1جامعة اجلزائر كلية العلوم اإلسالمية

والقانون قسم الشريعة

أحكام حقوق االمتياز في الفقه اإلسالمي والقانون المدني

ـ تطبيقية مقارنة ـ دراسة

الدكتوراه في العلوم اإلسالمية شهادةأطروحة مقدمة لنيل

تخصص أصول الفقه

ةـإعـداد الـطالب يمينة شودار

الجامعيةالسنة م2011-2010-هـ1431-1432

1جامعة اجلزائر كلية العلوم اإلسالمية

والقانون قسم الشريعة

أحكام حقوق االمتياز في الفقه اإلسالمي والقانون المدني

ـ تطبيقية مقارنةـ دراسة

الدكتوراه في العلوم اإلسالمية شهادةأطروحة مقدمة لنيل تخصص أصول الفقه

علي عزوز . د.أ:إشراف يمينة شودار :داد الـطالبـةإعـ

أعضاء لجنة المناقشة الصفة األعضاء

رئيسا قارة ناصر. د.أ مقررا علي عزوز. د.أ عضوا دهينة نصيرة.د.أ عضوا بوغزالة . د.أ

عضوا غنية آيري. د عضوا دليلة مبارآي .د

إلهـــداءا

إىل املهتمني بالفقه اإلسالمي

نظمهإىل الغافلني عن أحكامه و

التعرف عليه إىل كل متطلع إىل

إىل فقهاء التشريع يف الوطن اإلسالمي

أهدى إليهم هذا العمل

، خلقتنا يف أحسن تقومي، ةطنأشكرك ياربنا مبا أسبغت علينا من نعمك الظاهرة والبا

ρوكرمتنا أحسن تكرمي ، ورضيت لنا اإلسالم دينا، وهديتنا بأفضل اخللق سيدنا حممد فبعثته لنا نبيا ورسوال، وجعلت لنا القرآن الكرمي شريعة ومنهاجا، فجعلتين من طنالبات

ى ذلك لو مل مدرسة الشريعة، ووفقتين إيل إعداد هذا البحث وإمتامه، وما كنت بقادرة عل .توفقين وتشرح صدري

مث أتوجه بالشكر والتقدير واإلجالل، عرفانا باجلميل وإقرارا باملنة والفضل، إىل أستاذي :اجلليلنيدنيحممد جربي األلفي، الذي : األستاذ الدكتور إىل البحث يف موضوع أرش

الرسالة سالة، الذي أحذ بيدي يف طريق إعداد هذا املشرف على هذه الر: و األستاذ علي عزوز

البحث و إمتامه ،فأسأل اهللا تعاىل أن جيزيهما به عين خري اجلزاء ما جزي أستاذا عن تلميذه، . وأن جيعله يف ميزان حسناما يوم الدين ، أمني

المقدمة

السالم علي لضمائر، وتستنري به البصائر، والصالة ويا به احتين ما احلمد هللا الذي شرع لنا من الد رشدين، الذي أرسى قواعد الدين ورسم معامل التشريع خري اهلداة املوسيد املرسلني و سيدنا خامت النبيني

. يوم الدين إىلصحبه ومن تبعه بإحسان احلكيم، وعلى آله و

أما بعد ،

زائري أحكام حقوق االمتياز يف الباب الرابع من الكتاب الرابع املخصص فقد عاجل املشرع اجل من التقنني املدين، 1001إىل 982: للحقوق العينية التبعية أو التأمينات العينية، وذلك يف املواد

1975سبتمرب سنة 26املوافق 1395رمضان 20املؤرخ يف 75/58الصادر مبوجب القرار رقم 05- 07والقانون رقم 2005يونيو 20املؤرخ 10-05عديالت القانون رقم إىل غاية آخر ت

املتضمن لنصوص القانون املدين املعدل واملتمم واملستمد نصوصه من 2007مايو 13املؤرخ يف .التشريع ومبادئ الشريعة اإلسالمية والعرف

لوية يقررها القانون بأنه أو:"ج منه حق االمتياز.م 982حيث عرفت الفقرة األوىل من املادة ".لدين معني مراعاة منه لصفته، وال يكون للدين امتياز إال مبقتضى نص قانوين

بل غريه ، يراد به إعطاء أولوية معينة لشخص معني يف استيفاء حقه قفاالمتياز مصطلح قانوينلفة يقررها صفة الدين العتبارات خمت إىلبالنظر ،مال املدين املفلس من أصحاب احلقوق اليت على

هذه تقدمي الوفاء ا على غريها، حيث تترتب علىذ الغرض منه رعاية بعض احلقوق بإالقانون،

، يف استيفاء دينه من قيمة الشيء ويف بعض األحيان حق التتبع احلقوق آثارا ختول صاحبها حق األفضلية . االمتيازحمل

حلق، ذات مصطلحات متقاربة ملعىن االمتياز، وثيقة اإلسالمي حقوقا شبيهة ذا االفقه أقرقد و الصلة به، كما احتوى الفقه اإلسالمي على فروع فقهية كثرية مدونة يف كتب الفقه هلا حق االمتياز على غريها، هي نظائر هذا احلق يستفاد منها يف إثراء موضوع البحث، وهي أحكام ال تقل يف قوة

تمام ودراسة يف القانون، حيث تعد هذه األحكام دالئل لتلك القواعد تأصيلها عما لقيه املوضوع من اه .اليت وصلت إليها النظم القانونية يف هذا اال

الوسع يف أن يبذلوا جهدهم ويستفرغواطلبة الدراسات الشرعية وملا كان من الواجب علىلى عظمتها وصالحيتها لكل ع إثبات تراثها بالنظريات العامة كدليلاستخراج كنوز شريعتنا الغراء، و

، سواء مبقارنة أراء املذاهب الفقهية املختلفة دراسة مقارنة اإلسالميذلك بدراسة الفقه زمان ومكان، و

عن طريق تقدمي كانت الرغبة يف اإلسهام، ومن مث ض، أو مبقارنته بالقانون الوضعييعصها ببع

. و القانون املدين مياإلساليف الفقه االمتيازدراسة متخصصة ألحكام حقوق

: أهمية الموضوع

تكمن أمهية دراسة موضوع حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي والقانون املدين يف عدة نقاط :منها

أمهية يف جتلية مجع شتات هذا املوضوع من بطون أمهات الكتب الفقهية ، ملا له من : أوال عدة أبواب وفروع فقهية، فكان تشعب مسائله ، و ،إذ حبث الفقهاء قضايا هذا املوضوع يفأحكامه

. تنوع مباحثه ، و دقة القضايا اليت يتناوهلا املوضوع حافزا إلبرازه يف وحدة متكاملة و بصورة مقارنة

تدعيما املوضوع على حنو من التأصيل و املوضوعية حتت نظرية عامة، ميثل دراسة : ثانيا

الفقه اإلسالمي من معاجلة املوضوع لعظمة إبرازا ، وإلسالمية مسرية القضاء بأحكام الشريعة ال

على أسس راسخة وقواعد ثابتة ، تكشف عن مدى بعد نظرة الشرع وقدرته على مسايرة املستجدات . يف كل وقت

األمهية العملية اليت يتسم ا املوضوع ؛ و هي معاجلة قضايا شائعة بني أفراد اتمع : ثالثا

و هي مسائل جديرة بالبحث والدراسة لبيان حكم الشرع والقانون يف . .لق باستيفاء احلقوقتتع

.إقامة احلق ونشر العدل

:مشكلة البحث

مشروعيته، وذكر أهم ومدى دف الدراسة إىل بيان مفهوم حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي، الفقهاء املتقدمون يف مدونام الفقهية، سطره اوذلك من خالل ماحلق، احلقوق املمتازة ومقتضى هذا

.حماولة يف ذلك املزواجة بني األصالة واملعاصرة يف البحث ،وما دونه املعاصرون يف دراسام املقارنة

:اإلشكالية اليت يعاجلها البحث تلمس يف اإلجابة عن األسئلة التالية إن

.يف القانون املدين؟ الفقه اإلسالمي وما تيسر يل حق االمتياز يف فهومما م -

يف الفقه اإلسالمي وما يقابلها يف القانون املدين؟أنواع احلقوق املمتازة يماه -

تقرير حق االمتياز؟ هي احلكمة من ما -

ـ ما مقتضى حق االمتياز ؟

وهذه التساؤالت وغريها، سوف يتم اإلجابة عليها يف منت هذا البحث أو بغية اإلحاطة بكافة .لفقهية الىت ترعى موضوع حق االمتيازاألحكام ا

:الدراسات السابقة

والتقصي يف عدد من الفهارس لرسائل اجلامعات يف الوطن العريب، مل أقف على بعد البحث رسالة علمية تناولت موضوع حقوق االمتياز بصورة شاملة ومتكاملة على شكل دراسة مقارنة

: قهية غري رسالتني وهي كالتايلتستقرى حقوق االمتياز يف خمتلف األبواب الف

آثار اإلفالس يف استيفاء الدائنني حقوقهم من التفليسية يف الفقه اإلسالمي : "الرسالة األوىلللباحث عبد األول عبدين بن حممد بسيوين، رسالة علمية مطبوعة ،تقدم ا الباحث " والقانون املصري

، سنة 1ات دار الفكر اجلامعي، االسكندرية، طمن مطبوع. لنيل شهادة الدكتوراه جبامعة القاهرة2008.

تناول فيها الباحث نظام اإلفالس يف الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي، مبينا فيها القواعد واألحكام الىت تنظم حقوق الدائنني مبدينهم املفلس، حيث تعرض يف الباب الثالث من الرسالة إىل آثار

.العاديني وأصحاب احلقوق الثابتة يف ذمة املديناإلفالس بالنسبة للدائنني غري

وخص املبحث األول للدائنني ذو التأمينات اخلاصة، فذكر تأصيل حق االمتياز يف القه اإلسالمي وتناول بعض التطبيقات العملية حلق االمتياز، مقتصرا على ذكر بعض الدائنني املمتازين مثل

.امتياز الناقلامتياز مؤجر األرض، وامتياز الصانع، و

وهي دراسة مقتضبة، حتتاج إىل املزيد من التقسيم والتدليل ألنواع أخرى من حقوق االمتياز يف .الفقه اإلسالمي

للباحث عبد اهللا مربوك حممد عبد العزيز -دراسة تطبيقية مقارنة-أولوية استيفاء الديون: الرسالة الثانيةكلية –ا الباحث لنيل شهادة الدكتوراه يف جامعة األزهر تقدم - غري مطبوعة–النجار، رسالة علمية

خص القسم . ملوضوع األولوية يف الديون حبثها يف قسمني. دراسة تأصيلية تطبيقية -الشريعة والقانوناألول للمبادئ العامة لألولوية يف القانون املدين والفقه اإلسالمي، من حيث التعريف باألولوية وبيان

.اخصائصها وأسسه

.وخص القسم الثاين للتطبيقات أولوية استيفاء الديون سواء ديون عينية أو شخصية

وملوضوع الرسالة ارتباط وثيق مبوضوع حبثنا، وإن اقتصر يف دراسته على الديون املمتازة .وتأصيلها فقهيافقط، كما اتبع ما ورد من تقسيمات القانون املدين ألنواع احلقوق املمتازة

للباحث إبراهيم بن االمتياز يف املعامالت املالية وأحكامه يف الفقه اإلسالمي: ة الثالثةالرسالصاحل بن إبراهيم التتم، رسالة علمية مطبوعة، مقدمة لنيل درجة الدكتوراه يف الفقه اإلسالمي املقارن

، 1طمن كلية الشريعة بالرياض، جامعة اإلمام حممد بن سعود، مطبوعات دار ابن اجلوزي، . هـ 1420

تناول فيها الباحث أحكام حقوق االمتياز الواردة يف باب املعامالت املالية يف الفقه اإلسالمي، تناول فيها تعريف حق االمتياز،أقسامه ، خصائصه ، ،املوضوع دراسة تأصيليةو ذلك بدراسة

باب - الفقه اإلسالميحق االمتياز يفلتطبيقات وخص الباب الثاين. أسبابه ، و مقتضى هذا احلق -املعامالت املالية

الفقهاء يف و هي رسالة يف غاية األمهية و التنظيم، من حيث تتبع أراءا من خالل إحاالته و توثيقها و مناقشتها ، و قد استفدت منها كثري املسائل الفقهية

أضف ، فقطإىل املصادر ، غري أنه اقتصر يف دراسته على بعض األبواب الفقهية امتياز ركز على كما .إىل كل مسائل باب املعامالت أنه مل يتطرق، إىل ذلك

امتياز العقود و االتفاقيات كامتياز الوكاالت التجارية و امتياز املرافق العامة وو أمهيتها يف هايف الفصل الثالث ،ببيان حكموحنومها شركات التنقيب و التعدين ،

.نطاق العمل

الفقه حبث الدكتور أمحد ياسني القرلة، حقوق االمتياز يف: وثومن البح

اإلسالمي، وهو حبث منشور يف الة األردنية يف الدراسات اإلسالمية وهي جملة علمية عاملية حمكمة، .2007، 3، العدد3الد

ة تناول البحث مفهوم حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي، مشروعيته، وعرض أهم احلقوق املالي .املمتازة

والبحث على الرغم من صغر حجمه إال أنه أحسن إىل حد بعيد يف إعطاء صورة عن املوضوع واإلحالة إىل مصادر البحث الفقهي فيها، واملالحظ أن الباحث اكتفى بإيراد مسائل جوهرية يف

.املوضوع، كأنه بذلك حييل األمر إىل الباحثني لتحقيق تلك املسائل من مصادرها

املالحظة وغريها ال تعين اإلنقاص من عمل الباحثني، لقد كان هلذه الدراسات جهد وهذه علمي هام لدراسة املوضوع، سواء من الناحية الفقهية أو القانونية، وإن ما زال املوضوع حيتاج إىل

.املزيد من اجلمع والتأصيل والتدليل

:وقد راعيت يف موضوع األطروحة ما يلي

ع دراسة شاملة تستقرئ حقوق االمتياز يف خمتلف األبواب الفقهية ،إذ هي دراسة املوضو: أوال .سنام هذه الدراسة والغاية منها ومقارنتها بالقانون املدين

.تناولت الدراسة بيان احلقوق غري املالية اليت هلا صفة االمتياز يف الفقه اإلسالمي: ثانيا

رة حلقوق االمتياز ،اليت حتتاج إىل تكييف تعرضت الدراسة إىل بعض التطبيقات املعاص: اثالث . شرعي يف ظل املستجدات القانونية

و هذه الدراسة يف الفقه اإلسالمي مقارنة بالقانون املدين ، توخيت من خالهلا أن أجعل الفقه

فإذا وجدت حكما يف الفقه اإلسالمي و آخر يف القانون ، او الغاية منه سنام هذه الدراسة اإلسالمي

أكتفى بالنسبة للتقنني املدين بإيراد النص القانوين املقابل له دين مماثال له شرحت احلكم الشرعي، و امل

يغين أحدمها عن آلخر يف كثري من األحيان ، و أما إذا تعارض ، ألن يف عرض املوقف القانوين تكرارا

شري إىل أوجه االتفاق و احلكمان فنشرح كال منهما مبينني األساس الذي يستند عليه كل منهما و ن

غري . االختالف بينهما ، و ذلك هو املنهج املعتمد منطا و أسلوبا يف فصول و مباحث هذه الدراسة

أنين خالفت هذا املنهج يف الفصول األوىل من أحكام حقوق االمتياز العامة ، فقد خصصت األحكام

ين أوال مث ما تناوله الفقه اإلسالمي ثانيا ،و العامة حلقوق االمتياز وفق ما تطرق إليه القانون املد

فكرة اتنظمه ، العامة وفق نظرية عامةالسبب يف ذلك ، أن املشرع عاجل أحكام حقوق االمتياز

ناسقة ،أما يف الفقه اإلسالمي ، فقد درج الفقهاء على استخالص األحكام الفردية منسجمة ومت

. جلزئيات دومنا اهتمام باستخالص ص النظريات ألحوال الناس و اقتصروا على الفروع و ا

خصصت األحكام الخاصة يكل نوع من أنواع حقوق االمتياز في الفقه و الحكمة من تقريره ، و ببيان الحق الممتاز ، محل االمتياز ، اإلسالمي ،

.بالقانون المدني ، مقارنةمرتبته

المي من جهة و القانون املدين من جهة أخرى ، و ملا كانت الدراسة مقارنة بني الفقه اإلسفكان لكل منهما ذاتيته و نظامه و مصطلحاته ، فإن من الطبيعي أن يصادف بعض األحكام اليت توجد يف األول و التوجد يف الثاين أو العكس ، فمثل هذا التباين و االختالف مألوف يف كل

.دراسة

موضوع البحث يف الفقه اإلسالمي و ما يقابله يف و اجلدير باملالحظة ، أن تعقب مفرداتالقانون املدين ليس باألمر اليسري، بسبب اختالف مصطلحات كل نظام ، وإن هذا اليقلل من

أمهية املوضوع ، بل إنه يعزز ضرورة هذه الدراسة و تعمق التوجه حنوها و ال مشاحة يف . االصطالح مادام كال النظامني يصل إىل ذات األثر

منهج البحث

تباطي، ذلك أن طبيعة هذا املوضوع ناالس–اعتمدت يف هذا البحث على املنهج االستقرائي تقتضي التتبع واالستقراء موعة من النصوص الشرعية والفقهية اليت متثل أصوال للموضوع من خالل

يبها مث استنباط األحكام الوقوف عليه من كتب الفقه اإلسالمي، حيث قمت بتصنيفها وتبو يلما تيسر ان داللتها على يبلواملقاصد منها، كما اعتمدت املنهج التحليلي حيث قمت بتحليل هذه النصوص

.هذا احلق يف الفقه اإلسالميثبوت

:وقد اتبعت يف توثيق الرسالة وتنظيمها، منهجا علميا تبدو أهم مالحمه فيما يلي

رقم ، ورد ذكرها يف ثنايا البحث نذكر اسم السورةبيان مواضع اآلبيات القرآنية اليت: أوال- .اآلية على رواية ورش عن نافع

مبنية يف الغالب ) من الكتب الستة املعتمدة(ختريج األحاديث النبوية، الواردة يف الرسالة : ثانيااكتفيت بتخرجيه منهما درجة احلديث من حيث الصحة أو الضعف، فإن كان احلديث يف الصحيحني

أحدمها، وإن كان يف غريمها ذكرت من خرجه من أصحاب املسانيد مع بيان حكمه من خالل يفأو .أقوال احملدثني ما أمكن

ري من اخللفاء واألئمة هاشترمجته لألعالم املذكورين يف الرسالة ترمجة خمتصرة واستثنيت امل: ثالثا .األربعة، فشهرم تغىن عن التعريف

موقف املذاهب الفقهية األربعة منها بالرجوع إىل املصادر ببيانالتأصيل لكل مسألة : رابعا، مبنية ما ورد على اجتاه فقهي مبا ورد من أدلةاألصلية واملراجع املعتمدة لدى أصحابه، مستدلة لكل

ومناقشات إن وجدت، مث ترجيح ما ظهر يل رجحانه مع بيان سبب اعتراضات تلك األدلة من .الترجيح

وضوع من الناحية القانونية ببيان أراء الفقهاء يف ظل القانون املدين مع عرض عرض امل :خامساالفقه اإلسالمي إزاء موضوع عرض لوجهة نظر العرض جييء بعد هذاحجج والرأي الراجح عنهم، و

االتفاق وأوجه االختالف جهها أوفيمتكامل من موضوعات هذه الدراسة مث خالصة ومقارنة، مبنية .هج املقارنةمراعية من

.كل فصل و مبحث مدخل يلقى الضوء على ما سأتناوله من مسائللجعلت : سادسا

:هاذيلت الرسالة بفهارس علمية متنوعة، تسهل االطالع على مواضيع الرسالة ومن: سابعا

.فهرس اآليات القرآنية حسب السور-

.فهرس األحاديث حسب حروف املعجم-

.املعجمفهرس األعالم حسب حروف -

.فهرس املصادر واملراجع-

.فهرس املوضوعات التفصيلي-

وبعد هذه فهذه أهم مسات منهج إعداد البحث، وقد حاولت جاهدة أن ال أحيد عنها يف ثنايا كان وحده وما Υ املباحث واملسائل اليت تعرضت هلا يف هذا البحث، فما كان حق وصواب فمن اهللا

.هو مينأو تقصري ف فيه من ذلك وخطأ

خطة البحث

أحكام : تقتضي دراسة أحكام حقوق االمتيازـ دراسة تأصيلية ، تطبيقسة ـ تقسيمه بابني املوضوعات اليت تناولتها هذه ذلك أن العامة وأحكام خاصة ، إال أنه يتعذر ذلك يف هذا الطرح ،

مما , الفقه اإلسالمي األطروحة ال تنتظم يف رابط واحد ، وإمنا تتألف من موضوعات خمتلفة يف دفعين إىل تقسيم اخلطة إىل فصول متعددة

:فقد قسمت هذه الرسالة وفق اخلطة اآليت تفصيلها

.حق االمتياز، مفهومه، أصل نشأته، أدلة اعتباره: الفصل األول

ين والفقه اإلسالميالقانون املديف أقسام حق االمتياز، خصائصه، أسس تقريره: الفصل الثاين مقتضى حق االمتياز وانقضاؤه يف القانون املدين و الفقه اإلسالمي : الفصل الثالث .أحكام امتياز الديون:بع الراالفصل

.أحكام امتياز األعيان ونفقات حفظها:خلامسالفصل ا .أحكام االمتياز باملباحات: لسادس الفصل ا .أحكام امتياز احلقوق غري املالية: فصل الثامن ال .التطبيقات املعاصرة حلقوق االمتياز: الفصل التاسع

الفصل األول

العامة أحكــام حقـوق االمتيـاز

تمهيد

تقتضي دراسة األحكام العامة اليت ختضع هلا حقوق االمتياز، بيان مفهوم حق االمتياز، وذلك

بتقدمي تعريف يميزه، نعقبه بنبذة عن أصل نشأته ومدى مشروعيته، مث نعقبها بدراسة خصائصه وأسس تقريره، وأخريا نعرض مقتضى حق االمتياز وانقضائه، على أن نفرد لكل موضوع مبحثا خاصا، وذلك

:من خالل املباحث اآلتية

حق االمتياز، مفهومه، أصل نشأته، : األولالمبحث

. مشروعيته وتنظيمه التشريعي

أقسام حق االمتياز، خصائصه، أسس تقريره :الثانيالمبحث

.في القانون المدني والفقه اإلسالمي

مقتضى حق االمتياز وانقضاؤه في القانون :المبحث الثالث

.المدني والفقه اإلسالمي

وتنظيمه مشروعيته،ته، حق االمتياز، مفهومه، أصل نشأ: األولالمبحث

التشريعي

لغة واصطالحا مفهوم حق االمتياز: األولالمطلب

، )1(إضايف، ومعرفة معىن املركب تتوقف على معرفة معىن أجزائه مركبمصطلح حق االمتياز

.إليهمن تعريف املضاف واملضاف بد ال ايلوبالت

:لغة حق االمتياز: أوال

تعريف احلق لغة :الفرع األول

ولكن حقت كلمة العذاب على ": للحق لغة معان متعددة، أقرا إىل موضوعنا الواجب والثابت قال تعاىل

رينوتستعمل صيغة أفعل منه بأحد معنيني)3(تأي وجبت وثب ،)2("الكاف ،:

له، أي ال حق لغريه ن أحق مبامن غري مشاركة، ومن ذلك قوهلم فال مبعىن االختصاص بالشيء: األول

.فيه، بل هو خمتص به بغري شريك

األمي أحق بنفسها "حديث ومن ذلك عليهمبعىن أفعل التفضيل، أي االشتراك مع الغري ورجحانه : الثاين .)5(فهما مشتركان، ولكن حقها أكد ، )4("من وليها

تعريف االمتياز لغة : الفرع الثاين

20ص 1، ج1984، 1ية، بريوت، ط اإلاج شرح املنهاج، دار الكتب العلم: بكي، على بن عبد الكايف الس)1( .71: الزمر)2(، 10باب القاف فصل احلـاء، ج 1983، 1لسان العرب، دار صادر، بريوت، ط: مجال الدين حممد بن مكرمابن منظور، )3(، الفريوز آبادي، حممد 80، ص2،2001خمتار الصحاح، مؤسسة الكتب الثقافية، بريوت،ط : الرازي ،حممد بن أيب بكر. 49ص

. 1129،ص 1،1994القاموس احمليط، مؤسسة الرسالة،ط: بن يعقوب، أخرجـه مسـلم يف 6567: ، رقم احلـديث 309،ص21أخرجه البخاري يف صحيحه، كتاب احليل، باب يف النكاح ،ج )4(

. 3541: ، رقم احلديث241، ص7ستئذان الثيب يف النكاح ،ج صحيحه، كتاب النكاح باب ا .144ط، ص . املصباح املنري ، املكتبة العلمية ، بريوت،د: لى الفيومي، أمحد بن ع)5(

يم والياء والزاي أصل صحيح يدل على تزيل شيء من شيء من امليز، وامللغة مشتق االمتيازمتيز بعضهم من بعض، ويكاد يتميز غيظا أي يتقطع، وامناز : وتزييله، وميزته متييزا ومزته ميزا، وامتازوا

. )1(انفصل عن الشيء: الشيء

قال تعاىل ا، متييز ،وميزه يزامييزه مهو الفصل بني املتشاات، يقال مازه و :وامليز والتمييز))☺

(()2( .

زه فصل بعضه، ومتيز القوم امليز التمييز بني األشياء، ومزت الشيء ومي":)3(يقول ابن منظوروامتازوا صاروا يف ناحية، ويف الترتيل العزيز

))

إذا تنحى (لقوم اردوا عن املؤمنني، ويقال امتاز أي انف )4() . )5( )عصابة منهم ناحية

والتمايز التحزب والتنافس ...دواانفر: متيز القوم وامتازوا صاروا يف ناحية، وقيلو....وامليز الرفعة . )6(ل عنهحتو: هعن مصال امنازحناه وأزاله، و: وماز األذى عن الطريق....

. )7(بدا فضله على مثله: وامتاز الشيء.....له على فض: وماز فالن على

، 1معجم مقاييس اللغة، حتقيق عبد لسالم حممـد هـارون، دار اجلبـل، بـريوت، ط : بن فارس بن زكريا، أيب احلسن أمحدا)1(

.289، ص5ج"ميز" م، مادة1990 . 37:األنفال )2(األنصاري اإلفريقي كان ينسب إىل رويقع بن ثابت األنصاري، ولد ابن منظور يف هو حممد بن مكرم بن على بن أمحد بن حبقة )3(

هـ ،كان عاملا يف الفقه مما أهله لتويل منصـب 711هـ، وتويف يف مصر سنة 638القاهرة، وقيل يف طرابلس، يف شهر حمرم سنة ابن املقري ومرتضى بن حامت وغريهم، وكان مغـرم القضاء يف طرابلس، كما عمل يف ديوان اإلنشاء، وكان عاملا يف اللغة، مسع من

لسان العرب، خمتار األغاين، وخمتصر العقد الفريد تاريخ بغداد وتاريخ دمشـق، انظـر : باختصار كتب األدب املطولة،من مؤلفاته .339، ص7م ، ج 1998، 1األعالم،دار ابن حزم ، ط: الزركلي،خري الدين: ترمجته

.59: يس )4( . 4307،ص 7ب ، مادة ميز،ج لسان العر )5(

.135ص 8م، مادة ميز ج 1994، 1، دار الفكر ، بريوت ، ط علي شريي : تاج العروس ،ت :الزبيدي ، حممد مرتضى )6(

.893ص ،2،د ط ، مادة ماز،ج لاملعجم الوسيط ، املكتبة اإلسالمية ،استانبو:إبراهيم أنيس داود و غريه )7(

،، أا تدور على معان عديدةاللغوية املختلفة لكلمة االمتياز املعاينيتبني من خالل النظر يف . ، والتقطع، واالنفصال، والعزل، والتباعد، والتفضيل والرفعة، والقوة وغريهامنها الترتيل

وهذه املعاين مرعية . االمتياز معاين التفضيل والرفعة واالنفراد، ولعل أقرب املعاين املقصودة حبقيف االمتياز باملعىن الفقهي والقانوين، ألن صاحب احلق املمتاز مفضل على غريه، وقد مكنه القانون من

.وإضافة احلق لالمتياز من إضافة الشيء إىل صفته. )1(إعطاء مزية قوة حىت صار مميزا عن غريه

اصطالحا احلق ف تعري: ثانيا

.عند الفقهاء احلق اطالقات : الفرع األول

املعاين ال خترج عن مل يطلق الفقهاء لفظ احلق على مفهوم واحد، بل على معان متعددة، : نذكر أمهها فيما يلي اللغوية لكلمة احلق

حق املسيل ل حق الطريق ومث الىت تعرف حبقوق االرتفاق ، مرافق العقار ـ يطلقونه بكثرة على 1 .)2(ألا ثابتة و الزمة له حق الشربو

.)4("جمارى املاء و ما أشبههماإن اسم احلقوق إمنا يقع على الطريق و:" )3(السبكيابن قال

، حبث منشور ضمن أعمال الندوة 299صاالمتيازات االتفاقية على الديون يف حالة اإلفالس واملقاصة، : عبد اهللا حممد عبد اهللا)1(

1413، 1، من منشورات بيت التمويـل الكـوييت، ط 1990الفقهية الثانية لبيت التمويل الكوييت املنعقدة يف ذي القعدة، مايو، .هـ

، اين جنيم ، زيـن 190ص 4،ج 1979، 2لدر املختار، دار الفكر ،بريوت ، ط رد احملتار على ا: ابن عابدين ،حممد أمني )2(

ص 9،ج 1م ،ط 1997، دار الكتب العلميـة ، زكريا عمريات: البحر الرائق شرح كرت الدقائق، ت: الدين بن إبراهيم بن حممد

.34، ص 1947اخلفيف، على ، احلق و الذمة، مكتبة وهبة ، : ،انظر.149هـ، و تويف 727لد سنة ، وي ، الشافعي ، فقيه أصويل ، مؤرخوهاب بن على بن عبد الكايف تاج الدين ابن السبكهو عبد ال)3(

لتدريس ، اشتعل بالقضاء مث عزل وحصل لـه قرأ على احلافظ املزي و الزم الذهيب و أجازه ابن النقيب باإلفتاء وا ،هـ771سنة

، عبـد ابن العماد :انظر ترمجته. طبقات الشافعية ،ألشباه والنظائرا اج شرح املنهاج،، من مصنفاته اإلحمنة شديدة و سجن بالقلعة

ص 6م ج 1993، 1حممود األرناؤؤط ، دار ابن كثري ، دمشق ، ط: شذرات الذهب يف أخبار من ذهب ـ ت : احلي أمحد

.184ص 4األعالم ،ج :، الزركلي 221

. 248ص 11حياء التراث العريب ،د ط، ج موع شرح املهذب،دار إتكملة ا: املطيعي ، حممد جنيب ) 4(

اوضات ألنه املعاحلق ذا املعىن ال يصح التصرف فيه منفردا بعوض أو جعله عوضا يف عقود و

. مباح أصال

حق اخليار، الشارع،كحق الشفعة، ووجود هلا إال باعتبار ال املصاحل االعتبارية اليت ه علىيطلقون -2

.)1(وحق الوالية وحق الطالق، وحق القصاص، وحق احلضانة،

املنافع املتعلقة باألعيان ال وجود هلا :")2(قال الشوكاين نافع املتعلقة باألعيان ،ملا يطلقونه على -3

يع جمرد املنفعة دون ما هي متعلقة به، وهو الذي يقال يف عرف الفقهاء فب, مستقر، بل معدومة

. )3("كاحلققال ابن . األرزاق و الرواتب اليت متنح للقضاة، و للفقهاء و املوظفني يف بيت املال يطلقونه على -3

: )5(يباال يسقط مبوت األصل ترغيفرض ألوالدهم تبعا و .....من له حق يف ديوان اخلراج )4(جنيم

)6("حق العبادالية وغري املالية، فيقولون حق اهللا ويع احلقوق املمج يطلقونه على -4فعقد البيع حكمه م العقد، كحما ينشأ عن العقد من التزامات غري االلتزام الذي يعترب و أحيانا على -5

. )1(نقل ملكية املبيع، ومن حقوقه تسليم املبيع و دفع الثمن

: ، العبادي، عبـد السـالم داود 6، ص 1990امللكية يف الشريعة اإلسالمية ،دار النهضة العربية ،بريوت : احلفيف ،علي ) 1( .94ـ 93،القسم األول، ص 1977، 1امللكية يف الشريعة اإلسالمية،مكتبة األقصى ،ط

، أخذ العلم 1173هو اإلمام حممد بن على بن حممد بن عبد اهللا الشوكاين الصنعاين ، فقيه جمتهد ،حمدث أصويل ولد سنة )2(على يد والده و أهل العلم يف بلدته ، من شيوخه احلافظ عبد القادر الكوكباين و أمحد بن حممد احلراري ، تصدر التدريس يف جامع

إرشاد الفحول ، و فتح القدير و السيل اجلرار ،انظر ترمجته :بصنعاء ، من مؤلفاته 1250 ، تويف سنة صنعاء و تويل القضاء األكرب 218ص 6الزركلي ،األعالم ،ج :حممد إبراهيم زايد ، دار ابن : ر املتدفق على حدائق األزهار، تالشوكاين ، حممد بن على بن حممد بن عبد اهللا ، السيل اجلرا) 3(

.45ص 3، ج 2004، 1 حزم ، طهـ 926فية الكبار ، ولد بالقاهرة سنة هو زين الدين بن إبراهيم بن حممد بن بكر الشهري بابن جنيم احلنفي ،أحد فقهاء احلن: )4(

8شذرات الذهب ،ج : ابن العماد :انظر ترمجته. النظائر وغريهاالبحر الرائق و األشباه و:لفاته هـ، من مؤ 970و ا تويف سنة . 358 ص

ط .بن حممد الوكيل، مطبعة احلليب، القـاهرة ، د عبد العزيز:األشباه و النظائر،ت :ابن جنيم ، زين الدين بن إبراهيم بن حممد ) 5( .121م، ص 1968، .9ص ،1945احلق و الذمة و تأثري املوت فيهما ، مكتبة عبد اهللا وهبه ،د ط : اخلفيف ، علي ) 6(

، فقي العبادات نرى يةالفقه واجلدير باملالحظة، أن مصطلح احلق يطالعنا يف مجيع األبواب جند احلقوق املترتبة ملالية،يف املعامالت االصالة، وحق الفقري يف الزكاة، و احلديث عن حق اهللا تعاىل يف

املالية كالزواج فيها حقوق مالية رادتني، ويف املعامالت غريعلى العقود مبا كان منها بإرادة منفردة أو بإسواء ما جند حق الواليةالية كحسن العشرة وحق الطالق، وحقوق غري مكاملهر و النفقة للزوجة و

احلضانة والوصاية وحق التعويض يف باب الضمان، وحق الدية يف حقعلى النفس أو املال و كان منهاغريها استخدم الفقهاء مصطلح احلق يف ب وويف كل هذه األبوا. باب اجلنايات بل وحق القصاص

. )2(معناه اللغوي العام

:احلق يف االصطالح الفقهي: الفرع الثاين

نه اعتمادا منهم على املعىن اللغوي، ولعلهم رأوا أمل يعن الفقهاء بتعريف احلق مبعناه العام يف الشرع،

إال أنه ال ميكن التسليم بأم مل حياولوا تعريفه أو استغنوا ، )3(من الوضوح حبيث ال حيتاج إىل تعريف

.وقد وردت عدة تعريفات للفقهاء القدامى واملعاصرين ،وح معناهعن تعريفه لوض

:ومن تعريفات بعض الفقهاء القدامى

واملراد " هو ما يستحقه الرجل:"بقوله ) 4(ف صاحب البحر الرائق شرح كرت الدقائقتعري -

."اإلنسان: الرجلب

. ذكره فقهاء احلنفية يف سياق حديثهم عن احلقوق املرتبطة بالبيوع

، معرفة احلق ه يكتنفه الغموض مادام االستحقاق الوارد فيه متوقف علىبأن ،هذا التعريف وانتقد

ة إىل هذا، فإن باإلضاف .)5(عريفتالدور، وهو عيب يف ال مفيلزمعرفة االستحقاق، ىتوقف عليا هذو

. )6(جامعا غري الشخص املعنوي، مما جيعله تعريفاالتعريف ال يشمل حقوق اهللا تعاىل و ال حقوق

منشـورات الـدول العربيـة، ، "دراسة مقارنة بالفقه العريب"اإلسالمي احلق يف الفقه مصادر زاق أمحد ،،عبد الرالسنهوري) 1(

.9ص 1ج ، م1967 القاهرة، . 15، ص2003، 1ط نظرية احلق بني الفقه اإلسالمي و القانون الوضعي، دار السالم ،:اخلويل، أمحد حممود )2( 36احلق و الذمة، ص ) 3( .148ص 6ر الرائق شرح كرت الدقائق، ،ج البح ا) 4( 184ص ،1966، مؤسسة الرسالة ،احلق و مدى سلطان الدولة يف تقييده:،فتحي الدريين )5( 38نظرية احلق ،ص ) 6(

.تعريفات الفقهاء املعاصرين للحق -

اجتهد الفقهاء املعاصرين يف تعريف احلق، وتعددت تعريفام له، وظهر فيها التأثر بعدة مؤثرات

:هاتميكن تقسيمها إىل ثالثة اجتا

.تعريف احلق على أساس أنه مصلحة ثابتة: األول -

.تعريف احلق من منطلق معناه اللغوي: الثاين -

تعريف احلق على أساس أنه اختصاص أو عالقة اختصاصية من صاحب احلق و : الثالث -

.حمله

لفقه كما اختلفوا يف اال الذي يشتمل على احلق، فمن متوسع يف مفهومه ليشمل كل أبواب ا

ويظهر هذا من خالل عرض )1(وأحكامه، ومن مضيق له لينطبق على أحكام املعامالت املالية فقط

.تعريفام، إال أنه سلفا نستبعد التعريفات القائمة على املعاين اللغوية

لصاحبها كل مصلحة مستحقة:"للحق باملعىن العام )2(احلفيفعلي تعريف األستاذ - 1

.)3("شرعا

:)4(نظره يف هذا التعريف بأن احلق يف مفهوم الشرعيني يطلق على عدة أمور ويشرح وجهة

كل مصلحة هلا اختصاص بصاحب العني، وإن شئت قلت منفعة أو فائدة سواء أكانت مادية

.أو أدبية ،مستحقة ملستحق خيتص ا دون غريه، وأن هذا االختصاص جيب أن يكون مقررا شرعا

. 97امللكية يف الشريعة اإلسالمية،،ص: ، العبادي 42ـ 41نظرية احلق ،ص 1)(م بقرية الشهداء املنوفية مبصر، نشأ يف أسرة 1891ولد سنة يل احملقق، األصوتمكن وحممد علي اخلفيف الفقيه امل هو الشيخ) 2(

انتقل إيل معهد اإلسكندرية الديين ، مث 1906م ، و يف 1904حمافظة، حفظ القرآن الكرمي يف كتاب القرية،التحق باألزهر حممد اخلضري و فرج السنهوري، أمحد إبراهيم بك ،و :م، من شيوخه1915رعي ونال الشهادة العالية التحق مبدرسة القضاء الش

جلامعي والقضاء وإدارة ، اشتغل بالتدريس ااهللا عزام،توىل الشيخ عدة وظائف حممد أبو زهرة و إبراهيم مدكور و عبد: من تالمذته وام الوصية ، اختالف الفقهاء، أحكام املعامالت الشرعية ، أحك: نشاطات علمية، من مؤلفاته املساجد، وشارك يف عدة ملتقيات و

مفكرون معاصرون ، علماء و: شبري ، حممد عثمان : ترمجته انظر.م 1978امللكية يف الشريعة اإلسالمية و غريها ، تويف الشيخ سنة . 2002، 1،دار القلم ، دمشق ، ط 16السلسلة رقم

37احلق و الذمة ، ص )3( .37املرجع نفسه ، ص ) 4(

اململوك عقارا كان أو منقوال، وعلى مرافق العقار من ناحية ثبوا له كما يطلق أيضا على املال

.كحق الشرب وحق املسيل وحق ارى وحق التحلي وحق اجلوار

:ويبين يف هذا السياق أنه ال بد أن يكون احلق

. مصلحة، ألن الضرر ال يسمى حقا -

ة تعلقت باملال كحق امللكية احلق كل ما خيص الشخص من املنافع ، أدبية كانت أو مادي -

وحق الشفعة أو بالنفس كحق احلضانة أو تعلقت بإقرار النظام العام كحق األمر باملعروف و النهي عم

.املنكر

املصلحة ال تشمل األعيان، ألا ال تسمى مصلحة والدليل على ذلك، أن الفقهاء يذكرون -

.مقابلة األموال احلقوق يف مقابلة األعيان واحلنفية يذكروا يف

وهذه املصلحة مستحقة باالختصاص لصاحبها، و إن مل حتقق لصاحب احلق نفسه فائدة أو

.منفعة

، كما يستلزم )1(ويؤخذ على هدا التعريف أنه عرف احلق بالغاية املقصودة من احلق ال بذاتيته

.معرفة احلق تعريفه الدور، ألنه عرف احلق بأنه مصلحة مستحقة، واالستحقاق متوقف على

ومثال . )2("مكنة تثبت لصاحبها شرعا لتحقيق غرضا معني" أما تعريف احلق باملعىن اخلاص

. حق الشفعة وحق الفسخ وحق الوالية وحق احلبس: هذه احلقوق

: وخنلص من خالل التعريفني السابقني

ف احلق باملعىن اخلاص ، وتعري"هو بيان للحق بالنظر إىل ذاته"أن تعريف احلق باملعىن العام -

".هو بيان للحق بالنظر إىل صاحبه"

. 9ص ،4،ج م1985، 2ته،دار الفكر ، دمشق ، طالفقه اإلسالمي و أدل: ي، وهبه يلالزح )1( .38 ، صاحلق و الذمة) 2(

التركيز على معىن املصلحة يف احلق، وهي يف احلقيقة مثرة احلق وليست احلق ذاته، إال أنه -

:)1(يوجب اإلشارة إىل مزايا هذه التعريفات من خالل النقاط التالية

. اص وهو جوهر احلق أنه أشار إىل االستحقاق لصاحب احلق على سبيل االختص -

. أنه نص على مصدرية احلق وهو الشرع -

.أنه مل ينص على القسمة املشهورة للحقوق -

.أنه حاول اجلمع بني جوهر احلق واالختصاص ومثرة احلق وهو املصلحة -

. أنه خرج عن التعريف اللغوي للحق، الذي كان يسود تعريفاته بني بعض الفقهاء -

التعريف الثاين

.)3(اختصاص يقرر به الشارع سلطة أو تكليفا": )2(الشيح الزرقا عريفت

.شرح الشيخ الزرقا تعريفه على النحو التايل :حتليل التعريف

كاستحقاق الدين يف الذمة بأي ايلعالقة تشمل احلق الذي موضوعه م هو: فاملراد باالختصاص

كالمها و ،رسة الويل واليته، والوكيل وكالتهشخصية كمماكان، والذي موضوعه ممارسة سلطة سبب

جيب أن خيتص بشخص معني ،هذه العالقة لكي تكون حقاو. حق للشخص فيجب أن يتناوله التعريف

فالثمن خيتص ،لصاحبه، وممنوعة عن غريه للحق إال عندما يتصور فيه ميزة ممنوحةأو بفئة إذ ال معىن

الويل أو الوكيل، فال وجود لفكرة احلق إال بوجود االختصاص به البائع و ممارسة الوالية خيتص ا

وبذلك العالقة اليت ال اختصاص فيها، إمنا هي من قبيل املباحات العامة، . الذي هو قوامها وحقيقتها

.48- 47نظرية احلق، ص )1(،تلقى العلم عن والده و 1904مصطفى الزرقا الشيخ الفقيه بن الشيخ الفقيه أمحد الزرقا بن الشيخ حممد الزرقا، ولد حبلب ) 2(

النحوي أمحد املكتيب و الشيخ حممد احلنفي ،درس يف كلييت احلقوق و اآلداب العامة ، توىل التدريس يف املدرسة العالمة الفقيهاحلسرونة مث بكلية احلقوق ، كما درس يف كلية الشريعة بدمشق و القاهرة واألردن ، له مشاركات عديدة يف امللتقيات العلمية ، و

. الفقه اإلسالمي يف ثوبه اجلديد ، فتاوى الزرقا "، من مؤلفاته يصل العاملية للدراسات اإلسالميةف ااميع الفقهية ،منح جائزة امللك 343،،ص 1425، 1شخصيات و أفكار ،مركز الراية دمشق ،ط : جمد بن حممد مكي :انظر ترمجته . 1429ربيع األول 19تويف

. 11 ص م 1،1999،دار القلم ، دمشق ، طالفقه اإلسالمي املدخل إىل نظرية االلتزام يف:الزرقا ، مصطفى أمحد ) 3(

كاالصطياد واالحتطاب من الرباري والغابات والتنقل يف أجزاء الوطن، فال يعترب حقا باملعىن املراد هنا

. رخصة ولكن إدا منح إنسان امتيازا باستثمار املباحات، فإن احنصرت به يصبح دلك حقا لهو إمنا هي

