Or. Mukbil z y r k Ankara Hukuk F a k l t e s i d a r e Hukuku D o e n t i

DARE

HUKUKU DERSLERI

* Kamu Hukuku T e k n i i - Hukuk d z e n i n d e n o r m ' 1 a r s o r u n u . - Hukuk t e o r i l e r i n i n s i y a s a l amalar. - Norm-rade i l i k i l e r i . - Hukuk t a s a r r u f v e n o r m l a r n o l u mas.- Tasarruflarn t r l e r i . * dare kavramndaki sorunlar - D e v l e t o r g a n l a r ve i l i k i l e r i . - F o n k s i y o n e l dare ve t e k i f o n k s i y o n l a r n m a h i y e t l e r i . * d a r e Hukukunun b a m s z l ve z e l l i k l e r i * T e k i l t i l k e l e r i ve t e k i l t* Memur H u k u k j.

- Genel s o r u n l a r . - S t a t . * Htkuk D e v l e t i - Esaslar. - Yargsal denetimin nemi. - dar yargda eitli Yksek Mahkemeler.- Yarg tek nii. * dar Yargnn gelimesi - F r a n s a d a . - Osmanl m p a r a t o r l u u n d a i d a r y a r g y o k l u u . - Y a p s a l durum. - i m d i k i G r e v a l a n . * d a r t a s a r r u f ve hukuk r e j i m i * dar davalar - "Tesbit." ve "Eda" d a v a l a r n s b i y e t i . - z e l l i k l e r ve a r t l a r , * yagj- usl - Ayrc zellikleri. - Hkmler. - Kanun yollar nn zellikleri. * lmlarn infaz - Gerei yerine getirmede "giriim" veya "atalet". Geree engel olmadan doacak trl sorumluluklar.

I D A R E

H U K U K U

D ' E H 'S

L E H

1972-1973 * * ^ f * * * * s * - * * # * * * # * * * #

Mukbil zyork

rAnkrflucukFakltesi rencileri dxn oalmtr. Btn hak lar sakldr.

gtRi Hukuk'un eitli ayrmlarnn arasnda, en nemlisinin (Kamu hu kuku -zel hukuk) ayrm olduu sz gtrmez. Bu ayrmn teki btUn ayrmlardan eskilii de, nemi hakkndaki kantlardan biridir. Gerekten ayrm, Roma hukukuna kadar iner. Homa hukuku kurallar nn, Dou Roma imparatoru Justinianus tarafndan "Corpus Juris Civi lis" bal altnda ve Milttan sonra 527-505 yllar arasnda ted vin (=kodlfiye=codifie) () edildiini bilirsiniz. "Corpus Juris Ci vilis" drt blmnden birincisini tekil eden "Institutione" ksm nn ba tarafnda, M.S. 228'de ld bilinen nl Roma hukukusu ,01pianus'un yazlarndan alnm u szler bul-'.nmaktadr; " Bu renimin (=yni, Hukuk reniminin) iki blm var dr: Kamu hukuku Roma devletine, zel hukuk ise fertle rin yararlarna ilikindir. nki baz yararlar, kam% yararlar niteliindedir; bazlar da zel yararlar'dr". Gryorsunuz ki, Kara Avrupas'nda (=Kontinan=Continent=Byk Bri tanya hari, Avrupa) 19 uncu ylda teekkl eden "modern devlet" 1erden, kavram, ve baz messeseler itibariyle ok farkl olan Roma devle tinde bile, fertlerle, onlarn meydana getirdii devlet (=siyasal top lum) arasnda bir "menfaat fark" ndan nemle sz edilmektedir. Bu sorunu iyi anlamak lzm: devlet, onu meydana getiren fertle rin menfaatleriyle elien ve atan bir kurulu deildir. Aksine, devlet, fertlerin eitli ynlerdeki menfaatlerinin tmsel (=kll) bir ifadesidir. Bu ynden de devlet, toplum yararn (ve daha hukuki bir deyimle: kamu yararn, kamusal yarar) tesis ve temsil eder; bu' yarar srdrr ve onu gerekletirme yollarn arar. Kamu yararnn ise -bu deyim daha ilk bakta anlaml ve pek munis olmasna ragmentanmlanraas kolay deildir. Kamu yarar, devleti meydana getiren we onun vatandalar olan fertlerin tmnn menfaatlerinin toplam deil dir. Yani bir yarar'm "kamu yarar" saylabilraesi, onun, istisnasz btn fertlerin teker teker ahs menfaatlerine uygun olmas artna balanmaz. Zira fertlerin binbir ynde, trl menfaatleri vardr ve nasl bu menfaatler, fertler arasnda, sk sk atma haline girerse, bir veya bir, ksm fertlerin kiisel menfaatlerinin de toplumun tm sel menfaatleriyle zaman zaman atma hline girdii olur. Bu durum da. Hukuk, korunacak ve korunmayacak menfaatler bakmndan baz ayrm lar yapar. Ferdin menfaati, genel olarak korunmaya lyk ve meru bir menfaat ise, toplumun menfaatiyle atma hlinde, ferde bir tviz (*) Yazl.olmayan hukuk kurallarnn herhangi bir sistemletirilma derecesinde, herhangi bir ahs, topluluk veya kurum tarafndan yaz ya dklmesi, kodifikasyon (=tedvin) deildir. Bu "sistemletirilip yazlma", hukuk'un meyyidesine geerlilik verecek ve yazlan uygula yacak yksek bir otorite.(genellikle Devlet) tarafndan yaplrsa Bou, bir "tedvin" olur. "Tedvin" in lgat anlam "divan ekline sokma; ki tap hline getirme" demektir. Hukuk dilinde ise bu kelime, u belirt tiimiz zel anlamda kullanlr.

V(2-) verilir; onun, toplum menfaatiyle atan belli ye somut (fakat as lnda meru olan) menfaati yerine, baka bir menfaat tannr. Tpk "kamulatrma" da (=istimlk) olduu gibi. rnein: bir ferde ait bir tanmaz mal'm, onun elinden alnp kamu'nun bir ihtiyacn giderme e tahsis edilmesi gerekmektedir. Fert ise, kendi zel menfaatini, bu mal elden karmamakta grmektedir. Burada ferdin "korunmaya lyk" ve "meru" bir menfaati sz konusudur. Bu durumda, onun, gerekiyorsa zorla elinden alnacak olan tanmaz mal'oa ifade edilen menfaati ye rine, o tanmaz maln "deer pahas" ikame edilir; ferdn menfaati, tanmaz mal biimindeki somut ekilden, para biimindeki bir baka somut ekle evrilir. Fakat fardin menfaati, toplumun, kamu'nun menfaatiyle tmden at yorsa, bu takdirde esasen "korunmaya l'yk" ve "meru" saylamaya candan, bu menfaat, kamu menfaati karsnda ezilir. rnein, bir "bencillik" iinde, fert, devletin btn hizmetlerin den yararland, yararlanma hakkn ileri srd halde, devletin bu hizmetler iin harcad paraya "vergi" yolundan katlmaktan kana bilir. Onun o andaki menfaati, vergi vermemek yolunda tezahr edebi lir. Bu tr bir menfaat ise, "korunmaya lyk" ve "meru" bir menfaa-*; saylmamtr; o halde, ezilir ve fertten zorla vergi alnr. Gerekten devlet dediimiz kurulu, fertlere zorla kabul ettiril mi deildir. Daha, Hukuk hakknda, renimi sizin balangcnda size verilen- bilgilerden hatrlayacanz gibi, insanlar, devleti kendileri isterler, kurarlar, yrtrler. nsanlar, toplum hlinde yaamamazJ-ik edemezler. Toplum yaants ise, dzenlilik gerektirir; fertlerin ba-z menfaatleri, toplum yaam ve dzeni iin hepten kabul edilmemi tir; mesel hibir fert, bakalaryla eit olmamay, toplum iinde onlardan ayrcalkl bir durumda bulunmay isteyemez ve onun bu yoldan kendisi iin arad menfaat "korunmaya lyk" ve "meru" saylmam tr. O halde, fertler, insanlar, bir arada yaamak zorunluunda olduk larna gre, bu yaamn ahenkli (-uyumlu), eit koullar altnda ve btn fertlerin teker teker menfaatlerini ay ekilde gzeterek s rebilmesi iin, hareketlerinde, -davranlarnda, birbirleriyle ili kilerinde baz ksntlara ve yasaklara raz olmak mecburiyetindedir ler. Bunun aksini dnmek mmkn deildir. Gnlk hayattan bir rnek arasak, mesel unu gsterebiliriz: be on ocuk, ellerine- bir top geirerek bununla oynamak isteseler, bunun bir "oyun" yni zevk verici bir i olabilmesi iin baz kurallar koymaa ve bunlara uymaa, uyul masn istemee mecburiyet duyarlar. Bu, birka saatlik geici bir oyunda bile byledir de, ezel ve ebed insan toplum-unun hayatnda by le olmaz m ? . Demek ki, dzen (=ordre=nizam), insan toplumunun yaamasn ve . srmesini mmkn klabildii ve hatt byle bir toplumun varlnn ilk art olduu iin, bunda, o toplumu meydana getiren herkesin asl ve hayat bir- yarar vardr. Bu niKam, kamu yararnn ta kendisidir. Devlet, bu nizam korumak ve yeni artlara uydurarak srdrmek iin meydana getirilmitir. O halde, devlet, kamu yararn temsil etmektedir. Fakat bu temsilcilik, alelade bir temsilcilik deildir. Devlet, pasif bir kurum deildir; bir "teebbs" tr. O halde, kamu yarar iin harekete geecektir; topluma yararl eitli hizmetler ve icabn da mallar bile sunacaktr. Bunu yaparken, herhangi bir'ferdin veya bir grup ferdin, korunma- ya lyk saylmam, toplumun dzeninde "meru" addedilmemi olan men faatlerini, yolundan itecektir. Bunu yapabilmek iin de, bir otorite (burada "emir stnl" anlamnda) arttr. -.Otorite, devlete, demokratik rejimlerde, toplum tarafndan verilir. Bunun verilme, yenilenme zamanlar ve uslleri deiik olabilir. Fakat, otoritenin kayna toplumdadr.

otoritenin kaynann toplumda oluu, "modern, devlet'" in birinci niteliidir. Tarih boyunca, bunun byle olmadn bilirsiniz. Kara Avrupasmda Modern Devlet ad verilen messese, 19 uncu yzylda, 1789 Fransz ihtillinden sonra meydana kmtr. Otoritenin topluma mal oluu, gene Avrupa camiasnda (fakat yukarda belirttiim gibi Kara Avrupas dnda saylan) ngilterede, parlamentonun kuruluu ve kuvvetleniiyle 19 uncu yzyldan ok daha nce vuku bulmutur. Fakat bundan nce, otorite kimde idi ? Ortaa'n sonu stanbulun Trkler tarafndan alnmas (l't53)veya Amerikann kefi (l'fSS) olarak gsterilmekle beraber, devletlerin' ni telikleri ve siyasal toplum da denilen devletin yaps ve ileyii' bakmndan, Ortaa, u tarihlerden daha da uzun srmtr. Ortaa'n ayrc vasf, devlet otoritesinin, hkmdarn lke zerindeki "mlkiyet" hakkndan douudur. Bu "feodal devlet" tipidir. Hkmdar, veraset..,(=rairas) yolundan belirir. Taht'm veraset suretiyle intikali hakkndaki kurallara gre, len veya indirilen hkmdarn yerine bir yenisi geer; lke onun "zel mlk" olur; lkedeki btn toprak ve mlk sahipleri, lkenin gerek mliki olan hkmdarn "kira clar" dr. Bu "kiracln" bugnkinden farkl oluu, messesenin asl mahiyetini deitirmez. Hkmd'r, hkmetme yetkisini (=otorite' sini) toplumdan deil, lke zerindeki mlkiyet haklarndan alr. O hlde, devlet'le hkmdar, ayn eydir. Devlet, hkmdarn ger ek kiiliindedir. Fransa krallarndau XVI nc Louis (=Lui) nin "-Devlet, ben'im" (=L'Etat, c'est moi)_deraesi dorudur. Bunun sonucu, devletin iradesi, hkmdarn kiisel iradesidir. Geri hkmdar, toplumu ve toplumun yararn korur; fakat kendi ka ryla toplumun kar att zaman, kendi karn ne alr. Zir^ feodal devlet tipinde, toplum dediimiz "insanlar btnl", hkmda rn zel mlk olan Ulke'de yayan insanlardan ibarettir. Bunlar, hkmdarn tebaa'lan (=uyruklar) dr. Halbuki demokratik rejimlerde tebaa.(veya uyruk) denilmez; bu rejimlerde "vatanda" vardr. Feodal devlet tipinde, devlet, bugnki gibi bir "Tzel kii" de deildir.. Bilirsiniz: Hukukta kii'lik (veya "hukuk sje'ligi ; veya ahsi yet",} haklara sahip olmak ve ykmler altna girmek yetenei'dir. Kii'lik, kiiye zg bir "malvarl'n" (=mmelek=patrimoine) gerektirir. Mmeleksiz kii olmaz. Feodal rejimde, hkmdar, devletin ta kendisi olduu iin, dev letin bugnki tzel kiiliinin yerinde, hkmdarn kendi gerek ki ilii vardr ve devletin ayrca mameleki (Devletin mamelekine Hazine denilir) bulunmaz. O halde gelirler hkmdara aittir; onun gelirleri dir. Masraflar da hkmdar adna ve onun kesesinden yaplr. Memurlar devletin deil, hkmdarn hizmetkrlardr. Bu devlet tipi gittike zayflayarak nihaye t demokratik rejimle tahamen ortadan kalkmtr. Bu rejimde, devlet bakannn seimle belirtilmesi (=Cumhuriyetler) veya gene bir Han edan yesi olarak mi ras yolundan devlet bakanln almas '(=Anaya sali monari) Hukuk asndan nemli farklar yaratmaz. nki Devlet , hkmdardan ayrlm, kiilik (bittabi, tzel kiilik) kazanmtr. H kmdaru mnelekiyle, devletin mameleki ayr ayrdr. Hkmdarn veya devlet bakannn iradesi, o mevkie' anayasann tand "devlet y. etkileri" ni kullanmaa yarar; devletin iradesi ise, yerine gre devlet bakannn izhar edecei iradeler de dahil. Anayasalarn gsterdii devlet organlarnca belirtilir. Gryorsunuz ki, modern devlet, kendinden nceki feodal devletten' pek ok farkl bir messesedir. Devletin rejimini. Anayasasn, dev let adna irade izhar edecek organlar, vatandalar, u veya bu uslle, belirlemilerdir. O halde, devlet, haiz bulunduu otorite'yi, feodal bir hkmdarn miras yoluyla kendi soyundan alnn aksine, o devle tin "insan unsuru" nu tekil eden toplumdan almaktadr. Buna "Mill hkimiyet" (=ulusal egemenlik) denilir.

