede til klagenævnet bl.a. over, at udbyderen havde tilladt A at indtræde i udbudsproceduren i stedet for interessentskabet. Kendelsen angår kun spørgsmålet, om klagen skulle tillægges opsættende virkning. Udtalt, at betingelsen for opsættende virkning om fumus (at kla-gen har noget på sig) var opfyldt, idet det på det foreliggende foreløbige grundlag var sandsynligt, at klageren ville få medhold i klagen over, at udbyderen havde tilladt A at indtræde i udbudsproceduren i stedet for in-teressentskabet. Herved bl.a. henvist til, at det var interessentskabet og ikke A, der var prækvalificeret. Klagen imidlertid ikke tillagt opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Ved kendelse af 18. august 2014 traf klagenævnet afgørelse om at fore-lægge sagen for EU-domstolen. Kommentar: Virksomheden Pihl & Søn A/S' konkurs har givet anledning til forskel-lige overvejelser med hensyn til, i hvilket omfang det er nødvendigt at fo-retage nyt udbud af udbudspligtige ydelser, som en virksomhed har fået tildelt kontrakten om efter et udbud, hvis virksomheden senere går kon-kurs. Der henvises nærmere til professor Steen Treumers artikel om em-net i Ugeskrift for Retsvæsen 2013 B s. 409. Som også påpeget af klagenævnet, se det fulde resumé, angår sagen her imidlertid en anden situation, der kommentatoren bekendt ikke har været inde i de hidtidige overvejelser. Men klagenævnet ses herved at ha-ve fastslået følgende (som en foreløbig afgørelse): Den ene af deltagerne i et prækvalificeret interessentskab med to deltagere kan ikke »overtage« prækvalifikationen, hvis den anden deltager går konkurs. Udbyderens beslutning om at tillade forholdet byggede tydeligvis på omhyggelige og saglige overvejelser og var meget muligt ikke i reel strid med ligebehandlingsprincippet. Kommentatoren må imidlertid tilstå, at resultatet forekommer ham ret oplagt. Når en »juridisk person« som fx et interessentskab er prækvalificeret, kan det kun være denne juridiske per-son og ikke andre, der kan afgive tilbud på grundlag af prækvalifikatio-nen. Selvom det utvivlsomt bør tilstræbes at anvende udbudsreglerne smidigt og uden unødig formalisme, må der være grænser for, hvor langt man kan gå i denne henseende. (I hvilket omfang der undervejs kan ske ændringer i sammensætningen af en prækvalificeret juridisk person, uden at dette er til hinder for den ju-ridiske persons afgivelse af tilbud, afhænger formentlig af en konkret vurdering. Men den juridiske person som sådan må stadig skulle være den samme. Det vil føre for vidt at komme ind på en nærmere analyse af em-net her eller en nærmere analyse af kendelsens rækkevidde i øvrigt). Udbyderen påberåbte sig bl.a. EU-domstolens dom af 23. januar 2001 i sag C-57/01, Makedoniko Metro og Michaniki. Klagenævnet fandt imid-lertid, at dommen ikke kan tages til indtægt for, at en ændring af en ansø-gers/tilbudsgivers identitet som den skete skulle være tilladt. Se nærmere det fulde resumé. Kommentatoren tillader sig at bemærke, at også dette forekommer ham ret oplagt. Se herved næstsidste afsnit i materialesamlingens resumé af


10

dommen (link gennem menupunktet »Resumésamlinger« i venstre spalte på materialesamlingens forside). 28. januar 2013. Adams Transport Co. ApS mod Udenrigsministeriet Angår et begrænset udbud efter udbudsdirektivet af en rammeaftale med flere leverandører om flytteydelser med klage indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt. Ved en tidli-gere kendelse af 26. juli 2012 i sagen opretholdt klagenævnet udbyderens afvisning af klagerens tilbud, men annullerede udbyderens beslutning om at prækvalificere en af de valgte tilbudsgivere, idet denne tilbudsgivers ansøgning om prækvalifikation ikke opfyldte et krav om dokumentation for egnethed. Ved kendelsen her fastslået, at udbyderen havde overtrådt udbudsdirektivet ved at trække på rammeaftalen mellem udbyderen og den omtalte tilbudsgiver trods annullationen af udbyderens beslutning om at prækvalificere tilbudsgiveren. En påstand om, at klagenævnet skulle erklære trækkene på rammeaftalen for uden virkning i medført af hånd-hævelseslovens § 17, stk. 1, ikke taget til følge, da der ikke var hjemmel hertil. Påstande om påbud til udbyderen om at bringe rammeaftalen med den omtalte tilbudsgiver til ophør og om at pålægge udbyderen en øko-nomisk sanktion heller ikke taget til følge. Kommentar: 1) Afgørelsen om, at det var i strid med udbudsdirektivet, at udbyderen trak på rammeaftalen med en af de valgte tilbudsgivere, selvom klage-nævnet i den tidligere kendelse havde annulleret udbyderens beslutning om at prækvalificere den pågældende tilbudsgiver, se under påstand 1 i det fulde resumé: Afgørelsen forekommer oplagt og skal ikke kommenteres yderligere. 2) Afgørelsen om, at der ikke var hjemmel til at erklære udbyderens træk på rammeaftalen med den omtalte tilbudsgiver for uden virkning i medfør af håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1, se under påstand 2 i det fulde resumé: Den nævnte bestemmelse i håndhævelsesloven går ud på, at udbuds-pligtige kontrakter, der er indgået uden udbud, skal erklæres for uden virkning (medmindre ordregiveren forinden har iværksat en såkaldt profy-laksebekendtgørelse efter lovens § 4). Klagenævnets begrundelse for af-gørelsen ses endvidere at gå ud på følgende, se nærmere det fulde resumé: Selve rammeaftalen havde været udbudt, hvorfor trækkene på rammeafta-len ikke var udbudspligtige kontrakter indgået uden udbud. Hvis man ville, kunne man efter kommentatorens opfattelse vel godt anse håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1, for at omfatte en situation som den foreliggende. Kendelsen synes imidlertid at være udtryk for en anden opfattelse, hvis konsekvens tilsyneladende er følgende: En udbyder kan frit trække på en rammeaftale, der er indgået efter et udbud, selvom klagenævnet har fastslået, at rammeaftalen er indgået i strid med udbuds-reglerne, og selvom klagenævnet har annulleret udbyderens beslutning(er) i forbindelse med rammeaftalen. Hvis dette er rigtigt forstået, forekommer det kommentatoren noget be-synderligt, og spørgsmålet kunne måske tages op ved næste revision af håndhævelsesloven. Afgørelsen i sagen her hænger dog muligvis sammen med, at det var udbyderens beslutning om at prækvalificere den omtalte tilbudsgiver og ikke beslutningen om at tildele tilbudsgiveren en ramme-aftale, der var blevet annulleret i den tidligere kendelse – om end det


11

umiddelbart forekommer vanskeligt at se nogen realitetsforskel mellem de to typer annullation. Det er måske også muligt, at afgørelsen på en el-ler anden måde skal ses i lyset af, at klagerens eget tilbud var ukondi-tionsmæssigt, således at klagerens interesse i sagen var ret begrænset. 3) Til støtte for en påstand om, at klagenævnet skulle pålægge udbyde-ren at bringe den omtalte rammeaftale til ophør, henviste klageren til Ve-stre Landsrets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2102 s. 3232 V, hvor lands-retten pålagde en udbyder at bringe at bringe en rammeaftale indgået i strid med udbudsreglerne til ophør. (Klagerens påstand 3, forholdet er ik-ke omtalt i det fulde resumé). Klagenævnet tog ikke påstanden til følge, og efter kommentatorens op-fattelse var dommen da også uden betydning. Den omtalte afgørelse fra landsretten havde tydeligvis reference til en særlig kontraktklausul i sa-gen, og afgørelsen må derfor være uden egentlig generel rækkevidde. 4) I øvrigt ingen kommentar. 29. januar 2014. Axiell Danmark A/S mod Kombit A/S Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udvikling og drift m.m. af et it-system med klage indgivet af en virksomhed, der ikke havde afgivet tilbud. Klagen angik nogle klagepunkter, der gik ud på, at udbyde-ren ikke havde været berettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, fordi tilbudsgiveren ikke opfyldte et krav til økonomisk kapa-citet m.m. Klagen ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Ik-ke opsættende virkning. Kommentar: I og for sig ingen særlig kommentar, da der er tale om en konkret afgø-relse, der taler for sig selv. Følgende kan dog måske lige bemærkes: Klageren nedlagde bl.a. en påstand 4 om, at klagenævnet skulle erklæ-re udbyderens kontrakt med den valgte tilbudsgiver for uden virkning i medfør af håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1. Efter denne bestemmel-se skal en udbudspligtig kontrakt, der er indgået uden udbud, erklæres for uden virkning (medmindre ordregiveren forinden har iværksat en såkaldt profylaksebekendtgørelse efter lovens § 4). Klagenævnet tog ingen af klagerens påstande til følge, således heller ikke denne påstand. Påstanden sigtede til tilsyneladende til følgende: Hvis klageren havde fået medhold i klagepunkterne om, at udbyderen havde været uberettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning (påstand 1 og 2), ville realiteten efter klagerens opfattelse have været, at kontrakten var indgået uden udbud. Hertil kan imidlertid bemærkes: Selvom klagenævnet måtte konstatere en overtrædelse ved et udbud, fx at udbyderen af en eller anden grund har været uberettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, er en sådan konstatering på ingen måde ensbetydende med, at kontrakten skal anses for indgået uden udbud. Håndhævelseslovens § 17, stk. 1, nr. 1, må (kort sagt) sigte til, at der ikke er foretaget udbud overhovedet. Det er der jo imidlertid ikke tale om, blot fordi klagenævnet konstaterer en overtrædelse ved et udbud, der faktisk er foretaget. Klagenævnets begrundelse for ikke at tage påstanden til følge ses at være i overensstemmelse hermed, se om den det fulde resumé. (Et særligt spørgsmål i sammenhængen er dog, om træk på en ramme-aftale, der er indgået i strid med udbudsreglerne, kan erklæres for uden


12

virkning. Se herom klagenævnets kendelse af 28. januar 2014, Adams mod Udenrigsministeriet, og kommentaren til denne kendelse. Noget så-dant var der ikke tale om i sagen her). 31. januar 2014. Avaleo ApS mod Vejle Kommune Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende levering og drift af et it-system. Udbyderen overtrådte principperne om ligebehandling og gen-nemsigtighed og forhandlingsforbuddet ved at beslutte at indgå kontrakt med en tilbudsgiver efter at have indhentet og accepteret en bekræftelse fra tilbudsgiveren på, at tilbuddet opfyldte mindstekravene, selvom tilbuddet efter sit indhold måtte forstås sådan, at det ikke opfyldte et nærmere an-givet mindstekrav og derfor var ukonditionsmæssigt. Herved henvist til, at tilbudsgiveren havde risikoen for uklarheder i tilbuddet, og at tilbudsgi-verens bekræftelse på, at tilbuddet opfyldte mindstekravene, var udtryk for en ændring af tilbuddet. Annullation. Ikke opsættende virkning, selvom betingelsen for opsættende virkning om fumus var opfyldt, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar: Som det fremgår af det fulde resumé, gjorde udbyderen gældende, at der ikke var tale om en overtrædelse af forhandlingsforbuddet, men der-imod alene om en tilladelig teknisk afklaring. Kendelsen angår derfor på sin vis følgende spørgsmål: Hvor går grænsen mellem tilladelige tekniske afklaringer og utilladeli-ge forhandlinger i strid med forhandlingsforbuddet? Denne grænse må formentlig skulle trækkes ved en konkret vurdering i det enkelte tilfælde. Følgende generelle princip må imidlertid kunne udle-des af kendelsen her, se nærmere det fulde resumé og kendelsens s 28-29: Det er en overtrædelse af forhandlingsforbuddet, hvis udbyderens kontakt med en tilbudsgiver giver tilbudsgiveren mulighed for at ændre sit tilbud. Dette princip er også udtrykt i gennemførelsesforordningens artikel 148, stk. 3, der er refereret i det fulde resumé. Denne bestemmelse gælder ikke for de nationale udbydere, men klagenævnets afgørelse er tydeligt inspireret af den.

I sagen her gik kontakten ganske vist kun ud på, at tilbudsgiveren bekræftede, at alle mindstekrav var opfyldt, hvilket tilbudsgiveren tilmed havde angivet i selve tilbuddet. En sådan bekræftelse fremtræder jo ikke som en ændring af tilbuddet. Nogle beskrivelser i tilbuddet måtte imidlertid forstås sådan, at til-buddet ikke opfyldte det mindstekrav, der var tale om, og klagenævnet fandt derfor, at bekræftelsen var en ændring af tilbuddet. Tilbuddet var altså uklart på det pågældende punkt, idet tilbuddet både kunne forstås således, at mindstekravet var opfyldt og ikke var opfyldt. Se om uklarheder af denne type i tilbud bemærkningerne i næste afsnit.

Det nævnte princip er i god overensstemmelse med følgende, der også er omtalt i flere tidligere kommentarer: Hvis en angivelse i et tilbud både kan forstås som et forbehold og ikke som et forbehold, må angivelsen uden videre skulle forstås som et forbehold. Ellers giver den tilbudsgive-ren mulighed for at satse på at få en uberettiget fordel på de andre tilbuds-giveres bekostning. Se nærmere om emnet punkt 1 i kommentaren til kla-genævnets kendelse af 25. maj 2011, Kjæhr og Trillingsgaard mod Ker-teminde Forsyning. Bemærkningerne dér rammer vist direkte ned i pro-blematikken i sagen her.


13

Som omtalt i det fulde resumé påberåbte udbyderen sig bl.a. Retten i Første Instans' dom af 26. februar 2002 i sag T-169/00, Esedra mod Kommissionen. Det fulde resumé indeholder en kort redegørelse for de relevante dele af denne dom, og materialesamlingen har også et resumé af dommen (link gennem menupunktet »Resumésamlinger« i venstre spalte på materialesamlingens forside). Om Esedra-dommen kan bemærkes: Denne dom går næsten forunderligt vidt i retning af at godkende kon-takt mellem en udbyder og en tilbudsgiver efter tilbuddenes indgivelse, og de pågældende dele af dommen kan næppe have egentlig rækkevidde for national udbudsret. I øvrigt skal man efter kommentatorens opfattelse ge-nerelt være varsom med at tillægge Retten i Første Instans' udbudsretlige afgørelser en sådan rækkevidde, hvilket også er omtalt i flere tidligere kommentarer. 4. februar 2014. UAB Tauro Zenklas mod Vejdirektoratet Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende et anlægsarbejde med tildelingskriterium laveste pris. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud havde laveste pris, men hvis tilbud udbyderen ikke havde taget i betragtning, fordi udbyderen anså tilbudsgiveren for ikke at have til-strækkelig faglig og økonomisk kapacitet. Ved en kendelse af 3. september 2013 i samme sag konstaterede klagenævnet, at udbyderen havde været uberettiget til at anse klageren for uegnet, idet udbyderen ikke i udbuds-bekendtgørelsen havde stillet krav om oplysning om tilbudsgivernes fi-nansielle og tekniske kapacitet. Kendelsen af 4. februar 2014 angår et krav fra klageren om erstatning af klagerens mistede fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten (positiv opfyldelsesinteresse). Udbyderen frifundet for erstatningskravet, da udbyderen havde sandsynliggjort, at udbyderen ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen ikke havde set bort fra klagerens tilbud, og da en sådan annullation ikke ville have været usag-lig. Herved henvist til sagens oplysninger om klagerens forhold. Kommentar: 1) I tilfælde, hvor en forbigået tilbudsgiver fremsætter krav mod udby-deren om erstatning til dækning af tilbudsgiverens positive opfyldelsesin-teresse som følge af udbyderens overtrædelse af udbudsreglerne, vil ud-byderen typisk bl.a. gøre følgende gældende som et forsvar mod erstat-ningskravet: Udbyderen ville have annulleret udbuddet, hvis udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne. Af Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2012 s. 2952 H, Monta-neisen, følger, at en sådan indsigelse fra udbyderen kun kan være afgø-rende, hvis udbyderen har sandsynliggjort, at udbyderen ville have annul-leret udbuddet som hævdet. Udbyderen vil nok typisk ikke være i stand til at sandsynliggøre dette. Kendelsen her viser imidlertid et tilfælde, hvor udbyderen undtagelsesvis havde sandsynliggjort det. Klageren havde tydeligvis ikke tilstrækkelig kapacitet til at udføre den udbudte opgave, i hvert fald ikke tilstrækkelig økonomisk kapacitet. Det var derfor sagligt nok, at udbyderen ikke øn-skede at indgå kontrakt med klageren, selvom klagerens tilbudspris var den laveste. Hvis udbyderen havde indset, at klagerens tilbud skulle tages i betragtning, ville en annullation af udbuddet herefter have været udby-derens eneste måde at undgå klageren på. En sådan annullation ville have


14

været saglig, og ved et nyt udbud af arbejdet kunne udbyderen så have stillet mindstekrav til kapacitet. 2) Ved den første kendelse af 3. september 2013 i sagen konstaterede klagenævnet som nævnt i det korte resumé, at udbyderen havde været uberettiget til anse klageren for uegnet. Det er måske nærliggende at stille spørgsmålet, om afgørelsen herom var blevet anderledes, hvis den var blevet afsagt efter EU-domstolens senere dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova (link med resumé/kommentar gennem venstre spalte på materialesamlingens forside). Dette sigter til følgende: I kendelsen af 3. september 2013 henviste klagenævnet bl.a. til ud-budsdirektivets artikel 51 om udbyderens mulighed for efterfølgende at indhente egnethedsoplysninger og udtalte, at bestemmelsen forudsætter, at oplysningerne skal supplere eller uddybe allerede afgivne oplysninger. I Manova-dommen sondrer EU-domstolen imidlertid ikke mellem egnet-hedsoplysninger, der supplerer/uddyber tidligere oplysninger, og egnet-hedsoplysninger, der ikke gør det, se herom punkt 1 b i kommentaren til Manova-dommen. Spørgsmålet forekommer dog noget usikkert, bl.a. fordi Manova-dom-men angik en anden situation end sagen her. Det ville føre for vidt at for-søge en nærmere gennemarbejdning af spørgsmålet i denne kommentar. 10. februar 2014. Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S Angår en aftale mellem to fælleskommunale selskaber A og T om T's ud-førelse af affaldsforbrænding mod betaling for A. Aftalen var indgået uden udbud. Konstateret, at aftalen var udbudspligtig, da den ikke angik et gensidigt samarbejde om en fælles public service-opgave. Aftalen er-klæret for uden virkning fra 1. juli 2014, og A pålagt en økonomisk sank-tion på 500.000 kr. Kommentar: Kendelsen angår betingelserne for at indgå »horisontale samarbejdsaf-taler« mellem ordregivende myndigheder uden udbud. Der kan om emnet henvises til kommentarerne til følgende afgørelser, der også alle er omtalt i kendelsen (links gennem venstre spalte på materialesamlingens forside): Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 1. oktober 2012 i en sag om fjernvarmeselskabet L 90, EU-domstolens dom af 19. december 2012 i sag C-159/11, Ordine, og EU-domstolens dom af 13. ju-ni 2013 i sag C-386/11, Piepenbrock. Det fremgår af de nævnte afgørelser, at en horisontal samarbejdsaftale for ikke at være udbudspligtig bl.a. skal angå et samarbejde om en fælles public service-opgave. Det var denne betingelse, der svigtede her. Aftalen i sagen gik blot gik ud på, at det ene selskab skulle udføre affaldsfor-brænding for det andet selskab mod betaling, og der var ikke tale om en opgave, der var fælles for de to selskaber. I kommentaren til Piepenbrock-dommen er sammenfattet de betingel-ser, der ifølge dommen skal være opfyldt for at anse en horisontal samar-bejdsaftale for ikke at være udbudspligtig. Klagenævnets kendelse inde-holder også en sådan sammenfatning (kendelsens s. 39 fn.). Denne sam-menfatning er formuleret noget anderledes, hvilket dog næppe er udtryk for nogen realitetsforskel. I kendelsens s. 40, 2. afsnit, fremhæver klage-nævnet, at der skal være tale om et gensidigt samarbejde til udførelse af en fælles public service-opgave. Dette er også nævnt i kommentaren til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udtalelse i L 90-sagen.


15

I denne udtalelse advarede styrelsen i øvrigt om, at udbudspligtige af-taler, der er indgået uden udbud, kan erklæres for uden virkning, dvs. og-så selvom de er indgået mellem ordregivende myndigheder. Kendelsen her viser, at denne advarsel var en realitet. Det kunne måske også være på sin plads at fremhæve, at kendelsen er udtryk for EU-ret, som Danmark er forpligtet til at overholde. Ved kendelse af 25. juni 2014 forlængede klagenævnet fristen for, hvornår kontrakten skulle bringes til ophør, og fastsatte samtidig en sup-plerende økonomisk sanktion. 24. februar 2014. Cafax Gruppen A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S Angår et udbud med forhandling vedrørende levering af kaffeautomater og kaffe m.m. iværksat af et selskab i DONG-koncernen på grundlag af en kvalifikationsordning, der er etableret af en norsk virksomhed efter et EU-udbud. Klagen var indgivet af en leverandør, der ikke er optaget i kvalifikationsordningen. Et klagepunkt om, at udbuddet skulle have været gennemført efter udbudsdirektivet, ikke taget til følge. Herved henvist til, at ordregiveren ikke er en offentlig myndighed eller et offentligretligt or-gan og derfor ikke er omfattet af udbudsdirektivet, men derimod er en of-fentlig virksomhed, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet. Desuden henvist til, at udbuddet angik levering af varer til brug for kon-cernens udøvelse af forsyningsvirksomhed. Udtalt, at omgåelseshensyn med styrke taler for, at en koncernintern divisionering som den, der forelå i sagen, ikke kan føre til undladelse af udbud. Ved udbud af en kvalifikati-onsordning i henhold til udbudsdirektivets artikel 53 er der ikke krav om en indgående beskrivelse af de produkter, som ordningen angår. Der kan opkræves et rimeligt og proportionalt administrationsgebyr for optagelse af en leverandør i en kvalifikationsordning. Det var ikke en overtrædelse af forsyningsvirksomhedsdirektivet, at alene en norsk domstol og et norsk mæglingsorgan var angivet som klagemyndighed i udbudsbekendtgørel-sen for kvalifikationsordningen, da der ikke var plads til mere i blanketten for udbudsbekendtgørelse. Klagenævnet var kompetent til at tage stilling til klagen bl.a. med henvisning til, at det ved fælles udbud fra ordregivere i flere medlemslande efter det gældende forsyningsvirksomhedsdirektiv må antages, at udbudslovgivningen i hver enkelt af ordregivernes lande finder anvendelse. Ikke opsættende virkning, da kontrakterne i henhold til udbuddet var indgået. Kommentar: 1) Sagen viser en kvalifikationsordning som omhandlet i forsynings-virksomhedsdirektivets artikel 53. Kvalifikationsordningen i sagen be-skrives nærmere i det fulde resumé. Den var etableret af en norsk virk-somhed, men havde hjemmel i den nævnte bestemmelse. 2) En række udtalelser og tilkendegivelser fra klagenævnet af generel rækkevidde kan opsummeres således: a) Det nugældende forsyningsvirksomhedsdirektiv indeholder i mod-sætning til det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv ikke regler om fælles udbud fra ordregivere i flere medlemslande, men det gældende forsy-ningsvirksomhedsdirektiv ses ikke at være til hinder for sådanne udbud. I modsætning til under det nye forsyningsvirksomhedsdirektiv kan de del-tagende ordregivere i et sådant fælles udbud imidlertid ikke aftale, hvil-


16

ken national lov der skal gælde for udbuddet, og det må antages, at ud-budslovgivningen i hver enkelt ordregivers land finder anvendelse på det (se under påstand 1 i det fulde resumé). b) Omgåelseshensyn taler med styrke for, at en koncernintern divisio-nering som den, der forelå i sagen, ikke kan føre til undladelse af udbud. Det var derfor med rette, at man i DONG-koncernen har anset det ordre-givende selskabs indkøb til brug for forsyningsvirksomhedsselskaberne i koncernen for omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, selvom det ordregivende selskab ikke selv udøver forsyningsvirksomhed (se under påstand 2 i det fulde resumé). c) Ved udbud af en kvalifikationsordning efter forsyningsvirksom-hedsdirektivets artikel 53 er der ikke krav om en indgående beskrivelse af de produkter, som kvalifikationsordningen angår (se under påstand 3 i det fulde resumé). d) Der kan opkræves et administrationsgebyr for optagelse af en leve-randør i en sådan kvalifikationsordning. De gebyrer, der blev opkrævet i sagen, var endvidere rimelige og proportionale (fra 3.900 til 7.900 no. kr., se under påstand 4 i det fulde resumé). e) Ved et udbud af en kvalifikationsordning til brug for ordregivere i flere medlemslande er der ikke pligt til at angive alle de relevante nationa-le klageorganer i udbudsbekendtgørelsen, da der ikke er plads hertil i blanketten for udbudsbekendtgørelse (se under påstand 5 i det fulde re-sumé). 3) Sagen illustrerer, at ordregiverbegrebet i forsyningsvirksomhedsdi-rektivet er videregående end ordregiverbegrebet i udbudsdirektivet. Bl.a. omfatter forsyningsvirksomhedsdirektivet i modsætning til udbudsdirek-tivet såkaldte »offentlige virksomheder«, dvs. virksomheder, som de or-dregivende myndigheder direkte eller indirekte kan have bestemmende indflydelse på, jf. forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 2, stk. 1, litra b. Ordregiveren i sagen var en sådan offentlig virksomhed. Der synes i øvrigt at være en tilsvarende forskel mellem ordregiverbe-greberne i det nye udbudsdirektiv og det nye forsyningsvirksomheds-direktiv. 4) Af forsyningsvirksomhedsdirektivet følger, at de omtalte offentlige virksomheder er udbudspligtige efter dette direktiv, i det omfang de driver forsyningsvirksomhed. Som nævnt i det fulde resumé udtalte klagenæv-net, at dette herunder gælder for sådanne virksomheders anskaffelse af udstyr, der kan anvendes til andet end forsyningsvirksomhed (se under påstand 2 i det fulde resumé). Denne udtalelse sigter tydeligvis til følgende: Anskaffelser foretaget af en forsyningsvirksomhed, der er omfattet af forsyningsvirksomhedsdirek-tivet, er udbudspligtige efter dette direktiv, hvis anskaffelserne har til-knytning til virksomhedens udøvelse af forsyningsvirksomhed. Dette gælder således indkøb af kaffe og kaffeautomater til brug for de medar-bejdere, der varetager virksomhedens udøvelse af forsyningsvirksomhe-den. Afgrænsningen mellem anvendelsesområderne for udbudsdirektivet og forsyningsvirksomhedsdirektivet skal i øvrigt ikke omtales nærmere her. 3. marts 2014. BSN Medical AB mod Region Sjælland Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af produkter til sårbehandling. Rammeaftalen var opdelt i delaf-


17

taler, og sagen angår to af delaftalerne om henholdsvis skumbandager og gipsbind. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der havde givet tilbud på delaftalen om skumbandager, men ikke på delaftalen om gipsbind. Udby-deren havde afvist klagerens tilbud på delaftalen om skumbandager med begrundelse, at tilbuddet ikke var i overensstemmelse med et krav i ud-budsbetingelserne. Vedrørende delaftalen om gipsbind havde udbyderen iværksat et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 31, nr. 1, litra a, og havde på grundlag af dette udbud besluttet at indgå kontrak-ter med to tilbudsgivere. Med hensyn til delaftalen om skumbandager gik klagen ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at afvise klagerens tilbud. Med hensyn til delaftalen om gipsbind gik klagen bl.a. ud på, at udbuddet med forhandling ikke opfyldte betingelsen i den nævnte direk-tivbestemmelse om, at de oprindelige aftalevilkår ikke må ændres væsent-ligt. Klagenævnet tog klagen til følge med henvisning til, at udbyderen havde erkendt dens rigtighed. Annullation af udbyderens beslutninger om at afvise klagerens tilbud vedrørende delaftalen om skumbandager og af tildelingsbeslutningerne vedrørende de to delaftaler. Der henvises i øvrigt til resuméet af klagenævnets forudgående kendelse vedrørende opsætten-de virkning af 27. september 2013 i samme sag, idet 2013-kendelsen må ses som klagenævnets egentlige afgørelse i sagen. Kommentar: Der henvises først og fremmest til punkt 1 og 2 i kommentaren til kla-genævnets forudgående kendelse af 27. september 2013 i samme sag. Det er i og for sig ikke nødvendigt at tilføje yderligere her, men følgende kan måske lige bemærkes: 1) Delaftalen om skumbandager: Problemerne hang sammen med, at udbyderen anvendte udtrykket »lite« om nogle af de ønskede skumbanda-ger. Udbyderen sigtede med dette udtryk til tynde bandager til vanskelige steder, og udbyderen gik ud fra, at udtrykket lite er almindeligt kendt i branchen som en betegnelse for sådanne bandager. Af kendelsen her fremgår imidlertid, at denne opfattelse hos udbyderen var forkert. Klage-ren forstod da også udtrykket lite på en anden måde end udbyderen, hvil-ket var årsagen til problemerne. Dette viser følgende: Det kan være farligt at gå ud fra, at alle andre har samme viden som én selv og forstår det samme ved slangagtige udtryk. Hvis udbyderen blot havde skrevet et passende sted i udbudsbetingelser-ne, hvad udbyderen mente med »lite«, havde der ikke været noget pro-blem. 2) Delaftalen om gipsbind: Udbyderens overtrædelser synes ret massi-ve, se nærmere punkt 2 i kommentaren til kendelsen af 27. september 2013. Klagenævnets afgørelse om erstatningsspørgsmålet i sagen blev truffet ved kendelse af 15. december 2014. 6. marts 2014. G4S Security Service A/S mod Region Syddanmark Angår en tilbudsindhentning fra en ordregivende myndighed vedrørende en bilag II B-tjenesteydelse bestående i udførelse af vagttjeneste med kla-ge indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen an-gik forskellige forhold vedrørende tilbudsindhentningen, og klageren gjorde gældende, at tilbudsindhentningen havde klar grænseoverskriden-de interesse og derfor var omfattet af principperne om ligebehandling og


