1

-1 -جامعة الجزائر آـلـيـة الـحـقـــوق

.مذآرة من أجل الحصول على شهادة الماجستير في الحقوق .فـــــرع عــقـود ومـســـؤولــيــة

.دفــاس فـوزي: قدمت من الطالب .الدآتور قويدري مصطفى: المشرف

:أعضاء اللجنة

.رئيسا............محمدي سليمان: الدآتور .مقررا ...........قويدري مصطفى :الدآتور .واعض...............آميح حورية: الدآتورة

الــســنــــة2011-2012

تـــنــظــيــم الـمــلك الــمــشـــاع في القانون المدني

2

مبسم اهللا الرحمن الرحي

:قال اهللا تعالى

".ونبئهم أن الماء قسمة بينهم آل شرب محتضر"

سورة القمر 28اآلية

3

تشكرات

أقدم تشكراتي الخالصة إلى الدآتور قويدري مصطفى

الذي ساعدني آثيرا في إتمام هذا البحث بعون اهللا تعالى

هذا البحثآما أشكر آل من ساهم آذلك في إنجاز

سواء من قريب أو بعيد

آما أتمنى أن أآون قد وفقت بحمد اهللا في إثراء

. المكتبة في هذا المجال ولو بالشيء القليل

.شــــكــــــرا

4

ةـمقـدم عنوي وهي ليست المال في على شيء معين سواء مادي أو مالملكية هي سلطة

يف سواء كان منقوال أو عقار، أو على حق معنوي كملكية التأل ذاته، وإنما ترد على المال

.، وهي حق اإلستئثار باستعماله وباستغالله والتصرف فيه في حدود القانونواالختراع

ية أهم الحقوق العينية التي ئري كغيره من القوانين العربية يعتبر حق الملكوالقانون الجزا

ا قانون التوجيه وكذ تحكمه مجموعة من النصوص يتضمنها أساسا القانون المدني

العقاري، الذين ضبطا المبادئ العامة للملكية، وأقرا صراحة حرية التملك وحماية حق

الملكية والتصرف فيها، وجعال توافق إرادة األطراف بشكل رضائي في إطار ما يسمح به

.هذه الحقوقبفي التعامل قانونال

والجزائر ورثت وضعية معقدة بخصوص الملكية العقارية بتعاقب حقب تاريخية مختلفة

للعقارات كأراضي الوقف المختلفة ي أرسى بعض التقسيماتسواء أثناء العهد التركي الذ

ادرة ا القوانين الفرنسية الصأحيان حتالل الفرنسي حيث طبقتضي الموت، ثم االوأرا

.اصة بالجزائرأصدر االحتالل قوانين خبفرنسا وأحيانا

من استعمال اهبجميع عناصر هلمالك واحد يستأثر ب الشيءملكية واألصل أن تثبت

. ه هي الملكية المفرزة أو الملكية العاديةواستغالل وتصرف، وهذ

ملك حصة لعدة مالك في نفس الوقت، كل واحد منهم ي ولكن يمكن أن تثبت ملكية شيء

والملك الشائع ، 1ه هي الملكية الشائعةذملكية تامة دون أن تتجزأ، وه ذا الشيءفي ه

وكذا ممارسة عناصر الملكية 2كالملك المفرز من حيث جواز التصرف فيه بالبيع والهبة

.األخرى كاالستعمال واالستغالل

رنسيين ذلك إلى نظام الفقهاء الفمن بعض ال رجعوالملكية الشائعة منتشرة في الجزائر، وي

اإلرث الخاضع ألحكام الشريعة اإلسالمية، وهو نظام كثيرا ما يعمل على تفتيت الملكية

عقيد إجراءات نظام اإلرث لذلك إلى قطع صغيرة وعديدة قد ال يمكن حصرها، وكذا إلى ت

1 ذكرة ماجستير، كليةأوالد العيد الطاهر، التقادم المكسب للعقار في القانون الجزائري، م-

.38، ص2007زائر، سنة الج جامعة الحقوق بن عكنون

الملكية الخاصة في اإلسالم، مؤسسة الرسالة بيروت، الطبعة األولى دالمصلح عبد اهللا بن عبد العزيز، قيو - 2

.120، ص1988سنة

5

.الشيوع على قسمة الميراث فيل الورثة البقاء يفض

العامل االجتماعيعة في الجزائر له عوامل عديدة أهمها غير أن وجود نظام الملكية الشائ

ة التي تفضل العيش يلورا هاما في حياة المجتمعات القبذلك أن الملكية المشتركة تلعب د

تحت ظل سقف واحد، وأن العيش الجماعي يدعم وحدة األسرة ويكسبها احترام باقي

وخاصة األمالك ها، األسر، خاصة وأن القسمة عند هؤالء تعتبر غير مرغوب في

إذ يهتم الخلف من بعدهم على تنميتها، كما أن القسمة تؤدي إلى الموروثة عن السلف

ين بين الشركاء الذكذلك عنصر التضامن والتعاون علىتقضي و 1تشتيت أعضاء األسرة

وكذلك العامل االقتصادي له دور في وجود يكونون من أفراد أسرة واحدة، ما عادة

إلى أجزاء صغيرة وتبعا لذلك تنقص ائعة، فالقسمة تعمل على تجزئة األرضالملكية الش

.قيمتها وأهميتها

يبدو أن الملكية الشائعة كانت هي األصل الذي قامت عليه العالقات االقتصادية في كل و

، حيث أن األشياء ذالمجتمعات البدائية وذلك ألنها األكثر موافقة لظروف الحياة وقتئ

ات الصيد والزينة لدى بعض المجتمعات كانت تنتقل من يد إلى يد بين الشخصية كأدو

أفرادها بسرعة كبيرة، إلى حد اعتبار أن هذه األشياء كانت مملوكة على الشيوع بين أفراد

.2الجماعة

البدوية والعشائر القبائل ميالدي مع استقرار 11الملكية الشائعة منذ القرن ازدهرتولقد

وذلك ية التصرف فيها وتنظيم استغاللهاأو القبيلة هي التي تقرر كيف الجبلية، والعرش

نتفاع ترك الباقي لال أسرة الستغالله مع أو يكون عادة بتخصيص نصيب كل بيت

والتزامات المستغل هي عادة تكمن في دفع ،3الرعي بقصد التخصيصوالجماعي

.الضرائب في اإلستعمال الصناعي

جامعة ، جوانب قانونية للملكية العقارية، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق بن عكنونعبد الرحمندغنوش - 1

.32، ص2007الجزائر، سنة .48، ص1984عيسى عبده أحمد يحي، الملكية في اإلسالم، دار المعارف القاهرة، سنة- 2

فاضلي إدريس، نظام الملكية ووظيفتها االجتماعية في القانون الجزائري، رسالة دكتوراه، كلية الحقوق بن- 3

.186، ص 1995الجزائر، سنة جامعة عكنون

6

ئعة في هذه الفترة هي أراضي العرش، وهي ملكيات مملوكة وأهم صورة للملكية الشا

على الشيوع بين أفراد العرش أو القبيلة، الذين يقومون باستغاللها جماعيا، لكل بيت أو

أسرة نصيب منها، وهذا النوع من االستغالل المشاعي الجماعي لجميع عائالت القبيلة أو

ضوعها لعملية القسمة أو ئص كعدم خالعرش جعل ملكية األرض تتميز بجملة من الخصا

.1التداول

المدرسة الجزائرية يتزعمها " ذهب فريق من الفقهاء حيثالملكية هذه اختلف في أصل وقد

اختراع إلى أن فكرة أراضي العرش هي غير موجودة وهي من" -فقيه فرنسي - روب

ا وال وجود لها في خيال اإلدارة الفرنسية، وقالوا أن أراضي العرش غير معروفة سابق

، حيث عمد المستعمر الفرنسي إلى إصدار عدة قوانين تخص أراضي 2الفقه اإلسالمي

تمليك نص على وكانت أهم بنوده 1844أكتوبر 1المرسوم الملكي في العرش أهمها

المتعلق 1851جوان 16 المؤرخ في قانونالصدر ، كما 3المعمرين لألراضي الشائعة

ضي العروشية من أجل تشخيص األراهذا القانون صدر الجزائربتأسيس الملكية في

، وقد اعترف هذا القانون بوجود مثل هذه الملكيات العروشية كباقي أصناف الملكية

.4منه 11ونظمها في المادة

26والقانون المؤرخ في 1863أفريل 12صدر مرسوم سيناتوس كونسيلت بتاريخ كما

تحويل أراضي وكل منهما نص على مى بقانون فارنيوهذا القانون يس 1873جويلية

العرش إلى ملكية خاصة قابلة للتصرف فيها خاصة للمعمرين، وكان القصد من هذا

.5التشريع هو كسر شوكة العرش والترابط األسري الذي كان سائدا آنذاك

أوت 4المتمم بالقانون المؤرخ في 1897فيفري 16 المؤرخ في قانونكما صدر ال

ويعتبران نوعا من التطهير ألراضي العرش والملك، عن طريق إجراء تحقيقات 1926

المطبعة مجلة الموثق، الغرفة الوطنية للموثقين، الجزائر، رجيمي نور الدين، الحياة العقارية في - 1

.26، ص 2001أكثوبر-، سبتمبر3الحديثة للفنون المطبعية الجزائر، العدد :، أخذ ذلك من المرجع التالي60ة العقارية، المرجع السابق، ص، جوانب قانونية للملكيعبد الرحمن شدغنو - 2

Villot. Mœurs coutumes et instituions des indigénes de l’algerie.p 278 et sui لنيل دبلوم الدراسات العليا، دغنوش عبد الرحمن ، حق الملكية والقيود القانونية واالتفاقية التي ترد عليه، بحث -3

.10، ص1977الجزائر، سنة جامعة الحقوق بن عكنونكلية

الطبعة الثالثة، ،الجزائر ، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيعاري ليلى زروقي، المنازعات العق عمر، حمدي باشا - 4

.190ص

.205إدريس، نظام الملكية، المرجع السابق، ص فاضلي - 5

7

جزئية ثم تسلم العقود للمالك األفراد، والقانون الثاني عمم األول على كامل التراب

.1الكلية أو الجماعية تالوطني بما فيها الصحراء، وأتى بما يسمى بالتحقيقا

األخرى الحقوق العينية األصليةي فإنه يكون كذلك فوالشيوع كما يكون في حق الملكية ،

لملكية باعتبارها األكثر انتشاراقد عرض بالتنظيم لحالة الشيوع في ا وإن كان المشرع

.وحق االرتفاق إلنتفاعوهذا التنظيم يمكن أن يشمل الحقوق األخرى، كحق ا

اق لشخصين أو أكثر ومثال الشيوع في حق االرتفاق، هو أن يقرر مالك العقار حق ارتف

.، فيكون حق االرتفاق شائعا بينهمعلى عقاره

ا ما تعدد الدائنون فيها فهي تنقسم بينهم، باستثناء الحق غير غير أن الحقوق الشخصية إذ

.قابل لالنقسام، أو الحق الشخصي في التضامن ما بين الدائنينال

قام بتنظيم الملك المشاع في الباب الخاص بحق الملكية وذلك في المواد من المشرعو

منه أن لكل شريك في 714أكد بموجب المادة دني، حيثمن القانون الم 742إلى 713

عليه االستيالءالشيوع سلطات مباشرة على الملك المشاع، وله الحق في التصرف فيه أو

القانونية، شريطة عدم إلحاق الضرر بباقي الشركاء، ومعنى وله أن يستعمله بكل الطرق

طات مباشرة ينشئ سل ، حيثال حق شخصي ن حق الشريك المشتاع هو حق عينيذلك أ

حق حق الشريك هو بأن يقولالبعض الذي إليه ذهب ما عكس على الملك المشاع،

غير موجود يوجب وجود موضوع معين ومفرز وهو عينيشخصي، مبررين أن الحق ال

في حق الشريك على الشيوع الذي يقع حقه على ملك غير مفرز وغير محدد، وإنما هو

حق شخصي يقتصر على الحصول على منافع الشيء الشائع، وبطلب القسمة وتحقيقها

.يتحول الحق من حق شخصي إلى حق عيني

تما وفي غالب ولما كان كل مالك على الشيوع يملك كل جزء من أجزاء هذا الملك فهذا ح

من أجل الحصول على بين هؤالء الشركاء األحيان يتسبب في وجود تنافس وتنازع

منافعه، وهذا ما يؤدي إلى وجود عدة وجهات نظر مختلفة ومتعارضة بشأن إدارته

واالنتفاع به، كأن يريد أحد الشركاء أن يستغل البناية للسكن بينما يرغب اآلخر في جعله

، بينما يرى اآلخر بضرورة جل الحصول على ربح يعود على الجميعمن أ محال للتجارة

.إيجاره

والنشر بن عبيدة عبد الحفيظ، إثبات الملكية العقارية والحقوق العقارية في التشريع الجزائري، دار هومة للطباعة - 1

.10، ص2006طبعة الخامسة، سنة والتوزيع الجزائر، ال

8

ء إدارة الملك الشائع، ووجود مثل هذه الرغبات ووجهات النظر المختلفة تؤدي إلى سو

ء جميعا لمصالح الشركا اتعطيل االنتفاع به، وهذا يعتبر إهدار ذلك في وبالتالي يتسبب

.1والمصلحة العامة كذلك

اه آخر قد يقوم أحد الشركاء بالتصرف في الملك المشاع سواء في حصة شائعة وفي اتج

و الرهن أو الهبة أو أي تصرف أ أو في حصة مفرزة وحتى في كل المال الشائع، بالبيع

مما يؤدي إلى وجود وضع جديد مختلف، فقد يرفض أحد الشركاء هذا التصرف آخر

.تبعا لذلك نزاع فيحدث

ل من حالة اكاء أن الحل األمثل هو القيام بعملية قسمة تخرج الميرى بعض الشرقد و

2له يتصرف فيها كيفما شاء اتام االشيوع، ليستأثر كل طرف بحصة مفرزة مملوكة ملك

كون الملك الشائع غير قابل للقسمة أو أن يعترض أحد األطراف غير أنهم قد يصطدموا ب

.من الغبن الذي أصابه جراء القسمةعلى كيفية إجراء القسمة، بينما يشتكي أحدهم

الملك المشاع دون مشاركة الباقين الشركاء المشتاعين على أحد يستولي كما يحدث أن

ا كان يكبر إخوانه وأخواته سنا، وكان يعمل مع المورث قيد حياته، اعتقادا منهخاصة إذ

ن الشقاق فيظهر م تسيير الرزق، بحكم العرف والعادةأنه هو الذي يخلف أباه في

والفراق ما يظهر، فبعض المالكين يستولون على الملك الشائع ويستغلونه لصالحهم دون

بقية الشركاء، والبعض اآلخر يقضي جميع أوقاته في ساحة القضاء، قصد الحصول على

.3ينصفه ويعطيه حقوقه حكم

، أو القيامعليه تصرف واقع من أومر بها الملك الشائع من إدارته فكل المراحل التي ي

الشركاء الذين هم غالبانزاعات، مما يؤدي إلى العداوة بين بقسمته تحدث فيها مشاكل و

.يكونون من أسرة واحدة

المساواة بين االعتباربعين تظهر أهمية تنظيم الملك المشاع مع األخذوبناءا على ذلك

حقوق باقي الشركاء حقوق كل مالك في إدارة واستغالل واستعمال الملك المشاع، وبين

.اآلخرين باعتبارهم مالكين لنفس الشيء الشائع

.5ص ،2007بخوش الزبير، إدارة المال الشائع، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق بن عكنون الجزائر، سنة - 1

ار هومة للطباعة والنشر والتوزيعسالمية والقانون المدني الجزائري، دن الشريعة اإل، القسمة بيأحمدخالدي - 2

.10، ص2008، سنة الجزائر

.71ص ،2008الجزائر، سنةجامعة ار فايزة، الغبن في العقود المدنية، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق بن عكنون دك- 3

9

نهي واقعة ت بموجبحالة مؤقتة مصيرها االنقضاء، فينقضي كما ينشأ تبر والشيوع يع

الملكية كالبيع، وتلك هي أسباب عارضة النقضاء الشيوع ، أما السبب الرئيسي النقضاء

رد ت ا الحقذغير أن هفي طلب القسمة، الشيوع فهي القسمة، حيث أن لكل شريك الحق

. عليه قيود قررها القانون المدني

:فاإلشكالية المطروحة هي ذلكوعلى

في إطار السلطات الممنوحة الواردة على الملك المشاعالقانونية التصرفات ما هي

.؟للشريك على الشيوع

ك المشاع ، فإنه توجد حالتينبالمل الطريقة المثلى لالنتفاع تعتبراإلدارة وإذا كانت أعمال

عمال اإلدارة والصورة المثلى لهذا اإلتفاق وهيهي اتفاق الشركاء على أالحالة األولى

وتعتبر استثناء عن الحالة األولى وهي حالة تعذر اإلجماع، قسمة المهايأة، والحالة الثانية

كافية لألقلية المعارضة مع إعطاء ضمانات قانونية ال بد من اإلكتفاء برأي األغلبيةوهنا

.حتى ال تتعسف في حقها األغلبية

األعمال المراد القيام بها أي تختلف بحسب نوع ؟ فهياألغلبية المطلوبةلكن ما نوع هذه و

غير دارة المعتادة أم تدخل في إطار أعمال اإلدارة ا ما كانت تدخل ضمن أعمال اإلإذ

.المعتادة

على واتفقتصرف في الملك المشاع؟ فالشركاء قد يوهناك تساؤل آخر متعلق بكيفية ال

.وهذا هو األصل، وهنا ال تثور إشكاالت كثيرة تصرف معين على الملك المشاع

وقد ال تتفق إرادة الشركاء جميعا على التصرف في الملك المشاع، وهنا تدخل المشرع

من القانون 720دة ها المالتنظيم هذه الحالة، فأجاز ذلك ألغلبية خاصة من الشركاء حددت

؟لشركاء المعارضينلكن ما هو موقف ا، المدني

، ويؤدي إلى اكما يمكن أن يتصرف الشريك منفردا، وهو ما يخلق وضعا خاصا معقد

الكثير من النزاعات، خاصة وأن الشيوع وضع مؤقت يؤول بالضرورة إلى القسمة

ها، مما يطرح التساؤل واإلفراز، كأن يتصرف في حصته الشائعة بترتيب حق عيني علي

حول آثار هذا التصرف بالنسبة لباقي الشركاء، وأثره بعد القسمة، وقد يتصرف في حصة

المشرع في ئعة، خاصة وأن شام المشاكل في مجال الملكية المفرزة، وهذا ما يثير أه

10

تنظيمه للملك المشاع حدد مباشرة حكم التصرفات بعد القسمة دون الكشف عن حكمها قبل

.قسمةال

تتجه إرادة أحد الشركاء منفردة إلى التصرف في كل المال الشائع دون علم كما يمكن أن

باقي الشركاء، فتثور إشكالية حول مدى تطبيق أحكام التصرف في جزء مفرز على هذه

؟الحالة أم تسري عليه أحكام خاصة

تقيد بآراء باقي يريد أن يتصرف كليا أو جزئيا في ملكه دون أن يغالبا ما الشريك إن

القسمة وبحدوث ؟القسمةهذه اتإجراءو لذلك قد يطلب القسمة، فما هي شروطالشركاء،

.تنجر عن ذلك آثار وأحكام

الضمان الملقى على عاتق كل شريك في الملك المشاع اتجاه باقي الشركاء هو حكموما

نتيجة القسمة؟

:اتبعنا الخطة التالية ذلك ولإلجابة على

.االنتفاع بالملك المشاع :األولالفصل

.مفهوم الملك المشاع :المبحث األول

.إدارة الملك المشاع: المبحث الثاني

.التصرف في المال المشاع وقسمته :الفصل الثاني

. صور التصرف في الملك المشاع :المبحث األول

.قسمة الملك المشاع :المبحث الثاني

11

:األول الفصل

.االنتفاع بالملـك المشـاع

يخول صاحبه سلطة استعمال شيء واستغالله، الذياألصلي نتفاع هو الحق العيني اال

ذلك فكل الشركاء والشريك يكتسب حق االنتفاع نتيجة لكونه مالك على الشيوع، وعلى

أشخاص نفس لديهم الحق في االنتفاع بالمال الشائع، ولكن من الواضح أن تخويل عدة

السلطات على نفس المحل ال يكون مفهوما على إطالقه، إذ ينبغي أن يتقيد استعمال كل

.واحد منهم لسلطاته بما لآلخرين من سلطات مماثلة

وحماية المصالح المشروعة لجميع الشركاء تقتضي أن يكون االنتفاع بالشيء الشائع وفقا

لك أن هاته المصالح عادة ما تكون ذيتهم، لمبدأ اإلجماع بين الشركاء في تنظيمهم لملك

.متعارضة الختالف أهداف كل واحد منهم

حضور الشركاء في لتعذرا اإلجماع في حقيقة األمر هو صعب المنال، سواء ذغير أن ه

ل الشائع بين اجتماع واحد أو الختالف اآلراء، فبينما يريد أحد الشركاء استغالل الما

ر يريد إيجار المال الشائع للغير من أجل استغالله نظرا جد اآلخالشركاء بأنفسهم، ن

.مشاركته في االستغالل المباشر للمال الشائع وتعذرالرتباطاته الخارجية

ا الجانب بعين االعتبار ومنح حلول لمواجهة احتمال عدم اإلجماع، ذلك وجب وضع هذل

.وترك األمر بيد األغلبية لتقرر ما تراه مناسب

رق إلى كيفية االنتفاع بالملك المشاع، تجدر اإلشارة أوال إلى تحديد مفهوم قبل التط

ا إلزالة بعض الغموض عليه، وفي المبحث الثاني لملك المشاع في المبحث األول، وهذا

.سنتطرق إلى إدارة الملك المشاع باعتبارها الطريقة التي ينتفع بها بالملك المشاع

12

.ك المشاعمفهوم المل: المبحث األول االستئثارأن تكون الملكية ثابتة لشخص واحد على شيء مفرز على سبيل األصل

واإلنفراد، غير أن الملكية قد توجد في وضع استثنائي بحيث تثبت في نفس الوقت لعدة

أشخاص على نفس الشيء فيختص كل منهم بحصة رمزية أو حسابية معينة على شكل

.ملكية شائعة

وفي المطلب وكيفية تكوين الشيوع في مطلب أولتعريف الملك المشاع اولسنحا هذتبعا ل

.الثاني نتطرق إلى طبيعة الملك المشاع وصوره

.مصدرهتعريف الملك المشاع و: لالمطلب األوفرع أول، وفي شاع ثم نميزه عن النظم المشابهة في ا المطلب نعرف الملك الموفي هذ

.الملكية الشائعة وطريقة الخروج منها نبين كيفية تكوين الفرع الثاني

.تعريف الملك المشاع: الفرع األول .ميزه عن النظم المشابهةن نتطرق أوال إلى تعريفه، ثم

.تعريف :أوال

الملكية الشائعة حالة قانونية يمتلك فيها الشركاء حصص غير مفرزة كالورثة في

ويقال لكل واحد منهم مالك على الشيوع أو ،2نه شائع، يقال للملك أ1الشيوع قبل القسمة

.3اع أو شريك في الملكتمش

. 13، صالمرجع السابق حمدي باشا عمر، ليلى زروقي، المنازعات العقارية،- 1

في المال الشائعغير مجزأ، غير مقسم بعد، تقال بخالف المال المقسم إلى حصص، بشكل أخص : شائعيقصد بلفظ - 2 بالنسبة للملكية، جيرار كورنو، معجم المصطلحات القانونية، ترجمة منصور القاضي، المؤسسة العربية للدراسات

.935، ص1998، الطبعة األولى، سنة لبنان والنشر والتوزيع

،2004جزائر، طبعة ال دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع حمدي باشا عمر، حماية الملكية العقارية الخاصة، - 3

.304ص - Gabriel Marty - p raynaud,par patrice Jourdain,droit civil,les Biens, Dalloz, 1995 PARA Graphic paris,p 78. - Jenn lous Bercel, Morc Bruschi, Sylvie cimamonti, traité de droit civil, les Biens, édition delta 1999,p .467

13

ق كل شريك على ه الملكية المال الشائع كله غير منقسم، وإنما يقع حوتتناول هذ

الملك المشاع هو الذي ينقسم حصصاا المال، فحق الملكية على حصته الشائعة في هذ

ائع مملوك لعدة أشخاص دون أن يتعين نصيب كل دون أن ينقسم المال ذاته، فالشيء الش

.1منهم ماديا ولكنه يتعين معنويا في الحق نفسه

الشيوع تبعا لمصدره، فإن كان ءوتتعين حصص المالك في الشيوع عادة عند بد

ميراثا عين القانون نصيب كل وارث، وإن كان وصية عين الموصي حصة كل موصى

لعقد بتعيين حصة كل شريك، وقد ال تتعين الحصص، كأن له، وإن كان عقدا تكفل ا

يشتري عدة أشخاص ماال على الشيوع دون أن يبينوا حصة كل منهم، فعندئذ تكون

.2لكاوية ما لم يقم الدليل على خالف ذالحصص متس

أو اثنانا ملك إذ" من القانون المدني 713وقد عرف المشرع الملكية الشائعة في المادة

الشيوع وتعتبر الحصص فهم شركاء على ،وكانت حصة كل منهم غير مقررة شيئا أكثر

3".ا لم يقم الدليل على غير دلكإذ ،متساوية

:لك فالشيوع مهما كانت صورته له ثالث عناصروعلى ذ

.أو أصحاب حق الرقبة المشتاعين" المالك المشتاعين" تعدد أصحاب الحق العيني - 1

".كية، أو حق رقبة، أو حق انتفاعحق مل" وحدة طبيعة حقوقهم - 2

.وحدة محل حقهم، سواء كان ماال واحدا عقارا أو منقوال، أو كان عدة أموال - 3

األول مشاع غير قابل للقسمة، وهو الذي ال يمكن االنتفاع به بعد : والملك المشاع صنفان

هى غير منفعتسواء كان االنتفاع به بمنفعة أخر القسمة االنتفاع الذي كان مرادا قبلها،

طلقا كساقية أو األصلية كالحصة في أرض زراعية أو دار كبيرة، أم ال يمكن االنتفاع به م

.1ير، إدارة المال الشائع، المرجع السابق، صبخوش الزب -1

، جاء فيها أنه ال بد689تحت رقم 12/02/1995وفي مذكرة صادرة عن مديرية األمالك الوطنية بتاريخ - 2

من تعيين مساحة وحدود العقار المشاع بصفة كلية، ثم تحديد نسبة الحقوق العقارية في العقد الخاضع لإلشهار

أرض فالحية: كانت الوحدة العقارية الشائعة متجانسة، مثال إذا -: بيعي للعقار، وتتم بطريقتينلطحسب النطاق ا

) مثال 1/2النصف( أو عارية ال يوجد عليها بناء، فإن نسبة الحقوق المشاعة يمكن أن يعبر عنها إما بالكسور

.وإما بالمساحة

يعبر بدقة على غير متجانس، فإن التدليل بالمساحة ال كان النطاق الطبيعي للعقار الشائع إذاوفي حالة ما -

.لك يتعين التقيد بالكسورذالحقوق المشاعة، ول

.غير مفرزة، وليس غير مقررة: خطأ مطبعي وقع سهوا من نص المادة، والصحيح هو- 3

14

والثاني مشاع قابل للقسمة، وهو ما يمكن االنتفاع به بعد القسمة االنتفاعحمام أو دابة،

.1الذي كان مقصودا منه قبل القسمة

أو المشاع، هو المال المال الشائع: ا يليوفي الفقه اإلسالمي عرف الملك المشاع كم

.2الممتزج بغيره بحيث ال يمكن تمييزه المشترك، أو

.تمييز الملك المشاع عن النظم المشابهة :ثانيا

لنظم إن الطابع اإلستثنائي الذي تتميز به الملكية الشائعة يجعلها تختلف عن بعض ا -1

سنة تختلف عن 20نتهي حتما في مدة أقصاها حالة مؤقتة ت المشابهة، فالمشاع باعتباره

ف كالبيع إلى أكثر من مشتري الملكية الفردية التي تبقي كذلك إلى أن يطرأ عليها تصر

.3وفاة المالك وانتقالها للورثةأو

في الشيء كله ال تتركز في وكذلك الحصة التي يملكها الشريك في الشيوع تكون شائعة

يكون فيها الملك محدد يميزها عن الملكية المفرزة التي جانب منه بالذات، وهذا ما

ومفرز، كما أن الملكية الفردية أضحت هي األصل والملكية الشائعة هي اإلستثناء،

والمالك في الشيوع يكون مرتبطا في التصرف في ملكه بحقوق الشركاء اآلخرين بينما

.ل بهالمالك في الملكية المفرزة ال يخضع إال للتشريع المعمو

كما تختلف الملكية الشائعة عن الملكية المشتركة التي هي جماعية ال فردية، فهي - 2

ملكية واحدة لكل الشركاء مجتمعين وال يملك أي واحد منهم بمفرده ال الشيء المملوك وال

الحصة فيه مفرزة أو شائعة، إذ أن كل شريك في الملكية المشتركة يقدم نصيبه يفقد حقه

.عة دون أن تكون لها شخصية معنويةيه لينتقل إلى الجماالعيني عل

ى الشيوع يملك مفردا لملكية فردية ال جماعية ألن كل شريك ع يالشائعة فه ةأما الملكي

.4وينصب حقه على هاته الحصة مباشرةحصة في المال الشائع

،لبنان زيع، نظرية الفقه في اإلسالم، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتومحمد كمال الدينإمام - 1

.424، ص1998سنة

بيروت، ، الدار الجامعية للطباعة والنشرأحمد، أحكام الوصايا والوقف في الشريعة اإلسالمية فراج حسين - 2

.338، ص1989سنة

2001سنة ،الجزائرالديوان الوطني لألشغال التربوية قدوج بشير، النظام القانوني للملكية العقارية، مطبوعات - 3

.181ص

.116ص2004سنة جامعة الجزائرزيدان محمد، حق اإلرتفاق في القانون الجزائري، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق - 4

15

فكل منهما ، فإذا كان المال شائعا بين اثنين ةوالشيوع يتميز عن الشخصية المعنوي - 3

نوي كالشركة فالمال ا كان المال مملوك لشخص معيملك حصته شائعة في المال، أما إذ

ء في الشركة حق عيني في أموالها ا الشخص المعنوي، وليس ألحد الشركامملوك كله لهذ

.1إال بعد انحالل الشركة وتصفيتها فال تصبح هده األموال مملوكة للشركاء على الشيوع

القوانين الجرمانية نظام يسمى بملكية اليد المشتركة، وفيه يكون المال ويوجد في - 4

المشترك مملوكا لجميع الشركاء كجماعة دون أن يكون خاضعا للقسمة بينهم، ودلك بسبب

الغرض الذي خصص له، وهو ينطبق على الجماعات التي ال تملك الشخصية المعنوية،

، فهو 2داما زوجين ه المشاركة بينهما ماجب هذين الزوجين في النظم التي تووالمشاركة ب

نظام وسط بين الملكية الشائعة وملكية الشخص االعتباري، إذ هو يتميز عن الملكية

ا النظام ال تسيطر أن هذالشائعة بأن األموال فيه تكون مملوكة للشركاء مجتمعين، والواقع

.محددةعليه فكرة

فين في الشيء الواحد، فقد تكون رقبة الشيء والشيوع يختلف عن تقابل حقين مختل - 5

لشخص وحق االنتفاع بها لشخص آخر، فال يعتبر مالك الرقبة وصاحب حق االنتفاع في

.3شيوع فيما بينهما، ألن لكل منهما حق يختلف عن الحق الذي لآلخر

.الملكية الشائعة مصدر :الفرع الثاني

كون مصدر لكسب يصلح في نفس الوقت أن يإن كل سبب يصلح لكسب الملكية المفرزة ،

فقد يكون مصدر الملكية الشائعة الملكية الشائعة، إذا ما تعلق بعدة أشخاص في آن واحد،

، أو الوصية 4معين كقطعة أرض بفعل إرادي كأن يتفق عدة أشخاص على شراء شيء

.على الشيوع ضكأن يوصي شخص إلثنين أو أكثر بأر

1 - G. Marty- P. RAYNAUD, LES BIENS, op.cit, P80.

مدينة نصر، شرائع الوضعية، دار الفكر العربيبال ة في الشريعة اإلسالمية مع مقارنة، الملكيعليالخفيف - 2

.129، ص1996سنة

.2بخوش زبير، إدارة المال الشائع، الرجع السابق، ص - 3 4- Amar Aloui, propriété et régime foncier en algerie, 4 eme éditions 2006, édition houma, p

.118

16

كأن يكون ناتجا عن الظروف أي ألي لملكية الشائعة غير إراديمصدر ا يكون وقد

، حيث يتوفى المورث عن عدة ورثة 1سيما الميراث أسباب كسب الملكية ال سبب من

.شيوع حتى تتم القسمة بينهمفتصبح أمواله مملوكة لهم على ال

أو أكثر نوكذا قد يكون مصدر الشيوع الشفعة أو اإلستيالء، والحيازة كأن يحوز شخصا

.من العيوب، وبوجه خاص عيب اللبس الذي قد يشوبها عادة خالية أرض حيازة مشتركة

والشيوع يعد عادة حالة مؤقتة مصيرها إلى اإلنقضاء، فينقضي الشيوع كما ينشأ

بناء على عقد ينهي الملكية بأن يبيع أحد المشتاعين حصته المشاعة لآلخر، أو يبيعان

.لشائع لطرف آخر فينقضي الشيوعمعا المال ا

وينقضي الشيوع بالميراث كان يرث أحد الشركاء الشريك اآلخر بعد وفاته، فتصبح

الملكية مفرزة في يد المالك اآلخر، أو أن يوصي أحد الشركاء بحصته الشائعة لشريكه في

. الشيوع

الشيوع المال المشاع كما قد ينقضي الشيوع بالتقادم المكسب، بأن يحوز أحد الشريكين في

ا الشريك إذكله على أنه ملكه فيكسبه بالتقادم، وهنا يجب التحرز من عيب الغموض فإن

ئثار حاز المال الشائع قد يكون نائبا عن شريكه اآلخر، ولذلك يجب أن تظهر نية اإلست

.2بالشيء لدى الشريك واضع اليد

ع، فالسبب الرئيسي النقضائه غير أن هذه األسباب هي أسباب عارضة النقضاء الشيو

.هي القسمة كما سندرسه الحقا

.71دكار فايزة، الغبن في العقود المدنية، المرجع السابق، ص - 1

تنقيح المستشار أحمد مدحتشرح القانون المدني، حق الملكية، الجزء الثامن، السنهوري عبد الرزاق، الوسيط في- 2

.721، ص2004منشأة المعارف اإلسكندرية، سنة المراغي،

17

.طبيعة الملك الـمشاع وصوره: المطلب الـثاني

إن الخصائص التي تتميز بها الملكية الشائعة جعلت من الصعب إعطاء تكييف

.قانوني لها، خاصة وأن للشيوع عدة أنواع تختلف فيما بينها في بعض المسائللب نعطي الطبيعة القانونية للملك الشائع في فرع أول، وفي الفرع الثاني وفي هذا المط

.نخصصه ألنواع الملك المشاع

.الطبيعة القانونية لحق الشريك الـمشتاع: الفرع األولفذهب رأي إلى أن ،1اختلف الفقهاء في تحديد الطبيعة القانونية لحق الشريك المشتاع

األشخاص دون تعيين حصة كل واحد منهم هي ملكية الملكية الشائعة بين مجموعة من

جماعية مملوكة لجميع المالكين على سبيل المشاركة ومستقلة عنهم بشخصيتها، يكون حق

الشريك فيها حقا شخصيا يخوله حق اقتسام المنافع دون حق التصرف الذي يكون من حق

.الهيأة اإلدارية

القانون المدني، ذلك أن اعتبار حق الشريك وهذه نظرية ألمانية ال يصلح األخذ بها في

المشتاع حق شخصي يتعارض مع ما يخوله القانون المدني لكل شريك من سلطات

.مباشرة على الشيء الشائع

الشيوع آخر يرى أن حق الشريك هو حق عيني من نوع خاص، إذ أن وهناك رأي

جموع الشركاء وال لم تملك يكون فيها المشاع غير مملوكينطوي على صورة من صور ال

.2ألحد من الشركاء

وهذا الرأي ال يمكن التسليم به فإذا لم يكن مجموع المال الشائع غير مملوك ال لمجموع

.الشركاء وال للشريك المشتاع، فلمن تعود إذا ملكية الشيء الشائع

حق هو ى مجموع الفقهاء هو اعتبار أن حق الشريك المشتاعلدولهذا كان الرأي السائد

.من ق م 714ملكية مقيد بحقوق اآلخرين، وهذا ما نصت عليه المادة

.96ص، المرجع السابق، دغنوش عبد الرحمن ، حق الملكية والقيود القانونية واالتفاقية التي ترد عليه - 1

ائية لألمالك العقارية الخاصة، مذآرة ماجستير، آلية الحقوق جامعة البليدة،بربارة عبد الرحمن، الحماية الجز - 2

.16، ص 2000سنة

18

.حق الشريك المشتاع حق ملكية :أوال

ك، لكنأنه يتعدد فيه المال ، وكل ما في األمر هو1اع هو حق ملكيةك المشفحق الشري

الشيء الشائع كله، وإن الشيء المملوك ال يتجزأ، ومعنى ذلك أن حق الشريك يرد على

.2كان محددا بقدر حصته

وانتقد هذا التكييف بعض الفقهاء ألن حق الشريك ال يتضمن خاصية أساسية من

الملكية، وهي خاصية االستئثار حيث أن هذا الشريك ال يستأثر بمزايا خصائص حق

.3ومنافع الشيء ما دام للمشتاعين اآلخرين حقوق مثل حقه ترد على الملك الشائع كله

هو حق ملكية، فالملكية هي حق كال ينقص من اعتبار حق الشري أن هذا النقدغير

ستئثار بها، والمنع من االستئثار في هذه جامع لكل السلطات، مانع لغير المالك من اال

الذي رالحالة هو موجه للغير، وما دام الشركاء على الشيوع كلهم مالكين فإن االستئثا

ال يقتضي منع المشتاعين اآلخرين موجه لهم، وبالتاليكون منهم ال يتتميز به ملكية كل

.وهم يعتبرون كلهم مالك، وبناء على ذلك ال يمكن اعتبارهم من الغير

وفقهاء الشريعة اإلسالمية يرون أن حق الشريك في المال المشترك على الشيوع هو حق

منتشرة في جميع يملك في الملك المشترك حصة شائعة فيه، أي متفرقة و ملك، ذلك أنه

أجزاء المشترك مهما صغرت، وعليه فالملكيات تتعدد بتعدد المالك، أي أنها ملكيات

ال بدون تمايز وانفصالمختلطة ممتزج بعضها ببعض، وأنها تشمل جميع أجزاء هذا الم

وكذلك و انتفاع بما هو مملوك له ولغيرهوعليه فانتفاع الشريك بهذا المال أو بجزء منه، ه

.إذا تصرف أي شريك في أي جزء من الملك المشاع األمر

ملوكا كله لكل شريك على وعلى ذلك فالمال المشاع في نظر فقهاء الشريعة ال يعد م

نما يملك فقط حصة منتشرة فيه، إذ أن الشيء المملوك ال يقبل أن يكون ملكا كله انفراد وإ

.4كل منهم يملكه جميعه في وقت واحدألشخاص

1-Christian Atias, droit civil, les biens, 8 éditions, juris classeur paris, 2005, p 120. 2- Alex Weill, droit civil, les biens, librairie Dalloz paris, 1970, p 173.

.104، ص1999نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، دار المعرفة الجامعية، سنة - 3

.132، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص عليالخفيف - 4

19

.الشريك المشتاع مقيد بحقوق اآلخرين حق :ثانيا

1القانون المدني يعترف بحق كل شريك في المال ويخوله كل السلطات القانونية

واعتبر حقه حق ملكية بالمعنى الدقيق، يشمل جميع عناصر الملكية من استعمال واستغالل

ى نفس الشيء وتصرف، معنى ذلك أن الشركاء في الشيوع يتمتعون في نفس الوقت وعل

بهذه السلطات، ولكن هذا االستعمال والتصرف واالستغالل يجب أن يكون في حدود ما

يسمح لباقي الشركاء باستعمال نفس المحل استعماال مماثال ، أي أن االستعمال يكون وفقا

.2لما تسمح به حصته

أجنبي فحقوق الشركاء تتضمنها جميعا قاعدة وهي أن كل شريك يعتبر مالكا لحصته

.بالنسبة لحصص الشركاء اآلخرين

الشيء الشائع تقتضي أحكاما خاصة وبناءا على ذلك فإن لممارسة سلطات الملكية على

فالقاعدة العامة هي إجماع الشركاء، وقد يتعذر ذلك ألن اإلجماع في بعض الحاالت يؤدي

غلبية معينة في لى وجوب توافر أض الشركاء، لذلك اتجه القانون المدني إإلى مضار ببع

. بعض التصرفات

التصرف الصادر من الشريك منفردا على الملك المشاع يجب أن يتقيد ويحترم حقوق و

.باقي الشركاء، فال يجوز أن يكون هذا التصرف ضار بهم

.أنواع الملك المشاع: الفرع الثانييوع العادي باإلضافة إلى الش ونقصد بأنواع الملك المشاع صوره التي نظمها المشرع،

.يوجد هناك شيوع إجباري، وهناك ملكية األسرة

.شيوع اإلجباريال :أوال

وفي هذا المجال نتطرق لحاالت الشيوع اإلجباري، ولطبيعته، وكذا التزامات الشركاء

.فيه، ثم نفرق بين الشيوع العادي والشيوع اإلجباري

.97بق، ص ا، المرجع السانونية واالتفاقية التي ترد عليه، حق الملكية والقيود القرحمندغنوش عبد ال - 1

2- Planiol Marcel - Georges Ripert, traité pratique de droit civil français, les biens, par Maurice Picard, tom 3, librairie générale de droit et de jurisprudence paris, 1952, p 283.