إال ا اشترط إقرار الشرع له، إذ ال حقرع، ولذمث إن هذا االختصاص ال يكون معتربا ما مل يعتربه الش

.ما اعتربه الشرع حقا

القاصر إذ له علىس، فهي للويل النف علىما يشمل سلطة شخص كحق الوالية : واملراد بالسلطة

مللكية، يف سلطة على ذات يء معني كحق اوتعلمه وغري دلك، والسلطة على ش حق تأديبه وتطبيبه،

.الشيء ،كحق التملك بالشفعة وحق االنتفاع باألعيان وحق الوالية على املال

كقيام عهدة شخصية وهو .تكليف الغري بأداء ما يف عهدته لصاحب احلق: املراد بالتكليفو

.)1(و إما عهدة مالية كوفاء الديناألجري بعمله،

التعريف جتنب االنتقادات اليت وجـهت إىل غريه إذ متيز تعريفه للحق كونه قد حـاولو

اختصاص، وهذا أوىل من املصلحة ، ألن األخرية مثرة احلق وليست احلق ذاته، وأنه ليس بالضرورة أن

لصاحب احلق ، كما أن هذا التعبري بإقرار الشارع حيرج ما مل يقره الشرع، تكون هناك مصلحة

وهـذا التحديد ملصدر احلق يف الشريعة مهـم للغاية، ومنـح احلق صاحبه سلـطة أو تكليفا من

ناحية يوسع دائرة أصحاب احلقـوق لتشمـل احلقـوق الطبيعية واالعتبارية ، كما تشمل حقوق اهللا

.)2(ومن ناحية أخرى يشمل التعريف مجيع احلقوق تبارك وتعاىل،

قهي، مانع من دخول فتعريف األستاذ الزرقا تعريف جامع ملا يراد بكلمة احلق يف االصطالح الف

. غريه فيه، ولذا اخترت تعريفة لسالمته من النقد

.احلق يف االصطالح القانوين :الفرع الثالث

. 12-11 ص ،املدخل إىل نظرية االلتزام يف الفقه اإلسالمي) 1( .51 نظرية احلق ، ص )2(

العنصر اجلوهري املؤثر يف احلق إىللتعدد مذاهبهم يف النظر تلفة، و ذلك يعرف احلق يف القانون بتعريفات خم

:و أهم هذه املذاهب أربعة.نفسه

القانونخيوهلا يةرادو سلطة إأهو قدرة " ):مذهب اإلرادة ( احلق يف املذهب الشخصي

.)1("للشخص

و قد وجه .حدود القانونهذا التعريف، فان احلق ال يوجد إال إذا أرده الشخص يف علىوبناء

:)2(هلذا املذهب انتقادات من أمهها

أن مجيع الشرائع السماوية والوضعية تثبت كثريا من احلقوق ألشخاص ال إرادة هلم : أوال

لكان األوىل - على حد زعم أصحاا - فلو كانت اإلرادة جوهر احلق كاانني واألطفال غري املميزين،

ا األمر فتحرم هؤالء من احلقوق، وهذا ما مل تفعله، بل وأمجعت على بكل التشريعات أن تراعي هذ

.خمالفته

فحق اإلرث و حق . أن احلق قد يثبت للشخص دون إرادته، بل و أحيانا دون علمه: ثانيا

الوصية ال يثبتان بإرادة صاحبهما، بل يثبتان مبوت املورث أو املوصي، و الغائب قد يكسب حقوقا

. سب، بل أيضا دون علمهليس دون إرادته فح

أنه يصبح من العسري يتفرع عن تسليم أصحاب هذا املذهب بأن جوهر احلق اإلرادة،: ثالثا

االعتراف باحلقوق األشخاص املعنوية، إذ من الصعب القول بأن هلذه األشخاص ما للشخص الطبيعي

. من القدرة اإلرادية

، 285ـ 275، ص 1965، 1أصول القانون، مطبعة مصطفى البايب و أوالده مبصر ،ط: الصده،عبد املنعم فرج : انظر ) 1(

املدخل للعلوم : ، البدراوي، عبد املنعم 411، ص1969، 1دخل إىل القانون ،منشأة املعارف ، مصر ،طامل:كريه،حسن ، أبو الليل إبراهيم الدسوقي ، نظرية احلق يف القانون 440،ص1994، 1القانونية،دار الكتاب العريب ، القاهرة ، ط

.15، ص1994ط، .الكويت،د.املدين،نظرية احلق يف : الدسوقي 441، البدراوي ،املدخل املدخل للعلوم القانونية، ص 312القانون، ص كرية ،املدخل إىل: انظر )2(

.18-16، ص1994القانون املدين،

وحيلل زعيم هذا )1("ونانمصلحة حيميها الق: "املذهب املوضوعياحلق يف

املذهب احلق إىل عنصرين، عنصر موضوعي أو مادي يتمثل يف الغاية اليت حيققها احلق لصاحبه، وهذه

الغاية هي منفعة أو مزية، أما العنصر الثاين فهو عنصر شكلي، هو محاية القانون املتمثلة يف الدعوى

فكل حق له غاية معينة حيققها لصاحبه، وهذه الغاية إذ نظرنا إليها وجدناها ذات قيمة مادية .ائيةالقض

أو أدبية وإذا نظرنا إليها من ناحية شخصية وجدناها مصلحة معينة، وهذه املصلحة املادية أو األدبية اليت

انون عن طريق الدعوى، وذا مث يضاف إليها محاية الق. يهدف احلق إىل حتقيقها هي يف الواقع جوهره

.)1(يتم وجود احلق

:ومن أهم ما وجه إليه من انتقادات

أن هذا املذهب يعترب املصلحة معيار وجود احلق، واألمر ليس كذلك فلئن كان احلق : أوال

مصلحة من املصاحل فليس العكس صحيحا دائما، فهناك كثري من املصاحل اليت ميكن أن ترقى بعض

ىل مرتبة احلق، ومثال ذلك ما يتعلق بفرض الرسوم اجلمركية على الواردات األجنبية محاية األشخاص إ

للصناعات الوطنية، فأصحاب هذه الصناعات تكون هلم مصلحة كبرية يف فرض الرسوم، ألا حتد من

وم،ورغم ذلك فال تعطيهم هذه املصلحة حقا يف فرض تلك الرس منافسة البضائع األجنبية لبضائعهم،

.)2(كل ما يف األمر أم يستفيدون منها إذ فرضت

أنه جيعل احلماية القانونية جزءا من تعريف احلق، فكأن احلق ال يثبت إال إذ كانت له : ثانيا

و هذا ال ميكن التسليم به، حيث إن احلماية القانونية الحقة على احلق ،فال مبكن أن يقال . محاية قانونية

.)3("و كذلك، ألن القانون حيميه، بل الصحيح أن يقال إن القانون حيميه ألنه حق إن ما يعترب حقا ه:"

.الذي أرد أصحابه اجلمع بني املذهبني السابقني ولذا نشأ املذهب الثالث،

442املدخل للعلوم القانونية، ص : ،البدراوي 213املدخل إىل القانون، ص : ، كرية 286أصول القانون ،ص : الصدة ) 1(

.20- 19 القانون املدين، صنظرية احلق يف: الدسوقي ، نظرية احلق يف القانون : الدسوقي ،443املدخل للعلوم القانونية ، ص :، البدراوي 414املدخل إىل القانون، ص : كرية ) 2(

.21املدين، ص 415املدخل للعلوم القانونية، : ، كرية 443املدخل إىل القانون ، ص : البدراوي )3(

مع اختالف ، الذي أراد أصحابه اجلمع بني فكريت القدرة اإلرادية واملصلحة، املذهب املختلط

علىمن غلب عنصر اإلرادة املصلحة على عنصر اإلرادة، ومنهمعنصر غلب من هممنفيف ترتيبهما،

و لكنها كلها مل ختل من مظان النقص و القصور مما عرضها للنقد من فقهاء . عنصر املصلحة

.)1(القانون

الذي لقي القبول لدى )2()مذهب االستئثار أو االختصاص(مث ظهر ما يسمى باملذهب احلديث

. ثاأكثر الفقهاء حدي

اختصاص بقيمة مالية أو :" وهو) دابان(عريفات تعريف الفقيه القانوين كان من أهم هذه التو

تلك الرابطة القانونية اليت مبقتضاها خيول :"و بتعبري أكثر تفصيال هو" أدبية معينة مينحها له القانون

)3("معني من شخص القانون شخصا من األشخاص سبيا لالستئثار والتسلط على شيء أو اقتضاء أداء

ميزة حيوهلا القانون الشخص و يضمنها بوسائله، مبقتضاها يتصرف يف قيمة مالية :"وبتعبري ثالث

. )4("معترف بثبوا له، إما باعتبارها مملوكة له أو باعتبارها كمستحقة له

هر احلق، األول والثاين يدخالن يف جو: وميكن حصر العناصر األساسية للحق يف أربعة عناصر"

. )5(والثالث يعترب من مقتضياته، و الرابع هو غايته

وجيمع األستاذ الصده هذه العناصر كلها يف تعريف احلق يف اية املطاف بعد تفصيله القول يف

،فيكون هلذا الشخص أن ميارس قيمة مالية لشخص مبقتضى القانون ثبوت:"العناصر السابقة فيقول

، ويعترف بأنه مل يقتصر يف )6(له القانون ،بغية حتقيق مصلحة جديرة بالرعاية سلطات معينة يكلفها

، الفار ، 89م ص 1970 ،ط.،مطبوعات جامعية ، الكويت ، د املدخل إىل دراسة العلوم القانونية:حجازي ، عبد احلي )1(

131، ص 1994سنة 1املدخل لدراسة العلوم القانونية ، دار الثقافة للنشر و التوزيع عمان ،ط : عبد القادر نظرية احلق ، : الدسوقي :، انظر1952 مؤلفه احلق عام ينسب هذا املذهب إىل القانوين البلجيكي جان دابان ،و قد نشره يف) 2( .25ص

450املدخل إىل القانون ، ص : البدراوي:انظر )3( 422ـ421املدخل للعلوم القانونية ، ص : كرية) 4( 280ـ 277أصول القانون ، ص : راجع الصدة ) 5( . 279املرجع نفسه، ص )6(

فهو . هذا التعريف على بيان جوهر احلق ، بل أضاف ما يعتربه من مقتضياته وكذلك الغاية من تقريره

يتفق مع مجهور القانونيني املعاصرين يف اعتبار جوهر احلق هو اختصاص شخص أو استئثاره بقيمة مالية

وذا يتفق مع األستاذ البدراوي الذي .معينة مبقتضى القانون، سواء كانت قيمة مالية أو غري مالية

و الواقع أن فكرة احلق تعين استئثارا أو اختصاصا لشخص بقيمة :"يقول يف اية عرضه نظريات احلق

قيمة مالية أو أدبية معينة و لذا ال جيوز تعريف احلق يف النهاية بأنه اختصاصا أو استئثار شخص ب.معينة

.")1(مينحها القانون

:لفقهاء الشريعة و القانون، جند أوجه اتفاق و اختالف يت أوردتمن خالل التعريفات ال

املوجود الثابت " تلتقي عند املعىن اللغوي فباملقارنة بني معاين احلق عند الفقهاء والقانونني، جندها -

املثبت، فهو إما الشرع وإما القانون، وهذا هو السبب ال باختالفال ختتلف إوهو أساس هلا كله، و"

احلق و . لمعين اللغوي ، فإن املثبت عندهم هو الشرع بداهةوفقا لتفسري احلق قهاء اكتفوا يف يف أن الف

يف عرف .كما يتناول-صلة وجوب و أداء - ن هو صلة شرعية بني اإلنسان و املالعند علماء القانو

، ناملنفعة متالزماواململوك نفسه والقدرة على استيفاء املنفعة ويرون أن القانون و ن امللكيةرجال القانو

منفعة :"والذي عرفه بعض الفقهاء بأنها وجد وجد معه احلق جود له بغري القانون والقانون إذفاحلق ال و

. )2"حيميها القانون

ة م الغريب للحق باعتباره مصلحة، أو وسيلة حلمايوفهكبري باملـ مدى تأثر الفقهاء املعاصرين إىل حد

احلق هو ارة إىل مصدر احلق، حيث يرى الفقهاء أن مصدر يف إيراد اإلشمصلحة، غري أم اختلفوا

غريه و ال تشريع سوى ما شرعه، وليس احلق يف إرادة الشرع ومنشئه هو اهللا تعاىل ، إذ ال حاكم

خر على اعتبار أن القانون هو فيما ركز الطرف اآل ،)3(أو العقل البشرياإلسالم طبيعيا مصدره الطبيعة

450ونية، ص املدخل للعلوم القان:البدراوي ) 1( .385، ص 1998 ،اجلامعية للدراسات و النشر ،د ط نظرية الفقه قي اإلسالم،املؤسسة:، حممد كمال الدين إمام) 2( . 6ص 4الفقه اإلسالمي و أدلته ج ) 3(

إنما هو أمر مينحه القانون، أو حيميه، -مصلحة، أو ميزة، أو قدرة إرادية سواء من اعتربه مصدر احلق

.ذا يعين أن مرجع احلق هو القانون وه

.اصطالحااالمتياز حق تعريف: ا ثالث

.ريف حق االمتياز يف القانون املدينتع: الفرع األول

حقوق االمتياز أو االمتيازات أو احلقوق املمتازة اصطالحا يعين إعطاء أولوية معينة لشخص

معني أو ألشخاص معينني يف استيفاء حقه، فهو يفيد بالضرورة عدم خضوع هذا الشخص لقسمة

على سائر الدائنني وعلى طائفة ايلضيله بالتالغرماء فاالمتياز يف جوهره ليس إال حماباة لدائن معني وتف

أي القانون الذي يعمل فهي اشتقاق من عبارة منهم، وهو ما يتفق مع معىن األصل الالتيين لكلمة امتياز

.)1(من أجل الفرد

االمتياز أولوية يقررها " بقوله ج .م 982 املادة يفdroit privillege زعرف املشرع حق االمتيا

.)2("مراعاة منه لصفته"عنيالقانون حلق م

:)3(يلي ويقابله يف التقنينات املدنية العربية األخرى ما

:أبرز التعريف املذكور أن حق االمتياز يتضمن ما يلي-

.408، ص1968دروس يف التأمينات املدنية، دار النهضة العربية،د ط، سنة : سالمة أمحد) 1( .1998ين اجلزائري، وزارة العدل، الديوان الوطين لألشغال التربوية، القانون املد )2(االمتياز أولوية يقررها القانون حلق معني مراعاة منه لصفته، وال يكون للحق امتياز إال مبقتضى : 1130التقنني املصري، املادة )3(

.نص يف القانونحلق معني مراعاة منه لصفته، وال يكون للحق امتياز إال مبقتضى نـص يف االمتياز أولوية يقررها القانون 1109التقنني السوري -

.القانون .االمتياز حق عيين تابع خيول الداين أسبقية اقتضاء حقه، مراعاة لصفته، ويتقرر بنص القانون 1424التقنني األردين املادة - مراعاة لسبب هذا الدين، وال يكون للدين امتياز إال مبقتضـى االمتياز أولوية يف االستيفاء لدين معني 1361التقنني العراقي املادة -

.نص يف القانوناالمتياز أولوية يقررها القانون حلق معني مراعاة منه لصفته، وال يكون للحق امتيـاز إال مبقتضـى نـص يف 1134التقنني اللييب -

.القانون

".القانون على أموال املدين نظرا لسبب الدين االمتياز حق أولوية مينحه:" 1243ـ التقنني املغريب املادة

وأولوية احلق ال تأيت إال عن طريق السماح ه،حقاملمتاز يف استيفاء الدائنأولوية أن االمتياز هو : أوال .)1(قوقباستيفائه قبل غريه من احل

:يترتب على اعتبار االمتياز أولوية يف استيفاء احلق الذي هو بالضرورة حق شخصي عدة نتائجو

أال يباشر االمتياز إال عند التزاحم الدائنني، فلو كان صاحب احلق املمتاز هو وحده الذي يقوم - . بالتنفيذ على أموال املدين ملا كان لتمسكه باالمتياز أي معىن

دين كقاعدة عامة يف املنازعة يف قيام االمتياز أو إنكاره فاالمتياز شرع لتمكني الدائن ال صفة للم- .من غريه من الدائنني

يباشر االمتياز عند حتول أموال املدين إىل مبلغ من النقود، فله أولوية يف االستيفاء، ويترتب على -رف يف أمواله، وال أن مينع دائين املدين ذلك أن صاحب احلق املمتاز ال حيق له أن مينع املدين من التص

.من توقيع احلجر على هذه األموال

وال ":ج .م 982ويف ذلك تقول الفقرة الثانية من املادة ) 2(االمتياز ال يتقرر إال بنص قانوين: ثانيا فالقانون هو مصدر حق االمتياز املباشر وهو الذي ،"يكون للدين امتياز إال مبقتضى نص يف القانون

ويترتب على هذا أنه ال جيوز لألفراد أن يقرروا وجود امتياز حق من ) 3(يتوىل تعيني احلقوق املمتازة .) 4(لحقلاحلقوق إذا كان الشارع مل يقرر امتيازهم

.309دروس يف التأمينات املدنية ، ص : سالمة ) 1( .467،د ط، ص1952حقوق االمتياز واحلق يف احلبس وفقا للتقنني املدين اجلديد،املطبعة العاملية : مرقس، سليمان) 2(ذلك شأن املصادر القانونية يعجز عن خلق االمتيـاز، فاملشـرع املقصود بالنص هو النص التشريعي، ومن مت فالعرف شأنه يف) 3(

.411سالمة دروس يف التأمينات ص: وحده ميلك زمام األمور لتعزيزه، انظر، العطار عبد القـاهر 157-156، ص1974دروس يف التأمينات العينية والشخصية، دار النهضة العربية، : شنب لبيب: انظر) 4(

التأمينـات : ، مرسي بك،حممد كامـل 467حقوق االمتياز، ص: ، مرقس266ن، ص.ط، د.ت العينية، دالتأمينا: توفيق العطاردار النشـر الوسط يف التأمينات،: ، عبد الباقي عبد الفتاح 577، ص 1938الشخصية والعينية،مطبعة فتح اهللا إلياس توري، مصر

.234ص ،1، ط1954للجامعات املصرية، سنة

الدين دون اعتبار لشخص الدائن، هذا تهصفل ر لدين من الديون مراعاةاالمتياز يتقر :ثالثا

فيكتنفه حبمايته ويوفر يف نظره جديرا بالرعايةخيتص بصفة خاصة جتعله فاملشرع يرى أن من الديون ما

.) 1(الشخص الدائن لى هذا أن االمتياز يبقى ولو حتيزضمان الوفاء به بتقرير امتيازه، ويترتب ع

:نقد التعريف-

:كان التعريف القانوين حمل لالنتقاد من الوجوه اآلتية

يع عيبا فنيا فيه، فصياغة التعريفات هي ألصق بوظيفة ورود التعريف يف التشر :األول الوجه

.)2(الفقه منها بوظيفة املشرع

لوية، إذ هو مينح صاحبه واالمتياز باألولوية، واحلق أن االمتياز أكثر من أ تعريف: الوجه الثاين

إليه قل ملكيته فضال عن األولوية يف استيفاء دينه احلق يف أن يتتبع املال احململ باالمتياز بني يد من تنت

.) 3(ذلك باستثناء امتيازات معينة حيرم القانون صاحبها من التتبع فيها

نه أن األصل ومل يظهر م) 4(االمتياز من أموال املدين علىالتعريف مل يبني ما يرد : لثالثا الوجه

.ول صاحبه من به التتبعيف حق االمتياز أن خي

سلطة : "ف جامع مانع حلق االمتياز بيانهذا تعقب بعض شراح هذا التعريف بوضع تعريل

مباشرة، يقررها القانون ملصلحة فئات معينة من الدائنني، مراعاة لصفات ديوم على مجيع منقوالت

ول للدائن أن يتقدم دائنني غريه يف معني أو على عقار معني منها، وخت املدين وعقاراته أو على منقول

.) 5(أي يد تكون استيفاء حقه من مثن تلك األموال يف

، "التعبري بالديون املمتازة، أدق من التعبري بعبارة الدائنني املمتـازين " ،234الوسيط يف التأمينات، ص: الفتاحعبد الباقي، عبد ) 1(

577مرسي بك حممد كامل، التأمينات الشخصية والعينية، ص: انظر .283، ص 2006، 1احلقوق العينية التبعية، دار الثقافة ،ط : سوار الدين ،حممد وحيد )2( .232الوسيط يف التأمينات العينية، ص:باقيعبد ال) 3( .468حقوق االمتياز، ص: مرقس) 4( .273الوسيط يف التأمينات، ص:، عبد الباقي 468مرقس، حقوق االمتياز، ص) 5(

دين معني مراعاة منه حق عيين يقرره القانون ضمانا لوفاء )1("ومنهم من يعرفه باعتباره حقا عينا

. )2(لصفته

أما املشرع اجلزائري فقد ضمن التعريف العنصر املشترك بني االمتيازات مجيعا وهو التقدم، ومل

. )3(هل حق االمتياز حق عيين أم ال(يشأ أن يزج بنفسه يف اخلالف الفقهي بشكل مباشر

:يف الفقه اإلسالميحق االمتياز مفهوم :الفرع الثاين

وتقرير أسسه و قواعده،وكامه حان أمي مضمون حق االمتياز من خالل بيسالإلعرف الفقه ا

و حق أ ولوية أله بذلك االسم، فحق االمتياز مصطلح قانوين يعرب عنه الفقهاء القدامى باولكنه مل يسم

. )5(، أو حق التوثيق الشرعي)4(حبق الرجحان، و يعرب عنه بعض املعاصرين أو التقدم ميالتقد

العربة باملعىن وليس باللفظ واملسمى، فقد احتوى الفقه اإلسالمي فوال مشاحة يف االصطالح،

يف كتب الفقه هلا مصطلحات متقاربة املعىن لالمتياز، وثيقة الصلة به، كما أن هناك فروعا كثرية مدونة

حق األولوية على غريها من احلقوق عند التزاحم ، هي نظائر هلذا احلق ، وليس أدل على ذلك مما

.سنرى الحقا من تقدم بعض احلقوق على غريها عند التزاحم، وهي يف معىن االمتياز

عاجل أحكامه يف ومل يفرد الفقهاء ملوضوع االمتياز بابا خاصا كغريه من املسائل الفقهية، وإمنا

:الفقهية تتناول غالبا أبواب التاليةفروع وجزئيات متعددة يف خمتلف األبواب

، الدسـوقي : هو سلطة مباشرة لشخص على شيء مادي يستطيع مبقتضاها االستئثار بقيمة مالية معينة فيه، انظر: احلق العيين) 1(

.263نظرية احلق يف القانون املدين، صبأنه حق عيين "من القانون املدين األردين حق االمتياز 2424حيث عرفت املادة . 283سوار الدين، احلقوق العينية التبعية، ص) 2(

".تابع خيول الدائن أسبقية اقتضاء حقه، مراعاة بصفته 49حق االمتياز، ص الثاين من خصائصراجع هذه املسألة يف املبحث )3( . 24، ص1968، 9املدخل الفقهي العام، دار الفكر ،بريوت ،ط : الزرقا ، مصطفى أمخد )4(، حسان حسـني 298، ص1419.السيد عبد نايل، أحكام الضمان العيين والشخصي، مطابع جامعة امللك سعود، ط: انظر) 5(

، 1971لة القانون واالقتصاد، العددين الثالث والرابع السـنة األربعـني حامد، الرهن الوارد على غري األعيان، حبث منشور يف جم .120ص

أو بعد موته عند تزاحم بسبب اإلفالس، علىبصدد قسمة مال املدين احملجور ،باب احلجر-

.املدين املفلس الديون على

.بعض بعضها على ا حقوقا يقدمتتعلق ذإعند ترتيب احلقوق املتعلقة بالتركة، ، باب التركات-

إال ،الفقهاء بينوا أحكام حق االمتياز بالتفصيل يف مواضيع متفرقة من األبواب الفقهيةأن ورغم

:لعل من أسباب عدم وضع تعريف لهتعريفا جامعا يصور ماهيته، و أين مل أقف

يصعب و مما عليهد أن حقوق االمتياز حقوق متفرعة و خمتلفة األنواع باختالف احملل الذي تر-

.ضع تعريف جامع خلصائصها

لوضوح فكرة حق االمتياز عندهم حيث مل يضعوا هلا تعريفا، بل اكتفوا ببيان أحكامها يف أو -

.الفروع الفقهية املختلفة

بأا حق يثبت للدائن أسبقيته على: ما قد ورد من تعريفني يف معىن االمتياز عند بعض الفقهاءالإ

.)1(حق الدائن يف استيفاء دينه قبل غريه من الغرماء أو هي. تيفاء دينه من مال املدينغريه يف اس

فالتعريف أبرز ما يتضمنه حق االمتياز من مزية األسبقية اليت يوفرها هذا احلق للدائن يف استيفاء

.اقتصرت على احلقوق املوثقة برهن إال أا حقه، متقدما على غريه من الغرماء،

قد رأيت أن أضع تعريفا لالمتياز باعتبار املعىن العام و املعىن اخلاص على ضوء ما استخلصته من و

شتمل ع الداللة يف الفقه اإلسالمي، فهو يعلى نطاق واس أحكام حق االمتياز ، ألن االمتياز لفظ يطلق

أن املوضوعات اليت ونتيجة لذلك سيالحظ القارئ ها أخص من بعض،بعضو اليةوغري امل اليةاحلقوق امل

ه من الناحية التطبيقية إىل أربعة لذا قسمتتتألف من موضوعات خمتلفة يف الفقه، تناولتها هذه األطروحة

كما أنه ال .اليةاملقوق غري احلوامتياز وامتياز األعيان وامتياز املباحات هي امتياز الديون : رئيسية فصول

.يف التعريف حىت يعد تعريفا جامعا مانعا خيفى أنه ال بد للمعرف من قيود يستوعبها

أبو الوفا : الطحاوي ، أيب جعفر أمحد بن جممد بن سالمة األزدي احلجري يف حاشيته على الدر املختار،ت :راجع هدا املعىن يف)1(

منح اجلليل على خمتصر : حممد بن أمحد بن حممدعليش، أبو عبد اهللا ،266، ص4م، ج1987، 1األفغاين ، دار إحياء التراث، ط

.198ص 4هـ، ج1409.ط.خليل، دار الفكر، بربوت د

:تعريف حق االمتياز باملعىن العام

احلق الذي له أولوية التقدم يف االستيفاء ":و باعتبار املعىن العام هميكن تعريف حق االمتياز

." شرعا على سائر احلقوق ملصلحة معتربة

: ـنوع االمتيازباعتبار ـ وتعريف االمتياز باملعىن اخلاص

حق ممنوح ألنواع معينة من الديون، أن تستوىف فبل غريها، إما من :"عرفه الشيح الزرقا بأنه

مجيع أموال املدين أو من جزء معني من أمواله، وال يستحق هدا احلق إال عند تزاحم عدة حقوق على

.)1("االستيفاء من مال معني وألحدها حق التقدم على غريه

ذكره .)2("أولوية لصاحب احلق على سائر الدائنني العاديني:" عرف وهبه الزحيلي االمتياز بأنهو

بصدد بيان خصائص كل من احلق العيين و احلق الوصفي، إال أنه بعرفه كميزة يتقدم فيها الدائن املرن

.على غريه من الدائنني العاديني

ائن يف استيفاء دينه قبل غريه من الغرماء، ملصلحة معتربة حق الد هو ":وعليه ميكن صياغته بأنه

."شرعا

وباملقارنة بني التعريف الفقهي و القانوين حلق االمتياز، جند أن هناك وجه اتفاق ووجه اختالف

:على النحو التايل بني كال الفقهني ميكن إبرازها

: خيتلفان فيما يلي فكال الفقهني يتفقان على تقرير فكرة حق االمتياز، و

ففي الفقه القانوين يعرف حق االمتياز باعتباره حق عيين، أما الفقه اإلسالمي يعرفه كميزة -

. يتقدم فيها الدائن على غريه من الدائنني العاديني، يف اقتضاء حقه

قانون املدين على الديون خاصة، أما يف الفقه اإلسالمي فهي الاقتصار حقوق االمتياز يف -

: وترجع أسباب ذلك إىل. الية وغري املاليةامل شاملة احلقوق

. 23،ص 3املدخل الفقهي العام،ج )1( . 2851، ص4الفقه اإلسالمي وأدلته، ج )2(

يتناول إال احلقوق الثابتة حيث استعمال احلق يف جمال االلتزام على أن الفقه القانوين يقتصر -

شخص آخر مالية جيوز التصرف فيه بنقله إىل ذات قيمة أي بعض مبقتضى القانون، علىللناس بعضهم

ه اإلسالمي اعتمد يف استعماله لفظ احلق وضعه ، بينما الفقتباره ماال اصطالحا منهمما يدل على اع

. )1(الوضعي للحق أعم منه يف القانون الفقه اإلسالمي مفهوم ، فكانه العامةداللتاللغوي و

.، تنظيمه التشريعي ومشروعيتهأصل نشأة حق االمتياز: املطلب الثاين

.ازأصل نشأة حق االمتي: ألوللفرع ا

مصطلح االمتياز مصطلح واسع النطاق يف النظام القانوين ومتنوع، فهو يشمل وفق التشريعات، . )2(واملذاهب املعاصرة أمورا كثرية كمنح األلقاب وحق التأميم وحق اإلدارة

يف القانون الروماين : أوال

صورة حلق االمتياز أول الذي عرف القانون الروماين،أما أصل نشأة امتياز الديون يرجع إىل مجيع أموال املدين املوجودة عند التنفيذ، سواء أكانت عقارا أو و حق االمتياز العام الذي يرد علىوه

منقوال، ومل يكن يعطى لصاحبه حق تتبع أي مال خيرج من ذمة املدين مما جيعله أقرب لوصف االلتزام .)3(احلق العيين الذي يقرر لصاحبه حق التتبع إىلمنه

االمتياز عند الرومان مل يكن حقا عينيا بل كان ال يتجاوز يف مداه جمرد منحة مينحها القانون فمبقتضى هذه املنحة، كان يتقدم ، مراعاة منه لصفة ديوم وبعضهم اآلخر علىلبعض الدائنني العاديني

. )4(غريه من الدائنني له حق امتياز يف استيفاء حقه على الدائن الذي

.12امللكية يف الشريعة اإلسالمية، ص اخلفيف، :راجع )1(ن والسيادة وامتيازات النفط، مقارنة بالشريعة اإلسالمية، مركز دراسات الوحدة العربيـة، السعيدان، أمحد عبد الرزاق، القانو )2( .27ص، 1996، 1ط، عبـد البـاقي 646، صم1999زهران مهام حممد حممود، التأمينات العينية و الشخصية، منشورات دار املعرفة، االسكندرية، )3( .227صار الدين، احلقوق العينية التبعية، ، سو336ـ335 الوسيط يف التأمينات العينية، ، ص: .335صالوسيط يف التأمينات، , ، عبد الباقي 329ص، 2003. ط.التأمينات العينية، بريوت، د: سفر أمحد: انظر )4(

- حقوق االمتياز باعتباره ميزة قانونية مينحها املشرع حلق معني ض األحر أن تنظيمويري البع

تتناوله مصادر تاريخ مل - غريه من الدائنني علىيف استيفائه من ذمة املدين متقدما -مراعاة منه لصفته

.القانون الروماين بشكل خاصالقانون، و

الرهن صور منها نظام الرهن احليازي، و فيه عرف القانون الروماين نظام الرهن و هلم فقد

.)1(بدون حيازة، ولكن هذه النظم كلها هي غري نظام حقوق االمتياز

وهي - حد ما وهذا النظام ما يسمي بدعوى أحذ رهينة إىلن كان هناك نظام يقترب منه إو

ه لدي الدائن حجزلمدين وعلى مال مملوك لمن الوسائل التنفيذية اليت تتمثل يف حق الدائن يف االستيالء

، ويتم ذلك دون ه على وفاء التزامه جتاه دائنيهإلجبار على املدين، وميارس بواسطته ضغطا كرهينة

.حكم سابق بالدين علىاحلاكم أو ضرورة حصول احلاكم إىلاللجوء

:يف القانون الفرنسي القدمي: ثانيا

متياز إال للمعين الذي كان له عند يف مستهل عهد القانون الفرنسي القدمي، مل يكن االو

أما . غريه من الدائنني العاديني علىالرومان، أي مل يكن يتضمن إال جمرد أولوية متنح للدائن العادي

از مث تغريت طبيعة االمتياز تدرجييا من جمرد ـمن له حق االمتي علىوية ـالدائن املرن فكانت له أول

ما إن جاء القرن الثامن عشر حىت ارتفع و. لوية على ديون املرنإىل أو الديون العادية علىأولوية

، حىت على مجيع دائين مدينهصار الدائن الذي له حق امتياز متقدما متياز إىل مرتبة احلق العيين واال

تطور يف ال إىلاملرنني منهم فجاءت جمموعة نابليون و أخذت بنظام حق االمتياز بالشكل الذي انتهي

، 2009، 1،دار الثقافـة ،ط لعربية مع فقه الشريعة اإلسالميةحقوق االمتياز دراسة مقارنة يف قوانني ا:رجيب ، بيان يوسف )1( . 33ص

حق مينحه :"ظيم حق االمتياز معرفة إياه بأنهبتن )1(فرنسي 2095أتت املادة د القانون الفرنسي وأخر عه

. ")2(غريه من الدائنني املرنني منهم علىصفة الدين للدائن يف التقدم

عقار معني من أموال علىحق االمتياز اخلاص كما أظهر التطور يف ظل القانون الفرنسي ظهور

احلق العيين باعتباره إىلب أقر املنقول، فكان حق االمتياز علىور حق االمتياز اخلاص مث ظه ،املدين

.)3(مال املدين و خيول صاحبه احلق يف تتبعه علىيتقرر

.وهذا ما يتعلق إمجاال بامتياز الديون

: يف الفقه اإلسالمي: ثالثا

من احلقوق املمتازة يف اأنواع فيهة عن الفقه اإلسالمي، فإننا جند مل تكن حقوق االمتياز غريبليا يف ذلك جويظهر .مواضيع خمتلفة، مما يؤكد القول بأن نظام االمتياز كان معروفا يف الفقه اإلسالميا واجتهادا يف تقرير حق تفاصيل األحكام اليت قررا نصوص الشريعة ودونتها أحكام الفقهاء استنباط

. تطبيقاته علىليل إذ تعترب هذه النصوص خري داالمتياز،

فقد عرف الفقه اإلسالمي أنواعا خمتلفة من الديون املمتازة كرد احلقوق أو إدراكها بعينها كما مما يعين اختصاص الدائن ".من أدرك ماله بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به من غريه :" ρيف قوله

. عند التزاحممتقدما على سائر الدائنني - دون غريه من الغرماء-بعني ماله

كما دلت بعض الفروع الفقهية على منح امتيازات خاصة كإحياء أراضي ال مالك هلا أو حتجريها أو منح إقطاع التنقيب عن املعادن الباطنية واستغالهلا مثل الذهب والفضة واحلديد والنحاس،

.)4(أو املعادن الظاهرة كالنفط والكربيت واملاء

)1(Art « 2095 » le privilège est un droit que la qualité de la créance donne a un

créancier d’être préfère aux autres créanciers même hypothécaires. .336-335ص، عبد الباقي، الوسيط يف التأمينات العينية، 227احلقوق العينية التبعية ص : سوار الدين )2( .646التأمينات العينية و الشخصية، ص : زهران )3( . 35القانون و السيادة و امتيازات النفط ،) 4(

وهو حق امتياز يف . للممنوح له.)1(دل على منح أولوية وأسبقية وهي مصطلحات فقهية ت . الفقه اإلسالمي مبعناه العام

وأرسى مهابني أحكااإلسالمي عرف حقوق االمتياز وهذا ما يدفعنا إىل القول بأن الفقه و .، مبا ال خيرج وال يقصر عن تنظيم هده احلقوق يف القانون الوضعي يف عصره احلديث هاقواعد

حنن جند اإلسالمي، و مل تكن فكرة حقوق االمتياز غريبة عن الفقه:"د الدين سواريوح يقول

:ومن هذه الديون فيها بعض الديون املمتازة مبعثرة يف مواضيع خمتلفة

عليهإذا مات الرجل، وقد وجبت يف ماله زكاة و" ب األم أنه ادين الزكاة، فقد جاء يف كت- 1

.أخذت الزكاة من ماله قبل الدين واملرياث والوصايادين، وقد أوصى بوصايا،

نفقة جتهيز امليت، إذ تقدم النفقة الكافية للشخص وزوجته وعياله على قضاء ديونه بقدر - 2

.الضرورة

)2("نفقة جتهيز امليت، إذ تقدم على قضاء ديونه- 3

وق التأمني سالمي مل يتعرض حلقأن الفقه اإل وهذا خالفا ملا ذكره القاضي حسني محدان

لذلك، أن الفقه اإلسالمي مل يعرف حق االمتياز كحق عيين ،كما هو لعل إنكارهو) 3(حقوق االمتيازو

.منصوص عليه يف القانون املدين

ملادة يف ا شرحها )1(تقنني هده احلقوق، و توىل على حيدر )4(كما نظمت جملة األحكام العدلية

.ين املفلساملد علىاملتعلقة باحلجر 999

 . 300،ص 1امللكية يف الشريعة اإلسالمية ، ج : العبادي )1( . 377احلقوق العينية التبعية ،ص :سوار الدين )2( .10،ص م2003، 2يب ، بريوت ط التأمينات العينية، منشورات احلل: القاضي محدان : انظر )3(هي مزيج من ة، وماد 1851وهي من أهم جمالت تقنني الفقه اإلسالمي وفق املذهب احلنفي يف العهد العثماين، اشتملت الة )4(

ل عام ين سنوات من خالكان العمل ا مثافقه املعامالت و مسائل الدعاوى وأحكام القضاء، والقواعد األصولية و الفقهية و من جملة األحكام العدلية مصادرها و أثرها يف قوانني الشرق : القبح،سامر مازن :راجع .هلا شروحات عديدة و. 1293ـ 1286

. 48،ص 2008 1اإلسالمي، دار الفتح للدراسات والنشر ،ط

بعض ديون " الديون املمتازة" استخدم هذا املصطلح ذا املعىن الذيوهو حيدر، علىيقول

:املفلس تكون ممتازة فال يدخل أصحاا يف الغرماء، وهي

مثن املبيع، وذلك كما لو اشترى أحد ماال، لكن قبل أداء الثمن للبائع وقبض املبيع : أوال

ع حق حبس املبيع إىل أن يستوىف الثمن، حىت أن املشتري املذكور لو قبض وأصبح املشتري مفلسا فللبائ

وىف الثمن وال يدخل البائع يف هذه ياملبيع بال إذن البائع فللبائع حق بأن يسترد املبيع وحيبسه إىل أن

يف تقسيم لالصورة يف تقسيم الغرماء، أما لو قبض املشتري املبيع بإذن البائع وأفلس بعد ذلك فيدخ

الغرماء، هذا إذا كان مثن املبيع معجال، أما إذا كان مؤجال فال يدخل مع الغرماء يف احلال، بل بعد

.حلول األجل يشارك الغرماء مبا قبضوه، وليس له استرداد املبيع

عليهالدين يف مقابل الرهن، وذلك كما لو رهن مدين ماال له يف دين عند آخر قبل احلجر : ثانيا

.)2(فيما أن دين املرن ممتاز فال يتدخل الغرماء يف الرهن ما مل يؤد هذا الدينبسبب إفالسه،

:والديون اليت تثبت يف مرض موت املريض على نوعني: وجاء فيه أيضا

الديون املمتازة فإذا قبضها الدائن من املدين املريض فليس لصاحب دين الصحة أن يشاركه يف : األول

.يع، وأجرة مسكن املريض وملبسه وبدل عالجه وأجرة طبيبه، كبدل املقروض املبمقبوضه

الصحة أن يشاركه يف لدائن من املدين املريض فلصاحبالديون غري املمتازة، فإذا قبضها ا: النوع الثاين

.)3("، كاملهر الذي قبضته الزوجةمقبوضه

التنظيم التشريعي حلق االمتياز: الثاينالفرع

ة يف القوانني العربي: أوال

خا ، مجع بني رئاسة امع هو من كبار العلماء ، فقيها ، أديبا مؤرالكبري أحد أحفاد حضرة نصوحي، وعلى حيدر أفندي )1(رسالة تتعلق باخلصومات شرح الة و: من مؤلفاته ،المية يف املشرق يف حمافظة روميةاألعلى للمعارف و بني مديرية اجلماعة اإلس

العدلية جملة األحكام:القبح سامر : انظر ترمجته. ـ، دفن يف مقام جده نصوحي أفنديه1312تويف بتاريخ . املذهبية بني املسلمني . 62ـ 61مصادرها و أثرها يف قوانني الشرق اإلسالمي ،ص

. 721ص ،3درر احلكام شرح جملة األحكام العدلية ، دار اجلبل ، بريوت ، ج: حيدر على )2( .املرجع السابق )3(

مل يكن حق االمتياز وليد التشريعات، وإمنا ظهر يف القوانني القدمية ، ذلك أن القانون الروماين

أما التشريعات . عرف مثل هذه احلقوق يف عصره، كما ظهرت حقوق االمتياز يف القانون الفرنسي

لعربية أحكام حقوق االمتياز ضمن تنظيمها للضمانات ا العربية فهي حديثة النشأة، فقد نظمت

كالتشريع السوري ، املصري، أو ضمن احلقوق العينية التبعية كالتشريع املغريب و التونسي و اجلزائري

. و األردين

أحكام القانون الفرنسي فيما يتعلق حبقوق االمتياز، بيد القدمي مقلدا )1(أيت القانون املصريوقد

ا للديونسردجمرد تكاد تكون اليت ه النصوصأن نصوصه يف هذا الصدد أتت مقتضبة اقتضابا كبريا ذ

) 2(مما يضطر إىل الرجوع إىل أحكام القانون الفرنسي الذي هو املصدر املادي لتشريع القدمي املمتازة

وقد مجع التقنني امللغي أكثر احلقوق املمتازة ،سواء كان امتيازها عاما أو خاصا وسواء وقع اخلاص منه

مث أعقبه بنصني أحدمها يف امتياز متقاسم 61/727رئيسي واحد هو املادة على عقار أو منقول، يف نص

العقار واآلخر يف امتياز مصروفات الصيانة يف العقار واملنقول، مث أورد نصا ثالثا يشري فيه إىل حقوق

لكتاب االمتياز اليت قررا القوانني اخلاصة، وقد خص التقنني اجلديد حقوق االمتياز بالباب الرابع من ا

الرابع، فتناوهلا يف فصلني، أحدمها لألحكام العامة واآلخر لبيان أنواع احلقوق املمتازة، وأدخل يف هذا

. )3(الباب إصالحات كثرية أمحلتها املذكرة اإليضاحية للمشروع التمهيدي

.يف القانون املدين اجلزائري :ثانيا

لباب الرابع، من الكتاب الرابع، اخلاص باحلقوق أحكام حقوق االمتياز يف ا )4(نظم التقنني املدين

أو التأمينات، حيث تناوهلا املشرع يف فصلني عقد أوهلما لألحكام العامة، والثانية لبيان أنواع )1(العينية التبعية

. 466ـ 465حقوق االمتياز،ص:مرقس : ، راجع285، ص7، ججمموعة األعمال التحضريية )1( . 575التأمينات الشخصية والعينية، ص: ،مرسي بك 336الوسيط يف التأمينات العينية، ص: قي عبد البا )2( . 433ـ 432التأمينات العينية ،ص :القاضي محدان )3(قـانون :، فضـيل العـيش Code civil، 1998القانون املدين اجلزائري، وزارة العمل، الديوان الوطين لألشغال التربوية، ) 4(

-. 2007ط ،,، مطبعة الطالب ، د 2007املدنية و القانون املدين وفقا للتعديالت األخرية اإلجراءات

وهي املواد اليت تنتهي ا نصوص ) مادة20( 1001إىل املادة 982احلقوق املمتازة وأفردها مبواد من املادة

موعة املدنيةا.