. v Ci-) Niin ''mill" hkimiyet ? nki modern devletler, siyas tarihte de grdnz gibi, millet esas zerine kurulmulardr. Modern devletlerin insan toplumu, genel likle millet'tir. Millet'in ise, gerek sosyolojide, gerek siyasal bilimde eitli tanmlamalar, yaplm, denenmitir. Atatrk ise, kendi ifadesiyle "... her millete uyabilecek bir tari fi..." yle yapyor: " Millet: a) Zengin htra mirasna sahip bulunan; b) Beraber ya amak hususunda cterek arzu ve muvafakatte samim olan; o) Ve sahip olunan mirasn muhafazasna beraberdevam hususunda iradeleri mterek olan insanlarn birlemesinden vcuda gelen cemiyet (=toplum)..." ur. Atatrk, bu tarifini yle aklyor; "- Bu tarif tetkik olunursa, bir milleti tekil eden insanlarn, rabtalarndaki (=birbirleriyle balantlarndaki) kymet, kuvvet ve vicdan hrriyetiyle insan hisse gsterilen riayet, kendiliinden an lalr. Filhakika, maziden mterek zafer ve yeis miras; stikbalde tahakkuk ettirilecek ayn program; Beraber sevinmi olmak, beraber ayn mitleri beslemi olmak; Bunlar elbette bugnn meden zihniyetinde dier her trl artla rn fevkinde ( = stnde) mn ve mul '(=kapsam) alr..." (*).

Bylece, bugnki devletin, tarih sayfalarna gmlm devlet tip lerinden byk farklar olduu ortaya kyor. O derecede ki. Anayasa hukukular, eski siyasal toplumlara da sz gelii "devlet" demekle beraber, modern devletle bunlar arasndaki bu ok nemli yap ve ile yi farklarn belirtmeyi, ou kez ihmal etmezler; devlet tbirini, gelmi gemi btn "devletler" iin ayn anlamda kullanmadklarn belirtirler. Bu "Giri" te, u scnti'jlar, zellikle ortaya koymak amacn gdyorum: 1) Kamu yarar, devBt hayatnn dayanan meydana getirir, 2) Bu yarar, milletler iin ve milletler tarafndan belirlenmi tir. 3) Bu yararla, ferd yararlar att zaman, kamu yarar daima stn tutulur. 'f) Kamu yarar ile, bir yerde atan ferdi yarar, esasnda o dev lete "korunmaya lyk" ve "meru" saylyorsa, gene kamu yara r Ustun tutulmakla beraber, ferd yarar, telaf edilerek orta dan kaldrlr. 5) Esasnda "korunmaya lyk" ve "meru" saylmayan ferd yarar lar Devlet ve Hukuk, hibir ekilde tanmaz ve telf etmez ler. 6) Kiilerin yararlar birbiriyle att zaman, Hukuk, bunlar "eit" nemde tutar ve toplum dzeninin.korunmas iin, eit lik ilkesine uygun zmler ngrr. 7) Kamu yarar ile kiisel yararlar eit nemde olmad iin, bun larn atmas hlinde. Hukuk, kiiler sras anlamazlklarn zmlerinden farkl zmler ngrmtr. 8) Fertle ferdin ve devletle ferdin ilikilerinde ngrlen bu farkl dzenlemeler ve .zmler, ortaya, kkeni, genel kavram lar, genel ilkeleri ve ekniSi ^ ' ^ birbirinden tamamen farkl^i-iki hukuk alan amtr. Bunlar Kamu hukuku ve zel hukuk alanlardr. (Feodal devlette, mlkiyet, devlet otoritesinin -ki hkrada-

' ; [ ',

T*y Prof. Dr, Ar~FfeHiarrrTT~Keraal Atatrk'ten yazdklarm (Ankara,1969), sf. 12-13.

(5)

'

rxn kiisel otoritesiydi- hukuk dayana olabiliyordu; bunun sonucu mlkiyeti ve onun verdii yetkileri dzenleyen kurallar -ki zel hukuk kurallardr- devletin ynetimine yetiyordu. Modern devlette, otori tenin dayana mlkiyet deil "hkimiyet" ( = egemeulik}tir. Hkimiyet, kkenindeki tam farkllk nedeniyle. zel hukukun yan sra ve onun karsnda, yepyeni bir hukuk alan amtr: Kamu hukuku... O halde bu iki .hukuk alan arasndaki farklar, hukukularn teorik ve fikr icatlar deildir, modern devletin kuruluundaki ve srraesindeki zo runluluklara ve zelliklere dayanmaktadr).

BLOM

I

zellikle Kamu Hukuku asndan HUKUK TEKN

Hukuk teknii deyimi zerinde tam bir uyumann varl sylenemez. Zira hukukular, bu deyimi bazan kendi zel anlaylarna gre de kul lanmakta, kimi zaman ssdaoe hukuk kurallarnn, uygulan anlamn bile vermektedirler. Bu yanlmalar, hukukta "teknik" ile, fizik bilimlerdeki "uygulama" n m kartrlmasndan ileri gelmektedir. Geri salt "teknik=teohnique" deyiminin byle genel bir anlam vardr; genellikle ^uy gulama" ya dellet eder. Fakat Hukukta teknik, hukuk uygulamasn da kapsamakla birlikte, bilimsel adan, "hukuk teknii", tm olarak H u kukun veya Hukukta belli bir alan, kol, sorunlar veya "sorunlar top luluu" nun aratrlmasn, bunlarn sistemletirilraesini ve zmle melerde uyumluluu ifade eder, Fransanm nl dare' hukuku hocalarn dan Profesr Andre de Laubadere (=LSbader okunur) yle diyor:"-Bir hukuk kolunda.yaplacak her trl bilimsel aklama, genellikle Hukuk Teknii denilen temel kavramlar'm tantolanmaBl zsrlnde vaziyet al may gerektirir" (*) . Hukuk'un hl bir bilim niteliine kavumadn iddia edenler bu lunduuna ve bunlarn yansra baz hukuk yazarlarnn hukuk terimle rini -filozoflarn veya edebiyatlarn yapabilecekleri gibi- kendile rine zg, zel anlamlarda kullanma eilimini srdrdklerine gre, belli kavramlar, ilkeler, kategoriler, kurumlar ve uygulamalar zerinde "vaziyet almak" bilhassa kamu hukukunda nemlidir, "Bilhassa kamu hukukunda nemlidir" diyorum, zira bilimsel olarak, Hukukta bir (Kamu hukuku-zel hukuk) ayrm bulunmadn ne srenler vardr. Bunlarn arasnda en nllerden biri, yaadmz yzylda yeni bir hukuk teorisi'ni ortaya atan (yeni bir hukuk ekol kuran) Fransz hukuk bilginlerinden Leon Duguit (=Dgi) dir (1859-1928). Fran sa'da Bordeaux (=Bordo) Hukuk fakltesinin uzun y3j.lar dekanln yapt iin "Bordeaux dekan" (=Le deyen de Bordeaux) olarak da an lan Duguit, gene nl Fransz sosyoloji bilgini Emile Durkheim (=Drkhaym) (I858-I9I7) m sosyolojik grleri zerine kurduu Hukuk teori sinde, 'kamu hukuku-zel hukuk ayrmm kesinlikle reddeder ve bu ayr mn sadece bilimsel aratrma, inceleme ve retimde kolaylk olmaa yarayabileceini, yni bir "program" ve pedagoji deeri tadn sy ler. Fakat Duguit'nin, bizim bu kadar srarla benimsediimiz ayrm reddedii, salt hukuk olmaktan ok, politik-nedenlere dayanr. Bu tr bir gayrete, tarih boyunca nl hukukularn ounda rastlanr.', (*) Andre de Laubadere: Traite elementaire de droit adraniatratif. 4 eme ed. 1967, T.I. sf.15 (Lib.Gen. de Droit et de Jurispr.).

Ancak buradaki "politik neden" deyimini, herhangi bir memleketin ikti dar iin giriilen mcadeleler anlamna almamak lzmdr. Bu politik neden, byle bir mcadelenin ok tesinde, aada deineceimiz gibi, "Hukuk.devleti" ni kurma yolunda bir:mcadeledir ki, aka bu isim altnda ve bu hedefe yneltildii sylenmeden, hukuk-bilimsel bir. k lkla ortaya srlmektedir. Fakat gene belirtelim: bununla, Duguit'nin bir bilgin olmadn sylemek istemiyoruz. .Sadece kamu hukuku-zel hukuk ayrmn reddediinin salt bilimsel temele dayanmadn syle mek istiyoruz. Yoksa Duguit, deindiimiz gibi, byk bir hukuk bilgi nidir. Bizim ahsen inancmz, kamu hukuku-zel hukuk ayrmnn gerek bilimsel varlnda toplanmaktadr. Bu ayrm vardr. Bu ayrm bir gerektir ve bundan ok nemli sonular kmaktadr. Pozitif hukuk plnnda, salt bilimsel adan ve bilime aykr bir ama gdlmeksizin bu ayrm inkr edilemez ve bundan kan fevkalde nemli hukuK sonularna ba evirilemez. zel hukuk, Komadan beri, yzyllarca ilene ilene kavramlar, ilkeleri, sorunlar -ksaca teknii- belirlenmi bir hukuk alandr. Modern devletin teesssndenberi ise, gelien .lan bu deildir; kamu hukukudur. zellikle yaadmz u kuak yllarnda, hukuk bilimine btn katklar, btn yenilikler kamu hukuku yolundan gelmektedir. Bu dncelerin altnda, dare hukukunu, Hukukun tmlg iin deki yerine oturtmak ve bu hukukun zelliklerini aklayarak sorunla rn ve zmlerini vuzuha kavuturmak iin', "Kamu- hukukunun tekniini birinci blm olarak ele almak mecburiyetini duyuyoruz. Bunu yapmazsak dare hukukunun giri kaps .bulunamayacak ve bu hukuk kolu yeteri kadar aydnlanamayacaktir, Aydnlanamaynca, da, 'onun sorunlarna, onun teknii dndan zmler getirilmee kalklmas ihtimali artar. Bunu nlemek lzmdr. ' S.- Hukuk dzeni V .Basit ; ve blliffen ;.eylFdn balayalm . Fakat byle dedik diye , bun dan sonraki aklamalar yer yer atlamaya "-Biliyoruz... biliyoruz" diye geitirmee kalkmayalm. Mesele baz eyleri bilmekte deil, bildiklerini gerekten kavramakta, uyumlatrmakta, sistemletirmekte dir. Bilim,.sistemli bilgidir. Bilimde "derinlii" onun mulaklnda, anlalmazinda aramak gibi ilkel bir dnce ve kanya kendimizi kaptrmayalm. Bu nedenle, derslerimizde atmz u "Hukuk dzeni" gibisinden "balklar" , geen yl, baka, derslerinizde grdnz, oku dunuz ve rendiniz diye sakn atlamaya kalkmaynz. Aksi halde, ne.ticede bilgile'rinizi :toparlayaraaz ve nnze kacak sorunlarn zm lerini bulamazsnz. Nedir "Hukuk Dzeni" ? A. Sosyal dayanmalar (=Solidarites sociales). "Sosyal daanmular" teorisi, yukarda adgeen nl sosyolog Emile Durkheim (=Drkhaym) tarafndan 1891'de yaynlanan "La Division du tra vail social" (=Sosyal iblm) isimli eserle.ortaya atlmtr. Durkheim'a "gre , insan toplumlar sosyal dayanmalara istinat eder. Bu dayanmalar iki trldr; a) Benzerlik dayanmas' (=Solidarite par similitudes): nsanlar, yaratklarn belli bir tr olarak, bir"adan bakln ca birbirlerinin ayndrlar. Hepsinin ayn nitelikte, ayn younlukta, fizik,- biyolojik, kltrel, entellektel, psiik, psikolojik"'ihtiya;'lar -vardr.. Hibiri, 'bu ihtiylarnn deil hepsini, hatt" bir" t - a.; nesini bile tek bana, kendi kiisel abasyla gideremez. Bunlar,

(7)btn nsanlarda ortak ihtiyalar olduuna gre, insanlar, bunlar elele vererek gidermek mecburiyetini duymulardr. Bylece, bir "sosyal dayanma" meydana gelmitir. nsanlarn, bu adan en byk ihtiyalar, birbirleriyle at madan huzur iinde yaayabilmeleridir. O halde, kiisel varlklar korumak ve srdrmek, insanlar aras benzerliin en youn ve kanl maz olduu haldir. Huzur, sulh, skn, asayi, insan toplumunun temel tadr. Bunun aksi, gerekten dnlemez. En kk nite olarak, da ba ndaki bir ky ele alnz. Bu kyde yaayanlar, hereyden nce, bu ortak meknda ve hayatta "huzur" bulduklar iin oradadrlar. Hergn durmadan birbirleriyle mcadele etseler, ky devam edebilir mi ? Bu huzur iinde, imdi, birbirlerinin benzeri, ayns veya tp ks olmaktan doan ihtiyalarn gidermek ijiu, elele vereceklerdir. Bunu da yapmak zorundadrlar. Aksi halde, huzur ve skn sayesinde geri fizik olarak varlklarna sahiptirler, fakat gene de tek ba larna yayormu gibi bir duruma derler. Kyllerin her birinin, dierleriyle ayn olan ihtiyacn, dierleriyle ibirlii yapmaks zn giderme abasna girimesi olacak i deildir. Onun iin, daya nmak mecburiyetindedirler; ibirlii yapmak mecburiyetindedirler. Bu dayanma o derece nemlidir ki, insanlar, b u dayanmay , bozacak hareketlere kar en sert tepkileri gsterirler. Mesela asa yisizlikten dolay bir kyn barnlamaz hle doru gitmesi duru munda, kyl, devletten yardi alamaz veya bu-yardm gecikirse, kendi kendine bir "kolluk gc" meydana getirir; hep birlikte, asayisiz lie kar koyarlar ve tepkileri byk olur. b) blm dayanmas (=Solidarite par ,'ivlsion du travail) Bu, birbirlerine ok benzeyen, baz bakmlardan birbirinin hatt tpatp ayn olan insanlar, baka bakmlardan da birbirinden farkldrlar. Gleri, becerileri, grleri, fizik ve moral ihti yalar arasnda farklar vardr. Birinin' elinden gelen, tekinin elinden gelmez; birinin becerdiini, teki beceremez. O halde, yete neklerini, becerilerini, olanaklarn karlkl olarak birbirleri nin yararna sunmay da bir ihtiya olarak duyarlar. Eat t byle fizik ve moral zorunluluklar olmasa bile, aralarnda i blm yap mak suretiyle, ihtiyalarn kendileri daha iyi karlayabilirler. Gene bir ky rnek alnz: tarmsal ekonomide iseler, herhalde, hepsi de ayn cins tarm rn iin almayacaklardr. Ekip bime leri tahl, baklagiller ve s. gibi farkl olacaktr. Kimisi de srf zenaatta, el sanatnda alacaktr. Gerei kadar demirci, marangoz, degirm.enci ves. olacaktr. Bunlar, birbirlerinin emeklerine ve ret tikleri mallara ve hizmetlere karlkl olarak muhtatrlar. Bu hal de, bunlarn arasnda "iblm" dayanmasn dourur. Mal ve hizmet mbadelesine giriirler. Bu, bir dayanmadr. imdi, bu dayanmalar, amzda, gnmzde, btn dnya mil letleri iin dnebilirsiniz. Her toplum, her millet, hem kendi iinde, hem dnya apnda, bu iki tr dayanma iindedir; varl bu iki tr dayanmaya baldr. B. Bzen zorunluu Bu dayanmalarn korunmas ve srdrlmesi, fertlerin uymaa mecbur tutulacaklar baz davran kurallarnn varl ve geerliliiyle kabildir. Bu kurallarn din, ahlk, sayg ve hkuk kurallar olduunu biliyorsunuzdur. Bu kurallarn zorle-.n'ilaryla, insanlar bu ^ dayanmalarn gereklerini yerine getirirler; toplum hayat mmkn olur. Dinlerin m'rainler arasndaki ilikilere mteallik .kurallaryla, ahlak, sa.yg ve hukuk kurallarna "sosyal dzen" kurallar ad veri lir. Sosyal hayat, yni, toplum hayat, bu kurallara uymakla mmkn olabilecektir.