18

gennemsigtighed. Ordregiveren påstod klagen afvist. Afvisningspåstanden blev ikke taget til følge, da klagenævnets kompetence omfatter håndhæ-velsen af EU-reglerne om offentlige kontrakter. Klagen blev imidlertid ik-ke taget til følge, da klagenævnet ud fra en samlet vurdering af sagens op-lysninger fandt, at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende inte-resse. Klagen ikke tillagt opsættende virkning i konsekvens af afgørelsen om ikke at tage den til følge. Kommentar: Af EU-domstolens praksis følger: Selvom en offentlig kontrakt ikke er udbudspligtig, fx fordi den angår en tjenesteydelse omfattet af udbudsdi-rektivets bilag II B, er den omfattet af almindelige traktatprincipper og dermed bl.a. undergivet en forpligtelse til offentlighed, hvis kontrakten har klar grænseoverskridende interesse. Se nærmere henvisningerne i ru-brikken »Grænseoverskridende element« i materialesamlingens emnere-gister. Kendelsen her indeholder en række udtalelser om, hvad der skal forstås ved grænseoverskridende interesse, se kendelsens s. 15 og referatet af ud-talelserne i det fulde resumé. På baggrund af disse udtalelser kan gives følgende sammenfatning: Om der foreligger en grænseoverskridende interesse, afhænger af en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. I denne vurdering indgår alle fo-religgende omstændigheder, herunder kontraktens karakter og værdi. Vis-se typer kontrakter kan således på grund af deres karakter have mere grænseoverskridende interesse end andre, og en højere værdi peger mere i retning af grænseoverskridende interesse end en lavere værdi. Tjenesteydelser omfattet af udbudsdirektivets bilag II B har endvidere ikke grænseoverskridende interesse i sig selv og er tværtimod optaget i bi-laget, fordi de som følge af deres karakter umiddelbart ikke har grænse-overskridende interesse. (En tilsvarende udtalelse er indeholdt i præmis 25 i EU-domstolens dom af 13. november 2007 i sag C-457/03, Kommis-sionen mod Irland). For at en bilag II B-tjenesteydelse kan antages at have grænseoverskridende interesse, skal der altså noget ekstra til. Der kan i øvrigt om emnet henvises til en ret udførlig fremstilling i Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning fra 2013 »Køb af B-tjenesteydelser« (vejledningens s. 17-21, link gennem midterste spalte på materialesamlingens forside). Følgende kan bemærkes: I det nye udbudsdirektiv er sondringen mel-lem bilag I B-tjenesteydelser og bilag II B-tjenesteydelser afløst af en særligt høj tærskelværdi for visse tjenesteydelser og nogle særlige regler om indgåelse af kontrakter om sådanne tjenesteydelser over denne tær-skelværdi. Se nærmere direktivets artikel 4, artikel 74 og følgende samt bilag XIV (link til direktivet ligeledes gennem midterste spalte på materi-alesamlingens forside). Se også punkt 114 i direktivets præambel. Desuden kan bemærkes: Det forekommer diffust, hvad der egentlig ligger i betingelsen om, at en grænseoverskridende interesse skal være klar for at udløse pligt til offentlighed osv. Måske ligger der i virkelighe-den ikke noget særligt i dette.

En betingelse om, at et forhold skal være »klart« for at udløse en bestemt retsvirkning, kan på næsten kuriøs måde gøre det »uklart«, hvad der sigtes til. En sådan uklarhed gør sig tilsyneladende også gældende for EU-domstolens betingelse om, at den grænseoverskridende interesse skal være klar (på fransk »certain«, hvilket også kan oversættes til »sikker«). Sprogligt


19

betyder det vel, at den grænseoverskridende interesse skal være nogenlunde oplagt og indiskutabel. Hvis man vurderer en kontrakt til at have grænseover-skridende interesse, synes det imidlertid ligegyldigt, om vurderingen heraf har kunnet foretages umiddelbart eller har krævet nærmere overvejelser. Det er i hvert fald svært at få øje på nogen grund til andet. Man spørger derfor uvilkårligt sig selv, om betingelsen mon fx i stedet sigter til, at den, der gør gældende, at en kontrakt har grænseoverskridende interesse, har bevisbyrden for, at det er rigtigt. Men da en sådan bevisbyrde må være ret selvfølgelig, kommer man nemt ind i spekulationer over, om betingelsen i virkeligheden betyder noget tredje og i så fald hvad og hvorfor. Kommentatorens konklusion er nærmest, at der næppe er noget egentligt indhold i betingelsen om, at den grænseoverskridende interesse skal være klar.

Retten i Koldings dom af 6. juli 2015 i sag BS 9-789/2014 angår samme tilbudsindhentning.

7. marts 2014. Triolab A/S mod Region Midtjylland Offentligt udbud af en rammeaftale vedrørende levering af medico-udstyr med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen omfattede forskellige klagepunkter, men ingen af dem blev taget til følge med konkrete begrundelser. Ikke opsættende virkning. Kommentar: Denne kendelse er omfattende og udførlig og har meget muligt interes-se for aktører inden for medico-området. Som også berørt i det korte re-sumé skønnes det imidlertid, at klagenævnets afgørelser i sagen må ses som konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. Derfor ingen særlig kommentar. 11. marts 2014. HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen Angår to udbud med forhandling efter hinanden i medfør af udbudsdirek-tivets artikel 30, stk. 1, litra a, vedrørende et byggearbejde efter et oprin-deligt begrænset udbud om arbejdet. Efter det andet udbud med forhand-ling besluttede udbyderen at indgå kontrakt med en tilbudsgiver, og kla-gen var indgivet af en anden tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen under det begrænsede udbud og det første udbud med forhandling havde anset for uantageligt, fordi tilbudsprisen væsentligt oversteg udbyderens budget-ramme. Konstateret, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at iværksætte udbuddene med forhandling, idet udbyderen havde været ube-rettiget til at anse klagerens tilbud under det begrænsede udbud for uan-tageligt. Herved henvist til følgende: At tilbudspriserne overstiger udby-derens budgetramme, medfører ikke i sig selv, at tilbuddene er ikke for-skriftsmæssige eller uantagelige efter nationale bestemmelser som krævet i udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Hvis budgetrammen er fast-sat forud og er tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne, vil overskridelse af budgetrammen kunne medføre, at tilbuddene er ikke for-skriftsmæssige, men en budgetramme, som udbyderen havde oplyst i ud-budsbetingelserne, opfyldte ikke disse krav. Annullation af udbyderens beslutning om at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver. Kontrakten ikke erklæret for uden virkning, da udbyderen før indgåelsen af kontrak-ten havde indrykket to profylakse-bekendtgørelser i EU-Tidende og havde


20

overholdt fristerne for indgåelse af kontrakt efter disse bekendtgørelser. Herved henvist til, at klagenævnet som fastslået i en tidligere kendelse ik-ke har hjemmel til at tilsidesætte vurderingen hos en ordregiver, der ind-rykker en profylakse-bekendtgørelse, om at den pågældende kontrakt kan indgås uden udbud. Kommentar: En noget særegen sag med et kompliceret sagsforløb, og kendelsen kan måske umiddelbart forekomme svært tilgængelig. Det centrale i klage-nævnets afgørelser i sagen er imidlertid enkelt og let forståeligt. Det be-står i følgende principielle tilkendegivelser: a) Betingelserne for at iværksætte et udbud med forhandling efter ud-budsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, er ikke opfyldt, blot fordi tilbuds-priserne overstiger udbyderens budgetramme. Denne tilkendegivelse er ikke i fuld overensstemmelse med nogle ud-talelser fra Kommissionen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen om emnet, hvis disse udtalelser skal forstås efter ordlyden, se nærmere refera-tet af dem i kendelsens s. 25 og det fulde resumé. Tilkendegivelsen kan for så vidt ses som en afstandtagen fra disse udtalelser. b) Betingelserne efter artikel 30, stk. 1, litra a, kan derimod være op-fyldt, hvis tilbudspriserne overstiger udbyderens budgetramme, og denne budgetramme har været oplyst på forhånd som bindende. Denne tilkendegivelse ses på sin side at være i god overensstemmelse med artikel 26, stk. 4, litra b, i det nye udbudsdirektiv, der er refereret i kendelsens s. 25-26 og i det fulde resumé, og som klagenævnet også hen-viser til. Ovenstående må kunne tages som udtryk for følgende: Selvom de nye udbudsdirektiver ikke er implementeret i Danmark endnu, kan de have en vis betydning for fortolkningen af de gældende udbudsdirektiver. Således også klagenævnets kendelse af 10. februar 2014, Sønderborg Affald mod Affaldsregion Nord, hvor klagenævnet bl.a. henviste til det nye udbudsdi-rektiv (vedrørende påstand 1 i den pågældende sag).

Særligt om opsættende virkning for klager over direkte tildeling: Betingelsen for opsættende virkning om »uopsættelighed« vil normalt ik-ke være opfyldt, da det typisk vil blive vurderet sådan, at klageren kan kom-penseres tilstrækkeligt ved erstatning. Ved klager over direkte tildeling, altså indgåelse af en udbudspligtig kon-trakt uden udbud, kan klageren imidlertid ikke kompenseres tilstrækkeligt ved erstatning, og det kan derfor muligvis forventes, at klagenævnet vil være tilbøjeligt til at anse betingelsen om uopsættelighed for opfyldt ved sådanne klager. Dette må i så fald også gælde, selvom ordregiveren før kontraktind-gåelsen har indrykket en såkaldt profylakse-bekendtgørelse i EU-Tidende. Se i øvrigt om emnet punkt 2 i kommentaren til klagenævnets kendelse af 6. maj 2013, Widex mod KL, og punkt 4 i kommentaren til klagenævnets kendelse af 27. september 2013, BSN mod Region Sjælland. Sagen her angik indgåelse af en udbudspligtig kontrakt uden udbudsbe-kendtgørelse og dermed en direkte tildeling. Trods det anførte tillagde klage-nævnet imidlertid alligevel ikke klagen ikke opsættende virkning, hvilket ef-ter det foreliggende hang sammen med følgende: Klagen var indgivet, før ordregiveren havde besluttet at foretage den di-rekte tildeling og havde indtrykket to profylakse-bekendtgørelser herom, og klagenævnet havde allerede ved klagens indgivelse truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Efter ordregiverens beslutning om den direkte tildeling og indrykning af den anden profylakse-bekendtgørelse


21

nedlagde klageren en yderligere påstand om, at kontrakten skulle erklæres for uden virkning. Klageren anmodede imidlertid ikke samtidig klagenævnet om at tage spørgsmålet om opsættende virkning op igen, hvilket klagenævnet ud-trykkeligt henviser til i kendelsen. Denne henvisning peger i retning af følgende: Hvis klageren i forbindelse med nedlæggelsen af den nye påstand havde anmodet klagenævnet om på ny at tage stilling til spørgsmålet om opsættende virkning, ville klagenævnet nu muligvis have tillagt klagen opsættende virkning. Forløbet skal måske også ses på baggrund af følgende, der under alle om-stændigheder er værd at bemærke sig: Efter en profylakse-bekendtgørelse skal ordregiveren overholde en standstill-periode (der dog ikke kaldes sådan), og klagerens nye påstand var efter det foreliggende indgivet i denne periode. Der er imidlertid ikke automatisk opsættende virkning for klager i denne pe-riode. Dette fremgår af, at håndhævelseslovens § 12, stk. 2, om automatisk opsættende virkning for klager i standstill-perioden ikke henviser til lovens § 4 om profylakse-bekendtgørelser, men kun til § 3, stk. 1, om standstill-peri-oden efter tildelingsbeslutninger m.m.

Klagenævnets afgørelse om erstatningsspørgsmålet i sagen blev truffet ved kendelse af 4. november 2014.

21. marts 2014. Dansk Byggeri mod Viborg Kommune Licitation efter tilbudslovens afsnit 1 vedrørende et byggearbejde med til-delingskriterium laveste pris. Udbyderen besluttede at indgå kontrakt med tilbudsgiveren med laveste pris, men før kontraktindgåelsen gik tilbudsgi-veren konkurs. Konkursboet overdrog tilbudsgiverens aktiver til et an-partsselskab, hvorefter udbyderen besluttede at indgå kontrakt med an-partsselskabet. Konstateret, at udbyderen havde været uberettiget hertil, da anpartsselskabet ikke havde givet tilbud ved licitationen. EU-domstolens dom i Pressetext-sagen og artikel 72 i det nye udbudsdirektiv angår ændring af eksisterende kontrakter i deres løbetid og var uden be-tydning for sagen. Kommentar: 1) Sagen minder om den sag, der blev afgjort ved klagenævnets ken-delse af 28. januar 2014, MT Højgaard mfl. mod Banedanmark. I kendelsen af 28. januar 2014 fastslog klagenævnet, at udbyderen ikke måtte indgå kontrakt med den ene af to deltagere i et prækvalificeret inte-ressentskab, efter at den anden deltager var gået konkurs. I sagen her fast-slog klagenævnet, at udbyderen ikke måtte indgå kontrakt med et anparts-selskab, der havde overtaget aktiverne fra en tilbudsgiver, der var gået konkurs. I begge sager henviste klagenævnet til, at der forelå en anden si-tuation end den situation, at en tilbudsgiver går konkurs, efter at udbyde-ren har indgået kontrakt med tilbudsgiveren. Se i øvrigt kommentaren til kendelsen af 28. januar 2014. 2) Som det fremgår af det fulde resumé, var følgende tilsyneladende udbyderens opfattelse: Som følge af, at anpartsselskabet havde fået over-draget den konkursramte tilbudsgivers aktiver, havde anpartsselskabet og-så overtaget den konkursramte tilbudsgivers ret til at få kontrakten. Det medførte derfor ikke nogen konflikt med udbudsreglerne, at udbyderen indgik kontrakt med anpartsselskabet. Udbyderen fik imidlertid ikke medhold i dette synspunkt, der heller ik-ke umiddelbart synes at have nogen udbudsretlig relevans.


22

3) Som også nævnt i det fulde resumé gjorde udbyderen før klagens indgivelse over for klageren gældende, at udbyderen havde fulgt Konkur-rence- og Forbrugerstyrelsens anbefalinger. Det fremgår ikke, hvad dette nærmere sigter til. Konkurrence- og For-brugerstyrelsens vejledning »Kontraktændringer« fra 2013 omtaler bl.a. den situation, at en udbyders kontraktpart går konkurs i kontraktens løbe-tid, men synes ikke at beskæftige sig med en situation som den i sagen (link til vejledningen gennem midterste spalte på materialesamlingens forside). 1. april 2014. Damasec IAG JV mod Udenrigsministeriet Udbud med forhandling efter forsvars- og sikkerhedsdirektivet vedrøren-de en rammeaftale om levering af køretøjer med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en deltager i et tilbudsgivende konsortium, der ikke havde fået kontrakten. Klage over, at udbyderens evalueringsmodel ikke sikrede det økonomiske underkrite-riums vægtning, ikke taget til følge. Herved bl.a. henvist til, at udbyderen ikke havde overskredet grænsen for sit vide skøn ved fastlæggelsen af be-dømmelsesmetoden. Klage over, at udbyderen ikke havde ledsaget under-retningen om tildelingsbeslutningen af en kort redegørelse for de relevan-te grunde, delvis taget til følge. Herved bl.a. henvist til, at en udbyders meddelelse om tildelingsbeslutningen for at opfylde kravet i håndhævel-seslovens § 2, stk. 2, om en kort redegørelse for de relevante grunde skal indeholde oplysning om den valgte tilbudsgivers tilbudspris, kortfattet om den anvendte bedømmelsesmetode, indholdet af en eventuel pointskala og de tildelte point. Ikke annullation, da den konstaterede overtrædelse ikke kunne begrunde en annullation. Ikke opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar: 1) Afgørelsen om ikke at tage klagen over udbyderens evalueringsmo-del til følge (påstand 1 i det fulde resumé): Denne afgørelse angår følgende problematik: Hvis tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og det økonomiske underkriteri-um vægter højt (her 70 %), hvorledes skal en pointmodel så udformes, så den sikrer, at det økonomiske underkriteriums høje vægtning sætter sig igennem? Klagenævnet har i to tidligere kendelser tilsidesat en pointmodel med den begrundelse, at det økonomiske underkriteriums vægtning ikke satte sig tilstrækkeligt igennem som følge af pointmodellens udformning. Det drejer sig om kendelse af 9. januar 2012, RenoNorden mod Skive Kom-mune, og kendelse af 18. juli 2013, Calundan mod Gentofte Kommune. I en hel del andre kendelser har klagenævnet på den anden side opretholdt udbyderens pointmodel. Det ville føre alt for vidt at forsøge en analyse af det omtalte spørgsmål her, og der kan om det først og fremmest henvises til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens og Udbudsportalens publikationer om pointmodeller (links gennem »Vejledninger ol.« i midterste spalte på materialesamlin-gens forside). Se også de generelle bemærkninger s. 181-183 i klagenæv-nets kendelse af 8. oktober 2103, Ansaldo mod Banedanmark. Men føl-gende må kunne siges rent overordnet: Udbyderen har et vidt skøn ved fastlæggelsen af pointmodel, og der skal derfor ret meget til, for at klagenævnet tilsidesætter en pointmodel


23

med den begrundelse, at modellen ikke sikrer vægtningen af det økono-miske underkriterium. Formodningen er for, at udbyderens pointmodel er i orden på dette punkt. Den klager, der gør noget andet gældende, skal alt-så løfte en egentlig bevisbyrde for, at det er rigtigt. 2) Afgørelsen om, at udbyderen ikke havde overholdt kravet i håndhæ-velseslovens 2, stk. 2, om, at meddelelser om bl.a. tildelingsbeslutninger skal være ledsaget af en kort redegørelse for de relevante grunde (påstand 3 i det fulde resumé): Som også nævnt i det korte resumé udtalte klagenævnet, at udbyderens meddelelse om tildelingsbeslutningen skal indeholde oplysning om føl-gende for at opfylde det nævnte krav: 1. den valgte tilbudsgivers tilbuds-pris, 2. kortfattet om den anvendte bedømmelsesmetode, 3. indholdet af en eventuel pointskala og 4. de tildelte point. Som det fremgår af det fulde resumé, var det punkterne 2-4, der til dels svigtede her. Til det anførte kan føjes, at meddelelsen også skal indeholde 5. navnet på den valgte tilbudsgiver. Dette fremgår af bl.a. udbudsdirektivets artikel 41, stk. 2, 3. led, som håndhævelseslovens § 2, stk. 2, svarer til, se herom det fulde resumé. (Det var tydeligvis ikke noget problem i den konkrete sag). Følgende må desuden fremhæves: Kendelsen forholder sig ikke til, hvilken begrundelse udbyderen skal give for de tildelte point for de kvali-tative underkriterier. Dette hænger tilsyneladende sammen med, at der ik-ke blev oplevet noget problem på dette punkt i sagen. Spørgsmålet hører imidlertid med i sammenhængen og udgør derfor et ekstra punkt 6 ved si-den punkterne 1-5 ovenfor. I øvrigt må følgende gælde: Hvis udbyderen har offentliggjort bedøm-melsesmetoden/pointskalaen på forhånd, vil punkt 2 og 3 normalt være opfyldt, også selvom de pågældende oplysninger ikke fremgår udtrykke-ligt af meddelelsen om tildelingsbeslutningen. Klagenævnet har truffet mange afgørelser om, hvad der skal til for at en udbyder har opfyldt sin begrundelsespligt. Efter kommentatorens – muligvis uberettigede – fornemmelse er disse afgørelser ikke alle lige konsistente. Der er nok behov for en egentlig analyse af emnet, men også på dette punkt ville det føre alt for vidt at forsøge en analyse i denne kommentar. Ved afgørelse af 6. januar 2014 tog klagenævnet stilling til et spørgs-mål om aktindsigt i sagen. 9. april 2014. EFG Bondo A/S mod Region Hovedstaden Angår et udbud efter udbudsdirektivet af en rammeaftale med tre aktører om levering af varer med tildelingskriterium det økonomisk mest fordel-agtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået en rammeaftale. I en tidligere kendelse havde klagenævnet fastslået, at udbyderen havde begået nogle fejl ved tilbudsvurderingen, og at udbyde-ren skulle have tildelt klageren en rammeaftale, idet udbyderen ville have anset klagerens tilbud som det tredjemest fordelagtige tilbud, hvis udby-deren ikke havde begået fejlene. Udbyderen pålagt at erstatte klagerens fortjeneste ved ikke at have fået en rammeaftale (positiv opfyldelsesinte-resse) med et skønsmæssigt fastsat beløb på 1.250.000 kr. Klageren havde afslået et tilbud fra udbyderen om at opsige rammeaftalen med en af de valgte tilbudsgivere og i stedet tildele klageren en rammeaftale samt beta-


24

le klageren et beløb, og udbyderen gjorde gældende, at klageren derved havde forsømt at begrænse sit tab. Klagenævnet gav ikke udbyderen med-hold i dette synspunkt. Herved bl.a. henvist til, at det er tvivlsomt, om en udbyder efter indgåelse af kontrakt lovligt kan omgøre tildelingen og ind-gå ny kontrakt med en anden leverandør uden nyt udbud, idet et udbud under normale omstændigheder må anses for afsluttet, når kontrakt er indgået, hvilket så meget mere gælder, når der som i sagen er gået ganske lang tid siden indgåelsen af den oprindelige kontrakt. Kommentar: 1) I en tidligere kendelse af 24. oktober 2013 fastslog klagenævnet, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved ikke at tildele klageren en rammeaftale, og det gav derfor sig selv, at udbyderen skulle erstatte kla-gerens positive opfyldelsesinteresse. Dette var også erkendt af udbyderen (bortset fra med hensyn til, om klageren havde forsømt at begrænse sit tab, se herom punkt 3 nedenfor). 2) Fastsættelsen af erstatningens størrelse var en konkret afgørelse på grundlag af sagens oplysninger. 3) Det er en almindelig erstatningsretlig betingelse, at en skadelidt skal søge at begrænse sit tab, og udbyderen gjorde gældende, at klageren ikke opfyldte denne betingelse. Udbyderen støttede det på, at klageren havde afslået et tilbud fra udbyderen om at opsige rammeaftalen med en af de valgte tilbudsgivere og indgå en rammeaftale med klageren i stedet. Bl.a. som følge af den tid, der var gået siden den oprindelige kontrakt, fandt klagenævnet det imidlertid tvivlsomt, om udbyderen kunne tildele klageren en rammeaftale nu uden at komme i strid med udbudsreglerne. Klagenævnet fandt videre, at klageren herefter ikke havde haft pligt til at gå ind på udbyderens tilbud, og at klagerens afvisning af tilbuddet derfor ikke var udtryk for, at klageren havde forsømt at begrænse sit tab. 4) Det spørgsmål, der omtales under punkt 3 ovenfor, havde forbindel-se med følgende generelle problematik: Efter tildelingsbeslutningen og meddelelsen om den bliver udbyderen af en eller anden grund opmærksom på, at udbyderen har overtrådt ud-budsreglerne ved at tildele den valgte tilbudsgiver kontrakten i stedet for at tildele den til en forbigået tilbudsgiver. I en sådan situation opstår føl-gende spørgsmål: Kan udbyderen trække den oprindelige tildelingsbeslut-ning tilbage og i stedet træffe en ny tildelingsbeslutning til fordel for den forbigåede tilbudsgiver? Svaret kan tydeligvis afhænge af, om udbyderen har indgået kontrak-ten i henhold til den oprindelige tildelingsbeslutning eller ej. a) Hvis udbyderen endnu ikke har indgået kontrakten, må det forment-lig antages, at udbyderen kan trække tildelingsbeslutningen tilbage og træffe en ny tildelingsbeslutning. Se nærmere kommentaren til klagenæv-nets kendelse af 26. maj 2010, M.K. Riisager mod Hjørring Kommune, hvor der er gjort rede for klagenævnets praksis om emnet og udviklingen i denne praksis. b) Spørgsmålet forekommer derimod mere tvivlsomt, hvis udbyderen har indgået kontrakten i henhold til den oprindelige tildelingsbeslutning, hvad der var tilfældet i sagen. Klagenævnet har ikke hidtil haft anledning til at tage stilling til, hvad der gælder i en sådan situation. Klagenævnet tog heller ikke en sådan stilling i kendelsen her og havde heller ikke an-ledning til det. Som det fremgår af det ovenstående, havde spørgsmålet


25

imidlertid indirekte betydning i sagen, og kendelsen indeholder derfor forskellige udtalelser om det. Disse udtalelser giver følgende fingerpeg: At udbyderen annuller den første kontrakt og indgår kontrakt med den med urette forbigåede tilbudsgiver i stedet, vil måske i visse tilfælde ikke være i strid med udbudsreglerne, hvis det sker umiddelbart efter indgåel-sen af den første kontrakt. Hvis der derimod er gået nogen tid efter den første kontrakt, virker spørgsmålet mere tvivlsomt, og jo længere tid, jo mere tvivlsomt. Som påpeget af klagenævnet er et udbud afsluttet, når den udbudte kontrakt er indgået, i hvert fald principielt. Det kan muligvis have en vis betydning, om vedståelsesfristen for den forbigåede tilbudsgiver stadig er gældende, hvilket klagenævnet berørte, se det fulde resumé. 11. april 2014. Sigma Entreprise A/S mod Rudersdal Kommune Begrænset udbud efter udbudsdirektivet af et byggeri i totalentreprise. I udbudsbetingelserne var angivet, at tilbuddene skulle overholde lokalpla-nen, hvorefter bebyggelsen højst måtte have tre etager. Udbyderen afviste tilbuddet fra en tilbudsgiver med henvisning til, at kælderen for en del af den projekterede bygning skulle medregnes som etage som følge af den måde, som bygningen ville fremtræde på, hvorved bygningen kom op på fire etager. Tilbudsgiveren klagede til klagenævnet herover, men klagen blev ikke taget til følge, da den pågældende del af tilbudsgiverens projekt måtte anses som et forbehold over for et grundlæggende element i ud-budsbetingelserne. Et yderligere klagepunkt om, at den valgte tilbudsgi-vers projekt af tilsvarende årsager også skulle anses for at have fire eta-ger, blev ikke taget til følge med henvisning til, at det efter bygningslov-givningen afhang af den indklagede kommunes vide skøn, om en kælder skulle anses for en selvstændig etage, og at det ikke var dokumenteret, at den indklagede kommunes skøn herom var åbenbart urigtigt eller i strid med ligebehandlingsprincippet. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar: 1) En noget særegen sag, og afgørelserne i kendelsen må nok skulle ses som konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. 2) Som nævnt i det fulde resumé forsøgte udbyderen efter tilbuddenes modtagelse at få tilbudsgiverne til at underskrive en erklæring om følgen-de: Der skulle ses bort fra udbudsbetingelsernes krav om, at de tilbudte byggerier skulle overholde lokalplanen, og tilbudsgiverne fraskrev sig ad-gangen til at klage i den anledning. Udbyderens ønske om denne erklæ-ring skyldtes tilsyneladende, at alle de tilbudte projekter kunne anses for at være i strid med lokalplanens krav om det maksimale etageantal, og at udbyderen desuagtet ønskede at antage et af projekterne og om nødven-digt få dispensation fra lokalplanen. Forholdet fik ikke betydning for sagen, men det giver anledning til føl-gende bemærkninger: Hvis en udbyder som følge af tilbuddene bliver opmærksom på, at ud-budsbetingelserne har været udformet uhensigtsmæssigt, er udvejen at annullere udbuddet og iværksatte et nyt udbud med ændrede udbudsbe-tingelser. Det er derimod ikke vejen frem at få tilbudsgiverne til at underskrive en erklæring som den omtalte. Dels beskytter udbudsreglerne ikke alene