سمها إىل حقوق امتياز عامة كام العامة تعريف حق االمتياز وقوقد أورد املشرع يف األح

وخاصة، وميز يف اخلاصة منها حقوق االمتياز الواقعة على املنقول وحقوق االمتياز الواقعة على العقار،

شرع ألحكام حقوق االمتياز االمتياز وبيان املوبني أحكام كل النوعني مت ختم الباب بانقضاء حق

.) 2(جتعله موضوعا متناسقا تنظمه فكرة منسجمة ومتناسقة

وجتدر اإلشارة إىل أنه توجد نصوص أخرى يف غري هذا الباب تناولت حق االمتياز وإىل ذلك تشـري

املقـررة احلقوق املبينة يف املواد التالية تكون ممتازة، إىل جانب حقـوق االمتيـاز :"ج بقوهلا.م 989املادة

:نذكر منها "بنصوص خاصة

.امتياز نفقات التجهيز امليت يف قانون املواريث -

.امتياز الوكيل بالعمولة على البضائع املرسلة أو املسلمة إليه أو املودعة -

.امتياز املقاول والعمال على املبالغ املستحقة للمقاول األصلي يف ذمة رب العمل -

.نفقات تصفية التركة امتياز -

.امتياز نفقات احملامي -

.امتياز التعويض عن إصابات العمل -

حق االمتيازمشروعية : الثالث الفرع

سأكتفي ، واملعقول، السنة واإلمجاععلى اعتبار حق االمتياز من الكتاب وقامت أدلة كثرية

:سبيل التمثيل علىبذكر البعض منها

هي احلقوق اليت تنشأ لضمان الوفاء حبق شخصي ، و يسمى باحلق التبعي ، ألنه ال يقوم مستقال بذاته بل يوجد تبعـا حلـق ) 1(لى ختويل صاحبه مكنة إجبار املدين على الوفاء له حبقه ، شخصي ،دلك أن احلق الشخصي كحق املقرض يف مبلغ القرض يقتصر ع

دون أن ترتب له سلطة مباشرة على شيء معني مملوك للمدين و تكون مجيع أموال املدين ، دون حتديد أو متييـز ضـامنة للوفـاء , 64نظرية احلق ،ص : منصور ،جسني :راجع . باحلقوق الشخصية

. 333، ص 2009، 1دار هومة، ط -التأمينات العينية-يف شرح القانون املدين اجلزائري الواضح: السعدي، حممد صربي ) 2(

.األدلة النقلية: الأو . من الكتاب: - أ

☺ : ((قال تعاىل- 1

☯ (()1(. أعطت اآلية الزوج حق إرجاع زوجته يف مدة عدا، وجعلت حقه يف :وجه الداللة يف اآلية

.)2(.فض، وهذا امتياز حقهإرجاعها مقدما على حقها يف الرلفظ أحق بطلق عند تعارض حقني ويترجح أحدمها، فاملعىن حق الزوج يف " )3(ويقول القرطيب

األمي υحق من حقها بنفسها، فإا إمنا متلك نفسه بعد انقضاء العدة، ومثال هذا يف قوله أعدة التربص .)4(أحق بنفسها من وليها

هو أفعل من احلق، وأفعل ال يدخل إال بني شيئني ) أحق(قوله تعاىل )5(ويقول ابن العريب ر ـمشتركني، ألحدمها يف املعىن الذي اشتركا فيه مزية على اآلخ

.)6(فيحلى بأفعل

.)1("حليممن بعد وصية يوصى بها أو دين غير مضار وصية من الله والله عليم " :قال تعاىل- 2

. 228 - 228: البقرة) 1( . 53حقوق االمتياز يف الفقه اإلسالمي، ص: وهذا من أقوى احلقوق املعنوية ، انظر) 2(، أخد عن أيب العباس املفسرين ، كان فقيها حمدثا كبارهو أبو عبد اهللا حممد بن أيب بكر بن فرح األنصاري القرطيب ، من )3(

انظر . اجلامع ألحكام القرآن و التذكرة: ، من كتبه هـ 617و استقر مبصر ، تويف سنة صاحب املفهم و غريه، وحل إىل املشرق . 197ط ،ص .شجرة النور الزكية يف طبقات املالكية، دار الفكر ، بريوت ، د: خملوف حممد : ترمجته

2حممد إبراهيم احلفناوي ، دار احلـديث، القـاهرة ، ط : القرطيب ، أبو عبد اهللا حممد بن أمحد ، اجلامع األحكام القران ،ت )4( . 123ص 3ج 1992،قـرأ هو حممد بن عبد اهللا بن أمحد بن العريب، يكىن أبو بكر األشبيلي،ولد عام مثان وستني وأربعمائة من اهلجرة ببلده أشبيلية، و)5(

القراءات، مث رحل إىل مصر والشام وبغداد ومكة، وكان يأخذ من علماء كل بلد يرحل إليه، حىت أتقن الفقـه واألصـول وقيـد كان ابن العريب فائقة يف احلديث والفقه، متقدما يف املعارف كلها، متكلما يف خمتلف أنواعها، ، وكـان . احلديث واتسع يف الرواية

العواصـم . املسالك يف شرح موطأ مالك. أحكام القرآن املسالك يف شرح موطأ مالك: "يبا، شاعرا، من مؤلفاتهفصيحا، حافظا، أد .221الزكية، صشجرة النور : من القواصم، انظر ترمجته

. 587ص 3، ج 3،1999علي بيجاوي ،دار الفكر ، بريوت ،ط : ابن العريب ، حممد بن عبد اهللا ، أحكام القران ، ت )6(

. الدينلت اآلية الكرمية أن استحقاق الوراثة للتركة يأيت يف مرتبة بعد الوصية ود :وجه الداللة

على حق املوصى له يف الوصية، وحق املوصى له امتياز على حق )2(يف هذا إقرار المتياز حق الدائنو

. الورثة

:عىن حق االمتياز منهاوردت أحاديث نبوية كثرية، تتضمن م :من السنة - ب

من أدرك ماله بعينه عند رجل أو " :ρقال رسول اهللا τما وراء اإلمام البخاري عن أيب هريرة - 1

.)3("إنسان قد أفلس فهو أحق به من غريه

)4("ويف رواية لإلمام مسلم فهو أحق به من الغرماء

: وجه الداللة يف احلديث

كائنا من كان وارثا وغرميا، وذا قال مجهور أي غريه، فهو أحق به من " )5(يقول ابن حجر

لدائن الذي جيد عني ماله عند املدين املفلس على بقية الدائنني فاحلديث دل على امتياز ا. )6("العلماء

.باستيفاء حقه من مالية تلك العني

.)1("عولخري الصدقة ما كان عن ظهر غين، وابدأ مبن ت":قال ρعن النيب τعن أيب هريرة -

.12:النساء )1(

حممد البيانوين وجليل إبراهيم ، مطبوعات جامعة اإلمام حممد بن سعود : سبل السالم يف شرح بلوغ املرام، ت : انظر الصنعاين) 2(

. 157ص 2هـ، ج 1408، 1اإلسالمية ،الرياض ، ط

س يف البيع و القرض و الوديعة، فهو أحق أخرجه البخاري يف صحيحه ،كتاب االستتقراض ، باب إذا وجد ماله عند عند مفل)3(

,2402: به، حديث وقم

أخرجه مسلم يف صحيحه، كتاب املساقاة واملزارعة ،باب من أدرك ما باعه عند املشتري و قد أفلس فله الرجوع فيه، حديث )4(

.1559رقم

: هـ ، صاحب التصانيف احلليلة منها 773بن علي بن حممد بن علي، أبو الفضل ابن حجر العسقالين ، ولد سنة هو أمحد)4(

. 395ص 9شذرات الذهب ، ج : انظر ترمجته.هـ 852فتح الباري ، اإلصابة ، ذيب التهذيب و تقريبه ، تويف سنة

. 78،ص 5هـ ،ج 1407، 3فتح الباري شرح صحيح البخاري ،الطبعة السلفية،ط: لنب حجر العسقالين ،أمحد بن على ) 6(

:وجه الداللة

بني احلديث الشريف أن نفقة اإلنسان على من يعوله مقدمة على الصدقة، وأوىل النفقة نفقة

اإلنسان على نفسه، مث األقرب فاألقرب، يقول اإلمام البخاري ومن تصدق وهو حمتاج أو أهله حمتاج

، ليس له أن يتلف أموال عليهرد دين، فالدين أحق أن يقضي من الصدقة والعتق واهلبة وهو عليهأو

.)2("الناس

شيء ها، فإن فضل عليابدأ بنفسك فتصدق "قال لرجل ρويف رواية عن جابر أن النيب ـ لذي قرابتك، فإن فضل عن ذي قرابتك شيء فهكذا وهكذافألهلك، فإن فضل عن أهلك شيء ف

")3( )4(.

ذا احلديث فوائد منها ابتداء يف النفقة معلقا على احلديث الشريف يف ه )5(يقول اإلمام النووي .)6("باملذكور على هذا الترتيب، ومنها أن احلقوق والفضائل إذا تزامحت قدم األوكد فاألوكد

يقول الشوكاين وحديث جابر فيه دليل على أنه ال جيب على الرجل أن يؤثر زوجته وسائر قه على زوجته، وقد عليه إنفاة نفسه شيء فيف نفقة نفسه، مث إدا فضل عن حاج إليهقرابته مبا حيتاج

)7("ذوي قرابته علىانعقد اإلمجاع على وجوب نفقة الزوجة،مث إذا فضل عن ذلك شيء ف

من قام من " إذا قام أحدكم، ويف حديث أيب عوانة :" قال ρعنه أن رسول اهللا τـ عن أيب هريرة . )8("جملسه مث رجع إليه فهو أحق به

. 1426البخاري يف صحيحه ، كتاب الزكاة ،باب ال صدقة إال عن ظهر غين ، حديث رقم أخرجه )1( . 345ص 3فتح الباري ،ج ) 2( . 281ص 6ط، ج .األوطار شرح منتقى األخبار، دار احلديث ، د نيل عن التصدق الشوكاين، حممد بن علي،مشاال كناية أي ميينا و )3( . 977: زكاة باب االبتداء يف النفقة بالنفس مث أهله مث القرابة، حديث رقم رواه مسلم يف صحيحه، كتاب ال)4(: هو أبو زكريا حمي الدين بن شرق بن مري النووي الشافعي، اإلمام احملدث الفقيه، برع يف الفقه واحلديث و اشتهر ما، من مؤلفاتـه ) 5(

حممود الطناحي وعبـد : طبقات الشافعية الكربى،ت: السبكي: انظر ترمجته. ـه769املنهاج ، اموع و ديب األمساء و اللغات، تويف سنة . 149، ص8األعالم، ج: ، الزركلي 395، ص 8م، ج 1992، 2الفتاح احللو، دار هجر، مصر، ط

. 83، ص 7، ج1985، 2صحيح مسلم بشرح النووي، دار املعرفة، بريوت، ط: النووي، أبو زكريا حيي بن شرف الدين ).6( . 281، ص6نيل األوطار، ج ) 7( . 2179أخرجه مسلم يف صحيحه، كتاب السالم، باب إدا قام من جملسه مث عاد فهو أحق به، حديث رقم )8(

هدا احلديث فيمن جلس يف موضع من املسجد أو غريه لصالة مث فارقه :" يقول النووي: وجه الداللة

ليعود ،مل يبطل اختصاصه بل إذا رجع إليه فهو أحق به يف تلك الصالة، فإن كان قد قعد فيه، فله أن

. )1("يقيمه، وعلى القاعد أن يفارقه هلدا احلديث

. )2(يليه يف القدومفاحلديث أعطى امتيازا يف الس لكل من

.من اإلمجاع -ج

أمجع العلماء على أن املرن يقدم يف استيفاء دينه من مثن املرهون وذلك ألن حقه متعلق بالعني

وال نعلم يف ذلك خالفا :"و الذمة معا، فكان أقوى ونقل اإلمجاع صاحب الشرح الكبري حيث قال

")3(

األدلة العقلية : اثاني

ل من املعقو -

ألن دينه يتعلق بالعني تعلق استيفاء وقد حبست لوفاء دينه وقوة ،أن حق املرن أقوى من غريه

الدين تقتضى عقال تقدمه على غريه من الديون إذ الدين األقوى يقدم على غريه يف االستيفاء وغريه

.)4("يتعلق بذمة املدين فقط دون العني

:من القواعد العامة -

االمتياز على مقتضى قاعدة جلب املصاحل و درء املفاسد ، ألنه جاء لتحقيق ميكن أن خنرج حق

.مصاحل العباد، واملصلحة مرعية يف الدين ،تبىن عليها األحكام ، ألا من مباين العدل و احلق

. 162ص 14صحيح مسلم بشرح النووي ، ج ) 1(وق املالية وإمنا يتناول غريها من هذا احلق ليس ماليا، وهذا يدل على أن حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي ليس مقتصرا على احلق) 2(

.احلقوق املعنوية، 4، ج 1999، 4عبد اهللا التركماين وعبد الفتاح احللو، دار عامل الكتب، بريوت ، ط: املغين، ت: ابن قدامة املقدسي )3( .499ص

.املرجع نفسه ) 4(

أما مصاحل اآلخرة ومفاسدها، وأسباا فال تعرف إال بالشرع، :" )1(يقول العز بن عبد السالم

نها شيء طلب من أدلة الشرع، وهي الكتاب والسنة واإلمجاع والقياس املعترب واالستدالل فإن خفي م

الصحيح، وأما مصاحل الدنيا وأسباا، ومفاسدها وأسباا فمعروفة بالضروريات والتجارب والعادات و

صاحل و الظنون املعتربات، فإن خفي شيء من دلك طلب من أدلته، ومن أراد أن يعرف املناسبات وامل

املفاسد، راجحهما ومرجوحهما، فليعرض دلك على عقله بتقدير أن الشرع مل يرد به مث يبين عليه

األحكام ، فال يكاد حكم منها خيرج عن ذلك إال ما تعبد اهللا به عباده ومل يقفهم على مصلحته أو

. )2("مفسدته ، و بذلك تعرف حسن األعمال و قبحها

في القانون خصائصه، أسس تقريره أقسامه ،متياز،حق اال :الثانيالمبحث

.المدني والفقه اإلسالمي

املبحث لبيان أقسام حق االمتياز، خصائصه، وأسس تقريره، متعقبني ذلك يف خنصص هذاها حقوق االمتياز، أقسام حق االمتياز باعتبار احملل الذي ترد علي األول املطلب نتناول يف :املطالب اآلتية

يف اليت تنصرف إىل آثاره وخصائص حق االمتياز الثاين املطلب يفو ،إشهارها جوب و يثمن حو .الفقه اإلسالميوذلك يف كل من القانون املدين و ،أسس تقريره الثالث املطلب

. أقسام حق االمتياز فقها وقانونا: املطلب األول .تصنيفات حق االمتياز يف القانون املدين: األولالفرع

.لاحملمن حيث :أوال

577دين امللقب بسلطان العلماء ،فقيه شافعي ولد سنةهو عبد العزيز بن عبد السالم بن أيب القاسم الدمشقي ، أبو حممد عز ال )1(

و غريها ، تويف مبصر التفسري الكبري، قواعد األحكام: ، من كتبه ألمر باملعروف و النهي عن املنكرهـ و نشأ يف دمشق ، اشتهر با . 522،ص 7شذرات الذهب ، ج : ابن العماد:انظر ترمجته . ، دفن بالقرافة هـ 660سنة

13، ص 1، ج 1،2001نزيه محاد ، دار القلم دمشق ، ط " قواعد األحكام يف إصالح األنام ، ت : بن عبد السالم العز )2( . 14ـ

ج .م 984فقد نصت املادة حق االمتياز معيارا لتقسيمه، عليهالذي يرد )1(اختذ املشرع من احمللأما حقوق االمتياز ،عقارترد حقوق االمتياز العامة على مجيع أموال املدين من منقول و:"على أنه

كل طائفة لتقسيم اختصاصهذا ا وترتب على ".اخلاصة فتكون مقصورة على منقول أو عقار معني .خبصائص معينةأنواعه الثالثة بطبيعة خمتلفة و من

:أنواع ثالثة ولقد قسم املشرع حقوق االمتياز إىل

ولقد . عقار بغري ختصيص ملال معنيترد على مجيع أموال املدين من منقول و حقوق امتياز عامةـ ترد حقوق االمتياز " :نصها بااليت جاءاليت ج.م 984حدد القانون املدين نطاق هذه احلقوق يف املادة ."العامة على مجيع أموال املدين من منقول وعقار

بل إن -أو أموال معينة -مبا يعين أن احلقوق املضمونة باالمتياز العام ال ختتص مبال معني له، ننيياملد حتت يد غريه منسواء أكانت حتت يده أم املدين من أموال املدين وعاءه مجيع ما لدى

مجيع أموال املدين عند از حق التتبع، بل له أن يتقدم علىوهذه احلقوق ال ترتب لصاحب احلق املمت .)2(و لو كانت هذه األخرية موثقة برهن رمسي، أو حق امتياز عقاري أمواله، فيذ علىالتن

مدين و أوردها 993 - 992 - 991- 990 :املشرع حقوق االمتياز العامة يف املادة ددوقد ح : )3(مرتبة فيما بينها حبسب درجة امتيازها وهي

امتياز املبالغ املستحقة للخزينة العامة -

امتياز املصاريف القضائية -

يقصد به أيضا وعاء األفضلية، فيما خيص التأمينات على ، و هو الذيما ينصب عليه مضمون ذلك احلق: ق بقصد مبحل احل)1(

ط، .ظرية القانون واحلق وتطبيقاا يف القوانني العربية، ديوان املطبوعات اجلامعية، د، نسحاق إبراهيمإمنصور : انظر. العمومالشيء غري املال :"هذا الشأن العينية ، يقول السنهوري يف احلق هو دوما شيء فيما خيص احلقوقو حمل . 247م، ص1993إال أنه جرى . 9ص 8، ج الوسيط: ، انظر"احلق ذااحلق املايل الذي يرد على الشيء ، و الشيء هو حمل ه: باملال فاملقصود

.إطالق مال للداللة على األشياءالعرف على حقوق االمتياز، : ، رجيب286احلقوق العينية التبعية، ص: ، سوار الدين348الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري، ص)2( . 472حقوق االمتياز،ص: ، مرقس 926، ص10الوسيط، ج: ، السنهوري65ص

.349الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص)3(

امتياز حفظ املنقول و ترميمه -

 .املبالغ املستحقة للعمال -

  .املبالغ املستحقة للخدم و الكتاب و كل أجري أخر -

  صرفه للمدين و ملن يعوله من مأكل أو ملبس املبالغ املستحقة عما مت -

 .املبالغ املستحقة يف ذمة املدين عن ديون النفقة -

ج يف مرتبة واحدة مهما كان تاريخ نشأة هذه .م 993 وتقع حقوق االمتياز العامة الواردة يف املادة -

. احلقوق

، معني أو منقوالت معينةمنقول وهي حقوق ترد على: )1(حقوق االمتياز اخلاصة على املنقوالت - :نوعان و هي

امتياز هو حقوق االمتياز للمصروفات القضائية، وامتياز املبالغ املستحقة للخزانة العامة،: األول .صيانة املنقول وحفظه مصروفات

:وهو حقوق االمتياز اآلتية : الثاين

مصروفات الزراعة امتياز - العني املؤجرة مؤجر العقار على املنقوالت املوجودة يف - أمتعة الرتيل امتياز حقوق صاحب الفندق على - امتياز بائع املنقول - امتياز متقاسم املنقول -

ـ 997ـ 996 -995ـ 994:(منقول يف املواد على ولقد حدد املشرع حقوق االمتياز اخلاصة الواقعة

.مدين )998

، 473حقوق االمتياز، ص: ، مرقس933، ص10الوسيط، ج: ،السنهوري 315احلقوق العينية التبعية ،ص : سوار الدين )1(

.349الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ص: ، السعدي67-66حقوق االمتياز، ص: رجيب

غريه باألسبقية على من مثن هذا املنقولووجه االمتياز الذي تقدمه هو األفضلية يف استيفاء احلق ن حق تتبعها يف أي يد تكون، إال أن هدا االمتياز يتأثر من الديون حبسب الرتبة اليت حيددها املشرع م

فإذا كان لشخص حق امتياز على منقول مث حازه آخر مبوجب . بقاعدة احليازة يف املنقول سند امللكية ج .م 985هره مبا يثقله من امتياز وينص على هذا احلكم املادة سند صحيح وحبسن نية، فإن ذلك يط

". ال حيتج حبق االمتياز على من حاو املنقول حبسن نية "

و يعترب حائزا حبكم هذه املادة مؤجر العقار بالنسبة للمنقوالت املوجودة يف العني املؤجرة، )1(.وصاحب الفندق بالنسبة لألمتعة اليت يودعها الرتالء

عقار معني أو عقارات معينة من وهي حقوق ترد على: عقارال االمتياز اخلاصة على قوقحـ :هذه احلقوق وفقا للقانون املدين عقارات املدين و أصحاب

 امتياز بائع العقار -

العقاريف تقاسم املامتياز - امتياز املقاول و املهندس املعماري على البناء -

.مدين) 1001 - 1000 - 999(اد لقد حددها املشرع يف املوو

مث ختوله ،العقار و يلزم م شهره كشرط لنفادها تقرر للدائن حقا عينيا تبعيا على وهذه احلقوق

أحكام الرهن االمتياز الواقعة على العقار إىل صوص أحكامخب حمل حق االمتياز ولقد أحال املشرع تتبع

تسري :" ج .م 986ذه احلقوق و تنص على دلك املادة طبيعة ه الرمسي بالقدر الذي ال تتعارض فيه مع

على حقوق االمتياز العقارية، أحكام الرهن الرمسي بالقدر الذي ال تتعارض فيه مع طبيعة هده احلقوق

")2( .

: )3(إشهارها ب من حيث وجو : ثانيا

. 349لقانون املدين اجلزائري ، ص الواضح يف شرح ا)1(، سوار الدين ، احلقوق العينية 68-67، رجيب، حقوق االمتياز، ص342-341الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ص)2(

373حقوق االمتياز،ص : ، مرقس 934، ص10، السنهوري، الوسيط، ج287التبعية، ص: از السلطات على األوراق الرمسية املثبتة أن هذا املال مثقل باالمتياز لصاحله، انظريقصد باإلشهار أن يتطلع صاحب احلق املمت) 3(

.356حمجوب الكندري، التأمينات العينية، ص

: تنقسم حقوق االمتياز من حيث وجوب شهرها إىل قسمني

. )1( ز جيب شهرهاحقوق امتيا: القسم األول

يعد اإلشهار من شروط ثبوت حق االمتياز لصاحبه، ويكون ذلك يف حق االمتياز الذي يرد

.على العقار، ال املنقول، والذي يكون لألفراد ال للدولة، وذلك ألن املنقول معفى من التسجيل

ز بائع العقار ويشمل امتيا: وحقوق االمتياز العامة غري معفاة من التسجيل ويشمل القسم األول

القسم الثاين ديون اخلدم والعمال ودين النفقة واملبالغ املستحقة عما صرف للمدين وملن يعوله، وظاهر

. )2(هذه االمتيازات العامة واجبة التسجيل يف حق العقار فقط

.حقوق االمتياز ال جيب إشهارها: القسم الثاينمنقوالت املدين، وبعض حقوق االمتياز العامة اليت وهي حقوق االمتياز اخلاصة اليت ترد على

أعفاها املشرع من التسجيل، وامتياز املبالغ املستحقة للخزانة العامة ورسوم ونفقات البيوع القضائية غري أن حقوق االمتياز :" م ج بقوهلا 986على عقارات معينة ونصت على ذلك الفقرة الثالثة من املادة

رتبة على عقار ال جيب فيها اإلشهار وال يثبت فيها حق التتبع وال حاجة العامة و لو كانت متوحقوق . ...."لإلشهار أيضا يف حقوق االمتياز العقارية الضامنة، مببلغ مستحق للخزينة العامة

االمتياز اخلاصة ال حيب شهرها، ألن ذلك متعذر وعسري بالنسبة إىل حقوق االمتياز اخلاصة على س كل منقول ميكن إثبات تعلق احلق املمتاز به باألوراق الرمسية، وعلى ذلك فعد املنقوالت، فلي

أما بالنسبة إىل حقوق االمتياز العامة فيما ترد من امتياز املبالغ . )3(اإلشهار شرط لالستحقاق متعذرلتفاهة املستحقة للخزانة العامة على عقار، فإن شهرها ممكن عمليا ولكن القانون قد جتاوز عنه نظرا

. )4(الديون املضمونة بالنسبة إىل قيمة العقارات الواردة عليها .أقسام حقوق االمتياز يف الفقه اإلسالمي: الثاينالفرع

.287سوار الدين ، احلقوق العينية التبعية، ص)1( 610، ص 10وسيط ج ال: ، املسنهوري 373حقوق االمتياز،ص : ، مرقس 287سوار الدين ، احلقوق العينية التبعية، ص)2(

.

.287سوار الدين ، احلقوق العينية التبعية، ص) 3( .املرجع نفسه )4(

و احلقوق غري )1(اإلسالمي، جندها تشمل احلقوق املاليةمن تتبع نطاق حقوق االمتياز يف الفقه . )2(املالية

فإا قد ترد على أموال املدين كلها، وقد ترد :حقوق االمتياز عليها فباعتبار األموال اليت تتقرر

على جزء معني من أمواله، سواء كان هدا اجلزء ماال منقوال أم ماال عقاريا، فال فرق بني العقار

حيث يتحدد . )3(و لكن جيب أن يكون املال قابال للبيع . واملنقول يف توثيق الديون بأموال املدين

. ز ا االمتيا )4(حمل

يكون حمل احلق ماال معني من أموال املدين، ويظهر ذلك يف الديون العينية، اليت تتعلق فقد

بعني من أعيان مال املدين كاحلق املتعلق بالعني املرهونة ليستويف املرن دينه من العني باألفضلية على

وحق املستأجر يف حبس العني غريه من الدائنني ويلحق ا حق الدائن يف حبس املبيع وفاء لثمنه،

.املؤجرة وفاء للمنفعة إذا عجل بدفع األجرة على حنو ما ذكره الفقهاء يف هذه املسائل

دون أن يتحدد مبال معني، كما يف االمتيازات ميع أموال املدين ،وقد يتعلق حمل االمتياز جب

نا، حيث تقدم هذه النفقات على املقررة لنفقات جتهيز امليت من تركته سواء كان املال دينا أو عي

. الديون و الوصايا و حقوق الوراثة

خرى احلقوق املالية هي احلقوق اليت تقوم باملال، فيكون حملها املال وتنظم العالقات املالية بني الشخص وغريه، وتتميز ع سائر احلقوق األ) 1(

. عصام أنور سليم، نظرية احلق، د ط: راجع.ال من شخص إىل آخر، وبصالحيتها ألن تكون حمل للتعاونبأا تقبل التنازل، وبأا تقبل االنتق

.30، ص2007.د ن

هي ليست أموال، مث إن هذه احلقوق الصقة ي ال تظهر يف عناصر ثروة الشخص، واحلقوق غري مالية ليست ذات قيمة مالية فه )2(

حلجز ا وال املقايضة عليها، فهذه احلقوق ال تدخل يف دائرة التعامل وال جيوز للدائنني ابشخصية صاحبها، فال جيوز بيعها وال هبته

.375نظرية احلق يف القانون املدين، ص: الدسوقي. 30عصام أنور سليم، نظرية احلق، ص: راجع .عليها خبالف احلقوق املالية

. 303أحكام الضمان العيين و الشخصي ، ص ) 3(

ل هو اجلهة اليت حتدد لنا جهة االستيفاء يف احلق، و يف القانون يعرب عنه بالوعاء و قد يتعلق بعني معينة من أموال املقصود باحمل )4(

. 34ص ،1ج مصادر احلق ،: السنهوري :تقرر عليها و يتحدد ا انظراملدين و قد يتعلق بالذمة دون أن يتحدد في

اإلسالمي الفقه واالمتيازات الواردة على مجيع أموال املدين عقارية كانت أو منقولة ، ال يفرق

.)1(ا إال أنه مييز بينهما من حيث املفهومماألموال من حيث التصرف بني هذين النوعني

وحق الزوج احلضانةالويل والوصي وامتياز األم حبق حق امتياز ك الية املغري االمتياز أما حقوق

قيل غريه األولوية يف استيفاء حقه يتمتع صاحبها ب اخل فهي حقوق هلا صفة االمتياز .....يف الرجعة

. حيث يتعلق حمل احلق بالذمة دون أن يتحدد ا، فيتقرر حق االمتياز عليها.نياملستحق من

:مما سبق ذكره يف أقسام حقوق االمتياز يف القانون املدين، والفقه اإلسالمي يالحظ

أىن نطاق حقوق االمتياز يتقرر يف كال الفقهني على املال إال أن الفقه اإلسالمي ليس مقتصرا -

.على احلقوق املالية فقط، وإمنا هو شامل هلا ولغريها من احلقوق غري املالية

ال يقسم حقوق االمتياز التقسيمات اليت يعتمده القانون من تقسيمها إىل أن الفقه اإلسالمي - 1

حقوق امتياز عامة وأخرى خاصة باملنقول وثالثة خاصة بالعقار، إال أن األخذ باملفهوم القانوين للفظ

مان واالمتيازات اخلاصة الواقعة على العقار أو املنقول، هي الضاالمتياز العام الذي يقع على مجيع أموال

هو ما ميكن : فعند األحناف املنقول. قار و املنقول، أحدمها للحنفية، واألخر للمالكيةللفقهاء اصطالحان يف بيان املقصود من الع)1(

هيئته األول، أم تغريت صورته وهيئته بالنقب و التحويل، ويشمل إىل آخر، سواء أبقي على صورته و نقله و حتويله من مكان .ل عندهم ما سوى األرض ألن العقار عندهم األرض فقط العروض التجارية و أنواع واملكيالت واملوزونات و بذلك يكون املنقو

فيالحظ من تعريف احلنفية أن البناء و . هو الثابت الذي ال ميكن نقله و حتويله أصال من مكان إىل آخر كالدور و األرض: العقار طبقت عليه أحكام العقار على ما يتبع الزرع و الشجر ال تعد عقارا إال تبعا لألرض، فلو بيعت األرض املبنية أو الشجر أو املزرعة،

قار، فالعقار ال يشمل إال األرض من البناء وحنوه، أما لو بيع البناء وحده أو الشجر وحده من غري األرض فال تطبق عليه أحكام الع . 215، ص 6فتح القدير ج :انظر عداها واملنقول يشمل ما األرض

النخيل ورته األوىل وعليه يكون الشجر وحتويله من مكان إىل آخر مع بقائه على هيئته و ص ما أمكن نقله و: المنقول:عند المالكية

ما ال ميكن نقله و حتويله أصال : العقار. عند املالكية عقارا و ليس منقول ألن حتويلها يكون بتغيري صوراضا و الشجر يصبح د النقل، كالبناء و الشجر، فالبناء عند هدمه يصري أنقاكاألرض أو أمكن حتويله ونقله مع تغيري صورته و هيئته عن

. 45، ص 4ج: اخلرشيحاشية . 64، ص2بداية اتهد ج: انظر أخشابا، ذكر املشرع تعريف العقار يف املادة وتقسيم األشياء إىل عقارات و منقوالت يعترب من أهم تقسيمات األشياء و أقدمها ، و قد

" كل ما عدا ذلك من شيء فهو منقول ن نقله منه دون تلف فهو عقار، وكل شيء مستقر حبيزه وثابت فيه و ال ميك" ج.م 683 . 208نظرية احلق يف القانون املدين ، ص : الدسوقي : راجع .

سواء كان ماال منقوال أم ماال عقاريا ، دون التفرقة بينهما توثيق الديون من مال الدين كلها ، العام يف

.سالميالفقه اإل يف يف توثيق الديون بأموال املدين

من ماال منقوال أم ماال عقاريا ة بني األموال سواء كانواجز فاصلال يقيم ح ن الفقه اإلسالميأ -

.املفهوم من حيث ال أنه مييز بينهماحيث التصرف إ

.خصائص حق االمتياز يف القانون املدين والفقه اإلسالمي: املطلب الثاين

خصائص حق االمتياز يف القانون املدين : الفرع األول

من خصائص احلق املمتاز الذي تنصرف إىل آثاره هي العينية والتبعية وعدم القابلية للتجزئة،

: ه اخلصائص بالتفصيلونتناول هد

عيين حق االمتياز حق :أوال

االمتياز حق عيين ، ألنه يف األغلب األعم من حاالته خيول الدائن سلطة مباشرة على شيء معني

لكن القول . بذاته، حبيث أنه يويل صاحبه على غرار احلقوق العينية األخرى حقي األفضلية و التتبع

ال يلقى اعتراضا بالنسبة إىل حقوق االمتياز اخلاصة اليت ترد على مال معني بأن االمتياز حق عيين ، فإنه

بذاته ، إال أن األمر ليس كذلك بالنسبة إل حقوق االمتياز العامة اليت ترد على مجيع أموال املدين

. )1(املنقولة ،فإنه خيول الدائن سلطة األولوية فقط

ينية، وقرروا أن االمتياز حق عيين مينح الدائن سلطة على ذهب بعض الفقهاء إىل ترجيح جانب العف

الشيء احململ به ميكنه من استيفاء دينه بالتقدم على غريه يف أي يد يكون، وملا كان االمتياز كذلك،

فإنه مينح صاحبنه ميزيت احلق العيين األساسيتني ومها التقدم والتتبع، والقاعدة يف االمتياز أنه يعطى حق

تأمينات دروس يف ال: ، شنب 921ص 10الوسيط ، ج :، السنهوري499- 498مينات الشخصية والعينية، صالتأ: زكي )1(

. 267التأمينات العينية ص : العطار ،159- 158العينية و الشخصية ، ص

ولكن القانون هو الذي يتوىل حرمان بعض أنواع االمتياز منها، وذلك كما يف حالة االمتيازات التتبع،

. )1(العامة

ويقوم هذا الرأي مستندا على أن القانون يعاجل مسائل االمتيازات يف املكان الذي يتكلم فيه عن

أحكام القضاء عليهما درجت ار التأمينات العينية، األمر الذي يرجح اعتبارها كذلك، كما يؤد ذلك االعتب

.)2(يف فرنسا

وإىل اعتبار االمتياز . االمتياز ومال البعض اآلخر من الفقهاء إىل نفي الصفة العينية عن حقوق

، وهي ذا ختتلف عن التأمينات )3(ة خاصة تلحق ببعض الديون فتكفل اإلخالل بقاعدة املساواةصف

، يقتضي الدائن حقه منها باألفضلية على ما سواه، فهي على هذا العينية اليت ترد على عني معينة بالذات

.)4(النحو تعترب حقوقا شخصية خاصة إذا باشرها الدائن على املنقول

وذهب رأي ثالث إىل نفي الصفة العينية عن حقوق االمتياز العامة فقط، ألن حمل هذه احلقوق

المتياز العام ال خيول الدائن املرن سلطة تتبع أي ليس ماال معينا بالذات بل مجيع أموال املدين، وألن ا

مال خيرج منها، ومن مث فحقوق االمتياز هي أوصاف للحق الشخصي الذي تضمنه ، أما حقوق

االمتياز اخلاصة ، فالراجح أا تعد حقوقا عينية تبعية ألا ترد على مال معني من أموال املدين و ختول

.)5(املال من ذمة املدينالدائن سلطة التتبع إذا خرج

حقوق االمتياز، : ، مرقس.159ينية، صالتأمينات الع :، مرسي بك656ص الوسيط يف التأمينات العينية: عبد الباقي)1(التأمينات : ، العطار 922، ص 10الوسيط ج: ، السنهوري566لعينية، صالتأمينات الشخصية وا :إمامحممد على ،470ص

. 410، صدروس يف التأمينات املدنية: ،سالمة 267ص ،العينية .922، ص 10الوسيط ،ج : السنهوري)2(: ، شنب 299ص 10الوسيط ج : ،السنهوري 567نظرية التأمينات يف القانون املدين املصري، ص : مشس الدين الوكيل)3(

.499التأمينات الشخصية و العينية ص : ، زكي 159الشخصية ص دروس يف التأمينات العينية و . 470قس، حقوق االمتياز، ص مر) 4(لعينية والشخصية، التأمينات ا: ، تناغو مسري 299، ص10ج ،الوسيط: ، السنهوري.. 159ص ،اتدروس يف التأمين: شنب )5(

.267التأمينات ص: ، العطار 330ص م 2008، ط. منشأة املعارف، د

أن طبيعة االمتيازات متنوعة وفقا لتنوع أوعيتها، وهي قد ترد على العقار وقد ترد والراجح

على أا حق عيين، ألا ترد على مجيع أموال املدين، كما أا ال إليهاعلى املنقول، وهي قد ال ينظر

جوده إال إذا كان معينا بالذات، مث أن من أهم ختول صاحبها سلطة التتبع، واحلق العيين ال يتضرر و

مظاهر ورود احلق العيين على الشيء ذاته تلك امليزة اليت يستأثر ا، وهي ميزة التتبع، اليت قد ال توجد

.)1(دائما

أما املشرع اجلزائري فقد اعترب االمتياز حقا عينيا تبعيا، فهو قد تناوله يف الباب الرابع من

بعنوان احلقوق العينية التبعية ، و إن كانت بعض االمتيازات ال تعترب واحدا من احلقوق الكتاب الرابع

العينية فإنه ال مانع من اعتبارها وصفا للحق الذي تقتضيه أي ميزة تعطى لشخص مبجرد ميزة ال ترتقي

.)2(قانوين مستقلإىل أن يكون هلا كيان

:االمتياز حق تابع:ثانيا

ستلزم وجود التزام أصلي يألن وجودها ،أا حقوق تابعة، االمتيازخصائص أسباب ومن

تضمنه، وشأا يف ذلك شأن الكفالة، وهذا االلتزام األصلي يصح أن يكون مبلغا من النقود، كما يصح

كما يصح أن يكون االلتزام األصلي أن يكون حمله التزاما بعمل أو بامتناع عن عمل أو نقل حق عيين

د لضمان االلتزام األصلي، ويترتب عليه احلقوق توج ل أو معلقا على شرط، وعليه فهدهرونا بأجمق

تبعيته هلدا الدين وجودا وعدما، فيبقى ببقائه ويزول بزواله، حبيث إذا ما مت الوفاء بالدين املضمون، أو

)3(حكم ببطالنه ينقضي االمتياز ويزول تبعا لذلك

.ةزئاالمتياز حق ال يقبل التج: ثالثا

. 470ص مرقس، حقوق االمتياز،) 1(

. 311دروس التأمينات املدنية ص : سالمة : راجع )2( 656، ص الوسيط يف التأمينات العينية :، عبد الباقي332التأمينات العينية ص: سفر ،924، ص 10الوسيط، ج: السنهوري )3(

.382، ص التأمينات العينية :، كامل مرسى

كل جزء ضمون مل يوف به، فما بقى جزء من الدين امل املثقل به الشيء أي أن حق يبقى على

، مضمون ن املزود باالمتيازييبقى ضامن لكل الدين املمتاز، وكل جزء من الد املثقل باالمتياز من الشيء

من الشيء لوفاء فاق على ختصيص جزء من مستلزمات االمتياز فيجوز االت بكل الشيء، وعدم التجزئة

.)1(بعض الدين

مصدر حق االمتياز :رابعا

ال و"ج .م 982االمتياز حق يقرره املشرع يف نص خاص، فهو حق قانوين، كما جاء يف املادة

ومن خالل املادة، جند أن االمتياز ال بتقرر إال بنص يف القانون " يكون امتياز إال مبقتضى نص قانوين

فاملشرع وحده هو الذي جيعل احلق . )2(ياز بإرادة األفراد وال حبكم القاضيوال جيوز أن ينشأ االمت

ممتازا، وهو الذي حيدد مرتبته بني حقوق االمتياز، وذلك مراعاة لصفته وليس لصاحب احلق، وهو

.الذي له دون غريه تغيري رتبة احلق املمتاز

جيوز أن يعترب دينا ممتازا ألنه يشبه دينا كما أنه ال ميكن التوسع يف هدا اال عن طريق القياس، فال

خص القانون على أنه من الديون املمتازة، ألن القاعدة العامة تقضي باملساواة بني الدائنني يف استياء

حقوقهم من مجيع أموال املدين من غري تفضيل أحدهم على اآلخر، يف حني النصوص اليت تقرر االمتياز

األولوية يف استيفاء دينه املمتاز قبل غريه من الدائنني ، ومعلوم أن نصوصا استثنائية يعطى صاحبه

وهذا عكس ما ذهب إليه مسري تناغو حيث يرى مصدر حق . )3(االستثناء ال يقاس عليه و ال بتوسع قيه

االمتياز يشمل جبانب التشريع الالئحة والقرار اإلداري كما أن القضاء إدا تواترت أحكامه له مكنة

متياز حلق من احلقوق، كما أن النصوص املنظمة حلقوق االمتياز ختضع للقواعد العامة يف تقرير ا

. )4(التفسري ويصعب القول أا نظام استثنائي

. 332مينات العينية ، ص التأ: ، سفر 425ص ،10ط ج الوسي: السنهورى )1( . 658ص ،10املرجع نفسه، ج) 2(التأمينات الشخصية و العينية ص : ،زكي 419ـ 418حقوق االمتياز ص : ، وجيب 658، ص10السنهوري، الوسيط، ج)3(

. 333ـ 332نية ص التأمينات العي: ، سفر 284احلقوق العينية التبعية ص : ، سوار الدين 437ـ436 291ـ 290أمينات العينية و الشخصية ص الت: تناغو )4(

.فقه اإلسالميخصائص االمتياز يف ال: الفرع الثاين

بني مشتركة د أن هلا خصائصية، جنالفقه من تتبع نطاق حقوق االمتياز يف خمتلف الفروع

. أنواع احلقوق املمتازة، وخصائص متميزة، ختتلف باختالف حمل االمتياز

الوقت ميكن القول أا ذات طبيعة عينية وشخصية يف نفس عليهالواردة فهي من ناحية األموال

- ال تتجزأ ومن ناحية االمتياز بوصفه حق، جند أنه تقرر للتوثق، وهذا يدل على أنه حق تابع كما أنه

:ن تفصيل تلك اخلصائص على النحو اآليتوميك

.مصدر حق االمتياز: أوال -

مصدره نصوص الشارع احلكيم املستمدة من الكتاب والسنة يف الفقه اإلسالمي االمتيازحق

قد يكون النص هو مصدر االمتياز مباشرة، كما يف امتياز صاحب املتاع يف مال املفلس، . واإلمجاع

. عن الوصية ، وكما يف امتياز األم حبق احلضانة وكما يف امتياز الدين

وقد يكون مصدر االمتياز هو نص الشارع ال على سبيل مباشر ، بل عن طريق سبب يرتب

الشارع عليه أحكام االمتياز، حيث تقوم اإلرادة بدور السبب الذي يرتب الشارع عليه أحكامه ، ذلك

الشارع قد يقيم احلق مباشرة وقد يرتب وجود احلق أن مصدر احلق فيه هو نص الشارع ، غري أن نص

االمتياز املقرر للديون العينية ، كما يف امتياز الرهن فإن مصدره نص : على سبب معني ومثال ذلك

لكن الشارع رتب وجود احلق . الشارع، وسببه إرادة املتعاقدين، إذ هو عقد ينعقد باإلجياب والقبول

يرتب الشارع عليه أحكامه يف إطار ما ورد به الدليل، وعلى هذا بكسبعلى سبب معني وهو اإلرادة

. )1(النحو يتحدد دور اإلرادة كسبب يف إجياد حق االمتياز

.متياز، ذات طبيعة عينية ودينيةاال: ثانيا

.86أولوية استيفاء الديون، ص.االمتياز:النجار، عبد اهللا مربوك حممد عبد العزيز )1(

رد على األعيان اليت تتقرر عليها، جند أا قد تاالمتياز باعتبار األموال حقوق إذا تأملنا

هي قد ترد على العني كما يف الرهن، حيث يقرر الفقهاء أن حق الراهن على العني املرهونة والديون، ف

وكما يف حبس املبيع، فلو باع شخص سلعة بثمن معلوم ومل ينقده املشتري يقدم على غريه من الغرماء

العني وكذا يف حبس الثمن، فحبس البائع السلعة عنده، فإن البائع يكون أحق بالسلعة من الغرماء

)1املؤجرة وفاء للمنفعة ، إذا عجل بدفع األجرة و غريها من الديون العينية

:" يقول الطحاوى ،يف مواطن متعددة لى الديون، كما تكلم الفقهاء عنهعوقد يرد االمتياز

قوى يوسط وضعيف، أما القوى فهو كاحلقوق املتعلقة بعني من أعيان : واعلم أن ديون العباد ثالثة

، والوسط ما يثبت بالبينة أو اإلقرار يف الصحة أو باملعاينة يف املرض، والضعيف ما يثبت باإلقرار التركة

:)2(يف املرض، والديون يرجع بعضها على بعض من هذه الوجوه

منعقد على أن الدين مقدم على ρإن إمجاع األمة من عهد الرسول:" وقد نقل الشوكاين

.)3(الوصية

ذمة كون علىنصوص الفقهاء أن االمتياز قد يثبت على العني، وقد يوقد اتضح من استقراء

.وإن هذا ال يثري خالفا بني الفقهاء الدين على حنو ما سنذكره،

.باملال ذات طبيعة عينية ودينية فاالمتياز من ناحية تعلقه

.حق تابع االمتياز: ثالثا

يف وجوده فتحقق ملدين، وهو هلذا تتبعه االمتياز مستقال لذاته بل ضمانا لدين يف ذمة انشأ ال ي

امتياز املرن بثمن له التوثيق املطلوب الذي جيعله يتقدم على غريه يف االستيفاء، وقد عرب الفقهاء عن

.األصلي إذا انقضى، انقضى االمتيازوهلذا فإن الدين )4("أن الرهن شرع وثيقة للدين:"الرهن بقوهلم

ألن حكمه ثبوت يد االستيفاء واالستيفاء ،الرهن إال بدين مضمون وال يصح:" يقول صاحب اهلداية

.الثالث من امتياز األعيان راجع القصل )1( . 367ص 4ج -حاشية الطحاوي )2( . 53ص 6نيل األوطار ، ج ) 3( . 196ص 12اموع، ج )4(

إليه ألنه زال سلم الرهن ي أنفإذا قضاه دينه قبل يتلو الوجوب وهلذا فإن املرن يطالب بدينه أوال