20

.حاالت الشيوع اإلجباري-أ

ليس للشركاء في مال شائع أن يطلبوا :" من القانون المدني 737نصت عليه المادة

يجب أن يبقى دائما على قسمته، إذا تبين من الغرض الذي أعد له هذا المال، أنه

."الشيوع

الشيوع اإلجباري هو حالة يكون فيه الشيء مملوكا أو منتفعا به على وجه الدوام إي يبقى

القسمة فيه، ويرجع ذلك إما بسبب طبيعته التي المال مشاعا بين الشركاء وال يجوز طلب

.2أو بسبب الغرض الذي أعد له 1تأبى االنقسام

:والشيوع اإلجباري نوعان

لعقار، وإنما يكون الشيوع الذي يكون محله غير تابع وهو: الشيوع اإلجباري األصلي-

.افن العائليةومخصص بطبيعته لخدمة أو استعمال جماعة من األفراد، كمباني المد مستقل

وهو الشيوع الذي يكون محله أشياء مملوكة على الشيوع لعدة مالك : الشيوع التبعي-

مختلفين ومخصصة لخدمة عقارات يملكها كل منهم ملكية مفرزة، كالحائط المشترك

.3طبقات أو الشقق، كما له صور أخرى عديدةوحالة األجزاء المشتركة في ملكية ال

.ي الشيوع اإلجباريطبيعة حق الشريك ف -ب

كية مفرزة لكلهناك من يرى أن حق الشريك في الشيوع اإلجباري هو حق مل

.4شريك مع تحمل هذه الملكية بحق ارتفاق لباقي الشركاء

غير أن هذا الرأي ال يستقيم، ذلك أن آثار حق االرتفاق مختلفة تماما عن السلطات

اق حقه محدود جدا، ال يستطيع دفع الممنوحة للمالك على الشيوع، فصاحب حق االرتف

تعدي الغير النعدام الصفة ما دام ال يمس بحقه في االرتفاق، وال يستطيع القيام بأي زيادة

.رتفق على عكس المالك في الشيوع اإلجباري الذي يستطيع فعل ذلكمفي العقار ال

1- G. Boudry Lacantinerie- M.Chauveau, traité théorique et pratique de droit civil français, des biens, 3 édition, la société du recueil j.b paris, 1905, p 198.

الجزائر، سنة جامعة زيدان محمد، حق االرتفاق في القانون الجزائري، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق بن عكنون- 2

.117ص ،2004

.206بق، ص نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، المرجع السا- 3

باعة والنشر والتوزيع بيروت،بدون للط النهضة العربية دار، الحقوق العينية األصلية، عبد المنعمفرج الصدة - 4

.254سنة نشر، ص

21

في مجمله ئعوعليه فحق الشريك في الشيوع اإلجباري هو حق ملكية يرد على الملك الشا

وال يرتكز في جزء معين منه فقط، وهو تبعا لذلك ال يختلف عن حق الشريك في الشيوع

.العادي

.حقوق والتزامات الشركاء -جـ

:يجوز للشريك في الشيوع اإلجباري أن يستغل الشيء الشائع بكل حرية، وهذا بشرطين

ك الشائع، والثاني أن ال لالماألول أن ال يتعارض هذا االستغالل مع الغرض الذي أعد له

.يكون هذا االستغالل مسببا ألضرار تلحق باقي الشركاء في الشيوع

والغرض من الشيوع اإلجباري هو بقاؤه على حالة الشيوع، والقسمة فيه غير ممكنة ألنها

.تتعارض مع الغرض الذي أعد له الشيء الشائع

ما خصص له المال، وله أن يعدل في وللشريك في الشيوع اإلجباري أن يستعمل حقه في

.المال المشترك بقصد تسهيل أو تحسين استعماله، وهذا على نفقته الخاصة

ئع ويحق للشريك في الشيوع اإلجباري اتخاذ الوسائل الالزمة لحفظ وصيانة المال الشا

.ولو بدون موافقة باقي الشركاء

.الفرق بين الشيوع اإلجباري والشيوع العادي -د

:االختالفات الموجودة بين الشيوع العادي والشيوع اإلجباري هي وأهم

الشيوع اإلجباري يمثل وضع دائم يستجيب العتبارات اقتصادية تبرره، وذلك على -

.خالف الشيوع العادي الذي يعتبر وضع مؤقت

.إمكانية طلب القسمة في الشيوع العادي، وال يمكن طلبها في الشيوع اإلجباري -

شركاء في الشيوع اإلجباري ال يمكن التنازل عنها إال مع العقار نفسه، أما في حصة ال -

.الشيوع العادي فيمكن التصرف فيها أو التنازل عنها بمفردها

حق الشريك في الشيوع اإلجباري أوسع منه في الشيوع العادي، ذلك أنه في الشيوع -

ال، وله أن يعدل في المال اإلجباري يمكن للشريك أن يستعمل حقه فيما خصص له الم

المشترك بقصد تسهيل أو تحسين استعماله دون أن يستطيع أن يغير من الغرض

.1المخصص له المال الشائع بدون موافقة باقي الشركاء ما دام ال يلحق بهم أضرار

.97دغنوش عبد الرحمن، حق الملكية والقيود القانونية واالتفاقية التي ترد عليه، المرجع السابق، ص - 1

22

.رةملكية األس :اثاني

إلى 738ن وهي صورة خاصة جديدة للملكية الشائعة، ونص عليها المشرع في المواد م

.من القانون المدني 742المادة

.وملكية األسرة عبارة عن ملكية شائعة تنشأ باتفاق أعضاء األسرة

.شروط إنشاء ملكية األسرة-أ

ألعضاء األسرة الواحدة الذين :" من القانون المدني على ما يلي 738 نصت المادة

وتتكون هذه .ملكية لألسرة على إنشاءكتابة تجمعهم وحدة العمل أو المصلحة أن يتفقوا

وإما من لها أو بعضها ملكا لألسرةالملكية إما من تركة ورثوها واتفقوا على جعلها ك

".أي مال آخر لهم

:ويتضح من نص هذه المادة أنه يجب إلنشاء ملكية األسرة أن تتوفر الشروط اآلتية

العمل أو المصلحة أن يكون الشركاء أعضاء أسرة واحدة، يفترض أن تجمعهم وحدة -

بغض النظر عن درجة قرابتهم، وال يشترط أن يكونوا من أصل واحد إذ يجوز أن يكونوا

.أصهارا

وجود أموال مملوكة، وذلك وقت االتفاق على إنشاء ملكية لألسرة، سواء بالميراث أو -

.كانت مفرزة عند كل واحد من أعضاء األسرة واتفقوا على جمعها لتكوين ملكية أسرة

أن يتم اتفاق األعضاء على إنشاء ملكية األسرة بالكتابة، وهي شرط انعقاد، ويكفي أن -

.1تكون الكتابة عرفية

سنة تسري من يوم االتفاق، وال يجوز للعضو 15أن ال تتجاوز مدة ملكية األسرة -

الخروج عن ملكية األسرة قبل انقضاء األجل إال بإذن من القضاء، وهذا بشرط أن يكون

له مبرر قوي دفعه لطلب القسمة كوقوع خالف بينه وبين األعضاء اآلخرين ال أمل في

.)من القانون المدني 740 -739المادتين ( تسويته

إخراج نصيبه من ملكية على مدة معينة جاز لكل شريك أن يطلب ءوإذا لم يتفق األعضا

وع لباقي الشركاء، األسرة بعد ستة أشهر من يوم إعالن رغبته في الخروج من الشي

ويكفي أن يكون الطلب بكتاب موصى عليه، وتسري المدة من يوم وصول الكتاب إلى

).من ق م 739المادة ( الشركاء

.106الملكية، المرجع السابق، ص دغنوش عبد الرحمن ، حق - 1

23

.أحكام ملكية األسرة -ب

:فيما يتعلق بالتصرف -

ال يجوز للشريك أن يتصرف في نصيبه إلى أجنبي إال بموافقة باقي الشركاء، وإال كان

، وإذا لم يوافق األعضاء على هذا التصرف ال 1لى عكس الشيوع العاديتصرفه باطل ع

يعتبر هذا األجنبي المتصرف إليه شريك في ملكية األسرة، وبالتالي يخرج نصيبه من

).من القانون المدني 740المادة ( ملكية األسرة

إلى شريك معه ولو بدون موافقة باقي نه يجوز للشريك أن يتصرف في حصته أغير

ينفذ دائن أحد الشركاء على نصيب مدينه الشركاء، كما أنه ليس هناك مانع من أن

.2الموجود في ملكية األسرة فيباع جبرا ألجنبي

:فيما يتعلق بإدارة أمالك األسرة -

يقوم أعضاء األسرة بتعيين مدير إلدارة أموال األسرة، ويعين من طرف األعضاء الذين

مة الحصص، أي الذين يملكون أكثر من نصف مجموع يملكون القدر األكثر من قي

).من ق م 741/1المادة ( الحصص

ويكون للمدير المعين بهذه الطريقة سلطات أوسع من سلطات المدير في الشيوع العادي

ألن سلطاته في إدارة ملكية األسرة تشمل أعمال اإلدارة المعتادة والغير معتادة، إذ له أن

لذلك ما لم يوجد اتفاق عد له الملك المشاع إذا ما رأى ضرورة يغير من الغرض الذي أ

.يخالف ذلك

وعزل المدير يكون بالطريقة التي عين بها، كما يجوز للمحكمة الحكم بعزله بناءا على

).من ق م 741المادة ( إذا ما وجد سبب قوي يبرر العزل ءطلب أحد األعضا

دارة والتصرف تطبق قواعد الملكية الشائعة وفي غير هذه األحكام السابقة الخاصة باإل

على ملكية األسرة، كما تطبق قواعد الوكالة في العالقة بين المدير والشركاء وفي عالقتهم

).من ق م 742المادة ( مع الغير الذين تعامل معهم هذا المدير

لتزم والمدير في القيام بأعماله يكون مسؤوال في حدود أعمال الرجل العادي، ويكون م

.3باحترام األعمال التي عين من أجلها وال يتعداها

.67، الجزائر، ص24، العدد 1984علي علي سليمان، ضرورة إعادة النظر في القانون المدني، مجلة الشرطة، جويلية - 1 .204نبيل سعد إبراهيم، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 2 .108واالتفاقية التي ترد عليه، المرجع السابق، ص دغنوش عبد الرحمن، حق الملكية والقيود القانونية - 3

24

.إدارة الملك المشاع: المبحث الثاني

إن لكل شريك الحق في االنتفاع بالشيء الشائع وأخذ ثمراته، وهذا الحق يقابله

حق الشركاء اآلخرين في االنتفاع به كذلك، واألمر الكفيل بتحقيق انتفاع متساوي بين

ء هو القيام بأعمال اإلدارة بالطريقة الحسنة التي ترضي الشركاء، وحقوق كل الشركا

.1شريك تتحدد وفقا لقدر حصته في الملك الشائع

وعلى ذلك فاالنتفاع بالملك الشائع كأصل عام يكون باإلجماع بين الشركاء على

تجنب المنازعات وتلك هي الصورة المثلى للوصول إلى أفضل النتائج ، وبالتاليإدارته

).المطلب األول ( فيما بينهم

أسلوب إدارة حول فكثيرا ما ينشب الخالف جماعاإلوفي كثير من األحيان يتعذر هذا

وبالتالي نلجأ إلى أغلبية معينة نص عليها مما يؤدي إلى تعطل استغاللهالشائع المال

).المطلب الثاني ( القانون

.على إدارة الملك المشاع اتفاق الشركاء: المطلب األول

:من القانون المدني على ما يلي 715 تنص المادة

"تكون إدارة المال الشائع من حق الشركاء مجتمعين ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك"

:و نقسم هذا المطلب إلى الفرعين التاليين

.إجماع الشركاء على إدارة الملك المشاع: الفرع األول

.المهايأة كصورة مثلى التفاق الشركاء قسمة: الفرع الثاني

.إجماع الشركاء على إدارة الملك المشاع: الفرع األولوفي هذا الفرع ندرس أوال مناط هذا االتفاق، أي أساس هذا اإلجماع ومبرراته، وكيفية

.حصوله، وثانيا اآلثار المترتبة على هذا اإلجماع

.170الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص - 1

25

.اإلدارة الجماعية للملك المشاع :أوال

إدارة المال الشائع في األصل، ال تتيسر إال بإجماع الشركاء، فإن اتفقوا جميعا على إن

باألعمال ، سواء كانت اإلدارة تتعلق1نمط معين لإلدارة كان هذا النمط هو الواجب اإلتباع

.من ق م 715، وهذا ما نصت عليه المادة 2معتادةالغير المعتادة أو األعمال

ا للشركاء من حقوق متساوية على الملك المشاع في نفس وأساس هذا اإلجماع هو م

الوقت، فال يصح انفراد أحد الشركاء أو بعضهم بأعمال اإلدارة دون باقي الشركاء وإال

اعتبر تعديا في حقهم، وهذا اإلجماع كفيل بحماية مصالح الشركاء لكون هذه المصالح

لذلك وجب اإلجماع من أجل ،ءتكون في غالب األحيان مختلفة ومتعارضة بين الشركا

.الوصول إلى أهداف ترضي الجميع

واألعمال التي يستطيع الشريك مباشرتها منفردا هي التي تكون في نطاق ما أعدت له

ويستطيع في نفس الوقت باقي الشركاء جميعا أن يباشروا نفس تلك ةالعين المشترك

يلحق ضرر بأحد الشركاء األعمال كل على انفراد على نفس المحل الشائع، بدون أن

كالمرور فوق الطريق، غير أن هذه األعمال هي أعمال وبدون استهالك المال الشائع

.جانبية ال تدخل في صلب أعمال اإلدارة الرئيسية

أما أعمال اإلدارة التي تستوجب االستثمار من أجل القيام بها كبناء منزل، فال يجوز ألي

م يتجاوز قدر حصته في الملكية الشائعة إال بموافقة باقي شريك أن يقوم بها منفردا وإن ل

جميعا، ومن ثم جاز لهم مخاصمته ومنعه وطلب إزالة ما قام به بشرط عدم ءالشركا

على المال الشائع كله وال يجوز ن حقوق الشركاء جميعا متعادلة ترد أل، 3التعسف في ذلك

.ألحد منعهم من االنتفاع به

ق م في 715، والمادة 4تعيين أحد الشركاء للقيام بأعمال اإلدارة وقد يتفق الشركاء على

أي لهم الحرية الكاملة في " ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك"شطرها األخير نصت على

.االتفاق على إدارة معينة للملك الشائع

وإذا استأثر أحد الشركاء بالملك الشائع ووقف حجرة عثرة في وجه اتفاق الشركاء على

دارة الحسنة كإيجاره مثال جاز طلب القسمة من أي طرف، ألنه ال يمكنهم طلب اإل

1- Philippe Malaurie- Laurent Aynés, droit civil, les biens, juridiques associées paris, 2003, p206.

.164نية األصلية، المرجع السابق، ص فرج الصدة عبد المنعم، الحقوق العي - 2 .171، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص عليالخفيف - 3

4- G. marty- P. raynaud, droit civil, les Biens, op.cit, p92.

26

ه المحكمة العليا يإخراجه من الشيء الشائع ما دامت القسمة لم تتم بعد، وهذا ما ذهبت إل

ال يمكن الحكم برفع :"مما جاء فيه 134535تحت رقم 26/6/1996في قرار لها بتاريخ

شاعة دون القيام بعملية قسمة للخروج من حالة الشيوع اليد من القطعة األرضية الم

.1"وتحديد نصيب كل مالك على الشيوع

فال يمكن القول بوجود اعتداء من فبغياب قسمة ودية أو قضائية بين الشركاء المشتاعين

، فال يمكن ةعدمه من طرف شريك على اآلخر، فما دامت األنصبة والمنابات غير مفرز

، وعلى ذلك فكل شريك 2لكين آخرين في الشيوع بالخروج أو رفع اليدبالتالي مطالبة ما

تضرر من أعمال الشريك الذي انفرد بإدارة الملك الشائع أو بجزء منه لديه الحق في رفع

دعوى أمام القضاء ضد باقي الشركاء من أجل طلب القسمة، وهذا لكون الشريك المنفرد

ي اإلدارة يعطل االنتفاع الحسن بالملك الشائع وبتعنته هذا وعدم إشراك باقي الشركاء ف

.وتبعا لذلك كان من الضروري الخروج من الشيوع بالقسمة

ا بالنسبة لموقف القضاء أما المشرع الجزائري فنعيب عليه عدم التطرق لحالة استئثار ذه

ي ا تعدي على حقوق باقي الشركاء وبالتالهل يمثل هذأحد الشركاء بالملك الشائع بمفرده

؟المطالبة برفع يده من المال الشائع

ا الجانب فإن المشرع الفرنسي في المادة الذي أهمل هذعلى عكس المشرع الجزائري

يستأثر بالملكية الشائعة أو بجزء الذيألزم الشريك الذي 1976من قانون 08فقرة 815

.ستئثاراالا الذي لحقهم جراء هذمنها بدفع تعويض لبقية الشركاء يناسب الضرر

بالعين يستأثر الذيعلى الشريك االعتراضأما القضاء المصري فقد أقر للشركاء حق

.ا برفع دعوى منع التعرضالشائعة أو بجزء منها وهذ

حق الشركاء في المطالبة بالقسمة ضد الشريك المستأثر بالعين ونعتقد أنه باإلضافة إلى

إنه يجوز لهم رفع دعوى استعجالية من ف ذلكالشائعة كما استقر القضاء الجزائري على

أجل تعيين حارس قضائي للمال الشائع يتولى المحافظة عليه وفقا ألحكام الحراسة

القضائية إلى حين الفصل في النزاع، ونرى بأن اختالف الشركاء في إدارة المال الشائع

.يبرر وجود االستعجال من أجل المطالبة بالحراسة القضائية

.69، ص54العدد ،1999نشرة القضاة، السنة - 1 .127صة، المرجع السابق، ص عمر، حماية الملكية العقارية الخا حمدي باشا - 2

27

.إجماع الشركاءعدم ار المترتبة على اآلث :ثانيا

نظرا لكون مصالح الشركاء وأهدافهم تتعارض وتتباين فيما بينهم، فإن حصول إجماعهم

أمر صعب المنال، فقد يرى البعض بضرورة كراء الشيء المشاع، بينما يرى البعض

بل اآلخر أنه من األفضل إجراء تحسينات عليه بدل من إيجاره قصد الرفع من قيمته،

غير ممكن االتفاقيكفي اعتراض أحد الشركاء على قرار األغلبية ورفضه له أن يجعل

.بالمرة، وهذا ما يؤثر على اإلدارة الحسنة للشيء الشائع وبالتالي هدر لمصالح الشركاء

لذلك وإن كان األصل هو اإلجماع في إدارة المال الشائع فإن المشرع أورد عليه

ي مساوئ عدم اإلجماع وضمان استغالل الملك المشاع في كل استثناءات، وهذا لتفاد

.األحوال وهذا لصالح الشركاء ولصالح االقتصاد الوطني كذلك

:تعذر اإلجماع هناك طريقتين لمواجهة ذلك حالة ففي

إما أن يقسم المال الشائع بين المشتاعين قسمة مهايأة، وهذا من أجل االنتفاع االنفرادي -

أن قسمة المهايأة تقتضي وجود اإلجماع وهذا ال يحل إشكالية عدم لكل شريك، غير

.اإلجماع

إدارة الملك الشائع بطرق اإلدارة األخرى كاإليجار، وفي حالة تعذر اإلجماع فإن -

للجميع، وال يجوز االمشرع جعل األمر بيد األغلبية من الشركاء ويكون رأيها ملزم

لجوء إلى القضاء من طرف األقلية المعارضة، وإذا االعتراض على رأي األغلبية إال بال

تعيين من تعذر الحصول على أغلبية فال مناص عندئذ من اللجوء إلى القضاء الذي يتولى

.1المال الشائع يدير

ونرى بأن المشرع الجزائري قد أحسن صنعا عندما أخد برأي األغلبية في مواجهة

فرنسي فإن اإلدارة ال تكون إال باإلجماع ولم ال احتماالت عدم اإلجماع على عكس المشرع

، فقد 2من القانون المدني الفرنسي 815/3يأخذ برأي األغلبية وهذا ما تقضي به المادة

يتفق الشركاء على تعيين مسير يمثلهم في كل التصرفات التي تدخل في إعمال اإلدارة

د الشركاء كما يمكن أن ويكون هذا المسير مسؤوال عن أخطائه، وهذا المسير قد يكون أح

.3يكون أجنبي

وفي حالة االختالف يرفع األمر إلى القاضي الذي قد يحكم بقسمة المال المشاع قسمة

.15بخوش زبير، إدارة المال الشائع، المرجع السابق، ص - 1 2 - Christian Larroumet, droit civil, tome 2, les Biens, 3eme édition, DELTA, p150. 3 - Sophie Druffin- Bricca, léssentiel du droit des Biens, Gualino éditeur paris, 2000, p67.

28

مهايأة، سواء كانت مكانية أو زمانية بين الشركاء، أو يعطي المال الشائع كله ألحد

آلخر لالنتفاع به الشركاء لالنتفاع به مدة معينة مقابل منحه عند انتهاء مدته للشريك ا

لنفس المدة، وإذا كان الشيء الشائع منقول غير قابل للقسمة يحكم القاضي بسلطته

التقديرية بمنحه ألحد الشركاء فقط لالنتفاع به مقابل دفع تعويض معين لباقي الشركاء

.1والتعويض يحكم به القاضي حسب ظروف القضية

.تفاق الشركاءقسمة المهايأة كصورة مثلى ال: الفرع الثاني

قسمة المهايأة عبارة عن قسمة منافع المال المشترك على وجه يضمن لكل شريك وصول

، وهي قسمة انتفاع ال قسمة ملكية، فهي اتفاق مؤقت يراد به تنظيم 2حقه إليه في منافعه

ن المدني في حين لم يتعرض القانو .3االنتفاع بالشيء الشائع ومن ثم ال ينتهي بها الشيوع

يتعرض للتعاريف على اعتبار أن التعاريف لك ألن القانون الذعريف قسمة المهايأة ولت

.من عمل الشراح

شياء القيمية واألشياء المثلية في قسمة المهايأة، والمشرع لم يتطرق إلى التفرقة بين األ

بها ونرى بأن قسمة المهايأة ال تكون في األشياء المثلية ألن المثليات ال يمكن االنتفاع

هالك أصلها كالثمار التي تكون قابلة للقسمة النهائية وليس لقسمة المهايأة، خالفا نبدو

.ن االنتفاع بها بدون هالك عينهايمية كاألراضي والمنازل التي يمكلألشياء الق

ة كغيره من العقود قد يكون عقد صوري يخفي عقد هبة مستتر، ونرى بأن وعقد القسم

نه لم يستوفي شروط القسمة وهي ملكية المتقاسمين للمال الشائع كما ا العقد يقع باطال ألذه

.أن المالك تنازل عن جزء من ملكه للطرف اآلخر بدون سبب

من القانون المدني، 736إلى 733من القسمة في المواد من وقد نظم المشرع هذا النوع

:يلي ونقسم هذا الفرع إلى ما

.خضوع قسمة المهايأة إلى أحكام عقد اإليجار: اأنواع قسمة المهايأة، ثاني: أوال

1-G. Marty- P. Raynaud, les Biens, op.cit, p89-90.

.212الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص - 2 .247فرج الصدة عبد المنعم، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 3

29

.أنواع قسمة المهايأة :أوال

.وقسمة المهايأة قد تكون قسمة مكانية أو قسمة زمانية

:قسمة المهايأة المكانية -أ

يتفق الشركاء في قسمة المهايأة على أن يختص كل :"ق م على ما يلي 733تنص المادة

المال الشائع متنازال لشركائه في مقابل ذلك عن منهم بجزء مفرز يساوي حصته في

".....سنواتوال يصح هذا االتفاق لمدة تزيد على خمس االنتفاع بباقي األجزاء

لكل شريك أن ينتفع بالملك الشائع بنفسه أو بواسطة غيره، فيعيرها يجوزوفي هذه القسمة

.1أو يؤجرها، ويجب أن يتفق عليها جميع األطراف

2ناقلة للملكية ولذلك ال يشترط شهرها أو تسجيلها غيرايأة المكانية هي وقسمة المه

.وتخضع في إثباتها لطرق اإلثبات العادية

.مدة قسمة المهايأة المكانية -1

من القانون 733سنوات، وهذا ما نصت عليه المادة 5مدة قسمة المهايأة المكانية هي

".سنوات 5ن وال يصح هذا االتفاق لمدة تزيد ع:" المدني

لقد أحسن المشرع الجزائري عندما حدد مدة قسمة المهايأة على عكس بعض التشريعات

وهذا ألن قسمة المهايأة مثل القانون المدني اللبناني الذي لم يحدد مدة قسمة المهايأة،

ر أي شريك اجبإيجوز الوشيوع الذي يعتبر حالة مؤقتة، المكانية ال تخرج المال من ال

: من القانون المدني التي تنص على 722لبقاء في الشيوع وهو ما تقضي به المادة على ا

ما لم يكن مجبر على البقاء في الشيوع ،لكل شريك أن يطالب بقسمة المال الشائع"

.بمقتضى نص أو اتفاق

جاوز تسنوات فإذا لم 5وال يجوز بمقتضى اإلتفاق أن تمنح القسمة إلى أجل يجاوز

". ة نفذ اإلتفاق في حق الشريك وفي حق من يخلفههذه المد

وإذا اتفق على مدة أكثر من خمسة سنوات كان اإلتفاق باطال وال يلزم الشركاء، غير أنه

يجوز تجديد قسمة المهايأة بموجب اتفاق آخر مستقل بعد انقضاء مدة اإلتفاق األول لعدة

من المقرر قانونا أن القسمة :" جاء فيه 40651 :تحت رقم 24/2/1986وهذا ما جاء في قرار للمحكمة العليا بتاريخ -1

حمدي باشا عمر، القضاء العقاري، دار : ، قرار غير منشور موجود في آتاب".....التي تتجاهل بعض الورثة فهي باطلة.99، ص 2008هومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، سنة

من المقرر أن القسمة:" مما جاء فيه 198689تحت رقم 31/5/2000وهذا ما جاء في قرار للمحكمة العليا بتاريخ -2 نتفاع مع بقاء ملكية الالتي لم تراع اإلجراءات المنصوص عليها لنقل ملكية العقار وشهرها تعتبر قسمة مهايأة تخص ا

.283، ص 2004قرار منشور في مجلة االجتهاد القضائي للغرفة العقارية، الجزء األول، سنة " العقار في الشيوع

30

. ينمرات أخرى على أن ال تزيد مدة كل اتفاق على خمس سن

وإذا لم يحصل اتفاق جديد كانت مدة قسمة المهايأة المكانية سنة واحدة تتجدد تلقائيا إذا

التجديد،أشهر أنه ال يرغب في 03لم يعلن الشريك إلى شركائه قبل انتهاء السنة الجارية

والتجديد يكون لمدة سنة واحدة وتلقائيا، سنة فسنة إلى حين إعالن الرغبة في عدم

.1يدالتجد

.ق م، وإعالن الرغبة يكون بكافة الطرق الرسمية 733وهذا ما نصت عليه المادة

انقضاء هذه وعليه يجوز ألي من الشركاء أن يرفع دعوى طلب القسمة في أي وقت قبل

).ثالثة أشهر( المدة

ه المدة، ذوقد أحسن المشرع صنعا عندما قيد حق الشريك في عدم تجديده لقسمة المهايأة به

قسمة إنهاءمن تعسف بعض الشركاء في طلب لك حماية لباقي الشركاءذى بأن في ونر

طويلة األجل بعد االستغالل المهايأة متى أرادوا، وبالتالي يستطيع الشركاء القيام بأعمال

مرور يوم واحد من الثالثة أشهر المتبقية من السنة الجارية ألن قسمة المهايأة في هاته

.سنة أخرىالحالة سوف تتجدد ل

على قسمة المهايأة ال يمنع من المطالبة بالقسمة النهائية بعد انتهاء مدة القسمة واالتفاق

تحت 28/5/1997وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرار لها بتاريخ األولى

من المقرر قانونا أنه في حالة عدم اتفاق الشركاء في قسمة :" جاء فيه 148362رقم

المشاع على مدة معينة يجوز لكل واحد منهم أن يرفع دعوى يطلب فيها المهايأة للملك

.2 "قسمة قضائية في أي وقت

.انقالب المهايأة المكانية إلى قسمة نهائية -2

وإذا دامت قسمة المهايأة خمسة عشر سنة :" ق م على ما يلي 733/2تنص المادة

".ذلك غيرانقلبت إلى قسمة نهائية ما لم يتفق الشركاء على

سنة هو دليل على أن هذه القسمة 15وذلك ألن دوام قسمة المهايأة المكانية لمدة أكثر من

أفضل قسمة للملك المشاع، بحيث ارتاح لها جميع الشركاء، لذلك وضع المشرع هذا

.3سنة تتحول إلى قسمة نهائية 15الحكم وقرر أن قسمة المهايأة التي تستمر ألكثر من

.231السابق، ص المرجعخالدي أحمد، القسمة، -1 .173، ص 01، العدد 1997المجلة القضائية، السنة - 2 .75دآار فايزة، الغبن في العقود المدنية، المرجع السابق، ص - 3

31

التعليل ال يؤخذ على إطالقه فقد يوجد مانع أدبي وخاصة بين الورثة يجعل ا ذبأن هونرى

م من أنه قد ايأة على اعتبار أنها مؤقتة بالرغتسامح مع اآلخرين في قسمة المهي بعضهم

لك وجب عدم اإلقرار بانقالب قسمة المهايأة إلى قسمة نهائية ذغبن فيها، وبناءا على

.سنة 15بالرغم من دوامها ألكثر من

وإذا حاز الشريك على الشيوع جزء مفرز من المال الشائع مدة خمسة عشر سنة افترض

ما لم ق م، 733أن حيازته لهذا الجزء تستند على قسمة مهايأة وهذا ما جاءت به المادة

.يثبت أحد الشركاء عكس ذلك

الشريك ا ذوليس من الغالب أن تكون حيازة ه ونرى بأن اإلفتراض يبنى على الغالب

ه الحيازة ذن هسنة مستندا لقسمة مهايأة، فقد تكو 15لجزء مفرز من المال الشائع لمدة

.واقعة بناءا على تسلط أحد اإلخوة

على الشريك الذي ال يرغب في تحول قسمة المهايأة المكانية إلى قسمة لك ذبناءا على

مة المهايأة كما هي وال نهائية يجب عليه أن يتفق مع بقية الشركاء مقدما على بقاء قس

.تنقلب إلى قسمة نهائية

تؤكد انقالب قسمة المهايأة 1من المحكمة العليا توفي هذا الصدد صدرت عدت قرارا

مما جاء 59514تحت رقم 09/5/1990المكانية إلى قسمة نهائية ، فصدر قرار بتاريخ

بت إلى قسمة نهائية ما سنة انقل 15من المقرر قانونا أنه إذا دامت قسمة مهايأة :" فيه

.لم يتفق الشركاء على غير ذلك

ولما كان الثابت في قضية الحال أن القسمة تمت بصفة ودية بين أطراف النزاع من

.سنة 15أكثر من

ومن ثم فمصادقة قضاة الموضوع على تقرير الخبير الذي أعاد القسمة من جديد يعد

.2"خطأ في تطبيق القانون

ولما ثبت أن :" مما جاء فيه 181703تحت رقم 30/9/1998بتاريخ 3روكذا في قرار آخ

قضاة المجلس استنتجوا من تقرير الخبرة وسلطتهم التقديرية أن المدعى عليه في

على الحصة التي تعود إليه 1990إلى 1973الطعن قد مارس حيازة طويلة منذ

واالستغالل دون أن يقع أي بموجب قسمة المهايأة التي تتحول إلى قسمة نهائية بالشغل

.71 ص ،02العدد ،1990، المجلة القضائية، السنة 09/01/1984الصادر بتاريخ 32128أنظر القرار رقم - 1 .35، ص 02، العدد 1991المجلة القضائية، السنة -2

.37، ص02، العدد1998المجلة القضائية، السنة - 3

32

".سليما احتجاج من قبل الورثة اآلخرين، وبذلك يكونون قد طبقوا القانون تطبيقا

حتى يحتج بالملكية 1ومتى انقلبت قسمة المهايأة إلى قسمة نهائية وجب تسجيلها وشهرها

بإثبات جاز إقامة دعوى ضعلى الغير، فيحرر المتقاسمون عقدا بذلك، وفي حالة االعترا

.سنة 15هذه القسمة وتعتبر القسمة النهائية قائمة من اليوم التالي النقضاء

قسمة المهايأة بسبب الغبن ألنها تتم بحكم القانون ال باالتفاق، وإذا كان يكما أنه ال تنقض

وجب أن ينوب عنه من يمثله، وأن ظل ناقص أو غائب من بين الشركاء ناقص األهلية

قسمة نهائية إال بعد ىضاء خمسة عشر سنة، فال تنقلب قسمة المهايأة إلاألهلية بعد انق

من قانون األسرة، وهذا وفقا لما تنص 88إتباع اإلجراءات المنصوص عليها في المادة

.ق م723عليه المادة

وال يجوز للقيم أو الوصي أن يعقد قسمة مهايأة نيابة عن ناقص األهلية لمدة تزيد عن

ال بترخيص من المحكمة، فالمهايأة غير نافذة إال بإتباع اإلجراءات القانونية سنوات إ 3

من قانون األسرة تشترط 88، فالمادة 2المنصوص عليها رعاية لمصلحة ناقص األهلية

. اإلذن في قسمة العقارات إذا كان أحد الشركاء ناقص األهلية

ن الشركاء من هو ناقص األهلية ا كان من بيذفليس من الصواب القول بأنه إ وحسب رأينا

ا ال يمنع تحول قسمة المهايأة إلى قسمة نهائية على إطالقها كما ذفإن ه أو كان بينهم غائب

.3بعض الشراح ذلكهب إلى ذ

.قسمة المهايأة الزمانية -ب

ع قسمة المهايأة الزمانية هي اتفاق الشركاء على أن يتداولوا على التصرف في الملك الشائ

.مدة معينة، قد يلجأ إلى هذه الوسيلة في التقسيم للتخلص من المشاكل

وقد يلجأ إليها أثناء القيام بإجراءات القسمة القضائية إذ قد يطلب بها أحد الشركاء، فيحكم

:ق م جاء فيها 734، ونصت عليها المادة 4بها القاضي إلى حين الفصل نهائيا في القسمة

لمهايأة أيضا بأن يتفق الشركاء على أن يتناولوا االنتفاع بجميع يجوز أن تكون قسمة ا"

1 39المعدل والمتمم، المتعلق بتأسيس السجل العقاري، المادة 25/3/1976المؤرخ في 63- 76وفقا للمرسوم رقم -لملك المشاع، بأسماء جميع المالكين على الشياع وبالحصة التي تعودمنه التي تنص على أنه يؤشر على بطاقة العقار، في ا

خلوفي مجيد، نظام الشهر العقاري في القانون الجزائري، لكل واحد منهم عندما يكون ذلك مبين في الشهادة المراد شهرها،.190، ص 2007دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، الطبعة األولى، سنة

.76، ص2، العدد1998، المجلة القضائية، السنة17/3/1998المؤرخ بتاريخ 174703لقرار رقم أنظر ا - 2 .158سعد، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص نبيل إبراهيم - 3 .75دآار فايزة، الغبن في العقود المدنية، المرجع السابق، ص - 4

33

.1"كل منهم لمدة تتناسب مع حصته ،المال المشترك

وتبادل منافع المال المشترك أزمانا يكون بحسب حصصهم فيه، فإذا كانت دار مشتركة

الثلث شهرا ها، صح أن اتفقوا على أن يسكنها صاحب اثنين ألحدهما ثلثيها ولآلخر ثلثبين

، والشريك غير ملزم بتقديم حساب عما انتفع به وال يكون 2وصاحب الثلثين شهرين وهكذا

.ملزم كذلك بالتعويض

ومدة المهايأة الزمانية لم يحددها القانون، وترك حرية األطراف في تحديد مدتها، غير أنه

تهاء المدة المتفق ق م، وتنتهي بان 722سنوات، وفقا لنص المادة 5ال يجوز أن تتجاوز

عليها، ويتم إثباتها بكافة الطرق، غير أن قسمة المهايأة الزمانية ال تنقلب إلى نهائية مهما

.طالت مدتها

فالمهايأة المكانية تقسم المال الشائع أجزاءا مفرزة فهي كالقسمة النهائية إال أنها قسمة

ال الشائع على حالته دون إفراز منفعة ال قسمة ملك، أما المهايأة الزمانية فهي تبقي الم

.3وإنما تقسم زمن االنتفاع به، ومن تم ال يمكن أن تنقلب إلى قسمة نهائية

فيه بالرغم من انتهاء ا انتهت مدة مناوبة الشريك عليه أن يخلي المال الشائع ، فإن بقيذإ

يجب مدة مناوبته فيجب استصدار حكم قضائي من أجل إخالء المال الشائع، ونرى بأنه

انتهاء مدته إلى ذعلى القاضي أن يحكم عليه بدفع تعويض يقابل المدة التي بقي فيها من

وقت خروجه من المال الشائع، يدفعه لجميع الشركاء كل حسب نسبة حصته ألنهم في

هاته الحالة يعتبرون كمؤجرين، في حين أن مدة مناوبة الشريك الموالي له ال يجب أن

.ينقص منها شيء

.قسمة المهايأة الواردة أثناء إجراءات القسمة النهائية -جـ

يمكن للشركاء أن يتفقوا أثناء إجراءات القسمة :" ق م على ما يلي 736نصت المادة

ة نافذة حتى تتم النهائية على أن يقسم المال الشائع مهايأة بينهم، وتظل هذه القسم

جاز للمحكمة أن تأمر ،مهايأةالة فإذا تعذر اتفاق الشركاء على قسم .القسمة النهائية

".بها إذا طلب منها ذلك أحد الشركاء وبعد االستعانة، أذا اقتضى األمر ذلك

قسمة هي مهايأة مكانية ال زمانية بالرغم من أن المشرع الجزائري لم يتطرق إلى وهذه ال

من 851مدني مصري، والمادة 847، وتقابلها المادة 734ي المادة يتناوبوا عوض يتناولوا، وهذا خطأ مادي وقع ف -1

.مدني لبناني 830قانون المدني الليبي، والمادة .212الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص - 2 .234السابق، ص المرجعخالدي أحمد، القسمة، - 3

34

تالي يستحيل دلك أن المدة التي تستغرقها دعوى القسمة غير معلومة وبال وتعليلنا في لك،ذ

.تقسيم المال الشائع قسمة زمانية

:إجراءات القسمة النهائية في ما يلي وتختلف عن تلك القسمة التي تتم قبل السير في

أنها ليست محددة بزمن، وهي قائمة ما دامت إجراءات القسمة النهائية لم تنتهي بعد -

لقسمة التي ال يجوز أن تزيد عن على خالف المهايأة المكانية العادية التي تسبق إجراءات ا

.سنوات 5

أما المهايأة المكانية العادية فهي دائما نها ليست اتفاقية، ال تستلزم إجماع الشركاء أل -

.1اتفاقية بين جميع الشركاء

وهذه القسمة وجدت لتنظيم االنتفاع بالمال الشائع أثناء سير إجراءات القسمة النهائية وعدم

ه، وال يمكن ألحد الشركاء طلب إنهائها قبل انتهاء إجراءات القسمة تعطيل االنتفاع ب

النهائية، وإذا تعذر االتفاق عليها جاز ألي من الشركاء أن يطلب من القاضي الحكم بها

.ق م 736وهذا ما تقضي به المادة

وفي الشيء الشائع الذي ال يقبل القسمة وطلب أحدهم المهايأة فيه ورفض أحد الشركاء

، فان هذا األخير الرافض يجبر على المهايأة، وعليه تقدم القسمة النهائية على قسمة ذلك