C. Hukuk kurallar Sosyal dzen kurallarnn her bir trnn de, toplumlarn hayat larnda ve insanlarn davranlarnda birer yeri vardr. Fakat bunla rn en kuvvetli ve geerli olanlar "Hukuk Kurallar" dr. Zira kii vardr; din kurallarna nem vermez. Kii vardr; ah lk kurallarna kulak asmaz. Kii vardr; sayg bilmez. Ama toplum hayatnda "Hukuk dinlemez kii" dnlemez. Gerekten hukuk kurallarn da, din, ahlk ve sayg kurallarndan batan sona apayr kurallar olarak kabul etmemeli. Hukuk kurallar ara snda din, ahlk kaynaklardan gelenler pek ok olduu gibi, Hukuk dzeni, sayg kurallara-Jan bir ksmn da beniiseraitir. Ancak bu . alanlardan gelen kurallar, Hukuk dzeni iinde, artk sadece Hukuk ku ral olarak bilinirler, yle kabul edilirler. Hukuk kurallarnn geerliini, etkinliini salayan nedir ? MEYYEDE... Hukuk kurallar ancak raeyyedeleri itibariyle teki kurallardan ayrlr. Hukuk kurallarnn raeyyedeleri l) madddir; 2) nceden bellidir; 3) Toplumdaki otorite tarafndan ve zorla uygulanr. Bu otorite, Devlet ortamnda, Devlet'tir. Dernekte o dernein y netilmesi ve korunmasyla grevlendirilenlere tannan zorlama gcdr ve bu g de, son tahlilde, gene Devletin zorlama gcnden kuvvet alr. O halde, Hukuk'u tanmlamak gerekirse, yle demelidir: Hukuk, evvelden belirlenmi madd raeyyedeleri Devlet tarafndan uygulanmak suretiyle geerli klman sosyal dzen kurallardr. D. Norm kavram Sosyal dzenin koruyucular olarak, yukarda hep "kural" deyimini kullanageldik. Aceba, hukuk, hep kural'lardan m oluur ? Bu soruya cevap verebilmek iin "kural"n (=reg6) diini bilmek gerekir, a) Kural kavram Kural (eski deyimle, kaide) bir emir'dir. Emir ise, bunu vermee yetkili klnm bir kiinin veya kiiler topluluunun (mesela bir kurul'un) bir "irade beyan" dr. kinci olarak, emir, "uyulmas zorunlu" bir irade beyan'dr. Daha fazla gitmeden, bu iki husus zerinde duralm: Emir, bir "irade beyandr" diyoruz. Gerekten emir, bizim belli bir biimde davranmamz salamak iin ortaya kar. Emir vermee yetkili kaynak, bizim nasl davranmamz istiyorsa, bunu belirtmelidir ki, bilelim ve ona gre davranalm. Bilmezsek, sorumlu tutulabilir mi yiz ? ' rade beyanlar, birka ekilde olur. rade sz'le, yaz ile, bir hareket'le ve ender hallerde ve yerine gre susma ile de belirtilebi lir. Btn mesele, bizim belli bir ekilde davranmamz isteyen kayna n, bu isteini, bize intikal ettirmesi, bildirmesidir. Bir komutan, kt'asma szle emir verir. Bir idare miri, yazl bir emir tebli eder. Trafik polisi bir hareketle, kolunu kaldrarak bize "durma emri" verir. Bir idar makamdan vuku bulan isteimize kar, bu makam ne ret, ne kabul cevab vermeksizin ay hi sesini karmaz, yni susarsa, iste'gimizi reddetmi, bize olumsuz cevap ver mi demektir. ' Btn bu haller, birer "irade beyan" dr. Bir de dedik ki, "emir, uyulmas zorunlu" bir irade beyandr. Gerekten, uymamz istenmiyorsa, o zaman, bir emir deil, bir "temenni", bir "dilek" karsndayz demektir,. Temenniler, dilekler, istenilirse uyulan, stenilirse uyulmayan irade beyanlardr. Uymaz sak birey olmaz. ne demee gel

Emir ise, "uyulmas zorunlu" bir irade beyan olduuna gre, uymazsak ne olacak ? Uymaya nasl zorlanacaz ? Hukukta, emre uyulmasnn salanmas, emir lehine bir madd meyyede 'nin ngrlraesiyle mmkn klnmtr . Meyyede ne demek ? Bunun arapa bir kelime olduunu biliyorsunuz, Meyyede (kimisi meyyide de der) te'yit kelimesinden gelir; yardm etmek, daha doru su "desteklemek", "kuvvetlendirmek" demektir. (Meyyede karl olarak "yaptrm" sz dilimize girmek zere dir. Bu kknden yanl bir karlktr. Zira "yaptrmak" bir bakasn, belli bir fiile, bir harekete, bir ie zorlamak ve o fiilde, harekette, ide bulundurmak demektir; yni bir eylem ifade eder. Halbuki, mesela butlan da bir meyysdedir ve "feutlanda kimsenin kimseye birey yaptrd yoktur; kanuna, huku ka aykr bir durum yaratlmsa, bu hkmsz saylmakta, so nu- .doguramamaktadr ; o kadar). O halde, meyyede, emir'in hukuk desteidir; emre uyulmazsa, meyyede uygulanr ve bu meyyede, hukukta, devlet eliyle gerek letirilecek madd bir tepki'dir. Meyyedelerin ceza ve hukuk "olmak zere ikiye ayrldmi bi lirsiniz. Ceza meyyedeler, genellikle Ceza kanunlarnda gsterilen lerdir. Hukuk meyyedeler de tazminat, butlan, iptal, yokluk, eski halin iadesi, fesih, hkmszlk'tr. Meyyede, ya emirle birlikte belirtilir veya byle bir emrin meyyedesi, baka bir kaynakta (emri veren'e bu yetkiyi baheden kaynakta) daha nceden belirtilmitir. O halde, meyyede belli'dir. Kiiden kiiye deimez; buna eit lik ilkesi sngeldir. Bu meyyede. Devlet eliyle (herhalde devlet otoritesine dayan larak) uygulanr-ve mutlaka uygulanr. Meyyedenin kimi zaman uygulanmas, kimi zaman uygulanmamas, uyulmas gereken emri "keyf" bir mahiyete sokar; eitlik ilkesini bozar. Meyyede, mevcut olduu halde hi uygulanmazsa, o zaman da emir, emir olmaktan kar; temenni hline gelir. Meyyedenin devlet tarafndan uygulanmas arttr. Kiiler, kendilerinin haklarn, hrriyetlerini ihll edenlere kar, b u trl , ihlaller iin ngrlm olan meyyedeleri bizzat uygulamaa kalkamaz lar. Zira "Bizzat ihkak- hak yasaktr".' "Bizzat ihkak- hak..." demek, kiinin, kendi hakkn kendi g cyle yerine getirmesi demektir. Meru mdafaa dnda, kii, baka sna' kar zor kullanamaz. Bu devletin yetkisi ve en nemli grevidir. Kald ki, hakk yerine getirmek iin, zor kullanmadan nce, elbette ortada bir hakkn bulunup bulunmadnn bilinmesi lzmdr. "Bizzat ihkak- hak" ka msaade ederseniz, kiinin, kendisinin hakl olup olmadna gene kendisinin karar vermesi olanan da tanyorsunuz demektir. Bu, dzenli bir toplumda olacak i deildir. Son olarak iki noktaya daha deinelim: Har hangi bir emrin, u yukarki artlar iinde "kural" saylabilmesi iin; Emrin "genel" ve "kiilik" d olmas lzmdr. Yani-emir, "kimlikleriyle belli olan kiilere" yneltilmemi d.maldr. Bir emir, ancak bu artn varl halinde "genel", saylr; "ki ilik d" saylr ve ancak genel ve kiilik d emirlere "kural" denilir. Yoksa, saylar ne kadar ok olursa olsun, eer emir, "kimlik-, leriyle belli" kiilere hitap ediyorsa, yani bylelerine yneltilmise, byle bir emire kural denilemez. Aada tekrar ele alacamz gibi, bylesine "zel norm" denilir. kinci olarak: gene, btn bu yukarki nitelikleri tayan bir

^^,

i u cj ^ i i_

uj-i'eDimeK.-n, o emrin gerei srekli olmaldr.

Dier bir anlatmla, kiiler, emire uyup gereini yerine getir dikleri zaman artk o erare uyulmas imkn ortadan kalkyorsa, eni rin gerei "srekli deil" dir. Bir rnek vereyim: sigara iilmesi nceden yasaklanmam bir sa londa toplanan kimselerin hepsi veya bir ksm sigara iseler ve o srada bir yetkili gelerek "-Sigaralarnz sndrnz" emrini verse, bu emrin "kimlikleri bilinerek" ve hatt kimlerin sigara imekte oldu u bilinerek verilmemi olmas dolaysiyle "genellii" ve "kiilik d" nit^elii vardr; fakat buna ramen bu bir kural deildir; nki sigaralar sndrmekle emrin gerei yerine getirilmi, "emrin gerei tkenmitir". Belki bir sre sonra veya baka bir zaman veya baka btn' zamanlarda orada sigara iilebilir. Ama imdilik, verilen emir, yerine-getirilmekle, ortadan kalkmtr. Ii;SiL,ii!.Sj_-S]ii_^^ja^_a_2^eri^ getirilmekle ortadan sk mayan _genel ve' kiilik d emirlerdir "KURALLAR, NGRDJKLER~FIL lZlIJjg.K'JK ARTLAR VE SEBEPLER NF"ZAMAN GEREKLESE,BY"LE" HER GEREKLEMEDE, GEREKLERINE YEHDEM VE TEKRAR TEKRAR UYULMAS CABEDEN EMIRLERDIR. imdi zetleyebiliriz: l)-Hukuk kural, genel ve kiilik-d bir emir'dir. 2) Bu emrin, madd bir meyyedesi vardr. 3) Kurala bir defa uyulmakla, onun .gerei sona ermez. b) zel norm Aoeba Hukuk dzeni, sadece bu hukuk kurallarndan m oluur ? Dier bir ifadeyle: Hukuk-dzeni, sadece, u anlattmla ve nitelik lerini sayp akladmz "kurallar" dan m ibarettir ? Bu "kural" niteliindeki "hukuk emirler" den mi ibarettir ? ' ; Baz hukukulara gre, byledir. Onlar Hukuk dzeninin sadece kurallardan olutuunu kabul ederler. Halbuki, hukuk ilikilerimizde, biz sadece "kurallar" a m uya rz ? "Kural" niteliinde olmayan, fakat uymamz gereken baka trl "hukuk emirler" yok mudur ? Hi phesiz vardr. A'nm, B'den 3 ay vde ile 100 lira bor aldn dnnz. A, 3 ay sonra bu 100 liray B'ye ade etmee mec bur deil, midir ? Bu "mecburiyet" (bu ykmllk, bu vecibe) dorudan doruya, Borlar hukukundaki "Her borlu, zaman gelince borcunu gerei gi bi yerine getirmelidir:' kuralndan m douyor ? Geri, borcu demek, son bir tahlilde, Borlar hukukunun bu ku ralna dayanyor; fakat A, B ile arasnda aktettigi bir Karz (=dn) akdine gre borlu olmasa. Borlar hukukunun bu genel kural kendisine birey ifade eder mi ? A, B'ye olan borcunu deyecekse, evvel, ara daki akte gre bunu yapmaa mecburdur. demezse dn aktini ihlal etmi olur ve bu ihll zerine, bir ikinci ihll ile, Borlar hukuku nun o kuraln ihll etmi olur. . , A, borcunu demekte gecikse, B, borcun'denmesi iin -isrr etse, "mtemerrit" duruma girmi iken A, borcunu getirip B'ye vermek iste se ve B "-Almyorum; baladm" dese ne olacak ? B, A'ya bor ver dii paray, ille de ondan geri almaa mecbur mu 't Balayamaz m ? Gryorsunuz ki, A'nm, Btjrlar kanununda baka ifadelerle ya zlm olan bir hukuk kuraln ihll etmi saylmas iin, evvel, , akti (=szleme'yi) ihll ekmesi gerekiyor. Demek ki, szlemenin emri, Borlar kanununun emrinden nce ge liyor. A, szlemenin emrine uyarsa, hibir hukuki ihllde bulunma m olacak. Szlemenin'emrine uymazsa, szle-meyi ihlal etmi ola-