.)1(املانع، من التسليم لوصول احلق إىل مستحقه

فله حبسه إىل أن ،ت يف ذمة الراهنالرهن وثيقة عند املرن على حقه الثاب" :)2(ويقول اخلرشي

.)3("يستوىف حقه منه

هو " جيوز عقد الرهن بعد ثبوت الدين، وهو أن يرهن بالثمن بعد البيع:")4(الشريازييقول

أن يشترط الرهن يف عقد القرض، جيوز عقده مع العقد على الدين، ويعوض القرض بعد القرض و

عد ثبوته وحال ثبوته، فأما شرطه قبل العقد فال يصح، ألن وعقد البيع، ألن احلاجة تدعو إىل شرطه ب

. )5("وز شرطة قبلهالرهن تابع للدين فال جي

.)7("قهبله، ألن الرهن تابع للحق فال يسبالرهن وثيقة حبق ال يلزم ق" :)6(ويقول ابن قدامة

اء التراث شرح بداية املبتدى ، دار إحي هلداية : املرغيناين ، برهان الدين أبو احلسن علي بن أيب بكر بن عبد اجلليل :راجع) 1(

300ص 8شرح العناية على اهلداية ، ج : ، البابريت ، كمال الدين حممد بن حممود 196ص 7 ط ،ج. العريب ، بريوت ، دهو عبد اهللا حممد بن عبد اهللا اخلرشي املالكي و اخلرشي نسبة إىل قرية يقال عنها أبو خراش مبصر، كان فقيها فاضال، وهو أول )2(

. 317، صشجرة النور الزكية: انظر ترمجته . حاشية على منت خليل : من توىل مشيخة األزهر ، من مؤلفاته ص 5م ،،ج 1998، 1، طليل ، دار الكتب العلمية ، بريوتاشية اخلرشي على خنتصر خح: حممد اخلرشي، أبو عبد اهللا )3(

236 . ، قرأ على بفارس ، أحد أعالم الشافعية ريوز آباديإسحاق مجال الدين الشريازي، ولد فهو إبراهيم بن علي بن يوسف أبو )4(

ت املهذب ، النك: ، من مؤلفاته لطيب إىل أن صار معيده يف حلقاتهقاضي أبا االفقيه على يد أيب عبد اهللا البيضاوي و غريهم و لزم ال . 77ص 3، ج طبقات الشافعية: انظر ترمجته. يف اخلالف و التبصرة يف األصول

. د لشامية بريوت ،، والدار احممد الزحيلي ، دار القلم ،دمشق :املهذب يف فقه اإلمام الشافعي ، ت : الشريازي، أبو إسحاق )5(

. 1992ط، لدين هو عبد اهللا بن أمحد بن حممد بن قدامة بن نصر بن عبد اهللا املقدسي ، من أهل مجاعيل من قرى نابلس ، شارك مع صالح ا)6(

املغين يف : من مؤلفاته مسع من هبة اهللا الدقاق و غريه، ، رحل إىل بغداد لطلب العلم مث عاد إىل دمشق ،األيويب يف حماربة الصلبينيذيل طبقات : محن شهاب الدين زين الدين أيب الفرح عبد الر: جب ابن ر: انظر ترمجته . كايف، املقنع، روضة الناظر ، اللفقها

. 133ص 2ط ، ج .، دار املعرفة ، بريوت ، داحلنابلة . 368ص 4املغىن ،ج ) 7(

مى يف السفر وعند الظاهرية، ال جيوز اشتراط الرهن إال يف البيع والسلم والقرض إىل أجل مس

كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان وإن:" إىل قوله تعاىل "إذا تداينتم بدين :" خاصة، لقول اهللا تعاىل

ن يكون بيعا أو سلما أو قرضا، فهذه الوجوه جيوز فيها أ والدين إىل أجل مسمى ال يعدو )1("مقبوضة

.)2(دبياشتراط التأ

اللتزام أصلى تضمنه فإذا انقضى يظهر من عرض هذه األقوال، أن االمتياز يف الدين ينشأ تابعو

.وهو الرهن تزام األصلي، انقضى موجب االمتياز االل

لوجود الدين األصلي، ألا صفة تستوجب أما االمتياز يف الديون الشخصية فإنه يثبت تابعا

لوجود الصفة من وجود املوصوف، فتقدمي نفقات األقارب مثال تستوجب التقدم يف الديون، وال بد

إن االمتياز ينشأ : ه القولقيام االلتزام األصلي وهو شغل ذمة املدين بنفقة أقاربه، األمر الذي ميكن مع

.لضمان االلتزام أصليتابع

:لتجزئةاالمتياز حق غري قابل ل: رابعا

فإذا وىف بعض حىت يقضى مجيعه االمتياز تستمر معه أحكامهذلك أن الدين املزود حبق ومبعىن

الفقهاء بتلك وقد صرح. بالنسبة للجزء الباقي منه حىت يقضي مجيع الدين الدين يظل االمتياز قائما

ولو قضاه بعض الدين فله :" للديون العينية على الرهن، يقول صاحب اهلداية اخلاصة يف االمتياز الثابت

.و معىن هذا أن الرهن ال يتجزأ. )3("ن، حىت يستوىف البقية أن حيبس كل الره

.283-282: البقرة) 1(

/ 78ص 8ط،ج .أمحد حممد شاكر، دار إحياء التـراث العـريب، د : لى، تاحمل: ابن حزم ، أبو حممد علي بن أمحد بن سعيد)2(

. 1208املسألة . 200ص 8اهلداية، ج )3(

، ويف اموع شرح )1(وإذا قضى بعض للدين أو سقط فجميع الرهن فيما بقى:"يقول اخلرشي

وال ينفك شيء من الرهن حىت يربأ الراهن من مجيع الدين ألنه وثيقة حمضة فكان :"مهذب الشريازي

.)2("وثيقة بالدين وبكل جزء

وإذا قضاه بعض احلق كان الرهن حباله على ما بقى، ومجلة ذلك أن حق :" ول ابن قدامةويق

ا بكل احلق، وبكل جزء منه ال ينفك منه شيء حىت يقضى ة يتعلق بالرهن مجيعه فيصري حمبوسالوثيق

لم مجع كل من أحفظ عنه من أهل العأ:" مجيع الدين، سواء كان مما ميكن قسمته أم ال، قال ابن املنذر

على أن من رهن شيئا مبال فأوى بعض املال، وأراد إخراج بعض الرهن، أن ذلك ليس له، وال خيرج

ألن الرهن وثيقة حبق فال يزول إال بزوال مجيعه كالضمان ،شيء حىت يوفيه أخر حقه أو يربئه من ذلك

.)3("والشهادة

دينه أقله أو أكثره، فأراد أن ومن رهن رهنا صحيحا، مث انصف من بعض :" )4(يقول ابن حزم

خيرج من الرهن قدر ما أدى مل يكن له ذلك ألن الرهن يقع يف مجيعه جبميع الدين فال يسقط من بعض

.)5("ن، إذ مل يوجبه ذلك قرآن وال سنةالرهن حكم الرهن من أجل سقوط بعض الدي

ال الذي تعلق به الدين مبعىن أن املال يقبل التجزئة، ويتضح من هذه األقوال أن االمتياز حق

يصبح مشغوال كله بالدين كامال، ومن مث إذا وىف املدين جزءا من الدين، فال حتق له أن حيرر مقابله

جزءا من املال، يظل املال كله ضامنا للجزء الباقي من الدين، وإذا هلك جزء من املال ظل اجلزء الباقي

. )6(ضامنا لكل الدين

. 259ص 5حاشية اخلرشي ،ج )1( . 208ص 12تكملة اموع ، ج ) 2( . 399ص 4ا املغين ، ج )3(هـ ، كان واسع العلم و اآلداب، زاهد يف الدنيا بعد 384 هو علي بن أمحد بن سعيد بن حزم الظاهري األندلسي ، ولد سنة) 4(

احمللى ، مجهرة األنساب ، الناسخ و : هـ، من آثاره 456الرئاسة اليت كانت لوالده و له ، انتقد كقري من أراء العلماء ،تويف سنة . 239ص 5شذرات الذهب، ج : انظر ترمجته . املنسوخ

. 1220: ،مسألة 101ص 8احمللى، ج ) 5( , 300أحكام الضمان العيين و الشخصي ، ص )6(

عليه، يظل الديون الشخصية، فلو وىف بعض ديون النفقة املستحقة يف كما هذا احلق وارد

كامال، فإذا زال بعض السبب، ال زول إال بزوال سببهاالديون، فهو ال يعلى ما بقى من االمتياز قائم

.تجزأيزول بعض االمتياز ألنه ال ي

الفقه اإلسالمي ، إىل ما سبق ذكره من خصائص حقوق االمتياز يف القانون املدين وبالنظر و

فقد جاء .نرى أن الفقه اإلسالمي مل يتناول حقوق االمتياز بالشكل الذي تناولت التشريعات الوضعية

مل حتدد حقوق االمتياز كحق عيين تابع يف الفقه :"يف املذكرات اإليضاحية للقانون املدين األردين قوهلا

. )1(اإلسالمي، كما حددا القوانني احلديثة

ري يف ذلك، ألن لكل نظام قانوين هياكله ومصطلحاته ومفردات تنظمه لنظام ما، ومبا وال ض

، يقوم على أساس املبادئ العامة، )3(، وألن الفقه اإلسالمي فقه أصيل)2(توفره من ضمانات هلذا النظام

يف ق االمتيازمييز ح ما وهذا، باعتبار أن مصدره رباين يتمثل يف القرآن الكرمي والسنة النبوية املطهرة

السنة، بينما نصوص الكتاب والفقه اإلسالمي عن القانون يف جعل إنشاء تقرير االمتياز مستمد من

تلف مصدر تأصيله يف كل من القانون ذا القدر خيو .النصوص القانونية: املدينمصدره يف القانون

.الفقه اإلسالميو

نونية يف هدا الباب، وهذا ال يقدح فيه، كما مل ترد فيه مصطلحات تطابق مصطلحات القا -

فاحلق يف الشريعة اإلسالمية ينسب إىل ألن أساس احلقوق ونسبتها ختتلف عما هو منظم يف القانون،

وقد قسم األصوليون احلقوق إىل أقسام بالنظر إىل . رب العباد، وهو منحة إهلية إىل عباده أو غريية

و مع هدا فإن بعض الفقهاء احملدثني جماراة ملا نظمه .حتقيقها طبيعة املصلحة اليت راعى الشرع احلكيم

قال الشيخ . القانون يورد تقسيم احلق العيين يف مقابلة احلق الشخصي واحلق األديب إىل أصلي وتبعي

إنه توثيق يثيب ويقرر لشخص دائن على مال معني لشخص آخر :" الزرقا يف تعريفه للحق العيين التبعي

عند تناوهلا .803ص 2، ج2،1985املدين األردين، عمان، طاملذكرات اإليضاحية للقانون : املكتب الفين يف نقابة احملامني ) 1(

.من القانون املدين 1430ـ1424للنصوص 61حقوق االمتياز، ص : رجيب ) 2( .16، ص1996 1عمان، ط ،الية املعاصرة يف الفقه اإلسالمي، دار الثقافةاملعامالت امل :راجع شبري، عثمان) 3(

كن الدائن من أن يستوىف دينه منه عند عدم وقاء املدين كحق املرن يف احتباس املال مديون له ليتم

. )1("املرهون، فهو حق عيين غري مستقل يف مفهومه ووجوده، بل هو تابع للدين، ألنه توثيق إلستفائه

العيين وهذا النظر ال خيرج عن مفهوم القانونني للحق العيين التبعي، إذ يقرر أن سلطة صاحب احلق

من املال املقرر عليه هذا احلق بطريق األولوية - املضمون- تنحصر يف استيفاء احلق الشخصي : التبعي

.وهذا هو الغرض من تنظيم احلق العيين التبعي يف القانون. على غريه من الدائنني

لعيين ومييز الفقه اإلسالمي احلديث بني احلق العيين األصلي والتبعي من حيث أن لصاحب احلق ا

حق التتبع ، فله أن بتتبع الشيء املتعلق به يف أي يد انتقل إليها، وعلى هدا األساس وضع الفقهاء قاعدة

. وكما ظاهر ال يفترق عن حق التتبع املقرر يف القانون املدين"إن دعوى العني ال تقام إال على ذي يد "

.ما سنرجئ حبثه الحقا منعا للتكرار ولصاحب احلق العيين التبعي حق األولوية وحق االمتياز، وهو

وحقوق االمتياز ترد إما على أموال املدين كله، أو ترد على جزء معني من أمواله، وسواء كان

هذا اجلزء ماال منقوال أو ماال عقاريا، وحق االمتياز يف الفقه اإلسالمي، حق غري قابل للتجزئة، يستنبط

. حق غري قابل للتجزئة هو )2(ذلك من النصوص اليت ذكرناها آنفا

.أسس تقرير حق االمتياز: الثالث املطلب

تقرير حق االمتياز يف القانون املدين أسباب: الفرع األول

ساواة حق عند االستيفاء مع أنه نفسه جعل من حق قاعدة امل علىإن تقرير املشرع بتفضيل حق

حول سبب أو أسباب تقريره ؟ لاأساسية فمن الطبيعي أن يثور سؤبني الدائنني قاعدة عامة و

ختتلف باختالف احلقوق ت خاصة و متعددة ،فالقانون قرر االمتياز لبعض الديون نظرا العتبارا

.املمتازة

. 21املدخل إىل نظرية االلتزام يف الفقه اإلسالمي، ص )1( . 58املبحث األول من خصائص حق االمتياز ص : راجع )2(

يف االمتياز الذي يرتبه الشارع للبائع رات مقتضيات العدالة كما هو احلالومن هذه االعتبا

كني البائع الذي أدخل ماال يف ملك املشتري من حيث يقضي العدل بتمالذي مل يتقاض مثن املبيع كله،

كما أن مقتضيات العدالة تستدعي أن يتقدم و. قبل غريه من غرماء املشتري املبيعاستيفاء الدين من مثن

حقوقهم الناشئة عن نفقات احلفظ سائر الدائنني القتضاء ون بنفقات حفظ املال وصيانته علىالدائن

السبب يف بقائه الصيانة كان هو ألن ما قاموا به من أعمال احلفظ ومثنه عند بيعه الصيانة منو

ني أن يستوفوا ما أنفقوه حلفظه مل ينل الدائنون اآلخرون من مثنه شيئا فحق للمنفقال هللك وإووجوده، و

.مثن احملصول ر والسماد اليت رتبها املشرع علىكامتياز مصروفات البدووصيانته أوال، و

واخلدم وغريهم ممن من هذه احلقوق حقوق العمالاالمتياز إىل اعتبارات إنسانية، و وقد يستند

ذمة أصحاب العمل أو خمدوميهم، حيث تقتضي اإلنسانية أجورهم اليت تكون ديونا يف يعتاشون على

من حرمام من جزء بأن يؤثر العامل يف استيفاء ديونه الالزمة ملعيشته على غريه من الدائنني، فإن

.حقوقهم يف ذمة املدينني ا، تزامحهم مع دائنني آخرين ، يتناىف مع مقتضيات الرمحة ؤالء

هي مبىن االمتياز كما هو احلال يف امتياز الديون املستحقة للخزانة العامة املصلحةتكون وقد

وها، اليت كما يف الرسوم و الضرائب و حن اصة،لمصلحة اخلمع ما يستحق لعندما تتزاحم العامة،

.تستحق للخزانة العامة

فكرة الرهن الضمين، عل أساس أن املدين ذه إىلقد يقرر االمتياز لبعض احلقوق استنادا و

ممتلكات علىكما يف امتياز املؤجر عترب وكأنه منح الدائن رهنا ضمانا الستيفاء حقه،ق ياحلقو

.أمتعة الرتيل على أجور، أو امتياز صاحب الفندقاملستأجر املوجودة يف امل

خدمة الدائنني إىلباعتبار أن إنفاقها قد أدي القانون االمتياز لبعض احلقوق قد يقررو

دين ، كما يف املصروفات القضائية، وباقي الدائنني ل احلقوق إىلاآلخرين، أو أن اإلنفاق قد عجل وصو

.)1(وهكذا الشأن يف سائر احلقوق االمتياز املرتبة . النفقة

.علة تشريع حقوق االمتياز يف الفقه اإلسالمي: الثاين رعفال

:اعتبارات مهمة منها تقوم على تقرير حقوق االمتياز يف الفقه اإلسالمي

:)2(، فقد تكون طبيعة املصلحة اليت يرمي احلق املمتاز إىل حتقيقها: أوال

ما يف تقدمي حق جتهيز امليت، إنسانية اإلنسان يف حالة موته، ك إما للضرورة، أو للحفاظ على- 1

عند - أو الديون العادية غري املوثقة برهن أو حق احتباس -موقف احلنابلة-ديونه كلها علىوتكفينه

ه عليكما يف تقدمي النفقة للمدين نفسه أو لزوجه وأوالده و من جتب (أو يف حال حياته -احلنفية

.نفقته شرعا

غريه يف االستيفاء، وذلك علىالريبة يف احلق املزاحم، فيترجح إما ترجيحا إلزالة حالة الشك وو- 1

ان ما ترتب يف ذمته إب املريض مرض املوت قبل املرض، على يف ترجيح وفاء الدين املترتب يف ذمة

.دين املرض املرض، أي ترجيح دين الصحة على

احلكمية األشخاصاص، كما يف ترجيح حقوق الدولة وحق خ وإما ترجيحا حلق عام على- 2

.حقوق األشخاص العاديني على........) من ضرائب ورسوم(مة العا

.-باعتبار متعلقه-وة احلق املضمون حبق االمتياز ق: ثانيا

:)3(فاحلقوق من حيث تعلقها يف الفقه اإلسالمي تتنوع كاآليت

: ، السنهوري 314احلقوق العينية التبعية ص : سوار الدين ، 53ـ 52حقوق االمتياز ص : بيان يوسف رجب : راجع )1(

التأمينات : ، الشرقاوي 647التأمينات الشخصية و العينية، ص : ، زهران 919ص 10انون املدين، ج الوسيط يف شرح الق 397الشخصية و العينية ،ص

.25ـ 24ص 3املدخل الفقهي العام، ج )2( . 35ـ 34، ص 1مصادر احلق ،ج )3(

.حق يتعلق بذات العني ، وهو احلق العيين األصلي -

.ملطالبة بااللتزام و هو احلق الشخصيحق يتعلق بالعني من حيث ا -

).حق حبس العني - حق الرهن(حق يتعلق باملطالبة بالعني فقط وهو احلق العيين التبعي -

حق يتعلق مبالية املدين كما يتعلق يف الوقت نفسه بذمته وهو حق الدائن على أموال املدين امليت أو -

.املريض مرض املوت

.و الدين الذي يتعلق بذمة املدين يف صحته ومل يكن حمجورا عليه حق يتعلق بالذمة فقط وه -

ويتبني من هذا، أن من له حق عيين تبعي له األولوية، واحلق املتعلق بالعني مقدم على احلق

حق متعلق بالذمة، وحق متعلق بالعني، يقدم احلق املتعلق بالعني، : املتعلق بالذمة ، فإذا تزاحم حقان

متيازه ، هو أن هذا احلق له متعلقان األول عني مال و الثاين ذمة املدين ، أما املتعلق بالذمة والسبب يف ا

قال τفله متعلق واحد و هو الذمة وحدها، والدليل على ذلك ما رواه اإلمام البخاري عن أيب هريرة

".)1(ه من أدرك ماله بعينه عند رجل أو إنسان قد أفلس فهو أحق به من غري:" ρرسول اهللا

ما يقدم على الدين وما يؤخر عنه، أما حقوق اهللا تعاىل كالزكاة و صدقة :"يقول ابن جنيم

الفطر فتسقط باملوت، وإمنا الكالم يف حقوق العباد، فإن وفت التركة بالكل فال كالم، وإال قدم املتعلق

. )2("بالعني، كالرهن على ما تعلق بالذمة

امتياز على احلق املتعلق بالذمة فقط، بل له امتياز على غرية من واحلق املتعلق بالعني ليس له

ويترك له من " :)3(املرداوي احلقوق املمتازة األخرى، فإذا ازدمحت تلك احلقوق معه تقدم عليها، يقول

ماله ما تدعو إليه حاجته من

.سبق خترجيه )1( . 360األشباه و النظائر ،ص : ابن جنيم )2( 817هو عالء الدين ،أبو احلسن علي بن سليمان بن أمحد بن حممد املرداوي احلنبلي شيخ املذهب و مصححه ، ولد سنة )3(

اور احلجاز و فيها أخذ عنه هـ قرية مردا و أخذ العلم عن علمائها مث رحل إىل اخلليل مث إىل دمشق و الزم علمائها مث حج فجاإلنصاف يف معرفة الراجح من اخلالف ، التحبري يف شرح التحرير و : علماؤها مث ارحتل إىل القاهرة فأفاد و استفاد ، من تصانيفه

. 32ص 4األعالم ج : انظر ترمجته . غريها

ا آلة حرفة ، فإن ويترك له أيض كذا املسكنمسكن وخادم بال نزاع، لكن بشرط أن ال يكون نفيسا، و

مراد املصنف و غريه يترك املسكن واخلادم و غريمها : تنبيه...مل يكن صاحب حرفة ترك له ما يتجر به

إدا مل يكن عني مال الغرماء ، أما إن كان عني ماهلم فإنه ال يترك له منه شيء ولو كان حمتاجا ن ال يستغين عنهما عني مال بعض الغرماء، و لو كان املسكن و اخلادم اللذي:"ويتبع ابن قدامة قوله".)1(

من أدرك :" ρلقول النيب فلهم أخذهالس بأمثاا ، ووجد أصحاا ، أو كان مجيع ماله أعيان أموال أف

.)2("، وألن حق تعلق بالعني فكان أقوى سببا من املفلس"متاعه عند رجل قد أفلس، فهو أحق به

يعربون عن مقصود القانون يف تقرير حق االمتياز فقهاء القانونيالحظ مما سبق ذكره أن

ني الفقه اإلسالمي يظهر جمال املقارنة بعرب عنها يف أصول الفقه باحلكمة أو العلـة وبينما يباألسس،

:على النحو اآليت يتعلق بأسس حق االمتياز والقانون فيما

ن املمتازة، ولكنها تالف الديوأسباب تقرير حقوق االمتياز يف القانون املدين ختتلف باخ ـ أن

اليت تستوجب هذا اء احلق، أو أن املصلحة العامة أن العدالة تقتضي ضمان استيف ترجع كلها إىل

الفقه النفع العام يف ميكن أن يدخل حتت معىنأن ما يعرب عنه يف القانون باعتبارات العدالة و .الضمان

يه، وكذلك األمر فيما يعلق باالمتيازات املقررة ن العدالة أساس من أسس التعامل فاإلسالمي، أل

وفيما يتعلق .ذلك لتعلقها بالصلح العامموال املستحقة للخزانة العامة، واأللقضائية وللمصروفات ا

حقة لألجراء واخلدمة الديون املستاعية يف القانون، كديون النفقة وباالمتياز املقرر لالعتبارات االجتم

مصلحة حفظ النفس يف إىلين ميكن أن تدخل ضمن جمموعة الديون اليت ترمي ن هذه املعاوغريهم، فإ

على الشريعة، حيث جيعل الفقهاء للديون اليت حتفظ حياة الناس ومعايشهم من مأكل و ملبس أولوية

.هي تتفق مع أجور العاملني و غريهم يف حتقيق هذا املعين ديون الغرماء، و

بني احلقوق يف القوة، وفقا املوازنة على الفقه اإلسالمي تقوم قريره امتياز الديون يفتـ أن

حة املقصودة باحلماية، كما يف تقدمي احلق املتعلق بالعني على احلق املتعلق بالذمة، وتقرير لقوة املصل

حممد حامد الفقى ، دار :ذهب اإلمام أمحد ، ت اإلنصاف يف معرفة الراجح من اخلالف على م: املرداوي ،على بن سليمان ) 1( . 303،ص 5،ج 2،1986إحياء التراث العريب ،ط

. 288،ص 4املغين ، ج )2(

ير االمتيازات املتعلقة باملصلحة العامة على املصلحة اخلاصة و بذلك يتفق مع القانون املدين يف اعتبار تقر

. امتيازها

االمتياز وانقضاؤه مقتضى حق: ثالثال المبحث

إال إذا ما كان منه امتيازا خاصا -أي إجراء- ال يتطلب إنشاء حق االمتياز يف القانون املدين

عقاريا، فإنه عند ذلك يستوجب التسجيل وفقا لألوضاع املقررة للتصرف بالعقار حىت حيتج ا يف

وعليه وباستثناء حقوق االمتياز اخلاصة العقارية، فإن االمتياز يرتب آثاره مبجرد ثبوت . لغريمواجهة ا

. )1(الدين، وذلك سواء بالنسبة للدائن أم املدين أم للغري

نفاذ : ويتضمن الكالم يف هذا املبحث عن املراحل الثالث اليت مير ا حق االمتياز، فنعرض أوال

انقضاء حق االمتياز، وذلك يف كل من القانون املدين والفقه : ثاره، أخرياآ:حق االمتياز، وثانيا

اإلسالمي

نفاذ حق االمتياز: األول املطلب

نفاد حق االمتياز يف القانون املدين :األول الفرع

سبق وأن ذكرنا أن القانون هو الذي يقرر االمتياز ، طبقا لصفة الدين فيثبت االمتياز مبجرد

ن يقرر القانون امتيازه، ويثبت للدين امتيازه يف مواجهة املدين والغري مبجرد قيام دليل على وجود الدي

وجوده من غري اختاذ أي إجراءويستثىن من ذلك االمتيازات اخلاصة العقارية ، فال بد من شهرها حىت

. )2( العقارتنفذ يف مواجهة الغري، ومن هذه احلقوق امتياز بائع العقار ، والشريك املتقاسم يف

أما حقوق االمتياز العامة وحقوق االمتياز الضامنة للمبالغ املستحقة للخزانة العامة وحقوق

االمتياز اخلاصة الواردة على منقول أعفاها املشرع من التسجيل وبالتايل فهي ليست يف حاجة إىل

احلق املمتاز أن يباشر حقه يف شهرها حىت تكون نافذة يف حق الغري من دائين املدين، وميكن لصاحب

التقدم على دائن املدين دون مزامحة منه، وهذه احلقوق هي حقوق االمتياز املوثقة حلق خزانة الدولة،

.)3(وحقوق االمتياز املوثقة لرسوم ونفقات البيوع القضائية

.343، السعدي، التأمينات العينية، ص 73رجيب، حقوق االمتياز، ص )1( . 343الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ص ا)2( . 73ص حقوق االمتياز : جيب ر)3(

يف الفقه اإلسالمي االمتياز نفاذ حق: الثاين الفرع

إلسالمي وفقا للمصلحة اليت تستوجب احلفظ بالدليل الشرعي، فيثبت يتقرر االمتياز يف الفقه ا

للدين امتيازه دون اللجوء إىل أي إجراء آخر، سواء كان االمتياز عام أم خاص، ذلك أن الفقه

اإلسالمي مل يعرف التسجيل العقاري كوسيلة لشهر التصرفات اليت ترد على العقار أو ما هو يف

يف القانون إال أنه ال ينكر هذه الوسيلة ما دامت تفضي إىل إحقاق احلق حكمه،كما هو منصوص عليه

وليس ما مينع األخذ باإلجراءات التنظيمية اإلدارية ما أفضت إىل حفظ احلقوق . وحسم الرتاع

ولقد أقر اإلسالم من وسائل ضمان احلقوق كال من الكتاب كوسيلة من وسائل حسم . ألصحاا

.لنسيان، والشهادة يف مواجهة اجلحود والرهن يف مواجهة التهرب من األموالاملنازعات يف مواجهة ا

أيها الذين آمنوا إذا تداينتم بدين إلى أجل مسمى فاكتبوه وليكتب بينكم يا:" ودليل ذلك قوله تعاىل

يكتب كما علمه الله فليكتب وليملل الذي عليه الحق وليتق الله ربه وال كاتب بالعدل وال يأب كاتب أن

وليه بالعدل ليملليبخس منه شيئا فإن كان الذي عليه الحق سفيها أو ضعيفا أو ال يستطيع أن يمل هو ف

نن موضرت نمم انأترامل وجن فرليجا ركوني فإن لم كمالرج نن ميهيدوا شهدشتاسل وضاء أن تدهالش

اء إذا مدهالش أبال يى ورا الأخماهدإح ذكرا فتماهدإح هلكبريا إلى أج ريا أوغص وهبكتوا أن تأمسال توا وعا د

تديرونها بينكم فليس عليكم ذلكم أقسط عند الله وأقوم للشهادة وأدنى ألا ترتابوا إلا أن تكون تجارة حاضرة

نوجفس هلوا فإنفعإن تو هيدال شو بكات ارضال يو متعايبوا إذا تهدأشا ووهبكتألا ت اح قوا اللهاتو بكم ق

يملء عيبكل ش اللهو الله كملمعي1("و( .

ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة فإن أمن بعضكم بعضا فليؤد الذي كنتم على سفر وإن :" Υوقوله

و هقلب مآث ها فإنهمكتي نمة وادهوا الشمكتال تو هبر ق اللهتليو هتانأم نمتاؤللون عمعا تبم الله 2("يم( .

هادة الكتابة والش: هيحلفظ احلقوق و Υبينت هاتان اآليتان الوسائل اليت شرعها اهللا " وجه الداللة

والرهن ميكن أن يقاس على الكتابة القول بالتسجيل يف جهات خاصة ما دام ذلك يفضي إىل حتقيق

. 282: البقرة )1( .283 :البقرة )2(

اء املعاصرين أن تقرير بل اعترب بعض الفقه. مراد الشارع احلكيم يف قطع الطريق على املنازعات

، وبناء على ذلك فإن )1(التسجيل من حتصيل احلاصل ال حيتاج إىل إجالة الفكر أو حبث عن دليل

تسجيل حقوق االمتياز عند اقتضاء التسجيل يعترب وسيلة شهر هلا ومما يؤدي إىل سرياا يف مواجهة

.)2(الغري من سائر دائين املدين

.متيازآثار حق اال: املطلب الثاين

.آثار حق االمتياز يف القانون املدين :الفرع األول

ج .م982خيول حق االمتياز على غرار بقية التأمينات العينية حقا يف التقدم ، نصت عليه املادة

وحقا يف تتبع املال املثقل إذا خرج هذا األخري من يد مدينه، إال أن هذا احلق مل ينص عليه املشرع

. وق االمتياز بالنسبة لكافة حق

:)3(حق التقدم: أوال

حق األولوية وحق األفضلية ميزة حق االمتياز ومجيع التأمينات األخرى، وهو احلق املمنوح للدائن

.ج.م 982يف أن يستويف حقه بالتقدم على باقي الدائنني، وهو ما نصت عليه املادة

و أيضا حيدد وعاء األفضلية ، و بالتايل وإذا كان القانون هو الذي ينص على حق األولوية، فه

فقد خيول القانون ممارسة حق التقدم على عدد حمدد من األموال .األموال اليت يرد عليها هذا احلق

منقولة أو عقارية فنكون أمام حقوق امتياز خاصة ، كما قد خيول القانون ممارسة هذا احلق عند حجز

.فنكون أمام حقوق االمتياز العامة و بيع أي مال للمدين عند توزيع الثمن

. 73حقوق االمتياز ص : جيب ر )1(م ،ص 1978ط ، .عقد الرهن يف السريعة اإلسالمية ، دار االقتصاد ، القاهرة ، د: الشافعي عبد الرمحن السيد عوض : راجع )2( 6ـ5ا احلق قبل سائر الغرماء، دون احلاجة للدخول يف القسمة، إذ ويقصد بذلك أن يكون لصاحب احلق املمتاز أولوية يف استيفاء هذ )3(

.350التأمينات العينية، ص :مراعاة لصفة الدين، راجع اهذه هي فائدة االمتياز ، وهي تقدمي الدين املمتاز على سائر الديون،

وحق التقدم ال يرد على مثن املال املثقل ذا االمتياز فحسب، ولكن يرد على كل ما حيل حمل

ج القاضية بسريان األحكام .م 987ج اليت حتيل إليها املادة . م 900املال املثقل باالمتياز و جند املادة

ة بالرهن الرمسي على حقوق االمتياز، اليت مبقتضاها إذا هلك حمل املتعلقة الك الشيء أو تلفه اخلاص

االمتياز منقوال كان أم عقارا أو تلف ألي سبب انتقل حق االمتياز مبرتبته إىل احلق املرتب من مبلغ

. )1(.تعريض أو مبلغ تأمني

يز بينها حبسب هذا وقد حدد القانون املدين مراتب حقوق االمتياز اليت وردت فيه،و ميكن التمي

:)2(املال خمل االمتياز إىل طائفتني

ورد ترتيب هذه احلقوق يف نصوص متتابعة حبسب الترتيب : حقوق امتياز واردة على منقول -

.الذي ارتآه املشرع هلذه احلقوق بالنظر لطبيعتها، بغض النظر عن تاريخ نشأة احلق

ويف املرتبة الثانية امتياز املبالغ املستحقة للخزينة ففي املرتبة األوىل امتياز املصروفات القضائية، حقوق االمتياز العامة فهي فيما ترد عليه : العامة، ويف املرتبة الثالثة امتياز حق املنقول، ويف املرتبة الرابعة

از من منقول، ويف املرتبة اخلامسة امتياز املبالغ املنصرفة يف البذور والسماد، ويف املرتبة السادسة امتيصاحب الفندق وامتياز املؤجر وكالمها يف مرتبة واحدة فإذا تزاحم احلقان قدم األسبق يف التاريخ ما مل يكن غري نافذ قبل اآلخر، ويف املرتبة السابعة امتياز بائع املنقول وامتياز املتقاسم املنقول فإذا تزاحم

.احلقان قدم األسبق يف التاريخ

اخلاصة الواردة على العقار تتحدد مرتبتها بالسبة لباقي احلقوق العينية أما بالنسبة حلقوق االمتياز التبعية من تاريخ القيد ولقد أحال املشرع يف شأا ألحكام الرهن الرمسي بالقدر الذي ال تتعارض فيه

ورد أما احلقوق املمتازة اليت. مع طبيعة هذه احلقوق، وهذه يثبت هلا حق التتبع العقار يف أي يد تكونذكرها يف القوانني اخلاصة، فإن هذه القوانني هي اليت حتدد مرتبتها بالنسبة لسائر احلقوق، فإذا أغفل

.القانون حتديد مرتبتها تأخرت يف الترتيب عن كل امتياز ورد يف التقنني املدين

. حق التتبع يف القانون املدين: ثانيا

.29ص م 1989ط، .رة، دإلسكندرية، القاه، االشخصية، منشأة املعارفالتأمينات العينية و: سعد نبيل إبراهيم )1( . 346ـ345الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص )2(

ارد على عقار أو على منقول فله أن يتتبع احلق يثبت لصاحب حق االمتياز اخلاص الو هذا ويالحظ أن صاحب االمتياز العام ال يثبت له حق . الشيء الضامن لوفاء الدين يف أي يد ينتقل إليها

التتبع، وتربير ذلك أن حق االمتياز العام ال يرد على مال معني بالذات من أموال املدين، وإمنا يتحدد .)1(ن املوجودة لديه عند التنفيذوعاء األفضلية فيه بأموال املدي

يف املقابل فإن حق التتبع الذي أثبته املشرع لصاحب احلق االمتياز اخلاص على منقول ال

يفسره، إال ورود حق االمتياز على مال معني بالذات، وبالتايل إتصافه وصف احلق العيين التبعي مبا

ع ال يربر إال بإعالم الغري باحلق العيين التبعي لكن على اعتبار على أن حق التتب. خيوله من حق التتبع

الوارد على املال، وهو ما يتحقق بالقيد يف حالة الرهن الرمسي أو بنقل احليازة يف حالة الرهن احليازي

على املنقول أو بالشهر بالنسبة للمنقول الذي تستجيب طبيعته لنظام الشهر، وهو ما خيتلف بشأن حق

نقول الذي ال خيضع لنظام الشهر ويف نفس الوقت ال خيرج املال من حيازة االمتياز اخلاص على امل

.املدين

فإن املشرع يف نطاق حق االمتياز اخلاص على املنقول، نظم حق التتبع املقرر لصاحب حق

احليازة يف "االمتياز مبا ال يتعارض مع مصلحة الغري حسن النية، إذا ما كان هلذا األخري أن حيتج بقاعدة

ال حيتج حبق االمتياز على من حاز املنقول 985على ما جاء يف املادة " ملنقول حبسن نية سند احلائزا

.)2(حبسن نية

.آثار حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي: الثاين الفرع

التقدم حق: أوال

ما حق التقدم أو حق األولوية ينتج من صفة حق االمتياز للحق العيين كامتياز دين الرهن، ك

.يكون أيضا صفة للحق املعنوي كما يف امتياز الويل وامتياز حق املؤلف

، سوار الدين، احلقوق العينية 80-76، رجيب، حقوق االمتياز، ص 344الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص )1(

.297-296التبعية، ص

. 345ـ 344الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري، ص )2(

، كما يف الرهن، ورجوع ه من األعيان وغريهاتحديد نطاق تقدم الدائن يف استيفاء دينوب

الدائن يف عني ماله، وكما يف حق حبس املبيع والعني تشمل العقار واملنقول، وبالتايل فإن نطاق تقدم

را أم منقوال دون التفرقة بينهما، حيث يتقدم يف األولوية يتحدد على هذا املال سواء كان عقا الدائن

. الدائن ا على بقية الدائنني العاديني طبقا ملرتبة هذا الدين، كما سيأيت بيانه

أما الدائنون العاديون فمهما كان مصدر حقهم أو تارخيه فال امتياز ألحدهم يف التقدم على

.، بل توزع عليهم أمواهلم بنسبة ديوم سواه

.حق التتبع: ثانيا

احلق يف اقتفاء عني معينة بذاا حيثما وجدت : "حق التتبع املعروف يف الفقه اإلسالمي هو

. )1(لالستيالء عليها أو الستيفاء منفعة منها

:وحلق التتبع أسباب تنشئه، منها

تعلق احلقوق باألعيان لذاا كما إذا كانت العني نفسها أو قد يكون حق التتبع ناشئا عن- 1

.منافعها ملكا ملتتبعها أو كان له حق ارتفاق عليها فيستويل عليها ليتمكن من التصرف أو االنتفاع ا

قد يكون حق التتبع ناشئا عن تعلق حق بعني بالنظر إىل ماليتها ال إىل ذاا وصورها، وذلك - 2

وحق االران وحق االحتباس، فإن هذه احلقوق ما شرعت إال لتكون وسائل لتوثيق يف حق االمتياز

الديون يف االبتداء استيفائها يف النهاية عند ما جتعل األعيان املتعلقة ا حمال للوفاء فتباع ألجل هذا

ه احلالة الغرض وهذا بسبب ما تقتضيه من أولوية صاحبها على غريه من الغرماء يف االستيفاء، ويف هذ

ال يظهر حق التتبع لذات العني، ألن املقصود منها هو ماليتها، فإذا استبدلت ا قيمتها املالية تعلقت

هذه احلقوق بتلك القيمة وانتقلت إليها، وال تقتفي العني ذاا حينئذ كما لو باع الراهن املرهون بإذن

. )2(املرن إذ ينتقل الرهن إىل البدل

.32املدخل إىل نظرية االلتزام يف الفقه اإلسالمي، ص )1( .89اخلفيف، احلق والذمة، ص )2(

بالنظر إىل قابليتها للتملك كحق )1(التتبع ناشئا عن تعلق احلقوق شبه العينيةوقد يكون حق - 3

الشفعة، وحق ااهدين يف الغنيمة بعد إحرازها، وحق اين عليه يف العبد اجلاين، ففي هذه األحوال أقر

بعه يف األيدي الفقهاء لصاحب احلق العيين أن يطالب بالشيء عينا ولو مل يعترب مالكا له بعد، وله أن يت

تتبعا : ، ويسمى حق التتبع يف الشيء املادي)3(ألن حق التتبع من مستلزمات هذا احلق )2(اليت ينتقل إليها

.ماديا

األعيان حال حياة املدين بل تتبعه على حني ميارس حقه يف التتبع ال يقتصر والدائن املزود باالمتياز

.على أعيان التركة وتستوىف باألفضلية منها فيستقر دينه، يتعداه إليها بعد وفاته

يف كل حالة يستقر فيها الدين على العني وذلك كما يف التتبع يتحققففي حال حياة املدين

املرهون وأموال املدين احملجور ورجوع الدائن يف عني ماله وتصرف املريض مرض املوت فيما جياوز

بعد وفاة مدينه ة ويستوىف باألفضلية منها فالدائن يتتبع العنيوبعد وفاته يتعلق الدين بعني الترك،الثلث

مبوت املدين تنتهي ذمته ، وتصبح غري صاحلة لتعلق الديون وحينئذ ال مناص من وبأخذ دينه منها، ألن

خلف عن الذمة يف احلقوق " تعلقها بأعيان املال، وذلك ألن املال كما يقرر صاحب كشف األسرار

ت وال يف التقدمي يف تركة ال يظهر حق التتبع يف النفقاو. )5(على حنو ما قرر الفقهاء )4(اليت تقضى باملال

.على ما سيأيت تفصيله - از العامةوذلك ألا من حقوق االمتي امليت

املـدخل إىل : أي فيه شيء من العينية، وإن مل يكن معناها كامال، وهو ما يعرب عنه الفقهاء حق الشخص يف أن يتملك، انظـر )1(

.49نظرية االلتزام، ص .49املدخل إىل نظرية االلتزام، ص )2( .956ص، 10جالوسيط، )3( .1431ص 4كشف األسرار، ج )4(حاشييت قليويب وعمرية، دار الفكـر، : ، القليويب، شهاب الدين أمحد بن حممد بن سالمة 3ص 7العناية على اهلداية،ج : راجع)5(

.270ص 3، حاشية الدسوقي، ج 486 ص 4، املغىن، ج 283ص 2،ج.بريوت، د ط

ية حني ميارس حقه يف التتبع ال يقتصر نشاطه على ذات األعيان املثقلة باألولويـة والدائن املزود باألولو

ما وجدت ليستوىف دينه منها بل يتعداه إىل نوع آخر أكثر أمهية يف جمال الضمان قال به فبترصدها حيث

. )2(حق املالزمة :هوو )1(الظاهرية و احلنفية والشافعية، واحلنابلة: بفقهاء املذاه

وحق املالزمة نوع من أنواع التتبع لكنه ال ينصب على مال املدين، بل يتعداه إىل شخصه

ستطيع الدائن أن يالزم مدينه ويتتبعه أينما سار مترقبا ما حيصل له من كسب فيستوىف دينه ومبقتضاه ي

.منه

فمالزمة املدين تعىن تتبع الدائن له بالقدر الذي ميكنه من استيفاء دينه مما حيصل له من كسب

فر معه يقول لدائن أن يسافل. وهذا التتبع ال يقتصر على حال إقامة املدين بل يتعداه إىل سفره

.)3("يوفيهوللدائن أن يسافر معه فإذا حل دينه منعه حىت :" الطحاوي

نه وال مينعونه من التصرف وال حيول بينه وبني غرمائه بل يالزمو:" ويقول صاحب اهلداية

ء متكينا هلم من استيفا )5(واملعىن ال مينع احلاكم الدائنني أن يدوروا مع مدينهم أينما دار )4(والسفر

.ديوم

، وهي تقابل العقار ، فإن نطاق التتبع يف الفقه اإلسالمي يشمل تتبع األعيانذلكوبناء على

يشمل األشخاص على النحو الذي قرره الفقهاء يف حسن مالزمة املدين كما ،واملنقول يف القانون

.ومراقبة ما حيصل له من كسب الستيفاء الدين منه

، 142ص 5احملتاج ، ج ، حتفة 199، تبصرة احلكام ،ص 278ص 9،ج ، اهلداية 298ص 5، ج ابن عابدين حاشية )1( .182ص 8، احمللى ، ج 274ص 2، ج ، شرح منتهى اإلرادات 228ص 10ج شرح الوجيز ، فتح العزيز

مصاحبة : و املالزمة. تعلقت به: مالزمة زمت الغرميال: يقال , مصدر للفعل الزم و أصله من لزم الشيء يلزمه :املالزمة يف اللغة)2( مالحقتـه و ،فقد استعمل الفقهاء لفظ مالزمة املدين ، مبعىن وال خيرج املعىن االصطالحي عن املعىن اللغوي.الشيء و عدم مفارقته 8احمللـى ، ج ، 215ص 2،ج ، املصـباح املـنري 541، ص 12لسان العرب ، مادة الزم ،ج : انظر. السري معه أينما ذهب

.172ص .452ص 7حاشية الطحاوي على الدر املختار، ج )3( . 278ص 9اهلداية ، ج ) 4( .278ص 9العناية ،ج ) 5(

حق االمتياز انقضاء: املطلب الثالث

انقضاء حق االمتياز يف القانون املدين: الفرع األول

، أي بصفة أصلية دون ما تبعا للحق املضمون به، وإما أن ينقضي استقالالحق االمتياز إينقضي

. انقضاء احلق املضمون به

ينقضي حق االمتياز بنفس الطرق اليت ينقضي ا حق:"ج على أنه.م 988و قد نصت املادة

الرهن الرمسي وحق الرهن احليازي، وفقا ألحكام انقضاء هذين احلقني، ما مل يوجد نص يقضي بغري

".ذلك

فوفقا لنص املادة ، ينقضي االمتياز بصفة أصلية بناءا على التفرقة بني ما إذا كان وعاء األفضلية

.منقوال أم عقارا

ينقضي ا الرهن احليازي، أما حق فحق االمتياز الوارد على املنقول ينقضي لألسباب اليت

.االمتياز الوارد على عقار فينقضي لألسباب اليت ينقضي ا الرهن الرمسي

.انقضاء االمتياز بصفة أصلية -

أو بالبيع اجلربي أو برتول الدائن )1(ينقضي االمتياز الواقع على العقار، بطريقة أصلية بالتطهري

حمل االمتياز أو باحتاد الذمة، أي إذا أصبح مالك الشيء الواقع عليه االمتياز عن امتيازه أو الك الشيء

.هو صاحب احلق املمتاز حبوالة أو مرياث ، أو صار الدائن املرن مالكا للشيء حمل االمتياز

التطهري املقصود به هو قيام احلائز بعرض على الدائنني املمتازين استعدادا على دفع مبلغ مساوي للقيمة احلقيقية للعقار وللحائز )1(

.956، ص10السنهوري، الوسيط، ج : تطهري مبجرد تسجيل سند ملكيته دون انتظار حلول أصل الدين، انظراحلق يف عرضه لل

وينقضي االمتياز اخلاص على املنقول بطريقة أصلية ،بأسباب انقضاء الرهن احليازي وفقا لنص

من التقنني املدين لألسباب كرتول الدائن عن امتيازه صراحة 988ج اليت حتيل إليها املادة .م 968املادة

كل . أو ضمننا أو باحتاد الذمة أو الك الشيء حمل االمتياز أو تتبعه تتبعا جربيا وفقا لقانون املرافعات

. )1(لهدا ما مل يوجد تنظيم قانوين خاص النقضاء االمتيازات يف بعض األحوا

انقضاء االمتياز بصفة تبعية -

ينقضي حق االمتياز تبعا للحق املوثق به سواء أكان هذا االنقضاء للحق املضمون قد مت بسبب

و هذا االنقضاء التبعي حلق االمتياز يراعى فيه أيضا . الوفاء، أم بسبب إبراء الدائن باحلق للمدين

الرهن احليازي إذا ما كان االمتياز ماال منقوال أما إذا الرجوع إىل ما قرره املشرع بشأن انقضاء حق

)2(صوص انقضاء الرهن الرمسيكان وعاء االمتياز عقاريا فرياجع بشأنه ما قرره املشرع خب

. يف الفقه اإلسالمي انقضاء حق االمتياز: ينالثا الفرع

.به، وينتهي بانقضائه يقوم حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي، ضمانا لدين جيب الوفاء

فينقضي االمتياز يف الديون بطريقة تبعية إذا انقضى االلتزام األصلي بسبب من األسباب اليت

، أو بطريقة أصلية دون انقضاء الدين املضمون، أي مع بقاء الدين املضمون )3(تنقضي ا االلتزامات

االمتياز، وبالتايل بنقضي بالتبعية، فإذا وىف فإذا انقضي الدين املضمون انقضي . قائما جبملة من األسباب

. )4(املدين الدين أو أبرئ منه انفك االمتياز

: كما ينقضي االمتياز يف الديون بصفة أصلية بعدة أسباب منها

الواضح يف شرح القانون : ، السعدي 529ص ،احلقوق العينية التبعية:، مرقس 937، ص10ج ،السنهوري ، الوسيط )1( . 442ية يف القانون املدين اجلزائري ، ص ، الوجيز يف التأمينات الشخصية و العين 347املدين اجلزائري، ص

حقوق االمتياز ،ص : ، رحيب 300احلقوق العينية التبعية ،ص : ، سوار الدين 307أحكام الضمان العيين و الشخصي ، ص )2(86 .