المهايأة وتقدم المهايأة على البقاء في الشيوع جبرا إذا كانت منفعة المال الشائع من نوع

.2واحد، وإذا كانت مختلفة فال يجبر الشريك على المهايأة

08/12/1987المؤرخ في 87/19من قانون 18و 9نشير في األخير إلى نص المادتين

الفالحية، فيجب على المالك المحافظة والتي تمنع إجراء القسمة على أراضي المستثمرات

تستغل األراضي جماعيا وعلى الشيوع حسب :" على 09تنص المادة على حالة الشيوع

".حصص متساوية بين كل عضو من أعضاء الجماعات المشتركين بصفة حرة

يتعين على أعضاء المستثمرة الفالحية استغالل :" من نفس القانون فتنص 18لمادة أما ا

كل األراضي استغالال أمثل بصفة جماعية وعلى الشيوع والمحافظة على طابعها الفالحي

".وتنفيذ كل عمل من شأنه أن يزيد في قيمتها

ائية على القسمة ونعيب على المشرع الجزائري أنه اقتصر على ذكر قسمة المهايأة القض

الواقعة أثناء إجراءات القسمة النهائية فقط، في حين نرى بأنه ال مانع من اللجوء إلى

.236بق، ص السا المرجعخالدي أحمد، القسمة، - 1 .31السابق، ص المرجع، عبخوش زبير، إدارة المال الشائ - 2

35

القضاء من أجل إجراء قسمة مهايأة قضائية ولو لم يتم المطالبة بالقسمة النهائية في حالة

ايأة وجود خالف حول كيفية إجراء قسمة المهايأة، وبالتالي عدم حصر إجراء قسمة المه

لجوء إلى القضاء من أجل إجرائها، على أن تخضع لسطة على اإلتفاق فقط بل يمكن لهم ال

القاضي التقديرية فإن رأى بأن قسمة المهايأة قد تثير المشاكل بين الشركاء فله أن يقرر ما

. يراه مناسب

.خضوع قسمة المهايأة ألحكام عقد اإليجار :ثانيا

تخضع قسمة المهايأة من حيث جواز االحتجاج بها " :من ق م على 735تنص المادة

ألحكام ،على الغير ومن حيث أهلية المتقاسمين وحقوقهم والتزاماتهم وطرق اإلثبات

".هذه القسمةطبيعة عقد اإليجار، ما دامت هذه األحكام ال تتعارض مع

صب على منفعة وبالنظر إلى أحكام كل من قسمة المهايأة وعقد اإليجار يتبين أن كالهما ين

الشيء وال يؤثر في ملكيته، ففي المهايأة المكانية يتفق الشركاء على أن يختص كل واحد

منهم بمنفعة حصة مفرزة مساوية لحصته في الشيوع، نظير تنازله هو اآلخر عن منفعته

.في المال الشائع للشركاء اآلخرين

لشيء الشائع كله، بحيث ينتفع وفي المهايأة الزمانية يتناوب الشركاء في االنتفاع با

الشريك في وقت إنابته بالشيء الشائع كله فترة زمنية معينة تقدر حسب حصته مقابل

.انتفاع الشركاء اآلخرين بالشيء الشائع كله حين وصول نوبتهم كل على حدى

وبناءا على ذلك يعتبر كل شريك مؤجرا لمنفعة حصته، ومستأجر لمنفعة حصص باقي

يس من الضروري أن يكون األجر في اإليجار عبارة عن نقد، وعليه يجب الشركاء، ول

.أن تكون للشريك أهلية اإلدارة دون أهلية التصرف

وكذلك يجوز االحتجاج بقسمة المهايأة على الغير، أي على من يتلقى من أحد الشركاء

سمة المهايأة حصته الشائعة في تاريخ الحق ولو لم يكن عالما بالقسمة، ويجب أن تكون ق

.1أي تصرف آخر حتى تسري في حق المشتريثابتة التاريخ قبل انعقاد البيع أو

وتطبق قواعد اإليجار فيما يتعلق بحقوق المتقاسمين والتزاماتهم، بحيث يلتزم الشركاء

جميعهم بالقيام بأعمال الصيانة الالزمة، وغيرها من االلتزامات من تسليم وضمان، كما

مع لشريك في الشيوع في قسمة المهايأة أن يستعمل العين وفقا لما أعدت له، يجب على ا

.235خالدي أحمد، القسمة، المرجع السابق، ص - 1

36

مثالاألحكام التي تتعارض مع طبيعة هذه القسمة باستثناءانتهاء مدة المهايأة، دردها عن

.1بدل اإليجار فالشريك غير ملزم بدفع بدل اإليجاردفع

ال الشائع بدون إذن باقي لك ال يجوز للشريك أن يحدث أي تغييرات في المذوعلى

.من ق م 492الشركاء إعماال بنص المادة

كما أنه ال يجوز لمن ال يملك إال حق اإلدارة أن يبرم قسمة مهايأة ألكثر من ثالث

.2سنوات، وإذا زادت عن ثالث سنوات يجب أن يحصل على ترخيص من المحكمة

لكل شريك في قسمة المهايأة أن ف كما تطبق قواعد اإليجار من الباطن على قسمة المهايأة،

كتابي من باقي الشركاء إذنبشرط الحصول على يقوم بإبرام عقد إيجار من الباطن للغير

.ق م 505المادة

لشائع يوجد في مكان ا كان المال اذلمهايأة المكانية إونرى بأن هدا اإلذن يكون في قسمة ا

ورة األجنبي لهم خاصة وأن لك أن الشركاء قد يتضررون من مجاذواحد، ومبرر

.الشركاء في الشيوع عادة يكونون من أفراد أسرة واحدة

ال يوجد في مكان ا كان المال الشائع ذفي قسمة المهايأة الزمانية أو إ في حين نرى بأنه

واحد وغير ملتصق ببعضه فإن الشريك في قسمة المهايأة ال يحتاج إلى إذن من أجل القيام

.ا اإليجار ال يلحق ضرر ببقية الشركاءذعتباره مالك وأن هبعملية اإليجار با

ق م، 494 ةادة فيدفع مصاريفها لوحده وفقا للمكما يلتزم الشريك بالترميمات التأجيري

أما الترميمات الضرورية فتقع على الشركاء مجتمعين، بحيث يسهم كل شريك بدفع

.مصاريف الترميمات الضرورية

.ألن انتفاع آل شريك بما اختص به يكون في مقابل انتفاع غيره باألجزاء األخرى، أو بالعين ذاتها مدة أخرى - 1 لمن ال يملك إال حق القيام بأعمال اإلدارة أن يعقد إيجار تزيد مدته عن ثالث ال يجوز:" من ق م على 468تنص المادة - 2

".سنوات ما لم يوجد نص يقضي بخالف ذلك، إذا عقد اإليجار لمدة أطول من ذلك تخفض المدة إلى ثالث سنوات

37

.على إدارة الملك المشاعكلهم حالة عدم اتفاق الشركاء : نيالمطلب الثا

مجتمعتن تكون إدارة المال الشائع من حق الشركاء:" ق م على ما يلي 715تنص المادة

."ما لم يوجد اتفاق يخالف ذلك

وعلى ذلك فاإلدارة تكون باإلجماع رعاية لمصالح الشركاء وحسن سير وإدارة المال

ا اإلجماع يكاد يكون مستحيال لما هو موجود من اختالف الرؤى بشأن الشائع، غير أن هذ

طريقة استعمال وإدارة المال الشائع بين الشركاء، فاعتراض أحدهم يقوض مبدأ اإلجماع

واالتفاق، لذلك المشرع ورغبة منه في تجنب مثل هذه الحاالت الشائعة نظم إشكالية عدم

وهذه األغلبية تختلف حسب أعمال اإلدارة المراد اإلجماع بإعطاء حل آخر وهو األغلبية،

:القيام بها، لذلك قسمنا هذا المطلب إلى

.أعمال اإلدارة المعتادة: فرع أول

.أعمال اإلدارة غير المعتادة: فرع ثاني

.أعمال اإلدارة المعتادة: الفرع األول ن القول بأن ق م بدون أن تعطي تعريف لها، غير أنه يمك 716ونصت عليها المادة

أعمال اإلدارة المعتادة هي األعمال الرامية إلى استعمال المال الشائع واالنتفاع به

والحصول على ثماره، دون أن يكون من شأنها إحداث تغيير جدري في هذا المال أو

تعديل في الغرض الذي أعد له الشيء الشائع، وهذه األعمال قد تكون أعمال مادية

المحصوالت أو تصرفات قانونية كتأجير األرض أو ممارسة كزراعة األرض وجني

، وهذا التعريف أعطي لها بمفهوم المخالفة ألعمال اإلدارة غير المعتادة التي تم 1التجارة

.ق م 717تعريفها في المادة

:من القانون المدني أعطت بعض أنواع اإلدارة المعتادة والتي جاء فيها 2/ 573والمادة

تزيد عن ثالث سنوات وأعمال الحفظ اإليجار لمدة ال ،العقود اإلدارية من ويعتبر"

وبيع كبيع المحصول، وفاء الديون وجميع أعمال التصرفو واستفاء الحقوقوالصيانة

يستلزم الشيء محل الوكالة وشراء ماالتلف البضائع أو المنقوالت التي يسرع إليها

.40بخوش زبير، إدارة المال الشائع، ص - 1

38

". ستغاللهاللحفظه و من أدوات

يكون ملزما للجميع كل ما يستقر عليه رأي : " أنهق م 716ر المشرع في المادة وقد أق

.وتحسب األغلبية على أساس قيمة األنصباء أغلبية الشركاء في أعمال اإلدارة المعتادة،

،التدابير الالزمة أن تتخذ ،لمحكمة بناء على طلب أحد الشركاءفإن لم توجد أغلبية فل

.ة من يدير المال الشائعولها أن تعين عند الحاج

إلدارة ولحسن االنتفاع بالمال لها أن تضع لأن ، كماتختار مديرا أنأيضا ولألغلبية

.الشائع نظاما يسري حتى على خلفاء الشركاء جميعا، سواء أكان الخلف عاما أو خاصا

".عد وكيال عنهم ،عتراض من الباقينتولى أحد الشركاء اإلدارة دون اوإذا

:إن اإلدارة المعتادة للمال الشائع تكون في إحدى الحاالت اآلتيةفبق ومما س

. تولي األغلبية من الشركاء إدارة المال الشائع إدارة معتادة - 1

.تولي اإلدارة المعتادة أحد الشركاء - 2

. بناءا على طلب أحد الشركاء تعيين من يتولى اإلدارةتولي القضاء - 3

.الحفظ الخاصة بالمال الشائعكما سنتطرق ألعمال

.أعمال اإلدارة المعتادةتولي األغلبية :أوال

ق م كيفية حساب هذه األغلبية، وذلك على أساس قيمة األنصباء 716المادة بينت

واألغلبية هنا هم الشركاء اللذين يملكون ما يزيد عن نصف الشيء المشاع، ومعنى ذلك

ستأثر بأعمال يوبالتالي الحصص نصف أكثر من لديهأنه يمكن أن يكون شريك واحد فقط

.1اإلدارة المعتادة

وفي هذه الحالة قد يتعسف الشريك في حقه مستغال عدم مراقبة القضاء ألعمال اإلدارة

التي يقوم بها، وال يعتد برأي بقية الشركاء اللذين قد يكون رأيهم هو األصوب وهذا لقلة

إال الخروج من الشيوع وطلب القسمة ويعتبر من وبالتالي ال يكون أمامهم حصصهم،

.2أعمال اإلدارة عقد اإليجار

سلطة القيام حصص المال الشائع نصف ول لألغلبية التي تملك أكثر من والقانون خ

.113ية، المرجع السابق، ص نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصل - 1

من المقرر قانونا أن عقد اإليجار في الملكية العامة هو من أعمال:" 07/12/1985، مؤرخ في 38418:قرار رقم - 2 ، 02،العدد 1990المجلة القضائية، السنة " مال اإلدارة المعتادة يكون رأي األغلبية ملزما لجميع الشرآاءع، وأن أةاإلدار . 120ص

39

بأعمال اإلدارة المعتادة دون اعتراض البقية، ويكون قرارها ملزما لهم، ومقتضى هذا أن

ونية عن األقلية، وليست لهذه األقلية أن ترفع دعوى تنوب أغلبية الشركاء نيابة قان

باإلدارة المعتادة، وذلك فيما عدا أحوال التعسف في استعمال للمحكمة ما دام األمر يتعلق

.، غير أنه يمكن لهم طلب القسمة من أجل الخروج من حالة الشيوع1الحق

جيره مثال ال تشكل خطرا للشيء الشائع كتأ عمال اإلدارة العاديةالمشرع هنا رأى بأن أ

.لك اكتفى بتوافر األغلبية العادية في شأنها بدال من تطلب اإلجماعذكبيرا، ل

واإليجاروقد تقوم هذه األغلبية بأعمال اإلدارة بنفسها، كأن تقوم بتأجير الشيء المشاع،

بأن اإليجار ، التي أقرت573/2هنا يجب أن يكون لمدة ثالث سنوات وفقا لنص المادة

.يكون من أعمال اإلدارة المعتادة في حدود ثالث سنوات

أحد الشركاء أصحاب األغلبية كاف طرف كما أن تبليغ المستأجر بإخالء العين من

لترتيب آثاره وال حاجة ألن يكون صادرا منهم جميعا ، وهذا ما قضت به المحكمة العليا

من المقرر قانونا أنه في حالة :" 97403تحت رقم 15/3/1992في قرار لها بتاريخ

اإليجار المبرم بين عدة شركاء في الملكية وبين المستأجر فإنه يكفي قانونا تبليغ أحدهم

.2»التنبيه باإلخالء للمستأجر ليعتبر صحيحا

ومن غيرهم من أكما يمكن أن تستقر هذه األغلبية على تعيين مدير من بين الشركاء ،

اإلدارة المعتادة، كما لها أن تضع نظاما لإلدارة واالنتفاع بالشيء القيام بأعمالأجل

يتقيد به المدير، وفي هذه الحالة يسري هذا النظام على جميع الشركاء، كما يسري الشائع

، والمدير المعين يعمل في حدود النظام الذي تضعه األغلبية 3خلفهم الخاص أو العامعلى

ويعدله من يملك سلطة وضعه، وليس من الضروري أن تكون وهذا النظام قابل للتعديل

.هي نفس األغلبية التي قامت بوضع هذا النظام

ا المدير ذا كان هذاصة إإلدارة المال الشائع خ والمشرع لم يتطرق لحالة إساءة المدير

.بباقي الشركاء اأحد الشركاء، فيستغل المال لمصلحته فقط وبالتالي يلحق أضرار

األضرار إجراء وقتي لمنع استمرار هاته يتخذوابأنه يمكن لباقي الشركاء أن ونعتقد

فيرفعون دعوى الحراسة المستعجلة لتعيين حارس قضائي إلى حين الفصل في الدعوى

.الموضوعية

.166فرج الصدة عبد المنعم، الحقوق العينية األصلية ، المرجع السابق ، ص - 1 . 96قرار غير منشور، مقتبس من آتاب حمدي باشا عمر، القضاء العقاري، المرجع السابق، ص - 2

.114سعد، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص نبيل إبراهيم- 3

40

ة في ذفإن أثبت الشركاء بأن المدير قد غش في أعمال اإلدارة كانت تلك األعمال غير ناف

.حقهم

ا المدير، وفي اعتقادنا فإن األعمال التي يقوم بها ذرع التطرق لمسؤولية هكما أغفل المش

بت عن هاته األعمال ضرر تا ترذالمدير تنصرف آثارها له ولباقي الشركاء، وبالتالي إ

بمفرده كان اا ارتكب خطأ جنائيذللغير فإن المسؤولية المدنية لجميع الشركاء تتحقق، أما إ

.ن الخطأ الجنائي شخصي ال يسأل عنه إال من اقترفههو وحده المسؤول عنه، أل

ا سقط جدار من المال الشائع كان في حاجة إلى صيانة وأحدث ضرر للغير، ذلك إذومثال

لك ذكان المدير مسؤوال جنائيا باعتباره هو الحارس على المال الشائع، فإن ترتب عن

ن مدنيا عن تعويض الضرر يع الشركاء بما فيهم المدير مسؤولكان جميمسؤولية مدنية

.الالحق بالغير

والمشرع لم يتطرق كذلك إلمكانية إجبار الشركاء المعارضين من أجل تنفيذ قرارات

، خاصة إذا كان المدير أحد الشركاء وكان معارض لرأي والمشاركة فيها األغلبية

ل تنفيذ األغلبية، ونرى بأن المدير وبقية الشركاء عليهم أن يساهموا بجهدهم من أج

قرارات األغلبية، وعلى المدير أن ينفذ قرار األغلبية ويجوز له أن يتنحى وتعين األغلبية

.مديرا جديدا يكون موافق على تنفيذ قرار األغلبية

.تولي أحد الشركاء إدارة الملك المشاع : ثانيا

ركاء جميعا وحين الشائع واستغالله يكون باتفاق الش يءقلنا سابقا أن االنتفاع بالشكما

تعذر ذلك يجب موافقة األغلبية ، غير أنه قد ينفرد أحد الشركاء بإدارة المال الشائع فيعد ي

.عمله هذا تصرفا في ملك الغير، بالرغم من أنه مالك على الشيوع

: ن وفي هذه الوضعية توجد حالتا

.عدم اعتراض بقية الشركاء -

.للشيء المشاع منفردااعتراض الشركاء على إدارة الشريك -

حالة عدم اعتراض بقية الشركاء على انفراد أحد الشركاء بإدارة الشيء:الحالة األولى -أ

هذه الحالة هناك وكالة ضمنية قد صدرت من هؤالء الشركاء إلى هذا الشريك فيالشائع،

عتبر هذا الذي تولى إدارة الملك المشاع بمفرده وعلى علم من بقية الشركاء وعلى ذلك ي

41

1الشريك أصيال عن نفسه وكيال عن الشركاء اآلخرين، وينفذ عمله تبعا لذلك في حقهم

.ق م 716طبقا لنص المادة

فمثال إذا قام أحد الشركاء بتأجير الشيء المشاع دون اعتراض بقية الشركاء رغم علمهم

صادر لها بتاريخ أعتبر هذا اإليجار صحيحا ، وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرار

الشريك الذي يدير المال الشائع دون :"مما جاء فيه 196140تحت رقم 6/2000/ 28

.اعتراض باقي الشركاء يعد وكيال عنهم

حيث يستخلص من القرار المطعون فيه أن المدعى عليه في الطعن مستأجر للقطعة

في الطعن وفي هذه دون أن ينازع في ذلك المدعي 1970األرضية المتنازع عليها منذ

الحالة فإن الشريك الذي يدير المال الشائع دون اعتراض من الباقين يعد وكيال عنهم

.2" من ق م 716طبقا للمادة

وعليه فالشريك المنفرد بأعمال اإلدارة المعتادة له القيام بكل األعمال المنصوص عليها في

غير أنه قد يتحمل .ضيها اإلدارة المعتادةالمذكورة سابقا بوصفها أعماال تقت 573/2المادة

مسؤولية بعض القرارات لوحده، كأن يرفض تجديد اإليجار بحيث يجبر لوحده

بالنسبة لإليجارات التي تمت قبل التعديل الحاصل 3على دفع التعويض اإلستحقاقي

، و له أن مكرر 187المادة 2005فيفري 06المؤرخ في 05/02بموجب األمر رقم

.ود على باقي الشركاء بالتعويض عما دفعه كل حسب حصتهيع

غير أنه ال يسوغ له أن يستعمل الشيء الشائع لصالحه، ويجب عليه أن يقدم حسابا عن

أعماله و يخطر باقي الشركاء عن كل المستجدات، كما يجب أن تكون هذه األعمال في

ال في حدودها، فمثال ال يسري عليها حدود اإلدارة المعتادة وال تنفذ هذه الوكالة الضمنية إ

.4اإليجار إال في حدود ثالث سنوات

بل يكفي انافذ هذا العملوليس شرطا أن يسكت جميع الشركاء عن االعتراض حتى يكون

أن يسكت عن االعتراض بعض الشركاء بحيث يصبح مجموع حصصهم باإلضافة إلى

نيصبح عندها هذا الشريك وكيال ع، فحصة الشريك المنفرد باإلدارة أكثر من النصف

، طبعة جديدة، 2002ن، الوجيز في الحقوق العينية األصلية، منشورات الحلبي الحقوقية لبنان، سنة أبو السعود رمضا - 1 ص 525.

. 186، ص 2العدد ، الجزء األول ، 2004مجلة اإلجتهاد القضائي للغرفة العقارية ، السنة - 2 3 نا أنه إذا آان العقار ملكا في الشيوعمن المقرر قانو:" ،غير منشور 15/3/1992، مؤرخ في 97403قرار رقم -

حمدي باشا عمر،القضاء " فعلى هذا األخير أن يدفع آامل التعويض اإلستحقاقي ،مالكين فقط رفض التجديدوأن أحد ال.96العقاري، المرجع السابق ، ص

. 52بخوش زبير ،إدارة المال الشائع ، المرجع السابق ، ص - 4

42

.1معترضين، ونائبا عن المعترضينالالشركاء غير

إلدارة، وفي اعتقادنا |والمشرع لم يتطرق لحالة قيام مسؤولية الشريك المنفرد بأعمال ا

ا الشريك ضرر للغير فإن المسؤولية المدنية تقوم في حق باقي ذا ترتب عن عمل هذفإنه إ

ا الشريك، وبالتالي يسألون جميعا ذأنهم لم يعترضوا على عمل هالشركاء على أساس

، على عكس الخطأ الجنائي لكونه خطأ شخصي ال يسأل عنهبالتعويض كل حسب حصته

.إال صاحبه

.أحد الشركاء بإدارة الشيء الشائعض الشركاء على انفراد اعترا :الحالة الثانية -ب

متى يجب أن يقوم به الشركاء، لذلك نطبق والمادة السابقة لم تحدد شكل االعتراض و

القواعد العامة فيكون االعتراض بكافة الطرق ويمكن أن يكون شفويا على أن يقع عبء

اإلثبات على المعترض فيثبت بكافة الطرق أنه قام باالعتراض،

والمشرع الجزائري أحسن فعال عندما ترك زمان إبداء االعتراض مفتوحا، وهذا من أجل

.نفراد أحد الشركاء بأعمال اإلدارة بدون االحتكام إلى بقية الشركاءتقييد ا

على عمل المالكين ألكثر من نصف حصص المال الشائعأما إذا اعترض الشركاء

الشريك فهنا نميز بين ثالث حاالت، إذا كان عمل هذا الشريك منصرف إلى حصة شائعة

المال الشائع ، وسندرس اإليجار كلإلى في المال الشائع أو إلى جزء مفرز منه، أو

.ه األعمالتباره أهم عقود اإلدارة كمثال لهاتباع

.نفراد الشريك بإدارة كل المال الشائعا -1

فإذا اعترض جميع الشركاء على انفراد أحد الشركاء بإدارة كل المال الشائع أو اعترضت

ام بتأجير الشيء الشائع األغلبية، فال ينفذ هذا العمل في حق الشركاء اآلخرين، فإن ق

.ملك الغير الحالة بأن اإليجار يقع في جزء منه علىاعتبر في هذه

نفرد باإلدارة مالك على الشيوع بالرغم من كونه صحيح بين طرفيه، ألن الشريك المو

إخراج المستأجر لشركاء المعترضين والمالكين ألكثر من نصف المال الشائعيجوز لفإنه

في حالة وضع يده بالفعل على المال الشائع ألنه في هاته 2جة القسمةبدون انتظار نتي

.الحالة يعتبر متعرضا لهم فيما يملكون

أما إذا انتظروا القسمة فينفذ هذا اإليجار فقط في الجزء العائد للشريك المؤجر دون

.525، الوجيز في الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص أبو السعود رمضان - 1 . 167فرج الصدة عبد المنعم، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق ، ص - 2

43

ن يعتقد أنها األجزاء العائدة لباقي الشركاء، وإذا كان المستأجر جاهل لحالة الشيوع، وكا

.ق م 714وفقا لنص المادة ملك خاص للمؤجر، فله أن يطلب إبطال العقد

.انفراد الشريك بإدارة حصته الشائعة – 2

للشريك أن يؤجر حصته الشائعة، بدون موافقة باقي الشركاء وفقا لنص المادة يجوز

و أن ف فيها ه ملكا تاما، وله أن يتصركل شريك في الشيوع يملك حصت:" ق م 714

".ءيلحق الضرر بحقوق سائر الشركا يستولي على ثمارها وأن يستعملها بحيث ال

فعقد اإليجار صحيح غير أن هذا الشريك المؤجر في هذه الحالة ال يستطيع تسليم العين

المؤجرة للمستأجر، ألن حقوق الشركاء غير مفرزة، وال يكون بالتالي للمستأجر سوى

ؤجر انتفاعه بأي جزء من أجزاء العين المؤجرة ، إلى قيام القسمة مشاركة الشريك الم

.وينتقل عقد اإليجار إلى الحصة العائدة للشريك المؤجر

.إنفراد الشريك بإدارة جزء مفرزا من المال الشائع – 3

وفي حالة قيام الشريك بإيجار جزء مفرز من الملك المشاع مساوي لحصته في الشيوع

ر صحيحا، غير أنه ال يستطيع تسليم العين المؤجرة للمستأجر، ألن باقي يكون هذا اإليجا

الشركاء لهم الحق في االعتراض على ذلك وطرد المستأجر من العين المؤجرة وعليه

فالعقد صحيح بين طرفيه، وعلى المستأجر انتظار نتيجة القسمة وانتقال عقد اإليجار إلى

، حيث أنه يجوز ألي شريك االعتراض 1جرالجزء الذي يكون من نصيب الشريك المؤ

.2يقوم به أحد الشركاءمن أعمال اإلدارة على أي عمل

.أعمال اإلدارةتعيين من يقوم ب تولي القضاء :ثالثا

إذا لم تتوفر األغلبية الالزمة من أجل القيام بأعمال اإلدارة المعتادة كما سبق ذكره وأدى

يك االلتجاء إلى المحكمة المختصة لتتخذ من التدابير هذا إلى تعطيل اإلدارة جاز لكل شر

، حيث يكون لهذا 3ما تقتضيه الضرورة فلها أن تعين عند الحاجة من يدير المال الشائع

:من القانون المدني على 604ي، تنص المادة المدير المعين سلطة الحارس القضائ

. 63بخوش زبير ، إدارة المال الشائع ، المرجع السابق ، ص - 1 عتراض على الدعم الفالحي الممنوح ألحد يحق لكل شريك اإل: المبدأ:" 17/5/2006مؤرخ في 349341قرار رقم - 2

لشياع جميعا أو لم يكن الدعم باسم الشرآاء في ا قامة مشروع على األرض المملوآة على الشيوع ماإلالشرآاء قرار منشور في مجلة المحكمة العليا، "ق م 718آان تجميد قرار الدعم تطبيقا سليما لنص المادة بموافقتهم ومن ثم

.401، ص02العدد ، 2006السنة .185الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص - 3

44

نزاعأو قيام اإلدارة غور تجوز الحراسة القضائية على األموال المشتركة في حالة ش"

. إذا تبين أن الحراسة هي الوسيلة الضرورية لحفظ حقوق ذوي الشأن ،بين الشركاء

.""وال إذا عين مسؤول إداري بصفة مؤقتة أو نهائية وتنتهي الحراسة في هذه األح

ويعمل على المحافظة على الشيءفيتولى أعمال اإلدارة ويقدم حسابا عنها للشركاء

العادي في سبيل ذلك وفقا نص ويبدل عناية الرجل ئع في حدود ما عين من أجله، الشا

.ق م 607المادة

المهمة الموكلة إليه أو باتفاق الشركاء على إدارة الحارس القضائي بانتهاء وتنتهي مهمة

وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرار لها بتاريخ ،االختالفالمال الشائع أي زوال

الحراسة القضائية على من المقرر قانونا أنه تجوز:" 58504تحت رقم 19/3/1990

وفي في حالة قيام نزاع من الورثة وذلك لحفظ حقوق ذوي األموال التي تركها المت

الشأن، وتنتهي الحراسة بزوال سبب قيامها ومن ثم فإن القضاء بخالف هذا يعد خرقا

1"للقانون

.حفظ المال الشائع:رابعا

لكل شريك في الشيوع الحق في أن :" من ق م 2 718نصت على أعمال الحفظ المادة

".ولو كان ذلك بغير موافقة باقي الشركاء ،يتخذ من الوسائل ما يلزم لحفظ الشيء

ق م، غير أن المشرع 573/2تعتبر من أعمال اإلدارة وفقا لنص المادةالحفظ وأعمال

الشركاء من أجل القيام بها، بل يجوز لكل شريك استثنى أعمال الحفظ من مبدأ إجماع

.ها عرفابالقيام بها منفردا، وهي أعمال مأذون

األعمال الالزمة من أجل صيانة وحفظ الشيء المشاع والقيام : المقصود بأعمال الحفظ هي

تبالترميمات الضرورية وجني الثمار قبل التلف ، وهي قد تكون أعماال مادية أو إجراءا

.، أو دفع دين الدائن المرتهن دفعا للحجز على الشيء الشائع4كقطع التقادم 3ةقانوني

وال تعد أعمال التحسين من أعمال الحفظ، إذ يجب على كل شريك يريد القيام بها إخطار

.باقي الشركاء

.42، ص 1، العدد 1991المجلة القضائية، السنة - 1 .قانون موجبات وعقود لبناني اعتبرت أن أعمال الحفظ ليست حقا للشريك وإنما هو واجب عليه 831المادة - 2

.117قوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص نبيل إبراهيم سعد، الح - 3 وإذا ملك العقار المنتفع شرآاء على الشيوع فانتفاع أحدهم باالرتفاق يقطع التقادم :" م ج . ق 879/2تنص المادة - 4 ."آما وقف التقادم لمصلحة أحد هؤالء الشرآاء، يجعله موقوفا لمصلحة الباقين لمصلحة الباقين،

45

شريك القيام بأعمال الحفظ بدون موافقة باقي الشركاء ألنها ال تمس بحقوقهم يويجوز أل

.1لصالحهم كلهم، وذلك حفاظا على المال الشائعوهي تجري

ولما :" 150167تحت رقم 19/11/1997:وقد صدر قرار عن المحكمة العليا بتاريخ

على الحكم المستأنف القاضي اكان الثابت في قضية الحال أن قضاة المجلس لما صادقو

على المال بطرد الشاغل من المنزل محل النزاع بطلب من أحد الشركاء للمحافظة

في قرارهم خاصة وأن القانون ال يشترط ، في رفع الدعوى االمشترك، فإنهم قد أصابو

.2" أن تكون من قبل الشركاء أو أغلبهم ، ومتى كان األمر كذلك استوجب رفض الطعن

ية ، فال والشريك في قيامه بأعمال الحفظ يعتبر حينئذ نائبا عن سائر الشركاء نيابة قانون

فيرجع عليهم بدعوى النيابة من أجل استرجاع نفقات 3عبرة إذا من اعترضهم على عمله

الحفظ التي يكون قد دفعها وهذا ما قضت به المحكمة العليا بقرار لها بتاريخ

ولما ثبت في قضية الحال أن قضاة الموضوع :" 116228تحت رقم 22/11/1994

في الشيوع المحل المتنازع عليه إثبات وكالة عن اشترطوا على الطاعن الذي يملك

.4"جميع الورثة لدفع دعوى ترمي إلى طرد المطعون ضدها،عرضوا قرارهم للنقض

أما فيما يتعلق بحق المنتفع في المال الشائع بالقيام بأعمال الحفظ، فإن الفقه اختلف في ذلك

ل الحفظ، ويعتبر عندئذ نائبا فالفقه المصري ذهب إلى أن المنتفع يستطيع القيام بأعما

.5، وله في ذلك قطع التقادم الساري في حق المالكفي نفس الوقت مالك الرقبة و

من المقرر إن لكل شريك" 11/1/1992، مؤرخ في 755776ت عن المحكمة العليا عدة قرارات قرار رقموقد صدر - 1

المجلة القضائية، السنة -"الحق في أن يتخذ من الوسائل ما يلزم لحفظ الشيء ولو آان ذلك بغير موافقة باقي الشرآاء.16، ص 01، العدد 1994

األمر بتعدي الغير بدون سبب يجوز لكل شخص في الشيوع حماية الملكية إذا تعلق :" 21/3/1969قرار بتاريخ *، 1969قرار منشور في النشرة القضائية ،سنة" المشاعة لوحده والحصول على طرد آل أجنبي من الملكية المشاعة

. 304ص ك على الشيوع طلب الشري اومن ثم فإن قضاة الموضوع لما رفضو:" 153436:تحت رقم 24/6/1997قرار بتاريخ*

قرار منشور بالمجلة القضائية،سنة " بمراجعة بدل اإليجار للحفاظ على المال الشائع يكونون قد أساءوا تطبيق القانون.128، ص 02، العدد1997

.59ص، 02 د، العد1997المجلة القضائية، السنة - 2 ا دون الحصول على موافقة باقي الشرآاء فرأي قال لقد اختلف الفقهاء في صفة الشريك الذي يقوم بأعمال الحفظ منفرد -3

بأن الشريك هنا يعتبر أصيال عن نفسه وآيال عن الشرآاء اآلخرين ، يرجع عليهم بدعوى الوآالة ، وهناك رأي يفرق بين ، أعتبر اعتراض الشرآاء عن قيام الشريك بأعمال الحفظ من دونها فإن لم يعترض على قيام أحد الشرآاء بأعمال الحفظ

هذا الشريك فضولي ، لكون الفضالة تتحقق ولو آان الفضولي في أثناء توليه شأنا لنفسه قد تولى شأنا لغيره، فيرجع على م ، أما إذا اعترض عليه باقي الشرآاء ، وقام هذا الشريك بأعمال .ق 151باقي الشرآاء بدعوى الفضالة وفقا لنص المادة

إنه يرجع عليهم بدعوى اإلثراء بال سبب، والرأي الراجح هو أن الشريك في قيامه بأعمالالحفظ بالرغم من اعتراضهم ،ف . 71بخوش الزبير، إدارة المال الشائع، المرجع السابق،ص: هذا، أنظر في الحفظ يعتبر نائب عن باقي الشرآاء نيابة قانونية

.142ص ،03، العدد 1994المجلة القضائية، السنة - 4 .71بير، المرجع نفسه، صبخوش الز - 5

46

سلطة اتخاذ التدابير :"التي تنص 04فقرة 815/2أما في الفقه الفرنسي وفقا لنص المادة

شريك لإلنفاق منها على تلك التدابير الالزمة لحفظ الشيء واستعمال النقود تحت يد ال

وإلزام شركائه في الشيوع، في حالة عدم وجود النقود الكافية بالمساهمة معه في النفقات

هفإن" الواجبة للقيام بها تكون حجة على المنتفع في اإلطار الذي يلزم فيه بالترميمات

وهذا لمصلحته ،ينتفع به حفظ في حدود المال الذياعترف بحق المنتفع بالقيام بأعمال ال

.1ومصلحة الشركاء

من 04فقرة 815/2أما في القانون المدني الجزائري فال توجد مادة مقابلة لنص المادة

من القانون المدني الجزائري 848القانون الفرنسي، غير أنه بالرجوع إلى نص المادة

عين المنتفع بها من يلتزم المنتفع أثناء انتفاعه بكل ما يعرض على ال:"التي تنص

.التكاليف المعتادة وبكل النفقات التي تقتضيها أعمال الصيانة

فإنها ،المنتفعأما التكاليف غير المعتادة واإلصالحات الجسيمة التي لم تنشأ عن خطأ

وإذا كان المنتفع هو .ويلتزم بأن يؤدي للمالك فوائد ما أنفقه في ذلك تكون على المالك

." ق ،كان له استرداد رأس المال عند انتهاء حق االنتفاعالذي قام باإلنفا

يستخلص من هذه المادة أن المنتفع ملزم بدفع التكاليف المعتادة ،وكذا كل النفقات التي

تقتضيها أعمال الصيانة ،أما التكاليف غير المعتادة واإلصالحات الجسيمة إذا لم يقم بها

نفقته، وله حق الرجوع على المالك من أجل استرداد المالك فيمكن للمنتفع القيام بها على

قيمتها ، وما دام هو ملزم بدفع التكاليف المعتادة والنفقات التي تقتضيها أعمال الصيانة

فمن باب أولى أن يقوم كذلك باتخاذ هذه األعمال ،أي القيام بأعمال الحفظ والصيانة، فمن

ظ بدون السماح له بالقيام بتلك األعمال غير العدل أن يلزم بدفع نفقات الصيانة والحف

.كباقي الشركاء

وحسب رأينا فإن للمنتفع الحق قي القيام بأعمال الحفظ والصيانة والمشاركة في نفقات

.المال الشائع ، وهذا رعاية لمصلحته من أجل االنتفاع بالمال المشاع

1-G.martry- P.raymaud, par P.jourdain, les biens, op.cit, p.90.