26

de aktuelle tilbudsgivere, men også potentielle tilbudsgivere. Dels er ud-budsreglerne offentligretlige regler, der ikke er undergivet tilbudsgivernes disposition, og et afkald på at klage til klagenævnet er derfor formentlig uden retsvirkning. (Det ændrer ikke herved, at klagenævnet efter håndhævelseslovens § 10, stk. 1, ikke kan tilkende en part mere end påstået og ikke kan tage hensyn til forhold, der ikke er gjort gældende. Denne regel regulerer alene klagenævnets sagsbehandling, ikke klageadgangen). 24. april 2014. A2Z Turnkey A/S mod Det Humanistiske Fakultet, Københavns Universitet Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende en tjeneste-ydelse. Ordregiveren afviste tilbuddet fra en tilbudsgiver som ukondi-tionsmæssigt med henvisning til, at tilbuddet ikke opfyldte et krav i til-budsbetingelserne om, at tilbuddene skulle angive en fast pris for alle om-fattede ydelser bortset fra en enkelt. Tilbudsgiveren klagede til klagenæv-net over afvisningen og påberåbte sig, at ordregiveren før afvisningen havde tilkendegivet, at ordregiveren ville indgå kontrakt med tilbudsgive-ren. Klagen blev ikke taget til følge med henvisning til, at tilbudsgiverens tilbud var ukonditionsmæssigt som følge af, at tilbuddet ikke opfyldte det omtalte krav i tilbudsbetingelserne. Kommentar: Klagerens synspunkt gik efter det foreliggende ud på følgende: Ordre-giveren var bundet af, at ordregiveren på et tidspunkt havde meddelt kla-geren, at ordregiveren ville tildele klageren ordren, og ordregiveren var derfor afskåret fra at senere afvise klagerens tilbud som ukonditionsmæs-sigt. Klageren fik imidlertid ikke medhold heri, og klagerens synspunkt var da også oplagt uholdbart. Udbudsreglerne er offentligretlige regler, der ikke er undergivet parternes disposition. 28. april 2014. Henning Larsen Architects A/S mod Region Syddan-mark Konkurrencepræget dialog efter udbudsdirektivet vedrørende en OPS-opgave. Klage over tilbudsvurderingen indgivet af en virksomhed, som ifølge sin angivelse skulle være underleverandør for et tilbudsgivende konsortium, der ikke havde fået tildelt opgaven. Klagen afvist, da det ikke var dokumenteret, at det havde været fastlagt, at klageren skulle være un-derleverandør for det pågældende konsortium, hvorfor det ikke var godt-gjort, at klageren havde en så tilstrækkelig klar og direkte interesse i at opnå klagenævnets stilling til klagen, at klageren var klageberettiget efter håndhævelseslovens § 6, stk. 1, nr. 1. Udtalt følgende: Aktuelle og poten-tielle ansøgere om prækvalifikation og tilbudsgivere har retlig interesse i at klage til klagenævnet og har dermed klageadgang. Potentielle underle-verandører til tilbudsgivere har derimod som udgangspunkt ikke retlig in-teresse, men en underleverandør, som på forhånd er fastlagt, kan dog ha-ve tilstrækkelig retlig interesse. Det følger af klagenævnets praksis, at be-grebet retlig interesse ikke bør fortolkes snævert, men det kræves, at kla-geren har en konkret og direkte interesse i at få klagenævnets stillingta-gen. Kommentar:


27

Kendelsen indeholder forskellige generelle udtalelser, om hvem der har og ikke har retlig interesse i at klagenævnet med deraf følgende kla-geadgang. Disse udtalelser er refereret i det korte resumé, og der er ingen grund til at gentage dem her. Til illustration af problematikken skal blot nævnes to tidligere afgørelser, som også begge er omtalt i kendelsen: Klagenævnets kendelse af 6. november 2006, Thorup Gruppen mod Skjern Kommune: Udbud efter tilbudsloven af et byggearbejde i totalen-treprise. Klagen var indgivet af en arkitektvirksomhed, der som underle-verandør havde udført arkitektarbejdet ved udformningen af en forbigået tilbudsgivers projekt. Konstateret, at klageren havde retlig interesse i at klage og dermed klageadgang. Som det fremgår, lå det i sagen fast, at klageren var underleverandør for en forbigået tilbudsgiver. Klagenævnets kendelse af 31. januar 2013: Easy-Climb mod Movia: Angår to udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende udfø-relse af kørsler. Klagen var indgivet af en virksomhed, der leverer et be-stemt udstyr til køretøjer, og gik ud på en klage over et mindstekrav, som klagerens udstyr ikke opfylder. Klagenævnet afviste klagen med følgende begrundelse: En virksomhed, som hverken har afgivet tilbud eller kunne afgive tilbud, og som ikke er en del af en virksomhed, der afgiver tilbud, har ikke tilstrækkelig retlig interesse i at klage til klagenævnet. Som også berørt i kommentaren til kendelsen af 31. januar 2013 skal denne kendelse formentlig forstås sådan, at potentielle underleverandører til tilbudsgivere ikke har klageadgang, hvorimod den næppe skal forstås sådan, at fastlagte underleverandører til tilbudsgivere aldrig kan have kla-geadgang. Denne vurdering bekræftes af klagenævnets udtalelser i ken-delsen af 28. april 2014. 29. april 2014. Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandi-navian MediCopter AB mod Region Midtjylland Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende etablering og drift af et helikopterberedskab med tildelingskriterium det økonomisk mest for-delagtige tilbud. I udbudsbetingelserne var angivet, at tilbudspriser, der oversteg en angivet budgetramme, ville gøre de pågældende tilbud ukon-ditionsmæssige. Klagen var indgivet af en virksomhed, der ejer 50 % af en forbigået tilbudsgiver, og af en virksomhed, der var fastlagt som un-derleverandør for denne tilbudsgiver. Klagen fra den førstnævnte virk-somhed afvist på grund af manglende retlig interesse i at klage, men kla-gen fra den anden virksomhed taget under behandling, da denne virksom-hed havde retlig interesse. Herved henvist til, at det lå helt fast, at denne klager skulle være underleverandør for den pågældende tilbudsgiver. In-deholder generelle udtalelser om begrebet retlig interesse som betingelse for klageadgang svarende til udtalelserne om emnet i klagenævnets ken-delse af 28. april 2014. Konstateret, at udbyderens pointmodel for til-budsvurderingen i relation til det økonomiske underkriterium var uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, da modellen be-virkede, at underkriteriet ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne kunne forvente efter underkriteriets vægt på 30 %. Herved henvist til følgende: Det var af nærmere angivne grunde åbenbart, at de nederste trin i model-lens pointskala ikke ville komme i anvendelse, og det savnede mening, at de nederste trin i pointskalaen skulle anvendes på tilbudspriser, der gjor-


28

de tilbuddene ukonditionsmæssige, fordi de oversteg udbyderens tilken-degivne budgetramme. Annullation. Kommentar: 1) Om begrebet retlig interesse som betingelse for klageadgang henvi-ses først og fremmest til kommentaren til klagenævnets kendelse af 28. april 2014, Henning Larsen mod Region Syddanmark. Kendelsen her viser et tilfælde, hvor en underleverandør til en tilbuds-giver havde retlig interesse og dermed klageadgang, dvs. den ene af de to klagere. Det lå fast, at denne klager skulle være underleverandør for den pågældende tilbudsgiver, se herom nærmere det fulde resumé, og kom-mentaren til kendelsen af 28. april 2014 må herefter kunne suppleres så-ledes: Fastlagde underleverandører til aktuelle tilbudsgivere har retlig interes-se i at klage til klagenævnet og har dermed klageadgang, i hvert fald som udgangspunkt. Den anden af de to klageres interesse i sagen bestod i, at denne klager ejer halvdelen af aktierne i den omtalte tilbudsgiver, hvilket ikke var til-strækkelig retlig interesse. Som det fremgår af det fulde resumé, ønskede tilbudsgiveren selv ikke at klage til klagenævnet. 2) Tilsidesættelsen af udbyderens pointmodel for det økonomiske un-derkriterium: I kommentaren til klagenævnets kendelse af 1. april 2014, Damasec mod Udenrigsministeriet, er udtalt, at der skal ret meget til, for at klage-nævnet tilsidesætter en udbyders pointmodel med den begrundelse, at modellen ikke sikrer vægtningen af det økonomiske underkriterium, og at formodningen er for, at udbyderens pointmodel er i orden på dette punkt. Men her er altså alligevel et tilfælde, hvor klagenævnet tilsidesatte ud-byderens pointmodel med den nævnte begrundelse, endda et tilfælde, hvor det økonomiske underkriterium vægtede lavt (30 %). Det synes at fremgå af kendelsen, at udbyderen havde fastsat pointmo-dellen efter omfattende overvejelser. Klagenævnet fandt imidlertid, at modellen var åbenbart uegnet og til dels uden mening. 2. maj 2014. Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning Offentligt udbud efter udbudsdirektivet af en tjenesteydelse med tilde-lingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage ind-givet af en forbigået tilbudsgiver. Konstateret, at udbyderens begrundelse for tildelingsbeslutningen ikke opfyldte kravet i håndhævelseslovens § 2, stk. 2, om en kort redegørelse for de relevante grunde. Indeholder forskel-lige udtalelser om, hvorledes bestemmelsen skal forstås. Desuden klage over, at udbyderen ikke havde givet klageren fuld aktindsigt i den valgte tilbudsgivers tilbud og udbyderens evalueringsnotat. Dette klagepunkt ik-ke taget til følge, da udbyderen med rette havde undtaget forskellige op-lysninger fra klagerens aktindsigt i medfør af en undtagelsesbestemmelse i offentlighedsloven. Indeholder en tilkendegivelse om, hvorledes denne bestemmelse skal forstås. Ikke opsættende virkning, da der ikke var udsigt til annullation af tildelingsbeslutningen. Kommentar: 1) Afgørelsen om, at udbyderen ikke havde givet klageren tilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen som foreskrevet i håndhævelseslo-vens § 2, stk. 2 (se nærmere under påstand 1 i det fulde resumé): Klage-


29

nævnets begrundelse for denne afgørelse er udførlig, men må efter kom-mentatorens vurdering navnlig skulle ses som en tilkendegivelse om føl-gende: Ved tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelagtige tilbud er det ikke nok, at udbyderen giver oplysning om de point, der er tildelt ved-kommende tilbudsgivers tilbud og det valgte tilbud for de kvalitative un-derkriterier, eller ved brug af sproglige kategorier oplysning om de tildel-te kategorier. Udbyderen skal også give en kort overordnet forklaring på de tildelte point/kategorier. Det er hensigtsmæssigt at se kendelsen her sammen med klagenævnets kendelse af 1. april 2014, Damasec mod Udenrigsministeriet. Tilsammen dækker de to kendelser stort set hele spektret for kravene til udbyderens begrundelse for tildelingsbeslutningen, se også kommentaren til kendel-sen af 1. april 2014. Desuden kan nævnes følgende, der har en naturlig sammenhæng med punkt 2 nedenfor: Som også udtalt i kendelsen af 1. april 2014 skal be-grundelsen for tildelingsbeslutningen bl.a. indeholde oplysning om den valgte tilbudsgivers tilbudspris. Det må antages, at dette kun gælder den samlede tilbudspris og ikke eventuelle delpriser. Emnet skal ikke søges analyseret yderligere her. 2) Afgørelsen om ikke at tage klagerens begæring om fuld aktindsigt til følge (se under påstand 2 i det fulde resumé): Afgørelsen gik ud på, at klageren ikke skulle have aktindsigt i den valgte tilbudsgivers delpriser og forskellige forretningshemmeligheder ved den valgte tilbudsgivers udførelse af opgaven. I øvrigt kan bemærkes: a) Afgørelsen blev truffet i medfør af § 12, stk. 1, nr. 2, i den tidligere offentlighedslov, hvorefter der fra offentlighedens aktindsigt kunne und-tages oplysninger om bl.a. fremgangsmåder eller drifts- og forretnings-forhold, for så vidt det var af væsentlig økonomisk betydning for den per-son eller virksomhed, som oplysningen angik, at begæringen ikke blev imødekommet. Afgørelsen var imidlertid blevet den samme, selvom den var truffet i medfør af den nugældende offentlighedslov, da denne lov in-deholder en ganske tilsvarende bestemmelse i § 30, nr. 2. Kendelsen indeholder en tilkendegivelse om, at den omtalte undtagel-sesbestemmelse forudsætter følgende: At offentlighedens aktindsigt efter et konkret skøn ville medføre nærliggende fare for, at der påføres den virksomhed, der er tale om, et økonomisk tab af nogen betydning. b) Som nævnt blev afgørelsen blev truffet i medfør af offentlighedslo-ven, dvs. ikke forvaltningsloven. Dette hænger efter det foreliggende sammen med, at klagerens begæring om aktindsigt var fremsat før klagen til klagenævnet, dvs. før klageren var blevet part i sagen for klagenævnet med deraf følgende aktindsigt efter forvaltningslovens regler om aktind-sigt for parter.

Afgørelsen var vel imidlertid blevet den samme, selvom den var blevet truffet i medfør af forvaltningsloven. Den relevante undtagelsesbestemmelse i den gældende forvaltningslov ville have været denne lovs § 15 b, nr. 5, hvorefter en parts aktindsigt kan begrænses, i det omfang hensynet til partens kendskab til sagens dokumenter må vige for bl.a. private interesser, hvor hemmelighol-delse efter forholdets særlige karakter er påkrævet. Herved kan dog bemær-kes:


30

Klagenævnets kendelse af 6. januar 2014, Damasec mod Udenrigsministe-riet, udtaler, at den omtalte undtagelsesregel i forvaltningsloven navnlig for-udsætter, at den virksomhed, der er tale om, vil lide et økonomisk tab af »væ-sentlig« betydning. Som nævnt taler kendelsen her på den anden side om et økonomisk tab af »nogen« betydning. Kommentatoren skal ikke kunne vur-dere, hvor stor en realitetsforskel der måtte være mellem de to formuleringer.

5. maj 2014. Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune Angår offentlighedens aktindsigt i en kommunes kontroltilbud ved et ud-bud af drift og vedligeholdelse af veje. Kommunen havde givet en organi-sation aktindsigt i kontroltilbuddet, men med visse udeladelser under henvisning til en undtagelsesbestemmelse i den tidligere offentlighedslov. Konstateret, at udeladelsen var uberettiget, og pålagt kommunen at give klageren fuld aktindsigt i kontroltilbuddet. Indeholder nogle udtalelser om, hvordan den omtalte undtagelsesbestemmelse skal forstås. Kommentar: Som også nævnt i det korte resumé angik sagen offentlighedens akt-indsigt i et kontroltilbud, som en kommune havde udarbejdet i forbindelse med et udbud. Kommunen ønskede at holde nogle angivelser i kontroltil-buddet om enhedspriser og beregning af delpriser uden for aktindsigten, se det fulde resumé om kommunens begrundelse herfor. Klagenævnet fastslog imidlertid, at de nævnte angivelser ikke kunne undtages fra akt-indsigten. Sagen var omfattet af den tidligere offentlighedslov. Den undtagelses-bestemmelse, som kommunen påberåbte sig, var denne lovs § 13, stk. 1, nr. 5, hvorefter aktindsigt kunne undlades, i det omfang det var nødven-digt for at beskytte væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske inte-resser, herunder udførelsen af det offentliges forretningsvirksomhed. Sa-gen ville imidlertid have fået samme udfald, hvis den var blevet afgjort efter den gældende offentlighedslov, da denne lov indeholder en ganske tilsvarende bestemmelse i § 33, nr. 3. Følgende må kunne konstateres: Der kan ikke i medfør af den nævnte undtagelsesbestemmelse ske indskrænkninger i offentlighedens aktindsigt i et kontroltilbud. I øvrigt ingen særlig kommentar. 6. maj 2014. Dubex A/S mod Moderniseringsstyrelsen Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en it-ydelse med kla-ge indgivet af en forbigået tilbudsgiver. Klagen gik ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at tage tilbuddet fra en valgt tilbudsgiver i be-tragtning, idet tilbuddet ikke opfyldte et mindstekrav. Klagen blev ikke ta-get til følge, da der ikke var grundlag herfor. Ikke opsættende virkning, da betingelsen om fumus ikke var opfyldt. Kommentar: Kendelsen er en konkret afgørelse uden generel rækkevidde. Derfor ingen særlig kommentar. 7. maj 2014. DUBA-B8 A/S mod DONG Energy Oil & Gas A/S Begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering af møbler og med klage indgivet af en forbigået tilbudsgiver. Ved en tidlige-re kendelse i sagen havde klagenævnet på grundlag af udbyderens erken-delse konstateret, at udbyderen havde begået forskellige overtrædelser af


31

udbudsreglerne, herunder ved at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i be-tragtning, selvom dette tilbud ikke opfyldte et bestemt mindstekrav. Udby-deren frifundet for et erstatningskrav fra klageren, da heller ikke klage-rens tilbud opfyldte det pågældende mindstekrav og derfor ikke skulle ha-ve været taget i betragtning, hvorfor der ikke var årsagsforbindelse mel-lem udbyderens overtrædelser og klagerens hævdede tab. Klageren gjor-de under behandlingen af erstatningsspørgsmålet bl.a. gældende, at det omtalte krav ikke nødvendigvis skulle forstås som et mindstekrav. Klage-nævnet henviste heroverfor til, at parterne under sagens oprindelige be-handling havde været enige om, at kravet var et mindstekrav, hvilket kla-genævnet havde lagt til grund i den tidligere kendelse, og at dette spørgsmål ikke kunne revurderes under behandlingen af erstatnings-spørgsmålet. Kommentar: Afgørelsen er et udslag af og viser, at en ukonditionsmæssig tilbudsgiver ikke kan få erstatning for udbyderens overtrædelse af udbudsreglerne. Da der er tale om et særegent tilfælde, har afgørelsen formentlig ikke den sto-re generelle rækkevidde i øvrigt. Klagenævnets tidligere kendelse i sagen blev afsagt 25. november 2013. 8. maj 2014. Abena A/S mod Slagelse Kommune Offentligt udbud efter udbudsdirektivet om levering af hjælpemidler. I ud-budsbetingelserne var angivet, at tilbuddene for at være konditionsmæs-sige skulle angå mindst et nærmere angivet antal produktserier, og at der for hver produktserie skulle tilbydes alle størrelser og/eller diametre. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt, fordi tilbuddet ikke angik det krævede antal produktserier. Klagen gik ud på, at den valgte tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi en række af den valgte tilbudsgivers produktse-rier skulle udgå, bl.a. nogle produktserier, hvor der ikke var tilbudt alle størrelser/diametre, med den konsekvens, at heller ikke den valgte til-budsgivers tilbud omfattede det krævede antal produktserier. Klagen blev ikke taget til følge bl.a. med henvisning til, at en udbyder ikke uden særlig anledning har pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysningerne i et til-bud, og at udbyderen af nærmere angivne grunde var berettiget til at gå ud fra, at den valgte tilbudsgivers tilbud angik alle størrelser/diametre. Bl.a. udtalt, at en ordregiver ikke uden at tilsidesætte ligebehandlings-princippet kan underkaste tilbuddene en forskellig prøvelse med hensyn til, om det tilbudte er konditionsmæssigt, medmindre der er særlig anled-ning hertil. Nogle formelle overtrædelser konstateret. Ikke annullation, da overtrædelserne ikke gav grundlag herfor. Ikke opsættende virkning, da klageren havde erkendt, at klagerens tilbud var ukonditionsmæssigt, hvorfor klageren ikke ville lide et uopretteligt tab ved ikke at få opsætten-de virkning, og hvorfor betingelsen om uopsættelighed derfor ikke var op-fyldt. Kommentar: 1) Klagen over, at den valgte tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæs-sigt (se under påstand 2 i det fulde resumé, som nævnt blev dette klage-punkt ikke taget til følge):


32

En noget kompliceret sag med et ikke helt let tilgængeligt faktum. Nogle af klagenævnets udtalelser må endvidere ses som udtryk for kon-krete vurderinger på grundlag af sagens omstændigheder. En væsentlig del af klagenævnets udtalelser er imidlertid udslag af klagenævnets faste praksis, hvorefter en udbyder som udgangspunkt ikke har pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysningerne i tilbuddene. Den-ne praksis er omtalt i flere tidligere kommentarer, senest i kommentaren til klagenævnets kendelse af 18. december 2013, Health Robotics mod Region Hovedstaden. Af generel interesse i sammenhængen er klagenævnets udtalelse om følgende: En ordregiver kan ikke uden at handle i strid med ligebehand-lingsprincippet underkaste tilbuddene en forskellig prøvelse i henseende til, om det tilbudte er konditionsmæssigt, medmindre der er en særlig an-ledning hertil. I dette ligger: Nok har udbyderen som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysningerne i tilbud. Derimod har udbyderen naturligvis ret hertil, men hvis udbyderen gør det, skal det, skal kontrollen være ens for alle tilbuddene, medmindre der måtte være en særlig grund til noget andet. Med hensyn til enkeltheder henvises i øvrigt til kendelsen og det fulde resumé. 2) Klagenævnet konstaterede, til dels på grundlag af udbyderens er-kendelse, at udbyderen havde begået overtrædelse af udbudsreglerne ved beskrivelsen af den udbudte kontrakt i udbudsbekendtgørelsen og ved ud-byderens meddelelse om tildelingsbeslutningen (se under påstand 1 og 3 i det fulde resumé). Disse overtrædelser var efter det foreliggende af formel karakter, og de kunne da heller ikke danne grundlag for annullation af til-delingsbeslutningen. Klagepunkterne om de pågældende overtrædelser var tydeligvis perife-re, og det centrale klagepunkt var utvivlsomt klagen over, at den valgte tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt, jf. punkt 1 ovenfor. At kla-geren fik medhold i de omtalte perifere klagepunkter, havde imidlertid øjensynligt den konsekvens, at klagenævnet ikke pålagde klageren at be-tale sagsomkostninger til udbyderen, dvs. heller ikke selvom klageren ik-ke fik medhold i det centrale klagepunkt. Tværtimod pålagde klagenæv-net udbyderen at betale et beløb til klageren som sagsomkostninger. 20. maj 2014. Maxys A/S og Solid Software Development ApS mod Region Sjælland Angår et krav fra en forbigået tilbudsgiver om, at udbyderen skulle til-pligtes at betale erstatning til dækning af tilbudsgiverens positive opfyl-delsesinteresse, subsidiært negative kontraktinteresse. Ved en tidligere kendelse i sagen havde klagenævnet på grundlag af udbyderens erkendel-se konstateret, at udbyderen havde begået en række overtrædelser af ud-budsreglerne ved tilbudsvurderingen. Udbyderen blev frifundet for er-statningskravet med henvisning til følgende: Udbyderen havde yderligere begået en række overtrædelser af udbudsreglerne ved udformningen af udbudsbetingelserne, og udbuddet kunne derfor ikke danne grundlag for en lovlig tildeling. Der var herefter ikke årsagssammenhæng mellem ud-byderens overtrædelser og klagerens hævdede tab ved ikke at have fået kontrakten, hvorfor klageren ikke havde krav på erstatning til dækning af positiv opfyldelsesinteresse. Udbyderens overtrædelser ved udformningen af udbudsbetingelserne var endvidere grove, og ved afgivelsen af sit til-


33

bud var eller burde klageren være bekendt med de forhold, der udgjorde disse overtrædelser. Der var herefter ikke årsagsforbindelse mellem ud-byderens overtrædelser og klagerens udgift til udarbejdelse af tilbud, hvorfor klageren heller ikke havde krav på erstatning til dækning af nega-tiv kontraktinteresse. Kommentar: Afgørelsen er udslag af klagenævnets praksis på følgende punkter med hensyn til en udbyders overtrædelse af udbudsreglerne ved udformningen af udbudsbetingelserne: a. Hvis overtrædelserne er af en sådan karakter, at udbudsbetingelserne ikke har kunnet danne grundlag for en lovlig tildeling, kan en forbigået tilbudsgiver ikke få erstatning hos udbyderen til dækning af sin positive opfyldelsesinteresse. Dette skyldes, at den almindelige erstatningsretlige betingelse om årsagssammenhæng ikke er opfyldt i et sådant tilfælde. b. Overtrædelserne kan i hvert fald normalt heller ikke danne grundlag for erstatning til dækning af en forbigået tilbudsgivers negative kontrakt-interesse, da tilbudsgiveren har valgt at afgive tilbud, selvom tilbudsgive-ren kunne konstatere overtrædelserne på forhånd. Den erstatningsretlige betingelse om årsagssammenhæng er derfor ligeledes ikke opfyldt. Konsekvensen er, at det navnlig er udbyderens overtrædelser i forbin-delse med tilbudsvurderingen (herunder ved vurderingen af tilbudsgiver-nes egnethed), der kan danne grundlag for erstatning. Dette gælder for begge kategorier af erstatning. I sagen her forelå begge typer overtrædelser på én gang, og overtræ-delserne ved udformningen af udbudsbetingelserne bevirkede, at udbud-det ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildeling. I et sådant tilfælde må følgende gælde: En forbigået tilbudsgiver kan ikke få erstattet sin po-sitive opfyldelsesinteresse. Desuden vil overtrædelserne ved udformnin-gen af udbudsbetingelserne utvivlsomt normalt slå igennem med den kon-sekvens, at der heller ikke kan blive tale om erstatning til dækning af ne-gativ kontraktinteresse. Det sidste var så meget mere tilfældet i sagen, som overtrædelserne ved udbudsbetingelsernes udformning var grove, hvilket klagenævnet udtrykkeligt udtalte. Sagen her er endvidere præget af følgende: Klageren havde ikke selv påberåbt sig udbyderens overtrædelser ved udformningen af udbudsbetin-gelserne, og det var derimod udbyderen, der henviste til dem som et for-svar mod klagerens erstatningspåstande. Dette forhold var imidlertid uden betydning for afgørelsen. 21. maj 2014. Svenningsens Maskinforretning A/S mod Forsvarets Materieltjeneste Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende levering af køretøjer m.m. med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Ud-byderen havde annulleret udbuddet efter klagens indgivelse. Konstateret, at udbyderen havde begået nogle overtrædelser af udbudsreglerne ved udbudsbetingelsernes udformning. Udbyderen frifundet for et krav fra klageren om erstatning til dækning af klagerens udgift til udarbejdelse af tilbud (negativ kontraktinteresse), da klageren ved tilbudsafgivelsen kend-te eller burde kende til de konstaterede overtrædelser, hvorfor der ikke var årsagsforbindelse mellem overtrædelserne og klagerens hævdede tab.


34

Ikke anledning til at tage stilling til at tage stilling til forskellige klage-punkter i øvrigt. Ikke opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar. Klagenævnets konstatering af, at udbyderen havde begået nogle over-trædelser ved udbudsbetingelsernes udformning, er konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. Frifindelsen af udbyderen for klagerens erstatningskrav er udslag af klagenævnets praksis, hvorefter overtrædelser af udbudsreglerne ved ud-budsbetingelsernes udformning normalt ikke kan danne grundlag for er-statning til dækning af en forbigået tilbudsgivers negative kontraktinteres-se. Denne praksis er omtalt i flere tidligere kommentarer, senest i kom-mentaren til klagenævnets kendelse af 20. maj 2014, Maxys mfl. mod Region Sjælland. 3. juni 2014. Danstruct A/S mod Aarhus Universitet Licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende et byggearbejde med klage fra en tilbudsgiver over, at udbyderen havde afvist tilbudsgiverens tilbud som ukonditionsmæssigt som følge af en forudsætning i tilbuddet. Klagen ikke taget til følge, da forudsætningen som følge af sagens om-stændigheder indebar et forbehold, der ikke kunne prissættes, hvorfor ud-byderen havde været forpligtet til at afvise tilbuddet. Kommentar: Ingen særlig kommentar, da afgørelsen synes at give sig selv. 17. juni 2014. GN ReSound Danmark A/S mod Amgros I/S Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af høreapparater. Rammeaftalen var opdelt i forskellige delafta-ler. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der havde fået tildelt en kon-trakt vedrørende en delaftale, men hvis tilbud vedrørende forskellige an-dre delaftaler var blevet afvist som ukonditionsmæssigt. Klage over, at udbyderen havde ændret et mindstekrav umiddelbart inden udløbet af til-budsfristen, ikke taget til følge med henvisning til, at ændringen ikke hav-de ændret ved de grundlæggende udbudsbetingelser og ikke kunne anta-ges at have haft betydning for interesserede erhvervsdrivendes beslutnin-ger om at afgive tilbud eller afstå herfra. Også henvist til, at tilbudsfristen var blevet forlænget som følge af ændringen. Klage over, at en række mindstekrav var i strid med hensynet til at sikre konkurrence og proporti-onalitetsprincippet, ikke taget til følge med henvisning til, at ordregiveren definerer kontraktgenstanden, og at klagenævnet kun efterprøver græn-serne for ordregiverens skøn herved. Nogle klagepunkter i øvrigt ikke ta-get til følge. Afvist en påstand om, at klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen havde været berettiget, men ikke forpligtet, til at konstatere, at klagerens tilbud var konditionsmæssigt på nogle nærmere angivne punk-ter, da påstanden ikke angik en påberåbt overtrædelse af udbudsreglerne. Ikke opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uop-sættelighed ikke var opfyldt. Klagenævnets kendelser af 18. og 19. juni 2014 angår samme udbud. Kommentar: Punkt 1 i kommentaren er ændret lidt den 23. juni 2014 som følge af forhold påpeget af en bruger.