.308-307كام الضمان العيين والشخصي، صأح )3(، حيث يقول إذا حل الـدين 135، ص2ج ،م1997، 1ار هجر، طعبد اهللا التركي، د: الكايف ، ت: ابن قدامة املقدسي )4(

.فوفاه انفك الراهن إن فك الرهن

مع بقاء الدين قائما دون ضمان كما )1(نزول صاحب احلق االمتياز عن االمتياز بإرادته املنفردة - 1

. )2(االتفاق بني الراهن و املرنميكن أن يتم ذلك ب

:هالك حمل االمتياز - 2

إذا هلك حمل االمتياز هالكا كليا انقضى االمتياز مع بقاء الدين قائما، ولكن إذا حل حمل

.االمتياز الشيء اهلالك مال آخر كتعويض فإنه حيل بالتعويض حمل الشيء اهلالك

المتياز على اجلزء الباقي ضامنا لكل الدين تطبيقا وإذا هلك حمل االمتياز هالكا جزئيا يبقي ا

.لقاعدة عدم جتزئة االمتياز

:احتاد الذمة - 3

ينقضي االمتياز يف الدين كذلك باحتاد الذمة إذا اجتمع حق امللكية مع حق االمتياز يف يد

.شخص واحد

لو تويف املدين وعلى ذلك إذا متلك الدائن املمتاز الشيء املمتاز بأي سبب من األسباب كما

وورثه صاحب االمتياز أو كما لو اشترى الدائن املمتاز من املدين، فإن االمتياز ينقضي يف هذه احلاالت

الحتاد الذمة، و لكن إذا زال احتاد الذمة بأثر رجعي كما لو أبطل السند الذي نقل ملكية الشيء املمتاز

. )3(إىل الدائن فإن االمتياز يعترب قائما مل ينقض

بالنظر يف أسباب انقضاء االمتياز يف القانون املدين والفقه اإلسالمي، جند أن القانون يقترب من

.الفقه اإلسالمي يف النظر إىل األسباب اليت تنقضي ا

.716: لة األحكام العدلية، مجم: انظر )1( .718املرجع نفسه، ص )2(، املدخل للفقه اإلسـالمي، 241، سوار الدين، احلقوق العينية التبعية، ص293-291أحكام الضمان العيين والشخصي، ص )3( .718ص

جند أن القانون يتفق مع الفقه اإلسالمي يف أسباب انقضاء وطرقه وإن كان هناك اختالف -

ت بعض الطرق االنقضاء كالتطهري أو بيع العقار باملزاد العلين، مما يظهر فمنشؤه تفصيل القانون بإجراءا

.جمال االختالف بني الفقهني

وملا كان االمتياز ينشأ تبعا لضمان دين أصلي، فإن هذه النظرة حتدد الطرق اليت ينقضي ا -

بالنسبة للدائن املزود االمتياز يف الفقه اإلسالمي، فهو قد ينقضي أصال دون انقضاء الدين، ألن حكمه

ومن املقرر شرعا أن للدائن أن يتنازل عن دينه . به أنه جائزة، وملا كان كذلك فإنه جيوز التنازل عنه

فإذا كان التصدق بالدين جائزا، فمن باب أوىل جيوز " وأن تصدقوا خريا لكم:" عمال بقوله تعاىل

.التصدق بتابع الدين وهو التأمني

أمني من قبيل حقوق اإلرفاق، وأنه تابع، يسري على هذا التابع ما يسري ويترتب على أن الت

على الدين األصلي، وخاصة فيما يتعلق بأسباب االنقضاء وذلك كطريق النقضاء االمتياز بطريق التبعية

.للدين الذي تضمنه

فإن االمتياز فإذا انقضى الدين بالوفاء أو باإلبراء أو باملقاصاة، أو بغري ذلك من طرق االنقضاء

. )1(ينتهي تبعا النقضاء الدين الذي تقرر لضمانه

. 191أولوية استيفاء الديون ، ص )1(

الفصل الثاني

أحـــكــــام امــــتيـــاز الـــــديـون

الديون أنواع منها ما يكون حقا هللا تعاىل كالزكاة والكفارات، و احلج املفروض والنذور، .ين الثمن واألجرة وحنوهاومنها ما يكون للعباد كالقرض واملهر ود

ومن هذه الديون دين الصحة، ودين املرض، ومنها الديون املوثقة والديون غري املوثقة والديون املؤجلة،فمنها ما يتعلق بعني التركة، أو جبزء منها، ومنها ما ال يكون كذلك بل هي ديون مطلقة متعلقة بالذمة

. وحدها، بل بعضها أقوى من بعض، وقد تتزاحم مع البعض، فيتقرر وهذه الديون ليست على مرتبة واحدة

فكيف رتبها الفقهاء وأيهما يقدم على األخر، ولذلك سنتناول هذه . لبعضها حق االمتياز يف االستيفاء : األنواع بالبحث يف املباحث التاية

.الديون المتعلقة بحقظ المال العام امتياز: المبحث األول

. تياز الديون الشخصيةام: المبحث الثاني

. امتياز الديون المطلقة: المبحث الثالث

.)1( الديون المتعلقة بحقظ المال العام امتياز: المبحث األول

الديون املتعلقة حبقظ املال العام يف الفقه اإلسالمي هي الديون اليت تنشأ عن التزام مايل يتعلق

. اهللا تعاىل وتسمى ديون اهللا كالزكاة والكفارات والنذور حبق من حقوق

حيث ، )2(وتسمية حقوق اهللا بالديون إمنا تسمية على سبيل ااز على اعتبار أن اإلنسان مطالب ا

.تشغل ذمة املرء ا بعد قيام أسباا فيطالب بأدائها ملن تقررت هلم

ئة معينة، و إمنا يتعلق ا النفع العام جلميع الناس أو لصاحل وهذا النوع من االلتزام ال يتقرر لصاحل ف

. )3(اتمع ككل

.امتياز ديون اهللا وحكمها: المطلب األول

إذا مات شخص وعليه ديون للعباد وزكوات، وتزاحم االستيفاء فيها بني حق اهللا، : صورة املسألة-

يون اهللا أم ديون العباد؟ مبعىن أخر هل تعترب وحق العباد، فأي احلقني يتقدم يف االستيفاء ؟هل تقدم د

من حيث األولوية يف األداء أم أن بعضها يقدم يف ذلك عن -الدرجة -هذه الديون من نفس املرتبة

البعض األخر؟

و هو حق عام جلميع أفراد األمة ال :" :و املال العام هو .يطلق املال العام يف االصطالح الفقهي و القانوين يف مقابل املال اخلاص )1(

و " فاية لرعايا الدولة املسلمة ختتص به طائفة دون غريهم ، و احلاكم نائب يف التصرف فيه مبا حيقق مصلحة األمة و مبا يكفل الكالزكاة و مخس الغنائم و الفيء و ضريبة األرض : ـ أموال عامة مملوكة للدولة بصفتها شخصا معنويا و من ذلك: هو أقسام

.و هذه األموال تابعة لبيت املال. اخلراجية و العشور و غريها محاية : أوهاب ،نذير حممد الطيب :راجع .ق العامة و املوارد الطبيعية أموال عامة خمصصة موع أفراد اتمع ، و ذلك كاملراف -

امللكية يف الشريعة :، اخلفيف 25م، ص 2001املال العام يف الفقه اإلسالمي،منشورات جامعة نايف العربية للعلوم األمنية ،ملالية العامة اإلسالمية ،دار النفائس ، عمان، املدخل إىل ا:، الشاجييي 354األحكام السلطانية ، ص: ،املاوردي 75اإلسالمية ، ص

.59، ص 2005، 1ط . 91م ، ص 1969، 3املرياث املقارن، دار النشر و الطباعة ، بغداد ،ط : الكشكي، حممد عبد الرحيم ) 2( . 151ص 2التوضيح ، ج : راجع ) 3(

وفيما يلي بيان .احتلف الفقهاء يف مدى امتياز ديون اهللا إذا تزامحت مع ديون العباد على أقوال تالث .ون اهللا و ديون العباد و حكم امتيازها املقصود بدي

. و ديون العباد تعريف ديون اهللا: فرع األولال

والكفارات هي اليت ال مطالب هلا من العباد بل املطالب يها هو هللا تعاىل كالزكاة، المقصود بديون اهللا: أوالعتبار أن اإلنسان يطالب والنذور، وتسمية حقوق اهللا بالديون إمنا هي تسمية على سبيل ااز على ا

.))1ا

نوع يظهر فيه وجه العبادة والتقرب إىل اهللا، وهو ما ال مقابل له من املنافع الدنيوية : وهي نوعانبالنسبة للمكلف ، كصدقة فطر وفدية الصوم وديون الكفارات، فإا عبادات يؤديها املسلم امتثاال ألمر

.اهللا تعاىل و هو ما يقابل يف الغالب منفعة من القيام ألعباء املصاحل العامة لألمة، و نوع يفرض لتمكني الدولة

دنيوية للمكلف فيعترب مؤونة على املال، كالذي يفرض من الوظائف على األراضي العشرية و اخلراجية اء وكخمس الغنائم و ما أفاء اهللا يه على املؤمنني و ما يقرضه اإلمام على القادرين من أفراد األمة للوف

. باملصاحل اليت يعجز بيت املال عن الوفاء ا تعريف ديون العباد: اثاني

الديون اليت هلا مطالب من جهة العباد على أن حق له كثمن مبيع وأجرة دار وبدل : يراد بديون العباد وهذه الديون وإن كانت يف حياة املدين تتعلق بذمته. )2(قرض وعوض إتالف وأرش جناية وحنو ذلك

. ) 3(إال أا بعد وفاته فإنه تتعلق بتركته، وهي تنقسم إىل ديون عينية و ديون شخصيةوهي اليت تعلقت بأعيان األموال قبل وفاة املدين كالدين املتعلق بالعني املرهونة : الديون العينية - 1

.وكدين البائع وكالعني اليت جعلها الزوج مهرا لزوجته و مات قبل أن تقبضها ديون الشخصية وتسمى ديون مطلقة، ومرسلة وهي اليت تعلقت بذمة املدين ومل تتعلق بعني من ال - 2

.وهي تنقسم إىل ديون الصحة وديون املرض. األعيان .حكم امتياز ديون اهللا على ديون العباد: الفرع الثاني

:اختلف الفقهاء يف حكم امتياز ديون اهللا على ديون العباد على أقوال ثالث

. 130، ص 1993، 1للفكر االسالمي ، ط هد العايلمعجم املصطلحات االقتصادية يف لغة الفقهاء، املع: نزيه محاد )1( . 132املرجع نفسه ، ص ) 2(احلقوق املتعلقة بالتركة بني الفقه والقانون، وزارة األوقاف والشؤون واملقدسات اإلسالمية، د ط، األردن، : داود أمحد حممد علي )3(

.63، ص 1982

البن حزم الظاهري والشافعية يف قول هلم، وحاصل رأيهم أن ديون اهللا من زكاة وكفارات ولهما أ . )1("ونذور إذا اجتمعت مع ديون العباد ،فإن ديون اهللا هلا امتياز على ديون العباد

اهللا ديون -إن ترك شيئا من املال قل أو كثر -أول ما خيرج مما تركه امليت :" قال اإلمام ابن حزم كاحلج والزكاة والكفارات وغري دلك، مث إن بقي شيء أخرج منه ديون : تعاىل إن كان عليه منها شيء

الغرماء إن كان عليه دين فإن فضل شيء كفن منه امليت، وإن مل يفضل منه شيء كان كفنه على من بقي، ويكون حضر من الغرماء، أو غريهم فإن فضل بعد الكفن شيء نفدت وصية امليت يف ثلث ما

.)2(" للورثة ما بقي بعد الوصية

يقدم يف األداء دين اهللا تعاىل كالزكاة والكفارة واحلج على دين اآلدمي يف األصح :" )3(يقول الشربيين")4 ( .

للحنفية واملالكية وحاصل رأيهم أن ديون اهللا إذا اجتمعت مع ديون العباد فإن ديون العباد هلا ثانيهما .)5("الستيفاء على ديون اهللا امتياز يف ا

إن املراد بالدين الذي جيئ يف املرتبة بعد جتهيز امليت هو الدين الذي له :")6(يقول اإلمام الزيلعي

باملوت فال يلزم مطالب من جهة العباد ال دين التركة و الكفارات وحنوها، ألن هده الديون تسقط

.)1("ع الورثة اأوصى ا امليت أو ترب إداالورثة أداؤها إال

مغين : ، الشربيين، مشس الدين الشيخ حممد بن أمحد اخلطيب 41، ص2ج،ج، شرح اجلالل على املنها 253ص 9احمللى، ج ) 1(

..3، ص 3م، ج 1958احملتاج إىل معرفة ألفاظ املنهاج ، مطبعة مصطفى البايب احلليب، القاهرة، . 1710، املسألة 314، ص 10احمللى، ج ) 2(ن علماء الشافعية يف القرن العاشر اهلجري ، له مؤلفات كثرية منها هو مشس الدين أمحد بن حممد الشربيين القاهري ، عني من أعيا) 3(

، 6األعالم، ج : الزركلي: انظر ترمجته .هـ 977مغين احملتاج ، والفقه يف حل ألفاظ أيب شجاع وكتب يف التفسري ، تويف سنة : . 234ص

. 3، ص 3مغين احملتاج، ج) 4(حاشية الدسوقي على : ، ابن عرفة حممد بن أمحد500، ص5، حاشية ابن عابدين، ج 230ص 6تبيني احلقائق ،ج : الزيلعي ) 5(

مواهب اجلليل : ، احلطاب، ، أبو عبد اهللا حممد بن حممد بن عبد اهللا املغريب 458، ص4الشرح الكبري دار الفكر، بريوت، د ط، ج . 407ص 6،ج .م1995، 1شرح خمتصر خليل ، دار الكتب العلمية، بريوت، ط

ولد ) الصومال(هو فخر الدين أبو حممد عثمان بن علي بن حمجن بن يونس أبو بكر امللقب بفخر الدين الزيلعي، من أهل زيلع، ) 6(م، فقيه حنفي، كان متمكنا من فقه احلنفية، أقام بالقاهرة، وجلس للتدريس واإلفتاء وتوىل مشيخة العلماء، من 1305سنة انظر ترمجته أبو الوفا، اجلواهر . م، ودفن بقرافة 1313ح على كرت الدقائق للنسقي ، تويف غام تبيني احلقائق وهو شر: مؤلفاته

.520-519، ص3املضيئة، ج

بعد جتهيز امليت جيب قضاء ديونه اليت آلدمي من تركته كلها، :" )2(يقول أبو الربكات الدردير

مث زكاة فطر وكفارات أشهد يف صحته أا بذمته ، فإن أوصى ا ومل يشهد فمن الثلث و مثل

. ) 3("كفارات أشهد ا زكاة عمن حلت و أوصى ا

وحاصل قوهلم التسوية بني ديون اهللا وديون العباد، فإذا تزامحت استوفت بنسبة للحنابلة ثالثهما

.)4("كل منهما

بعد مؤونة جتهيز امليت من تركته تقضى ديونه سواء أوصى :" )5(يقول الشيخ منصور بن إدريس

أو ا أو ال وسواء كانت هللا تعاىل كزكاة املال وصدقة الفطر والكفارات واحلج الواجب والنذر،

.)6(كانت آلدمي كالقرض ومثن ما اشتراه و حنو ذلك

األدلة -

:استدل كل فريق باألدلة التالية

أدلة القول األول -أ

فقالت يا رسول اهللا إن أمي نذرت ρما رواه ابن عباس أن امرأة من جهينة جاءت رسول اهللا -:أوال

جي عنها، أرأيت لو كان على أمك دين أكنت نعم ح: أن حتج فلم حتج حىت ماتت، أفأحج عنها ؟ قال

أقضوا اهللا فاهللا أحق بالوفاءقاضيه ؟ )7(.

. 230ص 4تبيني احلقائق ج ) 1(هو أبو الربكات أمحد بن حممد العدوي الشهري بالدردير، فقيه مالكي مصري و صويف ولد ببين عدي من إقليم أسيوط عام ) 2(

م 1786م ، أصبح شيخا لطريقة اخللوتية، جلس للتدريس و الفتوى على املذهب املالكي ، تويف بالقاهرة و دفن بزاويته عام 1715 .359شجرة النور الزكية، ص: من تصانيفه، أقرب املسالك إىل مذهب اإلمام مالك، انظر ترمجته.

.618، ص4ا الشرح الصغري، ج ) 3(

كشاف القناع على منت اإلقناع، : . لبهويت، منصور بن يونس بن صالح الدين، بن حسني بن إدريس، ا466ص 2املغىن ج ) 4(

.541، ص 2م، ج1983عامل الكتب، د ط، هو منصور ابن يونس بن صالح الدين بن حسن ادريس الباهويت، فقيه حنبلي، وشيخ احلنابلة مبصر يف عهده، سمي بالباهويت ) 5(

: الروض املربع شرح زاد املستقنع، كشاف القناع على منت اإلقناع، انظر ترمجته: ، من تصانيفه)مصر غرب(نسبة إىل باهوت، .269، ص8الزركلي، األعالم، ج

. 541 ، ص2كشاف القناع ج ) 6( وأخرجه النسائي يف، 1754أخرجه البخاري يف صحيحه، كتاب جزاء الصيد، باب احلج و النذور عن امليت حديث رقم ) 7(

.2632 رقم حيج،حديث أن نذر إذا امليت عن احلج باب احلج، مناسك كتاب سننه،

: وجه الداللة

واحلديث وإن كان واردا يف النذر . فيه دليل على أن دين اهللا مقدم على دين اآلدمي: "قال الشوكاين

.)1("باحلج إال أنه يلحق به كل حق هللا يثبت يف الذمة ككفارة والزكاة وغري ذلك

للمرأة التي استفسرت منه عن أداء دين من ديون اهللا وهو النذر بالحج، فقال اقضوا اهللا فاهللا ((: قال ρفالرسول اهللا

. وكلمة أحق تفيد أن دين اهللا إذا اجتمع مع غريه من الديون يكون أوىل بالوفاء من غريه)) : أحق بالوفاءإن أمي ماتت :"فقالت ρهللا عنه أن امرأة أتت رسول اهللا ما رواه مسلم عن ابن عباس رضي ا - ثانيا

. )2("فدين اهللا أحق بالقضاء: " نعم، قال: أرأيت لو آان عليها دين، أآنت تقضينه؟ قالت: وعليها صوم شهر، فقال :وجه الداللة

دمي و مات وعليه دين هللا تعاىل ، ودين آل اذإفيه دليل ملن يقول :"يقول النووي يف شرحه للحديث . )3("فدين اهللا أحق بالقضاء: " ρضاق ماله ، قدم دين اهللا تعاىل لقول النيب

. أنه جعل دين اهللا أحق بالقضاء من ديون العباد"أحق بالقضاء "ρفقوله :دليل القول الثاني - ب

هللا غين و العبد حمتاج، أن ا: استدل احلنفية و املالكية على قوهلم بامتياز ديون العباد على ديون هللا تعاىل .)4("ومن حيتاج أوىل ممن ال حيتاج، هلذا وجب تقدمي دين العبد على دين اهللا فالفقر للعبد و غىن للرب

: دليل القول الثالـث -ج

.)5(" من بعد وصية يوصي بها أو دين ": استدلوا بقوله تعاىل-: أوال

321، ص 4وطار، ج األنيل ) 1(البخاري يف و، 80ص 2، ج 1148الصوم، باب قضاء الصوم عن امليت ، حديث رقم : أخرجه مسلم يف صحيحه، كتاب) 2(

امليت، عن احلج باب احلج، كتاب النسائي يف سننه، 1852 رقم ديث، صيام، ح وعليه مات من باب الصيام، كتاب صحيحه ، يصوم قال من باب احلج، مناسك كتاب ،البيهقي سنن البيهقي، ،.155, حديث رقم امليت، عن الصيام قضاء باب الصيام، كتاب . 255ص 4وليه ،ح عنه

. 29ص 8صحيح مسلم بشرح النووي ج ) 3(

، الدردير، أبو 276ص ،3، حاشية الدسوقي ج 230ص 4، تبيني احلقائق ج 365ص 4الدر احملتار ج الطحاوي على) 4(، 1الشرح الكبري على خمتصر خليل دار الكتب العلمية، بريوت، ط: . أبو الربكات سيدي أمحد بن حممد بن أمحد بن أيب احلكم

، مطبعة مصطفى البايب احلليب، القاهرة، د :رب املسالك الشرح الصغري على أق - ، الصاوي، أمحد بن حممد472 ـ471ص ،4ج .618ص 4، ج 1952ط،

.11: النساء ) 5(

أا قد أفادت تقدمي الدين ،ألن لفظ الدين عام يشمل ديون اهللا وديون : وجه الداللة يف هذه اآلية العباد معا دون ختصيص، فيبقي العام على عمومه، ويقدم من ديون العباد ما كان متعلقا بعني مال على

. )1("غريه

:و الترجيحاألدلة ناقشة موإال فاهللا غين عن )2(هو تعظيمه، كما يقول التفتازاين إن نسبة احلق هللا تعاىل: مناقشة أدلة القول الثاني: أوال

.) 3( "لن ينال الله لحومها وال دماؤها ولكن يناله التقوى منكم :" العاملني ويؤيد هذا قوله تعاىل

هذا الدليل عقلي ال يرىف ومع نسبة احلق هللا تعاىل للتعظيم فانه يتعلق به حاجة الفقراء واملساكني، إال أن .ملعارضة حديث ابن عباس الذي يدل على تقدمي دين اهللا على دين العباد

:مناقشة دليل الحنابلة : ثانيا

نوقش دليلهم بأن لفظ الدين يف اآلية يعم ديون اهللا وديون العباد وال يستلزم املساواة بينهما وال بنايف

. لوفاء أن ديون العباد أحق قي التقدمي عند ا :الترجيـح

على ضوء عرض األدلة واملناقشات اليت وردت عليها، جند أن استدالل الظاهرية قد سلم من املناقشات اليت اعترض ا على أصحاب اآلراء األخرى، فضال عن ذلك فإن العمل مبقتضى مذهب الظاهرية يف

ولذلك تقدم ديون اهللا ) النفع العام(ة املسألة ينطوي على أمر هام جيب احلفاظ عليه وهو املصلحة العاموقد عرب الفقهاء . يف االستيفاء رعاية للمصلحة املستهدفة من ورائها واليت ترجح على املصلحة اخلاصة

والضرر اخلاص هنا فوات استيفاء دين . )4("و يتحمل الضرر اخلاص ألجل الضرر العام"عن ذلك يقوهلم وألن النفع ا ال يقتصر . رب، ألن يف فواا ضرر عام جلميع الناسالعبد لتزامحه مع الزكاة وهي حق ال

ويقصد ا تعظيم اهللا وإقامة . على فئة معينة، كما أن الدائن ا ليس فردا بعينه وإمنا هو اتمع بأسره . شعائره أو حتقيق النفع العام دون اختصاص بأحد

. 541ص 2، كشاف القناع ج 156ص 6املغين ج ) 1(زكريان عمريات، دار الكتب العلمية، : التفتازاين سعد الدين مسعود بن عمر، شرح التلويح على التوضيح ملت التنقيح، ت) 2(

.151، ص2ط، ج.د بريوت، . 37: احلج ) 3( . 87األشباه و النظائر ، ص : ابن جنيم )4(

ذلك أن إثراء احملافظة عليها وتقرير . كد هذا املعىنوتقرير االمتياز لديون اهللا على ديون العباد يؤامتيازها من شأنه أن ينشط قنوات اخلري يف اتمع ويوسع على قطاع عريض من أبنائه وهو جدير بتلك

.احلماية ، وهلذا فإنين أرجح الرأي القائل بامتياز ديون اهللا على ديون العباد هلذه االعتباراتفيما خيص ديون اهللا تعاىل أنه مل يتعرض إليها منتهجا يف دلك الجزائري للتشريعويالحظ بالنسبة

فقد جاء يف املادة . مذهب احلنفية واملالكية الدين يسقطون هدا النوع من احلقوق ما مل يوص ا :يؤخذ من التركة حسب الترتيب اآليت : من قانون األسرة اجلزائري أنه 180/2

.بالقدر املشروعمصاريف التجهيز و الدفن - 1 .الديون الثابتة يف ذمة املتوىف - 2 .الوصية - 3

فإذا مل يوجد ذوو فروض أو عصبة آلت التركة إىل ذوي األرحام، فإذا مل يوجدوا آلت إىل اخلزينة . العامة

ب ا الديون اليت هلا مطالب من جهة العباد، أما ديون اهللا فال تطال: وعليه فاملراد بالديون يف املادة . التركة

.امتياز المبالغ المستحقة لبيت المال: المطلب الثاني

مما ال شك فيه أن حاجة الدولة إىل املال أمر ضروري، حىت تتمكن من تسري مرافقها، وتقدمي خدماا لرعاياها، و محاية حدودها من االعتداء عليها و إشاعة األمن داخل حدودها وعلى إقليمها

، ومالحقة التطورات االقتصادية والصناعية والتكنولوجية وغريها من األغراض اليت تسعى من املنحرفنيوإذا ما كان شأن املال ذه املكانة، وأكثر ، فإن توفري مصادر . لتأمينها الدولة، واليت تتأىب على احلصر

اص منها، و مبا يقتضى احلصول عليه، وتأمني استيفائه من هذه املصادر؛ يكون من األولويات اليت ال من . تأمني احلصول عليه كله من الوعاء املخصص له ،و تقدميه على سائر الديون

فما حكم استيفاء الدولة ملاليتها بذمة اآلخرين إذا تزامحت على ذمة املدين املالية حق بيت املال وحق دائنني ، فأيهما يتقدم يف الوفاء ؟ و أيهما يعترب دينا ممتازا؟

.بيت المال وموارده: األول الفرع

بات بالليل، مث صار يطلق : أصل البيت وهو مأوى األمسان بالليل، ألته يقال: غةلبيت المال في ال: أوالعلى املسكن بيت من غري اعتبار الليل فيه، وجيمع على أبيات وبيوت، ولكن البيوت باملسكن أخص،

.واألبيات بالشعر أخص

املعد حلفظ املال ، سواء كان خاصا أم عاما ، مأخوذ من البيت، وهو موضع املكان: وبيت املال هو .)1(املبيت

استعمل لفظ بيت مال املسلمنب أو بيت اهللا يف صدر اإلسالم للداللة على املكان : بيت المال اصطالحا -غنائم و حنومها، الذي حتفظ فيه األموال العامة للدولة اإلسالمية، من املنقوالت خاصة كالفئ و مخس ال

إىل أن تصرف يف وجوهها، مث اكتفى بكلمة بيت املال للداللة على هذا االسم حىت أصبح عند االطالق .)2(بنصرف إلبه

. )4("عبارة عن اجلهة ال عن املكان:" بقوله بيت املال )3(وقد عرفه املاورديو يتفق . )5(" حتصل هلم ويقرفها عليهم هو الذي يضع اإلمام فيه أمواهلم اليت:" وعرفه ابن املربد بقوله

.هذا التعريف مع التعريف األول يف املعىن ، و إن اختلفت عنه يف اللفظ وقد تطورمفهوم بيت املال يف العصوراإلسالمية الالحقة، حىت صار يطلق هذا االصطالح على اجلهة

ببناء على ذلك صار بيت املال له اليت متلك املال العام للمسلمني، من النقود والعروض والعقارات، وشخصية اعتبارية، يعامل معاملة الشخص الطبيعي من خالل ممثليه، فله ذمة مالية حبيث تثبت احلقوق له

.)6(وعليه، وترفع الدعوى منه وعليه موارد بيت المال : ثانيا

تأمينها حسب متعددة يساهم األشخاص يف )7(كانت الدولة اإلسالمية حتصل على املال من موارد مفترضات متعددة باألشخاص الذين يسامهون يف مد الدولة ببعض املوارد مبا يؤدونه من ضرائب

:وتتمثل هذه املوارد يف .ورسوم، وحنوهاالزكاة والركاز، املعادن، العشور، الغنائم، اجلزية، الفيء ، اخلراج ، مرياث من ال وارث له، اهلبات،

.والوصايا، واألوقاف اخل

. 64م، ص1961ط ،.حممد سيد الكيالين، د: ب القرآن، تاملفردات يف غري: ألصفهاينالراغب ا) 1( . 95معجم املصطلحات االقتصادية يف لغة الفقهاء ص ) 2(من كبارهم ، توىل البصري املعروف باملاوردي، كان من وجوه الفقهاء الشافعية، ون حبيت ، علي بن حممد بسنهو أبو احل) 3(

طبقات : انظر ترمجته . األحكام السلطانية ، تفسري القرآن الكرمي : ، من مؤلفاته هـ 450ببلدان كثرية ،تويف سنة القضاء . 267،ص 5الشافعية ، ج

. 132األحكام السلطانية ص : املاوردي ) 4( 563ص 3الدر النقي يف شرح ألفاظ اخلرقي ، ج : ابن املربد ، أيب احملاسن يوسف بن حسن بن عبد اهلادي احلنبلي ) 5( . 95معجم املصطلحات االقتصادية يف لغة الفقهاء ص ) 6( . 182از ، ص حقوق االمتي: نقال عن رجيب . 9السياسة املالية للدولة يف صدر اإلسالم، ص: األزرق، أمحد علي ) 7(

وهذه األموال تعترب موارد بيت املال ، واليت حتصل منها الدولة اإلسالمية، على ما تيسر هلا من سبل .وا يتحدد وعاء هذا االمتياز . اإلنفاق فيما يلزمها لألغراض اليت بينها آنفا

وارد ومما جيدر ذكره أن معظم هذه املوارد قد انتهى وجودها يف هذا العصر كمورد ثابت من م - الدولة اإلسالمية فالزكاة مثال أصبحت يف معظم الدول اإلسالمية موكول أمرها إىل من ميلك النصاب فإن شاء أداها، وإن شاء منعها وال تتدخل الدولة يف إلزامه بدفعها وال حتصيلها، وإمنا يرجع ذلك على

.مدى إميان املسلم بربهقيم يف ديار املسلمني من غري املسلمني أصبحوا من وأما اجلزية فقد توقف العمل ا، ألن من ي -

مواطين الدولة ورعاياها يسامهون مع املسلمني يف الدفاع عن محى الوطن، ويوقع عليهم ما يوقع على املسلمني من التزامات تفرضها لدولة على رعاياها، إضافة إىل أنه ليس للمسلمني اليوم شوكة حلماية

.يفتحوا بالدا جديدة، يلتزمون حبماية أهلها مقابل دفع اجلزية أنفسهم وديرهم، فأىن هلن أنوأما اخلمس من الغنائم فما عاد له ذكر إذ أن هذه األمة تركت اجلهاد ورفعت رايات السالم -

.والتسليم وفقدت هيبتها يف ميادين القتال، وتداعت عليها األممآلت إليه من ضعف يف شخصيتها االعتبارية وكذلك اخلراج ما عاد موردا للدولة اإلسالمية بسبب ما

. )1(أمام غريها إذ قعدت عن اجلهاد بل وحىت عن الدفاع عن النفسهل للدولة اإلسالمية اليوم يف ظل الظروف القائمة أن تفرض على مواطنيها : والسؤال الدي يطرح -

ملتقدمني مسألة توظيف اإلمام ضرائب يف أمواهلم مع غياب هذه املوارد ؟ أو ما أطلق عليه الفقهاء ا

أننا وهي مسألة ليس حمل حبثنا ، إال ؟)2(األموال اليت بني يديه باحلاجة أموال األغنياء إذا مل تفسنشري إىل القول الراجح عند الفقهاء يف املسألة و مستند ترجيح قوهلم مبا يتسىن معه بيان حكم امتياز

.ا عليهاالديون املستحقة للخزانة العامة قياس .حكم امتياز ديون بيت المال: الفرع الثاني

مدى تدخل الدولة يف فرض الضرائب و توظيف األموال ، حبث منشور يف جملة البيان ،العدد : حبث عثمان مجعة ضمريية ) 1(

.39، ص 1988،أغسطس 13اإلمام اجلويين و هي مسألة حمل نزاع بني الفقهاء ، قال مبنعها أبو يوسف من احلنفية و الشيخ تقي الدين بن تيمية ، كما أجازها )2(

: ابن تيمية ،71دار املعرفة، بريوت لبنان، ص ، اخلراج: أبو يوسف، يعقوب بن ابراهيم : انظر. غريهم بشروط و اإلمام الشاطيب و: اجلويين ،278، ص28هـ، ج 1412ط ،.عبد الرمحن بن قاسم النجدي، دار عامل الكتب ، د: رتيبتجمموع الفتاوى، مجع و

ص 3، مكة املكرممة ،ج اإلعتصام ، املكتبة التجارية: ابراهيم بن موسى اللخمي الغرناطي، ،الشاطيب 199غياث األمم ، ص مدى تدخل الدولة يف فرض الضرائب و توظيف : حبث عثمان مجعةضمريية :راجع ،159، ص6احمللى، ج: ، ابن حزم 121

. 39ص ، 1988أغسطس ،13العدد ،ث منشور يف جملة البياناألموال ، حب

:يمكن االستدالل على امتياز ديون بيت المال بمايلي

ـ أن ما ينفق يف املصاحل العامة، ومرافق الدولة كالدفاع واألمن، والتعليم والصحة، وحنوه، ال شك يستفيد من وجود الدولة، ويتمتع أنه يستفيد منه مجوع املسلمني من قريب أو بعيد، وإذا كان الفرد

باملرافق العامة يف ظل إشرافها وتنظيمها، ومحايتها لألمن الداخلي واخلارجي، فال بد أن يسهم باملال الالزم عند احلاجة، لتتمكن الدولة من القيام بأعبائها ومسؤوليتها، فكما يغنم الفرد من اتمع ممثال يف

الغرم "ويدفع ما خيصه من ضرائب والتزامات تطبيقا للقاعدة الشرعية الدولة ونشاطاا جيب أن يغرم، ، .)1("بالغنم

قياس املسألة على جواز توظيف اإلمام على أموال األغنياء إذا مل تف األموال اليت بني يديه باحلاجة -

م عادلة ، حيث يفهم مما نص عليه كثري من العلماء يف املسألة ، أنه ال مانع من فرض ضرائب ورسووظاهر أن مستند هذا الرأي هو .وليس يف بيت املال ما يكفيل ذلك . إذا دعت لذلك ضرورة ملحة

. رعاية املصلحة الشرعية ، إذ حيتمل الضرر اخلاص لدفع الضرر العام لو تزاحم على ذمة املدين املالية،: ونرى بأنه إذا كان األمر كذلك، فإنه مما ال ميارى فيه، أيضا بأنه

حق لبيت املال، وحق لدائن الدائنني، أن يتقدم وفاء حق بيت املال على وفاء الدائن لعظم خطر األول ، وأن ضرر انتقاص حق بيت املال أدهى من ضرر انتقاص حق دائن فرد، و هذا هو )خلو بيت املال(

. )2(االمتياز

هذا الضرر املتمثل بافتقار بيت املال أنه إذا عورض : )4(والشاطيب:)3(فقد نقل عن كل من اإلمام الغزايلإىل ما جيب لتكثري اجلنود لسد الثغور ، ومحاية امللك املتسع األقطار، وخال بيت املال، وارتفعت حاجة

اجلند إىل ما يكفيهم بالضرر الالحق باألغنياء املتمثل بأخذ البعض من أموهلم، فال يتمارى يف ترجيح

. 87، املادة 90ص ،1ج ،درر احلكام شرح جملة األحكام: ر انظ )1( . 185حقوق االمتياز ، ص : رجيب )2(هـ كان 450هو أبو حامد ، حممد بن حممد الطوسي الغزايل، اإلمام الفقيه األصويل ، املتكلم حجة اإلسالم، ولد بطوس سنة )3(

اجلويين ، برع يف علوم شىت كالفقه و األصول و التصوف، : علم و أخذ عن مجاعة منهم والده يغزل الصوف، رحل يف طلب ال 2طبقات الشافعية ،ج : انظر ترمجته .هـ 505إحياء علوم الدين ، املستصفى و املنخول ، تويف سنة : صنف كتب كثرية منها

. 111ص ي، املعروف بالشاطيب ، اإلمام احلافظ الفقيه األصويل، برع يف الفقه هو أبو اسحاق إبراهيم بن موسى بن حممد اللخمي، الغرناط )4(

املوافقات و االعتصام ، : و األصول و العربية، أخذ العلم عن أيب عبد اهللا املقري وابن مرزوق التلمساين و غريمها ، من مصنفاته . 231شجرة النور الزكية ، ص : انظر ترمجته . هـ 790تويف سنة

ثاين األخذ من أموال األغنياء، وهو ما يعلم من مقصد الشارع قبل األول أي سد حاجة الدولة على ال .النظر يف الشواهدفالدين حيدرون من الدواهي، لو تنقطع عنهم الشوكة، يستحقرون ال إضافة :" .... قال اإلمام الشاطيب

م ، يأخد إليها أمواهلم كلها، قضال عن اليسري منها ، فإدا عورض هدا الضرر العظيم، بالضرر الالحق هلبعض أمواهلم ن فال يتمارى يف ترجيح الثاين على األول، وهو مما يعلم من مقصود الشرع قبل النظر

. )1("يف الشواهدإذا خلت األيدي من األموال، ومل يكن من مال املصاحل ما يفي خبراجات : يقول اإلمام الغزايل -

ل العدو ديار املسلمني، أو خيف ثوران العسكر، ولو تفرق العسكر واشتغلوا بالكسب خليف دخو .)2("الفتنة من أهل العرامة يف بالد اإلسالم جاز لإلمام أن يوظف على األغنياء مقدار كفاية اجلند

ومن قواعد الشريعة يتحمل الضرر اخلاص لدفع الضرر العام مبعىن أن نفع اجلماعة مقدم على نفع - ألنه يتحمل الضرر اخلاص لدفع الضرر العام، وألن - ةاملصلحة اخلاص -الفرد، وإن تضررت هذه

.الضرر األشد يزال بالضرر األخف

وقد اقتضى حفظ املال العام من املقنن أن يقرر االمتياز لبعض الديون اليت تتعلق به ليضمن استيفائها 991املادة بالتقدم على غريها من الديون و ذلك مثل املبالغ املستحقة للخزانة العامة، حيث نصت

المبالغ المستحقة للخزينة العامة من ضرائب ورسوم وحقوق أخرى من أي نوع آان، لها امتياز ضمن :"ج على أنه.م

ا االمتيازمبالغ من ثمن األموال المثقلة بهذه الوتستوفى هذ. الشروط المقررة في القوانين و المراسيم الواردة في هدا الشأن " .، و لو آان ممتازا أو مضمونا برهن رسمي ، ما عدا المصاريف القضائية ق آخرقي أي يد آانت و قيل أي ح

فقد يرد خمل . ويتحدد حمل هدا االمتياز مبا حيدده القانون اخلاص بكل مبلغ مستخق للخزانة العانة رائب فيكون امتيازا عاما شأن الض.االمتياز على مجيع أموال املدين املنقولة منها والعقار على السواء

العامة على الدخل و شأن الضريبة على أرباح املهن غري التجارية و الضريبة على األرباح التجارية و فإذا وقع على عقار فإن القانون ال بستوجب الشهر، و يكون حجة على . الضريبة العامة على الدخل

س الوقت شأن ضريبة الكافة دون اختاد إجراء القيد، كما قد يرد على عقار و منفول معني يف نفاألطيان الزراعية اليت ترد على األرض الزراعية و كذلك على مثارها و حمصوالا و املنقوالت امللحقة ا

.196 -195، ص 2العتصام ، ح ا )1( 303ص 2م ، ج 1،1997حممد سليمان األشقر، مؤسسة الرسالة ط: املستصفى من علم األصول، ت: الغزايل، أيت حامد) 2(.