*

ve , srar ederse, bu sefer A, Borlar kanununu da ihlal etmi olacak. 0 halde A'nm, hukuk vecibesi, borcu, hereyden, her hukuk emir'den nce, szlemedeki "hukuk emir" den domaktadr. Szlemenin bu .hukuk emri, bir "kural" deildir. Yukarda "kural"n ne demek olduunu ayrntlaryla belirttik. Szlemenin emri; 1) Genel bir emir deildir; V;iilik-d deildir. zel bir emir dir; kiisel'dir; A'ya ynelmi bir emirdir. A ise, kimlii, kiilii ile yeryznde besbelli tek bir insandr, 2) A, szlemenin emrine uyarak borcunu dedi mi, artk o emrin gerei ve binnetice varl ortadan kalkar. O halde emir, burada, s.rekli de deildir. A, tekrar ve baka, yeni bir szleme yapmadka, B'ye kar hibir ykm altna girmez. te bu trl hukuk emirlerine "zel norm" denilir ve iSSl'de domu olup "Saf Hukuk Teorisi" veya "Normativist Teori" (yahut "Viyana Okulu") denilen hukuk teorisiyle yzylmzn bence, Duguit' dea de byk olan ve gelmi gemi hukukular iinde. Hukuka gerek bilimsel bir nitelik kazandrmak iin en byk eseri ortaya koymu bulunan Avusturyal Hans Kelsen'e gre, "Hukuk dzeni" norm'lardan oluur. Norm, hukuk emri demektir. Bu emir, yneldii kiilere belli bir davran ykler (bir eyi yapmak, yapmamak veya vermek gibi). Norm'lar genel (veya soyut), zel (veya somut) olmak zere ikiye ayrlr. . . Yukarda niteliklerini ve artlarn incelediimiz ve "kural" de diimiz hukuk emirleri nel_norm'lardr. Gene yukard,a A ve B arasn daki alaoak-verecek misalinde gsterdiimiz nitelikteki bir hukuk %ri ise zel norm'dur. Bir toplumun Hukuk dzeni ise. Kelsen'e gre, genel ve zel tm normlardan meydara gelir. Ancak, zel normlar, genel normlarn somut latrlmas, kiisel'letirilmesi suretiyle elde edilir. O halde, zel normlar, genel normlardan doar ve onlara dayanr. (Tpk A-B arasndaki alaoak-verecek rneindeki gibi. Bu bir dn aktidir; bu akit, zel normlar yaratmaktadr; Borlar kanunundaki genel normlara dayanmakta, onlardan kmakta,on larn "somutlatrlm", "kiiselletirilrai" biimi olmak tadr) . Kelsen'e gre, Hukuk dzeninin kk, bir "Temel norm" dur. Bu temel norm. Anayasay dourur; dier btn normlar, kaynaklarn, derece derece somutlaarak. Anayasadan ve sonra da birbirlerinden alrlar ve en sonjnda tam somut (zel) bir norm hline inerler. Kelsen, Anayasay dofuran "temel norm" zerine tartmaz. Bu temel norm'un kaynan, niteliklerini inceleme konusu yapmaz. Zira Kelsen'e gre, Temel norm, kayna, nitelikleri bilim asndan saptanamayacak bir norm'dur; bilim-tesi'dir. Temel norm ile megul ol mak bounadr ve "fizik-tesi" (=metaj:izik) bir soruna dalmak olur ki herkes bu daltan ayr bir sonula geri dner. Herkesin elde edecei sonu, bir bakasnn elde edecei sonu gibi yanl veya onun gibi dorudur. Kimse, kimsenin elde ettii sonu iin "-Yanltr" diyemiyecektir. O halde, bu derece ksr, verimsiz ve bilim d bir ince lemeye girmenin anlam, faydas ne ? Halbuki temel norm'u bir tarafa brakr ve Anayasay ele alrsa nz, bu elinizde, gznzle grdnz "Hukuk kayna" dr; var m, yok mu tartmas ortadan kalkmtr; imdi Anayasadan yryerek, bir toplumun tm hukukunun -iki kii arasndaki szlemede grdnz hukuk emrine kadar- nasl rediini, bilimsel bir ekilde, tartma gtrmez bir metotla tesbit edebilirsiniz.

ytt.. iJ

i.

. 4' a,

\i-

2. Hukuk'un kayna Gryorsunuz ki Hans Kelsen, Hukuka adeta geometrik kesinlikte bir anlay ve anlat sistemi getirmitir. Niin Temel norm'u tartmyor, incelemiyor, bir tarafa brak yor ? Niin, "-Bu metafizik bir sorundur" diyor ? Kelsen'le birden bire karlanca, onu anlamak gu olabilir. Ama "hukuku" olarak Kelsen'i bilmelisiniz. Hukuk felsefesinde onun re tisini ayrca okuyacaksnz. Ancak ne var ki. Kelsen, "Normativist" teorisini, 'srf fikr' bir takn mlhazalarla ve tartma zevklerini tatmin iin ortaya atmamtr; bu teorinin rati kuvvetli bir yn ve gzlemleri vardr. Gn getike Kelsen daha iyi anlalmakta, te orisi j)0zitif hukuka uygulanmakta ve birok pozitif hukuk sorunlarnn zmnde olumlu neticeler vermektedir. lerde yer yer, biz de byle zmleri kabul edeceiz. Ancak, gerek Kelsen'i anlamanza, gerek genel hukuk kltjrUnz kuvvetlendirmee ve imdiye kadar para para rendiiniz baz bilgi leri derleyip toplamanza ve o bilgilere gerekten sahip olmanza imkan verecek bir sorunu burada ortaya atacam: Hukuk'un kayna nedir ? Hukukta "kaynak" denince 3 ey akla gelir: Birincisi, bir hukuk kuraln devletin hangi organnn koyduu dur. Buna "organik kaynak" denilir. Mesel ka.nun'un kayna Yasama organ, emsal tekil eden bir yarg kararyla ortaya kan kuraln kayna yarg organ, bir ynetmeliin kayna ise dare'dir. kincisi "forme! (=ekl) kaynak" tr. Mesel bir kanun. Anayasa ya dayanr; bir szleme ise dayanan kanunda bulur. ncs ve en fazla lf gtreni "Asl (=madd) kaynak" tr. imdiye kadar karlatnz Tabi Hukuk, Tarihi Mektep, Pozi tivizm., lh Hukuk, Sosyal Szleme (=tima Mukavele=Contrat So cial) gibi hukuk teorileri bu kayna belirlemee almlardr. Aceba "Hukuk idesi nereden douyor Hukuk fikri, ilk ve en byk hukuk kural nereden kyor ?" gibi sorulardan hareket edilir... 7e phesiz belli bir fikr ve felsef deer tamakla beraber, bu ha reketten eli bo dnlr. u bir ksmn saydm "Hukuk teorileri" nden herhangi birinin yanl veya doru olduunu ispatlamak mmkn mdr ? Okuyan hukuku, bu teorilerden birini benimseyebilir, o teoriyi ortaya atanlarn ve des-tekleyenlerin izahlar kendisi iin inandrc olabilir; fakat sonu sbjektiftir ve sbjektif kalmaa da mahkumdur. Bununla, Hukuk filozoflarnn ve Hukuk felsefesinin, fikri ve dnteyi gelitirici ok nemli roln inkr etmiyorum. Ama ben, bir dare hukuku hocas olarak "pozitif" hukukuyum ve "isbat" isterim. Halbuki, Hukukun asl (=raadd) kayna hakknda ileri srlm ve yzyllardr.tekrar lanan veya gelitirilen bu saydm teorilerden hibiriyle, dier bir teorinin yanl olduunu isbat edemezsiniz. Hepsi de ancak birbiri kadar doru veya birbiri kadar yanltrlar. Bunun sonucunda, ortaya eitli Hukuk tarifleri kar. Zira her teori, hukuku.baka bir temele oturttuu ve ona gre izah ettii iin, sonuta, kendine zg bir tarifi ortaya atar. Teoriler arasndaki derin farklar neticesi, bu tarifler de elime halindedir. Bu durumda iki ey olur: birincisi, Hukukular, hukukun mahiyeti zerinde anlaa madklar iin. Hukukun bir bilim olmad ne srlr. kincisi de, Hukuk renmee gelen renci, "ukukun tarifinin yaplamadn, bir'ok tarifler mevcut olduunu, bilginler'in bu hususta anlaamadklarn, bu ztlam tariflerin "hem doru, hem yanl" olduunu iitir ve bazan hayal krklna urayarak "'-Demek ki ben, bilim olmayan bir alana gelmiim; bilim renmeyeceim" gibi bir dnceye kaplr. Hele baz

hukukularn, g grnen hukuli r eselelori karsnda "-yle de olur, , bylo de olur" dedi.ini duymak gi-.::ekte; hr,n -.'ericidir. Geri hukuk "causal" (:=nedesel--ill-:iir,ik; b.lliale;.vien de-^j.dir ama, sorunlara, hukuk anlamazlklara GZI b - ^ i ' grevi bakmndan, fizik bilimler rl.>. den daha ykl, daha oriumlu bir- roldedir. Mzik bilimler alannda, sorunlarn kesili cevab vardjr; ;ovab'i. zm bulunamam_iR sorunlar iin "faraziyeler-varsaynlai''' yrtlr ama "-yle de olur, byle de olur" denilmez; braklr; ara'"-rmaj.ara devam edilir... gerek pozi tif zme ula.lr-caj"a kads.-, iesiu hibirey sylenmez. Hukuku ise, fizik bilii urrninmdan daha ar sorumluluk altnda dr. Karsna bir mesele ;.:n>'-", onu bj-rtek vo enin biimde zmee mecburdur. Aksi haJ.de, uyuruzlr'.k zmlenmemi olacandan ve at ma hlindeki taraf],ardan her i : E . de kendisini hakl bulup ona gre k'.i davranacandan toplum dzen:: sarjilr, Laboretuvarnda 10 yl deney srdren bir fiziki, neticele hibir salam bulua gelemese, cihan yklmaz, 'Arkadan gelen kual/iar , s.a-lara buluu ortaya karr. Fakat, Hukuku, hukuki bir uyumaalva- zm bulamazsa veya ayn hukuki uyu mazla baka ba.ka zmler VL-rirso Hukuk sarslr, Hak fikri, Ada let fikri ve duygusu ker... .30}-u ta toplum, bozguna urar. Benim iddian vo grm, "else ve speklatif amalar veya zevk ler iin tartmalar bir yan. Hukuk, her uyumazla pozitif ve en elverili zme varmak' iin ge-ek.en bulgulara ve teknie sahip bir ilim.'dir. Bunda te-edddnz cim: 'aldr. Ancak, bu grevi yerine getirmek, dier bilim alanlarna nisbet.le daha sordur. nki Hukuku nun letleri, nlar, lborc.tu-sar, rntgeni, mikroskopn, elektronik beyin'i (=oomputer' i yoktur. Kerey onun Silgisinde, hukuk fikrinde, " anlaynda ve hukuk grgs'n led ir . Baarr.l bir fizikinin ayn za manda bir entellektel ( = 'iam a..7d.) olmas gerekmez; ama baarl bir hukuku olabilmek iin bir etellekt-el de olmak arttr. ^ imdi tekrar ayn noktaya d('.;elim 've "asl kaynak" sorununun esasn ele alal.a. Dikkatle izlylniz: Niin bu kadar ok huku'-: Dors . ' Ve mesel niin, hibir pce.itif ve bilimsel yn olmayan bir Tabii Hukuk teorisi... Bir ''Sosyal ;.i.>me" ( = tima mukavele= Contrat social) teorisi... Niin bi.r "Trihi Mektep"... Niin Batdaki bir "lh Hukuk",.. Nii; bir ''= oz.'-'ci'vizm" , . , ?'?? : Bu teorileri okurken iy : k.vramBanz, hereyin bir byk sorun . etrafnda dnd'gn gr-r.sn'ia. O da udur: Devlet, toplumda stn -> ir kudret'tir; devlet iradesinin stnde bir irade. Devletleraras i] ' . skilerde asla kabul edilmedii gibi, lke'de, Devlet iradesiue _ - : .t ikinci bir iradenin varlna da taham- . e^' ml edilemez. Devlet, bu gl varl.'.yla, Hukuk kurallar da koymaktadr.ster rf ve det eklinde dorudat doruya toplumdan gelsin, ister devlete konulmu olsun, hukuk kurall.^ r ^ n meyyedesini devlet uygular. Bu, .'n onun grevidir ve esasen, ded J15 gibi, bu uygulamada devleti bir kenara itebilecek herhangi bir ba 'ka g, devlet iinde "yoktur. imdi, fertler, devlete hulaka uymaa zorlanr; fakat aceba devleti, hukuka saygl olmaa k l r.oi'layabilecek ? .i Burada, da feodal devleti c, f ode.rn devlet arasnda ayrm yaparak i meseleye yaklamak .lzmd.". Yukarda, feodal devletin ni't eliine ksmen deindim ve Hkmdar ile Devletin, iice getiini sjledim,, O halde, o devirde, mesele, H U k m d a r m , Hukuka sayg.snn nasl sa.lanacag meselesi idi. Tarihte "dil Sultan" ve ya "Baba kral" diye an brakan hkmdar1ar olmutur. Fakat, zerinde .lma yrtt toplumun, ve o toplumu . tekil eden fertlerin er. nem 1:1, en meru haklarua dahi sayg gstermeyen zlimler, sanrm ki haj i oktur. Bunlai-a kar ;:-e ' ? te "Tabi Hukuk" teorj.f si..,- nsanlarn, toplum haytna katlraazdan nce baz tomel hakla. e zgrlkleri bulunduu, bunlarn "kutsal.

*

I

luma girmekle bu hak ve zgrkl.'erinden vazgemi sayilmayacaklarx gr.o. Bunun amac, hkmdarn bu nitelikte saylan haklara ve zgr lklere sayg gstermesini salamaktr. Yoksa, insanlarn "toplum ncesi" bir yaam ve tabiat'tan (=doa'dan) haklar alabilecekleri, bilimsel bir izaha ve ispata, konu olabilir mi ? "Sosyal szlerae=tiraai mukavele" teorisi ne diyor 7 Hkmdar aslnda, bu sfatla hibir hakka, hibir yetkiye sahip deildir. nsanlar toplum hlinde yaamaya karar verdikleri zaman, toplumsal hayatn srebilmesi iin bir "dzen" e ihtiya bulunduunu, "sosyal dzen kurallar" olmas ve bu kurallarn gerektiinde zorla uygulanmas, bu zorlamay yapabilmek iin de toplumda bir "otorite" tesisinin zaruri bulunduu idrakine varmlardr; bu otorite, esasn da mevcut olmad iin, toplum kurulurken, insanlar, topluma katlma srasnda tabiattan alarak haiz bulunduklar hak ve hrriyetlerin bir ksmndan (veya bunlarn tamamn olduu gibi kullanma yetkilerinin bir ksmndan) vazgeerek bu yetki paylarn, otoriteyi kullansn di ye hkadara devretmilerdir, ite, otorile, toplum fertlerinin, ken di tabi hak ve zgrlklerini kullanma hususundaki tam yetkilerinden ayrp verdikleri bu yetki paylarndan meydana gelmitir. O halde, otoritenin,' fertlerin kendilerinde geriye kalm olan hak ve zgrlk yetkilerini gereinden fazla k'istlamak veya ortadan kaldrmak zere kullanlabilmesine imkan yoktur. Bu teori ile hkmdara u sylenmek istiyor: senin kullandn otoriteyi, biz, kendi hak ve zgrlklerimizi kullanmak zere tabiaten, asl ve katsul olarak sahip bulunduumuz yetkilerden birer par a ayrp sana vermek suretiyle tesis ettik. Sen bu suretle sana ve rilen otoriteyi, bizi ezmek iin kullanamazsn; nki evvela, senin otoritenin asl sahibi biziz; sonra da, biz sana bu otoriteni verir ken, bunu, bizi ezmemen art ile verdik. Bu' hususta bir szleme yaptk ki bu ite "sosyal szleme=itima mukavele" dediimiz eydir. Gryorsunuz, hukukun ve devlet otoritesinin kayna hakkndaki bu "sosyal szleme" teorisi, gerekten, aceba hukuk kurallarnn toplumdaki kayna nedir endiesinden ok, zamann mstebit hkmdar larn Hukuka ve nsan haklarna saygl klabilmek iin ortaya atltr. te baz hukuk teorilerinde politik maksat vardr derken an latmak istediimiz budur. Yoksa, insanlarn evvela tabiatta tek ba larna yaadklarn, daha sonra bir araya gelerek, tabiat halinde^ yaamann zararlarn grt'klerini, bu zararlar gidermek iin re aradklarn, bu reyi bir "toplum" kurmakta bulduklarn", ancak bu toplum iin gereken dzen'i ve dzeni yrtecek otoriteyi tesis iin bir "szleme" yaptklarn ve szlemeyi yaptktan sonra toplu ma katldklarn "bilimsel" adan izah mmkn mdr ? nsan, biyo lojik olarak, btn yaratklarn en "sosyal" olan, yni "birarada yaama" zorunluunda bulunandr. Braknz "sosyal szleme"yi, b raknz "sosyal dayanmalar" , nsan, doa kanunlarna gre, hereyden nce igdsel olarak "sosyal" dir. Arlar, karncalar ve on larn derecesinde olmamakla beraber balinalar, maymunlar, baz ku trleri "sosyal" dir de, doal olarak insan m sosyal deildir ? Demek ki, "sosyal szleme teorisi" bilimsel bir izah ve hatt "bilimsel bir izah teebbs" bile deildir. Bu teoriyi ortaya atanlar, bunu herkesten iyi bilmektedirler ve amalarnn bu olmad ortada dr. Bunlar Jean-Jacques Rousseau (=Jan-Jak Ruso) (1712-1778), John Locke (=Con Lok) (1632-170'+) hem kendi devirlerinin, hem de dnce tarihinin en itibarl bilginlerindendir. Daha, eski Grek filozofu Aristo bile (ra., 38^-322) "nsS.n sosyal bir hayvandr" demek sure tiyle, insann toplum dnda yaar olamayacan grm ve sylemi ken, ondan 19 veya'20 yzyl sonra, bu ezel ve ebed gerei, bu tabiat kanununu herhalde "Sosyal szleme" teorisyenleri reddedecek'deillerdir. O halde ama ne ? Salt bilim endiesiyle "Hukukun kayna " n m aratrmak, yoksa "Otorite'yi Hukuka saygl" m klmaa almak?.. Hi phesiz bu ikinci ama.