35

1) Afgørelsen om at udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne ved at ændre et mindstekrav (se under påstand 1 i det fulde resumé, også omfattet af en subsidiær påstand 6): En tilsvarende afgørelse er indeholdt i klagenævnets kendelse af 6. maj 2013, Widex mod KL, og der kan i det hele henvises til punkt 1 i kom-mentaren til denne kendelse. Som også nævnt dér må der skulle en hel del til, for at en ændring af udbudsbetingelser ikke er tilladelig, da der tyde-ligvis er et væsentligt praktisk behov for at kunne foretage efterfølgende justeringer af udbudsbetingelser. I modsætning til i Widex-sagen havde udbyderen i sagen her i øvrigt forlænget spørgsmålsfristen og tilbudsfristen (med 14 dage) som følge af den ændring, der var tale om, med en supplerende udbudsbekendtgørelse om forlængelserne. Dette forhold spillede tilsyneladende en vis rolle for klagenævnets afgørelse, og en sådan forlængelse må kunne anbefales til brug i tvivlstilfælde. 2) Afgørelsen om, at en række mindstekrav ikke var i strid med hensy-net til at sikre konkurrence eller med proportionalitetsprincippet (se under påstand 2 i det fulde resumé): Denne afgørelse er udslag af følgende princip, der fremgår af praksis både hos klagenævnet og Retten i Første Instans: Det er udbyderen, der definerer kontraktgenstanden, og tilsidesættelse af en udbyders beslutning herom vil kun ske i helt ekstraordinære undtagelsestilfælde. Eller sagt på en lidt anden måde: Det er udbyderen, der bestemmer, hvad der skal ud-bydes, og hvilke krav der skal stilles til den udbudte ydelse, og en til-budsgiver kan ikke regne med at få medhold i en klage over udbyderens bestemmelser herom. 3) Afvisningen af klagerens påstand om, at klagenævnet skulle konsta-tere, at udbyderen havde været berettiget, men ikke forpligtet, til at anse klagerens tilbud for konditionsmæssigt på nogle punkter (se under på-stand 9 i det fulde resumé): Afgørelsen er udslag af følgende, der også fremgår af tidligere afgørel-ser fra klagenævnet: Klagenævnets kompetence består alene i at tage stil-ling til påberåbte overtrædelser af udbudsreglerne. Klagenævnet afgiver derfor ikke responderende (dvs. teoretiske) udtalelser. 4) I øvrigt skønnes klagenævnets afgørelser i sagen at være konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. 18. juni 2014. Unitron AB mod Amgros I/S Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af høreapparater. Rammeaftalen var opdelt i forskellige delafta-ler. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud på en række delaf-taler udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt med henvisning til, at de tilbudte høreapparater ikke opfyldte to bestemte mindstekrav. Kla-gen gik ud på, at afvisningen var uberettiget, da høreapparaterne ifølge klageren opfyldte de to mindstekrav. Klagen blev ikke taget til følge, da udbyderen af nærmere angivne grunde var berettiget til at lægge til grund, at de tilbudte høreapparater ikke opfyldte de to mindstekrav, og da udbyderen herefter havde været berettiget til at se bort fra klagerens til-bud på de to delaftaler. Bl.a. henvist til, at en tilbudsgiver har risikoen for uklarheder i sit tilbud. Afslået en begæring fra klageren om udsættelse af sagen til indhentelse af syn og skøn. Ikke opsættende virkning, da betin-


36

gelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kla-genævnets kendelser af 17. og 19. juni 2014 angår samme udbud. Kommentar: 1) Afgørelsen om ikke at tage klagen til følge: a) Afgørelsen kan ses som udslag af følgende princip, som klagenæv-net også har fastslået tidligere: En tilbudsgiver har risikoen for uklarheder i sit tilbud. Af dette princip følger bl.a.: Hvis det er uklart, om et tilbud opfylder et mindstekrav, er udbyderen i hvert fald normalt berettiget til uden videre at lægge til grund, at tilbuddet ikke opfylder mindstekravet, og udbyderen har således i hvert fald normalt ikke pligt til at søge forhol-det afklaret. (Et helt andet spørgsmål er, i hvilket omfang udbyderen i det hele taget kan søge en uklarhed i et tilbud afklaret. Dette spørgsmål skal ikke omta-les nærmere her). b) Som det fremgår af det fulde resumé, gjorde udbyderen gældende, at udbyderen var forpligtet til at afvise klagerens tilbud. Klagenævnet nøje-des imidlertid med at konstatere, at udbyderen var berettiget til at afvise tilbuddet. Det skønnes, at sagen ikke kan bære et forsøg på en nærmere analyse af, hvad der måtte ligge heri. 2) Klagenævnets afslag på klagerens ønske om at udsætte sagen på indhentning af syn og skøn: Teoretisk kan det vel ikke udelukkes, at der kan gennemføres et syn og skøn for klagenævnet på en eller anden måde til belysning af en klage. Kommentatoren bekendt er det imidlertid aldrig sket. Dette hænger utvivlsomt sammen med, at klagenævnets afgørelser om ordregivernes overtrædelser af udbudsreglerne træffes ud fra udbudsretlige synspunkter, ikke tekniske synspunkter. Et syn og skøn i sagen her skulle vel have an-gået forskellige tekniske spørgsmål om høreapparaters indretning og funktion. En nærmere belysning af disse spørgsmål havde imidlertid væ-ret uden betydning for afgørelsen, der blev begrundet med rent udbudsret-lige synspunkter om, at en tilbudsgiver har risikoen for uklarheder i sit tilbud m.m. 19. juni 2014. Phonak Danmark A/S mod Amgros I/S Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af høreapparater. Rammeaftalen var opdelt i forskellige delafta-ler. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud på en delaftale ud-byderen havde afvist som ukonditionsmæssigt med henvisning til, at de tilbudte høreapparater ikke opfyldte et bestemt mindstekrav. Klagen gik ud på, at afvisningen var uberettiget, da høreapparaterne ifølge klageren har en funktion, der opfylder mindstekravet. Klagen blev ikke taget til føl-ge, da den omtalte funktion ikke var beskrevet nærmere i tilbuddet, og da udbyderen herefter var berettiget til at lægge til grund, at klagerens hø-reapparater ikke opfyldte mindstekravet, hvorfor udbyderen havde været berettiget til at se bort fra klagerens tilbud på delaftalen. Desuden henvist til, at en tilbudsgiver har risikoen for uklarheder i sit tilbud. Det gjorde ikke forskel, at udbyderen ifølge klageren var bekendt med funktionen fra et tidligere udbud. Ikke opsættende virkning, da betingelsen for opsætten-de virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Klagenævnets kendelser af 17. juni og 18. juni 2014 angår samme udbud. Kommentar:


37

Punkt 2 i kommentaren er ændret lidt den 23. juni 2014 som følge af for-hold påpeget af en bruger. 1) Der henvises først og fremmest til punkt 1 i kommentaren til klage-nævnets kendelse af 18. juni 2014, der angår en lignende klage fra en an-den tilbudsgiver under samme udbud med en tilsvarende afgørelse. 2) I sagen her forelå yderligere følgende problematik: Klagerens høre-apparater indeholder en funktion, der ifølge klageren opfylder det mind-stekrav, der var tale om. Det var angivet i klagerens tilbud, at høreappara-terne har denne funktion, men funktionen var ikke nærmere beskrevet i tilbuddet. Ifølge klageren vidste udbyderen imidlertid fra et tidligere ud-bud, at funktionen opfylder mindstekravet. Efter klagerens opfattelse var det derfor i strid med udbudsreglerne, at udbyderen havde lagt til grund, at klagerens høreapparater ikke opfylder mindstekravet. Forholdet gjorde imidlertid ingen forskel. Dette forekommer også op-lagt, allerede fordi tilbudsgiverne ifølge udbudsbetingelserne skulle give dokumentation for opfyldelsen af mindstekravene. Som nævnt indeholdt klagerens tilbud ikke nærmere oplysninger om den omtalte funktion og indeholdt derfor ikke den krævede dokumentation for opfyldelsen af det mindstekrav, der var tale om. Når imidlertid en udbyder som i sagen her – utvivlsomt med god og saglig grund og måske belært af dårlige erfaringer – har valgt at stille krav om dokumentation for mindstekravenes opfyldel-se, skal et sådant krav naturligvis tages alvorligt og bogstaveligt. Men forholdet havde tilsyneladende heller ikke gjort forskel, selvom udbudsbetingelserne ikke havde indeholdt krav om dokumentation for mindstekravenes opfyldelse. I hvert fald i det sidstnævnte tilfælde havde udbyderen muligvis været berettiget til at anse mindstekravet opfyldt i medfør af § 12, nr. 1, i be-kendtgørelsen om implementering af udbudsdirektivet (om oplysninger, som udbyderen har i forvejen), eventuelt efter at have indhentet supple-rende oplysninger fra klageren i medfør af bestemmelsens nr. 3. Men ud-byderen ville ikke have haft pligt hertil. Det anførte illustrerer følgende, som selv erfarne tilbudsgivere tilsyne-ladende kan have svært ved at forstå, men som det er nødvendigt at be-mærke sig: Enhver tilbudsgiver ved et udbud må indstille sig på, at det er uden no-gen som helst betydning, hvad der er sket under et andet udbud. 25. juni 2014. Sønderborg Affald A/S mod Affaldsregion Nord I/S v/Dansk Affald A/S og Provas Holding A/S Angår en kontrakt mellem to fælleskommunale selskaber A og T om T's udførelse af affaldsforbrænding for A. Kontrakten var indgået uden ud-bud. Klagen var indgivet af et affaldsselskab. Ved en tidligere kendelse i sagen konstaterede klagenævnet, at kontrakten var udbudspligtig efter udbudsdirektivet, erklærede kontrakten for uden virkning, pålagde A at bringe den til ophør pr. 1. juli 2014 og pålagde A en økonomisk sanktion på 500.000 kr. Fristen for, hvornår kontrakten skulle bringes til ophør, ef-ter begæring forlænget til 1. september 2014, og samtidig fastsat en sup-plerende økonomisk sanktion på 185.000 kr. Herved henvist til en samlet vurdering, hvori bl.a. indgik, at klageren ikke havde haft indvendinger mod forlængelsen, at A loyalt havde søgt at efterleve den tidligere kendel-


38

se, og at væsentlige samfundsinteresser af ikke-økonomisk karakter talte for forlængelse Kommentar: Kendelsen taler i og for sig for sig selv, men følgende kan lige bemær-kes: At klagenævnet erklærer en kontrakt for uden virkning og pålægger ordregiveren at bringe den til ophør fra et bestemt tidspunkt, er jo ensbe-tydende med, at kontrakten først erklæres for uden virkning fra det på-gældende tidspunkt og dermed kun delvis erklæres for uden virkning. I et sådant tilfælde skal der efter håndhævelseslovens § 19, stk. 1, jf. § 18, stk. 2, nr. 3, fastsættes en økonomisk sanktion, hvilket også var sket i sagen. Af kendelsen her fremgår endvidere, at der gælder følgende i et sådant tilfælde: Fristen for, hvornår kontrakten skal bringes til ophør, kan efter begæring forlænges på grundlag af en konkret vurdering. Samtidig skal den økonomiske sanktion forhøjes. At den økonomiske sanktion skal forhøjes ved en sådan forlængelse, hænger sammen med principperne for beregning af en økonomisk sankti-on. Disse principper står i bemærkningerne til forslaget til håndhævelses-lovens § 19 og går ud på, at den økonomiske sanktion fastsættes på grundlag af kontraktens værdi og det omfang, hvor den ikke erklæres for uden virkning. En forlængelse af fristen for at bringe kontrakten til ophør er jo ensbetydende med, at dette omfang er blevet større end før, og de nævnte principper fører derfor automatisk til, at den økonomiske sanktion skal forhøjes. Klagenævnets henvisning til væsentlige samfundsinteresser af ikke-økonomisk karakter sigter utvivlsomt til, at et afslag på begæringen om forlængelse måske kunne have ført til problemer med at gå gennemført den nødvendige forbrænding af det affald, der var tale om. 26. juni 2014. AV Form A/S mod Kalundborg Kommune Miniudbud vedrørende levering af varer på grundlag af en delaftale un-der en SKI-rammeaftale med tildelingskriterium laveste pris. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på, at betingelserne for miniudbuddet indeholdt uklare og indbyrdes modstri-dende angivelser af, hvordan tilbudspriserne ville blive beregnet. Klagen ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Med henvisning til håndhævelseslovens § 10, stk. 1, 2. pkt., udtalt at klagenævnet ikke skulle tage stilling til, om ordregiverens fremgangsmåde ved beregningen af til-budspriserne var egnet til at identificere tilbuddet med laveste tilbudspris, eller om betingelserne for at iværksætte et miniudbud i det hele taget var opfyldt. Ikke taget stilling til en begæring fra klageren om opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen Kommentar: 1) Klagenævnets afgørelse om ikke at tage klagen til følge er en kon-kret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. 2) Klagenævnets udtalelse om at klagenævnet ikke skulle tage stilling til, om ordregiverens fremgangsmåde ved beregningen af tilbudspriserne var egnet til at identificere tilbuddet med laveste pris: Klagenævnet henviste herved til håndhævelseslovens § 10, stk. 1, 2. pkt., hvorefter (kort gengivet) klagenævnet ikke kan tage spørgsmål op af egen drift. Klagenævnets udtalelse kan vel tages som udtryk for, at klagen muligvis reelt kunne forstås som en klage over ordregiverens fremgangs-


39

måde ved beregningen af tilbudspriserne – og måske også, at en sådan klage ikke på forhånd kunne anses for oplagt uberettiget. Forholdet var imidlertid ikke omfattet af klagerens påstande, sådan som de var formule-ret. Se det fulde resumé om ordregiverens omtalte fremgangsmåde. 3) Klagenævnets udtalelse om, at klagenævnet ikke skulle tage stilling til, om betingelserne for at iværksætte et miniudbud var opfyldt, ligeledes med henvisning til håndhævelseslovens § 10, stk. 1, 2. pkt.: Denne udtalelse sigter tydeligvis til, at betingelserne for at iværksætte et miniudbud efter det foreliggende ikke var opfyldt, allerede fordi der ifølge vilkårene for rammeaftalen skulle trækkes på den pågældende del-aftale ved direkte tildeling, se ligeledes herom det fulde resumé. Heller ikke dette forhold var imidlertid omfattet af klagerens påstande. 4) Klagenævnets beslutning om at afgøre klagesagen i stedet for at tage stilling til klagerens begæring om opsættende virkning hænger tydeligvis sammen med følgende: Reglerne i håndhævelseslovens § 12 om automatisk opsættende virk-ning af klager i standstill-perioden og om, at klagenævnet skal træffe af-gørelse om opsættende virkning for sådanne klager inden 30 kalenderda-ge, gælder ikke for miniudbud. Klagenævnet skulle derfor ikke tage stil-ling til begæringen om opsættende virkning inden for en bestemt frist. Klagenævnet kunne endvidere afgøre klagesagen inden for kort tid (ca. 2 måneder), og klagenævnet kunne derfor lige så godt gøre dette umiddel-bart i stedet for først at træffe en særlig afgørelse om opsættende virkning. 27. juni 2014. Ulefos NV A/S mod Esbjerg Forsyning A/S Udbud vedrørende levering af jerndæksler m.m. Udbuddet blev gennem-ført som et udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, efter et forudgående offentligt udbud. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og et underkriterium Pris vægtede 70 %. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klage over, at udbyderens pointmodel i relation til underkriteriet Pris re-elt var udtryk for, at tildelingskriteriet var laveste pris, eller for, at under-kriteriet Pris fik for stor betydning ved tilbudsvurderingen, ikke taget til følge. Herved henvist til udbyderens skøn ved fastlæggelse af evalue-ringsmodel. Desuden bl.a. henvist til, at udbyderen havde fastlagt model-len på grundlag af tilbudspriserne og sit kendskab til den forventelige prisspredning, og til, at en targetpris i modellen var fastsat nogenlunde midt i spændet for tilbudspriserne. Klage over, at udbyderen var overgået til udbuddet med forhandling, ikke taget til følge, da ingen af tilbuddene ved det offentlige udbud havde opfyldt et krav om dokumentation for, at de tilbudte produkter opfyldte en bestemt standard, hvorfor ingen af til-buddene var forskriftsmæssige. Kommentar: 1) Klagenævnets opretholdelse af udbyderens pointmodel (se under påstand 1 og 2 i det fulde resumé): Endnu en afgørelse, der bidrager til den udbudsretlige viden om ud-formning af pointmodeller. Modellen i sagen her var præget af følgende, der vist ikke har foreligget på denne måde i klagenævnets hidtidige sager om emnet: Der var kun en lille spredning i tilbudspriserne, men udbyderen havde udformet pointmodellen sådan, at hele pointskalaen for det økonomiske


40

underkriterium alligevel blev udnyttet. Det økonomiske underkriterium vægtede højt, og konsekvensen af pointmodellens udformning var, at un-derkriteriets høje vægtning satte sig effektivt igennem. I øvrigt ville det føre alt for vidt at komme ind på emnet evaluerings-modeller i denne kommentar. Der henvises om emnet til rubrikken om det i materialesamlingens emneregister og Konkurrence- og Forbrugerstyrel-sens og Udbudsportalens publikationer om det. 2) Klagenævnets afgørelse om, at udbyderen havde været berettiget til at gå over til et udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets ar-tikel 30, stk. 1, litra (se under påstand 3 i det fulde resumé): Overgangen til udbuddet med forhandling skyldtes bl.a., at ingen af tilbuddene havde overholdt et krav om dokumentation for de tilbudte pro-dukters opfyldelse af en bestemt standard. Klagerens synspunkt gik ud på, at det pågældende krav var bagatelagtigt, hvorfor manglende overholdelse af det ikke gjorde tilbuddene uforskriftsmæssige (hvad der er den relevan-te betingelse i den nævnte direktivbestemmelse). Klageren fik imidlertid ikke medhold i dette synspunkt, der da også nærmest virker som udslag af manglende forståelse for almindelige ud-budsretlige tankegange. Et krav om dokumentation er ikke en bagatel. Desuden havde udbyderen udtrykkeligt angivet i udbudsbetingelserne, at tilbud, der ikke overholdt kravet, ville blive anset for ukonditionsmæssi-ge. Allerede som følge heraf var udbyderen formentlig forpligtet til at an-se alle tilbuddene for ukonditionsmæssige (hvilket udbyderen også gjorde gældende, ikke omtalt i det fulde resumé). 1. juli 2014. Havnens Skibsreparationer A/S og Nettobådene A/S mod Trafikselskabet Movia Udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende havnebussejlads med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kon-trakten. Et underkriterium Pris vægtede 40 %. Konstateret, at udbyderens pointmodel for tilbudsvurderingen i relation til dette underkriterium var i strid med udbudsreglerne. Herved henvist til en række forskellige forhold, bl.a. at modellen ikke gav mulighed for at afspejle selv prisforskelle blot på 10 % eller 20 % i forhold til en fastsat targetpris, idet modellen gik ud på, at tilbudspriser på mere end kun 6 % over targetprisen ikke skulle ha-ve point, at modellen var fastsat efter modtagelsen af tilbuddene og var uforudsigelig for tilbudsgiverne, at udbyderen herefter havde bevisbyrden for, at modellen var egnet, og at denne bevisbyrde ikke var løftet. Se i øv-rigt det fulde resumé om begrundelsen, der ikke kan gengives kort. Ikke anledning til at tage stilling til nogle klagepunkter i øvrigt. Ikke opsæt-tende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om fumus ikke var opfyldt, sådan som klagerens påstande var nedlagt og formuleret ved kla-gens indgivelse, og da betingelsen om uopsættelighed heller ikke var op-fyldt. Kommentar: Endnu en afgørelse om udformningen af pointmodeller, her med til-sidesættelsen af den anvendte model. Klagenævnets begrundelse for denne tilsidesættelse ses at indeholde følgende to hovedelementer: 1. Udbyderens pointmodel blev fastsat efter tilbuddenes modtagelse og var uforudsigelig for tilbudsgiverne. 2. Model-len var uegnet i sig selv – eller udbyderen havde i hvert fald som følge af


41

modellens karakter bevisbyrden for, at den var egnet. Om disse to ele-menter kan bemærkes: 1) Modellen blev fastsat efter tilbuddenes modtagelse og var uforudsi-gelig: En evalueringsmodel skal oplyses på forhånd, hvis den har en karakter, som tilbudsgiverne ikke med rimelighed kan forvente, således kendelse af 27. oktober 2011, FICS mod Patientombuddet (der må forstås på denne måde). Kendelsen her ligger på samme linje. Bortset herfra har en udbyder efter klagenævnets praksis ikke pligt til at oplyse en evalueringsmodel på forhånd. Heri ligger forudsætningsvist, at udbyderen heller ikke har pligt til at fastsætte evalueringsmodellen på forhånd, og at udbyderen herunder ikke har pligt til at fastsætte modellen før tilbuddenes åbning. I kendelsen her henviste klagenævnet ganske vist bl.a. til, at udbyderen havde fastsat modellen efter tilbuddenes modtagelse. Denne henvisning er imidlertid blot et led i klagenævnets begrundelse for, at udbyderen havde bevisbyrden for modellens egnethed, og skal vel i øvrigt ses som udtryk for følgende: Bl.a. som følge af pointmodellens særegne karakter sam-menholdt med, at den var fastsat efter tilbuddenes modtagelse/åbning, kunne modellen være fastsat med det formål at favorisere den valgte til-budsgiver. Udbyderen havde derfor bevisbyrden for, at modellen ikke var fastsat med dette formål. 2) Modellen var uegnet i sig selv (spørgsmålet om bevisbyrde er til dels omtalt under punkt 1 ovenfor): Sagen var præget af de nedennævnte særegne omstændigheder. Disse omstændigheder var helt anderledes end omstændighederne fx i den sag, som blev afgjort ved klagenævnets kendelse af 27. juni 2014, Ulefos mod Esbjerg Forsyning, der angik en ganske lignende klage, men hvor udby-derens pointmodel blev opretholdt. Udbuddet angik ikke en standardydelse, og udbyderen havde ikke no-get sikkert grundlag for en forhåndsvurdering af, hvilke tilbudspriser der realistisk kunne forventes. Udbyderen havde fastsat en targetpris som til-syneladende svarende til den lavest tænkelige tilbudspris, og udbyderens pointmodel var fastsat sådan, at tilbud med tilbudspriser på blot mere end 6 % over targetprisen ikke kunne få point overhovedet. Der indkom kun to tilbud, dvs. tilbuddene fra klageren og den valgte tilbudsgiver, og mo-dellen førte til, at kun det valgte tilbud fik point for underkriteriet Pris. Underkriteriet Pris vægtede lavt (40 %), men udbyderens model førte til, at underkriteriet reelt fik for stor vægt. Klagerens tilbudspris var kun ca. 7 % højere end den valgte tilbudsgi-vers tilbudspris, men denne beskedne forskel førte til, at den valgte til-budsgivers tilbud fik et højt pointtal for underkriteriet Pris, og at klage-rens tilbud slet ikke fik point for dette underkriterium. 3. juli 2014. HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen Licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende et byggearbejde. I licita-tionsbetingelserne var angivet, at tilbuddene skulle vedlægges en til-sagnserklæring fra en garantistiller, og det var fremhævet, at erklæringen skulle afgives på en blanket, der indgik i licitationsbetingelserne. Den valgte tilbudsgiver havde vedlagt sit tilbud en tilsagnserklæring, der ikke var afgivet på blanketten, og klagenævnet konstaterede, at udbyderen som


42

følge heraf havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage til-budsgiverens tilbud i betragtning. Herved henvist til følgende: Der ikke er grundlag for at forstå ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven anderle-des, end hvad der følger af EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova, og § 12 i bekendtgørelsen om implementering af ud-budsdirektivet. Efter bl.a. Manova-dommen er en ordregiver endvidere forpligtet til at følge de kriterier, som ordregiveren selv har fastsat. Da udbyderen havde taget den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning i den foreliggende skikkelse, var det ufornødent at tage stilling til, om udbyde-ren lovligt kunne have anmodet tilbudsgiveren om at eftersende tilsagns-erklæringen på blanketten. Annullation. Kommentar: 1) Klagenævnets udtalelse om følgende: Der er ikke grundlag for at forstå ligebehandlingsprincippet i tilbudsloven anderledes, end hvad der følger af EU-domstolens dom i Manova-sagen og § 12 i bekendtgørelsen om implementering af udbudsdirektivet: Dette forhold kan også udtrykkes således: Tilkendegivelserne i Mano-va-dommen og reglerne i implementeringsbekendtgørelsens § 12 er ud-tryk for almindelige udbudsretlige principper. Dette er ligeledes nævnt i materialesamlingens kommentar til Manova-dommen, altså EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12. 2) Klagenævnets afgørelse går ud på følgende: Udbyderen kunne ikke tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, sådan som det var afgi-vet, fordi en vedlagt tilsagnserklæring fra en garantistiller ikke som kræ-vet i licitationsbetingelserne var udstedt på en bestemt blanket. Klage-nævnet henviste herved bl.a. til en udtalelse fra EU-domstolen i præmis 40 i Manova-dommen, hvorefter en ordregiver er forpligtet til strengt at følge de kriterier, som ordregiveren selv har fastsat. Umiddelbart kunne afgørelsen måske forekomme noget formalistisk, for så vidt som den tilsagnserklæring, der var vedlagt den valgte tilbuds-givers tilbud, tilsyneladende reelt var fyldestgørende. Formaliteter er imidlertid til for at blive overholdt, og udbyderen havde unægtelig tilken-degivet klart og utvetydigt, at tilsagnserklæringen skulle afgives på blan-ketten, se nærmere det fulde resumé. Selvom udbudsreglerne utvivlsomt bør håndteres pragmatisk og uden unødig formalisme, må der være græn-ser for, hvor langt man kan gå i denne henseende. 3) Klagenævnet havde derimod ikke anledning til at tage stilling til, om udbyderen havde været berettiget til at anmode tilbudsgiveren om at eftersende tilsagnserklæringen på blanketten. Afgørende for, om udby-deren havde været berettiget til en sådan anmodning, ville have været, om der var hjemmel til det i principperne i Manova-dommen og implemente-ringsbekendtgørelsens § 12. Da klagenævnet som nævnt ikke tog stilling til spørgsmålet, er der hel-ler ikke anledning til at komme nærmere ind på det på her. Klagenævnets afgørelse om erstatningsspørgsmålet i sagen blev truffet ved kendelse af 29. oktober 2014. 8. juli 2014. Computerworld Denmark mod Statens IT Angår et ønske om aktindsigt efter offentlighedsloven i tilbudspriserne ved et miniudbud. Konstateret, at ordregiveren var berettiget til at nægte denne aktindsigt i medfør af offentlighedslovens undtagelsesregel om be-skyttelse af væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske interesser.