47

.أعمال اإلدارة غير المعتادة: الفرع الثاني

،للشركاء الذين يملكون أغلبية ثالثة أرباع المال الشائع« :ق م 717مادة نصت عليها ال

تعديل في وال 1هذا المال من التغييرات األساسية اإلنتفاع بأن يقرروا في سبيل تحسين

علنوا قراراتهم إلى على أن ي ،رض الذي أعد له ما يخرج عن حدود اإلدارة المعتادةالغ

الء حق الرجوع إلى المحكمة خالل شهرين من وقت هؤ من ولمن خالف باقي الشركاء

.اإلعالن

تقرر مع هذا كل نأ ،لمحكمة عند الرجوع إليها إذا وافقت على قرار تلك األغلبيةول

تراه مناسبا من التدابير ولها بوجه خاص أن تأمر بإعطاء المخالف من الشركاء ما

."تعويضاتالبما قد يستحق من الوفاءله تضمن كفالة

أساسيا أو تعديال في اتلك األعمال التي تقتضي تغيير ةويقصد بأعمال اإلدارة غير المعتاد

.2بناء منزل أو تحويل مطعم إلى مقهى ةالغرض الذي أعد له المال الشائع، كإعاد

أي أن أعمال اإلدارة غير المعتادة تعتبر أقرب إلى أعمال التصرف المادية، وتقدير إذا ما

تدخل في اإلدارة المعتادة أم في اإلدارة غير المعتادة يترك تقديره كانت تلك أعمال

.لقاضي الموضوع

وفي هذا الفرع نتطرق أوال إلى القيام بأعمال اإلدارة غير المعتادة ثم إلى حق األقلية

. المخالفة التفاق األغلبية، وبعد ذلك إلى حكم نفقات الشيء الشائع ومصاريفه

.معتادة الغير اإلدارة القيام بأعمال: أوال

نظرا لخطورة هذه األعمال وتأثيرها على حقوق الشركاء فقد قرر المشرع إجراءات

خاصة من أجل القيام بها، ولذلك سندرس األغلبية الالزمة للقيام بأعمال اإلدارة غير

.المعتادة وحكم انفراد أحد الشركاء القيام بها

.ل اإلدارة غير المعتادةاألغلبية الموصوفة للقيام بأعما -أ

لم يكتف المشرع باألغلبية العادية من أجل القيام بأعمال اإلدارة غير المعتادة وإنما اشترط

امتالك األغلبية لثالثة أرباع الملك الشائع، وقد يكون مالك هذا النصيب مجموعة من

، وآل التشريعات العربية سارت»و «وليس »أو «خطأ في ترجمة النص الرسمي من النص األصلي، فاألصح هو - 1

. على هذا الخطأ .116جع السابق، ص نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، المر - 2

48

ه ثالثة الشركاء أو من نصيب شريك واحد، وبناء على ذلك إذا ملك شريك واحد بمفرد

.أرباع المال الشائع كان له حق اإلدارة غير المعتادة و اإلدارة المعتادة كذلك

وهذه األغلبية الموصوفة التي تملك ثالثة أرباع المال الشائع تنوب عن األقلية إنابة قانونية

.1واألقلية المخالفة تلتزم بقرار األغلبية

ولما كان :"ما يلي 44808تحت رقم 23/3/1988وجاء في قرار للمحكمة العليا بتاريخ

أن المطعون ضده لم تكن له األغلبية المنصوص عليها قانونا -في قضية الحال - الثابت

إلجبار شركائه في التغيير المرغوب بالبئر المشترك، فإن قضاة الموضوع

بسماحهم للمطعون ضده تجهيز البئر المتنازع عليه بمضخة يستعملها لحاجياته

. 2"، فإنهم بقضائهم كما فعلوا خرقوا القانونالشخصية

وا ما يرونه في روعلى ذلك فإن للشركاء الذين يملكون ثالثة أرباع المال الشائع أن يقر

ويسري هذا القرار في حق ،ط إعالن قرارهم إلى باقي الشركاءشأن تلك األعمال بشر

من طرف المحضر األقلية ،وإعالن القرار لألقلية يكون بعقد غير قضائي محرر

.3أمام المحكمة مظلجل بدء سريان مهلة التأو برسالة موصى عليها وهذا من أ ،القضائي

.انفراد أحد الشركاء بأعمال اإلدارة غير المعتادة -ب

ن، إما أن توافق ارة غير المعتادة فهنا توجد حالتاإذا انفرد أحد الشركاء بالقيام بأعمال اإلد

مالكين لثالثة أرباع المال الشائع على هذا العمل وبالتالي تتبع األغلبية الموصوفة أي ال

ق م المذكورة أعاله، أي تبليغ القرار الذي 717اإلجراءات المنصوص عليها في المادة

.تم اتخاذه إلى األقلية المعارضة إن وجدت

ببناء وإما أن يعترض الشركاء على هذا العمل الذي قام به أحد الشركاء بمفرده، كقيامه

على الشيء الشائع، فإن هذا العمل ال ينفذ في حق باقي الشركاء، ولهم الحق أن يتجاهلوه

ويعتبر هذا العمل اعتداء على حقوقهم، ويجبر الشريك على إزالة البناء عند حصول هذا

االعتراض مع دفع تعويض لباقي الشركاء إن كان لهذا التعويض مبرر قانوني يستند

. 4ون أن يكون الشركاء بحاجة لطلب القسمة ودون انتظار نتائجهاعليه، كل ذلك د

.168فرج الصدة عبد المنعم، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 1 .17، ص 03، العدد1990المجلة القضائية، السنة - 2 .85بخوش زبير ،إدارة المال الشائع،الرجع السابق، ص - 3 .528سابق، ص أبو السعود رمضان، الوجيز في الحقوق العينية األصلية، المرجع ال - 4

49

ا ما ذونرى بأن للشريك المنفرد بأعمال اإلدارة غير المعتادة الحق في طلب القسمة إ

:نميز بين ما يلي وكأن يقوم بالبناء على المال الشائع اعترضوا على عمله

مزاد العلني مع الحكم عليه بالتعويض فإن كان المال الشائع غير قابل للقسمة بيع في ال -

.إن سبب عمله نقص في قيمة المال الشائع

البناء فال أقام فيه الشريك الذيا كان المال الشائع قابل للقسمة ، فإن وقع الجزء ذأما إ-

يوجد إشكال، أما إذا وقع هذا الجزء في نصيب شريك آخر جاز لهذا الشريك أن يختار

. ة الشيء إلى حالته األصلية وبين االحتفاظ بالبناء مقابل دفع نفقتهبين طلب اإلزالة وإعاد

.حق اعتراض األقلية على قرار األغلبية :ثانيا

على أن يبلغوا قراراتهم إلى باقي الشركاء، ولمن خالف من :"م.ق 717تنص المادة

لرجوع هؤالء حق الرجوع إلى المحكمة خالل شهرين من وقت اإلعالن ،والمحكمة عند ا

إليها إذا وافقت على قرار تلك األغلبية ،أن تقرر مع هذا كل ما تراه من التدابير ،ولها

بوجه خاص أن تأمر بإعطاء المخالف من الشركاء كفالة تضمن له الوفاء بما قد

."يستحق من التعويضات

ةعايغير أن قرار األغلبية في إطار أعمال اإلدارة غير العادية قد يضر باألقلية، ور

يكون خالل شهرين من إعالنها ك، وذللية أقر لها القانون حق المعارضةلمصالح هذه األق

.1بهذا القرار

واإلعالن هنا واجب في حق األغلبية عن طريق محضر قضائي أو بكتاب موصى عليه

واألغلبية يقع عليها عبء إثبات قيامها بإعالم األقلية، واالعتراض يكون برفع دعوى من

.الشركاء المعارضين أمام المحكمة المختصة أحد

األغلبية على ق م المذكورة أعاله، فالمحكمة تنظر أوال في قرار 717وحسب نص المادة

:ضوء حجج الفريقين

.قرار األغلبية ويصبح كأن لم يكن فإما أن ترفض -

من وإما أن توافق على قرار األغلبية ومع ذلك يجوز لها أن تقرر ما تراه مناسبا -

التدابير، ولها بوجه خاص أن تأمر بإعطاء المعارض، كفالة تضمن الوفاء له بما

.قد يستحق من تعويض

.116السابق، ص عالعينية األصلية، المرج قنبيل إبراهيم سعد، الحقو - 1

50

فقرار األغلبية يخضع لرقابة قضائية تكفل حقوق األقلية وتوافق بين مصالحها ومصالح

.األغلبية مع مراعاة األصلح للشيء الشائع من جهة أخرى

.شائعالشيء الإدارة مصاريف :ثالثا

كل بقدر حصته نفقات إدارة المال الشائع ،يتحمل جميع الشركاء :"ق م 719 تنص المادة

أو المقررة على ئر التكاليف الناتجة عن الشيوعوحفظه والضرائب المفروضة عليه وسا

."ذلك بغيركل ذلك ما لم يوجد نص يقضي ،المال

بقدر حصته، وكلهم يعتبرون مالكين أن جميع الشركاء ينتفعون بالشيء الشائع كل ما دام

للشيء الشائع فمن البديهي أن يشتركوا في نفقات حفظه وصيانته ،أو نفقات جني الثمار

.قبل التلف إلى غير ذلك من المصاريف التي يتطلبها المال الشائع

يحدد أو نص وتوزع هذه المصاريف على الشركاء كل حسب حصته، ما لم يوجد اتفاق

.1هاكيفية توزيع

والشريك الذي ينفرد بدفع هذه المصاريف له الحق في الرجوع على اآلخرين كل بقدر

.حصته ،وذلك على أساس الوكالة أو بدعوى الفضالة أو بدعوى اإلثراء بال سبب

غير أن المصاريف الناتجة عن المسؤولية الشخصية ألحد المالك عن الشيوع الناتجة عن

الشائع، فإنه في هذه الحالة يتحمل مصاريف إصالح التلف خطأ قام به سبب تلفا للشيء

. ، ألنه في هذه الحالة يعتبر قام برفع الضرر عينا عن المضرورين2الذي تسبب فيه لوحده

فال يوجد بالتالي في هذه الحالة سبب من أجل الرجوع بنفقات اإلصالح على باقي

.الشركاء اآلخرين

:ركاء عن دفع مصاريف الشيء الشائع، ونرى بأنهالمشرع لم يتطرق لحالة عجز أحد الش

يانة، وذلك بالتخلي عن حصته يجوز للشريك أن يتحلل من دفع مصاريف الحفظ والص -

فيه، ولكن هذا نادرا ما يحصل ألن النفقات اإلدارية ال يمكن أن تصل إلى أكثر من قيمة

.رأس المال حتى تجبر الشريك على التخلي عن ملكه

للمالك إذا آانت له مصلحة جدية في تعلية الحائط :" ق م 705من بين هذه االستثناءات، ما جاءت به المادة - 1

ه نفقة التعلية وصيانة الجزء المعلى وأن المشترك أن يعليه بشرط أن ال يلحق بشريكه ضررا بليغا، وعليه أن يتحمل وحدآما ." يقوم باألعمال الالزمة لجعل الحائط قادرا على حمل زيادة العبء الناشئ عن التعلية دون أن يفقد شيئا من متانته

.يمكن أن يتفق الشرآاء على تحديد نسبة نفقات آل شريك، آأن يعفي القائم بأعمال اإلدارة من دفع المصاريف

.97الزبير، إدارة المال الشائع، المرجع السابق، ص بخوش - 2

51

ه المصاريف حق التمتع بالمال مع منتجاته إلى أن ذرك للدين قاموا بتسديد هأو أن يت -

.يستردوا ما دفعوه من مصاريف

.يمكن المطالبة بالقسمة في حالة كون المصاريف لم تدفع بعد -

:أما إذا قام الشريك بأعمال التحسين على الشيء المشاع ، فهنا نميز بين حالتين

التحسينات بموافقة باقي الشركاء، فإنه يستطيع الرجوع على إذا قام الشريك بأعمال - 1

باقي الشركاء من أجل دفع مصاريف هذه التحسينات كل بقدر حصته في الشيء الشائع

.ويرجع عليهم بدعوى اإلثراء بال سبب

أما إذا لم يحصل على الموافقة فإنه ال يرجع على باقي الشركاء من أجل دفع - 2

.مصاريف التحسينات

52

:الـفـصـل الـثـانـي

.التصرف في المال المشاع وقسمته

إذا كانت الملكية الشائعة كثيرة التحقق في العمل لعدة أسباب مختلفة فإنها رغم ذلك

ليست بالنظام المفيد اقتصاديا، نتيجة إخضاع سلطات المالك المشتاعين لقيود معينة

رقل االستغالل االقتصادي للشيء الشائع على الوجه األحسن، متبادلة فيما بينهم، مما يع

فضال على كون الشيوع نظام استثنائي ليس بالدائم، بل سينتهي حتما مما قد يعاد معه

.النظر في مصير ما أجراه المشتاعون من تصرفات في فترة الشيوع

تصرف آخر، أو بطرق عديدة ومختلفة كالبيع ينقضي الملك المشاع باعتباره حالة مؤقتة

.كما ينقضي بالقسمة

ونقسم هذا الفصل إلى مبحث أول تحت عنوان صور التصرف في الملك المشاع وما

.تثيره من إشكاالت، ومبحث ثاني تحت عنوان قسمة الملك المشاع

.صور التصرف في الملك المشاع: المبحث األول

صته الرمزية على الشيء هو حق ملكية وارد بنسبة حا كان حق كل شريك مشتاع ذإ

الشائع كله في فترة الشيوع، وكان لذلك يستطيع في األصل التصرف في المال الشائع أو

في حصة مفرزة أو شائعة منه إال أن حقه في التصرف مقيد بحقوق باقي الشركاء لما لهم

.من سلطات مماثلة

لتصرف المادي التصرف في الشيء إما أن يكون فعال ماديا أو قانونيا، غير أن ا

.يثبت في الملكية الشائعة إال للشركاء مجتمعين كاستهالك الشيء الشائع أو إتالفه، ال

والتصرف القانوني هو محل بحثنا، ويكون بنقل ملكية الحق أو بترتيب حق عيني عليه

).المطلب األول ( للغير، واألصل أن يكون التصرف في الملك المشاع جماعي

).المطلب الثاني ( كاء المشاعين بالتصرف في الملك المشاعوقد ينفرد أحد الشر

53

.التصرف الجماعي في الملك المشاع: المطلب األولوهذا التصرف، قد يصدر من جميع الشركاء، كما يمكن أن يصدر من أغلبية معينة من

.الشركاء حددها المشرع

.التصرف الصادر من جميع الشركاء: الفرع األول

لتصرف في المال المشاع يكون من حق الشركاء كلهم، وهذا بكافة أنواع ااألصل أن

التصرفات ،سواء بنقل ملكيته كله أو حصة شائعة منه أو حصة مفرزة ،أو بتقرير حق

كما يمكن لهم أن يغيروا في عيني آخر عليه كله أو جزء مفرز منه أو على حصة شائعة،

حدهم بأن ينفرد بالتصرف بمفرده بحيث يلحق وال يحق ألالملك المشاع أو التعديل فيه،

.1أضرارا بباقي الشركاء

والسؤال المطروح هو ما مصير هذه التصرفات التي صدرت من جميع الشركاء؟

وهنا نفرق بين إذا كان التصرف ناقال للملكية أو أن التصرف يرمي إلى تقرير حق عيني

.لشركاءأصلي أو تبعي على الشيء الشائع الذي بقي في ملك ا

.التصرف الناقل للملكية: أوال

وهنا إذا كان التصرف ناقال لملكية الشيء الشائع كله، فإنه بذلك تنتهي حالة الشيوع بين

.ال تطرح أي إشكالية االشركاء المتصرفين، وهن

ن هذا الجزء يخرج من أما إذا كان التصرف ينقل ملكية جزء مفرز من الشيء الشائع، فإ

وهذا العقد يحتاج إلى الشهر فقط إن كان الجزء المتصرف فيه عقار، نطاق الشيوع،

وبشهره تنتقل الملكية إلى المتصرف إليه بدون حاجة إلى قسمة العقار، والمتصرف إليه ال

المال أما الجزء المتبقي من على الشيوع ألنه مالك على سبيل اإلفراز، ايصبح شريك

.القسمة مملوكا على الشيوع إلى أن تتمفيبقى

أما إذا كان التصرف يرمي إلى نقل ملكية حصة شائعة في الشيء الشائع، فإن المتصرف

.2إليه يدخل مع الشركاء كشريك معهم بقدر هذه الحصة التي تصرفوا بها إليه

.71دآار فايزة، الغبن في العقود المدنية، المرجع السابق ،ص -1 .120السابق، ص عنبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، المرج - 2

54

.التصرف المنشئ لحق عيني على الشيء الشائع: ثانيا

كاء مجتمعين على الملكوهنا يثور التساؤل عن مصير الحق العيني الذي رتبه الشر

المشاع ،كحق االنتفاع أو الرهن، وذلك بعد قسمة الشيء الشائع، خاصة إذا وقع الشيء

الذي قرر عليه الشركاء هذا الحق في نصيب أحد الشركاء؟

وحقيقة هذا التساؤل ترتبط بمجال تطبيق األثر الرجعي للقسمة ،خاصة ما نصت عليه

الرهن الصادر من جميع المالكين لعقار شائع ،أيا كانت ،ايبقى نافذ:" ق م 890/1المادة

".فيما بعد أو على بيعه لعدم إمكان قسمته النتيجة التي تترتب على قسمة العقار

ووفقا لهذا النص فإن الرهن الصادر من جميع الشركاء، يقع صحيحا ونافذا في حقهم

ه في يد المشتري للتنفيذ عليه ،وكذلك تبعتجميعا قبل القسمة ،وإذا باعوا العقار فللدائن أن ي

.1يبقى نافذا بعد القسمة ولو وقع هذا العقار المرهون في نصيب أحد الشركاء

وهذا يعتبر في رأي بعض الفقهاء استثناء عن القاعدة العامة في األثر الرجعي التي تؤدي

ق م التي 730إلى القول أن الرهن يظل صحيحا فقط في قدر حصته وفقا لحكم المادة

أن أصبح مالكا في الشيوع، وإن ذيعتبر المتقاسم مالكا للحصة التي آلت إليه من:"تنص

".لم يكن مالكا على اإلطالق لباقي الحصص األخرى

يقتضي أال يسري الرهن الرسمي على الشريك الذي يقع في نصيبه فاألثر الرجعي للقسمة

ألنه لم يرهن أكثر من حصته وألن العقار المرهون بعد القسمة ،إال في حدود حصته

رهن غيره من الشركاء الذين لم يقع العقار المرهون في أنصبتهم ، يكون غير نافذ في

حقه لوقوعه على ما ال يملكون نتيجة لألثر الكاشف للقسمة ،والمعروف أنه ال يجوز رهن

.ملك الغير

حكم هذه المادة إال في حدود ما بناءا على ذلك يقولون أنه ال يجوز تطبيق 2فهؤالء الفقهاء

الرهن الرسمي ، وعليه فال تطبق على الرهن الحيازي، غير أن فريقا نصت عليه أي

آخر من الفقهاء يذهب إلى أن حكم هذه المادة ليس إال تطبيقا لقاعدة عامة تقضي بأن

الحقوق التصرف الصادر من جميع الشركاء يظل نافذا مهما كانت نتيجة القسمة، أي بقاء

التي رتبها جميع الشركاء باتفاقهم ورضائهم مهما كان هذا التصرف سواء كان ناقال

للملكية أو مقرر لحق عيني، وأنه ال مجال لتطبيق قاعدة األثر الرجعي للقسمة فهذه

.111رجع السابق، صدغنوش عبد الرحمن، حق الملكية والقيود القانونية واإلتفاقية التي ترد عليه، الم - 1 صبري محمد السعدي، الواضح في شرح القانون المدني الجزائري، التأمينات العينية، دار هومة للطباعة والنشر - 2

.54، ص2009-2008والتوزيع الجزائر، الطبعة األولى، السنة

55

القاعدة ترمي إلى حماية الشريك الذي يقع في نصيبه بعد القسمة جزء مفرز من الشيء

تقرر من حقوق على الشيء الشائع من جانب أحد الشركاء أو بعضهم الشائع مما يكون قد

بدون اتفاق جميع الشركاء، بحيث يتلقى الشريك الجزء المفرز غير مثقل بتلك الحقوق ألن

وال يتأثر بما تسفر ،التصرف الصادر من جميع الشركاء يكون تصرفا صادرا ممن يملك

شريك لرضائهم بهذا التصرف ،مما يعني أن عنه القسمة من نتائج ألنه ال يمس بحق أي

ق م تسري كذلك على الرهن الحيازي، وبناءا على ذلك ووفقا لنص 890/1حكم المادة

ق م فإن الرهن الصادر من جميع الشركاء يعتبر صحيحا ونافذا مهما كانت 890/1المادة

علني لعدم إمكان نتيجة القسمة وينتقل إلى ثمن الشيء المشاع في حالة بيعه في المزاد ال

.1قسمته

إال أنه في حالة وقوع العقار المرهون في نصيب أحد الشركاء بعد القسمة فإن هذا

له الرجوع على باقي الشركاء وفقا ألحكام الضمان قالشريك يتحمل بالرهن كامال، ويح

.2في القسمة

.تصرف أغلبية من الشركاء في الملك المشاع:الفرع الثانيللشركاء الذين يملكون على األقل :" ق م720ية هنا ما نصت عليه المادة باألغلب ويقصد

ثالثة أرباع المال الشائع أن يقرروا التصرف فيه إذا استندوا في ذلك إلى أسباب قوية،

حقولمن خالف من هؤالء على أن يعلنوا بعقد غير قضائي قراراتهم إلى باقي الشركاء

وقت اإلعالن ،وللمحكمة عندما تكون قسمة الرجوع إلى المحكمة خالل شهرين من

. 3"الشائع ضارة بمصالح الشركاء،أن تقدر تبعا للظروف ما إذا كان التصرف واجباالمال

كما رأينا - فالمشرع لم يقتصر على تغليب رأي أغلبية من الشركاء في أعمال اإلدارة

أنه ومن أجل رغي وإنما أعطى كذلك لألغلبية حق التصرف في الشيء الشائع، -سابقا

.هذه الشروط تكون تحت رقابة القضاء لنفاذ تصرف األغلبية ال بد من شروط، وك

.توفر أغلبية موصوفة :أوال

رة ماجستير ،آلية الحقوق بن زليخة لحميم ،إنشاء الرهن الرسمي وانقضائه في القانون المدني الجزائري، مذآ - 1

.121، ص1997عكنون جامعة الجزائر، سنة .48، ص 2006سي يوسف زاهية ، عقد الرهن، دار األمل للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، سنة -2

:، فالترجمة الدقيقة هي Acte extra- judiciare ترجمة غير صحيحة لعبارة ) بعقد غير قضائي ( عبارة -3 .بعمل غير قضائي

56

ق م السالفة الذكر ،وهي الشركاء الذين 720وهذه األغلبية الخاصة نصت عليها المادة

هذا النصيب أي ثالثة يملكون على األقل ثالثة أرباع المال الشائع ،ويمكن أن يكون مالك

األرباع شريكا واحدا فقط ،فيقرر لصالحه حرية التصرف في المال الشائع، وسبب لجوء

المشرع إلى رأي األغلبية الموصوفة تمليه الظروف العملية ألنه في كثير من األحيان

يستحيل حصول اتفاق بين جميع الشركاء بشأن التصرف في المال الشائع الختالف آراء

كاء، وكذلك لعدم عرقلة التصرف في المال الشائع بشكل يفيد الشركاء نتيجة تعنت الشر

شريك واحد فقط ومعارضته لرأي األغلبية، وبالتالي يكون قرارهم نافذا في حقه إذا ما

.كانوا يملكون ثالثة أرباع المال الشائع

.وجود أسباب قوية تبرر التصرف: ثانيا

ثالثة أغلبية موصوفة، أي الشركاء الذين يملكونحصول بضرورة لم يكتف المشرع

أرباع المال الشائع من أجل تقرير التصرف، بل اشترط وجود أسباب قوية تدعو إلى ذلك

..".أسباب قويةإلى أن يقروا التصرف فيه إذا استندوا في ذلك...:"ق م 720المادة

حالته التي هو عليها متعذرا ومثال األسباب القوية، كأن يكون استغالل المال الشائع في

وتكون قسمته عينا ضارة بالشركاء أيضا وكان المناص من التصرف فيه إلى أجنبي، أو

أن تكون هناك فرصة مواتية لبيع المال الشائع بثمن مرتفع يخشى أن ال تتكرر هذه

الفرصة، وقرار هذه األغلبية والذي يقره القضاء يصبح ملزم لألقلية ونافذا في حقهم

.1وبذلك تنوب األغلبية نيابة قانونية عن األقلية

ويستوي هذا الرهن الصادر من طرف األغلبية مع الرهن الصادر من جميع الشركاء من

.2حيث األحكام

.إعالن األغلبية لقراراتها إلى األقلية: ثالثا

لى كفل المشرع علم األقلية بقرار األغلبية بالتصرف في الشيء الشائع وذلك بنصه ع

غيرعلى أن يعلنوا بعقد ...:"ق م 720ضرورة إعالن هذا القرار لألقلية بموجب المادة

....."قضائي قراراتهم إلى باقي الشركاء

.531 صأبو السعود رمضان، الوجيز في الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، - 1

.111دغنوش عبد الرحمن، حق الملكية والقيود القانونية واإلتفاقية التي ترد عليه، المرجع السابق، ص - 2

57

هذا من أجل أن تتخذ هذه األقلية قرار يتفق مع مصالحها اتجاه هذا التصرف الصادر و

يكون نافذا في حق األقلية من األغلبية، وإذا لم يتم هذا اإلعالن فإن قرار التصرف ال

وإذا تم اإلعالن كان من حق األقلية إما الموافقة على هذا القرار، أو التظلم ضد هذا

. 1القرار أمام القضاء وذلك خالل شهرين من يوم اإلعالن

واإلعالن بعمل غير قضائي أي بأي طريقة تحقق شرط اإلعالن كرسالة مضمنة

.يالوصول أو عن طريق محضر قضائ

92343،تحت رقم 28/10/1992:وفي هذا الشأن صدر قرار عن المحكمة العليا بتاريخ

أن الوكيل عن المتدخلين في - من مستجدات القضية الحالية - ولما ثبت :"مما جاء فيه

الخصام قام ببيع ثالثة أرباع العقار المشاع إلى المدعى عليهم دون إعالن هذا التصرف

قتضيه القانون، لذا فإن القرار المطعون فيه الذي أكد على صحة إلى باقي الشركاء كما ي

.2"البيع قد خرق القانون

.رقابة المحكمة على قرار األغلبية: رابعا

أو هيحق لباقي الشركاء التظلم إلى القضاء الذي يقدر لزوم التصرف أو عدم لزومه، فيقر

.وذلك خالل شهرين من يوم اإلعالن ،3ينقضه

هو ممنوح لحماية األقلية من قرارات األغلبية التي قد تتعسف في حقها فتقرر وهذا التظلم

هذه األغلبية ما تراه مناسب لها دون النظر في مصالح اآلخرين من الشركاء، الذين لديهم

.لكذكالحق في التصرف في الشيء الشائع

فقا لظاهر نص والمحكمة حين عرض النزاع عليها تنظر أوال في إمكانية القسمة، وهذا و

ق م بقولها عندما تكون القسمة ضارة بمصالح الشركاء، أن تقرر في شأن 720المادة

:قرار األغلبية

مة غير ضارة أجرت المحكمة القسمة، سواء قسمة عينية أو إجراء فإذا كانت القس -

.قسمة التصفية

صرف يستند إذا تبين أن القسمة ضارة بمصالح الشركاء، تنظر فيما إذا كان التأما -

.122السابق، ص عنبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، المرج- 1

.38، ص01، العدد1994مجلة القضائية، السنة ال - 1 .55صبري محمد السعدي، التأمينات العينية، المرجع السابق، ص - 3

58

.1إلى أسباب قوية أم ال وهذا الموقف يتوافق مع أحكام الشيوع

ونعتقد بأن هذا التفسير هو الصحيح ألنه في حالة المطالبة بالقسمة من طرف أحد

الشركاء فإن المحكمة يجب أن تحكم بها ما لم يكن هذا الشريك مقيد على البقاء في

. حاجة للنظر في تصرف األغلبيةالشيوع بمقتضى نص أو اتفاق، و حينها ال

حيث أن األصل من التصرف في الشيء الشائع يكون من طرف جميع الشركاء

واستثناءا يكون من طرف األغلبية، وعليه فعندما تعترض األقلية على قرار األغلبية في

التصرف بالملك المشاع ، يكون من األوفق أن تحسم المحكمة النزاع بين الشركاء

.هم من حالة الشيوع بقسمة المال الشائع وتخرج

وعندما تكون القسمة ضارة بمصالح الشركاء تنظر المحكمة عندئذ في أمر القرار

وتوازن بين قرار األغلبية ومطلب األقلية، وتناقش األسباب التي أدت إلى صدور قرار

ح القرار التصرف، وتحكم إما برفض القرار أو التصديق عليه، وإذا صادقت عليه يصب

.2نافذا أيا كانت نتيجة القسمة، شأنه في ذلك شأن القرار الصادر من جميع الشركاء

في حالة موافقة المحكمة على قرار المشرع لم يمنح أي ضمانات لألقلية المعارضة

.كما فعل في أعمال اإلدارة غير المعتادة األغلبية،

أن تحكم لكذها مع فل ألغلبيةوفي اعتقادنا فإن المحكمة عندما تقرر صحة قرار ا

بضمانات كافية لألقلية المعارضة تضمن لهم ما قد يستحقون من تعويضات جراء هذا

التصرف، فإذا كان المشرع قد منح كفالة لألقلية المعارضة في أعمال اإلدارة غير

المعتادة فكان أولى به أن يمنح كذلك كفالة لألقلية المعارضة في أعمال التصرف ألنها

. تعتبر خطر على المال الشائع

على المعنى الظاهر 832ق م ج ،المطابقة لنص المادة 720هناك من الفقهاء من يرى أنه يجب أن يفسر نص المادة - 1

قلية ، فإن طلبوا القسمة تنظر المحكمة إذا ما آانت هذه القسمة ضارة أو غير عبارته األخيرة ، أي النظر إلى طلب األمن ضارة وإن لم يطلبوا القسمة فإنها ال تنظر في القسمة من تلقاء نفسها ، وإنما تنظر في مدى وجود أسباب قوية دفعت

، ومنهم من 177، المرجع السابق ،صاألغلبية التخاذ هذا القرار من عدمه ، أنظر فرج الصدة ، الحقوق العينية األصلية يرى أن المحكمة تنظر أوال في أسباب اتخاذ القرار فإن رأت أنها غير جدية أبطلت قرار األغلبية ، وإن رأت أن األسباب

فعال قوية تنظر بعد ذلك في طلب األقلية في القسمة ، فإن آانت ضارة بمصالح الشرآاء ، حكمت إما بتأآيد القرار أو تلغيه السعود رمضان ،الوجيز في الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق ، ووإذا آانت القسمة غير ضارة حكمت بها ،أنظر أب

. 532ص .123نبيل إبراهيم سعد ، الحقوق العينية األصلية ،المرجع السابق ،ص - 2

59

.تصرف الشريك منفردا في الملك المشاع: المطلب الثاني

إن الشريك له حق ملكية على الشيء الشائع لذلك فلكل شريك الحق في التصرف في

لبية أو بالرغم من اشتراط األغ الشيء الشائع بشرط عدم اإلضرار بباقي الشركاء،

.اإلجماع في أعمال التصرف

إذاوللمتصرف إليه الحق في إبطال التصرف ... :" من ق م على 714/2ونصت المادة

". مفرزةكان يجهل أن المتصرف ال يملك العين المتصرف فيها

حيث أجاز المشرع للمتصرف إليه حق إبطال التصرف متى كان جاهال بالشيوع بحيث لو

الجوهرية لمحل التعاقد لكون علم به لما أبرم التصرف، ألنه وقع في غلط في الصفة

.المتصرف فيه مملوكا على الشيوع ال ملكية مفرزة

غير أنه يجوز للمتصرف إليه إجازة التصرف صراحة أو ضمنا، ويصبح إثر ذلك في

.حكم العالم بالشيوع وينقضي حقه في طلب اإلبطال تبعا لذلك

، وقد ينصب هذا )الفرع األول ( أن تصرف الشريك قد ينصب على حصة شائعة غير

).الفرع الثاني ( التصرف على مال مفرز

.تصرف الشريك في حصته الشائعة: الفرع األولفباإلضافة إلى صعوبة 1الشائعة هي النطاق المعنوي لحق المالك على الشيوع والحصة

التصرف فيها يوجد هناك إشكال آخر في حالة تضارب اآلراء بشأن التصرف في الحصة

:ونعالج ذلك في نقطتين ،مما يخلق عدة نزاعات بين الشركاء الشائعة،

.الشريك في حصته الشائعة من المال الشائعحكم تصرف :أوال

.في حصته الشائعة من المال الشائعالشريك آثار تصرف :ثانيا

.حكم تصرف الشريك في حصته الشائعة: أوال

لشيوع يملك حصته ملكا تاما، كل شريك في ا:" من ق م على ما يلي 714/1تنص المادة

وله أن يتصرف فيها وأن يستولي على ثمارها وأن يستعملها بحيث ال يلحق الضرر

. 128فرج الصدة عبد المنعم، الحقوق العينية األصلية ، المرجع السابق ، ص - 1

60

."الشركاءسائر بحقوق

وبناءا على ذلك فإنه من حق الشريك المشتاع أن يتصرف في حصته الشائعة كمبدأ عام

.بشرط عدم اإلضرار بباقي الشركاء

ل بملكية المال الشائع كله أو بملكية أي جزء منه، بل يكون والمالك على الشيوع ال يستق

له حق في كل ذرة من ذرات هذا المال، فهو يستطيع أن يستقل بملكية حصة شائعة في

،فله 1كل المال المملوك على الشيوع دون أن يستقل بملكية أي جزء مفرز من هذا المال

انونية، طالما لم يتجاوز النطاق أن يتصرف في هذه الحصة الشائعة بكل التصرفات الق

.2المعنوي لها

ولو كان قد سبق للشريك المشتاع اإلتفاق مع باقي الشركاء على البقاء في الشيوع لمدة

يقتصر هذا االتفاق على منع طلب القسمة فقط دون عينة لم تنقضي بعد هذه المدة، إذم

قيد باتفاق سلفه باعتباره خلفا المنع من التصرف، غاية ما في األمر أن المتصرف إليه يت

له، وتصرفه يكون صحيحا ما بينه وبين المتصرف إليه وفي مواجه باقي الشركاء، إذ ينفذ

.3في حقهم

غير أن الشريك ملزم بتوجيه إنذار إلى شركائه بأي طريقة إذا كان تصرفه بيعا بغرض

ن تاريخ توجيه اإلنذار تمكينهم فقط من ممارسة رخصتي الشفعة واالسترداد، إذ إبتداءا م

، أما إذا تصرف هذا الشريك في حصته 4يبدأ سريان الميعاد المحدد قانونا المتعلق بهما

.الشائعة إلى شريكه في الشيوع فهنا ال توجد أي إشكالية

صبري محمد السعدي، الواضح في شرح ق م ج، عقد البيع والمقايضة، دراسة مقارنة، دار الهدى للطباعة والنشر - 1

.122، ص 2008والتوزيع عين مليلة الجزائر ، سنة قرار بتاريخ : وقد درج قضاء المحكمة العليا على صحة تصرف الشريك في حصته الشائعة في عدة قرارات أهمها - 2

من المقرر قانونا أن آل شريك في الشيوع يملك حصته ملكا تاما وله :"مما جاء فيه 63765، تحت رقم 29/10/1990

.28، ص04، العدد 1992قرار منشور في المجلة القضائية، السنة " أن يتصرف فيها ن آل شريك في الشيوع له أن من المقرر قانونا أ:" مما جاء فيه 39496تحت رقم 08/4/1987وفي قرار آخر بتاريخ *

أن المطعون ضدها -الثابت في قضية الحال - يتصرف في حصته دون أن يلحق ضرر بحقوق سائر الشرآاء ، ولما آان لم يلحقها ضرر من البيع، فحصتها في الشيوع لم تمس ولم تجرى قسمة لتحديد ما إذا وقع الجزء المبيع في حصتها، فإن

، 1991المجلة القضائية ، السنة " البيع وطرد المشتري وتعويض المدعى عليها خرقوا القانون قضاة الموضوع بإبطالهم.09، ص 03العدد

. 100دغنوش عبد الرحمن، حق الملكية والقيود القانونية واالتفاقية التي ترد عليه، المرجع السابق ، ص -3 وبما أن القانون ال :"مما جاء فيه 57930، تحت رقم 07/2/1990وهذا ما أآدته المحكمة العليا في قرار لها بتاريخ - 4

يمنع أحد المالكين على الشيوع بيع حقه، وإنما يفرض عليه فقط إعالن الشرآاء معه الستعمال حقهم في الشفعة، آما .139، ص1995 مديرية الشؤون الدينية، السنة، "تطبيقات في المادة العقارية"وزارة العدل، " تنص عليه أحكام المواد

61

وفي حالة إذا ما تضمن الشيوع عدة أموال مستقل بعضها عن بعض كعدة مباني، فإن

تصرف في حصته الشائعة في أحد المباني مع استبقاء حقه الشريك المشتاع يستطيع أن ي

. 1في المباني األخرى

من ق م حدد مصير الرهن الرسمي بعد القسمة إذا ما اختص 890والمشرع في المادة

الشريك الراهن بعقار غير الذي رهن فيه حصته الشائعة في حالة تضمن الشيوع عدة

الحصة الشائعة من عقار معين من المال عقارات، مما يفهم أن المشرع يجيز رهن

.الشائع

غير أن هذا المبدأ في حرية التصرف في الحصة الشائعة له قيد، وهو ما نصت عليه

."ضرر بحقوق سائر الشركاء البحيث ال يلحق ...:"ق م714/1المادة

مما يعني أن تصرف الشريك في حصته الشائعة صحيحا نافذا في حق سائر الشركاء ليس

مطلقا، وإنما مقيد بعدم اإلضرار بحقوقهم، والقضاء اتجه إلى إلزام الشركاء بإثبات

الضرر الواقع بهم بكافة طرق اإلثبات العتباره واقعة مادية، ومتى فشلوا في ذلك نفذ

:التصرف في حقهم، ومن بين هذه القرارات

ها أقرت صحة عقد عن الغرفة العقارية، حيث أن 1998/ 30/9القرار الصادر بتاريخ -

، ولم تبطله لعدم تمكن باقي الشركاء منلحصته الشائعة) أ.د(م به الشريك البيع الذي قا

.2اء هذا البيعرإثبات الضرر الذي ادعوا أنه لحقهم ج

.3، عن الغرفة العقارية186043تحت رقم 24/3/1999قرار بتاريخ -

فات ناقلة للملكية، كما يمكن أن والتصرفات الواردة على الحصة الشائعة قد تكون تصر

.يرتب الشريك عليها حق عيني

.تصرف الشريك في حصته الشائعة بنقل ملكيتها -أ

تنتقل ملكية الحصة الشائعة من الشريك المتصرف إلى المتصرف إليه، الذي قد وهنا

.البيع، الهبة، الوقف: يكون أحد الشركاء أو يكون أجنبي، وسنتطرق ألهمها

.حصة الشائعةبيع ال_ 1

لم يورد المشرع مادة قانونية خاصة ببيع الحصة الشائعة، وشروط البيع وإجراءاته

ق م المذكورة أعاله 714الخاصة ال تتعارض مع طبيعة الشيوع، لذلك تسري عليه المادة

.763السنهوري عبد الرزاق، حق الملكية ، المرجع السابق، ص -1 .195، ص 2004الجزء الثاني ، سنة " اإلجتهاد القضائي للغرفة العقارية" قسم الوثائق للمحكمة العليا - 2 .190قسم الوثائق للمحكمة العليا ، المرجع نفسه، ص- 3

62

.فيكون البيع صحيحا

البيع والمالك على الشيوع يبيع حصته كما هي، أي على الشيوع دون أن يتوقف هذا

على موافقة باقي الشركاء ، فبيع المالك على الشيوع لحصته يسري في مواجهة شركائه

ويحل المشتري محل الشريك إلى أن تتم قسمة المال الشائع فيختص المتصرف إليه بجزء

وفي الفقه .1منه بقدر حصته الشائعة التي اشتراها، وعلى هذا استقر رأي غالبية الشراح

القسمة أم ال ، بشرط زوا بيع الحصة الشائعة سواء قبلت العين المشتركة اإلسالمي أجا

. 2الشركاء بباقيعدم اإلضرار

.هبة الحصة الشائعة_ 2

يالحظ أن قانون األسرة لم ينص على حكم هبة المال المشاع بصفة موضوعية صريحة

كان الموهوب أو:" 208وإنما ذكر المال المشاع بمناسبة ذكر حيازته التي تنص عليها م

. "تغني عن الحيازة اإلدارية مشاعا فإن التوثيق واإلجراءات

المال المشاع، وإال لما نص على لزوم الشكلية فيه وهدا يعني بصفة ضمنية جواز هبة

.4فيمكن للشريك أن يهب حصته الشائعة إلى أجنبي، وعليه 3وجعلها تغني عن الحيازة

.وقف الحصة الشائعة -3

أن يكون المال المحبوس مملوكا للواقف يجب " :أنه من ق أ على 216لمادة تنص ا

".ولو كان مشاعا ،من النزاع امعينا، خالي

من قانون 11/3، غير أن المادة 5وهو ما يفهم منه ضمنيا أن وقف المشاع وقف صحيح

ة ويصح وقف المال الشائع وفي هذه الحال": نصت على 6المتعلق باألوقاف 10-91رقم

."تتعين القسمة

حسنين محمد، عقد البيع في القانون المدني - 123مقايضة، المرجع السابق، صصبري محمد السعدي، عقد البيع وال - 1

لحسين بن الشيخ آت ملويا، - 199، ص2006الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر، الطبعة الخامسة، سنة والتوزيع الجزائر ، الطبعة المنتقى في عقد البيع ، دراسة فقهية قانونية وقضائية مقارنة ، دار هومة للطباعة والنشر

ج، الجزء الرابع ، عقد البيع ، ديوان .م.خليل أحمد حسن قدادة ، الوجيز في شرح ق -54، ص2006الثانية ، سنة .224، ص2001المطبوعات الجامعية الجزائر، سنة

.182الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص - 2 بأحكام الشريعة اإلسالمية والقانون ةأحمد، دراسة عن الهبة في قانون األسرة الجزائري، مقارنتقية محمد بن - 3

.153هـ، ص 1421المقارن ، مطابع الخالد لألوفست الرياض، السنة .35، ص2002علياني محمد، عقد الهبة في التشريع الجزائري، مذآرة ماجستير، آلية الحقوق جامعة البليدة، سنة - 4 .531، ص1987المطبوعات، السنةديوان واالقتصادية،عقد الهبة، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية ،محمد حسنين -

.162ص ،2008طبعة أولى ، سنة لحسن بن الشيخ آت ملويا ، قانون األسرة الجزائري ،دار الخلدونية للنشر والتوزيع الجزائر، - 5 السنة الثامنة ،21، المتعلق باألوقاف ، الجريدة الرسمية رقم 1991أفريل 27في ، مؤرخ91/10قانون رقم - - 6

.1991ماي 8 ، الصادرة بتاريخوالعشرون

63

لكنها اشترطت لذلك وجوب إجراء 1صراحة على إمكانية وقف المشاعهذه المادة أكدت

القسمة، مما يفهم منه عدم جواز وقف الحصة الشائعة فيما ال يقبل القسمة، كما أنه ال

02يجوز أن يكون الشيء الموقوف مخصصا للمسجد أو لمقبرة ، وهذا بموجب المادة

على غرار مواد هذا القانون ، يرجع إلى أحكام الشريعة :"األوقاف التي تنص من قانون

."اإلسالمية في غير المنصوص عليه

وبالرجوع إلى الفقه اإلسالمي فيرى أبو يوسف صحة وقف الحصة الشائعة من أحد

الشريكين ولزومه، وذهب محمد إلى ذلك فيما ال يحتمل القسمة، أما فيما يحتمل القسمة فال