إال أنه عند التنفيذ يبدأ باملنقوالت ، فإذا مل تكف قيمتها ينفذ , و األمر نفسه بالنسبة لضريبة املباين.مي ، فإن وعاء هذا االمتياز يتحدد كما ذكر آنفا على األموال أما يف الفقه اإلسال. )1(على العقارات

اليت تعترب موارد لبيت املال ، و اليت حتصل منها الدولة اإلسالمية ، عقارية كانت أو منقولة ، ألن الفقه . اإلسالمي ال مييز يف إ؟جراء التصرفات بني ما يقع على العقلر أو املنقول

تبارات املصلحة العامة باعتبار أن الضرائب والرسوم تشكل مورد خلزانة ويقوم هذا االمتياز على اع وهو ال خبتلف عن مبىن امتياز املبالغ املستحقة لبيت املال. )2(الدولة وتساهم يف إدارة مرافق البالد العامة

ق املستخق وهو احلق الثاين الذي مينحه القانون للحزينة العامة، والذي ال يتصور إال عندما يتزاحم احلللحكومة، مع دائن آخر على ذمة املدين املالية ، وعندما ال تتسع عناصرها االجيابية لوفاء حقوق

. الدائنني كافة

امتياز الديون الشخصية: المبحث الثاني

الديون الشخصية هي اليت ال تتعلق بعني معينة، وهي تقابل الديون العينية يف الفقه اإلسالمي وتأيت وهي تتعلق بالذمة يف الفقه اإلسالمي والقانوين، و ثبوا يف الذمة يقوم . )3(اتبتها يف االستيفاء بعدهمر

.على أساس التزام املدين ا

.امتياز ديون النفقات :المطلب األول

ا متثل يف املقابل التزاما يف ذمة املدينا كما أ ا وهو التزام مصدره ديون النفقة تعترب حقا للدائنوهي )")4ا إلزام الشارع بناء على وجود سببها غري اإلرادي وهو القرابة اليت تربط بني الدائن واملدين

، ص العينية و الشخصيةالتأمينات : ، زكي 950، ص10ج، الوسيط ، السنهوري،351احلقوق العينية التبعية، ص: لدينسوار ا) 1(

188- 187حقوق االمتياز ،ص : يب ، رج 716-715ص ،العينية و الشخصيةالتأمينات ران،، زه443 . 354الواضح يف شرح القاموم املدين اجلزائري ، ص )2( 92املرياث املقارن ص ) 3(العطار :راجعي ادي أو جربالوفاء به على سبب إر رببأنه ترتيب الشارع شغل الذمة مبا جي: يعرف االلتزام يف الفقه اإلسالمي )4(

. 32، ص 1975، القاهرة ، يف الشريعة و التشريعات العربية، مطبعة السعادة نظرية االلتزام: عبد الناصر توقيق

تتعلق بأموال املدين ا وتستوىف منها جربا، كما أن الدائن العادي إذا تزاحم مع دائن ا فإنه ال .من ناحية أولوية استيفائها )1("ان هلا شبه بالديونيستطيع أن ينفذ حبقه على ما يكفى هلا، وهلذا ك

حكم امتياز نفقات الشخص : الفرع األول

تقدم على مجيع ، حيث يف االستيفاء امتياز لنفقات الشخصقرر الفقهاء يف املذاهب املختلفة أن :املسألةو يف ذلك ذكر أقوال الفقهاء يف ، الديون

: في المذهب الحنفي - 1

وينفق على املدين من ماله وعلى زوجته وولده الصغار وذوي أرحامه ممن جيب "ب اهلداية يقول صاح )2("عليه نفقته

: في المذهب المالكي- 2

وترك للمفلس الذي أريد قسمة ماله على غرمائه قوته وترك له أيضا النفقة :" ورد يف جواهر اإلكليلأوالده لظن بصرته وترك له وملن تلزمه نفقته كموم الواجبة عليه لغريه كزوجته وولده ووالده وأمهات

أي ملبوسا معتادا ملثله ـ بفتح الدال املهملة وسكون السنيـ كل من املفلس ومن تلزمه نفقته دستا عىن بالدست القميص والعمامة والسراويل واملكعب أي املداس وأما ثياب الزينة فال ي: قال احلطاب

.)3("على املشهورتترك له وملن تلزمه نفقته

:في المذهب الشافعي- 3

وينفق احلاكم حتما من مال املفلس عليه وعلى من عليه نفقته من زوجته :" يقول صاحب اية احملتاجمل يزل ملكه عنه وينفق على زوجته نفقة املعسرين كما موسر وقريب وأم ولد حىت يقسم ماله ألنه

اين أنه ينفق نفقة املوسرين و إال ملا أنفق على القريب، فقد الروي و ف وغريه خالفا للرافعينرجحه املص

ين ما ثبت يف الذمة بدال عن شيء علي سبيل املعاوضة أوجيتها النصوص ن الدتسمية النفقة دينا ليس على احلقيقة،أل إن )1(

اإلنسان من غري أن يكون هناك فعل أو عقد يترتب على هدا اإلجياب و ذلك كالنصوص اليت توجب الزكاة و النفقة ىالشرعية علفليس دين على من وجبت عليه، فالزكاة وجبت شكرا هللا و مل توجب عوضا عن شيء آخر ، و إمنا هي صلة تشبه املؤن من جهة

مبرتلة النفقة على نفسه خبالف نفقة الزوجة شبه بالعوض من جهة أا وجبت جزاء أا جتب على العبد كفاية ملا حيتاج إليه أقاربه . 91أحكام املواريث ص : انظر . االحتباس فتصري دينا بااللتزام

.319ص ،7ج ،اهلداية مع تكملة الفتح )2(م ، 1992، 3، طالفكر ، بريوت واهب اجلليل ، دار،شرح خمتصر خليل ، مطبوع امش ماإلكليل التاج و :املواق حممد )3( .276-275ص ،5، ج، اخلرشي92ص ،2ج

ن اليسار املعترب يف نفقة الزوجة غري اليسار املعترب يف نفقة القريب وبيان نفقة الزوجة ال أورد رد بتسقط بعض الزمان خبالف القريب، فال يلزم من انتفاء األول انتفاء الثاين، واملراد بقوله ينفق ميون

وتكفني من مات منهم قبل القسمة ألن ذلك كله عليه، ومشل ما امخذلكسوة واإلسكان واإلل امفيش .)1("ذكره الواجب يف جتهيزه وكذا املندوب إن مل مينعه الغرماء

) 2( .)جيرون جمرى نفسه ، ألموكذا من تلزمه نفقته نفقته مقدمة على الدين" :وجاء يف تكملة اموع :يفي المذهب الحنبل-4

ته يف نفقف ب يفي بنفقته و نفقة من تلزمه ،ن ذا كساك،إذا حجر على املفلس" :يقرر ابن قدامة أنهكسبه ، فإنه ال حاجة إىل إخراج ماله مع غناه بكسبه ، فلم جيز أخد ماله كزيادة على النفقة، وإن كان

مدة احلجر وإن طالت، كسبه دون نفقته،كملناها من ماله، وإن مل يكن ذا كسب، أنفق عليه من ماله .)3("ألن ملكه باق

نفقات الشخص على تقرير امتياز ات، إمجاعهم نفقال دينالفقهاء يف أقوال نستخلص من عرض و .كالزوجة والولد يهجتب نفقتهم عل نفسه و نفقة من

ماله وأوالده الصغار منعلى املفلس وزوجته اإلنفاقوممن أوجب " :ذلك ابن قدامة بقوله نقل وقد .)4("يعلم أحدا خالف يف ذلكأبو حنيفة ومالك والشافعي و مل

األدلة :ثانيا

:لوعقوامل واإلمجاعيف االستيفاء بالسنة ات الشخصنفق امتياز ديناستدل الفقهاء على :من السنـة -أ

دق عليها ، فإن ابدأ بنفسك فتص": لرجل قال ρرضي اهللا عنه أن رسول اهللا جابرما روى عن -فضل شيء فألهلك ، فإن فضل عن أهلك شيء فلذي قرابتك، فإن فضل عن ذي قرلبتك شيء فهكذا

. سبق خترجيه"و هكذا دل احلديث على االبتداء يف النفقة باملذكور على هذا الترتيب، كما دل على أن احلقوق و : وجه الداللة

.)5(الفضائل إذا تزمحت قدم األوكد فاألوكد

.153ص ،2 ج ، ىت احملتاجغم، 321ص ، 3، جاية احملتاج )1( .290ص ،13 ، جتكملة اموع )2( . 285ص ،4ج ،املغىن )3( . 285ص رجع نفسه،امل )4( . 83ص 7شرح النووي ، ج ) 5(

وحديث جابر فيه دليل على أنه ال جيب على الرجل أن يؤثر زوجته و سائر قرابته :" ول الشوكاين بقمبا حيتاج إليه يف نفقة نفسه ، مث إذا فضل عن حاجة نفسه شيء فعليه إنفاقه على زوجته ، و قد انعقد

. )1("اإلمجاع على وجوت نفقة الزوجة ، مث إذا فضل عن ذلك شيء فعلى ذوب قرابته :من اإلجماع - ب

اء يف رمقد أمجع الفقهاء على وجوب تقدمي نفقة املفلس وزوجته وأوالده ومن يعول على ديون الغ .)2(االستيفاء وحكى اإلمجاع ابن قدامة والشوكاين

:من المعقول -جـ له أن صة لكان خصاإلنسان ال جيوز إهالكه ملكان الدين ألنه لو توجه اهلالك بامل": العنايةقال صاحب

، إن هذا يدل عقال على وجوب تقدمي النفقة )3(يدفعه مبال الغري فكيف جيوز إهالكه ألجل مال الغري .على ديون الغرماء

متياز نفقة الزوجة حكم :الثاني الفرع

الزوجة : نفقة اإلنسان على نفسه ونفقة جتب على اإلنسان لغريه وهي: يقسم الفقهاء النفقة إىل قسمني .اربنفقة األق -نفقة الزوج على زوجته، وأن نفقة الزوجة واجبة على : والفقهاء يقصدون بالنفقة يف كتاب النكاح

الزوج، فيجب على الزوج أن ينفق على الزوجة النفقة اليت تكفيها باملعروف من مطعم ومشرب وهي .شرعخيالف ال من أمور احلياة املهمة واملقدرة بالعرف مما الوما يتبع دلك ومسكن وملبس،

. )4(مشروعة بالكتاب والسنة واإلمجاعإن نفقة :" لنفقة الزوجة امتياز على غريها من النفقات الواجبة على الرجل لغريه ، يقول احلطاب

)5("الزوجة مقدمة على نفقة الولد والوالدين

. 281ص 6نيل األوطار ، ج ) 1( .361ص ،6، جنيل األوطار، 285، ص4، ج املغىن )2( . 329، ص 7العناية علي اهلداية ، ج )3(، 11م ج1994، 1علي معوض وعادل عبد املوجود، دار الكتب العلمية، ط: احلاوي الكبري، ت:املاوردي، أيب احلس ) 4(

بدائع : الكاساين، أبو بكر عالء الدين بن مسعود بن أمحد، . 156، ص8، ،املغين ج426،ص3مغين احملتاج،ج: ، انظر415صفتح القدير، ابن اهلمام، حممد بن عبد 15، ص4، ج1974الصنائع يف ترتيب الشرائع ،دار الكتاب العريب، بريوت، الطبعة الثانية،

.379، ص4، د ن، ج2فتح القدير ،دار الفكر، بريوت، ط : الواحد بن عبد احلميد بن مسعود السيواسي كمال الدين

. 365، ص 2مواهب اجلليل ، ج )5(

فإن : "البهويتوألن نفقتها واجبة على سبيل املعاوضة، فلذلك فهي واجبة مع اليسار واإلعسار، يقول فضل عنه نفقة فألكثر بدأ بامرأته، ألا واجبة على سبيل املعاوضة فقدمت على املواساة لذلك وجبت

.)1("مع اليسار و اإلعسار

إن وفى ماله أو ، نظرإذا اجتمع على الشخص الواحد حمتاجون ممن تلزمه نفقتهم: " وقال النوويقدم واحد،مل يفضل عن كفاية نفسه إال نفقة بهم وبعيدهم وإنكسبه بنفقتهم فعليه نفقة اجلميع قري

.)2(" ، فإا ال تسقط مبضي الزمان ، وال باإلعسار آكدنفقتها ألناألقارب، نفقة الزوجة على نفقة ن نفقتها أكد من نفقة األقارب ألا جتب من طريق وكذلك زوجته تقدم نفقتها أل:"امة ويقول ابن قداملفلس وزوجته وأوالده األقارب، وممن أوجب اإلنفاق علىيها معىن اإلحياء، كما يفاملعاوضة، وف

 )3("خالفهم الشافعي وال نعلم أحدامالك والصغار من ماله، أبو حنيفة و

وأوالده وإن سفلوا، وإن علوا وجوب نفقة أبويه: من املذهب حيحالص: " قال املرداوي . )4("رأتهنفسه وام إذا فضل عن...باملعروف

. األدلة -

:من الكتاب -أ

فسا إلا ما لينفق ذو سعة من سعته ومن قدر عليه رزقه فلينفق مما آتاه الله ال يكلف الله ن :"قوله تعاىل )5("آتاها سيجعل الله بعد عسر يسرا

:داللة وجه ال

أن اهللا أمر األزواج أن يسكنوا الزوجات مما جيدون من السعة، وسواء كان دلك حال اليسار أو حال اإلعسار، فدل األمر على وجوب النفقة، واإلنفاق حال اليسار واإلعسار يدل على وجوب تقدمي

. )6("يسار الزوجة على غريها ، إذ أن نفقة اآلباء واألمهات وحنوهم ال حتب إال يف حال ال :من السنة - ب

. 484، ص 5كشاف القناع، ج ) 1(، 7ط، ج.أبو متيم ياسر، مكتبة الرشد، الرياض، د:ت ،ابن بطال أبو احلسن بن خيلف بن عبد امللك، شرح صحيح البخاري )2( .530ص

.375، ص 4املغين، ج )3( . 392، ص9ج" فاإلنصا)4( .7:الطالق)5( . 171، ص 18اجلامع ألحكام القرآن ج ) 6(

- سول اللهابر أن رج نع ρ ل شي أداب " :قالق عليه، فإن فضلألهلكف ءبنفسك فتصدفإن فض ، شيء فهكذا وهكذا، بني يديك، وعن ابتكتك، فإن فضل عن ذي قربعن أهلك شيء فلذي قرا

1(." كنك، وعن مشاليمي(

: وجه الداللةفيه دليل على أنه ال جيب على الرجل أن يؤثر زوجته وسائر قرابته مبا حيتاج إليه يف τحديث جابر

وجوب نفقة الزوجة، نفقة نفسه مث إذا فضل شيء، فعليه إنفاقه على زوجته، وقد انعقد اإلمجاع على .)2(مث إذا فضل شيء فعلى ذوي قرابته

يا رسول الله عندي دينار: فقال رجل .)3(تصدقوا ": ρقال رسول الله : الق τ وعن أيب هريرة -: الق. عندي آخر: الق ه على زوجتكبتصدق : عندي آخر قال: الق.على نفسك هتصدق ب: قال

أنت : الق عندي آخر: الق. ق به على خادمكتصد: قال .عندي آخر: قال تصدق به على ولدك )4(. أبصر

رتيب إذا ت:"قال اخلطابيهأهذا التلته علمت أنم ρ م األوىل فاألو5("ب واألقرب فاألقرىلقد( . 

.)6("خري الصدقة ما كان عن ظهر غىن، وابدأ مبن تعول: "قال ρ أن رسول اهللا τأيب هريرة عن - :وجه الداللة

.997يف صحيحه، كتاب الزكاة، باب االبتداء يف النفقة بالنفس مث أهله مث القرابة، حديث رقم مسلم أخرجه )1( . 281، ص 1نيل األوطار، ج ) 2(وإنما , النفقة على الأهل واجبة بالإجماع : " قال المهلب.النفقة على األهل صدقة ال يعين أا مستحبة فقط ρوتسمية النيب )3(

يهف ر لهماجب لا أجبالو امهميوا أن قظنة أن ييشقة خدارع صا الشاهمس , ا لهمهأن فهمرر فعالأج نقة مدي الصا ففوا مرع قدودقة ص , كفوهمد أن يعل إلا بر الأها إلى غيرجوهى لا يختع ; حطوقة التدل صة قباجبقة الودمي الصقدي تف ا لهميبغرفتح : انظر "ت

.623، ص9ج" الباري، 3، ج5356: األهل والعيال، حديث رقموجوب النفقة على : أخرجه البخاري يف صحيحه، كتاب النفقات، باب )4(رواه أبو داود يف ، و977:س مث أهله مث القرابة، حديث رقمإبتداء النفقة بالنف: ، ومسلم يف صحيحه، كتاب النفقات، باب425ص .895، ص، وحسنه األلباين يف اإلرواء 169ص، 1، جسننه

، 2حممد عثمان، مؤسسة قرطبة، ط : رح سنن أيب دارد، تعون املعبود ش: آبادي، أيب الطيب حممد مشس احلق العظيم )5( .76 ، ص5م، ج1968

.سبق خترجيه) 6(

أي مبن ": وابدأ مبن تعول: ("قال ابن حجر. بالصدقة وتقدميها ملن يعول من زوجة وأوالد ρ أمر النيب، أي قام مبا حيتاجون إليه من قوت وكسوة، وهو مومجيب عليك نفقته، يقال عال الرجل أهله إذا

.)1()أمر بتقدمي ما جيب على ما ال جيب .من االجماع -ج

شيء فعلى ذوي عن ذلك وقد انعقد اإلمجاع على وجوب نفقة الزوجة، مث إذا فضل:" قال الشوكاين .)2( "قرابته

:د ـ من المعقول

أن املرأة حمبوسة يف بيت زوجها حلقه عليها، فكان حقها عليه أن بنفق عليها، ولو ذلك ألدى إىل فوات نفسها ، بينما ديون الغرماء ال تتوفر فيها صفة

.)3(الضرورة غالبا ، فال تقدم على ديون الغرماء

الغرماء ، أن النفقة تكون دينا على الزوج ، غري أا تتميز على ديون ووجه تقدمي نفقتها على -

. )4(الغرماء بأا نفقة ضرورية ال تقوم نفس الزوجة بدوا

: ومن أسباب امتياز نفقة الزوجة على ديون سائر الغرماء اليت على زوجها -

وعند إعساره تبقى دينا يف ذمته عدم سقوط النفقة على الزوج و لو أعسر عن الوفاء ا، -

.يتربص ا يساره

جيوز االقتراض لإلنفاق على نفسها بعد استئذان القاضي، ويقوم الزوج بسداد ما اقترضته عند -

.)5(يساره

.9500، ص 9فتح الباري ،ج) 1( . )381/ 6" (نيل األوطار)2(

.188، ص4البحر الرائق، ج ) 3(

.286، ص4املغين، ج ) 4(

. 3ص 5، حتفة احملتاج ج 190ص 3حاشية اخلرشي ج )5(

دين النفقة دين صحيح ال يسقط إال باألداء أو اإلبراء، سواء أفرضه القاضي ، أم استدين إلنفاقه " -

.)1(وجني ، أو حىت بدون التراضيبالتراضي بني الز

أن النفقة حق الزوجة ، فال تسقط بعد وجوا على الزوج إال باألداء أو اإلبراء، ألن إحياء -

. )2(النفس مقدم على وفاء الدين

ونستخلص مما تقدم، أن دين نفقة الزوجة دين صحيح ال يسقط إال باإلبراء أو األداء وهي

.على غريها من الديون اليت يف ذمة الزوج ، مما يقتضي وجوب الوفاء ا كلها متقدمة ملا هلا من امتياز

ومتثل نفقة الزوجة املرتبة األوىل يف نطاق من جتب عليهم النفقة على أن يكون املنفق عليه

موسرا، فهو ينفق مبا فضل عليه عن حاجته، فان مل يكن له فضل غري ما ينفق على زوجته، مل يلزمه

به، ألن نفقة القريب مواساة، ونفقة زوجته عوض فقدمت على املواساة، وألن نفقة الزوجة نفقة أقار

وألن عدم اإلنفاق على الزوجة يعترب علة )3(جتب حلاجته فقدمت على نفقة القريب، كنفقته نفسه

. )4(للتفريق بني الزوجني عند رأي اجلمهور

ري األئمة الثالثة غري احلنفية، و فصل احلنفية بني إدا ما كانت النفقة مفروضة بالتراضي أو بالتقاضي ، و بني ما إدا وهذا عند غ) 1(

إذا كانت النفقة مفروضة بالتراضي أو بقضاء القاضي وأدنت الزوجة باالستدانة على زوجها و : كانت الزوجة مأذونة فقالوا

و إذا .ال تسقط النفقة على الزوج إال باألداء أو اإلبراء ألا دين قوي ال يسقط إال بذلكاستدانت فعال لإلنفاق على نفسها ، ف

كانت النفقة مفروضة بالتراضي أو بالتقاضي، و مل تكن الزوجة مأذونة من زوجها، أو من القاضي باالستدانة ، و مل تستدن فعال ،

عليه ، فله أن تطالبه بالنفقة املفروضة هلا يف أي مدة ، إال أن هذا الدين و أنفقت على نفسها من غري مال زوجها، تكون النفقة دينا

و إذا مل تكن النفقة مقروضة يقضاء أو تراضي، و أنفقت على نفسها من مال زوجها ، فال تكون النفقة دينا على الزوج .ضعيف

الفقه املقارن لألحوال الشخصية ، : بو العينني، بدران أ: راجع . سواء كان اإلنفاق من ماهلا ، أو من مال غريها بطريق االستدانة

.7363ص 10الفقه اإلسالمي و أدلته ج : ، الزحلي258- 257ص 2دار النهضة العربية ، بريوت ، د ط ،ج

.7409-7408،ص 7363ص 10الفقه اإلسالمي و أدلته ج ) 2(

. 597ص ،م1997الفكر، عمان، دار األحوال الشخصية، رح قانونش :، حممود عليالسرطاوي) 3(

أباح الشافعية و احلنابلة للزوجة حق فسخ عقد الزواج ، إذا أعسر الزوج عن الوفاء بأدىن التزماته يف النفقة، وهو ما بعري عنه ) 4(

النفقة عن الزوج يفرق بينهما ،أما املالكية فريون سقوط"لرجل مل جيد ما ينفق على امرأته ρبنفقة املعسر مستدلني يف ذلك بقوله

.)1(امتياز نفقة األقارب: الفرع الثالث -

.، وقد ثبت ذلك بالكتاب و السنة واإلمجاع واملعقول)2(اجلملة شرعا يف ةألقارب واجبا نفقةجلميع ، أما الشافعية فقد فرضوها )3(و جتب النفقة على األصول و الفروع املباشرون عند املالكية

.)4(سواهمدون الوالدين واألوالد و إن سفلوا أقارب رحم حمرم سوامها، سواء كان وارثا يوالفروع مجيعا ولكل ذلألصول أما احلنفية فقد أوحبوها

كاألخ واألخت وابن األخ لغري األم والعم لغري األم أم كان غري وارثا كالعم ألم، واخلال واخلالة .)5(والعمةذهب احلنابلة واإلباضية إىل أن النفقة جتب على من كانت الوراثة جترى بينهم حقيقة من و

.)6( فمن كان موروثا أو وارثا فهو أهل لوجوب النفقة له أو عليه وإال فال األقارب،

رحم حمرم يذهب الظاهرية إىل أن النفقة واجبة لألصول والفروع مجيعا، ولكل موروث، ولكل ذو)7(

، املغين 552ص 5،كشاف القناع ج 107ص 17، املهذب ج 517ص 3حاشية الدسوقي ج : انظر. املعسر، ما دام معسرا

.903ص 7الدر احملتار ج 573ص 7ج ل والفروع وعند هو الرحم احملرم من غري األصو: األقارب لغة قريب وهي عشرية اإلنسان األدنون ويف االصطالح عند احلنفية)1(

. كل ما يتصل باإلنسان برابطة النسب سواء كان أصال أم فرعا ،أم غري ذلك: اجلمهورحاشية ، 62ص3 ج:، تبيني احلقائق 410ص4 ،ج، اهلداية30ص4 ج:، البدائع223-220ص5جاملبسوط : راجع)2(

،جاحلاوى الكبري، 10ص، 5ج ،األم ،20ص ،4،جمواهب اجلليل ،490ص 2 ،ج، الشرح الصغري202ص4 ي جاخلرش، 480ص5 ،ج، كشاف القناع8/213،ج ، املبدع 9/257 ،جاملغىن ، 65ص10 ،ج، العزيز شرح الوجيز 76ص15 11ص14جالنيل شرح كتاب، 100ص، 10ج ،احمللى

، 523- 522ص2،جالشرح الكبري ،،234- 233ص ،، قوانني األحكام الشرعية 209ص 4،مواهب اجلليل: راجع)3( ، 204 - 202ص4 ،ج، شرح اخلرشى 490ص2،جالشرح الصغري

212ص2،ج، املهذب 66-65ص10 ،ج، العزيز شرح الوجيز 76ص15 ،ج، احلاوى الكبري100ص 5ج ،األم: راجع)4( . 218ص7 ،ج، اية احملتاج186-185ص2،ج، اإلقناع 446ص3 ،ج، مغىن احملتاج

، البحر 410ص4 ،ج، اهلداية63-62ص، 3،جتبيني احلقائق ،30ص4 ،جئع، البدا223- 222ص5 ،جاملبسوط: راجع)5( . 656- 655ص3،ج، رد احملتار226ص4 ،جالرائق

ج:، كشاف القناع215-21ص8 ج:وما بعدها، املبدع 275ص9 ج:وما بعدها، الشرح الكبري 257ص9 ج:املغىن: راجع)6(-319ص3 ،ج، املقنع 14،ص 9،ج:زركشى، شرح ال1444- 1443ص4 ج:، شرح منتهى اإلرادات481- 480ص5

. 12- 11ص14جالنيل شرح ، ،595ص5 ،ج، الفروع322 . 100ص/10 ،جاحمللى: راجع)7(

ألم جبرون ؛ أن نفقة هؤالء من احلاجات األصلية ، و أرحامهأوالده الصغار و من تلزمه نفقة امتياز نفقه وسببألن األقارب يعتقون عليه إذا ملكهم كما يعتق نفسه إذا ملكها ،و نفقة الزوجة آكد من . جمرى نفسه

. )1(نفقة األقارب؛ ألا جتب حيكم املعاوضة، فيكون هلا امتيازعلى حقوق الغرماء

ا على غريها يف االستيفاء وقد اعترب القانون املدين ديون النفقة من الديون املمتازة ، اليت ينبغي تقدميه . ج اليت تنص على ما يلي.م 993مبوجب املادة

:عقارلى جميع أموال المدين من منقول ويكون للديون التالية امتياز ع"

المبالغ المستحقة للخدم والكتبة، والعمال، وآل أجير آخر، من أجرهم ورواتبهم من أي نوع آان عن االثنى عشر شهرا -أ .األخيرة

.ملبس في الستة أشهر األخيرةه للمدين و لمن يعوله من مأآل والمبالغ المستحقة عما تم توريد - ب

.جـ النفقة المستحقة في ذمة المدين ألقاربه عن األشهر الستة األخيرة

لترميم، أما وتستوفي هذه المبالغ مباشرة بعد المصاريف القضائية والمبالغ المستحقة للخزينة العامة ومصاريف الحفظ وا

".فيما بينها فتستوفي بنسبة آل منها

النفقة اليت جتب على املدين قانونا : ج .م 993واملقصود بالنفقة املستحقة يف الذمة وفقا للمادة

ألقاربه عن ستة األشهر األخرية ،و على ذلك تعترب نفقة األقارب أيا كانت درجة قرابتهم دينا ممتازا و

إذ ال يعقل أن . الزوجة ، و إن كانت الزوجة ال تذخل يف إصطالح األقارب يدخل يف ذلك نفقة

يكون املشرع قد قصد أن جيعل نفقة األاقارب مضمونة باالمتياز و نفقة الزوجة غري مضمونة مع أن

. )2(نفقتها أوىل باالمتياز من نفقتهم

. امتياز عام باملعىن احلقيقي تقع على مجيع أموال املدين من منقول و عقار ، و هو: محل االمتياز

على حفظ مصلحة ضرورية تقدم على كل ما سواها وهي يف الفقه اإلسالمي االمتياز هذا أساسويقوم

كل أوذلك بتقرير األولوية ملا يلزم لتلك الغاية من م ،مصلحة حفظ النفس بدفع أسباب اهلالل عنها

وال . )3(فق مع الفقه اإلسالمي يف هذا التأصيلمع املالحظة أن القانون الفرنسي يت .كنسوملبس وم

ص 8م ، ج 1994، 1حممد أبو خبزة، دار الغرب اإلسالمي، ط : ، القرايف، الذخرية ،ت 575ص 6املغين ج : راجع )1(165 .

.449التأمينات العينية و الشخصية، ص ، زكي، 549حقوق االمتياز ص : مرقس )2( .991ص ،10ي، الوسيط، يف القانون املدين، جالسنهور )3(

كون ،تقوم على اعتبارات إنسانية اليت ديون النفقات المتياز فقهاء القانونه قرخيتلف عما أ

املستحق هلا حيتاج إىل احلصول عليها لسد حاجة ماسة ملعيشته ، فكان ال مناص له من أن بتقدم على

. )1(غريه من الدائننيا كانت ديون النفقات تتعلق حبفظ مصلحة هامة تفوق كل ما عداها وهي مصلحة حفظ ومل: مرتبته

رتب الفقهاء نفقة الشخص ومن يعوهلم حيث ،النفس، أعطتها الشريعة اإلسالمية األمهية اليت تليق ا : حبسب اختالف املستحق هلا

يف الدرجة األوىل تايت يف االستيفاء تيازهااممرتبة ـ فإذا كان املستحق هلا املنفق عليه الشخص ذاته، ف . ، سواء يف حال حياته أم يف حال وفاته ، وتقدم نفقة تكفينه وجتهيزه ودفنه على وفاء ديونه

:ـ أما إذا كان املنفق عليه هو غري املنفق ، فتترتب وفقا لآليت النفقة، فهو ينفق مبا فضل عن نفقة الزوجة وهي مبثل املرتبة األوىل يف نطاق من جتب هلم -: أوال -

. حاجته، فإن مل يكن له فضل غري ما ينفق على زوجته مل تلزمه نفقة القريب نفقه األوالد، فإن مرتبتهم تأيت بعد النفقة على الزوجة، و قبل اإلنفاق على األصول، ألن املكلف : ثانيا

. ه يضم إليه أصوله ويطعمهم مع أسرتهبالنفقة إن مل جيد ما يفضل عن النفقة على زوجته وأوالده، فإن .مما بعين إلزام الفروع باإلنفاق على أصوهلم .)2("أنت ومالك ألبيك :" ρقال

فقد نصت املادة وهي املرتبة الرابعة ،أما القانون فقد أعطاها مرتبة ال تتمشى مع أمهيتها وخطوراد المصاريف القضائية والمبالغ المستحقة للخزينة وتستوفي هذه المبالغ مباشرة بع: " ج على ما يلي.م 993/2

.)3("العامة ومصاريف الحفظ والترميم، أما فيما بينها فتستوفي بنسبة آل منها

ين على هذه الدرجة من اخلطورة، وذا القدر لمدوواضح أن هذه املرتبة ال تكفل احلماية الكافية ل .صوصن القانون يف هذا اخلعختتلف الشريعة اإلسالمية

شرح القانون : ، سوار الدين 141حقوق االمتياز، ص : ، وجيب 362الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص )1(

339املدين األردين ، ص كتاب ،، البيهقى ىف السنن الكربى769ص 2رات، باب ما للرجل من مال ولده، حكتاب التجا،رواه ابن ماجة ىف سننه )2(

باب بيان مشكل ما روى عن ، مشكل اآلثار :، الطحاوى 480ص 7ج )مجاع أبواب النفقة على األقارب، باب نفقة الوالدينرق بن عوض اهللا ، دار احلرمني، طا: ،تاملعجم األوسط :الطرباىن ، 230ص2ج، )أنت ومالك ألبيك: (من قولهρرسول اهللايف ختريج أحاديث منار السبيل ، املكتب ليلغإرواء ال،هذا سند حسن : وقال األلباىن). 141ص 1ج هـ، 1415ط، .القاهرة، د

. 325ص 3، 1985، 2اإلسالمي، بريوت ، ط . 362الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري، ص )3(

وهي : امتياز المبالغ المستحقة عن توريد المأآل والملبس -:)1(بديون النفقات يف نفس مرتبة أولويتها ويلحق

.المبالغ المستحقة في مقابل توريد المأآل و الملبس الالزم الستعمال المدين شخصيا وآذلك الستعمال من يعوله

زمة ملعيشتهم ، له أن يتقدم يف استيفاء ما حيق له يف فالدائن الذي قدم ملدين و ملن يعوله احلاجات الال . مقابل هده احلاجيات

وهذا االمتياز يقتصر على ما مت توريده من حاجيات املأكل و امللبس لالستعمال الشخصي ، أما إذا . قامت هده احلاجيات لالجتار فيها ، فإن االمتياز ال يثبت

مقابل ما مت توريده للمدين من مأكل وملبس هي مثن هذه واملبالغ اليت يضمنها حق االمتياز يف . احلاجيات ومصروفات نقله

كما يقتصر هذا االمتياز على قيمة ما مت توريده خالل الستة أشهر األخرية السابقة على التنفيذ على أو ويضمن االمتياز ما مت توريده خالل ستة أشهر األخرية السابقة على اإلفالس، .)2(أموال املدين .اإلعسار

وتقرير هذا االمتياز يتمثل يف التسهيل على املدين يف احلصول على ما حيتاجه من مأكل وملبس، فلوال .هذا االمتياز ال تردد مورد هذه احلاجات يف تلبيتها، ومن شروطها أن يكون التوريد بغرض االستهالك

:يوباملقارنة بني الفقهني ، جند أوجه اتفاق واختالف، هي كما يلللنفقة امتياز خاصا بالقياس إىل باقي الديون اليت ينبغي تقدميها على غريها يف منح الشرع أن -

إذ النفقة اليت حيتاجها الشخص من مأكل وملبس ومسكن ومن يعوله من زوجته وعياله ،االستيفاء .سواها اعلى كل م تقدم ومصلحة حفظ النفس ،تتعلق مبصلحة حفظ النفس

لشخص على نفسه تقدم على غريها من النفقات الواجبة عليه ولنفقة الزوجة امتياز على أن نفقة ا-. غريها من النفقات الواجبة على الرجل لغريه ، وتقدم نفقة أبناءه ووالديه على غريهم ممن جتب نفقتهم

.، ألم جيرون جمرى نفسه هر الستة األخرية، و ما عداها ال امتياز له، تقييد القانون امتياز نفقة املفلس على سائر الغرماء باألش-

بل هو دين عادي كسائر الديون، وذلك خالف للفقهاء، الذين أطلقوا القول يف املسألة ، والذي يظهر

الوسيط يف :، عبد الباقي 450التأمينات العينية والشخصية ص : ، زكي363ملدين اجلزائري، ص الواضح يف شرح القانون ا)1(

. 345التأمينات ، ص التأمينات العينية : زكي . ،338احلقوق العينية التبعية ص: ، سوار الدين 363الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري، ص )2(

.364يط يف التأمينات ، ص الوس: ، عبد الباقي 450و الشخصية ص

أن منشأ هدا التقييد باألشهر الستة سببه أن إجراءات التقاضي و التنفيذ قد تطول، فإن جعل االمتياز ق شيء للغرماء للنفقة طوال املدة رمبا مل بب

نفقات التجهيز امتياز: المطلب الثالث ميتتعريف نفقات تجهيز ال: الفرع األول

املراد بالتجهيز هو أداء ما يكفي امليت من نفقات غسله وكفنه ومحله ودفنه مبا يليق بأمثاله على وفق ما لنفقات إمنا مرجعه العرف ما مل واألمر يف تقدير ا. من حني موته إىل أن يوارى يف قربه ، جاء به الشرع

التقتري وبالورثة، إجحافن اإلسراف أل. أو تقتري ظاهر يكن خمالفا للشرع أو فيه إسراف واضح،" :تري قال تعاىلتقو ال اإلسراففقد ى اهللا تعاىل عن . شرعا مموذتقصري يف حق امليت وكالمها م

وعلى هذا يكون ما اعتاده الناس )1("م يقتروا وآان بين ذلك قواماوالذين إذا أنفقوا لم يسرفوا ولمجاعة استئجارمن املغاالة يف تشييع اجلنازة وإقامة املأمت الليايل العديدة، وحفالت األربعينية والسنوية، و

خارج عن ألنهحيسب من التركة ال من الناس لقراءة القران والبناء على القبور وما شاكل ذلكبه شرعا، بل هو من البدع املستحدثة اليت مل يعرفها السلف الصاحل من األمة، واليت ال املأذونالتجهيز

ن كل ما يوفق يف مثل هذه الوجوه مل يلزم به إومن مث ف... يكون القصد منها سوى التفاخر، والشهرةال يلزمون به، فإمضوه أو كان فيهم قاصرا، رف فإذا .اإلجازة أهلأجازوه مىت كانوا من إذا إالالورثة

أيضافان كان وارثا حسب عليه من نصيبه، بل وال يلزم هلذه النفقات الدائنون . أنفقهيلزم به من إمناوكان متربعا أو أجنبيا أنفقهاالذي ن كان،إمل يكن بعد ذلك وفاء بالديون وذمته مشغولة ا، وإذا

.)2("اد ديون اهلالك من عدمهاضامنا حبسب سعة التركة لسد إذنيف ذالك من الورثة ما زاد عن املعروف بال أسرفوضمن من " :قال صاحب الشرح السالك -

.)3("بقيتهم .حكم امتياز نفقات التجهيز: الفرع الثاني

يف احلياة بالتركة التجهيز والتكفني على الديون اليت مل تكن متعلقة امتياز نفقاتمجع الفقهاء على أ نفقات التجهيز على الديون امتيازواختلفوا يف .)1(" حيالف يف ذلك سوى الظاهريةملو فيل الوفاة ،

.املرهونة، والعبد اجلاين واملشترى قبل القبض كأعيانمن التركة قبل الوفاة، بأعياناملتعلقة

.67: الفرقان (1)يف اإلرثنظام :فراج حسني ،46،48ص ط ،.،دار الفكر العريب ، القاهرة ، دأحكام التركات واملواريث :،، حممد أبو زهرة (2)

م املواريث يف نظا - عبد العظيم فياض .د. ص 1998ط .املؤسسة اجلامعية للدراسات و النشر و التوزيع د إلسالميالتشريع ا .52ص ،م 1955سنة ، ،2، طالشريعة اإلسالمية

.236ص ،2ج صغري،الشرح ال (3)

:وللفقهاء يف امتياز نفقات التجهيز على الديون ثالثة أقوال -الدين على التجهيز مطلقا، وأن مرتبة األولوية املقررة امتياز ابن حزم الظاهريرى : ول األولالق -

.)2(فإذا مل يبق شيء فكفنه على من حضر من املسلمني ، للتجهيز تأيت بعد سداد الديون إنعاىل كثر ديون اهللا ت أوترك شيئا من املال قل أنما خيرج مما تركه امليت أولو" :قال ابن حزم -

كان إنبقي شيء اخرج منه ديون الغرماء، إنمث ...كان عليه منها شيء من املال كاحلج والزكاة مل يبقى منه شيء كان كفله على من حضر من إنو تفضل شيء كفن منه املي إنعليه دين و

) 3("الغرماء.

املتعلقة بالتركة الديون العينية امتيازة والشافعييف الرواية املشهورة ملالكية واحلنفيةا يرى :القول الثاني - .)4("على التجهيز

التركة يف االصطالح ما تركه امليت من األموال صافيا عن تعلق حق الغري :"يقول الطحاوي يف حاشيته

ألن الديون العينية إمنا تعلقت باملال قبل املوت و هو إمنا يعترب تركة بعدها : و يقول . يعني من األموال

. )5("د قدمت هذه الديون على التكفني لتعلقها باملال قبل صريورته تركة ، و ق

.،يوى امتيازمسكني من احلنفية حلنابلة ومالوهو مذهب ا: القول الثالث -

مطلقا سواء كانت عينية أو غري عينية وأنه أول ما يبدأ به من جتهيز امليت على استيفاء الديون

.)6(التركة

ن نفقته واجبة من ماله يف حال حياته فوجب ألن مات املفلس كفن من ماله إ" :ةميقول ابن قدا -

والوارث ةتعلق بالتركة حق غري الدين والوصي إذانه أ:"ويف بعض الروايات ..."جتهيزه منه بعد وفاته

.)1(قدم على التجهيز ...مستحقا بسبب اجلناية أومستأجرا أون يكون مرهونا أمن العباد ك

. 252ص ،9احمللى ، ج (1) .121ص ،5ج ،وما بعدها 252ص ،9ج ،احمللى (2) . 252ص ،9ج ،احمللى (3) ،2ج ،جواهر اإلكليل، 5ج ، احلقائقتبيني ، 6ج ،حاشية ابن عابدين، 365ص ،4ج ،اشية الطحاوي على الدر املختارح (4) ،13ج ،تكملة اموع، 8ص ،6ج ، اية احملتاج، 617، ص4الشرح الصغري، ج ،505، ص6، مواهب اجلليل، ج327ص . 4ص ،3ج ،، مغين احملتاج291ص

.356ص ،4، جحاشية الطحاوي (5)املبسوط ج ا 501ص 5ج -عابدين على الدر املختار حاشية ابن، 82- 81، ص 3االقناع، ج ، 493ص 4املغىن ج (6)

.120ص .2، ججممع االر 138.ص 29

: األدلة

:مبا يلياستدل كل فريق على ما ذهب إليه

:دليل القول األول -أ

:استدل ابن حزم على قوله من الكتاب والسنة

.من الكتاب :أوال

.)2( "من بعد وصية يوصي بها أو دين ":يقول اهللا تعاىل

:وجه الداللة

ني بعد الوصية والدين، قول ذلك على أما اللذان أن حق الورثة يف التركة يتع وتعاىل بحانهبين س

يقدمان على حق الورثة، ولو كان التجهيز واجب التقدمي على الدين لوضحته اآلية، لكنها مل توضحه

.)3(فدل ذلك على أنه غري واجب التقدمي عليها

:من السنـة :ثانيا

، فكنا إذا )4( يترك إال منرةأن مصعب بن عمري قتل يوم أحد ومل" :ألرتما روى عن خباب بن ا -

أن تغطى ا رأسه ρغطينا ا رأسه بدت رجاله وإذا غطينا و رجاله بدا رأسه فأمرنا رسول اهللا

"وجتعل على رجليه شيئا من األذخر)5 (.