Bu ikinci ama gerekleti mi ^ ' 7 ' '' - ' Buna "-Hayr" denemez. Bil'akis "Tabi Hukuk", "Sosyal szleme" teorilerinin:, insanlarn bugn Anayasamzda da yer alan ve ayn ta rihi deyimlerle isimlendirilmi olan "Temel hak've zgrlkleri" n i , 'nbunlara sayg duymayan otoritelere kar, evvel tesisinde, sonra da korunmasnda'fevkalde nemli rol oynad. 1789 FranBiz' "nsan ve Va tanda Haklar" beyannamesi, ondan noe 1776 Amerik-.v Bamszlk be yannamesi, zgrlkleri, tamamen bu teorilerin izah ettikleri ekilde anlayp akladlar; iln ettiler. nsanlarn, hi kimseden, kendile rinden baka hibir kaynaktan almam old^uklar ve kendi nefislerinde bulduklar "kutsal", "dokunulmaz", "inenmez", "zaman am ile kay-' bolmaz", "bakasna devredilemez" haklara ve zgrlklere sahip bu lunduklarn bildirdiler. Temel hak ve zgrlkler' in bu tarzdaki anlayrj 19 unc-u yzyl da modern devletler, merut monariler, cumhuriyetler kurulurken onlarn Anayasalarna geirildi. Bylece, bugnki' ifadeyle "Hukuk Devleti" ni kurma abalar ok nemli llerde meyvelerini verdi. Ama bugn elbet bu kadar yetmiyor ve sadece Tabi Hukuk'tan ve ya Sosyal" Szlemeden bahsetmek suretiyle Hukuk Devleti etkili bir ekilde gerekletirilmi olmuyor.- Bugnki anayasalar, "Kuvvetler ayrm", "Yarg bamszl", "Anayasa mahkemeleri" gibi pozitif hukuk -.planinda geerli tedbirler alyorlar; felsefe ile yetinmiyor lar. Tabii Hukuk-ve Sosyal Szleme teorilerinin yannda, mesela, hukukun kaynan izah iin ileri srlm, bir de lh Hukuk teori si var.- Buna gre, hukukun temel kurallar Tanr'nn iradesinden sa dr olmutur. " Batdaki lh Hukuk., ile slm alemindeki er' Hukuk anlayn da birbirine kartrmamak gerek. Bunun nedeni u: ncil, geri Hris-s tiyanln kutsal kitabdr, fakat Tanr szleri deildir ve byle bir iddia yoktur. Halbuki slmiyette "Kur'an- Kerm" dorudan do ruya Allha ait ve ondan sdr olan beyanlar ihtiva eder. Mslmanl n en nemli artlarnn banda, bunun byle olduunun kabul gelir. imdi soralm; Batdaki bu lh Hukuk teorisini ortaya atanlarn asl kaygular salt bilimsel miydi ? Hayr. Papalarla imparatorlar, yeryzne hkimiyet konusunda ekiiyor lard. Hkmdarlar, papalarn ancak dinsel otoriteleri olabileceini, dnyev otoritenin (dier bir deyimle' Devlet otoritesinin, yni huku k otoritenin) kendilerinde bulunduunu ne sryorlard. Bu gr rtmek iin, mutaassp'hristiyan hukukular, lh Hukuk teorisini ona srdler ve bununla, imparatorlara, "-Sen otoriteni dinden alyor sun; dinde ise, yeryznn en byk otoritesi papa'dadr; o halde pa paya tab olmalsn" demek istediler; dediler. Gryorsunuz ki, bu da salt bilim dnda bir ekimeden ibaret idi. Sonra, gelelim zellikle 19 unc u yzylda kuvvetle ileri srlen "Devleti pozitivlzm"e,.. "-Hukuk, D evletin iradesidir; devlet ne dediyse hukuk o'dur; bunun dnda Tab i Hukuk, Sosyal szleme filn yoktur"-diyor. Niin 7 nki o sralarda henz Avrupara mutlak monareri yandan Tabii Hukuk, Sosyal siler var; tm otorite hkmdarlarda szleme gibi teorilerle Amerikada b agmszlk izah ediliyor, Fransada 1789 devrimi gerekletiriliyor v e btn Avrupada "meruti idare" akmlar balyor. Mutlakiyeti kaybe traek istemeyen hkmdarlar, bu liberal siyas fikir akmlarna kar1 kim koruyacak ve kar fikir ortaya koyacak 7 Bir de gene 19 uncu yzylda Almanyada Savigny (=Savinyi) nin ileri srd "Tarihi mektep" denil en hukuk anlay var. "-Hukuk her milletin tarih geliimi iinde. halkn ruhundan doar" diyor, Niin 7 Zira Emile Thibaut (=Tibo), srada henz bir Meden kanuna sahip bulunmayan Almanyann', l8o4 Fr ansz Kod Sivil' (=Code Civil) inin resepsiyon yoluyla alnmasn neriyor. Ne olur lrjrsa 7

.

i

Milliyeti Alman hukukijularnn, Thibaut'nun "resepsiyon" tekli fine kar tepkileri undan geiyor; Bir memlekette kodifikasyon, "Hukuk birlii" yaratr; blge blge mevcut olan deiik rf ve det kurallar, kanun ekline sokulunca ve bu kanun-tm lkede geerli klnnca, hukuk birlii de gerekleir. Hukuk birlii ise, Mill birliin temel talarndan biridir. Almanya ise henz mill birliini gerekletirememitir; 187I de,bu mmkn oldu. O halde, henz mill birlik yok iken, Fransz me deni kanunu alnrsa, Almanyada muhtelif siyas otoriteler altnda, yaamakta olan fakat hepsi ayn millete mensup bulunan Alman toplumu, Fransanu kuvvetle etkisi altna girebilir; bu ise- ilerde Alman mill birliinin gereklemesine ve ortaya, l871'de olduu gibi, birlemi bir Alman milleti ve tek bir Alman devleti kmasna engel olabilir. O halde, Thibaut'nun, resepsiyon teklifinin reddini saglamakgerek... Hesepsiyon teklifinin reddi, bu gerek siyas sebep ileri s rlerek salanmak istenirse, geri Alman milleti birlemeye eilimli olmakla beraber, hayli bamsz olan ve bir birleme halinde bu-bam szlklar pek ok kstlanacak bulunan dank siyas'otoriteler, ortadan kalkacak olan yer yer krallklar, resepsiyona'kar derhal tepki gstereceklerdir; fakat bu tepki "bilimsel" deil, "siyas" ni telikte olacak ve bu sebeple de Thibaut'nun nerisi bilimsel bakmdan grtlemerai, sadece siyas bakmdan reddedilmi kalabilecej. Halbuki bilimsel adan rteler phesiz ok daha kuvvetlidir ve bu ii Savigny zerine alm, hukukun nereden doduu yolunda "Tarihi Mek tep" (dier ismiyle "Halk ruhu"=Volkgeist) teorisini ne srmtr. Ve hetekim I87I de Fransa malp edilince, mill birliini bu zafer tac altnda gerekletiren ve ortaya-byk bir imparatorluk halinde kan galip bir Almanya, malp ettii Fransanm Meden kanununu ar tk alamayacana gre, hemen Alman meden' kanununun hazrlanmasna balanm, bu hazrlk 25 ylda bitirilmi, 1896'da'Alman Meden ka nunu, mill niteliiyle ortaya konulmutur. Gryorsunuz ki, 19 uncu yzylda, Savigny'nin ortaya att bir hukuk teorisi bile, sadece bilimsel bir gzlem ve izah amac gtmemek: tedir. Bu uzun bahsi. Hukukun kayna hakknda para para bilgilerinizi derleyip toparlamak iin yazdm. Ortaya kan - birinci sonu u' nsanlar-, hkmdarlarn, otoritenin haksz ve ezici basklarn dan kurtarma amac var; Papalar, imparatorlara stn klma amac var; Liberal siyaset akmlarna ve mertiyet cereyanlarna kar,- mut lak monariyi koruma gayreti var; Milli birlii gerekletirme yoluna kabilecek engelleri temiz lemek gayreti var... Fakat tm bu teoriler ve bunlarn yandalar, yzde yz byle gayretler iinde olmasalar ve salt bilimsel endieler de tasalar bile, bu ortaya koyduum gayretler aikrdr. Hukukun kaynaklar prob lemi ve hukuktaki tm byk sorunlar, daima baka bilim verileriyle ve siyas tarihin ak iinde ele alnp deerlendirilmelidir. Zira Hukuk, salt "felsefe" deildir; yaayan bir organizma olan, durmadan gelien toplumun muhta olduu dzendir, yni pratik yn pek ok kuvvetlidir. -Yukarda cr't!klk) "Ana szleme" ad verilen, mahiyeti Ticaret kanununca belirtilmi bir szleme ile kurulur. O halde devletin yapt-g ey, bu szlemeye taraf olmaktan ibarettir. B u d a , szlemeyi bir "idar szleiie" (=idar tasarruf tr') yapmaa yetmez. Devletin, zel bir tzel kiiye katlma yolunda ittihaz e f c - kendi karar-idar'dir; fakat katld zaman, tzel dee-i kiinin kuruluu hakkndaki tasarruf, idar olmaz (*-. p ft C II CJl H D 4 P>IV-.0) ft a p f C HD P 3 4 3* ft H P P O- C D t r 0 -4 H M P- p 0 P - - ' 4 C O '< K -ri H 4 4 C D ^ H- S C a 3 D d - M ft 4 p C O H < 4 3 P C H D : 4 P H ft-d- H P : p p H H cl ft d- P' S H - OQC C D 4 C D 3 H 4 3 C D 4 4 P ' P p : ^ IV C D t ) c : d3 3 H 01 C c+ D M 4 P -vj P- d P fil ..H p C D

01 3: ft 4 0 C O H 01 P p. t^ P W 0 IV 4 P C D N V P p . e bu yap, anahatlariyla yledir: Dantay, dousundaki fonksiyonlarn muhafaza etmekte ve faaliyeti, yargsal ve idari olmak zere iki blme ayrlmaktadr. dari faaliyet, "danma" (=istiar) faaliyeti de kapsamaktadr. Baz tr tasarruflar ittihaz etmeden nce, hkmet, Dantaym m talasn almak mecburiyetindedir. Fakat bu mtalalar hkmet in "balayc" nitelikte deildir. Bu yoldan verilen mtalalar, kamu oyu na kaideten mahremdir. Bizdekinden farkl olarak, Fransz Dantay, alnmasn gerekli grd idar tedbirler, yaplmasn lzumlu bulduu slahat zerinde hkmeti ikaz edebilir. Yargsal fonksiyonu itibariyle, ilk derece idare mahkemelerinin kuruluundanberi, Dantaym yarg yetkisi, peK nemli saylan baz idar tasarruflarn ve fiil erin denetimine inhisar ettirilmitir. Bun larn dnda, ilk derece mahkemelerinin kararlar aleyhine'yaplan mracaatlar kabul eder ve bu mahkemeleri, iyerarik miriyet yetkile riyle da denetler. Kanunlarn aka baka idar yarg mercilerine b rakmad davalarda, Dantay birinci ve sonuncu derece idari mahkeme dir. (*) "Terhis" rapa "izin verme" demektir; "Yetki verme" anlamna da ge lir. "Murahhas", kendisine yetki verilmi olan kiidir. Fakat yetkinin bir asl sahibi vardr; bu asl sahip, bir kimseye, kendi yetkisinden bir ksmnn -belki tamamn- devretmekte, fakat yetkinin asl sahibi olma sfatn kaybetmemektedir. Burada da geen asl olay, devlet baka nn, haiz bulunduu "yarg yetkisini" Danitaya devretmesidir. "Murah has adalet" in asl anlam "budur. Bizde byle bir biim olmad iin, "bamsz yarg" dedim.