،أما في 2يلزم وقف الحصة الشائعة فيه إال بتسليمها بعد القسمة وهذا في غير المسجد

وقف األرض لتكون مقبرة أو مسجد فال يجوز مع الشيوع باتفاق جمهور الفقهاء ، وهذا

.3النتفاء وانعدام االنتفاع بهما إال بالفرز

.تصرف الشريك في حصته الشائعة بترتيب حق عيني عليها_ ب

ذه التصرفات تعتبر صحيحة نافدة في مواجهة جميع الشركاء، دون الحاجة إلى وه

.4موافقتهم ودون الحاجة إلى انتظار نتيجة القسمة

.وهذه الحقوق إما أن تكون حقوق عينية أصلية، أو حقوق عينية تبعية

.ترتيب الشريك لحق عيني أصلي على الحصة الشائعة_ 1

.صلية باستثناء حق الملكية ، هو حق االنتفاع واالرتفاقوأهم هذه الحقوق العينية األ

:ترتيب حق ارتفاق على الحصة الشائعة*

الحق الذي يتقرر قانونا وشرعا، وتترتب :ق م وقد عرف بأنه 867نصت عليه المادة

بناءا عليه مصلحة أو منفعة لعقار معين، على عقار آخر يتحمل عبء المنفعة أو

.5االرتفاق

،2004حمدي باشا عمر، عقود التبرعات، الهبة، الوصية، الوقف، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر،سنة - 1

.78ص إمام محمد آمال الدين، الوصايا واألوقاف في - 184ريعة اإلسالمية، المرجع السابق، صالخفيف علي، الملكية في الش - 2

.212، ص1998الفقه اإلسالمي، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشر والتوزيع لبنان، سنة ،2000سنة الشافعي أحمد محمود، الوصية والوقف في الفقه اإلسالمي، الدار الجامعية للطباعة والنشر بيروت، - 3 رمول خالد، اإلطار القانوني والتنظيمي ألمالك الوقف في الجزائر، دراسة مقارنة بأحكام الشريعة اإلسالمية، - 165ص

.80، ص2006دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، الطبعة الثانية، سنة .132نبيل إبرهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق ، ص- 4 ،34بلحاج العربي، حقوق االرتفاق في الفقه اإلسالمي، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية والسياسية، الجزء - 5

فالح عبد الحميد ، االرتفاق آقيد على الملكية العقارية ، -68، ص1996آلية الحقوق بن عكنون جامعة الجزائر، سنة .18، ص2000عة البليدة، سنةمذآرة ماجستير، آلية الحقوق جام

64

ن التعريف السابق أن حق االرتفاق يتطلب مباشرة صاحبه ألعمال مادية تتطلب يتجلى م

عقارا مفرزا، مما يجعل طبيعة الشيوع مستعصية عليه، كما أنه يقع على عقار خادم كله

نلصالح العقار المخدوم ، وال تكفي الحصة المعنوية لترتيبه، لذا يكون من غير الممك

.1فاق على الحصة الشائعةوغير الجائز ترتيب حق االرت

:ترتيب حق انتفاع على الحصة الشائعة*

حق عيني بمقتضاه يكون للشخص أن يستعمل ملك غيره :" إن تعريف حق االنتفاع بأنه

يجعل ترتيبه على الحصة الشائعة أمرا ممكنا، فالشريك يجوز له أن يقرر حق " ويستغله

.2انتفاع على حصته الشائعة في المال المشاع

ويصبح المنتفع هو صاحب الحق في ثمار الشيء الشائع بقدر الحصة التي يرد عليها

حقه، وبالتالي يكون رأيه هو الذي يؤخذ بعين اإلعتبار دون األخذ برأي الشريك مالك

3فالرأي فيها يكون للشريك مالك الرقبةالرقبة، أما فيما يخص أعمال اإلدارة غير المعتادة

إال بحالته التي تسلمه بها وبحسب ما له أن يستعمل الشيء الشائع ألن المنتفع ال يجوز

.ق م 844ه الشيء المنتفع به وفقا لنص المادة أعد ل

وبعد القسمة ينتقل حق االنتفاع إلى ما اختص به الشريك مالك الرقبة على أساس الحلول

هي حق االنتفاع ينت:" ق م التي تنص على 853العيني الذي أخذ به المشرع في المادة

والحلول هنا ". ....بهالك الشيء، إال أنه ينتقل من الشيء الهالك إلى ما قد يقبل قيمته

.4ينسجم مع أحكام االنتفاع كما أنه ال يتعارض مع أحكام الشيوع

0.0.ترتيب الشريك لحق عيني تبعي على الحصة الشائعة -2

.التخصيص، وكذا حق االمتيازحق الرهن، و: التبعية العينية وسندرس هنا في الحقوق

:الرهن الرسمي للحصة الشائعة*

وإذا رهن أحد الشركاء حصته:" ق م التي تنص على أنه 890بناءا على نص المادة

وتبعا لذلك فإن رهن الحصة الشائعة رهنا رسميا هو تصرف " ...الشائعة في العقار

.صحيح ونافذ

ة عدم جواز رهن الحصة المشاعة مطلقا من الشريك أما في الفقه اإلسالمي فيرى الحنفي

.764السنهوري عبد الرزاق، حق الملكية ، المرجع السابق، ص -1 .189فرج الصدة عبد المنعم، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 2 .133نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 3 ال الشائع، دراسة مقارنة، مذآرة ماجستير ، آلية الحقوق جامعة بومرداس، السنةمخازني فايزة، تصرف الشريك في الم - 4

.31، ص 2006

65

ومن غيره، فيما يقبل القسمة وفيما ال يقبلها لعدم القدرة على التسليم والقبض، إذ أن

قبض الرهن عندهم شرط لتمامه وقبض المشاع غير تام، وال فرق بين الشيوع العادي

. 2يفسد الرهن، أما عن أبي يوسف فإن طروء الشيوع ال 1والشيوع الطارئ

أما الرهن الحيازي الذي يشترط فيه الحيازة فإنه من أجل رهن الحصة الشائعة فقد اشترط

أن تتم قسمة المال الشائع قسمة مهايأة مكانية مع اإلتفاق على تسليمها للدائن المرتهن حتى

.3يقع صحيحا الرهن الحيازي

ي تبعي على الملك المشاع بعد المرتبة لحق عين التصرفاتلكن يثور التساؤل عن مصير

القسمة ؟ والمشرع لم يتعرض لهذه اإلشكالية في كل التصرفات وإنما اكتفى بالتعرض

.للرهن الرسمي فقط

رهن أحد الشركاء حصته في العقار أو في جزءا وإذا:" ق م نصت على 890/2والمادة

انتقل ،التي رهنها القسمة أعيانا غير عندنصيبه ا العقار، ثم وقع في ذمفرزا من ه

له بقدر يعادل قيمة العقار الذي كان مرهونا في الرهن بمرتبته إلى األعيان المخصصة

ويقوم الدائن المرتهن بإجراء قيد جديد .األصل، ويبين هذا القدر بأمر على عريضة

ي خالل تسعين يوما من الوقت الذي يخطره فيه أيبين فيه القدر الذي انتقل إليه الرهن

.ذي شأن بتسجيل القسمة

وال يضر انتقال الرهن على هذا الوجه برهن صدر من جميع الشركاء وال بامتياز

".المتقاسمين

:الرهن ال يزال قائما، فإننا نكون أمام هذه الحاالت فبإجراء القسمة بين الشركاء وعقد

.اختصاص الراهن بجزء مفرز مساو للحصة التي رهنها :الحالة األولى

ا اختص الشريك الراهن بجزء مفرز يعادل في قيمته الحصة المرهونة، فإن الرهن إذ

.4ينحصر في هذا الجزء الذي آل إليه

وأساس انتقال الرهن الرسمي من حصة شائعة إلى حصة مفرزة هو مبدأ الحلول العيني

.5أي حلول الجزء المفرز محل الحصة الشائعة

، مطبعة"محمد عبد الوهاب بحيرى" و " حامد إبراهيم آرسون"المرغياني علي بن أبي بكر، بداية المبتدئ، تحقيق - 1 .231ـ ، ص ه 1355محمد علي صبيح القاهرة، الجزء األول، الطبعة األولى، السنة

.182الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص - 2 .33مخازني فايزة، المرجع نفسه، ص - 3 .56صبري محمد السعدي، التأمينات العينية، المرجع السابق، ص - 4 .110جع السابق، ص دغنوش عبد الرحمن، حق الملكية القيود القانونية واالتفاقية التي ترد عليه، المر - 5

66

.اهن بكل العقار الذي رهنت فيه الحصة الشائعةاختصاص الشريك الر: الحالة الثانية

فقد ينتج عن القسمة وقوع كل العقار الذي رهن الشريك المشتاع حصته فيه أو يقع

في نصيبه جزء أكبر من الحصة المرهونة، في هذه الحالة يبقى الرهن صحيحا في حدود

.1الحصة الشائعة المرهونة

هب رأي آخر إلى ذاختلف الفقهاء في شأنها، فقد والمشرع لم يتطرق لهاته الحالة بينما

امتداد الرهن إلى كل العقار الستحالة بقاء الرهن واقع على حصة شائعة في حين أن

.العقار المرهون قد تم فرزه عن طريق القسمة

ونرى بأن الرهن في هاته الحالة يبقى في حدود الحصة الشائعة ألنه ال يجوز إضافة

للرهنين أشد من التي تعاقدوا عليها، مع ضرورة إجراء قيد جديد التزامات للمتعاقد

ا كان العقار يحتوي على ذيوم من علم الدائن المرتهن، خاصة إ 90الرسمي في خالل

ا كانت مثقلة بالرهن ذدى البنايتين ال يعرف ما إحتنتقل إليه إ الذيبنايتين مستقلتين فالغير

.ألخرىأم أن الرهن سينتقل إلى البناية ا

.اختصاص الشريك الراهن بعقارات غير التي رهنها: الحالة الثالثة

كما قد ينتج عن القسمة وقوع في نصيب الشريك الراهن عقارات أخرى غير التي رهنها

ق م 890في حالة كون المال الشائع مجموعة من األموال، فإن المشرع أقر في المادة

إلى هذه العقارات التي وقعت في نصيب الشريك المذكورة أعاله انتقال الرهن بمرتبته

الراهن في حدود قدر يعادل قيمة الحصة التي كانت مرهونة في األصل ويعين هذا القدر

.بناءا على أمر على ذيل عريضة من طرف القاضي

يوما من 90ويقوم الدائن المرتهن بإجراء قيد جديد يبين فيه القدر الذي انتقل إليه خالل

، ولم توضح المادة كيف يتم 2لذي يخطره فيه أي ذي شأن بتسجيل القسمةالوقت ا

اإلخطار، لذلك يجوز أن يكون بأي وسيلة على أن يقع عبء إثباته على من يتمسك بهذا

.اإلخطار

فإذا اتبع الدائن المرتهن هذه اإلجراءات يبقى رهنه محتفظا بمرتبته األولى، أي من وقت

ال يمكن أن يزاحم حق الرهن الصادر من جميع الشركاء القيد األول، غير أن حقه

أفضل من مرتبة الرهن الصادر من جميع ا الدائنذهرهن ، ولو كانت مرتبة المشتاعين

.122لحميم زليخة، إنشاء الرهن الرسمي، المرجع السابق، ص - 1 .49سي يوسف زاهية، عقد الرهن الرسمي، المرجع السابق، ص - 2

67

الشركاء، كما أنه ال يضر بما للشركاء اآلخرين في الشيوع من امتياز ضمانا لحقوقهم

.م المذكورة أعالهق 890المترتبة على القسمة، وهذا وفقا لنص المادة

يوم المنصوص 90وأما إذا لم يتبع الدائن المرتهن هذه اإلجراءات وخاصة احترام مدة

.عليها، فإن الرهن يفقد مرتبته األولى، ويأخذ مرتبته من تاريخ القيد الجديد

.اختصاص الشريك الراهن بمنقول: الحالة الرابعة

وع منقول في نصيب الشريك الراهن، ومن المشرع لم يتطرق إلى هذه الحالة، أي حالة وق

الواضح أن الرهن الرسمي ال يقع على منقول، وبناءا على ذلك يفقد الدائن المرتهن رهنه

.1وال ينتقل الرهن إلى المنقول ويؤدي انقضاء الرهن إلى سقوط أجل الدين

الرسمي وكان يستحسن توفير للدائن ضمانا آخر في مثل هذه الحالة، كأن يتحول الرهن

.2إلى رهن حيازي على منقول حتى ال يفقد الدائن رهنه

.اختصاص الشريك الراهن بمبلغ من النقود: الحالة الخامسة

الشريك الراهن بمبلغ من النقود كمعدل للقسمة العينية مثال، أو بموجب قسمة إذا اختص

لرهن الرسمي يسقط ا التصفية إذا بيع العقار الشائع بالمزاد العلني، في هذه الحالة فإن

يستوفي حقه من هذا المبلغ الذي أن لدائن المرتهنوبالتالي يحل أجل الدين، ويجوز ل

.3اختص به الشريك الراهن

907ا اإلنتقال هو تطبيقا لمقتضى الرهن بذاته، بحيث تنص المادة ذونرى بأن أساس ه

ن العاديين من ثمن يستوفي الدائنون المرتهنون حقوقهم تجاه الدائني: " من ق م على

، في حين يرى جانب من الفقه "ا العقار ذالعقار المرهون أو من المال الذي حل محل ه

.أن أساس االنتقال هو الحلول العيني كما سبق ذكره

ي هاته الحالة أن يقدم عقار آخر يملكه يحل محل الحصة هن فغير أنه يجوز للشريك الرا

.الشائعة التي رهنها

.اختصاص الراهن بجزء أقل قيمة من الحصة الشائعة المرهونة: دسةالحالة السا

قد يختص الشريك الراهن بعقار تقل قيمته عن قيمة الحصة الشائعة المرهونة، والمشرع

كون من مفي حق الدائن المرتهن بالرغ ذلم يتناول هاته الحالة، ونرى بأن الرهن ينف

. 123لحميم زليخة، إنشاء الرهن الرسمي وانقضاؤه، المرجع السابق، ص - 1 ،2001زائري، مذآرة ماجستير، آلية الحقوق جامعة البليدة، سنةشايب باشا آريمة، عقد الرهن الرسمي في القانون الج - 2

.52ص .110دغنوش عبد الرحمن، حق الملكية والقيود القانونية واالتفاقية التي ترد عليه، المرجع السابق ص - 3

68

للمرتهن مطالبة الراهن بتقديم كفيل أو الضمان الممنوح له قد نقص، غير أنه يجوز

.ضامن آخر وإال سقط أجل الوفاء

:ترتيب حق تخصيص على الحصة الشائعة*

يجوز لكل دائن بيده حكم واجب التنفيذ صادر في :" من ق م على أنه 937/1تنص المادة

أصل الدعوى يلزم المدين بشيء معين، أن يحصل على حق تخصيص بعقارات مدينه

."ا ألصل الدين والمصاريفضمان

خر تكون قيمته كافية من ق م تجيز نقل حق التخصيص من عقار إلى آ 946 والمادة

فكل جزء من العقار المخصص ضامن للدين بأكمله، فإذا تمت قسمة العقار لضمان الدين،

. 1ينتقل حق التخصيص إلى كل قسم من الجزء العائد للمدين

2حق التخصيص أي شرط يتعارض مع حالة الشيوع ومنها يتضح أنه ال يشترط في

ق م تحيل إلى تطبيق أحكام الرهن الرسمي على حق 947باإلضافة إلى ذلك فإن المادة

، وألنه يجوز إبرام عقد الرهن الرسمي على الحصة ما لم تتعارض معه التخصيص

.كذلك إنشاء حق تخصيص على الحصة الشائعة الشائعة فإنه يجوز

:ق امتياز على الحصة الشائعةوقوع ح*

ال يختلف حكم الرهن الرسمي عن حكم االمتياز، وذلك بموجب اإلحالة التي تنص عليها

.ق م والتي تنص على تطبيق أحكام الرهن الرسمي على حقوق االمتياز 986المادة

خاصة وان حقوق اإلمتياز ال يشترط فيها القبض أو الحيازة وال الشهر مما يجعلها غير

.مستعصية على طبيعة الشيوع

ه المادة أشارت إلى الحقوق اإلمتياز العقارية ولم تتطرق للمنقول، ونرى بأنه ذغير أن ه

يسري على حق اإلمتياز الواقع على المنقول ما يسري على حقوق اإلمتياز الواقعة على

از على عكس في حالة الشيوع، ألنه ال فرق بين المنقول والعقار في حقوق اإلمتي عقارال

.الرهن الرسمي الذي ال يكون إال في العقار

.آثار تصرف الشريك في حصته الشائعة: ثانيا

واآلثار المترتبة على تصرف الشريك في حصته الشائعة تكون فيما بين المتعاقدين

،2001يدة، سنةبولعشب مراد، حق التخصيص في التقنين المدني الجزائري، مذآرة ماجستير ، آلية الحقوق جامعة البل - 1

.25ص .51مخازني فايزة، تصرف الشريك في المال الشائع، المرجع السابق، ص - 2

69

.وأخرى تنصرف إلى الشركاء اآلخرين

.بالنسبة للمتعاقدين -أ

.لمشتاع، والمتصرف إليهويقصد بهما المتصرف وهو الشريك ا

.اآلثار المترتبة بالنسبة للمتصرف -1

:الذي يقوم به الشريك المشتاع ومن بينها باختالف نوع التصرفاآلثار تختلف

:بالنسبة للتصرفات الناقلة للملكية*

إذا كان تصرف الشريك المشتاع ناقال لملكية الحصة الشائعة، فإنها تنتقل إلى المتصرف

ا لذلك فإن الشريك المتصرف يصبح من الغير بالنسبة للشركاء اآلخرين، وتنتفي إليه، وتبع

صفة الشريك منه، وال يستطيع ممارسة أي تصرف من التصرفات المخولة للشريك في

.الشيوع

تصرف فيها، أي إذا تصرف في نصف وخروجه من الشيوع يكون بقدر الحصة التي

الشيوع في حدود النصف اآلخر الغير متصرف علىصته الشائعة فقط فإنه يبقى شريك ح

.1فيه

:بالنسبة للتصرف المرتب لحق انتفاع*

، فإنه يصبح مالك إذا قام الشريك في الشيوع بترتيب حق انتفاع على حصته الشائعة

الرقبة فقط وال يستطيع االنتفاع بملكه، غير أنه يستطيع المشاركة في أعمال اإلدارة غير

.بشرط عدم اإلضرار بالمنتفع 2التصرف وحق طلب القسمة المعتادة، وله حق

:التصرف المرتب لحق عيني تبعي*

إن التصرف المرتب لحق عيني تبعي على الحصة الشائعة ال يكون له أي أثر على

المتصرف، فيبقى يمارس سلطاته على الشيء الشائع بصفة عادية، غير أنه إذا حل أجل

الشيوع دينه، جاز التنفيذ على الحصة الشائعة وبالتالي يفقد الدين ولم يسدد الشريك في

.3المتصرف حقوقه كشريك

.اآلثار المترتبة بالنسبة للمتصرف إليه -2

يترتب على تصرف الشريك في حصته الشائعة إلى المتصرف إليه آثار قانونية بالنسبة

.54- 53مخازني فايزة، تصرف الشريك في المال الشائع، المرجع السابق، ص - 1 .765السنهوري عبد الرزاق، حق الملكية، المرجع السابق، ص - 2 .535العينية األصلية، المرجع السابق، ص أبو السعود رمضان، الوجيز في الحقوق - 3

70

الحلول يختلف حسب لهذا األخير أهمها هو حلول المتصرف إليه محل المتصرف، وهذا

:نوع التصرف

:التصرف الناقل للملكية*

إذا تصرف الشريك في الشيوع بحصته الشائعة للغير مراعيا اإلجراءات القانونية

، فيصبح المتصرف إليه بمجرد انتقال الحصة الشائعة 1المطلوبة فإن هذا الغير يحل محله

كامل الحقوق التي كانت لسلفه كما إليه شريكا في الشيوع كسائر باقي الشركاء، وتكون له

:لك نرىذ، وعلى 2عليه التزامات سلفه كذلك

ما لم يكن الشريك بحيث يستطيع المطالبة بها ليه هو المعني بالقسمةيكون المتصرف إ -

.األصلي مقيد على البقاء في الشيوع

.يثبت له حق التصرف في الحصة الشائعة التي انتقلت إليه -

إلدارة بنوعيها وكذلك له حق االنتفاع و له أن يمارس رخصة الشفعة يثبت له حق ا -

.وحق االسترداد

:وعليه في مقابل دلك

.احترام النظام الذي يوضع من طرف األغلبية المتضمن تنظيم المال الشائع -

القيام بأعمال الحفظ والصيانة والمشاركة في مصاريف المال الشائع في حدود الحصة -

.ي آلت إليهالشائعة الت

:التصرف المرتب لحق انتفاع*

إذا تصرف الشريك على الشيوع للغير بترتيب حق انتفاع على حصته الشائعة، فإنه يكون

.3للمتصرف إليه جميع الحقوق التي يخولها هذا الحق بما يتالءم مع طبيعة الشيوع

االشتراك في فيكون له حق استعمال المال الشائع واستثماره والحصول على ثماره و

أعمال اإلدارة المعتادة، ولكن ال يمكنه االشتراك في أعمال اإلدارة غير المعتادة ألنها تبقى

.4من حق مالك الرقبة فقط

ونرى بأن للمتصرف إليه حق التصويت على قسمة المهايأة، غير أن هاته القسمة ال

ريك مالك الرقبة الذي سنة، ألن ذلك يعتبر تعدي على حقوق الش 15تصبح نهائية بمرور

.100دغنوش عبد الرحمن، حق الملكية والقيود القانونية واالتفاقية التي ترد عليه، المرجع السابق، ص - 1 .190فرج الصدة عبد المنعم، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 2 .765لسابق، ص السنهوري عبد الرزاق، حق الملكية، المرجع ا - 3 .132نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 4

71

.يستطيع لوحده حق تقرير القسمة النهائية

:التصرف المرتب لحق عيني تبعي*

الدائن المرتهن في هذه الحالة ال يحل محل الشريك المتصرف، فال تنتقل إليه الملكية وال

تثبت له أي صفة في التصرف في الشيء الشائع، الدائن المرتهن في هذه الحالة ينتظر

حلول أجل الدين من أجل التنفيذ على الحصة الشائعة في حالة عدم دفع الدين من قبل فقط

، وما يقال على الرهن الرسمي يقال أيضا على الحقوق العينية التبعية 1الشريك الراهن

.األخرى، فتطبق أحكام الرهن الرسمي عليها

.آثار تصرف الشريك في حصته الشائعة بالنسبة للشركاء -ب

رف الشريك على الشيوع في حصته الشائعة وفقا لما ينص عليه القانون، فإن إذا تص

تصرفه يقع صحيحا ونافذا في حق باقي الشركاء وهم ملزمون باحترام هذا التصرف،

.2والتعامل مع المتصرف إليه كشريك معهم

إن المشرع راعى الضرر المحتمل بالشركاء نتيجة تدخل أجنبي بينهم، لذلك خول لهم

:لحق في الحلول محله، وهذا الحلول يتم بطريقتينا

.الطريقة األولى تتم عن طريق حق االسترداد، والطريقة الثانية تتم عن طريق الشفعة

.حق الشركاء في استرداد الحصة الشائعة -1

للشريك في المنقول الشائع أو في المجموع من :"ق م على ما يلي 721تنص المادة

أن يسترد قبل القسمة الحصة الشائعة التي باعها شريك غيره ،العقارالمال المنقول أو

ألجنبي عن طريق التراضي، وذلك خالل شهر من تاريخ علمه بالبيع أو من تاريخ

إعالمه، ويتم االسترداد بواسطة تصريح يبلغ إلى كل من البائع والمشتري، ويحل

، أنفقهكل ما نهو عوضه ع إذا ،في جميع حقوقه والتزاماته المشتريالمسترد محل

".وإذا تعدد المستردون فلكل منهم أن يسترد بنسبة حصته

فبموجب هذه المادة يحق للشركاء استرداد الحصة الشائعة في المنقول أو في المجموع من

المال المنقول أو العقار، إذا باعها أحدهم إلى أجنبي عنهم و الحلول محل المتصرف

.3إليه

الموجهة لنظام االسترداد حيث وصفه بعض الشراح لالنتقاداتونتيجة سيوالمشرع الفرن

.535أبو السعود رمضان، الوجيز في الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 1 .189فرج الصدة عبد المنعم، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 2 .54يا، المنتقى في عقد البيع، المرجع السابق، ص لحسن بن الشيخ آث ملو - 3

72

صارخ على الملكية اعتداءبأنه عبارة عن تعسف ، وأنه يمس باألمن القانوني وأنه

لك قام المشرع ذوصفوه بأنه يمثل مخالفة واضحة لمبدأ حرية التعاقد، ل وكذاكالفردية،

من التقنين 841الذي كان ينص عليه في المادة الوراثي نظام االسترداد بحذفالفرنسي

.المدني الفرنسي واستبدله بنظام الشفعة

. ى على حق االسترداد بجانب الشفعةفي حين أن المشرع الجزائري أبق

I- شروط حق االسترداد:

.أن نكون بصدد حصة شائعة: الشرط األول

ألن نص المادة فيجب أن تكون الحصة المتصرف فيها شائعة، وليست مفرزة وهذا

".....أن يسترد قبل القسمة الحصة الشائعة.....:"صريح في اشتراط ذلك

.أن تكون الحصة الشائعة في منقول شائع أو مجموع من المال: الشرط الثاني

:أي أن االسترداد يكون في حالتين

ثالفي حالة تصرف الشريك المشتاع في حصته الشائعة من منقول معين، كشاحنة م -

.والمشرع هنا راعى أن الشفعة ال تجوز إال في العقار

والحالة الثانية إذا ما تصرف الشريك في مجموع من المال الشائع الذي يتكون من -

، أي من منقوالت وعقارات، ذلك أن حق االسترداد ال يتقرر في حالة بيع 1عناصر متعددة

ال يستطيع باقي الشركاء الحلول حصة شائعة في عقار فقط معين بذاته ففي هذه الحالة

.2وهذا ما ذهب إليه الشراح ال بطريق الشفعةإمحل المشتري

: غير أن المحكمة العليا قد أقرت حق االسترداد في العقار، وهذا في قرار لها بتاريخ

من المقرر قانونا أن لكل شريك في :" مما جاء فيه 179321تحت رقم 25/3/1998

وع من المال المنقول أو العقار، أن يسترد قبل القسمة الحصة المنقول أو في المجم

.الشائعة

ولما ثبت في قضية الحال أن قضاة الموضوع قضوا برفض دعوى االسترداد على العقار

الشائع، إذا بيع إلى أجنبي، بدعوى أنه كان من المفروض على المدعين في الطعن أن

من التقنين المدني 721د خرقوا نص المادة يتبعوا إجراءات الشفعة، فإنهم يكونون ق

.3"التي تقر بحق الورثة في االسترداد

.123صبري محمد السعدي، عقد البيع والمقايضة، المرجع السابق، ص - 1 .195فرج الصدة عبد المنعم، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 2 .86-83، ص 01د ، العد1999 - 1998قسم الوثائق، المحكمة العليا، المجلة القضائية، السنة - 3

73

ن حق االسترداد ق م توحي بصحة ما جاء في هذا القرار، أي أ 721وصياغة المادة

يعني أنه يجيز االسترداد في العقار، " ...المنقول أو العقار... : "يكون في العقارات

ئع، وكذا المجموع من المال المنقول، غير أن ما ذهبت إليه باإلضافة إلى المنقول الشا

المحكمة العليا قد انتقد من عدة جهات، ذلك أن حق االسترداد ال يكون في العقار، ومن

:بين هذه االنتقادات

قصد المشرع يتجه إلى تطبيق االسترداد في المنقول المعين أو المجموع من المال، ولم -

االسترداد في العقار المعين بذاته، وإال ما الحكمة من تقرير حق يتجه قصده إلى تطبيق

.الشفعة

إن األخذ بهذا الرأي الذي يجيز االسترداد في العقار المعين بالذات يجعل نطاق حق -

الشفعة يتداخل مع نطاق حق االسترداد، وهذا ما يؤدي إلى احتمال التضارب بين

حق االسترداد على العقار المعين لك ال يمكن تطبيقو على ذ، 1النصوص القانونية قائما

.بل تطبق عليه أحكام الشفعة

.يكون التصرف بيعاأن : الشرط الثالث

ق م نصت على تصرف واحد فقط يتقرر فيه حق االسترداد و هو البيع إذ 721المادة

يعال يقوم أي تصرف آخر مقام الب و عليه" …التي باعها شريك غيره ألجنبي" نصت

بعقد آخر عكما أن حق االسترداد يكون في حالة كون البيع صوريا، أي إخفاء عقد البي

.كالهبة و هذا بقصد منع الشركاء من استرداد الحصة الشائعة

:يخول صاحبه حق االسترداد ما يلي الذييشترط في البيع

.أن يكون عقد البيع تاما، مرتب لكل آثاره وليس في مرحلة التفاوض -

حق االسترداد ال يكون في البيع عن طريق المزاد بالتراضي، ف كون قد تمأن ي -

في المزاد و الحيلولة دون رسو البيع على ولالعلني ألن كل شريك يمكنه الدخ

ألجنبي، ألنه بذلك تتوافر العلة من كما يجب أن يكون هذا البيع قد تمأجنبي،

.2شركاء المشتاعين ال و هي الحيلولة دون دخول أجنبي بين االسترداد

أن يكون المسترد أحد الشركاء على الشيوع المالكين لحق الرقبة، فإن تعدد -

.المطالبون باالسترداد فإنهم يستردون كل حسب حصته في المال الشائع

.65مخازني فايزة، تصرف الشريك في المال الشائع، المرجع السابق، ص - 1 .129نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 2

74

ونرى بأن حق االسترداد ال يتجزأ، فال يجوز استرداد جزء فقط من الحصة المبيعة، ألن

.الذي قد يبقى له جزء تافه فقط من الشيء المبيع ا يعتبر إضرارا بالمشتريذه

II .إجراءات االسترداد:

:من ق م و هي 721وهذه اإلجراءات نصت عليها المادة

يوم 30إعالن المسترد الرغبة في االسترداد إلى البائع و المشتري، و ذلك خالل -

لم يشترط و المشرع 1من تاريخ إعالنه بوقوع البيع أو من تاريخ علمه بالبيع

.الرسمية في اإلعالن، لذلك يصح اإلعالن بأي طريقة

إظهار المسترد استعداده لدفع الثمن و ملحقاته للبائع أو للمشتري و ال يشترط أن -

.يودع الثمن في خزانة المحكمة

في حالة عدم االتفاق بين األطراف من أجل القيام باالسترداد فإنه في هذه الحالة -

قضاء، و هذا بناء على شكوى من طرف الشريك الراغب في يستوجب اللجوء لل

.االسترداد

III .آثار االسترداد:

.آثار االسترداد في ما بين البائع و المشتري -

كأن لم يكن و بالتالي زوال العالقة بين البائع و المشتري بأثر رجعي، و يصبح عقد البيع

.2ع هذاكل الحقوق و االلتزامات الناشئة عن عقد البيتزول

.آثار االسترداد في ما بين المسترد و البائع -

اتجاه البائع بكل ما يترتب عن العقد من حقوق و التزامات ألنه هو الذي يقع على المسترد

:لكذوعلى ق م 721للمادة اطبق 3يحل محل المشتري

للبائع فيقع على المسترد دفع الثمن -

.إلى المسترد يقع على البائع التزام بنقل الملكيةو -

إلى غيرها من االلتزامات التي يقتضيها العقد، و الملكية تنتقل إلى المسترد من وقت

أما في الحصة البيع ال من وقت االسترداد أي بأثر رجعي، هذا إذا كان المبيع منقوال،

د سبق له مال يشتمل على عقار و منقول فإنه إذا لم يكن المشتري قالشائعة من مجموع

.68لحسن بن الشيخ آت ملوية، المنتقى في عقد البيع، المرجع السابق، ص - 1.72لمال الشائع، المرجع السابق، ص مخازني فايزة، تصرف الشريك في ا - 2 .187الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص - 3

75

أن يجري التسجيل حتى تنتقل له الملكية، أما إذا كان قد سجل جيل، فعلى المسترد التس

.1العقد فعلى المسترد أن يؤشر على هامش التسجيل بهذا االسترداد

.آثار االسترداد فيما بين المسترد و المشتري -

بوقوع االسترداد يحل المسترد محل المشتري بأثر رجعي، و يعتبر المسترد خلفا خاصا

: ذلك ىللبائع و عل

ق م 721يلتزم المسترد بتعويض المشتري كل ما أنفقه وفقا لنص المادة

إن كان قد دفع ثمن المبيع، و إن كان المشتري لم يدفع الثمن بعد فإن

المسترد يدفع الثمن للبائع، كما أن المشتري ملزم برد الثمار التي حصل

.عليها منذ البيع إلى تمام االسترداد

.سقوط كل الحقوق التي رتبها المشتري على الشيء المبيع

.2يرجع المسترد على البائع بالضمان و ليس على المشتري

.حق الشركاء في ممارسة رخصة الشفعة -2

تعتبر الشفعة الطريق الثاني المخول للشركاء المشتاعين من أجل منع األجنبي من

لكسب الحقوق، و المشرع نظمها في كشريك في الشيوع، و هي وسيلةالدخول معهم

. ق م 807- 794: المواد

، وجاءت في الفصل الثاني من الكتاب 3و اعتبر المشرع الشفعة من أسباب كسب الملكية

الثالث المتعلق بطرق اكتساب الملكية ، وعليه فمجال دراستها الطبيعي هو طرق اكتساب

ها لذلك سندرسها في بحثنا هذا الملكية، أضف إلى ذلك كثرة اإلشكاالت التي تثير

.مقتصرين على شروط ثبوت الشفعة في الشيوع فقط دون الحاالت األخرى

رخصة تجيز الحلول محل المشتري في بيع : " ق م الشفعة بقولها 794و قد عرفت المادة

فهي إذن رخصة تجيز لشخص يسمى الشفيع الحلول محل المشتري في عقد بيع "العقار

، و تكتسب الملكية مبررها واقعة قانونية هي الشيوعالت معينة في القانون، العقار في حا

وشهرها في السجل 4في الشفعة بإعالن الرغبة في األخذ بالشفعة من قبل الشفيع

.539الوجيز في الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص رمضان، أبو السعود - 1 .199، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص عبد المنعمفرج الصدة - 2 ، 6، العدد1999لعروم مصطفى، الشفعة في القانون المدني الجزائري، مجلة الموثق الغرفة الوطنية للموثقين، السنة - 3

.37ص الكويت، لعربي للطباعة و النشر و التوزيع، الملكية و نظرية العقد في الشريعة اإلسالمية، دار الفكر امحمدأبو زهرة - 4

.166، ص 1977السنة

76

.1العقاري

بة إذاق م، و هي لمالك الرق 795المادة و تثبت الشفعة وفقا للحاالت التي نصت عليها

لصاحب حق االنتفاع إذا بيعت بة، و حق االنتفاع المناسب للرقبعض من بيع الكل أو ال

3ع إلى أجنبيمشاو للشريك في الشيوع إذا بيع جزء من العقار ال 2بة كلها أو بعضها الرق

و هذه الحاالت جاءت على سبيل الحصر ال على سبيل المثال، و هذا ما أكدته المحكمة

، و الشفعة ال تثبت إال في 4 1794حت رقم ت 11/1997/ 11العليا في قرار لها بتاريخ

."في بيع العقار"...:ق م التي تنص 5 794بيع العقارات وفقا لنص المادة

:شروط الشفعة في حالة الشريك على الشيوع*

:و يتم األخذ بالشفعة في حالة تصرف الشريك في حصته الشائعة وفق الشروط التالية

I- وجود ملكية شائعة.

حالة الشيوع مستمرة غير منقضية، فإذا تمت القسمة يصبح المالك يجب أن تكون

.6المشتاعون جيرانا وينقضي الشيوع تبعا لذلك

II- أن يكون الشفيع شريك وقت صدور التصرف.

ويشترط في الشفيع أن يكون شريك في الشيوع، أي مالك لحصة شائعة مع الشريك

تصرف، فلو أن الشفيع اكتسب الملكية في العقار الشائع ذاته وقت صدور الالمتصرف

، 2006جمال، شهر التصرفات القانونية في التشريع الجزائري، دار الخلدونية للنشر و التوزيع الجزائر، طبعة شنافةبو - 1

.266، ص 2006سنة آسية، رمول خالد، اإلطار القانوني و التنظيمي لتسجيل العقارات في التشريع الجزائري، دار هومة للطباعة و دوة - 2

.100،ص 2008النشر و التوزيع الجزائر، سنة من القانون المدني أن 795من المقرر قانونا بالمادة :" مما جاء فيه 22/11/2000مؤرخ في 202380قرار رقم - 3

، "حق الشفعة يثبت للشريك في الشيوع إذا بيع جزء من العقار ألجنبي دون اإلشارة إلى آون هذا الشريك وارثا أم الباشا عمر، القضاء العقاري، دار هومة للطباعة و النشر و التوزيع الجزائر، قرار غير منشور، مأخوذ من آتاب حمدي

.180، ص 2003السنة من المقرر أيضا "جاء فيه 150100تحت رقم 19/11/1997قرار آخر ينص على حاالت ثبوت الشفعة صدر بتاريخ *

:أنه يثبت حق الشفعة .نتفاع المناسب للرقابةلمالك الرقابة إذا بيع الكل أو البعض من حق اال -1 .للشريك في الشيوع إذا بيع جزء من العقار المشاع ألجنبي -2 .55، ص 2، العدد 1997المجلة القضائية، السنة "لصاحب حق االنتفاع إذا بيعت الرقابة آلها أو بعضها -3الذين الهم الحق في ممارسة من القانون المدني تذآر على سبيل الحصر األشخاص 795إن المادة : "مما جاء فيه - 4

.93، ص 54، العدد 1999، الديوان الوطني لألشغال التربوية، نشرة القضاة، السنة ..."الشفعة و هم ثالثة أصنافمن ق م 794إن المادة ":مما جاء فيه 155181تحت رقم 18/11/1997و هذا ما جاء في قرار المحكمة العليا بتاريخ - 5

نشرة ، ) "القاعدة التجارية( عة ال يكون إال في العقارات و ال يمكن ممارسته في المحالت التجاريةتنص على أن حق الشف .78، ص 54العدد ،1999القضاة، السنة

6- نون المدني الجزائري، مذآرة ماجستير، آلية الحقوق بن عكنون جامعة الجزائر، سنةالطوف عبد الوهاب، الشفعة في الق

.123ص ،1983

77

بعد صدور البيع فال تثبت له الشفعة، ويجب كذلك أن تستمر الملكية إلى يوم الحكم

.1بالشفعة وال يهم إن زالت بعد الحكم بالشفعة

III- بيع أحد الشركاء لحصته الشائعة.

ي نقل ملكية ق م من أجل األخذ بالشفعة أن يكون هذا التصرف الذ 795اشترطت المادة

، فإن انتقلت ملكية العقار الشائع إلى أجنبي بطريق آخر2الحصة الشائعة إلى األجنبي بيعا

.غير البيع كالميراث أو االلتصاق أو التقادم فال تثبت الشفعة

وقد ذهبت المحكمة العليا إلى أنه ال يجوز األخذ بالشفعة في الوعد بالبيع، وهذا في قرار

حيث أن قضاة الموضوع :" مما جاء فيه 130337تحت رقم 10/1/1995لها بتاريخ

استجابوا لطلب المدعي بإبطال عقد الوعد بالبيع و القضاء له بإثبات حق الشفعة في

.3"العقار المتنازع عليه، في حين أن حق الشفعة ال يكون إال في حالة بيع العقار

ق م التي ال يجوز األخذ 798لمادة و يجب أن ال يكون البيع من البيوع التي استثنتها ا

:بالشفعة فيها، و هذه البيوع هي

.إذا كان البيع بالمزاد العلني وفقا إلجراءات رسمها القانون -

ل و الفروع أو بين الزوجين أو بين األقارب لغاية الدرجة إذا وقع البيع بين األصو -

.الرابعة، و بين األصهار لغاية الدرجة الثانية

.ل عبادة أو ليلحق بمحل عبادةار قد بيع ليكون محإذا كان العق -

ق م استلزمت أن يكون المال المبيع جزءا من مال شائع، أي بيع حصة 795و المادة

.4شائعة في العقار

VІ – أن يكون البيع تم ألجنبي عن الشركاء .