:وجه الداللة

.493، ص 4املغين، ج )1(

.11:النساء (2) .وما بعدها 252ص ،9 ، جاحمللى (3) ،2، جس احمليطراجع القامو -مشلة فيها خطوط بيض وسود أو بردة من صوف تلبسها األعراب -بفتح النون وكسر امليم: النمرة(4) .154ص

صحيحه، أخرجه البخاري يف و احلديث.املرجع السابق .نوع من أنواع احلشيش الذي كان ينبت يف أرض مكة واملدينة :األدخر )5(

، 940ص2،جكتاب اجلنائز، باب يف كفن امليت صحيحه ، ، ومسلم يف4047 ص7، ج كتاب املغازي، باب غزوة أحدكتاب اجلنائز، باب سننه ، ، والنسائي يف)3853ص5،جعمري املناقب، باب يف مناقب مصعب بنكتاب سننه، والترمذي يف

. 109 ص5، ج، وأمحد يف مسنده 1902 ، ص4، جالقميص يف الكفن

مرة، ورغم أا مل تكف لستر كل جسمه فالرسول مل يأمر نأن مصعبا مل يبق من ماله إال تلك ال

ρجهيزه من ماله رغم حاجته إىل إمتام التكفني، ولو كان التجهيز مقدما يف االستيفاء ألمر الرسول بت

بإكمال جتهيزه من ماله وملا مل يأمر دل ذلك على عدم تقدمي التجهيز وألن املال صار كله للغرماء

.)1("واألمر بتجهيزه منه ظلم مل يوجبه قرآن وال سنة وال إمجاع وال قياس وال نظر

:دليل القول الثاني - ب

استدل أصحاب القول الثاين على تقدمي الديون العينية على التجهيز بأن التجهيز واجب من التركة

واألعيان اليت تعلقت ا تلك الديون ال تدخل ضمن التركة إذ هي ما تركه امليت خاليا عن تعلق حق

. )2( .الغري به

دليل القول الثالث -ج

:لة ومن معهم بالسنة والقياس واملعقول استدل احلناب

: من السنة

:" قال يف الذي سقط عن واحلته وهو واقف بعرفة فمات ρأن النيب τما روي عن ابن عباس -

)3("غسلوه بماء وسدر وآفنوه في ثوبيه

: ه الداللةوج

ستفصال ىف هذا املقام أمر بتكفني الرجل دون أن يسأل هل عليه دين أم ال، وترك اال ρأن رسول اهللا

)4(.يدل على تقدمي التجهيز على الدين

:من القياس

قياس كفن اإلنسان بعد موته على لباسه حال حياته، فكما أن لباس اإلنسان يف حياته مقدم على دينه

. )1(،إذ ال يباع ما على املديون من لباس للوفاء بدينه؛ ألنه من أصول حوائجه و كذا كفنه

.252ص ،9 ى، حاحملل (1) .327ص ،2ج ،، جواهر اإلكليل 8ص ،6ج، اية احملتاج، 501، ص5حاشية ابن عابدين، ج) 2( . 1275: إذا مل يوجد إال ثوب واحد ، حديث رقم : البخاري يف كتاب اجلنائز، باب أخرجه) 3( .493ص ،4 ح ،املغىن)4(

: لترجيحالمناقشة وا

:مناقشة أدلة ابن حزم

:نوقشت أدلة ابن حزم مبا يلي

ليس يف اآلية ما يدل على أن الدين مقدم على التجهيز، وكل ما دلت عليه اآلية هو أن املرياث : أوال

يأيت بعد الوصية أو الدين، وال داللة فيها مطلقا على تأخري التجهيز عن الدين ألا وردت بعد بيان

وبالتايل . )2(املواريث فبينت أن هذه الفرائض إمنا تكون بعد قضاء الدين وإنفاذ الوصية فرائض أصحاب

.فاآلية ليست حمل الرتاعحديث مصعب بن عمري ليس فيه ما يدل على دعوى ابن حزم تقدمي الدين على التجهيز ألنه : ثانيا

نحو لكثرة القتلى واخلوف من مات خالل املعركة ومل يتيسر مع ظروف احلرب جتهيزه إال على هذا ال . )3(العدو

، ألن النمرة ملكه ومل يوجد له سواها )4(وهو إن دل على شيء فإمنا يدل على أن الكفن من رأس املال .فاحلديث ال يدل على مدعاه. وهذا عكس ما يدعيه ابن حزم

:أدلة القول الثاني ناقشـة م -

ألن ، ألعيان ال يدل على تقدم هذه الديون على التجهيزتعلق الديون با هذا الدليل بأن نوقش قطع نة على قضاء الديون لقدرته على الكسب وبعد الوفاة يقاته كان حلحي عن مالكها حالها حبس

فإنه من احلاجات األصلية اليت تبقى له حال حياته كقوته ولباسه ،كسبه فكان أحوج إىل ملكه لتجهيزه . )5(ر ديونهوج إليه من سائبل هذا أوىل ألن امليت أح،يكون قول احلنفية و من معهم ال معىن له ، و ال يتفق مع الغاية اليت تقررت هلا حبس على هذاو

. األعيان :حـالترجي -

.138ص، 29، املبسوط ، ج 265، ص8، البدائع ، ج 493، ص4املغين ، ج ) 1(

. 398، ص1ج1973، 3ط،فتح القدير اجلامع بني فين الرواية و الدراية يف التفسري ، حممد على بن حممد،الشوكاين (2) .39، ص4نيل األوطار، ج) 3( .39املرجع نفسه، ص) 4( .493ص ،4 ح ،املغىن)5(

أن احلنابلة يترجح ما ذهب إليه على ضوء بيان أدلة كل فريق واملناقشات اليت وردت عليها

مع املروءة هاواتفاقا ووجاهته ة أدلتهمقو، لفاء الديون مطلقاومن معهم من تقدمي التجهيز على استي

يعقل أن يكون للشخص مال مث يستجدى كفنه من الناس ال لشيء إال لتعلق حق ، إذ الواملنطق

، فيقع أهل امليت يف حرج شديد حني جيدون أنفسهم يف حرية و عجز عن تكفني ميتهم و الغرماء به

األصلية بعد مماته كقوته و لباسه حال حياته بل أوىل منها لعجزه تااجاحل فأوىل تقدمي هذه .جتهيزه

و لوجوب ستره .و عدم قدرته على كسب ما يستر به عورته ، كما كان يقدر على ذلك حال حياته

حىت أنه جيب كفنه على أقاربه أو من بيت مال املسلمني ، أو على املسلمني إذا مل بترك شيئا و ال جيب

و ال شك أن هذا يدل على أن التجهيز أهم من الديون و .د و ال يف بيت املال سداد ديونه على أح

.إىل الكفن جديرة باألولوية عن حقوق الغرماء، وهذا ما يقره العقلفحاجته .االبتداء باألهم واجب

قا، التجهيز على الديون مطل امتياز نفقاتالقانون مذهب احلنابلة ومن معهم وقرر راختاوقد

:من التركة حبسب الترتيب اآليت يؤخذ " ::من قانون األسرة اجلزائري أنه 180حيث نص يف املادة

.صاريف التجهيز و الدفن بالقدر املشروع م: أوال -

.الثابتة يف ذمة املتوىف ديونال: ثانيا -

الوصية : ثالثا -

حام ، فإذا مل يوجدوا آلت إىل فإذا مل يوجد ذوو فروض أو عصبة آلت التركة إىل ذوي األر

".اخلزينة العامة

فاملالحظ من خالل هذا النص التشريعي ، أن املشرع اجلزائري قدم جتهيز امليت و دفنه على

ألن تقدمي التجهيز على الدين يرجع إىل أن سائر احلقوق املتعلقة بالتركة متبعا يف ذلك مذهب احلنابلة ،

يف ذلك الديون املتعلقة بالعني والديون ويستويونه الذي هو من حاجاته إليه من فضاء دي أحوجامليت

.األخرى

، فيما يتعلق باالمتياز املقرر لتجهيز امليتاألسرة اجلزائري وقانون الفقه اإلسالمي وباملقارنة بني

ا ليس ن كان القانون قد أخذ بالرأي الراجح من الفقه اإلسالمي، وهذإو ما،جند أن هناك تطابقا بينه

.غريبا ألن قانون املواريث مأخوذ من الفقه اإلسالمي

امتياز الديون المطلقة :المبحث الثالث

الدين املطلق هو الدين املرسل الذي يتعلق بذمة املدين وحدها ، و ال يتعلق بشيء من أمواله ، سواء اموال املدين صاحلة للوفاء أي دين وتكون مجيع. أكانت مملوكة عند ثبوت الدين أم ملكها بعد ذلك

. مطلق ثبت عليه، وال يكون الدين املطلق مانعا له من التصرف يف أمواله باي نوع من التصرفات . )1(ويقابله الدين املوثق

وثبوت هذا االلتزام يكزن بالبينة أو اإلقرار، كما يف ديون الصحة وديون املرض، وقد تقوم على أساس .لوصية، و املرياث التربع كما يف ا

حكم امتياز ديون الصحة : المطلب األول ودين المرض دين الصحةتعريف : الفرع األول -

هو الدين الثابت بالبينة مطلقا حىت لو كان املدين مريضا أو ثبت باإلقرار يف حال : دين الصحة: أوالكما لو وجب بدال عن مال ملكه أو وتلحق به ما أقربه املدين يف حالة املرض وعلم باملعاينة )2(الصحة

.134معجم املصطلحات االقتصادية يف لغة الفقهاء، ، ص) 1(ى ، تبني احلقائق للزيلع367ص، 4،جر املختارحاشية الطحاوي على الد ،501، ص5ج ،ية ابن عابدين على الدار املختارحاش) 2( .23، ص5ج،

وملا كان هذا اإلقرار قد علم وجوبه بغري طريق اإلقرار فإنه يأخذ حكم . استهلكه كثمن دواء وغريه .)1(ديون الصحة ويساويها يف املرتبة

هو الدين الثابت باإلقرار يف حالة املرض أو فيما هو يف حكم املرض كمن خرج للقتل : دين المرض :ثانيا .صا أو لريحم أو خرج للمبارزة أو نزل يف ميدان القتال مثالقصا

وعلى هذا فمعيار التفرقة بني ما يعد من ديون الصحة أو ديون املرض هو اإلقرار بالدين يف حالة .املرض، إذا مل يعلم الدين باملعاينة

أما اجلمهور فال والتفرقة بني ديون الصحة وديون املرض على هذا النحو معروفة يف املذهب احلنفي،يفرقون بينهما ، وملا كان الدين الثابت بالبيئة أو باإلقرار يف حالة الصحة أو اإلقرار يف حالة املرض

، فإم اختلفوا يف دين املرض، وهو الدين الثابت اإلقرار )2(بدين علم باملعاينة ال يثري خالفا بني الفقهاء :ذكر أقوال الفقهاء كاآليتيف حالة املرض، ويظهر هذا اخلالف من خالل

ة على ديون المرض كم امتياز ديون الصحح :الفرع الثاني

عرض نصوص الفقهاء: أوال

 :يف املذهب احلنفي

ويقدم دين الصحة وهو ما كان ثابتا بالبنية مطلقا أو باإلقرار يف حالة : "ورد يف حاشية ابن عابدينه يف مرضه أو فيما هو يف حكم املرض إن جهل الصحة على دين املرض وهو ما كان ثابتا بإقرار

.)3(سببه

:يف املذهب املالكي

ويؤاخذ املريض بإقراره مبال ولو زاد على ثلث ماله إن ورثه أي املريض ولد : "ورد يف جواهر اإلكليلذكرا وأنثى أو ولد ابن إذا أقر لقريب أبعد من الولد سواء استحق الولد مجيع ماله كابن أو بعضه

أو أقر املريض لصديق مالطف أي معامل له معاملة مجيلة فيؤاخذ بإقراره له أن ورثه ولده، كبنت

. املراجع السابقة) 1( .255، ص8ج احمللى،) 2( .501ص ،5حاشية ابن عابدين، ج) 3(

ومفهوم أبعد ومالطف أنه إن أقر ألجنيب غري مالطف فيؤاخذ بإقراره وإن مل يرثه ولو لعدم اامه فيه .)1(وكذا لو أقر املريض ملن مل يرثه أو لشخص جمهول حاله

ما قولكم يف رجل مريض له أوالد وزوجتان فأقر ألحدامها اليت يتهم : "وورد يف فتح العلي املالكمبحبتها بدين يف ذمته ومات سريعا فهل اإلقرار باطل ولو كتب بذلك، فأجاب الشيخ الصاوي رمحه

احلمد هللا، حيث أقر للمرأة اليت يتهم على حبها مبال يف ذمته من غري بينة ويشهد هلا : "اهللا تعاىل بقولهاإلقرار ومات من مرضه الذي أقر فيه فال يقبل إقراره، ويكون املال الذي أقربه يقسم بني الورثة بدون

.)2(واهللا أعلمما قولكم يف رجل مريض مرضا شديدا له زوجته مشهورة مبحبته هلا شهرة : "وجاء يف املرجع نفسه

د هلا منه ومات بعد إقراره بيوم فهل زائدة وله ابن وبنتان من غريها أقر هلا جبارية ودراهم معلومة وال ولاحلمد هللا والصالة والسالم على سيدنا حممد رسول اهللا، نعم ال : ال يصح إقراره هلا، فأجاب مبا نصه

إن كان حيبها ومييل إليها : يصح إقراره هلا ما يف هذه احلالة الامه فيه بالكذب حملبته هلا، قال اخلرشي .)3(نه يتهم يف ذلك واهللا أعلمفإنه ال يقبل إقراره هلا أل

 : يف املذهب الشافعي

ويصح إقرار املريض مرض املوت ألجنيب مبال عينا كان أو دينا كإقرار الصحيح : "ورد يف معىن احملتاجولو : "ويقول )4("ويكون من رأس املال باإلمجاع كما قاله الغزايل وكذا يقبل إقراره به لوارث كاألجنيب

.)5(إلنسان ويف مرضه بدين إلنسان ويف مرضه بدين آلخر مل يقدم األول يف األصحأقر يف صحته بدين :يف املذهب احلنبلي

واإلقرار بدين يف مرض املوت كاإلقرار يف الصحة إذ كان لغري وارث هذا : "يقول ابن قدامة ه دين مثبت ببينة أو ، فإن أقر ألجنيب بدين يف مرض موته وعلي)6(ظاهر املذهب وقول أكثر أهل العلم

إقرار يف صحته ويف املال سعة هلما فهما سواء وإن ضاف عن قضائهما فظاهر كالم اخلرقى أما سواء

.399، ص3ج وحاشية الدسوقي على الشرح الكبري،، 132ص، 2التاج واإلكليل، ج) 1( .33ص ،2الفتوى على مذهب اإلمام مالك ،جفتح العلى املالك يف ) 2( .332ص ،رجع نفسهامل) 3( . 290ص، 2، أسىن املطالب،ج240، ص2تاج ،جمغين احمل) 4( .املرجع نفسه) 5( .342، ص5املغين ،ج )6(

وهو اختيار التميمي وذكر أبو عبيد أنه قول أكثر أهل املدينة ألما حقان جيب قضاؤمها من رأس املال .)1(مل خيتص أحدمها برهن فاستويا كما لو ثبتا بينية

 :عند الظاهرية

وإقرار املريض يف مرض موته ويف مرض أفاق منه لوارث ولغري وارث نافذ من رأس : "ورد يف احمللى ) .2(املال كإقرار الصحيح وال فرق

ويظهر من خالل ذكر أقوال الفقهاء أن يف حكم امتياز ديون الصحة على ديون املرض الثابتة : باإلقرار يف حالة املرض ثالثة أقوال

وخالصة قوهلم أن دين الصحة إذا اجتمع مع دين املرض يقدم األول على دين )3(للحنفية: أولهما - .املرض يف الوفاء به ، ألنه أقوى من دين املرض

فإذا اتسعت التركة هلدين النوعني من الدين كان خريا، و إذا مل تتسع هلما وجب أداء دين الصحة من .يء منها يعطى ألصحابالتركة أوال، وإن مل ببق ش

ديون الصحة مقدمة علي ديون املرض، :" من جملة األحكام العدلية علي ما يلي 1602وقد نصت املادة ولكن الديون اليت تعلقت بذمة املريض بأسباب معروفة أي أسباب مشاهدة و معلومة يغري إقرار،

.)4(كالشراء و االستقراض وإتالف املال فهي يف حكم الديون الصحةأن دين الصحة و : وحصل قوهلم)5( جلمهور الفقهاء من املالكية و الشافعية واحلنابلة والظاهرية :ثانيهما -

و دين املرض سواء يف القوة، فال يقدم دين الصحة يف الوفاء على دين املرض، وتكون ديون املرض يف لتركة وفاء ا يكون لكل دائن نفس مرتبة أولوية االستيفاء املقررة لديون الصحة، فإن مل يكن يف ا

.حصة منها بنسبة مقدار دينه، وإن كانت عبارام قد اختلفت فيما ينتفي به االام : األدلة

: قد استدل كل فريق مبا يلي

:أ ـ أدلة القول األول

.343املرجع السابق ، ص )1( .1380: مسألة ،254، ص8احمللى، ج )2(ن، املطبعة األمريية، عبد اللطيف حسن عبد الرمحا: لفتاوي اهلندية وامشه فتاوي قاضيحان والفتاوى البزازية، ت: الشيخ نظام )3(

.189، ص3، اهلداية، ج24، تبيني احلقائق، ص447، 6هـ، ج1310، 2بوالق، مصر، ط .149، ص4درر احلكام، ج ) 4(ص 5، مغين احملتاج ، ج 33ص 2، فتح العلر امللك ، ج 399ص 3، جنشية الدسوقي ، ج 149، ص4التاج واإلكليل، ج )5(

. 1380، املسألة 255ـ 254ص 8، املخلى ،ج 342ص 5، املغين ، ج 290ص 2، أسىن املطالب ، ج 240ص

:استدل أصحاب القول األول بالقياس واملعقول :من القيـاس -

م اعتبار تصرف الراهن يف الرهن ملا فيه من إبطال حق الغري وهم إن اإلقرار غري معترب قياسا على عد ، ويف إقرار املريض إبطال حق الغري، إذ حق )1(غرماء الصحة ، وذلك لتعلق ديوم مباله يف الكل

أصحاب الديون قد تعلق مباله على سبيل االستيفاء، وهلذا منع من التربع واحملاباة مطلقا يف حقهم غري .وإذا مل يعترب اإلقرار بطل الدين الثابت به، وإذا بطل قدم غريه عليه )2(مقدر بالثلث

:ومن املعقـول -

إن الدين الثابت باإلقرار وحده يف حال املرض من غري أي قرينة تؤيد اإلقرار، أو شهود عاينت -مؤخرة عن أسبابه الصحيحة يكون مظنة حماباة الغرير له واحملاباة يف مرض املوت يف حكم الوصايا

،بينما دين الصحة ال ريب يف ثبوته وصحته وال مة فيه ، وعلى هذا يكون الدين الثابت يف )3(الديونخاصة و أن ماله حينئذ يعترب كاملرهون يف ديون .حال الصحة مقدم على الدين الثابت يف حال املرض

.الدائنني : أدلة القول الثاني - ب

:مجاع واملعقولاستدل أصحاب القول الثاين باإل :من اإلمجـاع -

أمجع كل من حنفظ عنه من أهل العلم على أن إقرار املريض يف مرضه لغري الوارث : "قال ابن المنذر -، ويف هذا دليل على أن الديون الثابتة يف حاليت الصحة واملرض سيان يف االستيفاء، وألن علة )4(جائز

.)5(تهمة، فاختصار املنع مبوضعهااإلقرار يف حق الوارث، أو املقر له هو ال

:من املعقـول -

.24، ص5حاشية الشليب امش تبني احلقائق، ج )1( .189، ص3، ،هلداية، ج24، ص5تبني احلقائق ، ج )2( .25، صاملرجع نفسه )3( .342، ص 5املغين، ج )4( .344املرجع السابق، ص )5(

إن إقرار املريض لغري الوارث إقرار غري متهم فيه فقبل كاإلقرار يف الصحة، ذلك أن حالة املرض

أقرب إىل االحتياط لنفسه وإبراء ذمته وحترى الصدق، فكان أوىل بالقبول، وفارق اإلقرار للوارث ألنه

.)2(عليه حلقه فلم يصح إقراره له كالصيب يف حق مجيع الناس ، وألنه حمجوز)1(متهم فيه

الترجيح األدلة و مناقشة -

مناقشة أدلة القول األول : أوال

حكى أصحابنا رواية أخرى : "هذا اإلمجاع منقوص مبا ذهب إليه احلنفية، ومبا رواه ابن قدامة قال -

فيه رواية أخرى أنه ال : ر لوارث، وقال أبو اخلطابأنه ال يقبل، ألنه إقرار يف مرض املوت أشبه اإلقرا

يقبل إقراره بزيادة على الثلث ألنه ممنوع من عطية ذلك لألجنيب، كما هو ممنوع من عطية الوارث، فال

، هكذا فتعدد األقوال املخالفة هلذا اإلمجاع )3("يصح إقراره مبا ال ميلك عطيته، خبالف الثلث فما دونه

فال تقوم به حجة، وعلى فرض صحة اإلمجاع فهو ال يدل على املدى، إذ ليس تدل على أنه منقوص

.فيه ما يدل على التساوي

إذا أقر املريض يف مرض موته بدين أيا كان املقر له فاألوىل أن يقبل إذ الظاهر يشهد أنه حمق، " :قالوا -

.)4(يقبل إقرارهألنه انتهى إىل حالة يصدق فيها الكاذب ويتوب فيها الفاجر، فأوىل أن :مناقشة دليل القول الثالث:ثانيا

اإلمجاع الذي حكام اإلمام الغزايل يرد عليه ما ورد على دليل القول الثاين من اإلمجاع ألنه منقوص -ويف قول ال يصح : "برأي احلنفية والروايات األخرى عن احلنابلة بل ومبا قاله صاحب مغين احملتاج نفسه

.)5("م حبرمان بعض الورثةإقراره ألنه مته :الترجيح -

:وعلى ضوء عرض قول كل مذهب وأدلته، نرى أن ما ذهب إليه احلنفية هو الراجح لالعتبارات اآلتيةأن ما استدل به احلنفية من القياس واملعقول قد سلم من املناقشة، األمر الذي مل يسلم منه استدل :أوال -

.لى هذا يكون رأيهم أقوىبه غريهم من اإلمجاع ومن األثر وع

.344، ص 5املغين، ج )1( .240، ص2مغىن احملتاج، ج )2( .342ص ،5املغين، ج )3( .342، صجع نفسهاملر )4( .240، ص5املغين، ج )5(

:أن العمل برأي احلنفية يؤدي إىل احملافظة على أمرين :ثانيا -احملافظة على ديون الغرماء اليت تعلقت بالتركة، و ذلك بتقرير امتياز االستيفاء لدين الصحة : أولهما -

متياز هنا يقوم على على الدين الثابت باإلقرار يف حالة املرض، وذلك لقوة أسباب تلك الديون، فاال .االعتبار األقوى

االعتداد بإقرار املريض واحترامه وتقرير امتيازه يأيت بعد ديون الصحة وتتقدم على الوصايا، :ثانيهما -فهم ال يهدرون إقراره مطلقا، ولكنهم يعتدون به يف حدود عدم املساس باالمتياز املقرر لديون الصحة،

وهم ذا يتفقون مع خمالفتهم يف أن حالة املرض جديرة أن جتعل إقرار وهذا اعتبار أوىل بالرعاية، .املريض مقبوال، ولكن قبول إقراره ينبغي أن ال يضر باحلقوق الثابتة يقينا يف ماله بسبب أقوى

وال شك أن العمل برأي خمالفيهم، ال يتضمن احملافظة على هذين األمرين معا، بل تقوم على ترجيح آلخر، وإذا أخذنا يف االعتبار أن إقرار املريض فيه مظنة احملاباة، واحملاباة يف املرض تأخذ أحدمها دون ا

.حكم الوصايا، وهي مؤخرة على الديون يف االستيفاء، وهلذا فأنين أرجح ما ذهب إليه احلنفيةن املرض، ديون الصحة مقدمة علي ديو:" من جملة األحكام العدلية علي ما يلي 1602وقد نصت املادة

ولكن الديون اليت تعلقت بذمة املريض بأسباب معروفة أي أسباب مشاهدة و معلومة يغري إقرار ، .)1(كالشراء و االستقراض وإتالف املال فهي يف حكم الديون الصحة

السالفة 2/ 180وفيما يتعلق بامتياز املقرر للديون املطلقة يف قانون األسرة اجلزائري، فقد نصت املادة الديون : النوع األول: الذكر على أن الديون الثابتة ذمة املتوىف واليت هلا مطالب من جهة العباد نوعان

. العينيةالديون العادية، وهي الديون الثابتة يف ذمة املتوىف بالبينة العادلة أو باإلقرار يف حال : والنوع الثاين

.الصحة أو املرض بالبينة حال الصحة أو اإلقرار حال الصحة وهي الديون الثابتة : وديون الصحة . )2(فهي تلك الديون الثابتة باإلقرار أثناء املرض فقط: أما ديون املرض

وقد اتفق الفقهاء على أن مرتبة االمتياز املقررة للديون املطلقة تأيت مرتبتها يف االستيفاء بعد الديون مرتبة ديون الصحة يف املرتبة الرابعة ،وملا تساوت ديون العينية، والديون العينية مرتبتها الثالثة، فتكون

. 149ص 4لية ، ج حكام العدألدرر احلكام شرح جملة ا ) 1(، ص 2008، 1ط أحكام التركات واملواريث يف قانون األسرة اجلزائري ،دار جسور للنشر والتوزيع، : العاليل، مسعود : انظر )2(

42 .

وعلى قول األحناف تكون . املرض مع ديون الصحة ، فتأخد ديون املوض نفس مرتبة ديون الصحةمرتبة ديون املرض هي املرتبة اخلامسة، وقد رجحنا رأيهم، والقانون اجلزائري ال يعطي للمرض هذا

.لثابت فيه بإقرار املريض يف نفس املرتبة كإقرار الصحيح وال فرقاألثر، وبالتايل يكون الدين ا Frais de laومما جتدر اإلشارة إليه أن القانون الفرنسي يقرر امتيازا ملصروفات املرض األخري

dernière ويضمن هذا االمتياز املصروفات أيا كان نوعها املستحقة لألشخاص الذين كان ملهنتهمرض، أي املبالغ املستحقة عن معاجلة املرض كأجور األطباء واجلراحني والقابالت دخل يف مقاومة امل

واملمرضني، ومثن األدوية املقدمة من الصيادلة، واملبالغ املستحقة ملديري املستشفيات والعيادات، وهذا ، كان مقصور على املرض األخري، والرأي الذي كان مستقرا يف فرنسا بناء على ما كان جتري العمل به

نوفمرب سنة 30ولكن املشرع أضاف بقانون "يقضي بقصر هذه العبارة على املرض الذي أعقبته الوفاةوعلى هذا النحو يسرى االمتياز سواء توىف "اليت تنظم هذا االمتياز عبارة 2102على املادة 1892

.)1("املريض من املرض أم ال .)2( نيني املدين اجلزائري، ويأخذ مرتبة االمتيازات العامةوهذا النوع من االمتياز ليس له مقابل يف التق

الوصية امتياز: انيالمطلب الث

للوصية أحكام كثرية وفروع متعددة، والكالم عليها مبسوط يف كتب الفقه، ومستوىف فيها فال حاجة

ملقرر على الوصية إىل اإلفاضة يف دكر أحكامها، وسوف نتناوهلا بالقدر الذي يتسىن معه بيان االمتياز ا.

تعريف الوصية لغة واصطالحا : الفرع األول اللغة في الوصية تعريف :أوال

:.)3(منها معاين عدة على اللغة يف الوصية تطلق إذا إليه وأوصيت.بشيء له وأوصيت إليه وأوصيت إليه، عهد: ووصاه الرجل أوصى: الغري إىل العهد -أ

وتوصية إيصاء تهووصي وأوصيت وصيك، جعلته نباا اتصل إذا وصتاألرض وقد النبات، متصلة واصية وأرض اتصل، وصيا الشيء وصى: الوصل - ب . بعضهم بعضا أوصى إذا القوم وتواصى بوعظ، مقترنا يعمل مبا الغري إىل التقدم - ج

تعريف الوصية اصطالحا : ثانيا

.548ص ،حقوق االمتياز: مرقس )1( .427ص ،التأمينات الشخصية والعينية: كامل مرسي /راجع د )2( . مادة وصى العروس، تاج ، 173 ص ،وصى مادة احمليط، القاموس ،394، ص15ة وصى، جماد ،العرب لسان )3(

:عرفها الفقهاء بتعريفات عديدة :الحنفية فقهاء عندـ

ال ذلك من شيئا واهلبة؛ألن واإلجارة البيع، عن ينفصل وبه موته، بعد ماله يف املوصي أوجبه ملا اسم -أ .)1(املوت بعد اإلجياب حيتمل .)2( املوت بعد ما إىل مضاف متليك - ب

:المالكية فقهاء عند -

.)3(نفعةم أو كان عينا التربع سبيل على املوت بعد ما إىل مضاف متليك -أ بلفظ سواء صرح غالمه، عتق أو موته بعد ألشخاص أو آخر لشخص ماله الرجل هبة هي - ب

.)4( .به يصرح مل أو الوصية .)5(مبوته يلزم عاقده مال ثلث يف حقا يوجب عقد هي - ج

:عند الشافعية والحنابلة

.)6(املوت بعد ملا مضاف حبق تربع هي -أ .)7(وت امل بعد باملال التربع هي - ب .)8(الثلث من خروجه على نفوذه يقف مبال التربع هي - )9(املوت بعد له املوصى إىل به املوصى حتول هي -د

. 213، ص7الشرائع، ج ترتيب يف الصنائع بدائع )1( العلمية، الكتب دار، الكتاب شرح يف اللباب ، الدمشقي الغنيمي الغين عبد البغدادي القدوري محد بن أمحد احلسني أبو امليداين، ) 2(

. 168، ص4ن ، ج .د لبنان، بريوت، .422، ص4الكبري، ج الشرح على الدسوقي حاشية) 3( . 236، ص2املقتصد، ج واية اتهد بداية) 4(ص 3بدون، ج الثانية، ط بريوت، مالك اإلمام فقه يف السالك إرشاد شرح املدارك أسهلالكشناوي، أبو بكر بن حسن، .) 5(

271 , . 474ص 4،املغين ، ج 39ص 3احملتاج، ج مغين .) 6(ص 4ج 1988 ، 5ط ، انلبن بريوت، حنب، بن أمحد فقه يف الكايف :اهللا عبد بن حممد أيب الدين موفق املقدسي، قدامة ابن.)7(

. 183ص 7 اخلالف، ج من الراجح معرفة يف اإلنصاف ،. 474ص . 514ص 3املقنع، ج منت على الكبري الشرح)8(ص 3شجاع،، ج أيب ألفاظ حل يف باإلقناع املسمى اخلطيب شرح على احلبيب بتحفة البجريمي حاشية سليمان، البجريمي، )9(

296 .

سبيل على املوت بعد ما إىل مضاف متليك وهي: هو التعريف املختار املالكية، فقهاء إليه ذهب وما

ستعماله لفظ التمليك بصيغة اإلطالق، حيث يشتمل التعريف على مجيع أمواع الوصايا، وذلك با التربعمما يشمل الوصية باألعيان والوصية باملنافع أو باسقاط الديون على الغري، ألا من باب متليك الدين

وايراده للفظ التربع يدل على أن املشرع يقصد بالنص الوصية اليت تبىن على حمض التربع ، . للمدينعن بيع أو اجيار ألن مثل هذه الوصايا هي متليك وملن بعوض و فأخرج ذا القيد الوصايا اليت تنشأ

حبث عرف الوصية 184وهو التعريف الذي أخذ به قانون األسرة اجلزائري يف املادة . ليس تربعا " متليك مضاف إىل ما بعد املوت بطريق التربع :" بأا

زاد على الثلث تتوقف على إجازة الوصية تكون يف حدود ثلث التركة ، و ما:" 185وأضافت املادة ".الوراثة

حكم امتياز الوصية: الثانيالفرع الوصية إذا استوفت شروطها وأركاا لزمت مبوت املوصى ويثبت للدائن ا وهو املوصى له احلق يف

. استيفاء املوصى به من تركة املوصى مقدما على حقوق الورثةلوصايا تقدم على تقسيم التركة، وأن هلا امتيازا على حقوق الورثة، على أن ا )1(وقد أمجع العلماء

وال خالف بني العلماء يف أن . )2(الورثة، إذا وسع املال مجيع الوصايا، وإال قدم منها اآلكد فاآلكد الدين نقدم على الوصية، ألن الدين واجب والوصية تربع، وال يتقدم التربع على الواجب، والتقدمي يف

)3(.و لبيان أمهية الوصيةاآلية إمنا هفلما مل يكن بني أهل العلم خالف علمته يف أن ذا الدين أحق مبال الرجل يف :" يقول اإلمام الشافعي

)4(.حياته منه يستوىف دينه، وكان أهل املرياث إمنا ميلكون عن امليت ما كان امليت أملك به كان بينا .حكم امتياز الوصية: الفرع الثاني

:لفقهاء على امتياز الوصية على حقوق الوراثة مبا يلي استدل ا من الكتاب : أوال

.)5("من بعد وصية يوصي بها أو دين :" قوله تعاىل

، ص 4، الشرح الكبري ج 485، ص5، حاشية ابن عابدين، ج230، ص6، تبيني احلقائق، ج558، ص 8رائق جالبحر ال) 1(

، ص 3، مغين احملتاج، ج 3، ص6، روضة الطالبني، ج 288، ص3، أسهل املدارك، ج405، ص6، التاج واإلكليل ج 458 543، ص4، مطالب أوىل النهى ج 458، ص 4، املغين، ج7، ص ،6اية احملتاج، ج33

338، ص 2، بداية اتهد، ج 458، ص 4ا الشرح الكبري ج )2( . 73، ص 5أحكام القرآن ، ج : ، القرطيب 157، ص3سبل السالم ، ج ) 3( . 105، ص4األم ، ج ) 4( . 105، ص4األم ، ج ) 5(

أن اهللا فرض للورثة أنصبتهم وتنفيد وصيته، فذكر تقدمي الوصية على تقسبم التركة بني : وجه الداللةأن حق الداين له امتياز على حق املوصى له يف الوصية ، وحق املوصى له فقد بينت األية. )1(الورثة

.امتياز على حق الورثة من السنة: ثانيا

إنك أن تدع ورثتك أغنياء خري من تدعهم :" حني استأذنه يف الوصية )2(اسعد بن أيب وقاص ρقوله .)3("عالة يتكففون

كله أو أكثره بإغناء الورثة عن تكفف الناس ولو كان اإلرث أنه علل منع الوصية باملال : لوجه اإلستدالمقدما على الوصية ملا لزم من الوصية بكل املال تكفف الناس؛ ألن بإمكان الورثة حينئد أن يستأثروا

.)4(باملال عن املوصى له؛ وألنه لو قدم اإلرث على الوصية ملا بقي للوصية شيء ألن اإلرث يستغرقهوصية على حقوق الورثة ملا فيه من مصلحة شرعية للموصى له، حىت ال يستأثر الورثة ووجه امتياز ال -

. بالتركة كلها ، وأخر دينية للموصى حىت ال يفوته األجر واإلحسان بالتقرب إىل اهللا تعاىل بالصدقات : إن أموال امليت تؤول إىل أربعة أوجه هل :" يقول ابن العريب

. من كفنه وجهازه إىل قربهما حيتاج إليه :األول . ما تربأبه دمته من دينه: الثاني . ما يتقرب به إىل اهللا من خري لستدرك به ما فاته يف أيام مهلته: الثالث . ما يصري إىل ذوي قرابته الدانية: الرابع

وقد كان يف فأما األول فإمنا قدم ، ألنه أوىل مباله من غريه ، وألن حاجته يف احلال متقدمة على دينه، حياته ال سبيل لقرابته إىل لباسه وقوته، وكذلك يف كفنه ، وأما تقدمي الدين فألن ذمته مرنة بدينه، وفرض الدين أوىل من فعل اخلري الذي يتقرب به ، فأما تقدمي الصدقة على املرياث يف بعض املال ففيه

عظيم، ولو سلط عليه ملا أبقى لورثته مصلحة شرعية و إيالة دينية، ألنه لو منع لفاته باب من الرب . )5("بالصدقة منه شيئا

. 28، ص3أحكام القرآن ، ج : اجلصاص )1(وهب بن عبد مناف القرشي الزهري ، أبو اسحاق بن أيب وقاص، أحد العشرة هو سعد بن مالك بن أهيب ، و يقال له ) 2(

55، و هو أول من رمى بسهم يف سبيل اهللا ، و كام جماب الدعوة ، تويف سنة ρاملبشرين باجلنة و آخرهم موتا ، وؤى عن النيب . 83ص 3اإلصابة ج : انظر ترمجته . هـ على األشهر

. 2741: حه ، كتاب الوصايا ، باب الوصية بالثلث، حديث رقم أخرجه البخاري يف صحي )3( . 25، ص 1هـ، ج 1414، 1فقه املواريث ، املكتب التعاوين للدعوة و اإلرشاد ، ط : الالحم ، عبد الكرمي بن حممد )4( . 444ص 1أحكام القرآن ، ج : امب العريب )5(

وإذا صحت الوصية لزمت املوصي و يثبت للدنئن ا و هو املوصي له احلق يف استيفاء املوصي : مرتبتهابه من تركة املوصى مقدما على حقوق الورثة ، وقد اتفق الفقهاء على أن مرتبة االمتياز املقررة للوصية

. مرتبة االمتياز املقرر الستيفاء الديون العينيةتلي

.امتياز حقوق الوراثة: المطلب الثالث

الذين يستحقون التركة منهم وارثون وهم أصحاب الفروض والعصبات وأصحاب الرد و ذوو انة اخلز(األرحام، ومنهم غري وارثني وهم املقر له بالنسب على الغري واملوصى له جبميع املال وبيت املال

).العامة للدولة

والوراثة ليسوا بدرجة واحدة، إذ بعضها متقدم على بعضها يف االستحقاق وال ميكن االنتقال من درجة أدىن منها إال بعد أن تستوىف أصحاب الدرجة املقدمة حقها،كما ال ميكن توريث من رتبته متأخرة يف

على بعض يف االستحقاق من حيث الدرجة االستحقاق ممن هو أقرب إىل امليت،مما يعين امتياز بعضهموفيما يلي تفصيل يف ترتيب من يستحق . ، وكذلك من حيث تزاحم بعضهم إذا تساووا يف املرتية

: التركة باألولوية على غريه من أصحاب اإلرث

امتياز أصحاب الفروض: الفرع األول تعريف أصحاب الفروض: أوال

إما بالكتاب وإما بالسنة أو اإلمجاع، وهم قسمان قسم ينتمي وهم الذين حدد نصيبهم من التركة . إىل امليت بنسب، و قسم ينتمي إليه بسبب الزواج

: وأصحاب الفروض اثين عشر صنفا، مثانية منها من اإلناث وأربعة منها من الذكور، أما اإلناث فهن بنت االبن و إن نزل االبن - لبنت ا -) أم األب وإن عال و أم األم مهما علت( اجلدة -األم - الزوجة

اجلد الصحيح - األب -الزوج : أما الذكور فهم .األخت الم -األخت الب - األخت الشقيقة - .األخ الم -

)1( .والفروض املقدرة حمصورة بني نصف التركة وربعها ومثنها والثلثني منها وثلثها وسدسها

- 619، ص4، الشرح الكبري، ج26، السراجية، ص192-187، ص4، اللباب، ج243، ص6تبيني احلقائق، ج )1(

، 9، ص3، مغين احملتاج، ج449، ص4، كشاف القناع، ج384، القوانني الفقهية، ص 198ص 8،حاشية اخلرشي ، ج 625 .183، ص6املغين، ج

صحاب الفروض االمتياز في توريث أ: ثانيا

: يز أصحاب الفروض يف املرياث مبايلييتم

اإلرث بالفرض أقوى من اإلرث بالتعصيب من حيث أن أصحاب الفروض مقدمون يف اإلرث على -

.العصبات يف درجة اإلرث، وأم يتزامحون على التركة ، وال يسقطون إذا ضاقت بفروضهم

بقى ذوو الفروض شيئا ورثوه و إال أصحاب الفروض مقدمون غالبا يف اإلرث على العصبات ، فإذا أ*

:وهم مراتب . فال

من حيث املستقبل للحياة واملستدبر، فاألوالد مقدمون على اآلباء يف مقدار اإلرث بالنظر *

.الختالف التبعات املالية

من حيث الذكورة واألنوثة ، فللذكر أكرب حظا من األنثى الختالف التبعية املالية وفق نظام - أ

الله في : " اث، كما يف إبن وبنت هلا كل التركة على أن لإلبن ضعف البنت وذلك لقوله تعاىلاملري

.)1("أوالدآم للذآر مثل حظ الأنثيين

.األخوة واألخوات قد حيجبهم العصبة كاإلبن( بعض أصحاب الفروض - بلى األخ إذ حيجبه ، وهذا بناء على مبدأ األقرب ومن حيث إن فردا مقدم على اآلخر، فاالبن مقدم ع

)2( .مات عن أب وإبن وأخ ألم فيأخذ األب السدس والباقي لإلبن وال شيئ ألخ ألم: فاألقرب، مثال امتياز ذوو العصبات: الفرع الثاني

بقيه هو من يستحق كل تركة امليت عند انفراده من أصحاب الفروض أو ما ت: العصبة في االصطالح: أوالمنها أصحاب الفروض بعد أخذ ما هلم من فرض و هو ما يسمى بالعصبة النسبية أو كل من حيوز

. )3(التركة إذا انفرد ا أو حيوز ما أبقاه أصحاب الفرائض .والعصبة إما عصبة بنفسه وإما عصبة بغريه وإما عصبة مع غريه

يت أنثى كاألب واجلد وابن االبن واألخ فالعصبة بنفسه فهو الذكر الذي ال يتوسط بينه وبني املأربع جهات مشروعية توريثهم تقوم من و. بنائهأواألخ ألب وأبنائهما والعم الشقيق والشقيق،

: وينحصرون يف اثنتا عشر نفسا، يعضها أوىل باملرياث من بعض و هي على الترتيب التايل

.11: النساء )1( . 49ط ، ص .علم الفرائض ، دار الفلم ،دمشق ، د: رفيق يونس املصري ) 2(، كشاف 17، ص3، مغين احملتاج، ج225، ص4، الشرح الصغري، ج193، ص4، اللباب، ج237، ص6احلقائق ج تبيني )3(

. 168، ص6، واملغين، ج476-470، ص4القناع، ج

روع، ولألبوة األصول ، و للبنوة واألبوة األطراف، ، فيقال للبنوة الفالعمومةفاألخوة فاألبوة فالبنوة إذا كان واحدا أخذ ة ،واحلكم يف هؤالء أن العصب. ويقال لألخوة و العمومة اجلوانب واحلواشي

وإذا كان معه صاحب فرض أخذ الباقي عن صاحب الفرض أو عن أصحاب الفروض إذا . التركة كلها :وللعصبات بالنفس أحوال أربعة. تعددوا

فإذا كان بعض العصبة من جهة البنوة واآلخر من جهة األبوة، تقدم : اعتبار اجلهة يف األولوية: أوال -األوىل على الثانية أي جهة الفرع مقدمة على جهة األصل فلو ترك امليت إبنا وأبا أوترك أبا وأخا قدم

.االبن فأخذ الباقي بالعصوبة وأخذ األب فرضه النصف فقطفاالبن أقرب إىل امليت من ابن االبن، . وهي القرب إىل امليت طبقة: تبار الدرجة يف األولويةاع :ثانيا -

.ويتقدم االبن على ابن االبن واألب على اجلد واألخ على ابن األخ والعم على ابن العمبأبويه واألخ وهي إدالء الوارث بأبويه إىل امليت فالشقيق يدىل : اعتبار قوة القرابة يف األولوية :ثالثا -

لو ماتت زوجة عن زوج وبنت ابن، وابن ابن ابن، وأب : ى ذلكال علاومثألب يدىل باألب فقط وابن أخ ألب، فيكون للزوج الربع ولبنت االبن النصف ولألب السدس والباقي البن ابن االبن وال

.بطريق األولويةشيء لألب تعصيبا ألن جهة البنوة مقدمة على جهة األبوة وال البن األخ ألب اعتبار االستواء يف األولوية، فإذا احتدت اجلهة والدرجة وقوة القرابة اعترب االستواء وتقسم التركة : رابعا-

بينهم على عدد رؤوسهم، فإذا اجتمع عاصبان فأكثر وكانوا متحدين جهة، ودرجة، وقوة، واشتركوا والشقيقة مع الشقيق، وإذا كانوا ذكوا فقط أو يف اإلرث فللذكر مثل حظ األنثيني، كاالبن مع البنت،

إناثا اشتركوا يف اإلرث بالسوية كعدد من األبناء أو عدد من األشقاء، أو عددا من الشقائق عصبة مع .البنت

:وهذا الترتيب عند احلنفية، أما عند اجلمهور فهو كاآليت .نزلوايقدمون جهة البنوة أو جزء من امليت وهم البنون وأبناؤهم وإن - .يقدمون جهة األبوة أو أصل امليت وهي قاصرة على اآلباء فقط-

.يقدمون جهة اجلد مع اإلخوة أو األب دون أبنائهم-

.يقدمون جهة أبناء اإلخوة الذكور واألشقاء أو ألب مهما نزلوا-

اإلخوة فاعترب اجلد مع. )1(جهة العمومة وتشمل أعمام امليت وأعمام أبيه وجده مهما علو وبنوهم-

.يف مرتلة واحدة من العصوبة، إذ أن اإلخوة األشقاء ال حيجبهم من األصول غري األب عندهم

من قانون األسرة أربع جهات يقدم بعضها على بعض عند 153والعصبة بالنفس طبقا للمادة

العصبة وتقوم. جهة البنوة، جهة الألبوة ، جهة األخوة ، جهة العمومة: اجتماع حسب الترتيب اآليت

. )2(بالنفس على املبادئ السالفة الذكر

ألحقوا الفرائض بأهلها فما أبقته الفرائض فألولى "ρومستند توريثهم مبين على ما ثبت عن رسول اهللا

. )3( ))رجل ذآروالقرابة دلت على ترتيب األولوية يف اإلرث، واملراد باألولوية هنا هي أولوية القرابة "فألولى": ρفقوله

.تكون من ناحية النسب والنسب ال يكون إال من جهة األبواحلديث مع داللته على ذلك يدل على أنه إذا تعدد العصبات، لوحظ بينهم الترجيح بالقرب من امليت

)4( .بالدرجة أو يف قوة القرابة : من قواعد التقديم في اإلرث بالتعصيبو: ثانيا

الفروض أن درجات العصبات تلي ذوي -أن العاصب يستحق كل التركة ، إذا مل يوجد أصحاب فروض : اإلرث بالتعصيب أقوى من حيث -

.يف حني أصحاب الفرض يستحق فرضه

.337، ص8الفقه اإلسالمي وأدلته، ج )1( . 124ص 2م، ج1999ان املطبوعات اجلامعية ، اجلزائر، الوجيز يف شرح قانون األسرة، ديو:العريب بلحاج )2(، 8مرياث ابن االبن إن مل يكن ابن، من حديث ابن عباس بنفس اللفظ، ج: أخرجه البخاري يف صحيحه، كتاب الفرائض، باب )3(: ، وأخرجه أيضا يف باب152، ص8ابن عباس، ج: مرياث اجلد مع األب واإلخوة من حديث: ، وأخرجه أيضا يف باب551ص

بلفظ أحلقوا ...أحلقوا الفرائض: الفرائض، باب: مسلم يف صحيحه، كتاب: ، وأخرجه150ص ،8مرياث الولد من أبيه وأمه، ج: ، أخرجه أيب داوود يف سننه، كتاب57، ص11الفرائض بأهلها فما تركت الفرائض فألوىل رجل ذكر من حديث ابن عباس، ج

من حديث " ، فما تركت الفرائض فألوىل ذكراقسم املال بني أهل الفرائض على كتاب اهللا"مرياث العصبة، بلفظ: الفرائض، باب، 3، ج2179: ما جاء يف مرياث العصبة، حديث رقم: الفرائض، باب: ، والترمذي يف سننه، كتاب18، ص2ابن عباس، ج

، والبيهقىي يف السنن الكربى، 915، ص2، ج2740مرياث العصبة، حديث، : باب: ، وابن ماجة يف سننه، كتاب283ص .238، ص6ترتيب العصبة، ج: بابالفرائض، : كتاب

. 151أحكام التركات و املواريث ص: أبو زهرة )4(

إن العاصب قوي، ال سيما االبن، وذو الفرض إمنا فرضه تضعفه لئال يسقطه القوي، وهلذا كان أكثر -ور فصار األصل يف الذكر هو التعصيب، ويف اإلرث من فرض له اإلناث وأكثر من يرث بالعصوية الذك

. هو الفرض .)1(أن الترجيح بني العصبة بالنفس على أساس ترتيب األولوية يف اإلرث بني العصبات -

امتياز ذوو األرحام: الفرع الثالث

وأصنافهمتعريف ذوو األرحام : الفرع األول

هم األقارب الذين ليسوا من أصحاب الفروض وال : ويطلق يف االصطالح )2(ذوو األرحام هم األقارب )3(من العصبات