u dari ve yargsal grevleri if iin, Dantayda ayr kurulu lar vcude getirilmitir. Fakat bunlar, bizdeki kadar birbirlerinden kesin snrlarla ayrlmamlardr. 1963'ten sonra idari ve kaza blm ler arasnda daha sk bir iliki kurulmu ve idar hlmier tarafndan verilen mtalalar zerine darece tesis edilen ilemlerin, yargsal blraler tarafndan iptali daha ender grlen bir hal olmutur. dar:bolum'Maliye, ileri, Bayndrlk ve Sosyal Yardm daire lerinden ' oluur. Her daire bir bakan ve alt yeden oluur. yeler den birinin yargsal blme de mensubiyeti arttr. Mtalalar daire lerce ve nemli meselelerde Daireler Kurulunca (=seotions reunies) ve rilir. Genel Kurul, idar ve istiar bir kurulutur ve hem idar, hem yergsal blmler yelerinden oluur. Mesele, daha da nemli grlrse, daha st bir heyet olan ve b tn blmlerdeki turn yelerin katldklar bir Byk Kurul'da Cl'Asserablee plenlere) grlp karara balanr. Yarg blm 9 daireye ve bir de,' bizdeki Dava Daireleri Kuruluna .karlk olarak gzken Yargsal Kurul'a (=1'Assemblee du contentieux) ayrlmtr. Bizdekinden kkl olarak ayrlan bir sistemle, Fransz Dantaynm tabii bakan Babakan ve onun yokluunda da Adalet bakandr. Fakat bunlar, ancak "trenli oturum"larda bakanlk edebilirler. Yani, ba kanlklar "sembolik" niteliktedir. Aslnda, fil bakan, "bakan-vekili" (=vloe-president) dir., Dantaym "asl yeleri" (=Conseillers d'Etat en service ordinaire) ve "olaanst yeleri" (=Conseillers d'Etat en service extraordinaires) vardr. Asl yelerin te ikisi Dantay bayardmclar arasndan- ta yin edilir; te birini de hkmet tyin eder. ^0 yan bitirmeden asl ye olunmaz, olaanst yeler Hkmet tarafndan ve ^ yl iin flfcyin edilirler; bunun sonunda iki yl gemeden tekrar tyin edilemezler. Olaanst yeler, eskiden sadece yksek devlet memurlar arasndan seilirlerdi. imdi "mill hayatn eitli blmlerinde sekin hizmet leri gemi" olanlar da tyin edilebilirler. Bu sfattaki yeler, yarg grevi yapan kurullarda, dairelerde yer alamayacaklar gibi, idar dairelere de ancak zel ar zerine kat labilirler. dari daireler kurulunda, bunlarn, memleket ileri ve dev let ynetimi tecrbelerinden yararlanlr. yelerden sonra, yardmclar ve ba yardmclar vardr. Kanun szc lklerini de bunlar yaparlar. En az drt yl Dantayda hizmet etmi olanlar, dn haklar sakl kalmak zere, faal.idarede eitli idari grevler, yneticilikler alabilirler. Ayn ekilde, Dantay hizmetin den ayrlmadan da, faal idaredeki baz kurullara katlabilirler. dare ile onu denetleyecek olan Dantay arasndaki bu organik ilikiler, Dantaym idar ilerdeki baz "zaruretle.ri" daha iyi kavra malarna yardm edecei dncesiyle tesis edilmitir. Dantaya "yardmc" olarak snavla girilir. Bunun iin de Hukuk me zunu olmak yetmez.' Buna ilveten de "ulusal dare Okulu" (=Eoole Nati onale d'Administration) mezunu-olmak lzmdr. Epey bir sredir, Fransada niversite renimi temel renim saylmakta ve eitli memuriyetler iin zel meslek eitimi veren "okul" lardan da diploma alm olmak ge rekmektedir. Fransada, ilk.derece idare mahkemeleri de bulunmaktadr. Bunlar, il idare kurullarnn yeniden tertiplenmeleriyle 1953 ylnda tekil edilmilerdir. Blge esas zerinden kurulmulardr. Fransa, bu ilk derece idare mahkemelerinin grev alanlar bakmndan 20 blgeye ayrl mtr. Her blge mahkemesinin bir bakan ve drt yesi vardr, yeler, yukarda sylediimiz gibi, ayn zamanda Ulusal dare Okulu mezunu ola caklardr. Bu ilk derece idareraahkemolorininde idar, istiar ve yargsal grevleri mevcuttur. Valilerin istedikleri mtalalar bunlar verir. Yargsal grevleri,' kanunlarn kendilerine ayrd alandadr. Bunlarn kararlar aleyhine Danta,ya bavurulur.

Fransz Dantayjn kompozisyonunda grlen faal idare balant lar ve bu Dantaym bizim Anayasamzda ve Dantay kanunumuzda tesbit edilen nuayyau esaslardan mahrumiyeti, bu messesenin bamszlk derecesi hususunda pheler uyandrraamalldr. Biliyorsunuz ki, ngilterede gsri yazl bir anayasa yoktur; fakat Kara Avrupasmda da hemen btn memleketler, anayasal rejimlerine ge ite, ngilterede o yazl olmayan anayasann kuvvetli etkisi altnda kalmlar ve bir ok messeseleri, kuvvetli ifadelerle yazarak kendi anayasalarn yapmlardr. imdi, nasl o Kara Avrupa devletlerinin Anayasalarndaki kuvvetli teminatlar belirten hkmlere bakarak, bu^ tr hkmlerin ngilterede bulunmad soylenemezse, konumuz itibariy le de mesele ayndr. Fransz Dantay 1799'danberi durmadan, gelimek suretiyle kendi varln ve forksiyonlarn o kadar kuvvetle devlete ve topluma kabul ettirmitir ki, hlen 1?^ yandaki bu yarg kurulu unun muhta bulunduu btn teminatlar, yoruma elverili olmayan, an lamlar' ve kapsamlar oktan belirginlemi hukuk gelenekleri halinde yerlemitir. Bu gelenekler, Anayasalar ve Kanunlar kadar kuvvetlidir.

2. M2iSllJ!ni^^J?aJli.jtZ 1839 Tanzimat hareketi, Osmanl imparatorluunu batllatrmak hususunda atlm, hi phesiz samim bir adm idi. Ancak l839'dan da nce balayan batllama teklifleri, niin l839'tan sonra da ve^ hatt Cumhuriyet devrine kadar, beklenen bir yenileme dzeyini geti remedi ? Bunun pekok sebepleri vardr. 550 yllk'bir imparatorluu bir kuan hayat iinde deitirivermek.hi phesiz kolay bir i deildir. Ama bu ynde byk gayretler sarfedildii muhakkaktr., Bu gayretler, biimden balayarak kke inmee alm, Batdan ne alna bilirse kazan saylaca dnlmtr. Ancak bu dahi birdenbire ya plamam, Tanziraattan-sonra da 25-30 yln gemesi gerekmitir. B yk messeseler bakmndan ilk giriim l867'de Saytay'n benimsen mesi olmutur. 1868 de bugnki Yargtaymzm ilk,ekli olan Divan- Ahkm- Adliye kurularak, bat hukuku peyderpey-yurda "girmee ve bat ile hukuk birlii, hi deilse benzerlii tesisine allmtr. Ayn yl, batl zihniyeti anlatmak ve yaymak iin eitim alannda yenilik-'^ lere giriilmi ve btn retimini franszoa ya,p.mak zere bir Mekteb- Sultan (=Galatasaray lisesi) tesis edilmitir. Bundan nce de, l de mlk idareye memur yetitirmek zere Mekteb-i Mlkiye (=Syasal Bil giler Fakltesi) almt. 1 ^ - de alan Drlmuallimn (=Erkek ret 817 men okulu) e 1877'de Drlmuallimat (=Kz retmen okulu) eklendi.1869 da Darlfnun '(=Fen'ler evi = niversite) ald. Bu yenileme ve adaptasyon arasnda, TUrkiyeye getirilen bir mes sese de r-y Devlet'(=Dantay) tir (l368). r-y Devlet'in kuruluuna ilikin nizmnmede (ki o devirde "kanun" geerligindedir) bu teekkln idar ve istiar vazifeleri olaca bildirildikten sonra dare ile fertler arasndaki tm davala ra burada baklaca belirtiliyordu. dare ile fertler arasndaki davalarn genel yarg yerleri durur ken yeni kurulan bu yksek mahkemede grlmesinin sebebi neydi Bu trl davalarda uygulanacak zel nitelikte bir ta;km hkmler ve me-^ sel bir dare hukuku mu vard da, bunu o zamanlar Nizamiye (=imdik anlamyla Adliye) mahkemeleriyle er'iye (er' hukuka gre hkmedeh) mahkemeleri uygulayamadklar veya uygulamadklar iin mi bir idare^ mahkemesine ihtiya grlyordu 7 Yoksa devlet, o zamanlara kadar bi linmeyen bir takm kamu hizmetlerini mi yklenmiti de^bu hizmetlerin yoni kurulan bu mahkeme ile uygulanacak yeni bir hukuki rejime mi ih tiyalar vard ? ' . Bu sorularn hibirine olumlu cevap verilemez. Daha er' hukuk bile btn geerligiyle yrrlkteydi. Yeni yeni karlan ve ksmen

Satidan alman birka parga kanun hari", nizamiye rnahkeeleri de er' hukuku uygulamakta idiler. Tek makul cevap belki u olabilir: ra-y Devlet, zellikle mta laalar vererek, nemli bir takm idar meselelerde, slahatta, incele meler yapp nerilerde bulunarak batl bir ynetim tipine dnlmesi yolunda hizmetler edecekti. Bu arada bu batl ynetim biiminde, fert ve idare mnasebetlerine de yeni bir yn, bir anlam vermee alabi lirdi. dare tekilatna ve faaliyetine verilecek bu yeni klk ve biimde, er' hukukun yerine yeni ve batl bir hukuk anlayn ga-tirebilirdi. Ama nasl ? Henz Anayasa yok. lk Anayasann yaplp yrrle konulmas, ancak Sultan Aziz'in hal'ini mteakip, hatt J> aylk bir saltanattan sonra akl dengesini iyice kaybettii tbben tesbit edilen V inci Sultan Murat'n da hal'ini mteakip II inci Abdlhamidin tahta kmasyla, 8 sene sonra mmkn olabilecektir. Kuvvetler ayrm bilin memektedir. Bunu Batda renenler de henz kimseye meram anlatamamaktadrlar-. Osmanl Devleti, anaya.sal bir monariye dnmeden, dare dier organlardan ayrlmadan, devletin tml iinde kaynam bir du rumda iken nasl dare belirlenecek de onun fertlerle ilikilerinde, deiik bir hukukun uygulanmas -ve niin deiik olmas gerektii de bilinemedeu- mmkn olacaktr ? r-y Devlet'e, devleti yenileme hususunda verildii aka gr len aratrma, inceleme ve danma, nerilerde bulunma grevinin yan- sra bir de bu tr yargsal grevin neden verildiini anlamak kolay de ildir. Zira er' hukuk. Kamu hukuku-zel hukuk ayrmn bilmez ve bu ayrm gerektirecek ve kamu hukukunu elitirecek hibir sebep de he nz yoktur. Dediimiz gibi, daha bir Anayasa bile yoktur. Netekim bu sun' yargsal grevin o 8 yllk sre iinde neye ya ram olduunu da gsteren bir aratrmaya rastlamadk. ^ 1876 Anayasas, r-y Devleti kaldrmad; bil'kis ra-y Devlet bakan, Bakanlar Kurulu yesi oldu, ama yargsal grev sona erdi. Ana yasa, fertle devlet arasndaki davalara da adliye mahkemelerinin baka can "Ehas (=ahalar) ile hkmet (=devlet ve idare anlamna) bey nindeki (=arasndaki) davalar dahi mehakim-i umumiye'ye (=genel mahke melere) aittir" hkmyle (mad.85) belirliyordu. 1876 Anayasasnn r-y Devlet'e verdii grev, teklif edilecek kanunlarn lyihalarn (=proje metinlerini) hazrlamak (mad.53) ve Bakanlar kurulu yeleriyle baz yksek devlet memurlarn ve ar si yas su ileyenleri yarglayacak olan Yce Divan'a (=Divan- Al) ye vermekten ibaretti. Ayrca r-y Devlet nizamnamesinin Anayasaya ay kr olmayan dier hkmlerinin verdii vazifeler devam ediyordu. r-y Devlet bakannn Bakanlar Kuruluna (Hey'et-i Vkela'ya) katl da, imdiki anlamda bip "hizmet bakan" gibi deil, bir "devlet bakan" gibidir. Merhum Ord. Prof. Sddk Sami Onar, 1876 Anayasasnn, Osmanl Dantaynm yargsal grevine son vermediini, zira l879 tarihinde karlan "Mehakim-i Nizamiye Tekilt kanunu (=Nizamiye mahkemeleri yni er' mahkemelere karlk adliye mahkemeleri tekilt hakkn daki kanun) nun, darenin, ancak d (yni zel hukuka giren) tasarruf larndan dolay adliye mahkemelerinde yarglanaca hakknda bir hkm koymu olduundan bahisle, bundan, darenin "kamu kudreti" kullanarak ittihaz ettii tasarruflarn idari kazada davaya mevzu olabilmekte bu lunduklar neticesini karmaa almaktadr. Fakat neticede Osmanl Dantaynm sadece memurlar, memuriyet sularndan dolay yargla masndan baka yargsal yetkisi bulunmam olduunu sylyor ve 1913 tarihinde. Memurin Muhakemat hakkndaki kanunla, bu i de, idarece yaplacak n soruturmay mteakip adliye mahkemelerine verildiinegre, ra-y Devlet'in bu alanda da kaza grevi kalmadn belirti yor (I,3.bas, sf.89-90). Osmanl Dantaynm grevleri konusunda yaplm mahdut birka