عقار للشريك في الشيوع إذا بيع جزء من ال "ق م على األخذ بالشفعة 795تنص المادة

.5فيجب أن يكون البيع قد تم ألجبي عن الشركاء "المشاع إلى أجنبي

و يتفق هذا الحكم مع سبب و حكمة تقرير الشفعة للشريك ، و هو رفع الضرر الذي قد

دي أحمد، الشفعة بين الشريعة اإلسالمية والقانون المدني الجزائري، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، خال - 1

.56، ص 2006الطبعة األولى، سنة إبراهيم حسيني، اآتساب الملكية بالشفعة في القانون الجزائري، مذآرة ماجستير، آلية الحقوق جامعة البليدة، - 2

.68 ، ص2003سنة .196، ص 01، العدد 1995المجلة القضائية، السنة - 3 .129، الشفعة في القانون المدني الجزائري، المرجع السابق، ص عبد الوهابلطوف - 4 عبد الفتاح محمود إدريس، أحكام الشفعة في الفقه اإلسالمي، النسر الذهبي للطباعة بيروت، الطبعة األولى، السنة - 5

.22، ص 2000

78

وسيلة القانونية لرفع هذا في الشيوع ، لذلك تكون الشفعة هي ال أجنبي يترتب على دخول

.1خذ الحصة المبيعة منهوأ الضرر باستبعاد المشتري األجنبي

حصة تفاع الحق في طلب الشفعة إذا بيعتحق االنفي و تجدر اإلشارة إلى أن للشريك

ق م جاءت مطلقة بحيث 795ن عبارة الشريك على الشيوع في المادة أل 2هذا الحق من

.3تصدق على الملكية كما تصدق على االنتفاع بالعقار

السترداد و ال يوجد داعي بين رخصتي الشفعة و اع كان موفقا عندما جمع و المشر

اع تمقتضاه الشريك المشإضافة شرط يلتزم بنه كان من األفضل إللغاء أحدهما، غير أ

بنيته في التصرف في مسبقا الراغب في التصرف في حصته أن يعلم باقي الشركاء

منحهم لك ب، و ذإبرام التصرف لصالحهمهذا حتى يمنح لهم فرصة حصته الشائعة، و

.جل إبداء رغبتهمأجل معين من أ

. تصرف الشريك في مال مفرز: الفرع الثاني

أو كل المال الشائع بالرغم ،تصرف الشريك على مال مفرز من الملك الشائع ينصبقد

. وهذا ما يطرح عدة إشكاالتحصة معنوية رمزية في الملك المشاع إالمن كونه ال يملك

.يك في جزء مفرز من المال الشائعتصرف الشر :أوال

إذا كان التصرف منصبا على الجزء المفرز من و:"ق م على أنه 714/2تنص المادة

تصرف انتقل حق المتصرف مالقسمة في نصيب ال عندالشائع و لم يقع هذا الجزء مالال

و للمتصرف .لذي آل إلى المتصرف بطرق القسمةجزء اى التصرف إلليه من وقت الإ

الحق في إبطال التصرف إذا كان يجهل أن المتصرف ال يملك العين المتصرف فيها هإلي

."مفرزة

كمه قبل القسمة، و هنا تصرف بعد القسمة دون تحديد حو المشرع تطرق إلى حكم ال

حكم تصرف الشريك في جزء مفرز من مال الشائع في العالقة بين طرفي نتطرق إلى

.65خالدي أحمد، الشفعة، المرجع السابق، ص - 1ص 2001بن ناصر وهيبة، حق االنتفاع في التشريع الجزائري، مذآرة ماجستير، آلية الحقوق جامعة البليدة، سنة - 2

471. .62ي، اآتساب الملكية بالشفعة في القانون الجزائري، المرجع السابق، ص حسين إبراهيم - 3

79

.الشركاء ذا التصرف بالنسبة لحقوق باقيإلى أثر ه و بعد ذلك التصرف

.حكم تصرف الشريك في جزء مفرز في العالقة بين طرفيه -أ

ره متصرف و األجنبي المتصرف إليهاع باعتباتو نقصد بالطرفين هنا الشريك المش

ن نفرقز في العالقة بين طرفيه ينبغي أعلى حكم تصرف الشريك في جزء مفر وللوقوف

.ل القسمة و مرحلة ما بعد القسمةبين مرحلة ما قب

: مرحلة ما قبل القسمة -1

إلى حكم تصرف الشريك في جزء مفرز بعد القسمة بدون أن يقوم بتحديد المشرع طرقت

كورة أعاله، غير أن الرأي الراجحق م المذ 714/2حكمه قبل القسمة وهذا في المادة

ي تطبيق القواعد العامة المتعلقة يعتبر أن سكوت المشرع عن تحديد حكم التصرف يستدع

تبعا هبالشيوع، وبمقتضاها يعد الشريك المتصرف قد تصرف فيما يملك، فيكون تصرف

لذلك صحيحا نافذا في العالقة بينه وبين المتصرف إليه، غير أن هذا التصرف يكون قابال

.1، إذا كان المتصرف إليه غير عالم بحالة الشيوعغلطلإلبطال على أساس ال

ة حصة شائعة في كل المال الشائع، ولكن له ملكي2فالشريك في تصرفه يعتبر مالكا

، وال للغلط لمتصرف إليه حق إبطال التصرف، لذلك أقر المشرع ل3ملكية مفرزة وليست

.يجبر على انتظار القسمة ونتيجتها

يصبح صحيحا، وال يكون قر الشركاء تصرف الشريك في جزء مفرز فإنه وإذا أ

حق طلب اإلبطال، ويكون صحيحا كذلك إذا آلت ملكية الجزء المفرز إلى صرف إليهللمت

.4المتصرف إليه بأي سبب كان قبل القسمة

غير أن هذا التصرف ال يكون نافذا في حق باقي الشركاء، وهذا لما لهم من نفس الحقوق

ن طرفيه على الجزء المتصرف فيه، أي أن هذا التصرف يكون نافذا وصحيحا فيما بي

.93صرف الشريك في المال الشائع، المرجع السابق، ص تمخازني فايزة، - 1منشور في قسم المستندات والنشر 39496تحت رقم 8/4/1987وهذا ما أخذت به المحكمة العليا في قرار لها بتاريخ - 2

. 11-9، ص1991، السنة 03العدد للمحكمة العليا، المجلة القضائية، يعتبر أن هذا التصرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع فهناك رأي هناك آراء أخرى مختلفة في حكم تصرف - 3

نصيب المتصرف بعد القسمة آان في صحيح معلق على نتيجة القسمة، فإذا وقع الجزء المتصرف فيههو تصرف ح آالتصرف في حصة التصرف نافذا، وإذا وقع جزء آخر بطل التصرف، وهناك رأي ثان يعتبر أن هذا التصرف صحي

ذلك على أساس أن المتصرف إليه ال يمكن أن تكون له حقوق أآثر من سلفه الذي وشائعة تعادل قدر الجزء المتصرف فيه، شائعة، آما أن هناك رأي ثالث يعتبر أنه تصرف صادر من مالك فيما يتعلق بحصة المتصرف الشائعة، إال ملكية لم تكن له

الشائعة فقط ، فيما يكون قابال لإلبطال في اقي الشرآاء فيكون صحيحا بقدر حصتهبحصص ب مالك فيما يتعلقغير ومنفرج الصدة : حصص شرآائه وهناك رأي رابع يعتبر أن الشريك قد تصرف فيما يملك وما ال يملك، أنظر في هذه اآلراء

.181-180ية، المرجع السابق، ص صلالحقوق العينية األ ،عبد المنعم .100ص حق الملكية والقيود القانونية واالتفاقية التي ترد عليه، المرجع السابق، الرحمن دغنوش، عبد - 4

80

:وغير نافذا في حق باقي الشركاء، وينتج عن ذلك

I – فرز المتصرف فيهمترتيب التصرف آثاره بين طرفيه على الجزء ال.

فيجب أن يرتب آثاره كاملة بين طرفيه فقط، وليس في مواجهة الشركاء اآلخرين، كما أن

.زء المفرزصحة التصرف تجعله يرتب كل آثاره على ما تم التصرف فيه، وهو الج

وبالتالي هذا التصرف ولكن هذه اآلثار تقتصر على االلتزامات الشخصية بين المتعاقدين

وذلك الختالف سلطات ال ينتج آثار عينية، أي أن الملكية ال تنتقل فيما بين المتعاقدين،

المالك المشتاع عن سلطات المالك ملكية مفرزة، حيث أن معظم هذه السلطات، وبوجه

يتمكن من ممارستها، وإنما لصفة مطلقة بطة التصرف، لم تقرر بعد للشريك خاص سل

.1عليه التقيد بعدم المساس بسلطات غيره من الشركاء

II – عدم حلول المتصرف إليه شريكا على الشيوع:

إن تصرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع ينقل حقه على سبيل اإلفراز إلى

ب على ذلك عدم اعتباره شريكا مع باقي الشركاء ألن لديه حصةإليه، مما يترت المتصرف

حصة شائعة كباقي الشركاء، كما أن هذا التصرف ال يعتبر نافذا في حق تمفرزة وليس

.باقي الشركاء، وتبعا لذلك ال تكون له سلطات المالك على الشيوع

األخرى فهي بطبيعتها أما التصرفات فقط ا األثر على التصرفات الناقلة للملكيةذيسري ه

أن يصبح شريك على لك ال يمكن ذال تجعل المتصرف إليه يملك الشيء المتصرف فيه ول

:يلي لك نستنتج ماذالشيوع ولو كانت الحصة المتصرف فيها شائعة، وتبعا ل

فال يعتد ليس للمتصرف إليه المشاركة في إدارة المال الشائع أو التصرف فيه، -

صفة الشريك على الشيوع، ونرى دن حق المتصرف ألنه لم يفقبصوته، ويبقى دلك م

بأنه يمكن للمتصرف إليه الحصول على وكالة من المتصرف وبالتالي يمكن له

.والتصرف المشاركة في أعمال اإلدارة

: من ق م 714/2عدم إمكان المتصرف إليه المطالبة بالقسمة حيث نصت المادة -

. فهي تعتبر المتصرف وحده هو المتقاسم "...القسمةآل للمتصرف ب الذي.... "

، وهي نتيجة طبيعية لعدم الشفعةاالسترداد ورخصة ال يمكن له المطالبة بحق -

.اعتبار المتصرف إليه شريك في الشيوع

.138الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق،ص نبيل إبراهيم سعد، - 1

81

: مرحلة ما بعد القسمة -2

:بإجراء قسمة المال الشائع تنتج حالتين

.فيه في نصيب المتصرف جزء المتصرفوقوع ال :األولىالحالة

ع الجزء المتصرف فيه في نصيب الشريك، استقر التصرف إذا أجريت القسمة، ووق

ولو كان غير عالم وقت التصرف ،إبطال التصرف صحيحا للمتصرف إليه، وامتنع عليه

ق م 85أن الشريك المتصرف غير مالك للجزء المتصرف فيه مفرزا، وهذا بنص المادة

من وقع في غلط أن يتمسك به على وجه يتعارض مع ما يقضي به ليس ل" :التي تنص

لم يعد ا للشيء المتصرف فيه ملكية مفرزةإذ بعد أن أصبح المتصرف مالك "حسن النية

.1هناك ما يبرر التمسك باإلبطال

.وقوع الجزء المتصرف فيه في غير نصيب المتصرف :الحالة الثانية

ستمر صحيحا و نافذارة سابقا، فالعقد يوق م المذك 714/2و نصت على هذه الحالة المادة

ىبعد القسمة وينتقل حق المتصرف إليه من وقت التصرف إلى الجزء الذي آل إل

بفكرة الحلول العيني، و ذلك في حدود القدر الذي االمتصرف بطريقة القسمة، أخذالشريك

لب اإلبطال إال إذا كان إليه في هذه الحالة أن يط تصرفو ليس للم، 2حصل التصرف فيه

.3يجهل أن الشريك المتصرف ال يملك العين المتصرف فيها مفرزة

ونالحظ أن المشرع لم يتطرق لحالة اختصاص المتصرف بنوع من المال الشائع يختلف

من عدة منقوالت ا كان المال الشائع يتكونذلك إذتصرف فيه، ومثال الذيعن النوع

لكنه اختص بمنقول أو أنه اختص بعقار بعيد عقار مفرز وعقارات، وتصرف الشريك في

عن العقار المتصرف فيه، فهل يبقى التصرف صحيحا على ما اختص به المتصرف بعد

القسمة؟

:ة بين حالتينأنه يجب التفرقونعتقد

من ق م المتعلقة بالرهن 890ا كان التصرف مرتب لحق عيني تبعي نطبق المادة ذإ -

بيناه سابقا فيما يخص التصرف في الحصة الشائعة، ألن ما الذيجه الرسمي وعلى الو

.واالئتمانيهم المتصرف إليه في هاته الحالة هو الضمان

،1997ة، سنة ، حق الملكية في ذاته، مكتبة دار الثقافة للنشر و التوزيع عمان، الطبعة الثانيمحمد وحيد الدينسوار - 1 .129 ص .182، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص عبد المنعمفرج الصدة - 2 .224 - 223خليل أحمد حسن قدادة، عقد البيع، المرجع السابق، ص - 3

82

ا كان التصرف ناقل للملكية أو مرتب لحق عيني أصلي فإن الشيء المتصرف فيه ذإ -

من 890و 714المادتين لك ال نستطيع تطبيقذمحل اعتبار لدى المتصرف إليه، ل

.لك يجوز للمتصرف إليه طلب فسخ العقدذالقانون المدني، ل

.آثار تصرف الشريك في جزء مفرز بالنسبة للشركاء) ب

إن تصرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع ال ينفذ في حق باقي الشركاء، ألن

:هذا التصرف يعتبر تعدي على حقوقهم، و ينتج على ذلك

:االستحقاقحق الشركاء في رفع دعوى -

جل االعتراف بحقوقهم الشائعة في العين المبيعة، و ليس من أجل الحصول أو هذا من

.1على جزء مادي من العين المبيعة

:تصرفال طالبعدم تمتع الشركاء بحق طلب إ -

ال بطه الحق في طلب إألنهم ليسوا طرف في العقد، و المتصرف إليه هو من لدي

.لحق في رفع دعوى عدم نفاذ التصرف في حقهما ، غير أن للشركاء2التصرف

:الحق في االسترداد أو في طلب الشفعةليس للشركاء -

يكونان في حالة بيع حصة شائعة، و في هذه الحالة الشريك االسترداد والشفعة ألن

طرف و التدليس من غشيتصرف في حصة مفرزة، غير أن للشركاء الحق في إثبات ال

و من أجل عدم السماح بأخذ الحصة بالشفعة أ ، الذين قد يغشانيهالمتصرف إلوالشريك

.كالعقد الصوري 3مفرزةالشريك فيتصرفان في حصة الحصة الشائعة استرداد

:حق الشركاء في إقرار التصرف -

أو باألغلبية التي تملك ثالثة، أرباع المال الشائع وفقا للمادة باإلجماع اإلقرارو يكون هذا

ا ذلك فهم يملكون الحق في إقرار هذالتصرف جاء لمصلحتهم ل ذألن عدم نفا، ق م 720

.التصرف

:عدم تمتع الشركاء بحق طرد المتصرف إليه من الجزء المتصرف فيه -

و ذلك لعدم تضرر حقوقهم الشائعة من حيازته، األجنبي المتصرف إليه و هذا إذا تمكن

.السابق ذكره 496 39، تحت رقم 04/1987/ 08قرار المحكمة العليا بتاريخ وفقا ل

.140ص الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، نبيل إبراهيم سعد، - 1 .201السابق، ص قد البيع، المرجع، عن محمدنيحس - 2 .124مخازني فايزة، تصرف الشريك في المال الشائع، المرجع السابق، ص - 3

83

.تصرف الشريك في كل المال الشائع: ثانيا

تصرف الشريك في حالة لم يتعرض المشرع إلى هذه الحالة، لذلك تطبق القواعد العامة

لذلك فإنه يكون قد تصرف في جزء مفرز منه يزيد عن حصته، أوفي كل المال الشائع

يوازي حصص الذيقدر في الوفيما ال يملك حصته، فيما يملك في القدر الذي يوازي

هذا أنغير 1الشركاء اآلخرين، و يكون صحيحا نافذا بين طرفيه في كل المال الشائع

: إليهلمصلحة المتصرف لإلبطالالتصرف يكون قابال

ألنهالغلط، أساسكان جاهال بحالة الشيوع، على إذافي كل المال الشائع، ماإ -

.المبيع يءفي الش جوهريةي غلط في صفة واقعا ف يعتبر

التصرف أساسدل حصص باقي الشركاء، و هذا على افيما يع اإلبطاليطلب أو -

.2غير عالم بها أوكان عالما بحالة الشيوع سواءفي ملك الغير،

و إذا تمت القسمة و لم يتمكن المتصرف من الحصول على ملكية المال الشائع كلها

فرز فقط، فإن تصرف الشريك يستقر على هذا الجزء نهائيا على أساس واختص بجزء م

.الحلول العيني، و تبقى قابليته لإلبطال قائمة

أما بالنسبة لحكم هذا التصرف بالنسبة لباقي الشركاء فان المشرع وضع قاعدة عامة

ا مفادها أن كل تصرف يقوم به أي شريك منفردا على المال الشائع، و يترتب على هذ

التصرف مساس بحقوق شركائه يكون غير نافذ في حقهم، و على هذا فتصرف الشريك

في كل المال الشائع يلحق حتما ضررا بباقي الشركاء، ألنه لم يتقيد بمقدار حصته الشائعة

.3التي يملكها، و بالتالي يكون هذا التصرف غير نافذ في حقهم

الشائع، أي اعتباره صحيح فيما بين و بناءا على هذا التكييف للتصرف في كل المال

غير نافذ في حق الشركاء فيما يعادل حصصهم، فان ذلك ينتج أثار فيما بين وطرفيه

.المتعاقدين، و آثار أخرى بالنسبة للشركاء

.آثار تصرف الشريك في كل المال الشائع بين طرفيه -أ

:ينتج هذا التصرف آثار بالنسبة لطرفيه أهمها

.إليه في إجازة التصرف حق المتصرف -

ق م، وإذا سكت عن طلب 100و تكون اإلجازة سواء صراحة أو ضمنا وفقا للمادة

. 183الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص - 1 .99ص ، المرجع السابق،عبد الرحمن دغنوش - 2.178ابق ، ص ، الحقوق العينية األصلية، المرجع السعبد المنعمفرج الصدة - 3

84

. ق م 101سنوات فإن الحق في إبطال العقد يسقط وفقا لمقتضيات المادة 5اإلبطال لمدة

.حق المتصرف إليه في طلب إبطال التصرف -

، و على أساس بيع الشريك المتصرفحصة وهذا كما سبق ذكره على أساس الغلط في

.1ملك الغير فيما يعادل حقوق باقي الشركاء

حق المتصرف إليه في طلب إنقاص الثمن إلى ما يعادل الحصة التي آلت إلى -

المتصرف بعد القسمة إذا اختص المتصرف بعد القسمة بجزء فقط أقل من الجزء الذي

خير في إجازة العقد فإن للمتصرف إليه تعاقد عليه مع المتصرف إليه، و رغب هذا األ

.2الحق في طلب إنقاص الثمن إلى ما يعادل هذا الجزء فقط

.حلول المتصرف إليه محل المتصرف -

و هذا الحلول يكون بقدر الحصة التي يملكها الشريك على الشيوع، فإذا كان التصرف

اإلدارة، و له حق طلب ناقال للملكية فيكون للمتصرف إليه الحق في المساهمة في أعمال

.3القسمة إلى غيرها من السلطات الممنوحة للمالك على الشيوع

.حق المتصرف إليه في الرجوع على الشريك البائع بضمان االستحقاق -

إذا أجاز المتصرف إليه البيع الرامي إلى نقل ملكية كل المال الشائع، فإنه يفقد حقه في

جوع على البائع بدعوى ضمان االستحقاق بقدر حصص طلب اإلبطال، و لكن يبقى له الر

.باقي الشركاء

.عدم تمتع المتصرف بالحقوق السابقة -

فال يمكنه أن يطلب فسخ العقد أو طلب إبطاله و يلتزم بتنفيذ التزامه، أو التعويض

من ق م 99ا إعماال لمقتضيات المادة ذليه في حالة عدم إمكانية التنفيذ، وهللمتصرف إ

ا جعل القانون ألحد المتعاقدين حقا في إبطال العقد، فليس للمتعاقد اآلخر أن ذها أنه إذومفا

.اإلبطال اذيتمسك به

.ثار تصرف الشريك في كل المال الشائع في مواجه الشركاءآ -ب

:ينتج عن تصرف الشريك منفردا في كل المال الشائع عدة آثار بالنسبة لباقي الشركاء

.بة المتصرف إليه بتنفيذ التزاماتهحق الشركاء في مطال -

.126صبري محمد السعدي، عقد البيع و المقايضة، المرجع السابق، ص - 1 .544 المرجع السابق، ص الوجيز في الحقوق العينية األصلية ،أبو السعود رمضان - 2 .134 ، المرجع السابق، صالشائعتصرف الشريك في المال ،مخازني فايزة - .3

85

إن القول بحلول المتصرف إليه محل المتصرف في الملك المشاع بقدر حصته الشائعة

يجعل المتصرف إليه يتمتع بكل سلطات المالك على الشيوع، كما تلقى على عاتقه

ة أو االلتزامات الناتجة عن الشيوع، كدفع مصاريف المال الشائع و تحمل األعباء المالي

. 1أي التزام آخر، و يجوز للشركاء إجبار المتصرف إليه على تحمل هذه االلتزامات

.ليس للشركاء الحق في طلب إبطال التصرف -

و هذا ألنهم ليسوا طرف في العقد، و إنما المتصرف إليه هو من لديه الحق في طلب

و إال كانوا اإلبطال للغلط كما ال يجوز لهم التعرض للمشتري في حصته الشائعة،

.2معترضين له فيما يملك

.للشركاء الحق في رفع دعوى االستحقاق -

و هذا من أجل تأكيد حقوقهم في المال المتصرف فيه، و استردادها من المتصرف إليه

ألنهم ال يزالون مالكين لها، و هذا ال يكون إال فيما يتعلق بقدر حصصهم الشائعة ال

.3بحصة المتصرف

.في رفع دعوى عدم نفاذ التصرف حق الشركاء -

.4و يكون ذلك فيما زاد عن حصة الشريك المتصرف دون انتظار نتيجة القسمة

.للشركاء الحق في رفع دعوى منع التعرض -

و يكون ذلك في حالة حيازة المتصرف إليه لكل المال الشائع، لكونه متعرضا لباقي

شائع كذلك، و ال يجوز حرمانهم من الشركاء لما لهم من نفس الحقوق على الشيء ال

.االنتفاع به

.إقرار التصرف من طرف الشركاء -

و يكون ذلك بإجماعهم أو بإجماع األغلبية المالكة لثالثة أرباع المال الشائع وفقا لنص

. 5ق م، و اإلقرار قد يكون بالسكوت720المادة

.مدى تمتع الشركاء بحق األخذ برخصة الشفعة -

ق م فإن الشفعة تكون في حالة بيع حصة شائعة، مما يبدو من 794المادة وفقا لنص

الوهلة األولى عدم جواز األخذ بها، ألن الشريك في هذه الحالة تصرف في مال مفرز

.137ابق،ص ، المرجع السمخازني فايزة - 1 .126 صبري محمد السعدي، عقد البيع و المقايضة، المرجع السابق، ص - 2 .146 الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق،ص ،بيل إبراهيم سعدن - 3 .99حق الملكية والقيود القانونية واالتفاقية التي ترد عليه، المرجع السابق،ص ،غنوش عبد الرحمند - 4 .128المرجع السابق، ص حيد الدين، حق الملكية في ذاته،سوار محمد و - 5

86

وهو كل المال الشائع ، لكن بالنظر إلى أن تصرف الشريك في كل المال الشائع ينتج

فإن الحكمة من توفير الشفعة متوافرة لذلك آثاره بقدر حصته في مواجهة الشركاء،

. 1أجازها البعض من الفقهاء

.قسمة الملك المشاع: المبحث الثاني

المعقول، حيث الحاجة داعية إليها، ليتمكن كل واحد من تتعتبر القسمة من مقتضيا

الشركاء من التصرف على حسب اختياره و ليتخلص من سوء المشاركة و من تعدد

إذ مما ال شك فيه أن استقالل الفرد باستغالل ملكه أمر ال شك في رجحانه على األيدي،

.االستغالل الجماعي للشيء الشائع

و الشيوع كثيرا ما يكون مصدر للمتاعب بين الشركاء مما يوقع االختالف بينهم، خاصة

ا ون من أعضاء أسرة واحدة، فكانت القسمة بينهم دفعونو أن الشركاء في الغالب يك

2للنزاع

، و بمقتضى هذه القسمة 3و القسمة هي عقد يهدف إلى وضع حد للملكية على الشيوع

.شريك بجزء يتناسب مع حصته في المال الشائع ليختص ك

و األصل هو أن لكل شريك الحق في طلب القسمة حتى يتخلص من الشيوع، و هذا ما

الشائع، لب بقسمة المال ايط لكل شريك أن" :ق م التي تنص على 722تنص عليه المادة

".ما لم يكن مجبرا على البقاء في الشيوع بمقتضى نص أو اتفاق

لذلك فحق الشريك في طلب القسمة ال يمكن النزول عنه، كما أنه ال يسقط بالتقادم، كما أنه

حق ال يتأثر بتنظيم العقار، أو بوجود حق عيني على الملك الشائع، غير أن لحق الشريك

ق م المذكورة أعاله و يوجد 722القسمة قيود ترد عليه و هذا ما أكدته المادة في طلب

:قيدين

أن يجوزقيد اتفاقي و مثاله كأن يتفق الشركاء على البقاء في الشيوع، و هذا االتفاق ال -

.139تصرف الشريك في المال الشائع، المرجع السابق، ص مخازني فايزة، - 1،1997الجامعية اإلسكندرية، سنة حسين، قسمة األمالك المشترآة في الفقه اإلسالمي، دار المطبوعات أحمد راجف - 2

.16ص 3 القليعة مرآي و الجبائي الجزائري التونسيي في التسجيل و الطابع، معهد االقتصاد الجلمععمر، الدليل الليمي ق -

.90ص ،1990الجزائر، سنة

87

يكون لمدة تزيد عن خمس سنوات فال يجوز في هذه الحالة طلب القسمة و هذا ما نصت

.ق م 2/ 722عليه المادة

ليس " :ق م التي تنص على 737و مثاله ما نصت عليه المادة 1و هناك قيد قانوني -

يجب الغرض الذي أعد له هذا، أنهللشركاء في مال شائع أن يطلبوا قسمته إذا تبين من

". أن يبقى دائما على الشيوعي المطلب الثاني وف كيفية إجراء القسمة، إلى األول مطلبفي ال نتطرقوفي هذا المبحث

.إلى آثار القسمة

.كيفية إجراء القسمة: المطلب األول

األصل أن تتم القسمة عن طريق االتفاق بين جميع الشركاء، وبهذا االتفاق ينقضي الشيوع

.ويختص كل شريك بحصة مفرزة، وتكون القسمة عندئذ قسمة اتفاقية

بد هنا من اللجوء إلى القضاء ليتولى وإذا تعذر االتفاق بين الشركاء على القسمة، فال

.2القسمة عندئذ قسمة قضائية إجراء القسمة، وتكون

.القسمة االتفاقية: الفرع األول

القسمة االتفاقية تختلف عن قسمة المهايأة في كون األولى هي قسمة ملك مزيلة لحالة

.تنهي حالة الشيوع الشيوع بصفة نهائية، أما قسمة المهايأة فهي قسمة منفعة ومؤقتة ال

قسمة مهايأة أو يتضمنونرى بأنه في حالة إثارة نزاع حول تفسير عقد القسمة هل هو

قسمة ملك، فعلى القاضي أن ينظر إلى عبارات العقد، فإن نص العقد على أن لكل شريك

لك يعني بأن الشركاء ذاختص به، فإن الذيالحق في استعمال واستغالل الجزء المفرز

من المقرر قانونا أن لكل شريك في عقاره أن يطالب بقسمة المال الشائع" و في هذا الشأن قضت المحكمة العليا بأنه - 1 المجلة ،05/11/1984مؤرخ في 33797قرار رقم " ع بمقتضى نص أو اتفاقما لم يكن مجبرا على البقاء في الشيو

.71ص ،03، العدد 1989، السنة القضائية

2- Brigitte Hess- Fallon Anne- Marie Simon, droit civil, 8 éditions, librairie Dalloz paris, 2005, p 160.

88

عند قسمة حينهافنكون التصرفلك حق ذا أضافوا إلى ذعلى قسمة مهايأة، أما إ اتفقوا

.اتفاقية نهائية لتوافر عناصر الملكية

غير أن اإلشكالية تطرح عندما تكون عبارات العقد غير كافية لتحديد إرادة األطراف، في

قاموا بأعمال التصرف فإذاالعقد، بتنفيذهاته الحالة ينظر القاضي إلى كيفية قيام األطراف

ا رأى بأن ذوأعمال اإلدارة غير المعتادة فسر العقد على أنه قسمة اتفاقية نهائية، في حين إ

.تغالل واالستعمال فسر العقد على أساس أنه قسمة مهايأةأعمالهم اقتصرت على االس

وهنا سنتطرق أوال إلى شروط وإجراءات القسمة االتفاقية، وثانيا إلى نقض القسمة

.االتفاقية للغبن

.شروط وإجراءات القسمة االتفاقية: أوال

سمواتيستطيع الشركاء إذا انعقد إجماعهم، أن يق:" ق م على ما يلي 723تنص المادة

فإذا كان بينهم من هو ناقص األهلية وجبت مراعاة .الشائع بالطريقة التي يرونها المال

".اإلجراءات التي يفرضها القانون

: م القسمة االتفاقية يجب ما يليولكي تت

حضور الشركاء وتمتع كل منهم باألهلية -إجماع الشركاء على قسمة معينة، ب -أ

. مراعاة الرسمية في قسمة العقار -الكاملة، جـ

.اع الشركاء على القسمة االتفاقيةإجم -أ

قد إجماعهم، الشركاء إذا انع عيستطي:" ق م التي جاء فيها 723يستخلص من نص المادة

القسمة االتفاقية، ومعنى ذلك أنه أن اإلجماع شرط لصحة ..."أن يقتسموا المال الشائع

إذا عارض شريك واحد فقط القسمة المقترحة، فإن هذه القسمة االتفاقية ال تقوم صحيحة

.1وبالتالي يلجا إلى القسمة القضائية

إجماع الشركاء كما يجب توافرفالقسمة الرضائية أو االتفاقية هي عقد يجب إلبرامه

.139، المرجع السابق، ص، حق الملكية في ذاتهمحمد وحيد الدين سوار -1

89

الرضا واألهلية وخلو اإلرادة من العيوب، وأن يكون المحل مستوفيا لشروطه، وأن

.1سبب مشروع للتعاقد، وإال كنت القسمة قابلة لإلبطال وفقا للقواعد العامة يوجد

ن و في حالة موافقة بعض الشركاء عليها دون اآلخرين، فإن القسمة في هذه الحالة تكو

ملزمة لمن وافق منهم، وتعد هذه القسمة كإيجاب موجه من الشركاء الموافقين إلى

المعارضين، فيكون عندئذ للشركاء المعارضين قبول القسمة، ويسقط اإليجاب بمرور المدة

.2المحددة، فإن لم تحدد المدة يسقط بمرور مدة معقولة

ال الشائع بالطريقة التي يرونها والشركاء في حالة إجماعهم فإن لهم أن يقتسموا الم

، فقد يختارون على أن تكون القسمة عينية فيحصل كل منهم على نصيب مفرز 3مناسبة

من المال الشائع، وقد يتفقوا على قسمة كلية أو على قسمة جزئية على بعض المال الشائع

باع هذا المال فقط، وقد تتم القسمة بطريقة التصفية إذا تعذر قسمة المال الشائع عينا، في

بالمزاد العلني ويقتسموا حصيلة البيع كل حسب حصته إلى غير ذلك مما يرتضونه من

.4قسمة

وكما تقع القسمة بطريقة صريحة، فإنها يصح كذلك أن تقع بطريقة ضمنية، ومثال القسمة

الضمنية ما يسمى بالقسمة الفعلية، وصورتها أن يستقر أحد الشركاء المشتاعين في جزء

فرز من المال الشائع يعادل قدر حصته، ثم يتبعه الشركاء اآلخرون، فيستقر كل واحد م

منهم على جزء مفرز كل في حدود نصيبه، وتصرفهم هذا يدل على رضائهم بهذه القسمة

الفعلية التي تمت بفعل جميع الشركاء على السواء، وعلى ذلك فال تصبح ألي أحد من

. 5المشاع وإنما تكون لكل منهم حصة مفرزة الشركاء حصة شائعة في المال

أو االتفاقية التي يتفق عليها جميع األطراف الصلحيةالمحكمة العليا للقسمة وقد أعطت

17/11/1998 خحجية، ال يمكن الطعن فيها من أي شريك، هذا ما جاء في قرارها بتاري

جميع قعتهإن الحكم الذي صادق على صلح و:" مما جاء فيه 210560تحت رقم

األطراف المتنازعة ال يعتبر من األحكام القابلة لالستئناف، ألنه لم يفصل في النزاع، بل

55، القسمة، المرجع السابق، صخالدي أحمد -1ومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، الجزائري للتوجيه العقاري، دار ه إسماعيل، النظام القانوني شامة -2

.203، ص2002، طبعة 2002سنة .205الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص - 3 .549أبو السعود رمضان، الوجيز في الحقوق العينية األصيلة، المرجع السابق، - 4 .140سوار محمد وحيد الدين، حق الملكية في ذاته، المرجع السابق، ص - 5

90

.1"لك فإنه ال يجوز ألي واحد منهم التراجع عنهاألطراف وبذصدر حسب رغبة وإرادة

.وتمتع كل منهم باألهلية الكاملة حضور الشركاء -ب

ميعا على قسمة المال الشائع كله أو بعضه، ويسري كما قلنا سابقا أن للشركاء أن يتفقوا ج

على عقد القسمة ما يسري على جميع العقود من أحكام تتعلق باالنعقاد والصحة، ومن

ذلك إذا كان من بين الشركاء المتقاسمين شريك غير كامل األهلية وجب اتخاذ اإلجراءات

فإذا كان ...:"ق م 723لمادة ، وهذا ما نصت عليه ا2التي يقررها القانون في هذه الحالة

".بينهم من هو ناقص األهلية وجبت مراعاة اإلجراءات التي يفرضها القانون

: ق أ التي تنص على 88ومن بين اإلجراءات الخاصة بالقاصر ما نصت علية المادة

على الولي أن يتصرف في أموال القاصر تصرف الرجل الحريص ويكون مسؤوال طبقا "

:ون العام، وعليه أن يستأذن القاضي في التصرفات التاليةلمقتضيات القان

". .....بيع العقار، وقسمته، ورهنه، وإجراء المصالحة-1

ق أ على أنه في حالة قسمة التركة وكان من بين الورثة قاصر فإن 181كما تنص المادة

.عملية القسمة ال تتم إال بحكم قضائي

في حالة قسمة الحقوق المشاعة وكان من بين من خالل النصوص السابقة نالحظ أن

) ق م 723م(الشركاء من هو قاصر، وجب إتباع اإلجراءات الخاصة التي يقررها القانون

، أما إذا )ق أ88م (فإن كانت حقوق القاصر ناتجة بسبب غير اإلرث فيكفي اإلذن القضائي

القيام بعملية فالبد من حكم قضائي من أجل 3كانت تلك الحقوق ناتجة بسبب اإلرث

، وإال جاز لهذا القاصر التمسك ببطالن عقد القسمة، وعليه فعقد القسمة االتفاقية 4القسمة

.إلى أن ترفض المحكمة اإلذن للولي على القاصر ايقع صحيح

األهلية الذين ارتضوا بالقسمة أن يتحللوا منها استنادا غير أنه ال يجوز للشركاء كاملي

.180، ص02، العدد2000المجلة القضائية، السنة -1دكار فايزة، الغبن في العقود المدنية، -206، صة األصلية، المرجع السابق، الحقوق العينيفرج الصدة عبد المنعم -2

.73المرجع السابق، ص .143حمدي باشا عمر، نقل الملكية العقارية في التشريع الجزائري، المرجع السابق، ص -3أنه من المقرر قانونا وشرعا أن قسمة التركة بين ":مما جاء فيه 22/12/1992مؤرخ في 84551قرار رقم -4

على النائب فإنه يجب أن يعرض ملف -الورثة-ن طريق القضاء، وإنه في حالة وجود قاصر بينهمالورثة تكون ع، 1995السنة ،قرار منشور في المجلة القضائية" العام بواسطة كاتب الضبط قبل عشرة أيام على األقل من يوم الجلسة

.117ص، 01العدد

91

كمة حيث أن عدم التصديق ال يستفيد منه إال ناقص األهلية فقط، إلى عدم تصديق المح

.1بين باقي الشركاء الذين ارتضوا به اويبقى االتفاق صحيح

وهذا التشديد في مثل هذه التصرفات من طرف المشرع الذي اشترط اإلذن وفقا لنص

ته وهذا ما ق أ ، جاء لصالح القاصر ولحماي 181ق أ، أو الحكم وفقا للمادة 88المادة

حيث 40651تحت رقم 24/2/1986ذهبت إليه المحكمة العليا في قرار لها بتاريخ

قررت أنه يجب على الولي الحاضن أن يستأذن القاضي في التصرفات المتعلقة ببيع

، كما قررت المحكمة العليا بأن 2األموال الخاصة بحقوق القاصرين رهن ووقسمة

ها عدم وجود إذن برفع دعوى متى كان ذلك الزما، ومتى للمحكمة أن تقرر من تلقاء نفس

كان من الثابت في قضية الحال أن الطاعنة لم تستأذن المحكمة في تقسيم عقار القصر

وفي رفع الدعوى وأن قضاة المجلس بتأييدهم للحكم القاضي بصحة تلك اإلجراءات

.3خرقوا القانون

.العقارية في القسمة الواقعة على مراعاة الرسم-جـ

،ال تنقل الملكية والحقوق العينة األخرى في العقار:" ق م على أنه 793تنص المادة

كان ذلك بين المتعاقدين أم في حق الغير، إال إذا روعيت اإلجراءات التي ينص سواء

".عليها القانون وباألخص القوانين التي تدير مصلحة شهر العقار

ة باعتبارها واقعة على اإلجراءات القانونية، وأهمها وعلى ذلك فيجب إخضاع القسمة الودي

.إجراء الرسمية وكذا عملية الشهر

229161تحت رقم 24/4/2002وهذا ما ذهبت إليه المحكمة العليا في قرار لها بتاريخ

هو 1993القضاء بالمصادقة على قسمة ودية تمت بعقد عرفي مؤرخ في :" مما جاء فيه

دام أن نقل ملكية أي عقار يجب أن يكون في الشكل قضاء مخالف للقانون ما

.4"الرسمي

من المقرر :" أنه 274325تحت رقم 21/7/2004وقررت كذلك في قرار لها بتاريخ

.549يلة، المرجع السابق، ص، الوجيز في الحقوق العينية األصرمضانأبو السعود -1هاد القضائي للمؤلف بلحاج العربي، ديوان المطبوعات قرار مشار إليه في كتاب قانون األسرة ومبادئ االجت -2

.156، ص 2007الجامعية الجزائر، الطبعة الثالثة، سنة .63، ص 2عدد، ال1991، المجلة القضائية، السنة 51282، ملف رقم 19/12/1988القرار المؤرخ في -3 .269، الجزء األول، ص2004مجلة االجتهاد القضائي للغرفة العقارية، السنة -4

92

المنصبة على عقار تعد باطلة لعدم صبها في الشكل -العرفية القسمة الصلحية-قانونا أن

. 1"الرسمي

القسمة بطريقة ودية أن يلتجؤا إلى أحدوعلى ذلك فإن على األطراف المتفقة على

من 3الموثقين إلفراغ اتفاق القسمة المبرم بينهم في شكل رسمي طبقا ألحكام المادة

المتضمن تنظيم مهنة الموثق، ومن بين 20/2/2006، المؤرخ في 06/02القانون رقم

اقعة على عقاراإلجراءات التي يفرضها القانون من أجل إضفاء الرسمية على القسمة الو

المؤرخ في 75/74ما جاء في أحكام الشهر العقاري المنصوص عليها في األمر رقم

المتضمن إعداد مسح األراضي العام وتأسيس السجل العقاري، خاصة 12/11/1975

أن كل حق للملكية وكل حق عيني آخر يتعلق بعقار ال :"منه التي تنص على 15المادة

، كما "، إال من تاريخ يوم إشهارهما في مجموعة البطاقات العقاريةوجود له بالنسبة للغير

أن العقود اإلدارية واالتفاقات التي ترمي إلى إنشاء أو نقل :"منه تنص على 16أن المادة

تصريح أو تعديل أو انقضاء حق عيني، ال يكون لها أثر حتى بين األطراف إال من تاريخ

."ريةنشرها في مجموعة البطاقات العقا

على هذه المواد وجب إبرام عقد القسمة االتفاقية لألمالك العقارية المشاعة في عقد اوبناء

رسمي، مع العمل على تسجيل ذلك العقد وإشهاره في المحافظة العقارية حتى تقع القسمة

.االتفاقية صحيحة ويمكن االحتجاج بها لدى األطراف والغير على حد السواء

مما 231832تحت رقم 18/6/2002محكمة العليا في قرارها بتاريخ وهذا ما أكدته ال

من المقرر أن العقود اإلدارية واالتفاقات التي ترمي إلى إنشاء أو نقل أو : " جاء فيه