43

Begrundelsen herfor kan sammenfattes således: Der var en sådan lighed mellem de enkelte miniudbud under den pågældende rammeaftale, at der var konkret risiko for følgende: Hvis leverandørerne under rammeaftalen får kendskab til hinandens tilbudspriser ved et miniudbud, vil de kunne tilrettelægge deres tilbudspriser ved efterfølgende miniudbud på en sådan måde, at ordregiveren lider et økonomisk tab. Kommentar: Udtrykket »miniudbud« sigter til træk på en rammeaftale ved fornyet konkurrence i medfør af udbudsdirektivets artikel 32, stk. 4, 2. afsnit, 2. led. (Det overvejes at indlægge en liste over forkortelser i materialesam-lingen for at undgå angivelser som denne). Sagen var omfattet af den tidligere offentlighedslov. Den undtagelses-regel, der var tale om, var denne lovs § 13, stk. 1, nr. 5, hvorefter offent-lighedens aktindsigt kunne begrænses, i det omfang det var nødvendigt for at beskytte væsentlige hensyn til det offentliges økonomiske interes-ser. Det havde imidlertid ikke gjort forskel, hvis sagen havde været om-fattet af den gældende offentlighedslov, da denne lov indeholder en gan-ske tilsvarende regel i § 33, nr. 3. Klagenævnet henviste til nogle udtalelser fra Folketingets Ombuds-mand, hvorefter (kort gengivet) den økonomiske tabsrisiko for det offent-lige skal være konkretiseret for at kunne begrunde en undtagelse fra akt-indsigt i medfør af den omtalte undtagelsesregel. Klagenævnets praksis ligger endvidere tydeligvis på samme linje. Dette fremgår af kendelsen her og også af klagenævnets kendelse af 5. maj 2014, Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune, hvor klagenævnet bl.a. udtalte, at ordregiveren ikke havde godtgjort en konkret økonomisk tabsrisiko ved fuld aktindsigt efter offentlighedsloven i et kontroltilbud. Den teoretiske, abstrakte risiko for skade på det offentliges økonomi-ske interesser, der måtte følge af fuld aktindsigt i tilbuddene ved et udbud, er altså ikke nok til at unddrage fx tilbudspriserne fra offentlighedens akt-indsigt efter offentlighedsloven. Der skal noget mere konkret til. I sagen her fandt klagenævnet imidlertid, at der forelå noget sådant mere konkret, der kunne begrunde nægtelse af aktindsigt i tilbudspriserne og dermed nægtelse af fuld aktindsigt. Dette mere konkrete bestod i føl-gende: Der var tale om et miniudbud på grundlag af en rammeaftale, og som følge af rammeaftalens indhold adskilte betingelserne for de enkelte miniudbud sig ikke meget fra hinanden. Offentlighedens (og dermed leve-randørernes) kendskab til tilbudspriserne ved ét miniudbud under ramme-aftalen kunne derfor tænkes at påvirke tilbudspriserne ved fremtidige mi-niudbud under rammeaftalen på en måde, der var i strid med ordregive-rens væsentlige økonomiske interesser. Noget tilsvarende kan sikkert siges om mange miniudbud, og kendel-sen har vel derfor en rækkevidde i stil med følgende: Tilbudspriserne ved miniudbud på grundlag af en rammeaftale vil i mange tilfælde kunne und-tages fra offentlighedens aktindsigt. Denne rækkevidde angår imidlertid kun miniudbud, og kendelsens for-udsætninger og begrundelse peger på den anden side i retning af følgende: Tilbudspriserne ved almindelige udbud kan normalt ikke kan undtages fra offentlighedens aktindsigt i medfør af den omtalte undtagelsesbestemmel-se.


44

9. juli 2014. Attendo A/S mod Holbæk Kommune Konkurrencepræget dialog efter udbudsdirektivet vedrørende opførelse og drift af et plejecenter i form af OPP. Driften skulle bl.a. omfatte udførelse af plejen. Klagen omfattede nogle klagepunkter om, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne i forbindelse med en prækvalifikation. Et af kla-gepunkterne gik ud på, at udbyderen havde overtrådt bl.a. forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet ved at tillægge det negativ betydning, at klageren havde angivet nogle svenske referencer. Klagenævnet fastslog, at kontrakten ikke var omfattet af udbudsplig-ten, da kontraktens hovedformål var udførelsen af plejen, hvilket er om-fattet af udbudsdirektivets bilag II B. Klagenævnet fastslog desuden, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse, således at alminde-lige EU-retlige principper skulle overholdes i forbindelse med den. Her-ved henvist til (kendelsen må forstås således), at en ordregivers skøn med hensyn til, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse, skal udøves forsigtigt, og at en kontrakt i tvivlstilfælde skal anses for at have grænse-overskridende interesse. Desuden navnlig henvist til værdien af de byg-ninger, der skulle opføres. Klagenævnet tog herefter stilling til klagen, men tog ikke klagen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Med hensyn til klagepunktet ved-rørende referencer henvist til, at udbyderen ikke havde tillagt det negativ betydning, at klageren angav svenske referencer, men blot havde lagt vægt på de overordnede forskelle i social- og sundhedslovgivningen lan-dene imellem. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning, men i stedet afgjort klagesagen. Kommentar: 1) Afgørelsen om, at kontrakten ikke var udbudspligtig: Der var tale om en såkaldt blandet kontrakt med både udbudsretlige elementer og et ikke-udbudsretligt element. De udbudsretlige elementer var opførelsen af plejecentret og en del af driften, der skulle bestå i vedli-geholdelse m.m. Det ikke-udbudsretlige element var den del af driften, der skulle bestå i udførelse af pleje, hvad der er omfattet af udbudsdirek-tivets bilag II B og derfor ikke er udbudspligtigt. Som følge af det OPP-koncept, som kontrakten var et led i, ville et særskilt udbud af de udbudspligtige elementer i kontrakten være uden mening. De udbudspligtige elementer var derfor uadskillelige fra det ik-ke-udbudspligtige element. Når noget sådant er tilfældet, er kontraktens hovedformål afgørende for, om der er udbudspligt, hvilket EU-domstolen har fastslået i dom af 6. maj 2010 i sagerne C-145/08 og C-149/08, Loutraki. I sagen her fandt klagenævnet endvidere, at det ikke-udbudspligtige element, altså udførelsen af plejen, var kontraktens hovedformål, og at kontrakten derfor ikke var udbudspligtig (også selvom den faktisk var blevet udbudt). Klagenævnets afgørelse herom hænger utvivlsomt sam-men med, at udførelsen af plejen var kontraktens egentlige formål og dermed dens hovedformål i den almindelige sproglige betydning af dette ord. I øvrigt oversteg værdien af plejen tilsyneladende langt værdien af de øvrige ydelser i kontrakten, hvilket måske også kan have spillet en rolle. OPP-kontrakter vedrørende opførelse og drift af plejecentre synes at være almindelige i disse år. Der er vel ikke grund til at gå ud fra, at om-stændighederne ved den konkrete OPP-kontrakt skulle være væsentligt


45

anderledes end sædvanligt, og kendelsen har derfor formentlig følgende rækkevidde: OPP-kontrakter om opførelse og drift af plejecentre er nor-malt ikke udbudspligtige efter det gældende udbudsdirektiv. (Det ville føre for vidt her at komme ind på, hvad der måtte gælde om spørgsmålet under det nye udbudsdirektiv). 2) Afgørelsen om, at kontrakten havde klar grænseoverskridende inte-resse med de deraf følgende konsekvenser: Klagenævnets kendelse af 6. marts 2014, 4S mod Region Syddanmark, indeholder forskellige principielle udtalelser om begrebet grænseover-skridende interesse. Se om emnet også kommentaren til 4S-kendelsen. Kendelsen her ses at føje følgende til emnet: En ordregivers skøn med hensyn til, om en kontrakt har grænseoverskridende interesse, skal udøves forsigtigt, og i tvivlstilfælde skal kontrakten anses for at have grænse-overskridende interesse. Af grunde svarende til dem, der er anført under punkt 1 ovenfor i slut-ningen, har kendelsen her endvidere formentlig følgende rækkevidde: OPP-kontrakter om opførelse og drift af plejecentre skal normalt anses for at have klar grænseoverskridende interesse. 3) Klagenævnets afgørelser om ikke at tage klagepunkterne til følge skønnes at være konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændighe-der. Der er dog måske visse principielle overtoner i afgørelsen vedrørende klagerens referencer, men det ville føre for vidt at komme nærmere ind på spørgsmålet her. 18. juli 2014. Kontech A/S og ES Stålindustri ApS mod Boligorgani-sationen Tårnbyhuse Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende et byggearbejde. Ud-byderen afviste en ansøgning om prækvalifikation fra et konsortium be-stående af to virksomheder med henvisning til, at ansøgningen ikke som krævet i udbudsbekendtgørelsen indeholdt en erklæring på tro og love vedrørende udelukkelsesgrundene i udbudsdirektivets artikel 45. Konsor-tiet klagede til klagenævnet og gjorde gældende, at afvisningen var ube-rettiget, fordi konsortiet havde vedlagt serviceattester for de to virksom-heder. Klagen blev ikke taget til følge, allerede fordi serviceattesterne ik-ke dækkede alle udelukkelsesgrundene i artikel 45, stk. 2, hvorfor udbyde-ren var berettiget til at anse ansøgningen for ukonditionsmæssig. Kommentar Afgørelsen er oplagt og kunne ikke falde anderledes ud. 28. juli 2014. BEKEY A/S mod Greve Kommune Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af et elektronisk tryghedssystem til plejekrævende borgere med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. På grundlag af udbyderens erkendelse konstaterede klagenævnet, at udbyde-ren havde overtrådt udbudsreglerne ved uoverensstemmende angivelser i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne og ved, at to mindstekrav til den efterspurgte ydelse ikke var egnede som mindstekrav. Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen med henvisning til følgende: Uov-erensstemmelserne mellem udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingel-serne var af en sådan karakter, at gennemsigtighedsprincippet var tilside-


46

sat, og uoverensstemmelserne kunne desuden have haft væsentlig betyd-ning for tilbudsafgivelsen, udbudsprocessen og tilbudsvurderingen. De to uegnede mindstekrav medførte endvidere, at udbudsbetingelserne ikke kunne danne grundlag for et lovligt udbud. Klagenævnet fandt ikke an-ledning til at tage stilling til nogle klagepunkter i øvrigt. Ikke opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar: 1) Afgørelsen om, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved uoverensstemmende angivelser i udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetin-gelserne (punkt 1 i det fulde resumé): Naturligvis skal udbudsbekendtgørelsen og udbudsbetingelserne ved et udbud være i overensstemmelse med hinanden. Uoverensstemmelser mel-lem dem vil være en overtrædelse af gennemsigtighedsprincippet, i hvert fald hvis uoverensstemmelserne ikke er rent bagatelagtige og oplagt uden realitetsbetydning. Uoverensstemmelserne i sagen her var endvidere ret omfattende, og klagenævnet fandt herefter, at uoverensstemmelserne var i strid med gennemsigtighedsprincippet. Klagenævnet fandt desuden, at uoverensstemmelserne kunne have haft reel betydning for tilbudsafgivel-sen og tilbudsvurderingen m.m. Heri må ligge, at uoverensstemmelserne også var i strid med ligebehandlingsprincippet eller i hvert fald kunne væ-re det. Den bedste måde at undgå uoverensstemmelser mellem udbudsbe-kendtgørelsen og udbudsbetingelserne på er utvivlsomt først at indrykke udbudsbekendtgørelsen, når udbudsbetingelserne er helt færdige. Om-vendt kan det være en sikker vej til problemer at starte med at indrykke udbudsbekendtgørelsen og derefter gøre udbudsbetingelserne færdige, mens man venter på tilbuddene. (Det kan ikke ses, om det var det, der skete her). 2) Afgørelsen om, at to mindstekrav var uegnede (punkt 2 i det fulde resumé): a) Det ene af de to mindstekrav gik ud på, at installation af et trygheds-system skulle kunne ske let og hurtigt. Afgørelsen vedrørende dette mind-stekrav er udslag af følgende princip: Forhold, hvis opfyldelse forudsætter en subjektiv, skønsmæssig vurde-ring, må ikke være mindstekrav, men skal placeres under tilbudsvurderin-gen i henhold til et kvalitativt underkriterium. Emnet er nærmere omtalt i kommentaren til klagenævnets kendelse af 12. januar 2012, Dansk Flygt-ningehjælp mod Roskilde Kommune, hvortil henvises. Om en installation kan ske »let og hurtigt«, afhænger endvidere netop af en skønsmæssig, subjektiv vurdering. Jurister oplever det omtalte princip som let forståeligt og nærmest ind-lysende, da det adresserer en fundamental juridisk tankestruktur om for-skellen mellem regel og skøn. Ikke-jurister, der ikke er indlevet i denne tankestruktur, kan derimod tilsyneladende have vanskeligt ved at forstå princippet. Dette ændrer imidlertid ikke ved, at princippet er en del af ud-budsretten og skal følges. b) Det andet af de to mindstekrav gik ud på, at tilbuddene skulle inde-holde en nærmere beskrivelse af en bestemt funktion. Mindstekravet fremtrådte imidlertid som et krav til den efterspurgte ydelse, hvorfor det var uklart, hvad mindstekravet egentlig sigtede til.


47

29. juli 2014. TEAM OPP v/ DEAS A/S mod Region Midtjylland Udbud efter udbudsdirektivet i form af konkurrencepræget dialog vedrø-rende et OPP-projekt om opførelse og drift af et psykiatrisk center med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på to klagepunkter vedrørende tilbudsvurderingen. Kendelsen angår kun spørgsmålet, om klagen skulle tillægges opsættende virkning. Klagenæv-net fastslog, at betingelsen for opsættende virkning om fumus (at klagen har noget på sig) var opfyldt med hensyn til det første klagepunkt. Dette klagepunkt gik ud på, at udbyderen havde foretaget tilbudsvurderingen i relation til et underkriterium Pris anderledes end tilkendegivet i et rettel-sesblad m.m. Klagenævnet fandt derimod ikke betingelsen om fumus op-fyldt med hensyn til det andet klagepunkt. Dette klagepunkt gik ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at tildele den valgte tilbudsgiver kontrakten, selvom denne tilbudsgiver ikke havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Selvom betingelsen om fumus som nævnt var (delvis) opfyldt, tillagde klagenævnet imidlertid ikke klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Herved henvist til, at der ikke var grundlag for at antage, at klageren ville lide et alvorligt og uopretteligt tab ved ikke at få opsætten-de virkning. Desuden henvist til, at de påberåbte overtrædelser ikke var af en karakter, der kunne føre til at slække på kravene til uopsættelighed. Sagen er præget af komplicerede og særegne omstændigheder, der ikke fremgår af det ovenstående, og hvorom der henvises til det fulde resumé. Kommentar: Se det fulde resumé om betingelserne for at tillægge en klage til klage-nævnet opsættende virkning. Emmet omtales også s. 9-10 i klagenævnets årsberetning for 2013 (link gennem menupunktet Vejledninger ol. i mid-terste spalte på materialesamlingens forside). Ud over de tre betingelser, der opregnes begge steder, er det i øvrigt efter klagenævnets praksis en yderligere betingelse, at klageren har nedlagt påstand om annullation. Klagenævnet træffer løbende afgørelser med hensyn til, om en klage skal tillægges opsættende virkning. Disse afgørelser optages kun undta-gelsesvis på klagenævnets websted, men når det sker, medtages den på-gældende afgørelse også i denne materialesamling. Kendelsen her er en af de afgørelser om opsættende virkning, der således undtagelsesvis offent-liggøres. Grunden til kendelsens offentliggørelse er utvivlsomt følgende: Dels angår sagen et stort udbud (værdi ca. 2,2 mia. kr.) med væsentlig sam-fundsmæssig betydning. Dels er kendelsen en »fumus-kendelse«, dvs. at den indeholder en foreløbig afgørelse om sagens realitet som led i klage-nævnets vurdering af, om betingelserne for opsættende virkning er op-fyldt. Fumus-kendelser og deres betydning i praksis omtales s. 10 i klage-nævnets årsberetning for 2013. Om klagenævnets fumus-afgørelse i sagen her, altså den foreløbige af-gørelse om realiteten, kan endvidere bemærkes: Det centrale var forskellige komplikationer i forbindelse med, at en bygning, der tilhørte udbyderen, skulle tjene som en del af udbyderens be-taling, se herom nærmere det fulde resumé. Kendelsen kan derfor sikkert have generel interesse for ordregivere, der overvejer at gennemføre et OPP-projekt på et sådant vilkår. I øvrigt må afgørelsen skulle ses som en


48

konkret afgørelse på grundlag af sagens særegne og komplicerede om-stændigheder. Den foreløbige afgørelse vedrørende det første klagepunkt gik ud på, at udbyderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at vurdere tilbuddene på en bestemt måde i relation til underkriteriet Pris. Begrundelsen for den fo-reløbige afgørelse vedrørende det andet klagepunkt gik på den anden side bl.a. ud på, at det som følge af uklarheder i udbudsbetingelserne ikke kunne afgøres, hvordan tilbudsvurderingen i relation til underkriteriet skulle ske, se nærmere det fulde resumé. Set under ét kan klagenævnets udtalelser om sagens realitet måske sammenfattes således: Det fremtrådte som uklart, hvorledes tilbudsvurde-ringen ville ske, hvilket (naturligvis) er en overtrædelse af udbudsregler-ne. Som følge af denne uklarhed var det en yderligere overtrædelse, at udbyderen i det hele taget foretog en tilbudsvurdering og derved gennem-førte udbuddet på trods af uklarheden. 6. august 2014. Mermaid A/S mod Midttrafik Begrænset udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende et såkaldt realtidssystem til busser. Klagen var indgivet af en ansøger om prækvalifikation, der ikke var blevet prækvalificeret, og om-fattede forskellige klagepunkter. Klagenævnet afviste nogle klagepunkter som uklart formuleret og tog ikke et yderligere klagepunkt og nogle an-nullationspåstande til følge. Klagenævnet udtalte endvidere, at der ikke var grundlag for at tage de afviste klagepunkter til følge, sådan som de tilsyneladende skulle forstås. Ikke taget stilling til en begæring om opsæt-tende virkning, men i stedet afgjort sagen. Kommentar Det skønnes, at sagen ikke kan bære en kommentar. 7. august 2014. Roche Diagnostics A/S mod Region Sjælland En ordregivende myndighed indrykkede en profylaksebekendtgørelse i EU-Tidende om, at ordregiveren påtænkte at indgå kontrakt med en be-stemt leverandør om levering af hospitalsudstyr. En konkurrerende leve-randør klagede til klagenævnet. Klagen gik ud på, at anskaffelsen var ud-budspligtig efter udbudsdirektivet. Klageren begærede klagen tillagt op-sættende virkning, og kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om denne begæring skulle imødekommes. Klagenævnet konstaterede, at alle de tre betingelser for opsættende virkning var opfyldt, og klagenæv-net tillagde herefter klagen opsættende virkning. Med hensyn til betingel-sen om uopsættelighed henvist til, at skadevirkningen for klageren ikke ville kunne afhjælpes ved erstatning som følge af, at ordregiveren ikke havde udbudt kontrakten. Klagenævnet udtalte videre, at afgørelsen om opsættende virkning betød, at ordregiveren ikke måtte underskrive den påtænkte kontrakt. Kommentar: Se det fulde resumé om de tre betingelser for at tillægge en klage til klagenævnet opsættende virkning. Se også bemærkningerne om emnet i kommentarerne til klagenævnets kendelser af 6. maj 2013, Widex mod KL, 27. september 2013, BSN mod Region Sjælland, og 29. juli 2014, Team OPP mod Region Midtjylland. I kendelsen her konstaterede klage-


49

nævnet, at de tre betingelser var opfyldt, og om denne konstatering kan bemærkes: a) Betingelsen om »fumus boni juris« (at klagen har noget på sig) var opfyldt: I hvert fald for en udenforstående forekommer det nærmest oplagt, at den påtænkte anskaffelse var udbudspligtig, og at betingelsen om fumus derfor var opfyldt. Se herved det fulde resumé om klagenævnets begrun-delse på dette punkt. b) Betingelsen om uopsættelighed var opfyldt: Denne betingelse anses i hvert fald som alt overvejende hovedregel ik-ke opfyldt, hvis klageren kan kompenseres tilstrækkeligt ved erstatning. Dette vil imidlertid normalt være tilfældet, hvorfor betingelsen for opsæt-tende virkning om uopsættelighed kun sjældent anses for opfyldt. Ved en klage som i sagen over en »direkte tildeling«, altså indgåelse af en ud-budspligtig kontrakt uden udbud, kan klageren imidlertid ikke kompense-res ved erstatning. Som begrundelse for at anse betingelsen for uopsætte-lighed opfyldt henviste klagenævnet således til, at ordregiveren ikke hav-de udbudt kontrakten, hvilket utvivlsomt sigter til følgende: Selvom en klage over en direkte tildeling er berettiget, kan klageren ikke få erstatning overhovedet, idet klageren ikke kan opfylde den almin-delige erstatningsretlige betingelse om at have lidt et tab. Dels kan klage-ren ikke bevise et tab i form af mistet fortjeneste (positiv opfyldelsesinte-resse), da det er umuligt at vurdere, om klageren ville have fået kontrak-ten, hvis den var blevet udbudt. Dels har klageren ikke haft et tab i form af udgift til forgæves udarbejdelse af tilbud (negativ kontraktinteresse), da klageren jo netop ikke har afgivet tilbud. Kendelsen her skal formentlig ses som en principiel tilkendegivelse om følgende: I hvert fald så længe ordregiveren ikke har indgået kontrakten, er be-tingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed normalt opfyldt ved klager over direkte tildeling. (Det ville føre for vidt her at komme ind på, hvad der måtte gælde i denne og andre henseender, hvis ordregiveren har indgået kontrakten. Or-dregiveren i sagen havde ikke indgået den). c) Betingelsen om, at en interesseafvejning skal tale for opsættende virkning, var opfyldt: Se det fulde resumé om klagenævnets begrundelse herfor. Sagt med lidt andre ord kan forholdet måske også udtrykkes således: Som følge af forskellige fejlfunktioner ved ordregiverens nuværende apparatur haster det tilsyneladende for ordregiveren med at få igangsat den påtænkte anskaffelse. Ordregiveren har imidlertid haft kendskab til fejlfunktionerne i nogen tid og kunne have iværksat et udbud tidligere. Der foreligger heller ikke et uomgængeligt tvingende samfundsmæssigt behov for at få anskaffelsen igangsat straks. På denne baggrund kunne be-tingelsen om en interesseafvejning ikke føre til grønt lys for ordregiverens nærmest oplagte overtrædelse af udbudspligten ved den påtænkte direkte tildeling. 13. august 2014. Steria A/S mod SKAT Kendelsen drejer sig kun om, hvorvidt en klage skulle tillægges opsætten-de virkning. Sagen angår et udbud efter udbudsdirektivet om en tjeneste-


50

ydelse bestående i udførelse af et kompleks af it-ydelser. Udbuddet var oprindeligt et begrænset udbud, men blev senere afløst af et udbud med forhandling i medfør af direktivets artikel 30, stk. 1, litra a. Tildelingskri-teriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Den udbudte ydelse var hidtil udført af to leverandører S og C, men udbuddet gik ud på, at ydel-sen skulle udføres af en enkelt leverandør. Både S og C afgav tilbud ved udbuddet, og udbyderen besluttede at indgå kontrakt med C. S klagede derefter til klagenævnet over, at C havde fået en utilbørlig kon-kurrencefordel som følge af nogle krav i udbudsbetingelserne vedrørende »transitionen«, dvs. overførelsen af de udbudte ydelser til den nye leve-randør. S begærede klagen tillagt opsættende virkning, og kendelsen er klagenævnets afgørelse med hensyn til, om denne begæring skulle tages til følge. Klagenævnet fandt, at betingelsen for opsættende virkning om »fumus« (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt, og klagenævnets afgørelse gik derfor ud på ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Klagenævnet henviste herved til nogle udtalelser i Retten i Første Instans' dom af 12. marts 2008 i sag T-345/03, Evropaïki Dynamiki mod Kommis-sionen. Desuden henvist til, at udbyderen i væsentlig grad havde imøde-gået klagerens synspunkter, og at nogle angivelser i klagerens eget tilbud med styrke talte for, at den valgte tilbudsgiver ikke havde fået en utilbør-lig fordel. Det er oplyst, at klageren hævede klagesagen efter kendelsen. Klagenævnets kendelse af 23. juni 2015 angår en klage over samme ud-bud fra en anden tilbudsgiver. Kommentar: Kendelsen er et udslag af følgende: Den virksomhed, der er den hidtidige leverandør af en tjenesteydelse, vil typisk have en fordel som tilbudsgiver ved et udbud af tjenesteydelsen. Dette kan ikke være anderledes, og udbyderen har derfor kun pligt til at modvirke fordelen, hvis dette kan ske inden for rimelighedens grænser og ikke er i strid med den hidtidige leverandørs rettigheder. Se herved refera-tet i det fulde resumé af de udtalelser fra Retten i Første Instans, som kla-genævnet henviste til. Sagen kan ikke bære en nærmere omtale af emnet, allerede fordi kla-gen var svækket af de angivelser i klagerens tilbud, som klagenævnet og-så henviste til. Klageren var selv den ene af de to hidtidige leverandører, og de pågældende angivelser i klagerens tilbud gik ud på, at klageren som følge heraf ville kunne gennemføre transitionen forholdsvis overkomme-ligt. Klageren pegede således i sit eget tilbud reelt på, at klageren havde en fordel som hidtidig leverandør, og klagen gik på sin side ud på, at den anden hidtidige leverandør havde en sådan fordel. Dette virker unægtelig lidt påfaldende. En udbudslov som det aktuelle lovforslag ville ikke have gjort nogen forskel. 18. august 2014. MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark Angår et begrænset udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrø-rende anlæg af en jernbanestrækning og med klage indgivet af en tilbuds-giver, der ikke havde fået kontrakten. Truffet afgørelse om at forelægge sagen for EU-domstolen med et spørgsmål, der sigter til følgende: Om det var i strid med ligebehandlingsprincippet, at udbyderen havde besluttet at tildele kontrakten til en virksomhed A (Per Aarsleff A/S), selvom A ikke var prækvalificeret. Baggrunden for forelæggelsen er følgende omstæn-


51

digheder: Et interessentskab I, som A havde stiftet sammen med en virk-somhed P (E. Pihl & Søn A/S), var prækvalificeret. P var imidlertid gået konkurs, hvorefter A havde opløst aftalen om at stifte I. Udbyderen havde derefter tilladt A at afgive tilbud i stedet for I. Ved kendelse af 28. januar 2014 havde klagenævnet truffet bestemmelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsætte-lighed ikke var opfyldt. Klagenævnet udtalte imidlertid samtidig, at betin-gelsen for opsættende virkning om »fumus« (at klagen har noget på sig) var opfyldt med hensyn til en klage over, at udbyderen havde besluttet at tildele A kontrakten, selvom A ikke var prækvalificeret. Kommentar: Klagenævnet for Udbud er en »ret«, der kan forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-domstolen i medfør af traktatens artikel 267. Dette blev fastslået ved EU-domstolens dom af 18. november 1999 i sag C-275/98, Unitron Scandinavia. I øvrigt kan kendelsen her vel ikke give anledning til en egentlig kommentar. Det interessante vil være EU-domstolens svar på klagenæv-nets spørgsmål, når dette svar foreligger. 25. august 2014. Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød Spildevand A/S Kendelsen angår kun spørgsmålet om opsættende virkning af en klage. Sagen angår et begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende opfø-relse af et renseanlæg. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Den valgte tilbudsgivers tilbud gik ud på at udføre et renseanlæg med ca. 2/3 af den krævede kapacitet, og klagen gik ud på, at udbyderen som følge heraf havde været uberettiget til at tage den valg-te tilbudsgivers tilbud i betragtning. Udbyderen havde prissat forholdet og havde på grundlag heraf lagt et beløb til den valgte tilbudsgivers til-budspris. Klagenævnet fandt, at betingelsen for opsættende virkning om fumus (at klagen har noget på sig), var opfyldt, og klagenævnet henviste herved til følgende: I udbyderens prissætning var angivet en usikkerhed på +/- 10 %, og udbyderen havde derfor ikke løftet sin bevisbyrde for, at der ved prissætningen var sket en udligning af den fordel, som den valgte tilbudsgiver måtte have haft ved kun at tilbyde ca. 2/3 af den krævede ka-pacitet. Det var herefter uden betydning, om afvigelsen blev betragtet som manglende opfyldelse af et mindstekrav eller som et forbehold (dvs. ved-rørende et grundlæggende element). Der var imidlertid ikke grundlag for at antage, at klageren ville lide et uopretteligt tab, der ikke kunne kom-penseres ved erstatning, hvis klagen ikke blev tillagt opsættende virkning. Betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed var herefter ikke opfyldt, hvorfor klagenævnet ikke tillagde klagen opsættende virkning. Ved sin meddelelse til tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningen udvidede udbyderen håndhævelseslovens standstill-periode. Klagen var indgivet ef-ter udløbet af standstill-perioden i henhold til håndhævelsesloven, men før udløbet af standstill-perioden i henhold til udbyderens udvidelse af den. Klagenævnet udtalte, at klagen ikke var indgivet i standstill-perioden, og at klagenævnet ikke havde kompetence til at tage stilling til, om udbyderen ved sin udvidelse af standstill-perioden havde påtaget sig en aftaleretlig forpligtelse til ikke at indgå kontrakten før klagenævnets afgørelse om opsættende virkning.