1 1 5 I ., .5aratrmada < a ayn gayreti gryo.ruz;. l376 Anayasasndan sonra dahi J Osmanl Dantaynm dar yargda'- grev sahibi olduu iddiaya gayret edilmee allmakta, fakat bakm olduu davalardan bir tek misal bile verilememektedir'. iinki yoktur. Ve olamazd da... 10 Mays 1858 de al yaplan Osmanl Dantay, madem ki fert lerle dare arasndaki btn, davalara bakacakt... ve diyelim ki bak t; bu dosyalar herhalde bir yerdedir; aoeba ihtilaflar ve verilen hkm.lsr neydi ? Birinci Merutiyet devri 23/12/1876'dan 12/2/1878'e kadar srm tr. Yasama ve yrtme tek elde toplanmtr; yarg da hkmdar adna ve ona vekaletendir. Devletin btn idaresi, fiiliyatta Saray Bakatip liinde toplanm ve Sultan Abdlhamit II zamannda memleketi Bab- Al deil, Mbeyn-i Hmyun Ba Kitabeti, Haky'an iradelerini kh Bab- Aliye, kh dorudan doruya valiler, kumandanlklar, umum mfettilikle re tebli suretiyle idare etmitir. Son derece geni ve girift bir is tihbarat tekiltnn srekli faaliyetiyle, memleketin bir kesinde bir ta atlsa, o anda Yldz Saraynn bundan haberi olmakta ve hibir nemli i -hatt gln denecek kadar nemsiz iler bile- Hnkara arzolunup radesi alnmadan hibir idar merci tarafndan re'sen halledilmeraektedir. O devrin btn devlet byklerinin siyasal anlar, devlet idaresin deki bu gerei btn aklyla belirtmektedir. ' i / ; : .;Byle bir zamanda, idar faaliyetin r-y Devlet tarafndan yar gsal denetime tab tutulmu bulunduundan m bahsediyoruz ? Bir takm kydaki kedeki hkmlerden, memleketimizde 1868'den beri idar yarg bulunduu ve yrtldn iddia etmeyi bir tarafa b rakalm. Trkiyede idar yargnn ve idare hukukunun ilk ve tek sahibi Trkiye Cumhuriyetidir. Sizlere, gerekti bir hukuk reniminin, pozitivist bir hukuku ol mann genel bir kltre bal olduundan sk sk bahsetmiimdlr. imdi burada da,- gene Hukuku olmann, tarih bilgisine de sahip bulunmay art kldn gstermek istiyorum. Siyasal toplumdaki fonksiyonun ve bunlarn icrasn mmkn klan hukuk iktidarn bir tek elde birletii, birtek organda topland yerde ne idar yarg, ne de idare hukuku olur. Hicr bilraemka ylnn aban aynn bilmem kanda kan nizamnamedeki mphem bir hkmn mefhura-u muhalifinden, Osmanl imparatorluunda "idar yargnn varln isbata' elverili sonu kmaz. Evvel, idar yargdan ne anlaldnn aka ortaya konulmas gerekir. dar yarg, darenin ve devlet organlarndan dierlerinin idar nitelikteki tasarruflarna, zel hukuktan baka birey olan dare hukukunun -ksacas kamu hukukunun- uygulanmas demektir. Eer uygula nan hukuk, memleketin mterek tek hukuku, ise, bunu hangi trdeki hangi mahkeme, devletin hangi organna veya devlet faaliyetlerinden hangisine uygularsa uygulasm, ortada idare hukuku yoktur; nasl imdi adliye mah kemelerinin trleri, eitleri varsa, grevleri birbirinden ayrlm fakat ayn kategori iinde toplanan muhtelif mahkemeler vardr. O kadar. Osmanl imparatorluunda bir zel hukuk - kamu hukuku yrra var myd ? Var ise, bu ayrm, birinci merutiyet devrinde de mevcut muydu ? Kamu hukukunu uygulamak icjin kurulmu kamu hukuku mahkemeleri var myd? Bunlarn grevleriyle, zel hukuku uygulayan zel hukuk mahkemelerinin grevlerinin ayrm snr nereden geiyordu ? Dantaymzm tarihesi hi .phesiz 1868'e iner. Fakat bir yarg organ olarak Dantaymz 6 Temmuz 1927'den beri grev bandadr. O-halde messese 105 yandadr;, fakat idar yargmz ^6 yann iindedir. imdi bir adm daha ileri giderek, devlet arivlerinden Osmanl Dantaym bakp hallettii birtakm davalarn dosyalarn dahi ekip kararak gzler nne serebilsek, gene ayn kanlmaz soru karmza dikilecektir: "- Peki, bu davalara hangi hukuk uygulanmtr 7..."

.

Ayn hukuk uygulanmsa -ki baka trl olamazd- Osmanl Dantay ile Divan- Ahkm- Adliye arasnda ne fark kalr ? kisi de ayn huku ku uygulayan mahkemeler demektir. Ayn hukukun uygulanmas, onu uygula yan mahkemeleri, ayn yargsal kategoride toplar. Osmanl Dantay, bir yksek idare mahkemesi deildi; idar dava grmek, idare hukuku uygulamakla hibir iliii olmamtr; olmasna imkan da yoktu. Zira dare hukukunu, idar yarg mercileri, Dantay1ar gelitirirler... Osmanl Dantay bunu yapabilme imknn bulama mtr. Bunun da sebebi, dare'nin (sYrtme'nin) devletin balbama bir organ ( organndan biri) olarak ortaya camara, kmam ol masdr. Bunun aksini iddia edebilmek, ancak mutlakiyet idarelerinde "Kuvvetler ayrm" teorisinin uygulanabilir olduunu ve gerekten de uygulanm bulunduunu isbat ile mmkndr ki, atalarmzn eski de yimleriyle bu da "bir eyi zdd- kmili ile isbat" (yni bir eyin varln, onun yokluu ile isbat) demek olur, Bu derece abes bir tir. Osmanl Dantay, baz kanun tasarlarn Ve Ablaziz devrinden beri bl bol aktedilen imtiyaz mukavelelerini hazrlamak ve askya al np hkmleri tatbikten kaldrlm bir Anayasa bile sz konusu edile meden nemsiz devlet ilerinde sorulan mtalalara salt mautik yrterek cevap vermekten teye geememitir. Bu istiar vazifesi de, belirtti imiz gibi, anlamsz kalmtr. Hangi hu.kuka gre mtalaa veriyordu ? Anayasaya dayanmayan, Milli irade temsilcileri tarafndan oluturulma yan, Saray Baktipliinden sdar edilen hnkr iradelerinden meydana gelen bir Devlet hukukuna gre mi, yoksa er'i erife gre mi ? er' hukuka gre olamazd. Zira d.evleti-n bir eyhlislm ve bir de Bb- Fetva'sx vard. Orada toplanan -beenilsin veya begenilmesinuzmanlar, salarn, sakallarn ilm-i fkh'ta aartjn, bir mr-boyu yalnz er'i erf ile uram, ski hukukun o gne gre en yete nekli bilginleriydi. Halbuki r-y Devlet, yukarda 6l ve 65 inci sayfalarda anlatt 'm gibi, b.ir Tanzimat messesesi olarak gelmesi yznden ve devletin slahat y-nunen ayrlmamakta olduunu Avrupa devletlerine zmnen an latabilmek iin muhafaza edilmekte olan bir messese idi. 21 yanda ve sistemli hibir tahsili olmayan fakat devlet byklerinin yaknlar olan delikanllara bile yelikleri datlmaa elverili bir messese idi ()._^ dar yargmz ve dare hukukumuz ynnden, Osmanl ura-y Devle tini, Cumhuriyetimizin Dantay ile balantl tutamayz. (*)Sultan Hamidin en gvendii hukuk ve din adamlarnn banda. ey hlislm' Cemaleddin efendi gelir. l8 yl Sultan Hamldin eyhlislml n yapm, Sultan hal' edildikten sonra da yerini ve itibarn muha faza etmeyi baarm bir zattr. Abdlhamidi tahtndan indirenlere de eyhlislmlk etmitir (1912-1913). Bu ztn devaml rahatszlk iinde kvranan, hasta bulunan ve bu yzden cidd hibir renim yapamam olan yegne olu Ahmet Muhtar bey, tedavi edilmek iin Avrupaya gitmek te srar edince, gnln alp onu bu seyahatten vazgeirebilmek iin daha..21 yanda iken r-y Devlet yeliine tyin edilmitir. Ahmet Muhtar bey, diplomasz v 21 yanda tyin edildii r-y Devlet azalnda tam 10 yl ne kadar baarl (!) iler grdn kendisi anlat maktadr (Ahmet Muhtar: Intak- Hak, stanbul 1930, Hamit matbaas, sf. 23). Ahmet Muhtar -bey gibi, o devirde memleketimizde gerekten mkemmel retim yapan (Mekteb-i Mlkiye, Mhendishane-i Berri-i (ve Bahri-i) Hmyn, Mekteb-i Sultan... gibi) messeselerin hibirine uramam, fakat babas veya kaynpederi sayesinde, sanki burs balanr gibi, r-y Devlet yeliklerine atanm daha nice damatlar vs mahdumlar var dr. Bu yzden r-y Devletin de itibarna bittabi glge dyordu.

ail

'?

.

Osmanl ura-y Devletinin' a.kibeti ne oldu ? nklp tarihinizden bileceksiniz; Anadoluda mill kurtulu hareke ti baladktan, ard ardna zaferler kazanldktan ve nihayet birinci oiKcin savandaki dmanlariBis "Anadolu" ve "Mustafa Kemal" gereini kabul etmek zorunda kaldktan sonra da, stanbul hkmeti, Anadoluyu kendisine baml klmak iin hayli urat. Sulh mzakerelerine Ankara ile beraber oturmaa alt. 1 Kasm 1922 de Saltanat lgvedildii za man Osmanl imparatorluu da tabiatiyle btn messeseleriyle tarihe kavumu oluyordu. Bu arada Ankarada da mill bir devlet o sralarda gerekli btn messeseleriyle kurulmu vaziyetteydi. Misak-1 Milli s nrlarna henz tamamen'ulalma'm olmakla beraber yeni Trk devleti, amalarna ulatka, dier messeselerini de tacalaraaktayd. 29 Ekim 1923'te yeni devletin rejimi taayyn etti; Cumhuriyet iln olundu ve cumhurbakan seildi. 3 Mart 192'l- de halifelik de kaldrld; 20 Nisan 192'i-'te, Mill mcadelenin baindanberi olumakta bulunan yeni Trk devleti btn organlaryla teekkl etti. 20 Bkira 1921'de 85 numara ile yaplan ve geici'bir nitelik tad mahiyetinden de belli olan ilk Anayasa esasen daha 1 inci maddesinde. Egemenliin kaytsz artsz millette olduunu beyan ederek, hkmdarn, egemenliin kullanlmasn daki payn- ve yerini sona erdiriyordu. Saltanatn ilgasyla da Osman l Devleti tekiltnda kalm olan btn messeseler, esasen dayanak larn kaybederek, varlklar hukuken sona erdi. Filiyette ise bu mes seseler oktan dalm vaziyetteydi. 20'Nisan 192'f tarih ve ' - 1 sayl Anayasa (=Tekilt- Esasiye Kanu l9 nu) "Vazife-i craiyo" (=yrtme grevi) baln tayan "nc Fa sl" m d a (mad. 31-52) yer alan 51 inci maddesinde: " dar dava ve ihtilflar ryet (=grmek) ve hl. Hkmete ihzar (=hazrlanacak) ve tevdi (=verilecek) kanun lyihalar_^(=tasarlar) ve imtiyaz mukavele ve artnameleri zerine beyn~ mtalaa (=gr bil dirme), gerek kendi kanun-u mahsusu (=zel kanunu) ve gerek kavanin-i ire (=dier kanunlar) ile muayyen (^belirlenmi) vezaifi (=vazifeleri) ifa etrac-k zere bir r-y Devlet tekil edilecektir. uray Dev letin res (=r6isleri=bakanlar) ve z's' (=yeleri, vezaif-i mhimme'de (=onerali grevlerde) bulunmu ilim, ihtisas ve tecrbeleriyle mUtemeyyiz (=aekinlemi) zevat (=zat'lar=kiiler) meyanmdan (=arasmdan) Byk Millet Meclisince intihabolun'ar" denilmekteydi. Grlyor ki "idar dava ve ihtilflar" deyimiyle, devletle fert arasnda ortaya kacak uyumazlklarn iinde belli bir kategoriye aret edilmekte ve mesel 1876 Anayasasnda yapld gibi "Hkmet ve ehas beyninde..." denerek kiilerle dare arasndaki, maddi mahi yetleri birbirinden farkl dahi olsa, btn davalara, ihtilaflara atfta bulunulmamaktadr. Bylece Dantay, b ^ l i bir hukuk' a (=dare hukukuna) tab hukuk durumlardan doabilecek ihtilaflarn zm yeri hline gelmektedir. Bu Anayasa hkmnde, u iaret ettiimiz ekildeki bir deyime yer verilmi olmas, Dantay, bir yksek mahkeme olarak, devletin yarg ilerinde belli 'bir yere oturtmaktadr. Dier bir deyimle, 192*1 Anaya-^ sasnn bu hkm, u bakmdan nemlidir: il5_olan ihtilaflarla, idari olmayan ihtilflarn ajrrm yaplmaktadr. te memleketimizde, idar yargnn ve da.re hukukunun balangc Cumhuriyet devridir diye srar ediimizin sebebi bundandr. Tekrar edi yorum: "idar" olan ile "idar olmayan", bir memj.eketin tek ve mterek hukuku iinde birbirinden ayrlmadka, bir "dare hukuku"nun balan g noktas tesbit edilemez. Ayn bir Hukuku, ayn "yarg yolu" (veya "yarg dzeni" =ordre juridlctinnel). iinde yer alan veya birden ok yarg dzenlerine dahil bulunan mahkemelerin uygulamas ise, bir "Hukuk ayrmna" dellet etmez. Boyla olunca da, Osmanl Devrindeki gibi, ad liye 'Jiahkeraeleriyle ayn hukuku uygulayacak olan bir Dantayn teki li, ne idar yargnn, ne de idare hukukunun balangc saylabilir.

192'4- Anayasasnn bu hkm uyarnca Cumhuriyet Danta-ynm ku rulu kanunu 23 Terinisn 13'H (=6 Aralk 1925) gn 669' say ile kabul edildi. Dantay bir bakann bakanlnda h daireye ayrlyordu. Her dairenin bir bakan ve drt yesi vard. Dairelerden ilk ida ri ve istiar grevleri yapacaklar, dar davalara ise drdnc dai re bakacakt (Bugn 12 daireden sadece idar-istiar grev yap makta, dokuzu idar davalara bakmaktadr. Demek ki yargsal grev hacmi lA'ten 9/12'ye, yzde 75 artmtr. ). Bakan, daire bakanlar ve yeler, ilijri ve Adalet encmenle rinin (=komisyonlarnn) ileri ve Adalet bakanlarnn hazr bulunmalaryla yapacaklar ortak toplantda her bo yer iin gsterilecek er aday arasndan Trkiye Byk Millet Meclisince seileceklerdi. Seilebilmek iin ' O yan bitirmi olmak, yksek renim grm bu t lunmak, mstearlk, valilik, mutasarrflk (ile ile il arasnda evvelce mevcut bir merkez idare birimi olan "sancak" veya "liva" da en yksek merkezi idare memuriyeti) yapm olmak veya Yargtay yeli ine hak kazanm durumda bulunmak veya illerde en az yl memuri yet verdikten sonra merkez idarede grev alm olmak yahut Dantay bayardmclg yapm bulunmak artlar aranyordu. Dava dairesinde grev slmak iin, u yukardakilerden baka zel artala ihtiya yoktu. dari davalar sadece Dava dairesi deil, bir de "Davi Hey'et-i aleniyesi" grmekteydi. Hey'et-i Aleniye (=Ak heyst) idar-istiar daireler bakan ve yeleri arasndan birinffl bakann birer yl sre ile seecei drt kiinin daha katlmasndan meydana geliyor ve bugn dava dairelerinde grlmekte olan iptal davalarna ve idar szleme lerden kan davalara sadece bu heyet bakabiliyordu. Bu kanun 21 Aralk 1938 tarih ve 35't6 sayl kanunla kaldrlarak Dantaya daha geni bir yap verildi; daire says bea kt;ikiai dava dairesi oldu. Yarg ueulne ilikin baz itihad esaslar tedvin edilerek bu kanunda yer ald. 35^*6 sayl kanun 27/5/l9't-6 tarih ve 'f90')- sayl kanunla geni l de deiiklie urad. Dava dairelerine bir yenisi eklendi. Bu suret le Dantayn yargsal grevlariudefci i art daha da belirlendi. Nihayet, arada vuku bulan baz deiikliklerden sonra, I961 Anaya sasnn idar yargya, Dantaya ve bunlardan da nce, tmsel olarak "Hukuk Devleti" ilkesine verdii nemi devlet yapsnda ve faaliyetin de gerekletirecek olan 2'f/12/l96'*- tarih ve 521 sayl kanun kt. 1961 Anayasas ve bu kanun hkmlerine gre teesss eden kuruluu aada ayrntlaryla ele alacaz. Ancak una iaret edelim: Dantay, birinci ve sonuncu derecede bir idare mahkemesi olma vasfn muhafaza ediyor. 1961 Anayasasndan nce, birer ilk derece idare mahkemeleri olarak kabul edilen baz kurulularn. Anayasa hkmleri muvacehesinde "mahkeme niteliinde" bulunmadklar Anayasa mahkememizin mteaddit kararlaryla tesbit edilmitir. Gerekten o kurulular, kabul edilen genel anlam ve nite likte birer "mahkeme" deil idiler ve 196I Anayasasnn benimsedii "mahkeme" kavramna hi cevap veremez durumda bulunuyorlard. Dantayn birinci derecedeki yarg grevini azaltarak onun bir yksek denet mahkemesi niteliini kuvvetlendirmek ve bylece dare hukukunda, genellikle hukuk birletirici fonksiyonunu iyice belirlemek iin ilk derece.idare mahkemelerinin kurulmasna ilikin bir tasar TBMM'nde bulunmaktadr. Onun kabul ile, idar yargmz, Fransadaki gibi iki kademeli olacaktr. '