تصريح أو تعديل أو انقضاء حق عيني ال يكون لها أثر حتى بين األطراف إال من تاريخ

.شهرها في مجموعة البطاقات العقارية

م فإن استبعاد وثيقة القسمة الودية المحتج بها من الطاعنين لعدم شهرها واألمر من ثو

.2"بإجراء قسمة للتركة يعد تطبيقا سليما للقانون

أن القسمة 224884ملف رقم 17/05/2000المؤرخ في آخر قرار في كذلكوجاء

.287، ص2، العدد2004مجلة المحكمة العليا، السنة -1 . 265، الجزء األول، ص2004مجلة االجتهاد القضائي للغرفة العقارية، السنة -2

93

سنة من يوم 15الودية للعقار إذا لم تفرغ في شكل رسمي، والتي لم تمض عليها

واللجوء إلى وقوعها كقسمة ودية فإنها تبقى قسمة غير نهائية، ويجوز التراجع عنها

.1من ق م 724للمطالبة بقسمة قضائية عمال بنص المادة القضاء

.نقض القسمة االتفاقية للغبن: ثانيا

تيجوز نقض القسمة الحاصلة بالتراضي إذا أثب:" ق م على ما يلي 732نصت المادة

غبن يزيد على الخمس، على أن تكون العبرة في التقدير اأحد المتقاسمين أنه لحقه منه

.بقيمة الشيء وقت القسمة

وللمدعى عليه أن يوقف سيرها .لدعوى خالل السنة التالية للقسمةويجب أن ترفع ا

".ا أو عينا ما نقص من حصتهقسمة من جديد إذا أكمل للمدعي نقدويمنع ال

ت القسمة اتفاقا فقد يتضرر أحد المتقاسمين فرعاه المشرع بأحكام خاصة حيث فإذا تم

جعل له حق نقض القسمة بثبوت الغبن الذي يزيد عن الخمس، والعبرة في تقدير قيمة

الغبن تكون وقت القسمة، والغبن هنا يختلف عن الغبن في بيع العقار من حيث اإلجراءات

ن لنقض القسمة في خالل السنة التالية للقسمة، على والشروط ويجب أن ترفع دعوى الغب

.إبرام العقدسنوات من وقت 3ل خالف الغبن في بيع العقار الذي يكون خال

الغبن في بيع العقار عن من ق م و 90االستغاللي م نبأنه يختلف عن الغب كذلكونالحظ

إال بما يرفع الغبن بونق م أنه في الحالتين الخيرتين فال يعوض الطرف المغ من 358م

ا بتكملة الثمن إلى أربعة أخماس ثمن المثل، أي إنقاص الغبن إلى أقل من الفاحش وهذ

الخمس لتنتفي معه دعوى اإلبطال للغبن وليس من الضروري أن يرفع الغبن كليا، أما في

ا بتكملة ذحالة نقض القسمة للغبن فيجب لتفادي دعوى اإلبطال أن يرفع الغبن كليا وه

لقيمة الناقصة من الحصة التي آلت للشريك المغبون لتصبح مساوية تماما لقيمة حصته ا

.الشائعة

الغبن في بيع العقار تعتبر تلك العقود من عقودا ألن في الغبن االستغاللي وفي ذوه

المضاربة يحتمل فيها الغبن ويتسامح فيه إلى حد معين، أما القسمة فليست من عقود

.129، ص02، العدد 2001المجلة القضائية، السنة -1

94

.ي عقد أساسه المساواة بين أطرافهالمضاربة، بل ه

ويقع عبء إثبات الغبن الزائد عن الخمس على الشريك المغبون بكافة الطرق ألنه يثبت

واقعة مادية، وإذا نقضت المحكمة القسمة للغبن اعتبرت القسمة كأن لم تكن وعادت حالة

. 1لتي نقضتاالشيوع وذلك بأثر رجعي بحيث تزول كل التصرفات الصادرة بعد القسمة

من القيمة الناقصة للمدعيو أجاز المشرع للمدعى عليه إيقاف سير الدعوى إذا أكمل

لو قام بذلك انتفى سبب نقض القسمة وإعادتها، هحصته سواء كان ذلك نقدا أو عينا، ألن

.، ألن المادة السابقة لم تستثني أي منهماوالغبن يكون في العقار كما يكون في المنقول

بن ال يكون إال في القسمة االتفاقية، ذلك أن القسمة القضائية يكون فيها تقييم والغ

ق م، فال يمكن تصور غبن 725للحصص من طرف الخبير وهذا ما نصت عليه المادة

.2من إمكانية نقضها بسبب الغبن المهايأةفي هذا اإلطار، كما استبعدت قسمة

صدد بثها في قضايا الغبن في القسمة وقد صدرت عدة قرارات من المحكمة العليا ب

من :" مما جاء فيه 43462تحت رقم 16/12/1987، فصدر قرار بتاريخ 3االتفاقية

المقرر قانونا أنه ال يجوز الرجوع في قسمة التراضي إال إذا أثبت أحد المتقاسمين أنه

.4"لحقه غبن يزيد عن الخمس

ة إظهار الغبن في قرار لها بتاريخ وفي قرار آخر فصلت فيه المحكمة العليا كيفي

حيث أن العبرة في إظهار الغبن هي :" مما جاء فيه 19926تحت رقم 14/4/1982

المقارنة بين قيمة أموال التركة وقت القسمة وبين قيمة نصيب الشريك الذي يدعي

الغبن، حيث أن تقرير الخبرة الذي صادق عليه قضاة الموضوع اكتفى بتقسيم أموال

.551، الوجيز في الحقوق العينية األصيلة، المرجع السابق، صرمضانأبو السعود -1 .87،75،72دكار فايزة، الغبن في العقود المدنية، المرجع السابق، ص -2ومن ثم فإن القضاء باعتماد تقرير خبرة تنفي وجود "مما جاء فيه 03/4/1985مؤرخ في 33131قرار رقم -3

نقص الموجود في مساحة العقار الذي ناب الطاعن يعوض بنوعيته وجودته، فهو أكثر قيمة من لاالغبن بحجة أن العقار الذي جاء في مناب المطعون ضدها، فضال عن النقص المبين في التقدير ال يتجاوز الربع كما يوجبه القانون

، 1989ر منشور في المجلة القضائية، السنة قرا" المدني القديم، يعد قضاء مطابقا لما قررته المحكمة العليا والقانون .45، ص04العدد

يجوز نقض القسمة الحاصلة بالتراضي إذا ثبت فيها غبن :"مما جاء فيه 26/7/2000مؤرخ في 196366قرار رقم* ومن تم فإن القضاء ببطالن القسمة التي تمت يزيد على الخمس، ويجب رفع الدعوى خالل السنة التالية للقسمة،

قرار منشور في مجلة " لوجود غبن وبحجة أنها غير منصفة وجزئية يشكل خطأ في تطبيق القانون 1956 سنة . 279، الجزء األول، ص2004االجتهاد القضائي للغرفة العقارية بالمحكمة العليا، السنة

.14، ص03، العدد1992المجلة القضائية، السنة -4

95

.كة بصفة إجمالية وقارنها بقيمة نفس األموال التي جاءت في تقرير القسمةالتر

:فكان على الخبير أن يقوم

.بتقييم أموال التركة وقت القسمة: أوال

.تقيم قيمة نصيب الشريك الذي يدعي الغبن وقت القسمة: ثانيا

قد لحقه غبن ثم يجري مقارنة بين القيمتين لمعرفة ما إذا كان الشريك المدعي : ثالثا

. 1"يزيد عن الخمس بالنظر إلى مقدار حصته في المال الشائع قبل القسمة

باإلضافة إلى إمكانية نقض القسمة للغبن، وباعتبارها عقد كسائر العقود فنالحظ بأنه يمكن

الطعن فيها بنفس وجوه الطعن في العقد العادي ومن ذلك الطعن في القسمة باإلبطال

.لتدليس، كما يمكن إبطالها إذا كان أحد الشركاء ناقص األهليةلإلكراه والغلط وا

.القسمة القضائية: الفرع الثاني

القسمة القضائية هي القسمة التي تقتضي وتستلزم تدخل القاضي، وذلك إما لعدم االتفاق

.2بين الشركاء في اقتسام المال الشائع، أو ألن أحدهم غائب أو غير كامل األهلية

:على أنه ق م 724/1ادة وتنص الم

فعلى من يريد الخروج من الشيوع أن ،المال الشائعإذا اختلف الشركاء في اقتسام "

".يرفع الدعوى على باقي الشركاء أمام المحكمة

االتفاقية على القسمةبين الشركاءعندما ال يتحقق اإلجماع ويلجأ إلى القسمة القضائية

طرف ائبا أو قاصرا ورفضت المحكمة اإلذن المقدم منالشركاء غ أو عندما يكون أحد

.3 بإجراء القسمةالقانوني النائب

القسمة القضائية أن يتقدم أصحاب الحصص المشتركة بطلب إلى ويشترط لصحة

الدعوى ضد يطلبها أحد الشركاء، وعليه في هذه الحالة أن يرفع المحكمة المختصة، وقد

.107، عدد خاص، ص1982نشرة القضاة، السنة -1 .63أحمد، القسمة، المرجع السابق، ص خالدي -2 .210ص ،، الحقوق العينية األصيلة، المرجع السابقعبد المنعم فرج الصدة -3

96

، وتتم القسمة القضائية ولو امتنع أحد الشركاء عن 1أحد يستثنيجميع الشركاء بدون أن

.جبرا عنه حتى ولو تعمد التغيب القسمة، إذ تتم القسمة

أحد الشركاء في دعوى القسمة، ولم يتدخل أو يطلب إدخاله في الخصومة يدخلوإذا لم

ما ، ك2فإنه يترتب على ذلك أن حكم القسمة الصادر في الدعوى ال يكون حجة عليه

.3يجوز للمحكمة أن تأمر بإدخاله في الخصومة من تلقاء نفسها

واالختصاص بنظر دعوى القسمة قد جعله المشرع للمحكمة التي يقع في دائرة

ةاختصاصها العقار المطلوب قسمته أو التركة المراد افتتاحها، ويحق لنفس الجهة القضائي

الحصص أو المنازعة فيها أو ول تكوينأن تفصل فيما قد يثار من تنازع بن المتقاسمين ح

.ق م 726أصل الملكية أو في طبيعة الشيوع طبقا للمادة في

من المال الشائع، فإذا مة عينا حيث يختص كل شريك بجزء مفرزواألصل أن تتم القس

تعذر إجراء القسمة العينية ألن المال ال يقبلها أو كان من شأنها إحداث نقص كبير في

ل، أمرت المحكمة عندئذ ببيع المال الشائع بالمزاد العلني ثم يقسم ثمنه بين قيمة الما

، كما يمكن لدائني الشركاء التدخل في إجراءات القسمة4الشركاء وهذه هي قسمة التصفية

.ة لهمحماي

.القسمة العينية :أوال

أو أكثر خبيرا ،إن رأت وجها لذلك ،وتعين المحكمة:" ق م على أنه 724/2تنص المادة

دون أن يلحقه ،إن كان المال يقبل القسمة عينا ،لتقييم المال الشائع وقسمته حصصا

من المقرر قانونا أن اختالف الشركاء في قسمة المال :"مما جاء فيه 07/12/1988مؤرخ في 47222قرار رقم -1

قرار منشور في المجلة القضائية، " يرفع دعوى على جميع الشركاء الشائع يلزم من يريد الخروج من الشيوع أن .26، ص02، العدد1990السنة

ا اختلف الشرآاء في اقتسام المال من المقرر قانونا أنه إذ :"، مما جاء فيه19/4/1989مؤرخ في 51109قرار رقم *إن قضاة االستئناف الذين قضوا بطرد ع أن يرفع دعوى على باقي الشرآاء،الشائع فعلى من يريد الخروج من الشيو

" الطاعن تأسيسا على تقرير الخبير دون أن يتم إدخال جميع الورثة في النزاع، يكونوا بقضائهم آما فعلوا خرقوا القانون .17ص ،1، العدد1991قرار منشور في المجلة القضائية، السنة

.164سابق، صنبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصيلة، المرجع ال -2 .825ق، حق الملكية، المرجع السابق، ص السنهوري عبد الرزا -3وحيث أن الطرفين لم يتفقا على طريقة تقسيم هذين :"مما جاء فيه 11/12/2002مؤرخ في 267192قرار رقم -4

من القانون المدني، 724العقارين، وفي هذه الحالة ال يوجد أمام قضاة الموضوع إال حلين، األول منصوص عليه بالمادة إذا آان المال يقبل القسمة عينا، عينت المحكمة خبيرا وآلفته بمهمة تكوين الحصص ثم تجري القسمة بطريقة االقتراع،

قرار " من ق م، وذلك ببيع هذا المال بالمزاد العلني 728أما إذا تعذرت القسمة عينا، طبق الحل المنصوص عليه بالمادة حمدي باشا عمر، حماية - 106ء العقاري، المرجع السابق، صحمدي باشا عمر، القضا: من آتابمنشور، مأخوذ غير

. 63الملكية العقارية الخاصة، المرجع السابق، ص

97

:، من خالل نص المادة نالحظ أنه يشترط للقسمة العينية شرطان"نقص كبير في قيمته

.1أن يكون المال محل الدعوى قابال للقسمة العينية: الشرط األول

.نقص كبير بسبب القسمة العينيةأن ال يلحق المال :الشرط الثاني

واألصل أن المحكمة هي من تتولى عملية القسمة العينية، أي إعطاء كل شريك جزءا

مفرزا من المال أو األموال الشائعة، ولكن الغالب أن المحكمة تعين خبير للقيام بالقسمة

محكمة القيام وذلك لما قد تستلزمه عملية القسمة من عمليات حسابية وفنية ليس بمقدور ال

.ق م المذكورة أعاله، وللمحكمة السلطة التقديرية 724/2، وهذا ما جاء في المادة 2بها

ق م المذكورة أعاله فإنه يقوم بتكوين الحصص 724/2إذا عين الخبير وفقا لنص المادة

يكون الخبير الحصص على أساس أصغر :" ق م التي تنص 725وفقا لنص المادة

وإذا تعذر أن يأخذ أحد الشركاء كامل نصيبه .كانت القسمة جزئية، حتى ولو نصيب

، واألصل أن تكون القسمة على أساس أصغر "عينا، عوض بمعدل عما نقص من نصيبه

.نصيب وبالتساوي، فإن تعذر ذلك فإنه يجوز أن تكون القسمة بطريق التجنيب

.القسمة على أساس أصغر نصيب -أ

المال الشائع فإنه يقوم بتكوين الحصص على أساس أصغر والخبير عندما يشرع في قسمة

.3نصيب إذا كان ذلك ممكنا

(الشركاء هي النصف أنصباءومثال أصغر نصيب أن تكون 2(والثلث ) 1

3والسدس ) 1

)6(و السدس فيقسم المال الشائع إلى ستة أجزاء أي أصغر نصيب وه) 1

6 وذلك حتى . 4)1

ولو كانت القسمة جزئية تقتصر على إخراج بعض الشركاء من الشيوع مع بقاء البعض

، ويجوز للشركاء أن ينازعوا في 5فإن القسمة تكون بتكوين الحصصعلى الشيوع اآلخر

أن الطاعنين دفعوا أن - في قضية الحال - ولما آان الثابت :"مما جاء فيه 13/2/1989مؤرخ في 51887قرار رقم -1

ها لعدم إمكانية قسمتها هي ليست آذلك بل تقبل القسمة وطالبوا بتعيين خبير آخر ليعطي الدور الخمسة التي حكم ببيعيب، خاصة بقرارها بانعدام التس التي أعرضت عن دفعهم هذا، وأهملت الرد عليه شابت فرأيه فيها، فإن جهة االستئنا

ومتى آان استوجب نقض القرار المطعون يها،تقسم بين الشرآاء أو الورثة فوأنه ثبت عمليا أن الدار الواحدة آثيرا ما .78، ص03، العدد1990قرار منشور في المجلة القضائية، السنة " فيه

.166نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصيلة، المرجع السابق، ص -2 .108خالدي أحمد ، القسمة، المرجع السابق، ص -3

.554نية األصيلة، المرجع السابق، صأبو السعود رمضان ، الوجيز في الحقوق العي -4 .213فرج الصدة عبد المنعم ، الحقوق العينية األصيلة، المرجع السابق، ص - 5

98

.1ق م 726مادة الحصص والمحكمة تفصل في هذا النزاع وفقا لما نصت عليه التكوين

، وذلك بعد تكوين الحصص2ق م أن القسمة تتم عن طريق االقتراع 727وتشترط المادة

تجري القسمة بطريق :" حيث تنص على أنه 3والفصل في المنازعات إن وجدت

االقتراع، وتثبت المحكمة ذلك في محضرها وتصدر حكما بإعطاء كل شريك نصيبه

".المفرز

ر مزايا الحصص وتسبيب حكمها الرامي إلى توزيع الحصص والمحكمة ملزمة بإظها

على الشركاء حتى يتسنى للمحكمة العليا ممارسة الرقابة عليها وهذا ما جاء في قرار

كل حكم أو قرار:" مما جاء فيه 47071تحت رقم 26/9/1988للمحكمة العليا بتاريخ

وزعة على األفراد يعد تقصيرا بالقسمة دون بيان مزايا كل نصيب من األنصبة الم يحكم

.4"يمنع معرفة مدى عدالة القسمة

ق م المذكورة أعاله ملزمة بتحرير محضر بوقوع 727والمحكمة وفقا لنص المادة

25/10/1989، حيث جاء في قرار للمحكمة العليا بتاريخ 5القسمة عن طريق االقتراع

سمة الملكية الشائعة تجري من المقرر قانونا أن ق:" مما جاء فيه 54849تحت رقم

.بطريق االقتراع وتثبت المحكمة ذلك في محضرها

الحكم المستأنف لديهم مأن قضاة المجلس بإلغائه -في قضية الحال- ولما كان الثابت

ومن جديد القضاء بالمصادقة على تقرير الخبير دون تحرير محضر بوقوع القسمة عن

.6"علوا خرقوا القانونطريق االقتراع يكونوا بقضائهم كما ف

ولما ثبت في قضية الحال أن :"مما جاء فيه 17/12/1990مؤرخ في 65223وهذا ما جاء في قرار المحكمة العليا رقم -1

في المنازعة المتعلقة بتشكيل الحصص خاصة وأن األطراف مازالوا قضاة األساس بمصادقتهم على الخبرة دون الفصل .71ص ،04، العدد1991قرار منشور في المجلة القضائية، السنة " قد خالفوا القانون افي حالة شيوع يكونو

مما جاء 28/10/1992مؤرخ في 91439قرار رقم : *صدرت عدة قرارات من المحكمة العليا في هذا الشأن أهمها - 2أن قضاة الموضوع اغفلوا في قرارهم المطعون فيه التطرق إلى تكوين الحصص - في قضية الحال -ولما آان ثابتا :"فيه

، 1994قرار منشور في المجلة القضائية، السنة " وإجراء القسمة بين الشرآاء بطريقة االقتراع فإنهم بذلك خالفوا القانون .18، ص03العدد

أن قضاة الموضوع لما اآتفوا -في قضية الحال - ولما ثابتا:" مما جاء فيه 21/4/1998 مؤرخ في 188189قرار رقم *ا في وبالمصادقة على الخبرة دون التطرق لالقتراع ودون فرز األنصبة وإعطاء آل شريك نصيبه المفرز فإنهم أخطؤ

. 174، ص01، العدد2000قرار منشور في المجلة القضائية، السنة " تطبيق القانون . 51، 50، ص2005آحيل حياة، القسمة القضائية للعقار الشائع، مذآرة ماجستير، آلية الحقوق جامعة البليدة، السنة -3 .33، ص01، العدد1992المجلة القضائية، السنة -4

.554أبو السعود رمضان، الوجيز في الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 5 .25، ص 01، العدد 1991المجلة القضائية، السنة - 6

99

.القسمة بطريق التجنيب -ب

وإذا تعذر تكوين الحصص على أساس أصغر نصيب فتتم القسمة بطريق التجنيب وذلك

، ولكل شريك أن 1لكل شريك جزء مفرز يعادل حصته) عن طريق الخبير( بأن يعين

.ق م 726ينازع في هذا التكوين وفقا لنص المادة

صل فيما قد يثور من منازعات تصدر حكم بإعطاء كل شريك النصيب و المحكمة بعد الف

كذلك إلى طريقة التجنيب في حالة كون تقسيم المالالمفرز الذي جنب له، ويمكن اللجوء

.2اإلنقاص من قيمة هذا المال الشائعالشائع إلى أنصبة صغيرة يؤدي إلى

عن طريق التجنيب هو حصول والمحصلة النهائية للقسمة سواء تمت بواسطة القرعة أو

كل شريك على نصيبه عينا كامال، فإذا تعذر ذلك حكم القاضي بالتعويض للشريك الذي

يحصل على أقل من نصيبه عينا، ويعوض بمعدل من طرف الشريك الذي يحصل على

.ق م 725/2، وهذا ما تنص عليه المادة 3حصة أكبر من نصيبه

.القسمة بطريق التصفية: ثانيا

إذا تعذرت القسمة عينا، أو كان من شأنها إحداث :"ق م ج على أنه 728المادة تنص

نقص كبير في قيمة المال المراد قسمته، بيع هذا المال بالمزاد بالطريقة المبينة في

اذهقانون اإلجراءات المدنية، وتقتصر المزايدة على الشركاء وحدهم إذا طلبوا

".باإلجماع

ق م أنه إذا كان المال الشائع ال يقبل القسمة عينا إبتداءا 728يتضح من نص المادة

كسيارة، فإن القسمة تتم عن طريق البيع بالمزاد العلني لهذا المال الشائع وهذا بناءا على

طلب أحد الشركاء، أما إذا كان المال الشائع ال يعرف إبتداءا ما إذا كان غير قابل للقسمة

ر أو المحكمة، فإن األمر يحتاج إلى البدء بالقسمة العينية إال بعد معاينة من طرف الخبي

وفي حالة التأكد من استحالة قسمة المال الشائع عينا من طرف الخبير يلجأ إلى القسمة

عن طريق التصفية أي البيع في المزاد العلني وذلك أمام نفس المحكمة التي عينت الخبير،

ة العقارية في بيع العقارات، وهذا بعد شهره والحكم الصادر بالقسمة يعد مثبتا للملكي

ويالحظ أن األصل هو السماح للشركاء ولغير الشركاء . 4بمصلحة الحفظ العقاري

.110خالدي أحمد، القسمة، المرجع السابق، ص - 1 .167نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 2 . 48آحيل حياة، القسمة القضائية للعقار الشائع، المرجع السابق، ص - 3 .64- 63مرجع السابق، ص حمدي باشا عمر، حماية الملكية العقارية الخاصة، ال - 4

100

بالدخول في المزايدة فإن رسا المزاد على أحد الشركاء اعتبر البيع قسمة، وإذا رسا

تري األجنبي المزاد على أجنبي اعتبر أيضا قسمة بين الشركاء وبيعا في عالقة المش

.1بالشركاء تسري على هذه العالقة األحكام العامة للبيع

ق م خولت للشركاء الحق في أن يتفقوا جميعا على قصر المزايدة 728غير أن المادة

.عليهم دون السماح لألجنبي بالدخول فيها

غائب ا كان من بين الشركاء من هو غير متوافر األهلية أوذونالحظ أنه في هاته الحالة إ

المحكمة قبل أن يوافق على قصر المزايدة على إذنوجب على نائبه الحصول على

.الشركاء فقط، ألن هذا العمل يجاوز أعمال اإلدارة المعتادة

6/10/1984وقد صدر قرار من المحكمة العليا فيما يخص القسمة بطريق التصفية بتاريخ

تجاري ونظرا لطبيعته، وللعنصر حيث أن المحل ال:" مما جاء فيه 33120تحت رقم

األساسي فيه المتمثل في الزبائن المرتبط أشد االرتباط بالمحل غير قابل من الناحية

العملية للقسمة، وأنه ال حل بالتالي إال ببيعه بالمزاد العلني لضمان حماية مصالح

.2"الطرفين

المؤرخ 41996في هذا المجال منها القرار رقم 3وكذلك صدرت قرارات أخرى

وعليه يستوجب نقض القرار الذي قضى بإلزام المدعين :" مما جاء فيه 02/6/1986في

ببيع منابهم في الدار المشاعة بينهم وبين المدعى عليهم دون عرض الدار للبيع بالمزاد

.4"العلني

.126خالدي أحمد، القسمة، المرجع السابق، ص - 1 .153، ص 01، العدد 1989المجلة القضائية، السنة - 2 آما أنه من المقرر آذلك إذا ما تعذرت قسمة العقار عينا أو :" مما جاء فيه 05/11/1984مؤرخ في 33797قرار رقم - 3

قرار" في قيمة المال المراد قسمته بيع العقار بالمزاد العلني وفقا لإلجراءات القانونية آان من شأنها إحداث نقص آبير .71، ص 03، العدد 1989منشور في المجلة القضائية، السنة

أن قضاة المجلس رفضوا –في قضية الحال –ولما ثبت :" مما جاء فيه 25/3/1998مؤرخ في 15130قرار آخر رقم * ي إلى بيع العقار المشترك بالمزاد العلني بحجة أن الحكم المستأنف راعى رأي األغلبية، مع أن رأي طلب الطاعن الرام

، 1998قرار منشور في المجلة القضائية، السنة " ق م 728األشخاص ليس من شأنه تغيير حكم القانون، ال سيما المادة .28، ص 02العدد

ما دام ثابتا أن العقار المشترك قابال للقسمة دون أن :" ا جاء فيهمم 27/9/2000مؤرخ في 201854قرار آخر رقم * قرار منشور في مجلة " يترتب عنها انخفاض في قيمته، فيكون تمسك الطاعن ببيع العقار بالمزاد العلني غير صائب

.274، الجزء األول، ص 2004االجتهاد القضائي للغرفة العقارية، السنة عارض –أن المستأنف عليه سابقا –ولما ثبت :" مما جاء فيه 26/10/1993في مؤرخ 94089قرار آخر رقم *

بين الورثة فقط، فإنه يؤآد عدم اتفاق جميع أطراف النزاع على ذلك، وبالتالي لم يحصل صراحة بيع األمالك العقارية قرار " بيق القانون ويتعين نقضهاإلجماع لذلك فإن القرار القاضي ببيع الترآة بين الورثة المتنازعين فقط قد أساء تط

.79، ص01، العدد 1994منشور في المجلة القضائية، السنة .78، ص 02، العدد 1989المجلة القضائية، السنة - 4

101

.الدائنين في إجراءات القسمةتدخل :ثالثا

شريك أن يعارضوا أن تتم القسمة عينا أولدائني كل :" ق م على أنه 729تنص المادة

.أن يباع المال بالمزاد بغير تدخلهم

وتوجه المعارضة إلى كل الشركاء ويترتب عليها التزامهم أن يدخلوا من عارض من

الدائنين في جميع اإلجراءات، وإال كانت القسمة غير نافذة في حقهم ويجب على كل حال

.م قبل رفع دعوى القسمةإدخال الدائنين المقيدة حقوقه

أما إذا تمت القسمة فليس للدائنين الذين لم يتدخلوا فيها أن يطعنوا فيها إال في حالة

".الغش

:ن من الدائنينمن المادة السابقة أنه يوجد نوعا يتبين

ا علم بأن لمدينه حصة في مال ذدائن غير مقيدة حقوقه على المال الشائع، فعليه إ -

ار جميع الشركاء بأنه ذيصطنع الحيطة في أمره، فعليه أن يقوم بإعشائع، وأراد أن

.يعترض على قسمة المال الشائع بدون تدخله بغض النظر عن كيفية إجراء القسمة

دائنون مقيدة حقوقهم على المال الشائع، ومثالهم الدائن المرتهن أو صاحب حق -

اجة إلى توجيه معارضة امتياز أو مقدم خدمات للمال الشائع، فهؤالء ليسوا بح

للشركاء، بل يجب على الشركاء إدخالهم في إجراءات القسمة وإال كانت القسمة

.غير نافذة في حقهم

يدخلوا من عارض من الدائنين إلى جميع أن على الشركاء هويترتب على ذلك أن

ع إجراءات القسمة وإال كانت هذه القسمة غير نافذة في حقهم، والمعارضة توجه لجمي

.1الشركاء

يضر بهم كأن يتفقوا على اوحكمة ذلك هو حماية الدائنين من تواطؤ الشركاء تواطؤ

اختصاص شريك منهم بحصة تقل عن حقه، ثم يكمل نصيبه فيما بينهم بنقود ال يستطيع

.2الدائنون الوصول إليها

ول دون ومتى تدخل الدائن في إجراءات القسمة كان له أن يبدي من االعتراضات ما يح

تواطؤ الشركاء على اإلضرار به، كأن ينازع في تكوين الحصص أو يعترض على إجراء

.3القسمة بطريق التجنيب ما دام إجرائها بطريق االقتراع ممكنا

.129خالدي أحمد، القسمة، المرجع السابق، ص - 1 .169نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، المرجع السابق، ص - 2 .65ة، القسمة القضائية للعقار الشائع، المرجع السابق، ص آحيل حيا - 3

102

قسمته لكن نرى بأنه ال يجوز للدائن المطالبة ببيع المال الشائع في المزاد العلني بدال من

استيفاء من أجلممكنة دون ضرر كبير يلحق المال الشائع عينا إذا كانت القسمة العينية

هذا الدائن لحقه، كما ال يجوز له المطالبة بالقسمة القضائية إذا كان جميع الشركاء راضين

.عن القسمة االتفاقية

ن ، فلهم أبالرغم من دعوتهم للتدخل أما الدائنون الذين لم يتدخلوا في إجراءات القسمة

.ق م 729وفقا للمادة الة توافر الغش من طرف الشركاء المتقاسمينيطعنوا فيها في ح

مقيدة وجزاء عدم إدخال الدائنين في القسمة بالرغم من اعتراضهم أو أن حقوقهم كانت

هو عدم نفاذ القسمة في حقهم إذا ما أثبتوا أنه لحقهم ضررا جراء هاته القسمة، فيعود

ومن ثم يجوز المطالبة بالقسمة من جديد من طرف أي المال إلى الشيوع بالنسبة للدائنين،

.شريك، كما يجوز أن يطالب بها الدائن باسم مدينه

أنه في حالة من قانون األسرة التي تنص على 180وفي األخير يجب التذكير بنص المادة

:قسمة التركة، فإنه يؤخذ منها حسب الترتيب التالي ما يلي

.بالقدر المشروعمصاريف الدفن والتجهيز، - 1

.الديون الثابتة في ذمة المتوفي - 2

.الوصية - 3

.1025671تحت رقم 22/12/1993وهذا ما أكدته المحكمة العليا في قرار لها بتاريخ

.22، ص 03، العدد 1994المجلة القضائية، السنة - 1

103

.آثار القسمة: المطلب الثانيضمان التعرض : اإلفراز، وفي الفرع الثاني: وفي هذا المطلب نتناول في فرع أول

.تحقاقواالس

.اإلفراز في القسمة: الفرع األول

يعتبر المتقاسم مالكا للحصة التي آلت إليه منذ " : ق م على أنه 730تنص المادة

."أن أصبح مالكا في الشيوع، وإن لم يكن مالكا على اإلطالق لباقي الحصص األخرى

له دون غيره منإذا وقعت القسمة تركز حق الشريك في جزء مفرز من المال يخلص

.الشركاء، ومن هذا كان األثر الجوهري للقسمة هو اإلفراز

ق م أن القسمة عندما تفرز نصيب كل شريك يكون لها أثر 730ويتضح من نص المادة

رجعي، ذلك أن الشريك يعتبر مالكا وحده لهذا النصيب المفرز من وقت أن تملك في

ه قد تملك في أي وقت أي مال آخر مفرز وقع الشيوع، وفي المقابل ال يعتبر الشريك أن

في نصيب أي شريك آخر، فال يعتبر أنه قد تملك ولو حصة شائعة في هذا النصيب

.1المفرز الذي تملكه الشريك اآلخر، أي أن للقسمة أثر كاشف وأثر رجعي

األثر الكاشف للقسمة يعبر عن حقيقة الحال، وهو مستمد من طبيعة القسمة، إذ هو يبين

أن القسمة ليست سند تمليك المتقاسم لما آل إليه، وإنما تقتصر على الكشف عن الحق

: وينتج عن ذلك ،2الثابت للمتقاسم منذ أن تملك في الشيوع

.األثر الكاشف للقسمة :أوال

ثر يقوم بالنسبة للمتقاسمين األوطالما كانت القسمة بطبيعتها تصرف كاشف، فإن هذا

ج باألثر الكاشف على المتقاسم، فإذا تبين أن العقار المقسوم لم يكن وغيرهم كذلك، فيحت

بالقسمة على أنها سند صحيح من التمسك مملوكا للشركاء من قبل، فال يجوز للمتقاسمين

، ألن السند الصحيح ينقل الملكية علىق م 828تقادم العشري وفقا لنص م أجل الدفع بال

.146خالدي أحمد، القسمة، المرجع السابق، ص -1 .225عبد المنعم ، الحقوق العينية األصيلة، المرجع السابق، ص فرج الصدة -2

104

لك فيجب أن تشهر هاته ذ، ورغم 1وإنما هي كاشفة لهاعكس القسمة فهي ال تنقل الملكية

.القسمة حتى يحتج بها على الغير

أو بيع أو أي تصرف آخروكذلك األمر بالنسبة للغير، فإذا حصل هذا الغير على رهن

فال يجوز لهذا الغير أن يحتج على شريك آخر وقع في نصيبه المال المتصرف فيه، ألن

وليس ل المتصرف فيه منذ بداية الشيوع يك هو المالك لهذا الماالقسمة كشفت أن هذا الشر

.2الشريك المتصرف الذي لم يكن يملك ما تصرف فيه وإنما يملك الجزء الذي عاد إليه

فالمتقاسم يخلص إليه نصيبه خاليا من أي حق رتبه غيره من الشركاء، وهذه الحقوق

وهذا ف بموجب مبدأ الحلول العينيلمتصرتنتقل إلى الجزء الذي وقع في نصيب الشريك ا

.ق م 890.714ما تنص عليه المادتين

:ونالحظ أن نطاق األثر الكاشف للقسمة يتحدد كما يلي

نجد أن القسمة ترتب أثرها الكاشف بالنسبة لجميع : من حيث األشخاص -

.األشخاص أي المتقاسمين والغير

الشائعة التي موال والعقاراتيشمل األثر الكاشف للقسمة كل األ: من حيث األموال -

ا أثبتت القسمة حقا ألحد الشركاء على شيء ذلك إذكانت محال للقسمة، وبناءا على

الحق، هذا شيوع فال ينطبق األثر الكاشف علىلم يكن داخال من قبل في نطاق ال

اإلفراز سبيلا التزم أحد المتقاسمين بأن يقدم عقارا ملكا له على ذلك إذومثال

ا العقار، ألن ذلتكملة نصيب متقاسم آخر فإن األثر الكاشف ال يشمل هكمعدل

لك ذالقسمة هنا تكون ناقلة للملكية بالنسبة لمعدل القسمة وليست كاشفة له، وعلى

أن المتقاسم ا ما تبينذإ تصلح هنا القسمة كسند صحيح لكسب ملكية معدل القسمة

.الذي دفعه ليس مالك له

لك يشمل جميع أنواع ذثر الكاشف تقتضيه وظيفة القسمة، لاأل: من حيث التصرفات -

.التصرفات

.80ر الشائع، المرجع السابق، صآحيل حياة، القسمة القضائية للعقا -1 .563، الوجيز في الحقوق العينية األصيلة، المرجع السابق، صرمضانأبو السعود -2

105

.األثر الرجعي للقسمة :ثانيا

ن فكرة األثر الرجعي تعتبر مجازا أو افتراضا، ذلك أن المال الذي آل إلى المتقاسم كان إ

ق م المقررة 730مملوكا على الشيوع قبل القسمة لسائر الشركاء، ولذلك تفسر المادة

وهو مجرد يقصر الرجعية في حدود الغرض الذي قرر من أجله رجعية تفسيرا ضيقا،لل

صيب الذي آل نبرمها شركائه سابقا الواقعة على الاية كل متقاسم من التصرفات التي أحم

.1إليه بعد القسمة، فتصبح هذه التصرفات غير نافدة في حقه

.مامتياز المتقاس :ثالثا

) ق م 1001م (أو عقارا ) ق م 988م (ن اقتسموا منقوال خول المشرع للشركاء الذي

امتياز على ذلك المنقول أو العقار، ويهدف هذا االمتياز إلى ضمان حق كل متقاسم في

على المتقاسمين اآلخرين، سواء عند المطالبة بالمبالغ المترتبة على ضمان الرجوع

.2ن تفاوت قيمة الحصص عند القسمة، أو المطالبة بمعدل القسمة الناتج ع االستحقاق

.الضمان في القسمة: الفرع الثاني

ضمان المتقاسمين بعضهم لبعض ما ينشأ من تعرض أو استحقاق نصت عليه المادة إن

يضمن المتقاسمون بعضهم لبعض ما قد :"من القانون المدني التي تنص على أنه 731

ة، ويكون كل منهم ملزما بنسبة يقع من تعرض أو استحقاق لسبب سابق على القسم

حصته أن يعوض المتقاسم المتعرض له أو المنتزع حقه، على أن تكون العبرة في

.وقت القسمةتقدير الشيء بقيمته

ن وجميع فإذا كان أحد المتقاسمين معسرا، وزع القدر الذي يلزمه على مستحق الضما

.المتقاسمين غير المعسرين

ذا كان هناك اتفاق صريح يقضي باإلعفاء منه في الحالةغير أنه ال محل للضمان إ

. 173ص ،خالدي أحمد، القسمة، المرجع السابق -1السنة الجزائر، جامعة زبار نوفل زوينة، حق االمتياز في التشريع الجزائري، مذآرة ماجستير، آلية الحقوق بن عكنون -2

.89،90،95،96، ص2004

106

الخاصة التي ينشأ عنها، ويمتنع الضمان أيضا إذا كان االستحقاق راجعا إلى خطأ

".المتقاسم نفسه

وأساس الضمان هنا هو أن القسمة تقتضي المساواة التامة بين المتقاسمين، فإذا وقع

.1وجب الضمانفقد اختلت و تعرض أو استحقاق ألحدهم

ويقتصر ضمان المتقاسمين على ما قد يقع ألحدهم من تعرض أو استحقاق من طرف

الغير، فال ضمان للعيوب الخفية، فالشيء الشائع ال بد أن تشمله القسمة ولو كان معيبا

فيقع في نصيب أحد المتقاسمين، فإذا اكتشف هذا المتقاسم هذا العيب، فإن له الحق في أن

.2القسمة للغبن إن كانت القسمة وقعت عن طريق االتفاق يطلب نقض

العين ملكيةويتحقق التعرض إذا ادعى أجنبي والضمان يشمل التعرض واالستحقاق،

التي آلت إلى المتقاسم كلها أو بعضها، أو ادعى حقا عينيا آخر عليها، أما االستحقاق فيتم

.3إذا حكم لهذا األجنبي بما يدعيه

.األحكام المترتبة على تحقق الضمان: فرع نتناول أوال شروط الضمان ، وثانياوفي هذا ال

.شروط الضمان :أوال

:ويشترط لرجوع أحد المتقاسمين على اآلخرين بالضمان ما يلي

أن يكون التعرض أو االستحقاق لسبب سابق على القسمة أي أن سبب الضمان موجود -

ن تقادما مكسبا لم تكتمل مدته لصالح الغير إال بعد قبل القسمة، أما إذا كان سبب الضما

القسمة بوقت كاف كان في إمكان المتقاسم أن يقوم بقطع التقادم فال ضمان هنا ألن

.4المتقاسم المتعرض له أخل بالتزاماته ويعتبر مقصرا

يجب أن ال يكون ضمان التعرض واالستحقاق راجعا إلى خطأ المتقاسم نفسه، كما لو -

المتقاسم في أن يطلب من شركائه التدخل في دعوى االستحقاق المرفوعة عليه أهمل

وكانت لديهم الوسيلة لدفع هذه الدعوى، أو قصر في أن يدفع الدعوى بدفع كان يؤدي إلى

.880 السنهوري عبد الرزاق، حق الملكية، المرجع السابق، ص 1- . 565صالعينية األصيلة، المرجع السابق، ، الوجيز في الحقوق رمضانأبو السعود 2-

.241الحقوق العينية األصيلة، المرجع السابق، ص، فرج الصدة عبد المنعم - 3 .207المرجع السابق، ص خالدي أحمد، القسمة،- 4

107

.1رفضها

عدم وجود اتفاق يقضي باإلعفاء من الضمان، ويشترط القانون أن يكون هذا االتفاق -

أي يذكر في لضمان يسري في الحالة الخاصة التي نشأ عنها فقطصريح، واإلعفاء من ا

االتفاق الرامي إلى اإلعفاء من الضمان سبب االستحقاق المراد اإلعفاء من ضمانه وذلك

تحقيقا للمساواة بين المتقاسمين، وعلى ذلك فأحكام الضمان ليست من النظام العام فيجوز