52

Kommentar: 1) Se det fulde resumé om de tre betingelser for at tillægge en klage til klagenævnet opsættende virkning. Kendelsen her er en »fumus-kendelse«, «, dvs. at den indeholder en fo-reløbig afgørelse om sagens realitet som led i klagenævnets vurdering af, om betingelserne for opsættende virkning er opfyldt. Denne foreløbige afgørelse angår den udbudsretlige konsekvens af forbehold i tilbud, dvs. afvigelser fra udbudsbetingelserne. Se generelt om dette emne kommenta-ren til Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2011 s. 1955 H, Per Aarsleff mod Amager Strandpark. Afgørelsen er endvidere udslag af følgende princip: I de tilfælde, hvor en prissætning af et forbehold kan finde sted, skal prissætningen gennem-føres sådan, at den med sikkerhed dækker forbeholdet. Ellers vil den til-budsgiver, der har taget forbeholdet, kunne få en uberettiget fordel på de andre tilbudsgiveres bekostning. Dette princip er fastslået i adskillige kendelser fra klagenævnet og fremgår også af den ovenfor nævnte høje-steretsdom. I afgørelsen konstaterede klagenævnet, at prissætningen i sagen ikke var gennemført i overensstemmelse med det beskrevne princip. Allerede derfor var betingelsen for opsættende virkning om fumus opfyldt, og kla-genævnet havde herefter ikke anledning til at tage stilling til, om udbyde-ren i det hele taget måtte foretage en prissætning. 2) Klagenævnets udtalelser om standstill-perioden er udtryk for føl-gende: Længden af standstill-perioden efter udbyderens meddelelse om tilde-lingsbeslutningen er reguleret i håndhævelseslovens § 3. Håndhævelses-lovens regler er offentligretlige regler, der ikke er undergivet parternes di-sposition, hvorfor en udbyder ikke kan forlænge standstill-perioden med udbudsretlig retsvirkning. Hvis en udbyder alligevel forlænger standstill-perioden, er retsvirknin-gen derfor i det højeste kontraktretlig, dvs. at udbyderen ved en sådan for-længelse muligvis påtager sig en kontraktretlig forpligtelse over for til-budsgiverne til at overholde den forlængede standstill-periode. Klage-nævnets kompetence omfatter imidlertid ikke kontraktretlige spørgsmål, og klagenævnet kan derfor ikke tage stilling til, om udbyderen har påtaget sig en sådan forpligtelse, og hvad den i så fald nærmere går ud på. Klagenævnets afgørelse af klagesagen blev truffet ved kendelse af 8. december 2014. 19. september 2014. Maxys A/S mod Københavns Kommune Tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende en it-ydelse med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen, der omfattede fire klagepunkter i form af hver sin påstand, sigtede til, at ordregiveren havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning eller ved tilbudsvurderingen. In-gen af klagepunkterne blev taget til følge, da der af nærmere angivne grunde ikke var grundlag herfor. Ud over angivelsen af de påberåbte overtrædelser indeholdt hver af de fire påstande forskellig argumentation og angivelse af, at klageren ville have fået tildelt kontrakten, hvis udbyde-ren ikke havde begået den påberåbte overtagelse. Klagenævnet afviste disse dele af påstandene med henvisning til, at de lagde op til annullation


53

af tildelingsbeslutningen og påbud til ordregiveren om at tildele klageren kontrakten, men at klageren ikke havde nedlagt påstande herom. Kommentar: 1) Klagenævnets delvise afvisning af klagerens påstande: En klager, der ønsker annullation af tildelingsbeslutningen og påbud til ordregiveren om at tildele klageren kontrakten, skal (naturligvis) nedlæg-ge udtrykkelige, særskilte påstande herom. I øvrigt var klagerens påstande yderst uhensigtsmæssigt udformet med en markant sammenblanding af klagepunkter og argumentation. Påstande for klagenævnet skal imidlertid ikke udformes sådan. Se kommentaren til klagenævnets kendelse af 27. november 2013, samme klager mfl. mod Region Sjælland, om den rigtige udformning af påstande for klagenævnet. I denne kommentar gives bl.a. et eksempel på forkert udformning af en påstand. Klagerens påstande i sagen her var imidlertid udformet netop i stil med dette eksempel. 2) Afgørelserne om ikke at tage klagepunkterne til følge skønnes at være konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder og uden egentlig generel interesse. 26. september 2014. Falck Danmark A/S mod Region Syddanmark Kendelsen angår kun spørgsmålet, om klagen i sagen skulle tillægges op-sættende virkning. Sagen angår et offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af ambulancekørsel ol. med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgi-ver, der ikke havde fået tildelt en kontrakt, og gik navnlig ud på, at udby-deren havde foretaget en åbenbart urigtig vurdering af klagerens tilbud i relation til en meget lang række kvalitative delkriterier. Klageren er den aktuelle leverandør af den udbudte ydelse. Bl.a. som følge af omfanget af klagerens påstande fandt klagenævnet det ikke forsvarligt på det forelig-gende foreløbige grundlag at udtale sig om, hvorvidt betingelsen for op-sættende virkning om »fumus« (at klagen har noget på sig) var opfyldt. Klagenævnet tog derimod stilling til betingelserne for opsættende virk-ning om uopsættelighed og interesseafvejning og konstaterede, at disse betingelser ikke var opfyldt. I relation til betingelsen om uopsættelighed henvist til, at klageren ville kunne kompenseres ved erstatning, selvom klageren ville lide et betydeligt tab og skulle gennemgå en væsentlig re-organisering ved at miste leverancen. I relation til betingelsen om inte-resseafvejning henvist til en afvejning af risikoen for problemer med at få udført den udbudte ydelse, hvis klagen blev tillagt opsættende virkning, over for klagerens interesse i opsættende virkning. Klagenævnet traf her-efter afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning. Kommentar: Se det fulde resumé om de tre betingelser for opsættende virkning. I øvrigt er en egentlig kommentar ikke nødvendig, da kendelsen taler for sig selv. Men følgende kan lige bemærkes: 1) Klagenævnets konstatering af, at betingelsen for opsættende virk-ning om uopsættelighed ikke var opfyldt: Denne konstatering er udslag af klagenævnets faste praksis, hvorefter betingelsen om uopsættelighed (normalt) ikke anses opfyldt, hvis klage-ren kan kompenseres ved erstatning. Emnet er omtalt i adskillige tidligere


54

kommentarer, senest kommentaren til klagenævnets kendelse af 7. august 2014, Roche mod Region Sjælland. I sagen her gjorde klageren bl.a. gældende, at klageren vil lide et uop-retteligt tab af markedsposition ved ikke at beholde den udbudte leveran-ce. Klagenævnet tillagde imidlertid ikke dette synspunkt betydning, og det må nok i det hele taget antages, at et sådant forhold ikke har nogen udbudsretlig relevans. Tab af markedsposition, dvs. »image«, ved ikke at få en udbudt kontrakt må være enhver tilbudsgivers egen risiko. 2) Klagenævnets konstatering af, at betingelsen for opsættende virk-ning om en interesseafvejning var til hinder for opsættende virkning: En sag som denne må ligge i kerneområdet for de tilfælde, hvor betin-gelsen om en interesseafvejning afskærer opsættende virkning. Der var ta-le om en central samfundsmæssig ydelse, der skal kunne udføres med sikkerhed, og hensynet til den sikre udførelse af en sådan ydelse må veje tungere end en klagers interesse i opsættende virkning. 3) Klagenævnets udtalelse om, at klagenævnet som følge af klagens omfang m.m. ikke fandt det forsvarligt at tage stilling til, om betingelsen for opsættende virkning om fumus var opfyldt: Klagenævnet havde ikke anledning til at tage stilling til betingelsen om fumus, efter at klagenævnet havde konstateret, at de to andre betingelser for opsættende virkning ikke var opfyldt. Af hensyn til sine fremtidige dispositioner havde udbyderen ganske vist bedt om så vidt muligt at få klagenævnets stillingtagen til betingelsen om fumus, altså en foreløbig stillingtagen til klagens berettigelse. En så-dan stillingtagen kan da også være værdifuld for en sags parter, se herved bemærkningerne om emnet i klagenævnets årsberetning for 2013 s. 10. En sådan stillingtagen alene af hensyn hertil var imidlertid ikke forsvarlig i sagen her. Klagenævnets afgørelse i klagesagen blev truffet ved kendelse af 5. fe-bruar 2015. Ved afgørelse af 31. oktober 2014 tog klagenævnet stilling til en begæ-ring fra Falck Danmark A/S om aktindsigt i udbyderens sag om udbuddet, og ved to afgørelser af 3. november 2014 tog klagenævnet stilling til be-gæringer om aktindsigt i klagenævnets sag. 30. september 2014. Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus Udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, vedrørende en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering af møbler. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kon-trakten, og omfattede de nedenfor angivne klagepunkter. Disse klage-punkter og klagenævnets stilling til dem kan ganske kort gengives således (dog med tab af visse enkeltheder og nuancer, se det fulde resumé): På-stand 1. Udbyderens designmæssige rådgiver har et fast samarbejde med den valgte tilbudsgiver og er derfor i et afhængighedsforhold til denne: Ikke taget til følge, da der efter sagens oplysninger ikke var grundlag her-for. Påstand 2. Den valgte tilbudsgivers tilbud opfyldte ikke et mindste-krav, om at en bestemt stol skulle leveres i sort farve, idet den vil blive le-veret peberfarvet, dvs. grå: Ikke taget til følge med henvisning til, at den valgte tilbudsgiver ved afkrydsning udtrykkelig havde oplyst i tilbuddet, at mindstekravet var opfyldt, og idet en ordregiver ikke har pligt til at kon-trollere oplysningerne i et tilbud, herunder om mindstekrav, medmindre de er åbenbart forkerte. Påstand 3. Den valgte tilbudsgivers tilbud op-


55

fyldte ikke et mindstekrav om, at en anden stol skulle leveres uden pol-string: Ikke taget til følge, da udbudsbetingelserne ikke indeholdt et så-dant mindstekrav. Påstand 4. Udbyderen havde givet den valgte tilbuds-giver mulighed for at ændre sit tilbud: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Klagen blev således ikke taget til følge på noget punkt. Kommentar: 1) Klagenævnets afgørelse vedrørende påstand 1 (der var ikke et så-dant forhold mellem udbyderens rådgiver og den valgte tilbudsgiver, at rådgiveren stod i et afhængighedsforhold til den valgte tilbudsgiver): Det er klart, at der er en grænse for, hvilken forbindelse der må være mellem en udbyders rådgiver ved et udbud og en tilbudsgiver ved samme udbud. Denne grænse var imidlertid ikke nået her, da der kun var almin-deligt forretningsmæssigt samarbejde mellem rådgiveren og den valgte tilbudsgiver, se nærmere det fulde resumé. Se i øvrigt om emnet kommen-taren til klagenævnets kendelse af 30. november 2011, Willis mod Søn-derborg Kommune. 2) Afgørelsen vedrørende påstand 2 (udbyderen var berettiget til at gå ud fra den valgte tilbudsgivers oplysning om, at en stol opfyldte et mind-stekrav om sort farve): Afgørelsen er udslag af en fast praksis, der er omtalt i flere kommenta-rer, senest i kommentaren til klagenævnets kendelse af 8. maj 2014, Abe-na mod Slagelse Kommune. 3) Afgørelsen vedrørende påstand 3 (det var ikke i strid med udbudsbe-tingelserne, at den valgte tilbudsgiver ville levere en stol med polstring): Klagerens synspunkt gik ud på følgende, se nærmere det fulde resumé: Et krav i udbudsbetingelserne om, at stolen skulle være formspændt, be-tød, at stolen ikke måtte være polstret. Dette synspunkt synes imidlertid at bygge på en særlig opfattelse hos klageren af begrebet »formspændt«, dvs. en opfattelse, der ikke deles af andre. Afgørelsen forekommer derfor ret oplagt. 4) Afgørelsen vedrørende påstand 4 (udbyderen havde ikke tilladt den valgte tilbudsgiver at ændre sit tilbud): Også denne afgørelse forekommer ret oplagt, i hvert fald på baggrund af afgørelserne vedrørende de to forudgående påstande, som påstanden havde nær tilknytning til. 3. oktober 2014. H. Skjøde Knudsen A/S mod Bygningsstyrelsen Begrænset udbud efter udbudsdirektivet af et byggeri i totalentreprise med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage fra en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagerens på-stande og klagenævnets stillingtagen til dem kan rent oversigtligt gengi-ves således: Påstand 1. Udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprin-cippet ved at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, selvom denne tilbudsgiver havde en konkurrencefordel ved som rådgiver at an-vende et arkitektfirma, der havde bistået udbyderen med udbuddet: Ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Bl.a. henvist til følgende: Efter klagenævnets praksis har en udbyder en betydelig skønsmargin med hensyn til, om et tilbud fra en rådgiver, der har bistået udbyderen før ud-buddet, kan tages i betragtning. Alle tilbudsgivere havde endvidere haft det samme grundlag, og den valgte tilbudsgiver havde ikke haft en tids-mæssig fordel. Arkitektfirmaet havde desuden ikke været involveret i ud-


56

buddet på udbyderens side efter udsendelsen af udbudsbetingelserne og havde ikke haft indflydelse på tilbudsvurderingen. Henvist til betragtning 8 i udbudsdirektivets præambel. Påstand 2. Udbyderen havde overtrådt håndhævelsesloven ved ikke i sin meddelelse til tilbudsgiverne om tilde-lingsbeslutningen at angive, hvornår standstill-perioden udløb: Erkendt af udbyderen og taget til følge. Påstand 3. Udbyderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved under den kvalitative tilbudsvurdering at lægge vægt på et forhold, selvom det ikke fremgik af udbudsbetingelserne, at udbyderen ville gøre dette: Ikke taget til følge, da der ikke var grund-lag herfor. Udtalt, at der heller ikke havde været grundlag for at statuere overtrædelse af ligebehandlingsprincippet, hvis påstanden havde angået det. Påstand 4. Udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at kontrollere nogle produktoplysninger i klagerens tilbud, men ikke i den valgte tilbudsgivers tilbud, og ved at forskelsbehandle de to tilbud på det pågældende punkt under den kvalitative tilbudsvurdering: Ikke taget til følge, da de pågældende oplysninger i klagerens tilbud i modsætning til i den valgte tilbudsgivers tilbud havde givet anledning til tvivl, og da der ikke var grund til at antage, at tilbudsvurderingen ikke havde været sag-ligt begrundet eller åbenbart havde overskredet udbyderens vide skøn ved den kvalitative tilbudsvurdering. Ikke annullation af tildelingsbeslutnin-gen, da den konstaterede overtrædelse ikke gav grundlag herfor. Ikke op-sættende virkning, da betingelsen om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar: 1) Afgørelsen om, at udbyderen ikke havde overtrådt udbudsreglerne ved at tage tilbuddet fra den valgte tilbudsgiver i betragtning, selvom denne tilbudsgiver anvendte et arkitektfirma, der havde bistået udbyderen med udbuddet (påstand 1): Afgørelsen angår spørgsmålet om det tilladelige omfang af forudgåen-de »teknisk dialog« mellem en udbyder og en tilbudsgiver, eller sagt med andre ord: I hvilket omfang kan en virksomhed bistå en udbyder med et udbud uden at blive afskåret fra at give tilbud ved udbuddet? (I sagen her var bistanden ikke ydet direkte af en tilbudsgiver, men af det omtalte arki-tektfirma, der var fastlagt som underleverandør til den valgte tilbudsgiver. Dette er uden betydning i sammenhængen, hvorfor der ses bort fra det i det følgende). Det siger sig selv, at en virksomhed ikke kan afgive tilbud under et ud-bud, hvis virksomheden bistår udbyderen ved tilbudsvurderingen. Dette var der heller ikke tale om i sagen. I øvrigt skal følgende forudsætninger formentlig typisk være opfyldt, for at en virksomhed, der har bistået udbyderen med udbuddet, kan afgive tilbud: Dels må bistanden ikke have givet virksomheden en tidsmæssig fordel ved udarbejdelsen af tilbud. Dels skal alle tilbudsgiverne have de samme oplysninger og det samme materiale, dvs. at virksomheden ikke som følge af bistanden må have kendskab til oplysninger, som de andre tilbudsgivere ikke har. Disse forudsætninger var opfyldt i sagen. Der må imidlertid skulle en hel del til for at tilsidesætte udbyderens vurdering af, at de nævnte forudsætninger er opfyldt, jf. klagenævnets ud-talelse om, at udbyderen har en betydelig skønsmargin. (Klagenævnets henvisning til sin praksis må sigte til kendelse af 31. maj 2010, Danske Arkitektvirksomheder mod Udenrigsministeriet, hvor klagenævnet frem-satte en tilsvarende udtalelse).


57

Betragtning 8 i udbudsdirektivets præambel, som klagenævnet også henviste til, siger ganske kort gengivet, at teknisk dialog er tilladelig, medmindre den forhindrer konkurrencen. Det nye udbudsdirektiv inde-holder i artikel 41 en mere udførlig regel af lignende indhold. I artiklens stk. 2 fremhæves netop bl.a., at der skal være tilstrækkelig frist til at afgi-ve tilbud, og at alle tilbudsgivere skal have de relevante oplysninger. 2) Afgørelsen om, at udbyderen havde været berettiget til at kontrollere nogle produktoplysninger i klagerens tilbud, selvom udbyderen ikke kon-trollerede de tilsvarende oplysninger i den valgte tilbudsgivers tilbud (på-stand 4): I kendelse af 8. maj 2014, Abena mod Slagelse Kommune, udtalte kla-genævnet, at en ordregiver ikke uden at handle i strid med ligebehand-lingsprincippet kan underkaste tilbuddene en forskellig prøvelse i hen-seende til, om det tilbudte er konditionsmæssigt, medmindre der er en særlig anledning hertil. Denne udtalelse gælder vel tilsvarende for kontrol af oplysninger i tilbud til brug for den kvalitative tilbudsvurdering. I sagen her var der imidlertid netop en særlig anledning til en forskellig prøvelse, idet oplysningerne om det pågældende produkts egenskaber var uklare i klagerens tilbud, men ikke i den valgte tilbudsgivers tilbud. 3) Kendelsens afgørelser i øvrigt giver ikke anledning til kommentarer. 6. oktober 2014. Expromo Europe A/S mod Odder Kommune Angår en tilbudsindhentning efter tilbudslovens afsnit II vedrørende køb af info-standere til placering ved indfaldsveje. Tildelingskriteriet var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgi-ver, der ikke havde fået kontrakten. Konstateret, at ordregiveren havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver, selvom dennes info-standere ikke opfyldte nogle mindstekrav i tilbudsbetingelserne. Overtrædelsen var erkendt af ordregiveren. Desu-den annulleret tildelingsbeslutningen. Afvist en påstand om, at klagenæv-net skulle konstatere, at ordregiveren var forpligtet til at antage klagerens tilbud, da klagenævnet ikke havde hjemmel til en sådan konstatering. Ikke taget stilling til en begæring om opsættende virkning, da kontrakten var indgået. Kommentar: Ingen særlig. 9. oktober 2014. ATKI A/S mod Rigspolitiet Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af mobilt udstyr til trafikkontrol. Klagen var indgivet af en til-budsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen gik ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i be-tragtning, fordi en bemærkning i dette tilbud i relation til et mindstekrav måtte forstås sådan, at tilbuddet ikke opfyldte mindstekravet, sådan som det efter klagerens opfattelse skulle forstås. Klagen blev ikke taget til føl-ge, da mindstekravet efter ordlyden og sammenhængen ikke skulle forstås som hævdet af klageren, og da den omtalte bemærkning i den valgte til-budsgivers tilbud herefter ikke angik mindstekravet. Desuden henvist til, at den valgte tilbudsgiver i tilbuddet havde angivet, at mindstekravet var opfyldt. Ikke opsættende virkning, bl.a. fordi betingelsen for opsættende virkning om »fumus« (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt.


58

Kommentar: 1) Følgende, der ikke er omtalt i resuméerne, skal lige med i sammen-hængen: Udbuddet angik samme ydelse som et tidligere udbud og skyld-tes, at udbyderen havde måttet hæve kontrakten med den da valgte til-budsgiver. Også det tidligere udbud gav anledning til klager til klagenæv-net. Klagenævnet tog stilling til disse klager ved kendelser af 9. juli 2013 og 10. juli 2013, hvor der ikke blev givet klagerne medhold. 2) Se nærmere det fulde resumé om det mindstekrav, som sagen her drejede sig om. Det afgørende var, hvorledes mindstekravet skulle forstås, og rent sprogligt kunne det tilsyneladende godt forstås som hævdet af klageren. Ifølge udbyderen skulle mindstekravet imidlertid forstås på en nærmere angivet anden måde, hvilket klagenævnet tilsluttede sig. Afgø-relsen fulgte heraf. Klagenævnets godkendelse af udbyderens forståelse af mindstekravet byggede tydeligvis på en samlet vurdering af sagens om-stændigheder, hvor der bl.a. indgik en forudgående teknisk dialog med markedet. Sagen illustrerer imidlertid vigtigheden af at få angivelser i udbudsbe-tingelser formuleret præcist. Mindstekravet kunne tilsyneladende uden problemer have været formuleret sådan, at det sprogligt kun kunne forstås i overensstemmelse med meningen med det. I så fald var denne klagesag utvivlsomt blevet undgået. Se også bemærkningerne om emnet i kom-mentaren til kendelsen af 9. juli 2013. 3) Følgende, der heller ikke er omtalt i resuméerne, skal også lige med, selvom det er uden betydning for sagen: Efter det foreliggende var der i udbudsbetingelserne opregnet en række krav, hvoraf nogle var markeret som mindstekrav. Det var desuden angivet, at der ikke kunne tages forbe-hold over for grundlæggende elementer, og at mindstekrav altid skulle an-ses for grundlæggende elementer. Det sidste ses reelt at gå ud på, at der kunne tages forbehold over for krav, der ikke var mindstekrav. Men som også nævnt i kommentaren til kendelsen af 9. juli 2013 om nogle lignende angivelser i udbudsbetingelserne ved det første udbud: De krav, der ikke var mindstekrav, var tydeligvis lig med konkurrencepara-metre, og det er efter kommentatorens opfattelse uden mening at tale om forbehold over for konkurrenceparametre. At tanken om sådanne forbe-hold i det hele taget dukker op, hænger formentlig sammen med den ud-bredte brug af ordet »krav« både om mindstekrav og konkurrencepara-metre. Som også påpeget i flere tidligere kommentarer er denne brug af ordet imidlertid uhensigtsmæssig. Den kan bl.a. føre tanken på afveje. Traditionen med at omtale konkurrenceparametre som krav er ret beset noget gådefuld, og det kunne være interessant at konstatere, hvor den egentlig stammer fra. 14. oktober 2014. Grontmij A/S mod Ministeriet for By, Bolig og Landdistrikter Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende drift og udvikling af et register med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klage over, at udbyderens evalueringsmodel var uegnet, ikke taget til føl-ge bl.a. med henvisning til følgende: Der er et udbudsretligt krav om, at en given pointskala for et underkriterium Pris skal være fastsat under hensyn til det konkrete udbud og marked, men der gælder derimod ikke et udbudsretligt krav om, at hele pointskalaen udnyttes. Konstateret, at ud-


59

byderens underretning om tildelingsbeslutningen ikke opfyldte kravet om en kort redegørelse for de relevante grunde i håndhævelseslovens § 2, stk. 2, med henvisning til, at underretningen ikke fuldt ud opfyldte kravet. Herved henvist til, at underretningen ikke indeholdt en kort overordnet forklaring på de tildelte point for de kvalitative underkriterier og heller ikke indeholdt direkte oplysninger om tilbudspriserne. Ikke annullation el-ler påbud til udbyderen om lovliggørelse, da den konstaterede overtræ-delse ikke kunne danne grundlag herfor. Klagenævnet havde ved en tidli-gere kendelse truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om »fumus« (at klagen har noget på sig) ikke var opfyldt bl.a. med hensyn til en påstand fra kla-geren om annullation af tildelingsbeslutningen. Kommentar: 1) Afgørelsen om, at udbyderens evalueringsmodel ikke var uegnet (påstand 1): Endnu en afgørelse, der bidrager til den udbudsretlige viden om po-intmodeller. I kendelsen her kan man ikke mindst bemærke sig klagenæv-nets udtalelse om, at pointskalaen for det økonomiske underkriterium skal være fastsat under hensyn til det konkrete udbud og marked, men at der ikke er krav om, at hele pointskalaen bliver udnyttet. Se i øvrigt om evalueringsmodeller rubrikken om emnet i materiale-samlingens emneregister. 2) Afgørelsen om, at udbyderen i sin underretning til tilbudsgiverne om tildelingsbeslutningen ikke havde givet tilstrækkelig begrundelse for tildelingsbeslutningen (påstand 2): Som det fremgår, var begrundelsen utilstrækkelig, dels fordi den ikke indeholdt oplysning om tilbudspriserne, dels fordi den ikke indeholdt en kort overordnet forklaring på de tildelte point for de kvalitative underkri-terier. At en udbyders meddelelse om tildelingsbeslutningen bl.a. skal omfat-te netop disse to punkter, er omtalt i kommentaren til klagenævnets ken-delse af 2. maj 2014, Eurographic mod Ministeriet for Børn og Undervis-ning, hvortil henvises. I sagen her havde det nok været ret besværligt for udbyderen at opfyl-de kravet om en kort overordnet forklaring på de tildelte point for de kva-litative underkriterier, da der var mange kvalitative underkriterier, og da de sigtede til en lang række forskellige forhold, se gengivelsen af under-kriterierne i kendelsens s. 3-4. Dette ændrede imidlertid ikke ved, at kra-vet skulle overholdes. 15. oktober 2014. Saferoad RRS GmbH mod Vejdirektoratet Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende levering af autoværn m.m. til en motorvejsstrækning. Klagen var indgivet af en forbigået til-budsgiver og gik ud på, at et mindstekrav om autoværnets bredde var usagligt og i strid med forskellige EU- regler og desuden udgjorde en konkurrencehindring med det formål at favorisere den valgte tilbudsgiver. Klagen blev ikke taget til følge, da mindstekravet var sagligt og ikke var i strid med de pågældende EU-regler eller til hinder for en effektiv konkur-renceudsættelse, og da der ikke var grundlag for at gå ud fra, at det hav-de til formål at favorisere den valgte tilbudsgiver. Klagenævnet udtalte bl.a.: Ordregiverne har et overordentligt vidt skøn ved fastsættelsen af


60

krav til udbudte ydelser. Ordregiverne skal dog udøve dette skøn under hensyn til formålet om at sikre en effektiv konkurrenceudsættelse. Herved henvist til præmis 81 og 82 i EU-domstolens dom af 17. september 2002 i sag C-513/99, Concordia. Der var efter sagens oplysninger ikke grundlag for at antage, at udbyderen følger en fast praksis om breddekrav til auto-værn som mindstekravet i sagen, og allerede derfor kunne det ikke anta-ges, at mindstekravet stred mod traktatens regel om kvantitative indfør-selsrestriktioner m.m., selvom udbyderen efter det oplyste udgør en ret betydelig andel af købermarkedet for de produkter, som sagen angik. Klagenævnet havde ved en tidligere kendelse truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da ingen af betingelserne for opsæt-tende virkning var opfyldt. Kommentar: Afgørelsen er udslag af et generelt udbudsretligt princip, der kan for-muleres således: Det er udbyderen selv, der bestemmer, hvad der skal ud-bydes, og hvilke krav der skal stilles til det udbudte, dvs. at det er udbyde-ren, der fastsætter kontraktgenstanden. En udbyders fastsættelse af kon-traktgenstanden kan kun ventes tilsidesat, hvis den er usaglig, og der skal meget til for anse den for usaglig. Klagenævnets udtalelse om, at en udbyders skøn ved fastsættelsen af krav til den udbudte ydelse skal udøves under hensyn til formålet om at sikre en effektiv konkurrenceudsættelse: Klagenævnet fremsatte en tilsvarende udtalelse i kendelse af 14. marts 2011, Virklund Sport mod Vejle Kommune. De udtalelser i Concordia-dommen, som klagenævnet henviste til i sammenhængen, går ud på, at udbudsdirektiverne bl.a. tager sigte på at favorisere udviklingen af en ef-fektiv konkurrence, og at tildelingskriterier skal overholde ligebehand-lingsprincippet, sådan som det følger af forskellige traktatprincipper. En udbyders fastsættelse af kontraktgenstanden skal altså ske under hensyntagen til en effektiv konkurrenceudsættelse. Der er imidlertid næp-pe det store selvstændige indhold heri ved siden af kravet om, at fastsæt-telsen skal være saglig. Fx vil der utvivlsomt principielt ikke være noget i vejen for, at en udbyder stiller produktkrav, som kun en enkelt leverandør kan opfylde, blot disse produktkrav er sagligt begrundede. Men ikke mindst udbydere med betydelig købermagt inden for et særligt område som fx udbyderen i sagen her bør givetvis være opmærksomme på pro-blematikken. 29. oktober 2014. HHM A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen Licitation efter tilbudslovens afsnit I vedrørende et byggearbejde med til-delingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud og med klage indgivet af en forbigået tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen ved tilbuds-vurderingen havde anset som det næstmest økonomisk fordelagtige tilbud. Ved en kendelse af 3. juli 2014 i samme sag konstaterede klagenævnet, at udbyderen havde overtrådt ligebehandlingsprincippet ved at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, selvom en krævet tilsagnserklæ-ring fra en garantistiller ikke som krævet i licitationsbetingelserne var af-givet på en blanket, der indgik i licitationsbetingelserne. I kendelsen af 29. oktober 2014 fastslog klagenævnet, at udbyderen som følge af den omtalte overtrædelse havde handlet erstatningspådragende over for kla-geren, idet klagerens tilbud ubestridt var blevet antaget, hvis udbyderen havde afvist den valgte tilbudsgivers tilbud. Klagenævnet pålagde endvi-