3- DAHEHN DENETMHD3 BAKA SSTEMLEK dare'nin hukuka uyarllnn yargsal denetimi sadece Kransada doup gelien ve bizim gibi daha birok memleketlerin kabul ettii bir idar yarg uslne balanmamtr. Bunun zdd olan sistemler bulundu u gibi, ikisi arasnda yer alabilecek farkl baka sistemler de vardr. Evvel anglo-sakson sistemini ele alalm: Yzyllar ncesindenberi ngilterede gelitirilmi ve bu hukukun kltr alan iinde benimsenmi bir ilke vardr : The Rule of Law (=Rul of lo). 'Hukukun hkimiyeti" olarak lfz bir ekilde tercmesi mmkn bu lunan bu anglo-sakson ilkesine "Hukukun stnl" de denildiini yer yer-grmekteyiz. Aslnda, bu deyimle kasdedilen ey "Hukuk devleti" nden ibarettir. ngilizlerin zulmden kurtulma mcadeleleri ok eskidir. Bildii niz gibi, 1215'e, Magna Carta'nm akdine kadar iner. Fakat dikkat edi lecek bir nokta vardr; Magna Carta, sde vatandan haklarna, zgr lklerine sayg salanmas iin deil, kk- dergbeylerinin Kral tara fndan ezilmemesi iin, gene kkderebeyleri tarafndan Londra yak nndaki V'indsor kasabas civarnda kstrlan Kral Topraksz John' dan zorla elde edilmitir. Ancak gerek Magna Carta'da, gerek daha sonra baka vesilelerle elde edilen fermanlarda kabul olunan hak ve zgr lkler zamanla, asilzadelerden halka da intikal etmi ve her vatanda n hak ve zgrlkleri mahiyetini almtr. Bu hak ve zgrlkler mcadelesi iinde, ngilizlerin tesis etti i Eule of Law ilkesi, hkmdarn ahs hri, istisnasz herkesin Hukuka bal olmas, bu balln da yarglar tarafndan denetlen mesi esasn ifade eder. sde vatandan hukuka riayeti, hukukla ball kolay anlalr. O, hukuku inerse, btn tepkileri grr. Fakat ya devlet memurlar ? Devlet memurlarnn Hukuka riayetleri, ancak dolambal bir yoldan halledilebilmitir. Zira devlet memurlar, hkmdarn ahs hizmetkar lardr; onun adna, ona vekleten i grrler. Bunlar, aldklar emir leri yerine getirir, vazifelerini yaparken bir bakasnn haklarn iner, veya bir bakasna zarar verirlerse ne olacak ? Emirlere uya rak ve grevlerini yaparken byle zararlar verrailerse, aslnda sorum lu tutulmak gereken. Hkmdarn kendisi olmaldr. Fakat hkmdar so rumlu tutulamaz; nki hkmdar (=kral) hat yapmaz (=The King can' do no wrong) (Bk.sf.90).0 halde, memur kusurludur; bunun iin de memur, sanki bir kamu grevi yajjmam ve bir kamu yetkisi kullanmam da ken di bana, tpk bir insann dier birine zarar verii gibi bir hukuki davranla zarar vermi saylr ve dava edilirdi. Mahkm olaca tazmi-, nat ise devlet (daha dorusu devlet demek olan Tac . Crown) derdi. = Bylece de, yerine getirilmi olan fakat gerei haksz, hukuka aykr saylm bulunan emrin, Hukuka aykrl dolayl yoldan saptanmj. olurdu. ngilterede dorudan doruya devlet (dare) aleyhine dava a labilmesi ancan 19^7 ylnda kabul edilen Crown Proceedings Act (Tac'a kar dava kanunu) ile mmkn olabilmitir. Bu nedenlerle, Fransada idar yarg ve idare hukuku teekkl etme e balad zaman, ngiliz hukukular, bata i^ul Anayasaclar Dicey (=Daysi) olduu halde, Franszlar, dare'yi, Hukuka riayetten kurtar maa almakla itham ettiler. ngiliz hukukularnn asl tahamml edemedikleri nokta, darenin, zel nitelikte bir takm mahkemelerce (idare mahkemelerince) yarglanmasyd. Bu suretle darenin, memleketin genel hukukunu uygulayan ve herkesin eit tutulmasn salayan genel mahkemelerin (yni imdi biz deki anlamda "adliye mahkemeleri' nin) kurtarlrnekta olduu kansn tayorlard.

Bu nedenle, ngilizler idar yargy reddettiler. ngilizlerin bunu rahata byle ileri srdkleri sralarda henz ngiltere tara bir liberalizm iinde ya^yor ve Hkmdara pek az kamu hizmeti d yordu. Toplum ihtiyalarn gideren faaliyetler, ya byk zel mte ebbislerin veya yersel ynetim idarelerinin elindeydi. zellikle birinci cihan sava sonunda ingiltere ar ekonomik kayplara ura dktan ve hele ikinci cihan savandan da gene galip kmasna ra men eitli ynlerden urad tahribatn daha da ar olmasndan dolaj, devlet pek ok toplum ihtiyalarn, birer kamu hizmetiyle gidersek iin o zamanlara kadar grlmemi faaliyetlerde giriince, bu faaliyetlerin yrtlmesinde fertle dare arasnda teesss eden mnasebetleri, ar ar ve asrlar boyunca gelimi olan geleneksel! hukukun (=Commonlaw) karlamamakta olduu grld; yazl hukuka geni lde bavuruldu. Yazl hukukun getirdii messeseler, bun dan doan ihtilflar da zemeyen Commonlaw karsnda, yarg yet kisine sahip mahdut grevli heyetler tekil edilmee baland; bun lar fert-devlet mnasebetlerinin her trlsnde birdenbire peyda oluyorlard. Ust denet mercii itibariyle, memleketteki tek mahkeme sistemine tab bulunmakla beraber, yazl hukuktan gelen yeni kural lar uyguluyorlard. ngilizler, imdi idar yarg raercilerini reddetmek yle dursun, bu yar-yargsal komisyonlarn- (^=administratlve tribunals) gelitir mekte olduu ingiliz idare hukukunun daha sistemli ve kendi iinde uyumlu hle gelmesi iin, yksek denetimin adl yargdan alnmasna ve bir yksek idare mahkmesinin kurulmasna taraftarlk etmektedir ler. Ancak, byle kendi kendine tam ve uyumlu, mstakil bir idari yar g mekanizmas bulunmad iin, ngiliz idare hukukunda "Adl ida*e sistemi" nin car bulunduu sylenmektedir. Yeni kurulan uzman idare lerin dnda, eskiden kalma klsik idare birimleri, hla Commonlaw haklarn kullanmakta, ou kere, ittihaz ettikleri tasarruflar icra edebilmek iin adliye mahkemelerinden ayrca yetki almak durumunda kalmaktadrlar. dare'nin re'sen hareket yetkisinin tam olmad ve adl yargnn denetimine tab bulunduu rsemleketlerin idare sistemlerine "adl idare sistemi" ad verilir. Adl dare sistemiyle, Transadaki ve bizdeki dar yarg sistemi nin arasnda, baz idare hukukularmzn "mahkeme tipi", darda da bazlarnn ( - . Ferdinande Eooco:Expose des principes snr 1'organisa fi tion de la juridiction administative en Italie. Le Conseil d,'Etat; Livre Jubilaire, p.500) "Belika sistemi" dedikleri bir sistem de mev cuttur. 3u sistemde, fertlerin sbjektif haklarnn korunmas adliye mahkemelerine braklm, ancak dareye kar iptal davas kabul edil mitir. Blm I I I D A N I T A Y

1- 192^ ve 1961 ANAYASALARINDA DANITAY Yukarda ,(sf.l56) belirttiimiz gibi 192't Anayasas, Dantay, Y rtme grevine ilikin 3 nc faslnda tesis etmekteyd.i. I96I Anayasa snda ise Dantay,"Yksek Mahkemeler" bal altnda ve "Yarg" b- lmnde yerini almaktadr. Bu yer deiiklii, Anayasamzn redaksiyonuna ve hkmlerinin her hangi bir ekilde tertiplenmesine ilikin bir mesele mahiyetinin'ok' stndedir. Bu, 19I Anayasasnn "Kuvvetler ayrm" denilen teoriyi

1

( , . j ve iiaoui ettiini gsteren anarelerden biri ve en ^.ju_ nemlileri arasndadr. ' ' * ' . . Burada, iki Anayasann bu adan tam bir karlatrlmasn ya pacak deiliz. Fakat Dantaym Anayasadaki yeri ile beraber bir hu susa daha dokunalm; 1/ 192^+ Anayasas, 3 nc maddesinde "Hkimiyet bilkayduart (=kajrtsz, artsz) milletindir''' dedikten sonra, ' nc maddesinde, + "Trkiye Byk Killet Meclisi, milletin yegne ve hakik mmessili olup millet naama hakk- hkimiyeti istimal eder" hkmn koyuyordu. 5 inci maddede Yasama yetkisiyle Yrtme kudretinin (=yni her iki fonksiyonun ve bunlarn icrasna mteallik hukuk iktidarlarn) TBMM'nde tecelli ettii ve topland ifade edildikten sonra, 6 nc maddede, yasama yetkisinin bizzat TBMM taralmdan kullanlaca, an cak gene TBMM'nde toplanm olan yrtme yetkisinin ise, bizzat TBMM tarafndan kullanlmayp, onun tarafndan seilen Cumhurbakan ile Cumhurbakan tarafndan tyin edilecek bir Bakanlar Kurulu marifeti yle (=yani aracl ile) kullanlaca ifade ediliyordu (raad,7) Yalnz yarg yetkisi, TBMM'de deildi.Bu yetkiyi "mstakil mehakim" (^bamsz mahkemeler) "millet namna" kullanacaklard (mad. 8 ) . 1961 Anayasasnda da, egemenliin kaytsz artsz Trk Milletine aidiyeti belirtildikten sonra, milletin, sahibi bulunduu bu egsnenlii, mnhasran TBMM eliyle deil, fakat oulcu bir dzen iinde ve "Anayasann koyduu esaslara gre" "yetkili or|^an.la eliyle" kullana ca belirtilmitir (mad. ^ ) . Bu suretle de, "Hibir... organ, kayna n Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanaraa..." maktadr (mad. A-), Tabi 1961 Anayasas da, yarg yetkisinin, Trk Milleti adna, bamsz mahkemelerce kullanlaca esasn muhafaza etmitir: (mad.7). 2/ Dantay'n 192^*- Anayasasndaki "Yrtme grevi" ksmndan aImp "Yarg" blmnde, "Yksek Mahkemeler" arasndaki yere yerleti rilmesi de, 1961 Anayas3 -P {0^ i-l

H !i> H >. ^:o!>j

M

riHH

ri -ri a cd t> TS riri C D ^

C fi D

a

1 3 r^ C D m fi H i4 p (d 1 CD u 3 t i cd >.-ri H1 P rl T)

1 13

1

ri (D

IdrH C D

4t

a :o

CD b O

-

Xi r-p a :o fH ti 3 ri -P t:)M ri O t i ri

^

r-l> H

R

iri

ri

-pC D

1 m 0

0) H c

>,T r^ C O 3 -P C , 0 D

w ^ CoQ H I'oO ^H H H pi Co T3 ,CTi [IJ Si CM cd C O T:! H

o-

3 SI to:3 3 -0 Kr HH 3 c S d fn H 3 tl H 3 -P C D

H H -P

to id cd

:o

>5 C D

^ to edmHSH

H U5 ri H

^ ^O

^

C D

cd bO H Mcd ci) S4 D -P f^ C Li>;o H H b B :3 a Co cd i ; Q C :3 H j:1 :: (0 cd 3 -H to COto 03 C D cd d O nd C S 3 >i H

H to-

ri -0 to cd C e Dt>^-

riri rH

-p :3 =,Q ^i

cd .S 3 H ,i4 IB t. a td a 3 cd a ri H 10- a Cd >bO 3 ri H M cd " r i t i a ri a C Ti 3 D IS A2 C d H ,M e i C 13 p a ri d H C ri -P 3 D -IJ ri 3 >> t , C ^ D cd . ^ ri C cc] D IS) cd 3 !H iri : 0 ' C l i H .i ri 4^ bO cd S ri H 3 e C D -0 3 J3j cd

rH : 3 C -P D

a

ID ,Q

>= d 1

' f C d 01 I N )&0 ID t> t > c d

3 ro, CTs

3bD a a 'n O ' - s < Cd C hU D q r H H ri :p \ Id to- H crs to ri CD -p fH

a S

td ; 3 >5 lA d ri 0) S > cd H -rl to- rH

ri o ft d

H td X cd .D o a -riC D

a ri

a 3 ri

a oti a Id cd td H +^ > o b ri o

rl

tl Id

>

4^ CO-

riC D

0 a

fn

- ^ r*

H

ri'

ri^

iiy^

H bO 3 VD >,r-\ H 3 cd 3CM H

ri

^_- H H^^

10

>!

= ! ^ S ^fH

bO H riC D

ri H b H ii O U cd Q C 0 C D D ts) H Q ^H 05 :3 cd TJ H ^ h a c cd 3 d ^^ 3 - H .M d 3 ri -a H -P CD t< a !^ C C rH 3 C Cti> td a a 4J Id 13 l O - f i M

to- 03 ri rH

dcdPdri

Xid

A.

^^ cd'^tdEos. aO.HrHQ 3 3 i - r \ c d r i 0 3 C D

ritf3-*"dcda3

riP

13

-

a d -0

^U

o a n

cd a torl H cd ID0

a

a -d >ID d

td

td

^ >!3 3

ri bo ID r i %i a d ID a l o ri d td 4J b

H :o >

.!>3a

a ri td toID

.d

N oi td ri a td d > 3 H