.2نقص أو اإلسقاطاالتفاق على تعديلها بالزيادة أو ال

.األحكام المترتبة على تحقق الضمان :ثانيا

إذا توافرت شروط الضمان المذكورة سابقا، ورفعت دعوى االستحقاق على المتقاسم

فأخطر المتقاسمين اآلخرين بما رفعه الغير من دعوى، وجب عليهم عندئذ التدخل فيها

.3الدفاع ورد دعوى المدعي إلى جانب المتقاسم المدعى عليه ليشتركوا معه في

فإذا حكم للغير باالستحقاق سواء كان كلي أو جزئي أي استحقاق جزء فقط من حصة

المتقاسم، التزم المتقاسمون اآلخرون، كل بنسبة حصته بتعويض المتقاسم الذي تعرض

لدعوى االستحقاق، ويتحمل المتقاسم مستحق الضمان نفسه جزءا من هذا التعويض، إذ أن

ب كل واحد من اآلخرين قد نقص بسبب االستحقاق، فيجب أيضا أن ينقص كذلكنصي

وإذا كان أحد المتقاسمين .4نصيب مستحق الضمان، وبذلك تتحقق المساواة بينهم جميعا

وزع القدر الالزم على هذا المعسر على مستحق الضمان وجميع المتقاسمين 5معسرا

فإذا كان أحد:"......م التي تنص على أنهق 731/1الغير معسرين وفقا لنص المادة

الذي يلزمه على مستحق الضمان وجميع المتقاسمين القدر المتقاسمين معسرا، وزع

.6"غير المعسرين

و العبرة في تقدير الشيء الذي استحق هو بقيمته وقت القسمة ال وقت االستحقاق، وجاء

".القسمة دير الشيء بقيمته وقتعلى أن تكون العبرة في تق:"...ق م 731/1في المادة

.85، المرجع السابق، صعة، القسمة القضائية للعقار الشائآحيل حيا -1 .565، المرجع السابق، صرمضانأبو السعود -2 .887السنهوري عبد الرزاق، حق الملكية، المرجع السابق، ص -3 .198نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصيلة، المرجع السابق، ص -4 .243، الحقوق العينية األصيلة، المرجع السابق، صعبد المنعمفرج الصدة -5 .208الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية، المرجع السابق، ص - 6

108

ذلك أن األساس في القسمة هو ضرورة تحقق المساواة بين المتقاسمين بتحميل كل منهم

.1جزءا من الخسارة الناتجة عن االستحقاق، وتلك المساواة تكون وقت القسمة ال بعدها

تحق التي ألزم المتقاسم بردها للمسالثمار ويشمل التعويض عن االستحقاق قيمة

والمصاريف التي أنفقها على الشيء إذا لم يكن المستحق ملزما بها، ومصاريف دعوى

375الضمان ودعوى االستحقاق، وذلك قياسا على الضمان في البيع طبقا ألحكام المادة

.من القانون المدني

أما فيما يخص قسمة األراضي الفالحية الشائعة فهي خاضعة ألحكام المرسوم التنفيذي

، الذي يحدد شروط تجزئة األراضي الفالحية 20/12/1997المؤرخ في 97/490م رق

منه تنص على أنه يجب مراعاة المساحة المرجعية في قسمة األراضي 2الشائعة، والمادة

العقار الفالحي إلى قطع صغيرة أقل من قسمالفالحية، فإن لم تحترم هذه المساحة كأن

لقسمة هو عدم نفاذ هذه القسمة، وبالتالي تبقى األرض المساحة المرجعية، فإن مصير ا

من قانون التوجيه العقاري 55الفالحية على الشيوع، وهذا وفقا لما جاءت به المادة

، وبالتالي ال تشهر 95/26المعدل والمتمم باألمر 18/12/1990المؤرخ في 90/25رقم

من قانون 7ية وفقا لنص المادة هذه القسمة المخالفة للمساحة المرجعية لألراضي الفالح

.2التوجيه العقاري

.566رمضان ، الوجيز في الحقوق العينية األصيلة المرجع السابق، ص أبو السعود -1 .89، 88، 87المرجع السابق، ص آحيل حياة، القسمة القضائية للعقار الشائع، -2

109

الـخـاتـمـة

نظم المشرع الملكية الشائعة تنظيما مفصال في القانون المدني، ووضع قواعد إلدارتها

والتصرف فيها، وكذا كيفية قسمة الملك المشاع، والمالحظ على هذه المواد أنها جاءت

ون المصري، وقد عرض المشرع للشيوع في الملكية فقط طبق األصل لما جاء في القان

وهذا باعتبارها األكثر انتشارا، غير أن أحكام الشيوع تشمل كذلك الحقوق األخرى ما لم

.تتعارض مع طبيعة تلك الحقوق، كحق االنتفاع

وعموما فإن حماية المال الشائع وحسن استغالله واالنتفاع به ال يتسنى إال باإلدارة

حكمة لهذا الملك من قبل المشتاعين، وهذا بنبذ الخالفات جانبا مع التزام كل شريك الم

باحترام حقوق الشركاء اآلخرين كما يريد أن يستعمل كل حقوقه في المال الشائع، وهذا ال

يكون إال بتطبيق القواعد الخاصة الواردة على الملكية الشائعة، وفرض احترامها من قبل

لجوء إلى القضاء إذا تحتم األمر ذلك، ولما كانت حقوق الشركاء في الشركاء وهذا بال

المال الشائع مماثلة، بحيث أن لكل شريك الحق في استعمال واستغالل وإدارة الملك

المشاع بشرط عدم اإلضرار بالشركاء اآلخرين، فإن المشرع نص على ضرورة اإلجماع

.المثلى إلدارتهمن قبل الشركاء مجتمعين من أجل تقرير الطريقة

غير أن المشرع قد خفف من مساوئ مبدأ اإلجماع في إدارة المال الشائع، وهذا بجعل

رأي األغلبية هو المطبق في حالة عدم اإلجماع، إذ يكفي أن يعترض شريك واحد فقط

فيجعل أمر اإلجماع مستحيال ويعطل بالتالي استغالل المال الشائع وفي ذلك إهدار

كاء جميعا، لذلك كان المشرع على صواب عندما قرر مبدأ تقرير رأي لمصالح الشر

األغلبية في حالة عدم اإلجماع، واألغلبية الالزمة تختلف باختالف نوع اإلدارة، ففي

أعمال اإلدارة المعتادة اكتفى المشرع باألغلبية العادية، أما فيما يخص أعمال اإلدارة غير

غلبية خاصة نظرا لخطورتها، وموقف المشرع هنا غير المعتادة فإنه ال بد من توافر أ

مشدد، على خالف بعض القوانين األخرى، كالقانون الفرنسي الذي استبعد رأي األغلبية

.مطلقا، والقانون اللبناني الذي استلزم اإلجماع في أعمال اإلدارة غير المعتادة

110

المعارض إال أن يطلب وال يجوز ألحد االعتراض على رأي األغلبية، وما على الشريك

، أما إذا استحال الحصول على ةقسمة المال الشائع في حالة عدم اقتناعه بقرار األغلبي

األغلبية فال مناص من اللجوء إلى القضاء الذي يتولى وضع نظام لإلدارة الحسنة بناء

.على طلب أحد الشركاء

ذلك بدون موافقة الشركاء ويجوز ألي شريك القيام بأعمال حفظ وصيانة المال الشائع و

ق م 718وحتى مع اعتراضهم وهذا حفاظا على سالمة المال الشائع عمال بأحكام المادة

أما إذا نتجت عن أعمال الحفظ والصيانة نفقات وتكاليف فإن الشركاء ملزمون بدفعها كل

من هذه المصاريف بالتنازل عن حصته، ونالحظ التحللحسب حصته، ويجوز للشريك

هذا رأي غير سديد إذ األولى أن مصاريف أعمال الحفظ والصيانة ال يجوز التحلل أن

. منها إعماال لمبدأ المساواة بينهم

أما التصرف في المال الشائع فقد يكون عمال ماديا أو قانونيا، فالتصرف المادي

نقل كاستهالك المال الشائع ال يكون للشركاء مجتمعين، أما التصرف القانوني فيكون ب

ملكية المال الشائع أو بترتيب حق عيني عليه، فاألصل في التصرف القانوني أن يكون

وهذا بكافة أنواع التصرفات غير أن المشرع أقر لألغلبية نمن حق الشركاء مجتمعي

الموصوفة أي المالكة لثالثة أرباع المال الشائع أن تقرر التصرف فيه إذا استندوا إلى

أعطى رقابة للمحكمة على قرار األغلبية في التصرف في المال أسباب قوية، والمشرع

الشائع وهذا بناء على طلب أحد الشركاء المعارضين إن وجد، فللمحكمة أن ترفض قرار

طلب قسمة المال ، مع إعطاء الحق للشريك المعارض في األغلبية الموصوفة أو تؤيده

.الشائع

:لمال الشائع وذلك إماكما أن المشرع قد خول للشريك التصرف في ا

للشريك أن يتصرف في حصته الشائعة، بشرط عدم اإلضرار بحقوق شركائه وإال •

كان غير نافذ في حقهم إذا أثبت الشركاء أنهم تضرروا جراء هذا التصرف، غير

أن طبيعة الشيوع المعقدة، تجعل قدرة الشريك المشتاع على التصرف في حصته

.رفات القانونيةالشائعة قاصرة على بعض التص

111

فيجوز له أن يبيع حصته الشائعة أو هبتها أو الوصية بها أو أن يرتب حق االنتفاع -

.عليها، أو رهنها

.ال يجوز وقف الحصة الشائعة لتكون مسجدا أو مقبرة -

ال يجوز ترتيب حق ارتفاق على الحصة الشائعة، الستعصاء طبيعة الشيوع عليه -

بقة يكون تصرف الشريك في حصته الشائعة نافذا وإذا تم التصرف في الحدود السا

في حق الشركاء، غير أن المشرع أعطى لهم الحق في استرداد الحصة الشائعة

المتصرف فيها بالبيع في المنقوالت الشائعة أو في بيع مجموعا من المال المنقول

. والعقار، أو ممارسة حق الشفعة إذا كان البيع واردا على عقار شائع

از المشرع للشريك المشتاع حق التصرف كذلك في حصته مفرزة، ويكون هذا أج •

التصرف صحيحا نافذا بين الطرفين، ويستمر كذلك إلى ما بعد القسمة بحيث يستقر

حق المتصرف إليه على الجزء المفرز الذي آل للشريك المتصرف بموجب

حيث ال يصبح القسمة، غير أن هذا التصرف ال يكون نافذا في حق الشركاء، ب

المتصرف إليه شريكا معهم بدون أن تكون لهم الحق في ممارسة رخصتي الشفعة

.واالسترداد

يكون تصرف الشريك في الشيوع الوارد على كل المال الشائع صحيحا بين طرفيه •

وغير نافذ في حق الشركاء إال بقدر حصة الشريك المتصرف، غير أنه من

لشريك في الحالتين األخيرتين أي التصرف الضروري أن يمنع المشرع تصرف ا

في جزء مفرز أو في كل المال الشائع، وهذا لكثرة اإلشكاالت والنزاعات التي

تترتب عليهما، فمن األحسن أن ينص المشرع بموجب مادة قانونية تمنع التصرف

.في جزء مفرز أو في كل المال الشائع

رف للغلط الناتج عن جهله بحالة وقد خول المشرع للمتصرف إليه حق إبطال التص •

الشيوع، ما لم يختص الشريك المتصرف بالجزء الذي تصرف فيه، وإال كان

.متعارضا مع مبدأ حسن النية

غير أن البقاء في الشيوع ال يزال أمرا غير مرغوب فيه، خاصة في المجتمع الجزائري

بين الشركاء، نظرا كما أن الشيوع كثيرا ما يكون مصدر متاعب ومثار المنازعات

112

لتزاحم ملكياتهم على شيء واحد، كما أن استقالل الشخص بتوجيه االنتفاع بملكيته كثيرا

ما يكون أجدى وأفضل من االنتفاع المشترك لما يتضمنه من حافز على العمل واإلبداع

لذلك كان المبدأ العام في الشيوع أن لكل شريك الحق في طلب القسمة ما لم يكن مجبرا

.لى البقاء في الشيوع بموجب نص أو اتفاقع

و القسمة إما أن تكون اتفاقية، ويكون ذلك بإجماع الشركاء على قسمة معينة وبالطريقة

أو اأو غائب راوالمشرع اشترط اإلذن من القضاء إذا كان أحد الشركاء قاص ،يرونهاالتي

قابلة لإلبطال من طرف تكون القسمة االتفاقية صحيحة، وإال كانت من في حكمهما حتى

هذا القاصر فقط، غير أنه كان من األجدر وحماية لمصلحة القاصر والغائب أن تتم القسمة

عن طريق القضاء ورقابته في حالة ما إذا كان أحد الشركاء قاصرا أو غائبا، فعلى

المشرع أن يقوم بتعديل ذلك حتى ال تهضم حقوقهما باعتبارهما طرفين ضعيفين في

.، وهذا حتى ولو تمت القسمة بحضور الولي أو القيم أو الوصي عليهماالقسمة

ويجب أن تكون القسمة االتفاقية محررة بعقد رسمي وأن يتم شهر العقد المفرغة فيه إذا

كانت واقعة على عقار، وإال لم يكن للشركاء االحتجاج بها على الغير، الشتراط القانون

.ذلك

ما في قسمة التركة إذا كان أحد الشركاء قاصرا أو غائبا، أو وقد تكون القسمة قضائية ك

تعذر اإلجماع على قسمة اتفاقية، بناء على طلب أحد الشركاء، وفي حالة كون المال

.الشائع غير قابل للقسمة فقد أخضعه القانون لعملية التصفية وذلك ببيعه بالمزاد العلني

ية بالقرعة بدون أن يوضح الطريقة التي أن المشرع نص على إجراء القسمة القضائ كما

تتم بها هذه القرعة، وكان عليه النص على األطر واإلجراءات التي تتم بها عملية القرعة

كما كان له أن ينص على إمكانية تجاوز عملية القرعة في حاالت تستدعي ذلك، كأن

دة وكان مالصقا ينص على أنه إذا كان ألحد الشركاء في الشيوع عقار يملكه ملكية مفر

للعقار المملوك على الشيوع أن يختص بالحصة المجاورة لعقاره دون إجراء القرعة وهذا

.حتى ال يتضرر بإعطائه عقارا آخر بعيدا عن عقاره األصلي

وإذا ما اتبعت اإلجراءات القانونية وتمت القسمة سواء كانت اتفاقية أو قضائية، فإنه تنتج

ا اإلفراز كأثر كاشف، باإلضافة إلى الضمان من كل تعرض عنها جملة من اآلثار منه

113

واستحقاق، وكذا للشريك في القسمة االتفاقية أن ينقض القسمة للغبن الذي أصابه إذا كان

.يزيد عن الخمس

لذلك نالحظ أن المشرع قد أورد عدة نصوص تحكم العديد من اإلشكاالت الحاصلة في

أغفل العديد من النقاط الهامة وترك مجال الفصل فيها مجال تنظيم الملك المشاع، غير أنه

لإلجتهاد القضائي الذي خطى خطوة كبيرة في هذا المجال، وسد العديد من الفراغات وهذا

.نتيجة النزاعات العديدة المتعلقة بالملكية الشائعة

:يمكن الخروج باالقتراحات التاليةمن خالل دراستنا هاته

شرع على منع أي شريك من االستئثار بإدارة المال الشائع أقترح بأن ينص الم - 1

بمفرده مع التقرير بحق الشركاء في رفع دعوى منع التعرض ضده مع إلزامه

.بدفع تعويض لهم

أقترح على المشرع أن يمنع أي شريك في الشيوع من التصرف في جزء مفرز - 2

.من المال الشائع أو فيه كله

الذي يريد التصرف في حصته الشائعة بإعالم باقي النص على إلزام الشريك - 3

الشركاء في مدة معقولة قبل إبرام التصرف من أجل منحهم فرصة إلبرام

.لكذفي حالة عدم إمكان التصرف لصالحهم مع دفع المقابل، أو المطالبة بالقسمة

وقفها لتكون مسجدا أو الال يجوز ترتيب حق ارتفاق على الحصة الشائعة، و - 4

تقبل القسمة ما لم تكن أسهم في شركات األموال أو كانت ة، أو وقف عين المقبر

.جزء من عين مخصصة لمنفعة الجهة التي يراد وقفها عليها

على المشرع أن ال يحصر قسمة المهايأة القضائية في حالة واحدة وهي في حالة - 5

مة النهائية، اختالف الشركاء على قسمة المهايأة التي تكون أثناء إجراءات القس

قضائية بوجه عام ولو لم تكن ال المهايأةوأوصي المشرع بأن ينص على جواز

114

أثناء القيام بالقسمة النهائية، وبالتالي يجوز لهم المطالبة بالمهايأة القضائية في أي

.وقت بدون تقييد

733بأن يلغي المشرع الجزائري الحكم األول الوارد في نص المادة كذلكأقترح - 6

سنة إلى 15القانون المدني المتمثل في انقالب قسمة المهايأة المكانية التي تدوم من

ركاء المستخلصة عن سكوتهم كل هاته نهائية نتيجة اإلرادة الضمنية للش قسمة

دت اإلرادة الصريحة، ا افتقذبها إال إ نأخذالمدة، غير أن اإلرادة الضمنية ال

سنة ال يستفاد 15ن استمرار قسمة المهايأة ال يوسع فيه، كما أ كذلكستثناء واال

باإلرادة االعتدادلك يجب لذمنه دائما عن رضا الشركاء على هاته القسمة

.الصريحة

ا حاز الشريك ذاألمر بالنسبة للحكم الثاني من نفس المادة والمتمثل في أنه إ وكذلك

ا ذازته لهسنة افترض أن حي 15جزءا مفرزا من المال الشائع مدة على الشيوع

الجزء تستند إلى قسمة المهايأة، في حين أن االفتراض يبنى على الغالب من

وليس من الغالب أن تكون حيازة الشريك لجزء مفرز من المال الشائع األمور،

بناءا على تسلط أو مجرد تكون الحيازة سنة مستندة إلى قسمة مهايأة، فقد 15لمدة

.االفتراضا ذلك أقترح إلغاء هذمحاباة ألحد الشركاء المعسرين، ل

115

قائمة المراجع

:الكتب باللغة العربية -1I – الفقه القانوني: السنهوري عبد الرزاق، الوسيط في شرح القانون المدني، حق الملكية، الجزء الثامن، -1

.2004اإلسكندرية، سنة منشأة المعارف تنقيح المستشار أحمد مدحت المراغي،

جيرار كورنو، معجم المصطلحات القانونية، ترجمة منصور القاضي، المؤسسة - 2

.1998العربية للدراسات والنشر والتوزيع لبنان، الطبعة األولى، سنة

بن عبيدة عبد الحفيظ، إثبات الملكية العقارية والحقوق العقارية في التشريع -3

.2006ر، الطبعة الخامسة، سنةالجزائري، دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائ بوشنافة جمال، شهر التصرفات القانونية في التشريع الجزائري، دار الخلدونية للنشر -4

.2006، سنة 2006والتوزيع الجزائر، طبعة قانون األسرة ومبادئ االجتهاد القضائي، ديوان المطبوعات الجامعية ،بلحاج العربي - 5

.2007 الجزائر، الطبعة الثالثة، سنةد، دراسة عن الهبة في قانون األسرة الجزائري ،مقارنة بأحكام متقية محمد بن أح -6

.هـ 1421السنة ون المقارن، مطابع الخالد لألوفست الرياض،الشريعة اإلسالمية والقانحسنين محمد، عقد البيع في القانون المدني الجزائري، ديوان المطبوعات الجامعية - 7

.2006الخامسة، سنة الجزائر، الطبعةحمدي باشا عمر، ليلى زروقي، المنازعات العقارية، دار هومة للطباعة والنشر - 8

.2007الجزائر، الطبعة الثالثة، سنة والتوزيع

دار هومة للطباعة والنشر حماية الملكية العقارية الخاصة،حمدي باشا عمر، - 9

.، بدون سنة نشر2004والتوزيع الجزائر، طبعة

نقل الملكية العقارية في التشريع الجزائري، دار العلوم للنشر *

.2000والتوزيع عنابة الجزائر، سنة دار هومة للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، القضاء العقاري،*

. 2008سنة دار هومة للطباعة عقود التبرعات ، الهبة ، الوصية ، الوقف ، * .2004والنشر والتوزيع الجزائر، سنة

خالدي أحمد، الشفعة بين الشريعة اإلسالمية والقانون المدني الجزائري، دار هومة - 10 .2006للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، الطبعة األولى، سنة

116

ري في القانون الجزائري، دار هومة للطباعة والنشر خلوفي مجيد، نظام الشهر العقا - 11 .2007سنة توزيع الجزائر، الطبعة األولى، والج، الجزء الرابع، عقد البيع ، ديوان .م.خليل أحمد حسن قدادة ، الوجيز في شرح ق - 12

.2001المطبوعات الجامعية الجزائر ، سنة لقانون المدني الجزائري، دار هومة خالدي أحمد ، القسمة بين الشريعة اإلسالمية وا- 13

.2008الجزائر، سنة للطباعة والنشر والتوزيع

دوة آسيا، رمول خالد،اإلطار القانوني و التنظيمي لتسجيل العقارات في التشريع - 14

.2008للطباعة والنشر والتوزيع الجزائر، سنة الجزائري، دار هومةلعينية األصلية، منشورات الحلبي الحقوقية قي الحقوق ا ز، الوجيرمضانأبو السعود - 15

.2002جديدة، سنة ةلبنان، طبعرمول خالد، اإلطار القانوني والتنظيمي ألمالك الوقف في الجزائر ، دراسة مقارنة - 16

، ، الطبعة الثانيةالجزائر ر هومة للطباعة والنشر والتوزيع بأحكام الشريعة اإلسالمية ،دا .2006سنة مد وحيد الدين، حق الملكية في ذاته، مؤسسة دار الثقافة للنشر والتوزيع سوار مح - 17

.1997عمان، الطبعة الثانية، سنة ،الجزائرسي يوسف زاهية ، عقد الرهن ،دار األمل للطباعة والنشر والتوزيع - 18 .2006سنةاعة والنشر شامة إسماعيل، النظام القانوني الجزائري للتوجيه العقاري، دار هومة للطب - 19

. 2002، سنة 2002والتوزيع الجزائر، طبعة صبري محمد السعدي، الواضح في شرح القانون المدني الجزائري، التأمينات - 20

النشر و التوزيع الجزائر،و العينية، دار هومة للطباعة .2009-2008األولى، السنة الطبعة

ج، عقد البيع والمقايضة ، .م.الواضح في شرح ق* والنشر والتوزيع راسة مقارنة ، دار الهدى للطباعة د

. 2008، سنة يلة الجزائرعين مل النهضة العربية للطباعة دة عبد المنعم، الحقوق العينية األصلية، دارفرج الص - 21

. سنة نشر والنشر والتوزيع بيروت،بدون

كية العقارية، مطبوعات الديوان الوطني لألشغال قدوج بشير، النظام القانوني للمل - 22

.2001الجزائر، سنة التربويةقليمي عمر، الدليل العملي في التسجيل والطابع، معهد االقتصاد الجمرآي والجبائي - 23

. 1990الجزائري التونسي القليعة الجزائر، سنة هية قانونية لحسين بن الشيخ آت ملويا، المنتقى في عقد البيع، دراسة فق - 24

والنشر والتوزيع مقارنة ، دار هومة للطباعةوقضائية . 2006ة الثانية، سنة الطبعالجزائر،

الجزائري ،دار الخلدونية للنشر والتوزيع قانون األسرة *

117

.2008الجزائر، طبعة أولى، سنة محمدي فريدة، الحيازة والتقادم المكسب، ديوان المطبوعات الجامعية الجزائر، سنة - 25

2000 . .1999ة، سنة نبيل إبراهيم سعد، الحقوق العينية األصلية، دار المعرفة الجامعي - 26

II- الفقه اإلسالمي: أبو زهرة محمد، الملكية ونظرية العقد في الشريعة اإلسالمية، دار الفكر العربي -1

.1977للطبع والنشر والتوزيع الكويت، سنة

الملكية الخاصة في اإلسالم، مؤسسة الرسالة دالمصلح عبد اهللا بن عبد العزيز، قيو -2

.1988سنة ،بيروت، الطبعة األولىالشافعي أحمد محمود، الوصية والوقف في الفقه اإلسالمي، الدار الجامعية للطباعة -3

.2000والنشر بيروت، سنة المرغياني علي بن أبي بكر، بداية المبتدئ، تحقيق حامد إبراهيم آرسون ومحمد عبد -4

ى، سنة الوهاب بحيرى، مطبعة محمد علي صبيح القاهرة، الجزء األول، الطبعة األول .هـ 1355

الخفيف علي، الملكية في الشريعة اإلسالمية مع مقارنة بالشرائع الوضعية، دار الفكر -5

.1996العربي مدينة نصر، سنة

، نظرية الفقه في اإلسالم، المؤسسة الجامعية للدراسات والنشرمحمد كمال الدينإمام -6

.1998السنة ،لبنان والتوزيع لجامعيةا الوصايا واألوقاف في الفقه اإلسالمي ، المؤسسة*

.1998لبنان ، سنة للدراسات والنشر والتوزيع عبد الفتاح محمود إدريس، أحكام الشفعة في الفقه اإلسالمي، النسر الذهبي للطباعة -7

.2000ت، الطبعة األولى، سنة بيرو .1984عيسى عبده أحمد يحي، الملكية في اإلسالم، دار المعارف القاهرة، سنة-8

فراج حسين أحمد، أحكام الوصايا والوقف في الشريعة اإلسالمية، الدار الجامعية -9

.1989سنة للطباعة والنشر بيروت،لمشترآة في الفقه اإلسالمي، دار المطبوعات قسمة األمالك ا*

.1997الجامعية اإلسكندرية، سنة .

III - كراتذالم: ذكرة ماجستير، الطاهر، التقادم المكسب للعقار في القانون الجزائري، م أوالد العيد -1

.2007الجزائر، سنة جامعة كلية الحقوق بن عكنون

118

بخوش الزبير، إدارة المال الشائع، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق بن عكنون جامعة -2

.2007الجزائر، سنةجزائري، مذآرة ماجستير ، آلية بولعشب مراد، حق التخصيص في التقنين المدني ال -3

.2001الحقوق جامعة البليدة، سنةآلية الحقوق حق االنتفاع في التشريع الجزائري، مذآرة ماجستير، بن ناصر وهيبة، -4

.2001جامعة البليدة، سنة بربارة عبد الرحمن، الحماية الجزائية لألمالك العقارية الخاصة، مذآرة ماجستير، آلية -5

.2000معة البليدة، سنة الحقوق جاإبراهيم، اآتساب الملكية بالشفعة في القانون الجزائري، مذآرة ماجستير، آلية حسيني -6

.1983الحقوق جامعة البليدة، سنة دكار فايزة، الغبن في العقود المدنية، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق بن عكنون جامعة -7

.2008الجزائر، سنة

، جوانب قانونية للملكية العقارية، مذكرة ماجستير، كلية دغنوش عبد الرحمن -8

.2007سنة ،الجزائر الحقوق بن عكنون جامعة

حق الملكية والقيود القانونية واالتفاقية التي ترد عليه، *

كلية الحقوق بن ،دبلوم الدراسات العليا لنيلبحث

.1977سنة الجزائر، جامعةعكنون

زبار نوفل زوينة، حق اإلمتياز في التشريع الجزائري، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق -9

.2004بن عكنون جامعة الجزائر، سنة

الجزائري، مذكرة ماجستير، كلية الحقوق بن زيدان محمد، حق اإلرتفاق في القانون - 10

.2004عكنون جامعة الجزائر، سنةشايب باشا آريمة، عقد الرهن الرسمي في القانون الجزائري، مذآرة ماجستير، آلية - 11

.2001الحقوق جامعة البليدة، سنةجامعة علياني محمد، عقد الهبة في التشريع الجزائري، مذآرة ماجستير ، آلية الحقوق - 12

.2002البليدة ، سنة فالح عبد الحميد ، االرتفاق آقيد على الملكية العقارية ، مذآرة ماجستير ، آلية الحقوق - 13

.2000جامعة البليدة، سنةفاضلي إدريس، نظام الملكية ووظيفتها اإلجتماعية في القانون الجزائري، رسالة - 14

.1995ر، سنة عكنون جامعة الجزائ دكتوراه، كلية الحقوق بنماجستير، آلية الحقوق جامعة آحيل حياة، القسمة القضائية للعقار الشائع، مذآرة - 15

.2005سنة البليدة،

119

لحميم زليخة، إنشاء الرهن الرسمي وانقضائه في القانون المدني الجزائري، مذآرة - 16 .1997ماجستير، آلية الحقوق بن عكنون جامعة الجزائر، سنة

مذكرة ماجستير، كلية الوهاب، الشفعة في القانون المدني الجزائري، لطوف عبد - 17

.1983 الحقوق بن عكنون جامعة الجزائر، سنةمخازني فايزة، تصرف الشريك في المال الشائع، دراسة مقارنة، مذآرة ماجستير ، - 18

.2006آلية الحقوق جامعة بومرداس، سنة

IV - المقاالت: اإلرتفاق في الفقه اإلسالمي، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية بلحاج العربي، حقوق -1

، آلية الحقوق بن عكنون جامعة الجزائر، سنة 04، رقم 34واإلقتصادية والسياسية، الجزء 1996.

حسنين محمد، عقد الهبة، المجلة الجزائرية للعلوم القانونية واالقتصادية، ديوان -2 .1987المطبوعات الجزائر، السنة

رجيمي نور الدين، الحياة العقارية في الجزائر،مجلة الموثق، الغرفة الوطنية - 3

.2001أكثوبر-، سبتمبر3الحديثة للفنون المطبعية الجزائر، العدد للموثقين، المطبعة علي علي سليمان، ضرورة إعادة النظر في القانون المدني، مجلة الشرطة الجزائر، -4

.24، العدد 1984جويلية

VI - المجالت:

.1969النشرة القضائية، سنة -1 .، عدد خاص1982نشرة القضاة، سنة -2 .02، العدد 1988المجلة القضائية، سنة -3 .04إلى 01، األعداد من 1989المجلة القضائية، سنة -4 .03، 02، العددين 1990المجلة القضائية، سنة -5 .04إلى 01، األعداد من 1991المجلة القضائية، سنة -6 .04، 03، 01، األعداد 1992جلة القضائية، سنة الم -7 .03، 01، العددين 1994المجلة القضائية، سنة -8 .01، العدد 1995المجلة القضائية، سنة -9

مديرية الشؤون الدينية، السنة ، وزارة العدل، تطبيقات في المادة العقاريةدورية - 10 1995.

.01،02العددين ،1997المجلة القضائية، سنة - 11 .02، العدد 1998المجلة القضائية، سنة - 12 .01، العدد 1999-1998المجلة القضائية، سنة - 13 .54، العدد 1999نشرة القضاة، سنة - 14

120

.02، 01، العددين 2000المجلة القضائية، سنة - 15 .02، العدد 2001المجلة القضائية، سنة - 16غرفة العقارية، قسم الوثائق للمحكمة العليا، الجزء األول و مجلة اإلجتهاد القضائي لل - 17

.02، العدد 2004الجزء الثاني، سنة .02، العدد 2004مجلة المحكمة العليا، سنة - 18 .02، العدد 2006مجلة المحكمة العليا، سنة - 19

:قائمة المراجع بالفرنسية -2

1-Alex weill, droit civil, les biens, librairie dalloz paris, 1970. 2-Amar Aloui, propriété et régime foncier en algerie, 4 eme éditions, édition houma, 2006. 3-Brigitte Hess- Fallon Anne- Marie Simon, droit civil, 8 édition, librairie Dalloz paris, 2005. 4-Christian Atias, droit civil, les biens, 8 éditions, jurisclaseur paris, 2005. 5-Christian Larroumet, droit civil, tome 2, les Biens, 3eme édition, DELTA. 6-G. Boudry Lacantinerie- M.Chauveau, traité théorique et pratique de droit civil français, des biens, 3 édition, la société du recueil j.b paris, 1905. 7-Gabriel Marty – P. Raynaud, par Patrice Jourdain, droit civil, les Biens, Dalloz, PARA Graphic Paris,1995. 8-Jenn Lous Bercel -Morc Bruschi- Sylvie Cimamonti, traité de droit civil, les Biens, édition delta, 1999. 9-Marcel Planiol- Georges Ripert, traité pratique de droit civil français, les biens, par Maurice Picard, tom 3, librairie générale de droit et de jurisprudence paris, 1952. 10-Philippe Malaurie- Laurent Aynés, droit civil, les biens, juridiques associées paris, 2003. 11-Sophie Druffin- Bricca, léssentiel du droit des Biens, Gualino éditeur paris, 2000.

121

الـفـهـرس

.1ص............................................................................مقدمة

.8ص..............................................االنتفاع بالملك المشاع :الفصل األول

.9ص...........................................مفهوم الملك المشاع :المبحث األول

.9ص...........................و مصدره تعريف الملك المشاع :المطلب األول

.9ص....................................تعريف الملك المشاع :الفرع األول

. 9ص......................................................تعريف :أوال

.11ص.....................تمييز الملك المشاع عن النظم المشابهة :ثانيا

.12ص.................................مصدر الملكية الشائعة :الفرع الثاني

.14ص.............................طبيعة الملك المشاع وصوره: المطلب الثاني

.14ص..................الطبيعة القانونية لحق الشريك المشتاع: الفرع األول

.15ص............................حق الشريك المشتاع حق ملكية :أوال

.16ص.................حق الشريك المشتاع مقيد بحقوق اآلخرين :ثانيا

.16ص....................................أنواع الملك المشاع: الفرع الثاني

.16ص.........................................الشيوع اإلجباري :أوال

.17ص....................................حاالت الشيوع اإلجباري :أ

.17ص...................طبيعة حق الشريك في الشيوع اإلجباري: ب

.18ص................................حقوق والتزامات الشركاء: جـ

.18ص.............................ين الشيوع العاديالفرق بينه وب :د

.19ص..............................................ملكية األسرة :ثانيا

.19ص.................................شروط إنشاء ملكية األسرة: أ

.20ص.......................................سرةأحكام ملكية األ :ب

.21ص..........................................إدارة الملك المشاع: المبحث الثاني

.21ص...................اتفاق الشركاء على إدارة الملك المشاع: المطلب األول

.21ص................إدارة الملك المشاع علىإجماع الشركاء :الفرع األول

.22ص............................اإلدارة الجماعية للملك المشاع :أوال

122

.24ص......................اآلثار المترتبة على إجماع الشركاء :ثانيا

.25ص............مثلى التفاق الشركاءقسمة المهايأة كصورة :الفرع الثاني

.26ص.......................................أنواع قسمة المهايأة :أوال

.26ص.....................................قسمة المهايأة المكانية -أ

.26ص.............................ة المكانيةمدة قسمة المهايأ-1

.27ص...............انقالب المهايأة المكانية إلى قسمة نهائية-2

.29ص...................................قسمة المهايأة الزمانية -ب

.30ص..............اردة أثناء القسمة النهائيةقسمة المهايأة الو -جـ

.32ص.................خضوع قسمة المهايأة ألحكام عقد اإليجار: ثانيا

.34ص..........إدارة الملك المشاع علىالشركاء حالة عدم اتفاق :المطلب الثاني

.34ص..................................ةعمال اإلدارة المعتادأ: الفرع األول

.35ص................تولي األغلبية القيام بأعمال اإلدارة المعتادة :أوال

.37ص....................تولي أحد الشركاء إدارة الملك المشاع: ثانيا

.37ص..........................لشركاءحالة عدم اعتراض بقية ا -أ

.39ص..................................حالة اعتراض الشركاء - ب

.40ص...............تعيين من يقوم بأعمال اإلدارةتولي القضاء :ثالثا

.41ص........................................حفظ المال الشائع :رابعا

.44ص............................المعتادةغير عمال اإلدارة أ: الفرع الثاني

.44ص........................القيام بأعمال اإلدارة غير المعتادة: أوال

.44ص......................................األغلبية الموصوفة -أ

.45ص.........انفراد أحد الشركاء بأعمال اإلدارة غير المعتادة -ب

.46ص...................حق اعتراض األقلية على قرار األغلبية :ثانيا

.47ص.............................الشيء الشائعإدارة مصاريف :ثالثا

.49ص................................التصرف في المال المشاع وقسمته: الفصل الثاني

.49ص.............................التصرف في الملك المشاعصور :المبحث األول

.50ص.......................الجماعي في الملك المشاعتصرف ال: المطلب األول

123

.50ص......................التصرف الصادر من جميع الشركاء :الفرع األول

.50ص......................................التصرف الناقل للملكية :أوال

.51ص.............التصرف المنشئ لحق عيني على الشيء الشائع :ثانيا

.52ص..............تصرف أغلبية من الشركاء في الملك المشاع :الفرع الثاني

.52ص........................................توفر أغلبية موصوفة :أوال

.53ص...................................وجود أسباب قوية تبرر التصرف :ثانيا

.53ص.................................إعالن األغلبية لقراراتها إلى األقلية :ثالثا

.54ص..........................رقابة المحكمة على قرار األغلبية: رابعا

.56ص........................تصرف الشريك منفردا في الملك المشاع:المطلب الثاني

.56ص...........................تصرف الشريك في حصته الشائعة: الفرع األول

.56ص.........................تصرف الشريك في حصته الشائعة حكم :أوال

.58ص.................تصرف الشريك في حصته الشائعة بنقل ملكيتها :أ

.58ص.......................................بيع الحصة الشائعة -1

.59ص.......................................هبة الحصة الشائعة -2

.59ص......................................وقف الحصة الشائعة -3

.60ص..........تصرف الشريك في حصته بترتيب حق عيني عليها -ب

.60ص................................ترتيب حق عيني أصلي -1

.61ص.................................ترتيب حق عيني تبعي -2

.65ص.........................ثار تصرف الشريك في حصته الشائعةآ: ثانيا

.66ص..............................................بالنسبة للمتعاقدين: أ

.66ص.........................اآلثار المترتبة بالنسبة للمتصرف -1

.67ص....................اآلثار المترتبة بالنسبة للمتصرف إليه -2

.68ص...............................................بالنسبة للشركاء: ب

.68ص................حق الشركاء في استرداد الحصة الشائعة - 1

I – 69ص...............................شروط حق االسترداد.

II - 71ص................................إجراءات االسترداد.

III - 71ص....................................آثار االسترداد.

124

.72ص.................................حق الشركاء في الشفعة - 2

.75ص................................شريك في مال مفرزتصرف ال :الفرع الثاني

.75ص.................تصرف الشريك في جزء مفرز من المال الشائع: أوال

.76ص..........................حكم التصرف في العالقة بين طرفيه - أ

.76ص......................................مرحلة ما قبل القسمة -1

.78ص.....................................مرحلة ما بعد القسمة -2

.79ص..............................آثار التصرف بالنسبة للشركاء - ب

.80ص............................تصرف الشريك في كل المال الشائع :ثانيا

.80ص..................ع بين طرفيهآثار التصرف في كل المال الشائ - أ

.81ص.........................آثار التصرف في مواجهة الشركاء - ب

.83ص..............................................قسمة الملك المشاع :المبحث الثاني

.84ص............................................كيفية إجراء القسمة :المطلب األول

.84ص..............................................االتفاقية القسمة :الفرع األول

.85ص................................شروط وإجراءات القسمة االتفاقية: أوال

.85ص.............................إجماع الشركاء على القسمة االتفاقية - أ

.87ص...............................وتمتعهم باألهلية حضور الشركاء-ب

.88ص..................مراعاة الرسمية في القسمة الواقعة على عقار-جـ

. 90ص......................................نقض القسمة االتفاقية للغبن: ثانيا

.92ص............................................القسمة القضائية: الفرع الثاني .93ص...................................................القسمة العينية :أوال

.94ص...............................القسمة على أساس أصغر نصيب - أ

.96ص.....................................القسمة بطريق التجنيب - ب

.96ص.........................................القسمة بطريق التصفية :ثانيا

.98ص..............................تدخل الدائنين في إجراءات القسمة :ثالثا

.100ص.................................................القسمة آثار: المطلب الثاني

.100ص........................................لقسمةفي ا اإلفراز :ألولالفرع ا

125

.100ص..........................................األثر الكاشف للقسمة :أوال .102ص........................................األثر الرجعي للقسمة :ثانيا

.102ص................................................ممتياز المتقاسا :ثالثا .102ص.......................................الضمان في القسمة :الفرع الثاني

.103ص...............................................شروط الضمان :أوال .104ص..........................المترتبة على تحقق الضمان األحكام :ثانيا .106ص.......................................................................خاتـمة