61

dere udbyderen at betale en skønsmæssigt fastsat erstatning på 2 mio. kr. til klageren til dækning af klagerens tab ved ikke at have fået kontrakten (positiv opfyldelsesinteresse). Udbyderen gjorde gældende, at udbyderen ikke var erstatningsansvarlig som følge af overtrædelsen, hvilket udbyde-ren kort gengivet begrundede således: EU-domstolens dom af 10. oktober 2013 i sag C-336/12, Manova, og § 12 i bekendtgørelsen om implemente-ring af udbudsdirektivet viser, at en udbyder kan se bort fra en formel fejl uden realitetsbetydning. Det havde derfor ikke været åbenbart for udby-deren, at den valgte tilbudsgivers tilbud skulle afvises, blot fordi erklæ-ringen fra tilbudsgiverens garantistiller ikke var afgivet på den krævede blanket. Klagenævnet tilsluttede sig imidlertid ikke dette synspunkt hos udbyderen, og klagenævnet henviste herved til, at retsstillingen i henhold til Manova-dommen og implementeringsbekendtgørelsens § 12 er klar. Desuden henvist til en udtalelse i den tidligere kendelse om, at ligebe-handlingsprincippet i tilbudsloven skal forstås i overensstemmelse med dommen og bestemmelsen. Kommentar: 1) Udbyderens synspunkt om, at udbyderen ikke var erstatningsansvar-lig, hvilket klagenævnet altså ikke tilsluttede sig, berører det principielle spørgsmål, om en udbyders erstatningsansvar for overtrædelse af udbuds-reglerne forudsætter »culpa« hos udbyderen. (Culpa er et centralt erstat-ningsretligt begreb, der ikke kan fremstilles kort, men som i sammenhæn-gen sigter til noget i stil med, om udbyderen kan bebrejdes overtrædel-sen). Det ville føre for vidt at forsøge en analyse af dette spørgsmål her. Det skal blot bemærkes, at i hvert fald normalt er culpa ikke en egentlig be-tingelse for erstatningsansvar i anledning af en udbyders overtrædelse af udbudsreglerne. Emnet er også omtalt i kommentaren til Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2011 s. 1995 H, Amager Strandpark. 2) Klagenævnets henvisning til, at retsstillingen efter Manova-dommen og implementeringsbekendtgørelsens § 12 er klar, sigter tydeligvis til føl-gende: Som det fremgår af den tidligere kendelse i sagen, havde udbyde-ren klart og utvetydigt og endda flere steder i licitationsbetingelserne og til dels med fed skrift angivet, at tilsagnserklæringen skulle afgives på den krævede blanket. Det følger endvidere af Manova-dommen og implemen-teringsbekendtgørelsens § 12, at udbyderen var bundet heraf. I den tidli-gere kendelse i sagen udtalte klagenævnet tilsvarende, at udbyderen i henhold til Manova-dommen og § 12 var forpligtet til at følge de kriterier, herunder om brugen af blanketten, som udbyderen selv havde fastsat. Det forekommer da også ret oplagt, at udbyderen var uberettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, sådan som det var afgi-vet, dvs. uden at være vedlagt en tilsagnserklæring på den krævede blan-ket. Mere interessant er nok, om udbyderen havde været berettiget til at indhente tilsagnserklæringen på blanketten efterfølgende. Klagenævnet havde imidlertid ikke anledning til at tage stilling til dette spørgsmål i no-gen af de to kendelser, da udbyderen ikke havde foretaget en sådan efter-følgende indhentning. 3) Fastsættelsen af erstatningens størrelse: Klagenævnets afgørelse herom er ikke specielt udbudsretlig, men er generelt erstatningsretlig. Interesserede henvises til kendelsens referat af


62

parternes synspunkter om erstatningsfastsættelsen og klagenævnets be-grundelse for den. 31. oktober 2014. Akzo Nobel Industrial Chemicals B.V. mod Vejdi-rektoratet Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende levering af vejsalt m.m. med tildelingskriterium laveste pris. Udbyderen udsendte et stort antal rettelsesblade til de oprindelige udbudsbetingelser. Klagen var ind-givet af en tilbudsgiver, hvis tilbud udbyderen havde afvist som ukondi-tionsmæssigt bl.a. med henvisning til, at klageren ikke havde nævnt alle rettelsesbladene i en tilbudsblanket, der indgik i udbudsbetingelserne. Tilbudsfristen var forkortet i medfør af udbudsdirektivets artikel 38, stk. 6, som følge af, at udbudsbetingelserne var tilgængelige elektronisk på udbyderens websted. Klagenævnet konstaterede imidlertid, at udbyderen havde overtrådt bestemmelsen som følge af, at et af de dokumenter, der indgik i udbudsbetingelserne, ikke var umiddelbart tilgængeligt på den angivne internetadresse for udbudsbetingelserne, men lå et andet sted på udbyderens websted. Dog udtalt, at overtrædelsen af nærmere angivne grunde var af uvæsentlig formel karakter og ikke kunne føre til annulla-tion af tildelingsbeslutningen. Klagenævnet konstaterede desuden, at ud-byderen havde overtrådt gennemsigtighedsprincippet ved ikke klart at angive, at alle rettelsesbladene skulle nævnes i tilbudsblanketten. For-skellige klagepunkter i øvrigt blev ikke taget til følge, da der ikke var grundlag herfor. Følgende påstande fra klageren blev endvidere ikke ta-get til følge: En påstand om annullation af tildelingsbeslutningen og en påstand om, at klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen havde været forpligtet eller berettiget til at tage klagerens tilbud i betragtning og her-under søge en eventuel tvivl om tilbuddets forhold til rettelsesbladene af-klaret ved spørgsmål til klageren. Herved henvist til følgende: At klageren ikke havde nævnt alle rettelsesbladene i tilbudsblanketten, kunne af nær-mere angivne grunde forstås som forbehold over for flere grundlæggende elementer i udbudsbetingelserne. Risikoen for tilbuddets udformning på-hvilede herefter klageren, og det ændrede ikke herved, at udbudsbetingel-serne ikke på alle punkter var tilstrækkeligt klare (dvs. at det som nævnt ikke klart fremgik, at alle rettelsesbladene skulle nævnes i tilbudsblanket-ten). Udbyderen havde endvidere hverken været berettiget eller forpligtet til at henvende sig til klageren om de manglende oplysninger/angivelser i klagerens tilbud, da en tilbudsgiver i en sådan situation vil kunne have en stærk interesse i at søge at forbedre sit tilbud, så det bliver konditions-mæssigt. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsættelighed ikke var opfyldt. Kommentar: 1) Klagenævnets afgørelse om ikke at tage følgende påstand fra klage-ren til følge: At klagenævnet skulle konstatere, at udbyderen havde været forpligtet eller berettiget til at tage klagerens tilbud i betragtning og her-under søge en eventuel tvivl om tilbuddets forhold til rettelsesbladene af-klaret ved spørgsmål til klageren (punkt 6 i det fulde resumé): Afgørelsen er udtryk for, at udbyderens afvisning af klagerens tilbud var sket med rette, og at udbyderen havde været forpligtet til afvisningen. Som nævnt udtalte klagenævnet endvidere, at det ikke ændrede herved, at


63

udbudsbetingelserne ikke var tilstrækkeligt klare på alle punkter. Hertil kan måske bemærkes: Det kan formentlig forekomme, at en uklarhed i et tilbud hænger sam-men med en uklarhed i udbudsbetingelserne. I et sådant tilfælde er det på sin vis udbyderen selv, der har forårsaget uklarheden i tilbuddet, og kon-sekvensen vil muligvis i visse tilfælde kunne være, at udbyderen får pligt til at søge uklarheden i tilbuddet afklaret. Det var i og for sig en sådan situation, der forelå her. Udbyderens af-visning af klagerens tilbud skete bl.a., fordi klageren ikke havde nævnt al-le udbyderens rettelsesblade i sit tilbud, men efter udbudsbetingelserne var det uklart, om tilbuddene skulle nævne alle rettelsesbladene. På den anden side var det efter udbudsbetingelserne ret klart, at i hvert fald nogle af rettelsesbladene skulle nævnes i tilbuddene. Den omtalte uklarhed i udbudsbetingelserne var derfor relativt beskeden. Heroverfor stod, at klagerens manglende omtale i tilbuddet af visse af rettelsesblade-ne af forskellige grunde kunne forstås som forbehold over for grundlæg-gende elementer, således at det var uklart, om klagerens tilbud indeholdt de pågældende forbehold eller ej. Denne uklarhed i klagerens tilbud »slog igennem« den relativt beskedne uklarhed i udbudsbetingelserne. Som nævnt udtalte klagenævnet, at udbyderen ikke havde været beret-tiget til at henvende sig til klageren om de manglende oplysnin-ger/angivelser i klagerens tilbud. Denne udtalelse er udtryk for, at udby-deren ikke måtte søge den omtalte uklarhed i klagerens tilbud afklaret (hvilket udbyderen heller ikke havde gjort). Forholdet er udslag af føl-gende princip, der er omtalt i flere tidligere kommentarer, senest i kom-mentaren til Vestre Landsrets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2014 s. 975 V: Hvis en angivelse i et tilbud både kan forstås som et forbehold og ikke som et forbehold, skal angivelsen uden videre forstås som et forbehold. Udbyderen må derfor ikke spørge tilbudsgiveren om, hvorledes angivel-sen skal forstås, idet et sådant spørgsmål giver tilbudsgiveren mulighed for at tiltage sig en uberettiget fordel på de andre tilbudsgiveres bekost-ning. Denne fordel går bl.a. ud på, at tilbudsgiveren kan vælge at svare, at angivelsen ikke er et forbehold, hvis tilbudsgiveren vurderer dette som nødvendigt for at få kontrakten. 2) Klagenævnets afgørelser i øvrigt skønnes at være konkrete afgørel-ser på grundlag af sagens omstændigheder. 31. oktober 2014. Afgørelse om en begæring fra Falck Danmark A/S om aktindsigt efter offentlighedsloven i Region Syddanmarks sag om udbud af ambulancekørsel m.m. Afgørelsen angår en klage fra en forbigået tilbudsgiver ved et udbud over, at udbyderen kun havde givet tilbudsgiveren delvis aktindsigt efter offentlighedsloven i udbyderens sag om udbuddet. I anledning af klagen traf klagenævnet afgørelse om følgende: Oplysninger om de andre til-budsgiveres medarbejdere og referencer kunne ikke undtages fra aktind-sigten. Forskellige generelle og overordnede oplysninger om de andre tilbudsgivere kunne heller ikke undtages fra aktindsigten. Nogle ikke of-fentligt tilgængelige oplysninger om en af de andre tilbudsgiveres omsæt-ning kunne undtages fra aktindsigten. Forskellige oplysninger i de andre tilbud om de tilbudte løsninger m.m. kunne undtages fra aktindsigten.


64

Herved bl.a. henvist til, at nogle af disse oplysninger var særligt fortroli-ge og følsomme, og at aktindsigt i dem ville give en indgående indsigt i de andre tilbudsgiveres løsninger. Se i øvrigt det fulde resumé. Kommentar: Der skønnes ikke at være behov for en kommentar. Om enkeltheder henvises til det fulde resumé (og til afgørelsen selv). Ved en kendelse af 26. september traf klagenævnet afgørelse om ikke at tillægge klagen opsættende virkning, og klagenævnets afgørelse i kla-gesagen blev truffet ved kendelse af 5. februar 2015. Ved to afgørelser af 3. november 2014 tog klagenævnet stilling til begæringer om aktindsigt i klagenævnets sag. 3. november 2014. Smart Home ApS mod Københavns Kommune Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale med en enkelt leverandør om levering og installering af toiletsæder med ind-bygget bruse-tørrefunktion. I udbudsbetingelserne var angivet, at toilet-sæderne skulle opfylde bl.a. bygningslovgivningen. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og gik ud på, at den valgte tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi denne tilbudsgivers toi-letsæder ikke opfylder et krav i bygningsreglementet om sikring mod til-bagestrømning af vand. I den valgte tilbudsgivers tilbud var angivet, at der ikke blev taget forbehold, og i anledning af en henvendelse fra klage-ren havde tilbudsgiveren over for udbyderen bekræftet, at de tilbudte toi-letsæder opfyldte det omtalte krav. Klagenævnet tog ikke klagen til følge bl.a. med henvisning til følgende (men se det fulde resumé, hvor hele kla-genævnets begrundelse for afgørelsen er gengivet ordret): En udbyder har som udgangspunkt ikke pligt til kontrollere rigtigheden af oplysnin-gerne i et tilbud, medmindre det er åbenbart, at de er forkerte. Det kan endvidere være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis udbyderen efter tilbudsvurderingen, men inden kontraktindgåelsen, bliver opmærk-som på forhold, der rejser begrundet tvivl om, hvorvidt et tilbud er kondi-tionsmæssigt, uden at udbyderen herefter genovervejer sin vurdering. Der var imidlertid ikke rejst begrundet tvivl med hensyn til, om den valgte til-budsgivers toiletsæder opfyldte kravet. Klagenævnet fandt ikke fuldt til-strækkelig anledning til som ønsket af udbyderen at afvise klagen som åbenbart ubegrundet i medfør af håndhævelseslovens § 10, stk. 2. Ikke ta-get stilling til en begæring fra klageren om opsættende virkning, men i stedet afgjort sagen. Kommentar: 1) Afgørelsen om ikke at tage klagen til følge er udslag af en fast prak-sis, der er omtalt i flere tidligere kommentarer, senest i kommentaren til klagenævnets kendelse af 30. september 2014, Hass & Berg mod Er-hvervsakademi Aarhus. Denne praksis kan sammenfattes således: En ud-byder har som udgangspunkt ikke pligt til at kontrollere oplysningerne i et tilbud, medmindre de virker åbenbart forkerte. Om den valgte tilbudsgiver opfylder udbudsbetingelsernes krav ved sine leverancer, er endvidere et kontraktretligt spørgsmål i forholdet mellem udbyderen og tilbudsgiveren, ikke et udbudsretligt spørgsmål. I kendelsen her kan bemærkes klagenævnets udtalelse om følgende: Det kan være i strid med ligebehandlingsprincippet, hvis udbyderen efter tilbudsvurderingen, men inden kontraktindgåelsen, bliver opmærksom på forhold, der rejser begrundet tvivl om, hvorvidt et tilbud er konditions-


65

mæssigt, uden at udbyderen herefter genovervejer sin vurdering. Klage-nævnet har vist ikke tidligere fremsat en sådan udtalelse (det skønnes, at sagen ikke kan bære en undersøgelse af, om dette er rigtigt). I udtalelsen må under alle omstændigheder ligge følgende: Hvis en forbigået tilbudsgiver efter meddelelsen om tildelingsbeslut-ningen over for udbyderen gør gældende, at den valgte tilbudsgivers til-bud er ukonditionsmæssigt, fordi det ikke opfylder et mindstekrav, kan udbyderen efter omstændighederne få pligt til at undersøge forholdet nærmere i rimeligt omfang. I sagen her havde udbyderen netop foretaget en sådan undersøgelse, se det fulde resumé. 2) Klagenævnets afgørelse om, at der ikke var fuldt tilstrækkeligt grundlag for at afvise klagen som åbenbart ubegrundet: Håndhævelseslovens § 10, stk. 2, giver hjemmel til en sådan afvisning, se nærmere det fulde resumé. 3. november 2014. Afgørelse om en begæring fra Danmarks Radio om aktindsigt efter offentlighedsloven i klagenævnets sag Falck Dan-mark A/S mod Region Syddanmark Angår en begæring om aktindsigt efter offentlighedsloven i klageskriftet og svarskriftet i en verserende sag for klagenævnet. Truffet afgørelse om at meddele aktindsigten med nogle udeladelser i medfør af offentligheds-lovens § 30, nr. 2 (hvorefter aktindsigten ikke omfatter visse oplysninger om forretningsforhold m.m.). Udbyderen ønskede, at begæringen om akt-indsigt blev afslået i medfør af offentlighedslovens § 33, nr. 5 (om be-grænsning af aktindsigten i visse særlige tilfælde) sammenholdt med § 27, nr. 4 (hvorefter aktindsigten ikke omfatter brevveksling med sagkyndige til brug i retssager eller ved overvejelse af, om retssag bør føres). Udby-deren henviste herved bl.a. til et ønske om at undgå, at sagen for klage-nævnet blev procederet i medierne. Klagenævnet tog ikke udbyderens øn-ske om afslag på aktindsigt til følge og udtalte herved bl.a. følgende: Der er ikke grundlag for at antage, at offentlighedslovens § 27, nr. 4, finder analog anvendelse på processkrifter afgivet af offentlige myndigheder i sager for klagenævnet. Hensynet til at undgå, at sagen blev procederet i medierne, kunne endvidere ikke begrunde undtagelse fra aktindsigt i med-før af de bestemmelser, som udbyderen havde påberåbt sig. Se i øvrigt klagenævnets udførlige begrundelse i afgørelsens s. 5-6. Kommentar: Afgørelsen ses at indeholde en principiel tilkendegivelse, der også må være grunden til afgørelsens offentliggørelse. Det drejer sig om klage-nævnets udtalelse om, at undtagelsesreglen i offentlighedslovens § 27, nr. 4, ikke finder anvendelse på processkrifter i sager for klagenævnet. I øvrigt ingen særlig kommentar, måske lige bortset fra følgende: Umiddelbart forekommer det ret oplagt, at en offentlig myndigheds ønske om at undgå at få en sag procederet i medierne ikke kan begrunde undta-gelse fra aktindsigt efter offentlighedsloven. Ved kendelse af 26. september 2014 havde klagenævnet truffet afgø-relse om, at der ikke skulle tillægges klagen i sagen opsættende virkning, og klagenævnets afgørelse i klagesagen blev truffet ved kendelse af 5. fe-bruar 2015. Ved en anden afgørelse af 3. november 2014 tog klagenævnet stilling til en anden begæring om aktindsigt i klagenævnets sag, og ved afgørelse af 31. oktober 2014 havde klagenævnet taget stilling til en be-


66

gæring fra Falck Danmark A/S om aktindsigt i udbyderens sag om ud-buddet. 3. november 2014. Afgørelse om en begæring fra Jydske Vestkysten om aktindsigt efter offentlighedsloven i klagenævnets sag Falck Dan-mark A/S mod Region Syddanmark Angår en begæring om aktindsigt efter offentlighedsloven i processkrif-terne og et bilag i en verserende sag for klagenævnet. Afgørelsen angår samme sag som klagenævnets anden afgørelse af 3. november 2014, om en begæring fra Danmarks Radio om aktindsigt. Afgørelsen her svarer ganske til den anden afgørelse, hvorfor der henvises til resuméet af den. Kommentar: Der henvises til kommentaren til klagenævnets anden afgørelse af 3. november 2014, om en begæring fra Danmarks Radio om aktindsigt. 4. november 2014. HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende et byggearbejde med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Udbyderen af-lyste udbuddet, bl.a. fordi der ikke var kommet tilbud med tilbudspriser inden for udbyderens budgetramme. Udbyderen iværksatte derefter to ud-bud med forhandling efter hinanden i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, og traf tildelingsbeslutning ved det andet udbud med forhandling. Klagen var indgivet af en virksomhed, der havde afgivet til-bud ved alle de tre udbud, men som ikke havde fået tildelt kontrakten. I en kendelse af 11. marts 2014 i samme sag konstaterede klagenævnet, at ud-byderen havde overtrådt udbudsreglerne ved at iværksætte udbuddene med forhandling. Kendelsen af 4. november 2014 angår et erstatnings-krav fra klageren, der påstod udbyderen tilpligtet at betale et beløb til dækning af klagerens tab ved ikke at have fået kontrakten (positiv opfyl-delsesinteresse), subsidiært et beløb til dækning af klagerens udgift ved forgæves afgivelse af tilbud (negativ kontraktinteresse). Klagenævnet fri-fandt imidlertid udbyderen for erstatningskravet. Der er tale om en sær-egen og kompliceret sag. hvorfor der henvises til det fulde resumé om klagerens synspunkter til støtte for erstatningskravet og klagenævnets begrundelse for frifindelsen. Klagenævnet ikke havde anledning til at tage stilling til et synspunkt fra udbyderen om, at udbyderens overtrædelse ik-ke var tilstrækkeligt kvalificeret til at medføre erstatningsansvar. Kommentar: 1) Klagenævnets frifindelse for erstatningskravet: Som nævnt i det korte resumé er der tale om en særegen og komplice-ret sag. Det skønnes derfor, at afgørelsen ikke har den store generelle inte-resse, og at en kommentar ikke er nødvendig. 2) Som ligeledes nævnt i det kort resumé havde klagenævnet ikke an-ledning til at tage stilling til et synspunkt fra udbyderen om, at udbyde-rens overtrædelse af udbudsreglerne, ikke var tilstrækkeligt kvalificeret til, at udbyderen var erstatningsansvarlig. Til støtte for dette synspunkt henviste udbyderen til nogle domme om offentlige myndigheders over-trædelse af forskellige andre EU-regler end udbudsreglerne, se nærmere det fulde resumé om disse domme. Det omtalte synspunkt hos udbyderen angår det principielle spørgsmål, om en ordregivers erstatningsansvar for overtrædelse af udbudsreglerne forudsætter »culpa« hos ordregiveren. Dette spørgsmål er også omtalt i


67

kommentaren til klagenævnets kendelse af 29. oktober 2014, HHM mod Direktoratet for Kriminalforsorgen, hvor udbyderen gjorde et lignende synspunkt gældende. Der henvises om emnet til kommentaren til kendel-sen af 29. oktober 2014, og her skal blot bemærkes følgende: Det omtalte spørgsmål er hermed i den seneste tid blevet rejst for kla-genævnet i to sager efter hinanden. Man kunne måske nok forestille sig, at der på et tidspunkt kommer en sag, hvor klagenævnet får anledning til at tage principiel stilling til spørgsmålet. 18. november 2014. Claus Tingstrøm A/S mod Banedanmark Angår en tilbudsindhentning fra en ordregivende myndighed, der driver forsyningsvirksomhed, vedrørende en tjenesteydelse bestående i kantine-drift. Kontraktens værdi er efter det foreliggende 20-30 mio. kr. og er dermed over tærskelværdien for tjenesteydelser. Tjenesteydelsen er imid-lertid omfattet af udbudsdirektivets bilag II B og forsyningsvirksomheds-direktivets bilag XVII B og er derfor ikke udbudspligtig. Klagen var ind-givet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten, og omfattede for-skellige klagepunkter. Klagenævnet afviste et af klagepunkterne som ueg-net til at danne grundlag for behandling. I øvrigt gik klagen ud på, at or-dregiveren havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennem-sigtighed ved tilbudsvurderingen. Klagenævnet tog ikke denne del af kla-gen til følge med henvisning til følgende: Ydelsen var ikke udbudspligtig og var heller ikke omfattet af tilbudslovens afsnit II. Efter en samlet vur-dering af kontraktens størrelse og udførelsessted fandt klagenævnet end-videre, at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende interesse, og at almindelige traktatprincipper om ligebehandling og gennemsigtighed derfor ikke fandt anvendelse. Dog desuden udtalt, at en gennemgang af sagen ikke førte til, at ordregiveren havde overtrådt disse principper. Klageren ikke pålagt at betale sagsomkostninger til ordregiveren, da or-dregiverens indsigelse om, at kontrakten ikke havde klar grænseoverskri-dende interesse, først var fremkommet sent under sagens behandling og kunne have forenklet behandlingen væsentligt, hvis den var fremkommet tidligere. Klagenævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillæg-ge klagen opsættende virkning, da dette ville savne mening som følge af, at kontrakten var indgået. Kommentar: Efter EU-domstolens praksis er ikke-udbudspligtige kontrakter med klar grænseoverskridende interesse omfattet af almindelige traktatprin-cipper om ligebehandling og gennemsigtighed. Om en kontrakt har klar grænseoverskridende interesse, afhænger endvidere af en konkret vurde-ring i det enkelte tilfælde. Til illustration kan gives følgende oversigt over klagenævnets afgørelser om spørgsmålet: Kendelse 4. februar 2013, SDI Media mod DR: En kontrakt om tekst-ning af tv-udsendelser af værdi op mod 100 mio. kr. havde klar grænse-overskridende interesse. Henvist til, at flere tilbudsgivere var udenlandske virksomheder, til kontraktens værdi og til, at tekstningen ikke nødvendig-vis skulle udføres i Danmark. Indeholder en redegørelse for EU-dom-stolens praksis om emnet. Kendelse 22. marts 2013, Sygeplejernes Vikarbureau mod Region Midtjylland: En kontrakt vedrørende sygeplejevikarer, tilsyneladende af værdi i størrelsesordenen 100 mio. kr., kunne efter en samlet vurdering


68

ikke antages at have klar grænseoverskridende interesse. Er omtalt s. 40 i klagenævnets årsberetning for 2013. Kendelse 6. marts 2014, G4S mod Region Syddanmark: En kontrakt om udførelse af vagttjeneste af værdi ca. 5,5 mio. kr. kunne efter en sam-let vurdering ikke anses for at have klar grænseoverskridende interesse. Indeholder forskellige generelle bemærkninger om emnet, bl.a. i relation til bilag II B-ydelser. Kendelse 9. juli 2014, Attendo mod Holbæk Kommune: En kontrakt om opførelse og drift af et plejecenter af værdi ca. 700 mio. kr. havde klar grænseoverskridende interesse. Kendelsen her: En kontrakt om kantinedrift, tilsyneladende af værdi 20-30 mio. kr., havde efter en samlet vurdering ikke klar grænseoverskri-dende interesse. 18. november 2014. AV Form A/S mod Skive Kommune Udbud med forhandling efter udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a, vedrørende rammeaftaler om levering af legetøj med klage fra en tilbuds-giver, der ikke havde fået kontrakten. Kendelsen angår kun spørgsmålet, om klagen skulle tillægges opsættende virkning. Klagenævnet konstatere-de, at betingelsen for opsættende virkning om »fumus« (at klagen har no-get på sig) var opfyldt med hensyn til et klagepunkt om følgende: Den valgte tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt, fordi nogle af de til-budte produkter ikke opfyldte udbudsbetingelsernes mindstekrav, og ud-byderen havde derfor været uberettiget til at tage tilbuddet i betragtning. Klagenævnets begrundelse herfor må formentlig ses som udtryk for, at udbyderen havde haft pligt til at kontrollere, om den valgte tilbudsgivers produkter opfyldte mindstekravene, fordi udbyderen havde foretaget en sådan kontrol af klagerens tilbud. Med henvisning til Højesterets dom i Montaneisen-sagen, Ugeskrift for Retsvæsen 2012 s. 2952 H, udtalte kla-genævnet endvidere, at udbyderen ikke lovligt ville kunne indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver. Klagenævnet tillagde imidlertid ikke klagen opsættende virkning, da betingelsen for opsættende virkning om uopsætte-lighed ikke var opfyldt. Efter det oplyste har kendelsen ført til, at udbyde-ren har aflyst udbuddet, og at klageren derefter har hævet klagesagen. Kommentar: 1) Som nævnt angår denne kendelse kun spørgsmålet, om en klage skulle tillægges opsættende virkning. Kendelsen er imidlertid en »fumus-kendelse«, dvs. at den indeholder en foreløbig afgørelse om sagens reali-tet. Det, som denne afgørelse er udtryk for, kan formentlig sammenfattes således: Udbyderen havde lagt op til, at det ville blive kontrolleret, om de til-budte produkter opfyldte mindstekravene, og udbyderen havde tydeligvis også gennemført en sådan kontrol i et vist omfang. Denne kontrol havde ført til, at klagerens tilbud var blevet afvist som ukonditionsmæssigt, fordi nogle af klagerens produkter ikke opfyldte mindstekravene. Det lå imid-lertid under sagen fast, at også visse af den valgte tilbudsgivers produkter ikke opfyldte mindstekravene, men udbyderen havde øjensynligt ikke væ-ret opmærksom på dette. Den valgte tilbudsgiver havde ganske vist op-lyst, at tilbudsgiverens produkter opfyldte mindstekravene, men under de angivne omstændigheder var det i strid med ligebehandlingsprincippet, at udbyderen havde lagt denne oplysning til grund uden at kontrollere dens rigtighed.


69

Afgørelsen skal formentlig ses som udslag af følgende princip, som klagenævnet formulerede i kendelse af 8. maj 2014, Abena mod Slagelse Kommune: En udbyder må ikke uden særlig anledning undergive tilbud-dene en forskellig kontrol i henseende til, om det tilbudte er konditions-mæssigt. En sådan særlig anledning forelå ikke i sagen her. 2) Klagenævnet henvisning til Højesterets dom i Montaneisen-sagen: Denne dom er bl.a. udtryk for følgende princip: Hvis en udbyder efter tildelingsbeslutningen, men før kontraktindgåelsen, bliver opmærksom på, at den valgte tilbudsgivers tilbud er ukonditionsmæssigt, må udbyde-ren ikke indgå kontrakten med den valgte tilbudsgiver. Det var netop det-te, der var situationen i sagen her. Udbyderen havde ikke indgået kontrak-ten, og gennem sagen var udbyderen blevet gjort opmærksom på, at den valgte tilbudsgivers tilbud var ukonditionsmæssigt. Se også om emnet punkt 2 i kommentaren til Montaneisen-dommen, altså Ugeskrift for Retsvæsen 2012 s. 2952 H. Det nævnte princip vil i øv-rigt normalt ikke blive udløst af klagenævnets konstatering i en sag af, at det valgte tilbud er ukonditionsmæssigt. Dette hænger sammen med, at klagenævnets afgørelser af klagesager typisk træffes efter kontraktind-gåelsen, og at princippet kun angår situationen før kontraktindgåelsen. Kendelsen her angik på den anden side spørgsmålet om opsættende virk-ning af en klage, der var indgivet i standstill-perioden, hvorfor kontrakten endnu ikke var indgået, og hvorfor princippet var relevant. 3) Efter klagenævnets praksis har en udbyder som hovedregel ikke pligt til at kontrollere rigtigheden af oplysningerne i tilbuddene, heller ik-ke det valgte tilbud. Denne praksis er omtalt i adskillige tidligere kom-mentarer, senest kommentaren til klagenævnets kendelse af 3. november 2014, Smart Home mod Københavns Kommune. Det fremgår imidlertid af klagenævnets praksis, at der gælder nogle undtagelser fra hovedreglen. De situationer, som disse undtagelser angår, må sammenfattende kunne beskrives således: a. Oplysningerne i det tilbud, som udbyderen har tænkt sig at vælge, ser ud til at være åbenbart forkerte (udtalt i mange kendelser). b. Der er opstået begrundet tvivl om konditionsmæssigheden af det valgte tilbud (kendelsen af 3. november 2014). Hvad der skal til, for at der foreligger en sådan begrundet tvivl, må skulle afgøres konkret. I prak-sis vil tvivlen utvivlsomt være foranlediget af, at en forbigået tilbudsgiver over for udbyderen har gjort gældende, at det valgte tilbud er ukondi-tionsmæssigt. c. Udbyderen kontrollerer oplysninger i tilbud, hvilket udbyderen na-turligvis er berettiget til. I så fald skal udbyderen imidlertid principielt kontrollere oplysningerne i det valgte tilbud i samme omfang som oplys-ningerne i de andre tilbud (kendelsen af 8. maj 2014 og tilsyneladende også kendelsen her). 2. december 2014. A-Vask A/S mod Høje Taastrup Kommune Tilbudsindhentning vedrørende en bilag II B-tjenesteydelse af værdi ca. 1,2 mio. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kon-trakten, og gik ud på at ordregiveren havde overtrådt principperne om li-gebehandling og gennemsigtighed i forbindelse med tilbudsvurderingen m.m. Klageren gjorde herved gældende, at kontrakten havde klar græn-seoverskridende interesse. Klagenævnet tog ikke en afvisningspåstand fra


70

ordregiveren til følge. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge, da klagenævnet fandt, at kontrakten ikke havde klar grænseoverskridende in-teresse, og da klagerens påstande forudsatte, at kontrakten havde en så-dan interesse. Klagenævnet henviste herved til, at ingen udenlandske virksomheder efter det oplyste havde interesseret sig for opgaven, til kon-traktens begrænsede værdi, og til, at opgaven krævede jævnlig tilstedevæ-relse af en chauffør, der kan kommunikere på dansk. Det kunne ikke (som påberåbt af klageren) føre til en anden vurdering, at der kunne være en generel interesse for et firma i Kiel for det danske marked for opgaver som den omhandlede, og at Malmø ligger i relativt kort afstand fra or-dregiverens placering. Kommentar: Endnu en afgørelse om begrebet »klar grænseoverskridende interesse«. Der henvises om emnet til kommentaren til klagenævnets kendelse af 18. november 2014, Claus Tingstrøm mod Banedanmark, der bl.a. indeholder en oversigt over klagenævnets hidtidige praksis om det. I øvrigt er en egentlig kommentar ikke nødvendig, da kendelsen taler for sig selv. Kendelsen har imidlertid fremkaldt de nedenstående umid-delbare refleksioner hos kommentatoren: 1) Der er formentlig tale om et grænsetilfælde, og afgørelsen kunne nok (næsten) lige så godt være faldet ud til, at kontrakten faktisk havde klar grænseoverskridende interesse. Dels havde ordregiveren selv lagt op til grænseoverskridende interesse ved forskellige sprogkrav i tilbudsbe-tingelserne, se det fulde resumé. Dels er der ifølge klageren en uden-landsk virksomhed, som netop operer på det pågældende danske marked. Det forekommer nærliggende at se afgørelsen som udslag af, at kon-traktens eventuelle grænseoverskridende interesse ikke var klar. På den anden side er det noget diffust, hvad der egentlig ligger i betingelsen her-om, se bemærkningerne om spørgsmålet i kommentaren til klagenævnets kendelse af 6. marts 2014, G4S mod Region Syddanmark. 2) Sagen angik en tjenesteydelse, der er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B og derfor ikke er omfattet af tilbudslovens afsnit II. Ordregive-ren havde imidlertid tilsyneladende alligevel valgt at gennemføre tilbuds-indhentningen efter tilbudslovens afsnit II. I hvert fald indeholdt tilbuds-betingelserne som nævnt i det fulde resumé en angivelse om, at tilbuds-indhentningen skete i medfør af tilbudsloven. Man kunne måske derfor spørge, om ordregiveren ikke herved havde påtaget sig en forpligtelse til under alle omstændigheder at følge reglerne i tilbudslovens afsnit II, her-under ligebehandlingsprincippet i lovens § 15 d. Klageren gjorde imidlertid ikke noget sådant gældende. Det må da og-så ses som klagenævnets holdning, at en ordregiver ikke kan påtage sig en udbudsretlig forpligtelse, der ellers ikke ville gælde, jf. klagenævnets kendelse af 5. december 2012, Vraa Dampvaskeri mod Hjørring Kommu-ne. 8. december 2014. Konsortiet 1. NCC Construction Danmark A/S og 2. Krüger A/S mod Hillerød Spildevand A/S Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende opførelse af et rense-anlæg med tildelingskriterium det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen gik ud på, at udbyderen havde været uberettiget til at tage den valgte tilbudsgivers tilbud i betragtning, fordi tilbuddet ikke opfyldte et


71

krav til renseanlæggets kapacitet. Udbyderen havde prissat forholdet før tilbudsvurderingen. Kendelsen skal ses i sammenhæng med klagenævnets forudgående kendelse af 25. august 2014 i samme sag, hvor klagenævnet konstaterede, at betingelsen for opsættende virkning om »fumus« (at kla-gen har noget på sig) var opfyldt, allerede fordi udbyderen ikke havde be-vist, at den omtalte prissætning havde den fornødne sikkerhed. Kendelsen af 8. december 2014 er klagenævnets afgørelse af sagen. Ud over en hen-visning til begrundelsen i den tidligere kendelse for, at betingelsen om fumus var opfyldt, går den nye kendelse ud på at tage stilling til nogle nye anbringender fra udbyderen. Udbyderens nye hovedanbringende gik ud på, at det valgte tilbud fra begyndelsen havde været i overensstemmelse med udbudsbetingelserne, og udbyderen henviste herved til følgende: Dels indeholdt tilbuddet nogle krævede proces- og funktionsgarantier, dels havde et af udbyderens rådgivende ingeniørfirmaer afgivet en ny er-klæring, hvorefter der ikke var grundlag for at gå ud fra, at den valgte tilbudsgiver ikke skulle kunne opfylde disse garantier. Klagenævnets stil-lingtagen hertil i kendelsen af 8. december 2014 går sammentrængt gen-givet ud på følgende: Udbyderen havde oprindeligt vurderet den valgte tilbudsgivers tilbud til ikke at opfylde det omhandlede kapacitetskrav, og proces- og funktionsgarantierne havde ikke fritaget udbyderen fra at på-se, om tilbuddet angik det, der var udbudt. Den nye erklæring fra et inge-niørfirma havde endvidere ikke løftet udbyderens bevisbyrde for, at til-buddet opfyldte kapacitetskravet. (Det fremgår i øvrigt, at det pågældende ingeniørfirma har en organisatorisk tilknytning til den valgte tilbudsgi-ver). Klagenævnet tog herefter klagen til følge og annullerede tildelings-beslutningen. Kommentar: 1) Det skønnes, at kendelsen ikke indeholder noget af egentlig generel interesse i forhold til kendelsen af 25. august 2014 i samme sag. Der hen-vises derfor til kommentaren til den tidligere kendelse. 2) Efter at forslaget til en udbudslov nu er sendt i høring (i begyndel-sen af december 2014), er det naturligt at sætte klagenævnets afgørelser derefter i relation til forslaget. Sagen her ville givetvis have fået samme udfald under en udbudslov som forslaget. Klagenævnets afgørelse i sagen angår først og fremmest principperne for prissætning af forbehold i tilbud, således som disse prin-cipper fremgår af klagenævnets praksis og retspraksis, og forslaget til ud-budslov ses ikke at ændre ved dem. De forhold, som klagenævnet tog yderligere stilling til i kendelsen af 8. december 2014, er konkrete om-stændigheder af en type, der ikke er omfattet af forslaget til udbudslov – og som efter deres natur ikke kan reguleres ved en lov i det hele taget. 10. december 2014. Human Care ApS mod Brøndby Kommune Angår en tjenesteydelse om udførelse af hjemmepleje. Tjenesteydelsen er omfattet af udbudsdirektivets bilag II B. Den kunne imidlertid efter ordre-giverens vurdering have grænseoverskridende interesse, hvorfor ordregi-veren havde iværksat en tilbudsindhentning bl.a. ved en udbudsbekendt-gørelse EU-Tidende. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud ordregiveren havde afvist som ukonditionsmæssigt med den begrundelse, at tilbudsgiveren ikke havde udfyldt et bilag om referencer på fyldestgø-rende måde. Klagen gik ud på, at afvisningen var uberettiget og i strid


72

med principperne om ligebehandling og gennemsigtighed. Klagenævnet tog klagen til følge og annullerede ordregiverens beslutning om at indgå kontrakter med to andre tilbudsgivere. Klagenævnets begrundelse herfor gik sammenfattende ud på følgende: Nogle svar fra ordregiveren under en spørgerunde angik noget andet end det, der var spurgt om, og gav ikke som hævdet af ordregiveren tilbudsgiverne vejledning om udfyldelsen af bilaget om referencer. Ordregiveren havde endvidere risikoen for uklar-heder, og det kunne derfor ikke komme klageren til skade, at klageren havde udfyldt bilaget, sådan som det naturligt sprogligt måtte forstås. Kommentar: 1) Afgørelsen er en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstæn-digheder. Problemerne skyldtes tilsyneladende, at ordregiveren ikke havde fået formuleret nogle angivelser i tilbudsbetingelserne og nogle svar under en spørgerunde i overensstemmelse med det, der var meningen. Hvis dette er rigtigt forstået, illustrerer sagen et forhold, der også er omtalt i tidligere kommentarer, nemlig vigtigheden af, at angivelser i ud-budsbetingelser m.m. formuleres præcist og utvetydigt. Dette er ganske vist nok ikke altid lige nemt og kan måske efter omstændighederne forud-sætte en vis sproglig beherskelse. Men enhver, der skriver udbudsbetin-gelser og besvarer spørgsmål fra tilbudsgivere, må have fokus på proble-matikken. Man bør konstant spørge sig selv: Kan det jeg skriver nu, mis-forstås og blive forstået anderledes, end det jeg mener med det? For hvis det kan misforstås, vil det næsten med garanti også blive mis-forstået. 2) Hvis sagen havde været omfattet af en udbudslov som det lovfors-lag, der er sendt i høring: Kontrakten ville tilsyneladende enten have været omfattet af lovforsla-gets afsnit 4 om visse sociale tjenesteydelser m.m. eller af lovforslagets afsnit 5 om anskaffelser under tærskelværdien med klar grænseoverskri-dende interesse. Principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ville gælde i begge tilfælde, jf. lovforslagets § 2, § 184 og § 190. Klage-nævnets afgørelse er udslag af disse principper, og afgørelsen var derfor blevet den samme. 12. december 2014. Environment Solutions ApS mod Danish Emer-gency Management Agency (Beredskabsstyrelsen) Offentligt udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en rammeaftale om levering af mobile dæmninger med tildelingskriterium laveste pris og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Klagen gik ud på, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennemsigtighed ved uklare angivelser i udbudsbetingelserne. Klage-nævnet tog ikke klagen til følge, da der ikke var grundlag herfor. Klage-nævnet tog ikke stilling til et anbringende fra klageren om, at tildelings-kriteriet ikke kunne anvendes ved udbuddet, da forholdet ikke var omfattet af klagerens påstande. Klagenævnet henviste herved til håndhævelseslo-vens § 10, stk. 1, 2. pkt. (hvorefter klagenævnet bl.a. ikke kan tilkende en part mere end påstået). Klagenævnet fandt imidlertid ikke grundlag for at antage, at en påstand om forholdet ville være blevet taget til følge. Kla-genævnet havde tidligere truffet afgørelse om ikke at tillægge klagen op-sættende virkning, da hverken betingelserne for opsættende virkning om »fumus« (at klagen har noget på sig) eller uopsættelighed var opfyldt.


73

Kommentar: 1) Afgørelsen forekommer oplagt. På en udenforstående virker klagen nærmest blot som udslag af generel utilfredshed hos klageren med ikke at have fået kontrakten. 2) Hvis sagen havde været omfattet af det forslag til udbudslov, der er sendt i høring: Afgørelsen var blevet den samme, da den er udtryk for anvendelse af principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, og da disse princip-per naturligvis også skal gælde under en udbudslov, jf. lovforslagets § 2. Som nævnt i det fulde resumé gik klagen tilsyneladende yderligere ud på, at udbyderen havde overtrådt udbudsdirektivets artikel 23, stk. 2, hvorefter tekniske specifikationer skal give tilbudsgiverne lige mulighe-der og ikke må skabe ubegrundede hindringer for konkurrencen. Kendel-sen må ses som udtryk for, at klageren heller ikke fik medhold i dette. Afgørelsen herom ville ligeledes være blevet den samme under en ud-budslov som lovforslaget, da et princip svarende til artikel 23, stk. 2, ville være gældende under en sådan lov, jf. bemærkningerne til lovforslagets § 39, stk. 1 (og da et sådant princip også er indeholdt i det nye udbudsdirek-tivs artikel 42, stk. 2). Klagenævnets manglende mulighed for at tage stilling til et anbringen-de fra klageren, jf. håndhævelseslovens § 10, stk. 1, 2. pkt.: Forholdet ville også gælde under en udbudslov som lovforslaget, der ikke omfatter ændring af den nævnte bestemmelse. 15. december 2014. BSN Medical AB mod Region Sjælland Angår et udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en delaftale om skum-bandager under en rammeaftale om produkter til sårbehandling. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver, hvis tilbud på delaftalen udbyderen havde afvist som ukonditionsmæssigt, fordi tilbuddet ikke omfattede en bestemt type efterspurgte bandager. Ved en tidligere kendelse af 3. marts 2014 i samme sag konstaterede klagenævnet bl.a., at afvisningen af klagerens tilbud var uberettiget, fordi udbudsbetingelsernes beskrivelse af den på-gældende type bandager var sket med angivelsen »lite«, der ikke har en fastlagt betydning, og som klageren havde forstået anderledes end udby-deren. Kendelsen af 15. december 2014 angår et erstatningskrav fra kla-geren, der påstod udbyderen tilpligtet at betale et beløb til dækning af klagerens tab ved ikke at have fået kontrakten (positiv opfyldelsesinteres-se), subsidiært et beløb til dækning af klagerens forgæves udgift til afgi-velse af tilbud (negativ kontraktinteresse). Klagenævnet frifandt udbyde-ren for kravet om erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, da det efter sagens oplysninger var sandsynliggjort, at udbyderen ville have af-lyst udbuddet af delaftalen og genudbudt delaftalen, hvis udbyderen hav-de indset, at der ikke var en fælles forståelse af udtrykket lite svarende til udbyderens forståelse. Klagenævnet pålagde derimod udbyderen at er-statte klagerens negative kontraktinteresse med henvisning til, at klageren hverken vidste eller burde vide, at bl.a. udbyderen havde en anden forstå-else af begrebet lite end klageren. Erstatningen blev skønsmæssigt fastsat til 5.000 kr., dvs. til langt mindre end påstået af klageren, da klagerens opgørelse af sine udgifter for størstedelen angik advokatudgifter, som hø-rer under sagsomkostninger, og da klageren havde afgivet tilbud på ad-skillige andre delaftaler, men ikke havde oplyst, hvordan klagerens udgif-


74

ter var fordelt på de enkelte delaftaler. Klagenævnet pålagde samtidig klageren at betale sagsomkostninger til udbyderen vedrørende erstat-ningsspørgsmålet med 20.000 kr. Kommentar: 1) Frifindelsen af udbyderen for klagerens krav om erstatning af klage-rens mistede fortjeneste ved ikke at have fået kontrakten (positiv opfyl-delsesinteresse): I sager om et sådant erstatningskrav på grund af en udbyders overtræ-delse af udbudsreglerne vil udbyderen som et forsvar typisk gøre gælden-de, at udbyderen ville have aflyst udbuddet, hvis udbyderen havde været opmærksom på overtrædelsen. I så fald ville ingen tilbudsgiver jo have fået kontrakten, hvorfor der ikke kan blive tale om erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Det følger imidlertid af Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2012 s. 2952 H, Montaneisen, at en sådan indsi-gelse kun kan tillægges betydning, hvis udbyderen har sandsynliggjort dens rigtighed. I sagen her fremsatte udbyderen netop en sådan indsigelse. Udbyderen sandsynliggjorde desuden indsigelsens rigtighed, hvilket førte til frifin-delsen for kravet om erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse. Forholdet hænger sammen med karakteren af udbyderens overtrædelse, hvis centrale element var, at nogle efterspurgte produkter var angivet på en uklar måde i udbudsbetingelserne. Overtrædelsen ændrede jo ikke ved, at udbyderen ønskede at få de pågældende produkter, og hvis udbyderen havde indset, at udbudsbetingelsernes angivelse af dem var uklar, havde udbyderen derfor været nødt til at aflyse udbuddet og iværksætte et nyt udbud med en klar angivelse af dem. 2) Afgørelsen vedrørende klagerens subsidiære erstatningskrav om dækning af klagerens udgifter ved at afgive tilbud (negativ kontraktinte-resse): Er er en konkret afgørelse på grundlag af sagens omstændigheder. 3) Hvis sagen havde været omfattet af en udbudslov som det lovfors-lag, der er sendt i høring: Afgørelsen var blevet den samme, da lovforslaget ikke omfatter æn-dringer med hensyn til erstatningsretlige spørgsmål. 16. december 2014. Handicare Auto A/S mod Ringkøbing-Skjern Kommune Angår en støtteordning i henhold til lovgivningen om social service ved-rørende køb af biler til borgere med funktionsnedsættelse. Støtteordnin-gen går overordnet ud på følgende: Kommunen yder borgeren et rentefrit lån til køb af bil. Borgeren køber selv bilen og bliver ejer af den, og kom-munen gennemfører lånet ved at betale leverandøren for bilen. Borgeren har ikke pligt til at købe den bil, som kommunen anviser, men kan købe en anden bil eller en bil hos en anden leverandør mod selv at betale en even-tuel merpris. En kommune iværksatte en tilbudsindhentning i form af et offentligt EU-udbud vedrørende en rammeaftale om levering af biler un-der den omtalte støtteordning. Tildelingskriteriet var laveste pris. Efter at der var indkommet tilbud fra nogle leverandører, besluttede kommunen at indgå kontrakt med en af leverandørerne. En anden tilbudsgiver klagede derefter til klagenævnet over, at kommunen havde taget den valgte til-budsgivers tilbud i betragtning, selvom dette tilbud ifølge klageren var ukonditionsmæssigt. Klageren gjorde gældende, at kommunen derved


75

havde overtrådt ligebehandlingsprincippet i udbudsdirektivet eller trakta-tens almindelige ligebehandlingsprincip. Klagenævnet tog ikke en afvis-ningspåstand fra kommunen til følge. Klagenævnet tog imidlertid ikke klagen til følge med henvisning til følgende: Kommunens kontrakt med den valgte leverandør var ikke en gensidigt bebyrdende aftale, og kon-trakten var derfor ikke omfattet af udbudsdirektivet. Herved bl.a. henvist til, at kommunen ikke havde nogen direkte økonomisk interesse i kontrak-ten. Det var uden betydning, at kommunen havde iværksat tilbudsindhent-ningen i form af et udbud efter udbudsdirektivet, da en ordregiver ikke kan påtage sig en EU-udbudsretlig forpligtelse, der ellers ikke ville gæl-de. Kontrakten kunne endvidere ikke antages at have grænseoverskriden-de interesse og var derfor heller ikke omfattet af almindelige traktatprin-cipper. Kommentar: 1) Afgørelsen om, at kontrakten ikke var en gensidigt bebyrdende afta-le mellem kommunen og den valgte leverandør og derfor ikke var omfat-tet af udbudsdirektivet: Af udbudsdirektivets artikel 1, stk. 2, litra a, følger, at kun gensidigt bebyrdende aftaler mellem en ordregivende myndighed og en leverandør er omfattet af udbudsdirektivet. Klagenævnet har tidligere beskæftiget sig med spørgsmålet om, hvad der skal forstås ved »gensidigt bebyrdende«, bl.a. i kendelse af 21. august 2013, Bandagist-Centret mod Haderslev Kommune, som kendelsen her også henviser til, og som ligeledes angik en støtteordning i henhold til lovgivningen om social service. I begge kendelser fastslår klagenævnet, at der på baggrund af EU-domstolens praksis gælder følgende betingelse, for at en kontrakt indgået af en ordre-givende myndighed er gensidigt bebyrdende: At kontrakten går ud på, at den ordregivende myndighed mod vederlag får leveret en ydelse, som den ordregivende myndighed har en direkte økonomisk interesse i. I et tilfælde som i sagen har kommunen utvivlsomt en økonomisk inte-resse i kontrakten med den valgte leverandør af bilerne. Denne interesse går formentlig først og fremmest ud på at få størrelsen af de rentefri lån til borgere begrænset mest muligt. Jo billigere biler, jo lavere lånebeløb. Men interessen er ikke direkte, da kommunen ikke selv bliver ejer af bi-lerne. 2) Afgørelsen om, at kontrakten ikke havde grænseoverskridende inte-resse og derfor ikke var omfattet af almindelige traktatprincipper: Som nævnt i det fulde resumé begrundede klagenævnet afgørelsen med den accessoriske karakter af kontrakten med den valgte leverandør. Dette må sigte til kontraktens særegne karakter i forhold til almindelige kon-trakter, herunder ikke mindst, at bilerne bliver borgernes og ikke kommu-nens ejendom. 3) Hvis sagen havde været omfattet af en udbudslov som det forslag, der er sendt i høring: Hverken lovforslaget (eller det nye udbudsdirektiv) ses at ville have medført nogen forskel i afgørelsen. 17. december 2014. Business Consult International v/ Kurt Krogs-gaard mod NaturErhvervsstyrelsen Udbud efter udbudsdirektivet vedrørende en tjenesteydelse. Efter tilbud-denes modtagelse aflyste udbyderen udbuddet med begrundelse, at udby-


76

deren efter at have gennemgået tilbuddene var blevet opmærksom på, at opgavebeskrivelsen i udbudsbetingelserne ikke dækkede udbyderens be-hov. Senere iværksatte udbyderen et nyt udbud af ydelsen. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver ved det første udbud og gik ud på, at aflysnin-gen af dette udbud havde været uberettiget. Klagenævnet tog ikke klagen til følge med følgende begrundelse: En udbyder af et udbud er som ud-gangspunkt berettiget til at aflyse udbuddet, men det følger af Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2011 s. 3129 H, ISS og DI mod Silkeborg Kommune, at aflysningen ikke må forfølge et formål, der er i strid med li-gebehandlingsprincippet, eller som i øvrigt må anses for usagligt. Der var imidlertid ikke grundlag for at antage, at aflysningen af udbuddet i sagen havde forfulgt et sådant formål. Herved henvist til forskellige for-hold, herunder nogle forskelle mellem de to udbud. Kommentar: 1) Klagenævnet har mange gange tidligere opretholdt en udbyders af-lysning af et udbud, sådan som det også skete her. Klagenævnet har der-imod kun i nogle få afgørelser tilsidesat en sådan aflysning. For at undgå misforståelser skal disse afgørelser ikke omtales nærmere her. Realiteten er følgende, sådan som det også er nævnt i tidligere kommentarer: Man skal ikke klage over en udbyders aflysning af udbuddet. Man kan ikke forvente at få medhold i en sådan klage. Hvis fx en tilbudsgiver føler sig forurettet over, at et udbud er blevet aflyst, og går til sin advokat i den anledning, skal advokaten give tilbudsgiveren det råd at glemme foruret-telsen og leve med aflysningen. 2) Hvis sagen havde været omfattet af en udbudslov som det forslag, der er sendt i høring: Sagen ville have fået samme udfald, da lovforslaget ikke går ud på æn-dringer med hensyn til aflysning af udbud. Emnet omtales i bemærknin-gerne til forslagets § 2, stk. 1. 19. december 2014. GEO mod Vejdirektoratet Begrænset udbud efter udbudsdirektivet vedrørende udførelse af geotek-niske undersøgelser med tildelingskriterium laveste pris og med klage indgivet af en tilbudsgiver, der ikke havde fået kontrakten. Konstateret, at udbyderen havde overtrådt principperne om ligebehandling og gennem-sigtighed ved ikke at foretage en fornøden forsigtig prissætning af visse forbehold i den valgte tilbudsgivers tilbud og ved ikke at medregne nogle poster i beregningen af den valgte tilbudsgivers tilbudspris. Forskellige klagepunkter i øvrigt blev ikke taget til følge. Blandt dem var et klage-punkt om, at der var sket væsentlige ændringer i kontrakten med den valgte tilbudsgiver i forhold til udbudsbetingelserne. Klagenævnets be-grundelse for ikke at tage dette klagepunkt til følge gik sammenfattende ud på, at de pågældende ændringer af nærmere angivne grunde ikke kun-ne anses for væsentlige. Ikke annullation, da de konstaterede overtrædel-ser var uden betydning for tildelingsbeslutningen. Klageren pålagt at be-tale delvise sagsomkostninger til udbyderen, da klageren overvejende havde tabt sagen. Kommentar: 1) Af generel interesse er formentlig klagenævnets afgørelse vedrøren-de et klagepunkt om, at der var sket væsentlige ændringer i kontrakten med den valgte tilbudsgiver i forhold til udbudsbetingelserne (punkt 3 i det fulde resumé). Som nævnt i det korte resumé tog klagenævnet ikke


77

klagepunktet til følge med den begrundelse, at de pågældende ændringer ikke var væsentlige. Klagenævnets udtalelser herom er refereret i det ful-de resumé. De er tydeligt lagt op ad reglen i det nye udbudsdirektivs arti-kel 72, stk. 4, som klagenævnet også henviste til, og som indeholder en opregning af ændringer, der skal anses for væsentlige. Se i øvrigt be-mærkningerne nedenfor om den nævnte direktivbestemmelse. Kendelsens afgørelser i øvrigt skønnes at være konkrete afgørelser på grundlag af sagens omstændigheder. Kendelsen er imidlertid omfattende og indeholder beskrivelse af en lang række enkeltheder m.m., og interes-serede henvises til at nærlæse den. 2) Hvis sagen havde været omfattet af en udbudslov som det forslag, der er sendt i høring: Lovforslaget ses ikke at ville have medført ændringer i kendelsens af-gørelser. Som nævnt henviste klagenævnet til det nye udbudsdirektivs artikel 72, og i sammenhængen kan herved bemærkes: Denne direktivbestem-melse angår betingelserne for ændring uden nyt udbud af en udbudsplig-tig kontrakt indgået efter udbud. Bestemmelsen implementeres ved § 176 til § 182 i forslaget til udbudslov. Principperne i direktivbestemmelsen og de nævnte bestemmelser i lovforslaget vil utvivlsomt med de fornødne til-lempninger skulle finde anvendelse på afvigelser mellem udbudsbe-tingelserne og den oprindelige kontrakt. Se herved også de to sidste punk-tummer i punkt 81 i præamblen til det nye udbudsdirektiv, hvorefter (stærkt sammentrængt gengivet) kontraktens karakter ikke bør være væ-sentligt forskellig fra udbudsdokumenterne.

hpros.dk v/ h.p. rosenmeierhpros.eu/pdf/kommentarsamlinger/tilkendelser/... · 2017-05-03 ·...

Documents