وقواعد االستحقاق فيهم هي نفس قواعد العصبات لوال فارق الذكورة واألنوثة، إذ أن

: و للعلماء يف توريثهم إذا تعددوا طريقتان .العصبات ال يشملون إال الذكور

أو جهات، بعضها أوىل باملرياث من بعض، جعلوا ذوو األرحام أربعة أصناف : الطريقة األولى

.جهة الفرع، فجهة األصل، فجهة األخوة، فجهة العمومة واخلؤولة: )4( .على الترتيب التايل

فالترجيح باجلهة، يكون بتقديم الصنف األول على الصنف الثاين وهكذا، فإذا كان الوارث يف

د فرض أحد الزوجني، أما إذا تعدد املستحقون اجلهة املستحقة واحدا، استحق كل التركة أو ما بقي بع

.يف نفس اجلهة، فيكون الترجيح بدرجة القرابة، أي يكون أوالدهم باملرياث أقرم إىل امليت درجة

:وإذا تساووا يف الدرجة، فيكون الترجيح كما يلي

فعليه، إذا إذا أدىل البعض إىل امليت بوارث والبعض اآلخر بغري وارث، قدم ولد الوارث، : أوال

مات املورث عن بنت بنت ابن وابن ابن بنت، فكل املال لألوىل، ألا انتسبت إىل امليت بأمها بنت

االبن وهي صاحبة فرض، على حني أن الثاين أنتسب بابن البنت وهو ال يرث بوجود أصحاب

.الفروض

.230ص ،12، ج لسان العرب )1( .52علم الفرائض، ص )2( . 345، ص 2حاشية العدوي ، ج )3(قرب فاألفرب حبسب الترتيب هي على طريقة أهل القرابة عند احلنفية ، حيث ذهبوا إىل توريثهم كتوريث العصبات ، فيقدم األو )4(

. البنوة ، األبوة ، األخوة، العمومة :

ورة واألنوثة، إذا أدىل بوارث أو اجلميع بغري وارث واتفقت صفة األصول يف الذك: ثانيا

اشتركوا باإلرث، وجرت القسمة على الفروع للذكر مثل حظ األنثيني، فلو مات املورث عن ابن بنت

.بنت وبنت بنت بنت أو ابن بنت ابن وبنت بنت ابن، كان لألول الثلثان وللثانية الثلث

أبناء (يعا، وأوالد إذا أدىل اجلميع بوارث أو اجلميع بغري وارث واختلفت صفة سائر اإلخوة مج: ثالثا

.األخوات مجيعا، وأوالدهم وإن سلفوا) وبنات

: )1(أما إذا احتدت اجلهة ودرجة القرابة، فيكون الترجيح كما يلي

يقدم من يديل بوارث على غريه، فلذا يقدم ولد العاصب على ولد ذي الرحم، فبنت ابن األخر : أوال

.أوىل من ابن بنت األخ

، أو أوالد أصحاب فرائض )كبنيت ابين األخ ألبوين أو ألب(أوالد عصبات إذا كان اجلميع: ثانيا

كبنت أخ ألبوين أو ألب (، أو كان اجلميع أوالدا خمتلطني من هاتني الفئتني )كبنات أخوات متفرقات(

، فأبو يوسف يقدم قوة )كبنت بنت األخ وابن بنت األخ(، أو كلهم أوالد ذوي أرحام )وبنت أخ ألم

فمن كان أصله ألبوين قدم على من كان ألب، ومن كان ألب قدم على من كان ألم، وإذا القرابة،

احتدت القوة، فهم يشتركون باإلرث، أما اإلمام حممد فإنه يقسم املال على أصوهلم، أي على اإلخوة

. واألخوات، ويسم حصة كل فريق على فروعهم

.وهكذا يف باقي األصناف األخرى

:يكون الترتيب ذوي األرحام كاآليت :. )2( :الطريقة الثانية

فيكون مرياثه مرياث األم ، فريث : مات و ترك عن خاال : يرتل اخلال و اخلالة مرتلة األم و مثاله -

.بالفرض الثلث و الباقي ردا

. مات وترك عمة ، ترث مرياث األب فتأخذ املال تعصيبا : برتل العم والعمة مرتلة األب ومثاله -

. 109، شرح السراجية ، ص 692ص 5، رد احملتار ، ج 6ص 30املبسوط ، ج : راجع ) 1( ص 2، ج بداية اتهد : راجع . و هي أن يرتل كل من أدىل بذي سهم أو عصبة مبرتلة السبب الذي أدىل بهطريقة الترتيل ) 2(

. 366ـ 365ص 2، أسهل املدارك ، ج 339

ذا مع باقي الوراثة من ذوي األرحام فأؤالد البنات يرتلون مرتلة البنات و أوالد بنات االبن يرتلون وهك

.مرتلة بنات االبن و أوالد األخت الشقيفة يرتلون منولة األخت الشقيقة

وإذا تعدد ذوو األرحام ، فإم يرثون على طريقة الترتيل حبسب مرتلة األصل الذي أدىل به للميت

بنت خال، وابن ابن بنت وابن أخت ألب فبنت اخلال متزا مرتلة األم وهلا السدس، : مات وترك: الهمث

وابن ابن البنت ميزل مرتلة البنت و له النصف، وابن أخت ألب متزل مرتلة األخت ألب عصبة مع الغري

:" األرحام بقوله من قانون األسرة على طريقة توريث ذوي 168وقد نص املقنن اجلزائري يف املادة

بالميراث فأوالدهم. أوالد بنات االبن و أن نزلوا أوالد البنات وإن نزلوا و: حقاق على الترتيب اآلتييرث ذوو األرحام عند االست

، و إن استووا في الدرجة و لم ب الفرض أولى من ولد ذوي األرحام، فإن استووا في الدرجة فولد صاحاألقرب إلى الميت درجة

"هم ولد صاحب فرض أو آانوا آلهم يداون بصاحب فرض اشترآوا في اإلرث يكن في

إال أن املالحظ على هذا القانون أنه اكتفى بأوالد امليت خالفا ملا هو موسعا عند الفقهاء، فضال على

أن هذه املادة جاءت بأحكام مستمدة من املذهب احلنفي، وهي حباة إىل إعادة املظر فيها مجلة و

. )1( :تفصيال

و ما 99، ص2002، 1ة ، اجلزائر ، طاملرياث يف القانون اجلزائري، الديوان الوطين لألشغال التربوي: جيجيك ، صاحل ) 1(

. بعدها

، وذلك كما يف الرهن الذي يتضمن )1("الديون العينية هي الديون اليت تتعلق بعني من أعيان مال املدينحق الدائن يف حبس العني املرهونة لسداد دينه، ويلحق به حق الدائن يف حبس املبيع وفاء لثمنه و حق

.فاء للمنفعة إذا عجل بدفع األجرة على حنو ما قرره الفقهاءاملستأجر يف حبس العني املؤجرة و

.35شرح الرحبية ص (1)

ويسمى أرباب هذه الديون باألصحاب الديون املمتازة، أو أصحاب الديون املوثقة أو بأصحاب احلقوق اليت حيتج ا يف مواجهة الدائنني، وهذه الديون ال يعامل أرباا معاملة الدائنني العاديني فال

. ماء بل تكون هلم األولوية يف استيفائها قبل غريهم من الغرماءخيضعون لقسمة الغر :ومن خصائص هذه الديون املمتازة - . العني اليت تعلق ا الدين إن كانت حتت يده حىت يستوىف دينه )1(أا تعطي لصاحبها حق حبس: أوال -

.قلت إليه حىت يستوىف دينهمن املفلس إذا كانت انت )2(أا تعطي لصاحبها حق استردادها: ثانيا -فإن هذا الفصل من الديون املمتازة تتنوع فيه آثار االمتياز بني حق احلبس وحق االسترداد وفيما : وهلذا

:يلي تفصيل عن هذه الديون يف املبحثني اآلتيني

امتياز الديون المتعلقة باألعيان :االول المبحث

امتياز البائع بالمبيع: األول المطلب

حكم امتياز البائع بالمبيع : فرع األولال

من باع سلعة، ففلس املشتري قبل قبض البائع الثمن، ووجد سلعته قائمة عند من اشتراه : صورة المسألةوبذلك يفسخ البيع، أم أن البيع يبقى على لزومه منه، هل يكون البائع أوىل بعني ماله من الغرماء،

غريها من مال املفلس ؟فيستوي هو وبقية الغرماء فيها و يف :اختلف الفقهاء يف مدى أحقية املالك يف استرداد عني ماله اليت مل يقبض مثنها من املفلس على قولني

: القول األول -

)3(الظاهرية )2(واحلنابلة )1(والشافعية)3(ذهب مجهور العلماء من املالكية

ملدينه النفلس إدا كانت حتت يده حىت يستويف دينه حيث لو هو حق يقتضي اإلعتراف للدائن بأحقيته يف حبس العني اململوكة ) 1(

احتيج إىل بيعها ضمن أموال املمفلس كان بثمنها أحق من سائر الغرماء يستويف منه دينه و يتقرر للعني املرهونة ـ الودبعة ـ الشيء . 158فالس يف الشريعة اإلسالمية ، ص’آثار ال: البسيوين : راجع .املصنوع و غريه

آثار اإلفالس يف : البسيوين : راجع .هو حق مقرر للبائع علي السلعة اليت باعها إدا أفلس مشتريها ، أو مات قبل أن يؤدي مثنها )2( 161الشريغة اإلسالمية ، ص

املدونة : ،202، ص 1، خمتصر خليل، ج32، ص5إلكليل، ج، التاج وا237-213، ص 2بداية اتهد واية املقتصد، ج (3)، شرح الزرقاين على 421-417، ص 1الكايف، ج: ،209، ص1، كتاب التفليس، القوانني الفقهية، ج226، ص13ربى، جالك

. 618ص 6، مواهب اجلليل ج 457، ص 4، حاشية الدسوقي ، ج 420-419، ص3موطأ األمام مالك، ج

ي باعه املفلس ومل يقبض مثنه، وله تركه و حماصة إىل القول بامتياز البائع باملبيع الذ )4(واإلباضية، وهو مذهب τالغرماء يالثمن ، وبه قال من الصحابة عثمان وعلي رضي اهللا عنهما، وأبو هريرة

.رضي اهللا عنهم )8(وإسحاق )7(وابن املنذر )6(وأبو ثور )5(األوزاعي :القول الثاني -

تياز ياملبيع عند اإلفالس، وإنـما يـكون أسوة إىل القول بأنه ليس للبائع ام) 9(ذهـب احلنفية وابـن ) 10(عيـوإبـراهيم النخالغـرماء، وهو قـول

.)2(والثـوري )1(شـربمة

، 3، األم، ج154-127، ص5، حواشي الشرواين، ج167، ص 4، روضة الطالبني، ج403ص2حاشية البجريمي، ج (1)، فتح الوهاب، 227-319، ص1، املهذب، ج49، ص1، منهج الطالب، ج257، ص 2، ج، حتفة احملتاج203-199ص . 118ص 3مغين احملتاج ج . 42، ص 1ج

، 1، احملرر يف الفقه على مذهب األمام أمحد ،ج293- 265، ص 4، املغين، ج355-314، ص 4املبدع شرح املقنع،ج (2)، ص 4، الفروع ، ج313-311،ص 6، الفتاوى الكربى، ج431- 426، ص 3، كشاف القناع عن منت اإلقناع، ج34ص

. 177-174، 50، ص 2، ، الكايف، ج221 .1283، مسألة رقم 643-635، ص 8ج:احمللى، (3)

.182-173، ص7شرح النيل، ج (4)أبو عمرو، احلافظ شيخ اإلسالم ولد ببعلبك، وريب يتيما، قال هو حممد عبد الرمحن بن عمرو بن حيمد الدمشقي، : األوزاعي (5)

. هـ157مات بريوت مرابطا سنة . هو أحد أئمة الدنيا فقها وعلما وورعا وحفظا، وفضال وعبادة، وضبطا مع زهادة: ابن حبان .178، ص 1الذهيب، تذكرة احلفاظ،ج: انظر ترمجته

أعرفه بالسنة منذ مخسني : مان الكليب البغدادي، أخذ الفقه عن الشافعي ببغداد، قال أمحدهو إبراهيم بن خالد بن أيب الي: أبو ثور (6) . 101-92الشريازي، طبقات الفقهاء، ص : انظر ترمجنه. هـ ببغداد24سنة، و هو عندي يف مسالخ سفيان الثوري، تويف سنة

خ احلرم الفقيه العالمة، صاحب الكتب اليت مل يصنف مثلها أبو بكر حممد بن ابراهيم بن املنذر النيسابوري، شي: ابن املنذر (7)وكان : كاملبسوط يف الفقه، واإلشراف يف اختالف العلماء، وكتاب اإلمجاع كان غاية يف معرفة االختالف والدليل قال الذهيب

ترمجته : انظر. مبكة هـ 318جمتهدا ال يقلد أحدا، وقال، وعده الشيخ أبو إسحاق الشريازي يف طبقات الشافعية مات سنة .782، ص 3الذهيب، تذكرة احلفاظ، ج:

إسحاق بن ابراهيم بن خملد احلنظلي املروزي، املعروف بابن راهوية، أحد أعالم نيسابور ، نقل عنه أنه أملى : إسحاق بن راهوية(8)هـ 237مشهور، تويف سنة أحد عشر ألف حديث من حفظه وكان فقيها وحمدثا وهو ثقة، مسع عنه البخاري ومسلم، له مسند

. 94طبقات الفقهاء، ص : الشريازي: انظر ترمجته . بنيسابور، شرح 199-198ص 13، املبسوط، ج- 454- 435، 2، ، جممع األر، ج565-564 ، ص 4رد احملتار، ج: ابن عابدين(9)

.، باب الرجل يبتاع سلعة يف قبضها174-164، ص 4معاين اآلثار، جبراهيم بن يزيد بن قيس، أبو عمران، روى عن علقمة ومسروق، ودخل على أم املؤمنني عائشة رضي اهللا عنها وهو صيب، هو ا: النخعي(10)

انظر .هـ وهو متوار من احلجاج ودفن ليال95كان صريفيا يف احلديث، مات سنة :أخذ عنه محاد بن أيب سليمان وغريه، ثقه، قال األعمش . 73، ص1جتذكرة احلفاظ، : الذهيب: ترمجته

: وفيما يلي نشري إىل أقوال الفقهاء يف املسألة، مث نعرض إىل أدلتهم والترجيح بينهم

: عند الحنفية -

بعينه ابتاعه منه، فصاحب املتاع أسوة للغرباء ومن أفلس وعنده متاع لرجل : "يقول صاحب اهلداية

.)3("فيه

لو اشترى متاعا فأفلس و املتاع قائم يف يده، فالذي باعه املتاع أسوة الغرماء : "وجاء يف تبيني احلقائق

.)4("فيه

: عند المالكية -

ري فلبائعها، من باع سلعة وحازها املشتري وقبل أن يقبض البائع مثنها، فلس املشت: "يقول اخلرشي

وهو املراد بالغرمي أن يأخذ عني ماله ااز عنه يف حالة الفلس وهو أحق به من الغرماء، ألن الذمة

.)5(موجودة يف اجلملة، ودين الغرماء متعلق ا

الشافعية عند -

من يف رجوع املعامل للمفلس عليه مبا عامله به ومل يقبض عوضه من باع ومل يقبض الث: "يقول الرملي

.)6("حىت حجر على املشتري بالفلس فله استرداد املبيع للخرب يف ذلك

من باع ومل يقبض الثمن حىت حجر على املشتري بالفلس، فله فسح البيع و : "يقول صاحب املنهاج

. )7("استرداد املبيع

:الحنابلة عند -

ه هـ انظر ترمجت 144هـ ، تفقه بالشعيب ، تويف سنة 72هو عبد اهللا بن شربمة الضيب ،الكويف التابعي و قاضيها ، ولد سنة (1)

.347ص 6سري أعالم النبالء ج : اصم وابن معني وغري قال شعبة وسفيان ابن عييه وأبو ع.ابن سعيد بن مسروق، أبو عبد اهللا الكويف: هو سفيان الثوري: الثوري(2)

كان وهب يقدم سفيان يف احلفظ على مالك، تويف بالبصرة سنة : سفيان أمري املؤمنني يف احلديث وقال ابن مهدي: واحد من العلماء .222، ص 1ط، ج.لعلمية ، بريوت ، دالنووي، ذيب األمساء واللغات،دار الكتب ا: انظر ترمجته .هـ11 . 330، ص7اهلداية مع تكملة فتح، ج(3) 209، ص 5تبيني احلقائق ،ج (4) . 281، ص5حاشية اخلرشي، ج(5) .326، ص3اية احملتاج، ج (6)

. 118ص 3مغين احملتاج ، ج ) 7(

اليت باعه إياه بعينها فله املفلس إذا حجر عليه فوجد بعض غرمائه سلعته : "ورد يف الشرح الكبري

استرداد العني بشرط أن يكون املفلس حيا، ومل ينقد من مثنها شيئا والسلعة حباهلا ومل تتغري صفتها مبا

.)1("يزيل امسها

:عند الظاهرية -

ومن فلس من حي أو ميت فوجد إنسان سلعته اليت باعها بعينها فهو أوىل ا من : "يقول ابن حزم

.)2("يأخذها الغرماء وله أن

:األدلة

.استدل أصحاب القول األول على مذهبهم بالسنة والقياس واملعقول: أدلة الفريق األول -أ

:من السنة: أوال

قال رسول : يقول τما روي عن أيب بكر عبد الرمحن بن احلارث بن هشام أخربه، أنه مسع أبا هريرة -

-أو إنسان قد أفلس -اله بعينه عند رجل قد أفلسمن أدرك م": -يقول ρأو مسعت رسول اهللا ρاهللا

.)3("فهو أحق به من غريه

داللة واضحة على من أدرك عني ماله الذي مل يقبض مثنه عند مدينه املفلس، احلديث يف: وجه الداللة -

، ألن املشتري قد عجل باإلفالس عن إيفاء الثمن، ويوجب ذلك حق )4(يكون أحق به من سائر الغرماء

.465، ص4الشرح الكبري مع املغين، ج) 1( .1283، مسألة 185، ص8ابن حزم، احمللى، ج ) 2(ب من أدرك ما باعه عند املشتري وقد أفلس فله الرجوع فيه واللفظ له، ، با1193، ص 3مسلم، يف صحيحه ، ج أخرجه ) 3(

، باب إذا وجد ماله عند مفلس يف البيع والقرض والوديعة فهو أحق به، ابن 846، ص2البخاري، اجلامع الصحيح املختصر، جاب ما جاء إذا أفلس ، ب562، ص 3، باب الفلس، الترمذي، سنن الترمذي، ج415-412، ص 11حبان، صحيح ابن حبان، ج

، البيهقي،سنن البيهقي 340، ص2يمن وجد متاعه عند املفلس، جللرجل غرمي فيجد عنده متاعه، الدارمي، سنن الدارمي،، باب فمسند اإلمام : ، أمحد بن حنبل 329مسند الشافعي ص : ، الشافعي44، ص 6، ، ج)أميا رجل(لس بالثمنالكربى، باب املشتري يف

.258، ص 2، ج10807رقم احلديث أمحد بن حنبل ، .1193، ص3، صحيح مسلم بشرح النووي، ج63-62، ص5فتح الباري، ج ) 4(

، )1(سخ للبائع بأن خيري بني أن يأخذ ماله الذي وجده عند املفلس بعينه، أو يكون كسائر الغرماءالف

، من أصحاب )2(وداللة احلديث قـوية حىت قيل أنه ال تأويل له، وقـال اإلصطخري

.)3("لو قضى القاضي خبالفه نقض حكمه: "الشافعي

بكر بن عبد الرمحن بن احلارث عن هشام أن ما رواه اإلمام مالك عن ابن شهاب عن أيب: ثانيا -

أميا رجل باع رجال متاع فأفلس املبتاع ومل يقبض الذي باعه من الثمن شيئا فإن : "قال ρرسول اهللا

.)4("وجد البائع سلعته بعينها فهو أحق ا، وإن مات املشتري فهو أسوة الغرماء

:وجه الداللة -

ه ومل يقبض من مثنه شيئا، فهو أحق به من غريه، ويقدم دل احلديث على من وجد متاعه بعين

.)5(على باقي الغرماء، فإن مات املفلس كان كسائر الغرماء يضرب معهم بسهمه

قاسوا استرداد عني املبيع حالة إفالس املشتري على استرداد رأس مال السلم ما إذا :من القياس: ثالثا

.)1(فاء العوض يف كل منهماتعذر تسليم املسلم فيه، جبامع تعذر استي

.118، ص3مغين احملتاج، ج ) 1(اإلمام القدوة العالمة شيخ اإلسالم أبو سعيد احلسن بن أمحد بن أمحد بن زيد اإلصطخري الشافعي فقيه العراق : اإلصطخري ) 2(

ملا دخلت بغداد مل يكن ا من يستحق أن يدرس عليه إال ابن سريج وأبو سعيد : أبو إسحاق املروزي ورقيق ابن سريج، قالسري أعالم : الذهيب: انظر ترمجته.اإلصطخري، مات اإلصطخري يف مجادي اآلخرة سنة مثان وعشرين وثالث وله نيف ومثانون سنة

.252-250،ص 150النبالء، جفتح : ، 210، ص 3، اموع شرح املهذب، ج150-146، ص 2ألحكام شرح عمدة األحكام، جابن دقيق العيد، إحكام ا ) 3(

.63ـ 62ص 5الباري ج سنن البيهقي الكربى، : البيهقي 678، ص 2ج ،1357إفالس الغرمي، رقم احلديث رواه مالك يف موطئه باب ما جاء يف ) 4(

107رقم احلديث 230سنن الدارقطين ،:، الدارقطين 46، ص6، ج11036مفلسا بالثمن،رقم احلديث ،باب املشتري ميوتفيجد الرجل ، باب يف الرجل يفلسسنن أيب داود: ، ابو داود329ص ،1، الشافعي، مسند الشافعي، ج230-229، ص 3ج

رقم احلديث ، ابن ماجة، سنن ابن ماجة ، باب يف الرجل يفلس فيجد الرجل متاعه بعينه عنده، ،286ص 3متاعه بعينه عنده، ج، وهو حديث 264، 416-407، ص8واألسانيد، ج ، التمهيد ملا يف املوطأ من املعاين ، ابن عبد الرب790، ص 2، ج2359

، شرح معاين اآلثار، 41-406ص -406، ص 7، التمهيد، جابن عبد الرب. مرسل ال حيتج به عند مجهور احملدثني .166،ص4ج

- 397، ص 4باب ما جاء باب إذا أفلس للرجل غرمي عنده متاعه، ج ي بشرح جامع الترمذي،املباركفوري، حتفة األحوذ ) 5(، 221، ص 10،شرح النووي على صحيح مسلم، ، باب من أدرك ما باعه عند املشتري وقد أفلس فله الرجوع فيه،ا ج 398

.416-407، ص 8االتمهيد ملا يف املوطأ من املعاين واألسانيد، ج

:أدلة أصحاب القول الثاني - باستدل أصحاب القول الثاين على عدم امتياز البائع باملبيع عند اإلفالس، وإمنا يكون أسوة الغرماء

.بالكتاب والسنة والقياس ومن املعقول

:من الكتـاب :والأ

.)2( "ى ميسرة وأن تصدقوا خير لكم إن آنتم تعلمون وإن آان ذو عسرة فنظرة إل :"قوله تعاىل - : وجه الداللـة -

يف اآلية الكرمية داللة واضحة على استحقاق املعسر التأجيل واإلنظار، حينما يفلس بالثمن، فإذا استحق ضي عدم املطالبة فامتناع الفسخ التأجيل مل يكن للبائع فسخ البيع قبل مضي األجل، ألن االنتظار يقت

.)3(أوىل من السنـة: ثانيا

:استدلوا بعدة أحاديث منها

.)4("إذا أفلس الرجل ووجد الرجل متاعه فهو بين غرمائه: "قال ρأن النيب τما روي عن أيب هريرة -

فهو ماله بني من باع بيعا فوجده بعينه وقد أفلس الرجل: "قال ρأن النيب τما روي عن أيب هريرة - .)5("غرمائه

.)6("أميا رجل أفلس فوجد متاعه فهو أسوة غرمائه فيه: "قال ρما روي عن النيب - :وجه الداللـة -

دلت األحاديث داللة واضحة على عدم أحقية البائع يف فسخ البيع واسترداد عني ماله، وإمنا يكون دائنا الوارد يف أدلة الرأي األول τيكون حديث أيب هريرة بثمنه للمفلس شأنه شأن سائر الغرماء، ومن مث

.)7(مؤوال بأن املشتري إمنا يكون قد قبض املتاع بشرط اخليار للبائع .)1("أيما رجل مات أو أفلس فوجد بعض غرمائه ماله بعينه فهو أسوة الغرماء: "مرفوعا τما رواه أبو هريرة -

.266، ص4املغين، ج ) 1( .280: البقرة ) 2( 201، ص 5، تبيني احلقائق ،ج 198، ص 14املبسوط ، ج ) 3(: انظر ".حديث موضوع ألن يف سنده عصمة نوح ابن أيب مرمي وهو كذاب مشهور، يوضع احلديث:" رواه ابن حزم وقال ) 4(

.488، ص6احمللى، ج . 488ص 6احمللى ، ج : امظر . عيف جدا رواه ابن حزم يف مسنده عن عمر بن قيس ، و هو ض ) 5( .379، ص5رواه البابريت عن اخلصاف، العناية، شرح اهلداية، ج ) 6( .379، ص5العناية شرح اهلداية، ج ) 7(

:وجه الداللة -

ني ماله عند من أفلس فال يكون له حق الرجوع باألخذ عني ماله بل يدل احلديث على أن من وجد ع .)2(يكون كباقي الغرماء

.)3(وقالوا هذا احلديث أوىل من غريه ملوافقته األصول العامة، وألن الذمة باقية وحقه فيها - :من القياس: ثالثاأسقط حقه يف إمساكه، ومن قالوا إن البائع كان له حق إمساك املبيع حىت يقبض الثمن، فلما سلمه -

.)4("مث فال جيوز له أن يرجع يف ذلك باإلفالس، قياسا على املرن إذا سلم الرهن إىل الراهنأن املشتري قد ملك املبيع مبجرد العقد، واستقر يف ملكه بقبضه، فال ميلك البائع الرجوع بعد ذلك، -

.)5(تسليمالن العقد قد مت مستوفيا شروطه، و ليس من شروطه ال :من المعقول -رابعا

قالوا إن عقد البيع قد أوجب ملك الثمن للبائع يف ذمة املشتري، وبذلك قد أصبح دينا، والدين وصفا يف الذمة ال يتصور فيه العجز، وال يتغري عليه موجب عقده أبدا، ألنه باق ببقاء حمله وهي الذمة، والذمة

.)6(من مثة فال حق للبائع يف الفسخباقية بعد اإلفالس كما كانت قبله، و الترجيح مناقشة األدلة و

:مناقشة أدلة الجمهور :أوال

: ناقش احلنفية أدلة اجلمهور جبملة من االعتراضات اآلتية

:االعتراض األول -1

املستدرك،دار املعرفة : ، احلاكم،أيب عبد اهللا حممد بن عبد اهللا النيسابوري 634، رقم 160، ص 1ابن اجلارود، املنتقى، ج ) 1(، 2، ابن ماجة، سنن ابن ماجة، ج106، رقم 29، ص 3سن الدارقطين، ج: ، الدارقطين58، ص 2، ج 1،1998ريوت، ط ،ب

، وهو حديث مرسل ال حيتج به عند مجهور احملدثني، 1489، رقم 794، ص 2، موطأ مالك، ج 2357، رقم 790ص ، 166، ص 4، شرح معاين اآلثار ، ج64 ، ص5، فتح الباوي ج180-176، ص 8،احمللى، ج 41-406، ص 8التمهيد، ج

.54، ص 3سبل السالم، ج .164، ص 4شرح معاين اآلثار، ج ) 2( .، باب الرجل يبتاع سلعة يف قبضها مث ميوت ومثنها عليه دين164، ص 4املرجع نفسه، ج ) 3( . 286ص 9فتح القدير ج ) 4( 601ص 4بن عابدين ، ج ، حاشية ا 286، ص 9العناية امش فتح القدير ، ج ) 5( 286ص 9فتح القدير ج ، 198ص 19، املبسوط ، ج 202، ص 5تبيني احلقائق،ج ) 6(

لس إن أحاديث اليت استدللتم ا أخبار آحاد خمالفة لألصول ال حيتج ا، ألن السلعة اليت بيد املف: قالوا

ليست عني مال البائع، ألا صارت بالبيع و القبض ملكا للمشتري، ومن ضمانه استحقاق البائع

.)2(وهذا ألن خرب الواحد يفيد الظن بينما األصول املتواترة يقينية مقطوع ا. )1(أخذها منه نقض مللكه

:اجلمهور على هذا االعتراض من وجهني ورد

من أدرك ماله بعينه عند رجل أو إنسان قد أفلس فهو أحق به : "τ هريرةأن حديث أيب: الوجه األول -

حديث مشهور من غري هذا الوجه، فقد ورد من عدة طرق تضافرت مجيعها على أحقية " من غريه

.)3(الدائن يف استرداد عني ماله، إذا موجودا بعينه حبوزة املفلس

ة قول غري مسلم به إذا جاء نقض ملك يف عدة أن احلديث خمالف لألصول املتواتر: الوجه الثاني -

، فضال عن أن السنة )4(مواضيع، حىت بعد قبض املشتري منها أخذ الشفيع بالشفعة من املشتري

الصحيحة من مجلة أصول الشريعة، ومن مث فال يترك العمل ا إال مبا هو، ومل يرد يف هذا املقام ما هو

.)5(ى مستنبطةكذلك، وعليه فال ترد السنة بأصول أخر

وقالوا لو سلمنا جدال بأن السلعة قد صارت ملكا للمفلس، فقد دل احلديث على نقض ملكه فيها، -

.)6(ومن مث يكون قد خص مطلقا، وعليه يبىن العام على اخلاص

: االعتراض الثاني -2

العارية أو اللقطة حيمل احلديث على ما إذا كان املبتاع موجودا يف حوزة املفلس على سبيل الوديعة أو

.)7(أو الغصب وما أشبه ذلك، فإن ذلك ماله بعينه أحق به من سائر الغرماء

: وأجيب عن هذا من ثالثة أوجه -

279، ص5، اهلداية مع العناية، ج386، ص5نصب الراية، ج:، 202، ص 5تبيني احلقائق،ج ) 1( 374، ص5، نيل األوطار، ج .287، ص2بداية اتهد، ج ) 2( ، 485 – 484، 6احمللى ، ج : ، ابن حزم 64ص 5تح الباري ، ج ف: العسقالين ) 3( .203، ص3األم، ج:الشافعي ) 4( .390، ص5نيل األوطار، ج: الشوكاين ) 5( .390، ص5، ج وطارنيل األ ) 6( .165، ص5شرح معاين اآلثار، ج ) 7(

ال يصح هذا التأويل ألن نص احلديث واضح وصريح يف التقييد حبالة اإلفالس، فضال على أنه :أوال -

وذلك ألن صيغة " يف احلديث فهو أحق به ρقال يكون لصيغة األفضلية فائدة يف هذه احلالة، حيث

أفعل تقتضي االشتراك، ومن املعلوم أن صاحب العارية أو الوديعة أو الشيء املغصوب ال يشاركه أحد،

.)1(ألن يستحق استرجاع ماله بشرط وبغري شرط يف فلس ويف غريه لعدم زوال ملكه عنه

رد يف بعض روايات احلديث التصريح بلفظ البيع كما أن هذا التأويل مردود أيضا، حيث قد و :ثانيا -

يف الرجل الذي يعدم إذا وجد عنده املتاع ومل يفرقه، أنه لصاحبه ρيف حديث أيب هريرة عن النيب

.)3("من باع سلعة فأفلس صاحبها فوجدها بعينها فهو أحق ا دون الغرماء"، وحديث )2("الذي باعه .)4(لى ما إذا أفلس املشتري قبل أن يقبض السلعةاحلديث حممول ع أن: ثالثا -

وقد . ويرد على هذا أنه قد وردت عدة روايات تفيد بداللة واضحة على حتقق القبض للمشتري املفلسفلو كان مل يقبضه ما نص يف اخلرب على "عند رجل قد أفلس ρوتعقب يف قوله : "جاء يف فتح الباري

.)5("أنه عنده) عند رجل(وبقوله يف حديث أيب هريرة ) عند مفلس(عقب بقوله يف حديث مسرة وت: "وقال الشوكاين

.)6("إذا أفلس الرجل وعنده متاع"، وللبيهقي )مث أفلس وهي عندهم(ويف لفظ ابن حبان وقد نوقش دليلهم من جهة القياس بأنه قياس مع الفارق، وذلك ألن البيع يوجب ملك الثمن للبائع يف

لك صار الثمن دينا، والدين وصفا يف الذمة، ومن مثة جيوز إسقاطه بإبراء أو ذمة املشتري، وبذاالستبدال خبالف املسلم فيه، فإنه عني، واألعيان ال جيوز إسقاطها وال استبداهلا قبل القبض، وهو مبيع،

والعجز عن تسليم املبيع يوجب خيار الفسخ، ألنه عجز عن التسليم املستحق بالعقد فيفوت به ما .)7(أوجبه العقد

:مناقشة أدلة الحنفية :ثانيا

.484، ص6، احمللى، ج172، ص7الذخرية، ج ) 1( .1559من أدرك ما باعه عند املشتري وقد أفلس، رقم : الستقراض، بابصحيح مسلم، كتاب ا ) 2( .108الدرقطين، سنن الدراقطين، رقم احلديث ) 3( .201، ص5تبيني احلقائق، ج ) 4( .64، ص5فتح الباري، ج ) 5( .290، ص5نيل األوطار، ج ) 6( .38، ص5، نصب الراية، ج203، ص5تبيني احلقائق، ج ) 7(

:قد ناقش مجهور الفقهاء أدلة احلنفية باالعتراضات التالية

:االعتراض األول -1

على استدالل احلنفية بأن اآلية عامة يف كل معسر و مفلس، واحلديث الثابت يف هذا الباب خاص رد

ص على العام، فيبقى العام على عمومه و يعمل به ، فمن وجد متاعه بعينه عند املفلس، فيحمل اخلا

.)1(فيما عدا اخلصوص

: االعتراض الثاني -2

ناقش اجلمهور األحاديث اليت استدل ا احلنفية بأن احلديثني األولني موضوعني، إذ يف السند األول ما

لكان ولو سلمنا بصحتهما . هو مشهور بالكذب ووضع احلديث، ويف الثاين من هو ضعيف جدا

زائدا وكان هذا ملعهود األصل، واألخذ بالزائد هو الواجب الذي ال جيوز τالثابت عن أيب هريرة

غريه، هذا وقد صح عن أيب هريرة خالف هذين اخلربين، والصحايب إذا روى رواية مث خالفها، دل

. )2(على بطالا

ن مل يتوقف عليه ذا اللفظ، ومن وميكن مناقشة االستدالل باحلديث الثالث بأن البحث يف كتب السن

.)τ )3مثة فال يقوى على معارضة احلديث الصحيح املروي عن أيب هريرة

:االعتراض الثالث -3

نوقش دليلهم من جهة القياس، بأنه قياس مع الفارق ألن إمساك املرن للرهن، إمنا هو إمساك جمرد

فإنه بدل عن العني، ومن مث فإذا تعرض استيفاؤه على سبيل الوثيقة وليس بدل، خبالف الثمن يف البيع

.)4(رجع إىل املبدل

أصل الكتاب رسالة ماجستري مقدم من كلية العلوم،جامعة القاهرة، .163، صالرجوع و أثره يف العقود حممد نايف،العجمي ) 1(

WW archiv.orgقسم الشريعة حتت إشراف حممد بلقاجي ميكن حتميلها من موقعأيب مرمي و أبو ، احلديث من رواية أيب عصنة نوح بن 488- 486، ص10، جذيب التهذيب. 488، ص6احمللى، ج ) 2(

.عصمة كذاب مشهور بوضع احلديث .469، ص5الزحيلي، الفقه اإلسالمي وأدلته، ج ) 3( .266، ص4املغين، ج ) 4(

ويناقش الدليل األخر بقوهلم أنه لو سلمنا مبا ذكر من انتقال امللك مبجرد العقد، فإن هذا ال مينع من

فسخ العقد وإاء هذا التمليك، وقد ثبت إاؤه باخليار

.)1(واإلقالة فال مانع من ثبوته كذلك باإلفالس

:االعتراض الرابع -4

نوقش دليلهم من املعقول بأنه دليل عقلي، ال يعارض به النص املصرح ألن البائع أحق بعني ماله من

. سائر الغرماء

الترجيح

بعد عرض آراء الفقهاء وأدلتهم ومناقشتها، ودفع ما ورد على أدلة القول األول من مناقشات، يتبني

ب املذهب األول من القول بامتياز البائع باملبيع الذي مل يقبض مثنه ،لقوة رجحان ما ذهب إليه أصحا

أدلتهم وسالمتها من املعارض، األمر الذي مل تسلم منه أدلة خمالفيهم، فضال عن ذلك فاألخذ برأي

اجلمهور يتفق مع املبادئ اليت تقررها الشريعة حلفظ حقوق الناس، حبفظ حق الدائن الذي باع سلعة

يقبض مثنها حىت ال يتساوى مع من ال ميتون بصلة إىل ملكيتها، وبذلك يتحقق العدل واإلنصاف ومل

بإعطاء كل ذي حق حقه، فضال عن أنه األكثر قبوال يف تعليل بناء احلكم على سببه، وأما ما ذهب إليه

السنة أصحاب املذهب الثاين من تأويالت ومتسكا بأحاديث مل تثبت صحتها، مل تقف يف مواجهة

.الصحيحة

عند إفالس املشتري، سواء كان وعليه فاألولوية املقررة للبائع يف استرداد املبيع الذي مل يقبض مثنه

حيا أو ميتا، حق ممتاز يف الفقه اإلسالمي باعتباره مالكا مستردا ملاله املوجود يف حيازة املفلس و ذلك

ئع بعض الثمن فقد اختلف الفقهاء يف حكم امتياز أما إذا قبض البا. بعدم اخلضوع لقسمة الغرماء

)2(البائع باملبيع

.164، صالرجوع و أثره يف العقود ) 1(سواء كان اختلف الفقهاء يف حكم من وجد عني ماله عند املدين املفلس حال حياته و قد قبض جزء من الثمن أو بدله حقه) 2(

: احلطاب .حيا أو ميتا هل يثبت له حق امتياز يف عني ماله أم هو أسوة الغرماء، انظر شروط اختصاص الغرمي بعني ماله عند الفقهاء 3كشاف القناع ج : البهويت 92ص 5املنتقى ج : ،الباجي 413ص 8التمهيد ج : ابن عبد الرب 53ص 5مواهب اجلليل ج

مغين احملتاج :،الشربيين 281ص 4املغين ج : ابن قدامة 823ص 2الكايف ج / 315ص 4املبدع ج :،ابن مفلح 427ص 120ص 5،حتفة احملتاج ج 161ص 2ج

من الثمن وملحقاته، لبائع المنقول ما يستحق ل" :يتآلبا مدين 997وقد نظم املشرع هذا االمتياز مبوجب املادة

ون إخالل بالحقوق التي آسبها يكون له امتياز على الشيء المبيع، ويبقى االمتياز قائما ما دام المبيع محتفظا بذاتيه، وهذا د

". الغير بحسن النية، مع مراعاة األحكام الخاصة بالمسائل التجارية

هو مثن املنقول املبيع، وملحقات هذا الثمن من مصروفات والتعويض عن التأخري يف الوفاء الحق الممتاز

ل، أو عقد مقايضة وعلى ذلك فال بد أن يكون هناك عقد بيع صحيح ملال منقو) مدين 186 املادة(

. )1(ضمانا ملا يدفع من مثن باختالف قيمة الشيئني املتقايضني فيهماأميا :" ρ املنقول املباع امتثاال حلديث الرسول ال يتجاوز وعاء هذا االمتياز و حمله املال : االمتياز محل

"ا رجل باع سلعة بعينها عند وجل قد أفلس ، ومل يقبض من مثنها شيئا، فهو أحق وهذا النوع ،)2(

من االمتياز ال يسترد فيه البائع الثمن بل عني ما باع ، إال أنه امتياز على كل حال ، بل قد يكون خريا الشيء ، أما حمل امتيازه يف القانو املدين هو)3("من استرداد الثمن وذلك يف حالة ارتفاع األسعار مثال

. املبيع املال ممن هو حتت يده و استخالصه من باقي الدائنني ، فإن تقدم وإن كان احلديث قد قضى باسترداد

البائع على مثن هذا املال عند بيعه القتضاء ما مل يدفع من مثن ، ال يكون خارجا عن اهلدف الذي

. )4(متكني صاحب احلق من احلصول على حقه من ρ توخاه الرسول :الحقهذا مباشرة من شروط ومن أدرك : "قال ρا بعينه يف ملك املفلس و ذلك حلديث أيب هريرة أن رسول اهللا أن يكون املبيع باقي -

جلواز ρحيث اشترط النيب " ماله بعينه عند رجل قد أفلس أو إنسان قد أفلس فهو أحق به من غريهاالسترداد أن يكون املال باقيا بعينه، وعليه فإن فات املال بسبب حسي أو موت أو بسبب شرعي

.)5("ف سقط حق البائع يف االسترداد لتخلف هذا الشرطكحق أو وق

التأمينات : ، زكي 602، عبد الباقي ، ص 473ص : ، كامل مرسى 384الواضح يف شرح القانون املدين اجلزنئري،ص ) 1(

. 465العينية و الشخصية ، ص .سبق خترجيه ) 2( . 166ص 1االمتيازات االتفاقية على الديون ، ج ) 3( . 326حقوق االمتياز ، ص : رجيب ) 4( ،199ص 2أسىن املطالب ج ، 122ص 3، مغين احملتاج ج 413ص 8، التمهيد ج 419، ص3، جشرح الزرقاين) 5(

.484ص 6، احمللى ج 268ص 4 ج ،املغين 315ص 4، املبدع ج 427ص 3كشاف القناع ج

أن ال يكون قد تعلق بالغري حق الزم ويقصد بذلك أن تكون العني حمل االسترداد خالية من تعلق -حق الزم للغري وذلك كحق املرن يف العني املرهونة، وحق اين عليه يف رقبة العبد اجلاين، وعليه فإذا

عني يف دين عليه مث أفلس، سقط حق البائع يف االسترداد، وكذلك لو باعها أو رهن املفلس هذه الوهبها وذا قال الشافعية واحلنابلة واستدلوا بأنه يف الرجوع يف حالة تصرف املفلس يف املبيع بالرهن وغريه إضرار باملتصرف إليه، وال يزال الضرر بالضرر، فضال عن ختلف شرط وجود املبيع بعينه عند

وذهب املالكية إىل القول بأن البائع إذا وجد مبيعه قد )1"(املفلس كما ورد يف حديث أيب هريرة السابقرهنه املفلس بدين عليه فهو باخليار بني أن يتركه، وبني أن يشترك يف قسمة الغرماء بالثمن، وبني أن

ىل ملا يتضمنه من مراعاة حق ولعل ترجيح القول الثاين أو )2("يفديه ويأخذه ويشترك يف قسمة الغرماءالبائع بترك اخليار له، ذ قد يفضل البائع افتداء مبيعه بدفع الدين الذي رهن به لضآلة هذا الدين بالنسبة

.للثمن أو لقسمة مبيعه، ومن مث يشترك غي قسمة الغرماء بدين أقل من األولبأن يبقى املبيع حمتفظا بذاتيته 997 وهي نفس الشروط اليت عرب عنها القانون املدين مبوجب نص املادة

، فإن فقد ذاتيته فإن االمتياز ينقضي، كما ينقضي الشيء إذا اندمج يف شيء آخر، كما إذا كان . )3(املنقول موادا للبناء واستعملت يف تشييد مبىن، وكذلك احلال إذا تغريت طبيعة املنقول بالتصنيع

ذمة املشتري إىلخال هذا املنقول إدالفضل يف إليهالبائع يرجع أن ى اعتبارمؤسس عل ومبنى هذا االمتيازدون أن يقتض الثمن، فإذا مل يتقرر له هذا االمتياز على الشيء املبيع، فإن املشتري يثري على حساب البائع دون سبب، إذ العلة مربوطة بالعدل الذي تقتضي قواعد أن يستويف من أضاف إىل ذمة املدين ما

هذا املنقول من حقوق، مفضال على غريه من الدائنني بالتقدم عليه، إال أن يزاحم البائع يترتب على وال خيرج مبىن هذا االمتياز .)4(معهم وذلك يف حدود ما أضافه هذا املنقول من زيادة يف ذمة املشتري

برعاية ما حيقق القائم على أساس قواعد العدل يف القانون املدمي عن نظريه يف الفقه اإلسالمي ألنه أوىل .العدل باعتباره من ثوابت الشريعة ومبادئها

، كشاف القناع 316ص 4، املتدع ، ج 101ص 2، الكايف ج .287ص 4، املغين ج 158ص 2أسىن املطالب ج ) 1(

. 292ص 5، االنصاف ج 427ص 3ج 2العدوي ، ج ، حاشية 249ص 2، الفواكه الدواين ، ج 285ص 3،الشرح الكبري ج 622ص 6التاج و اإلكليل ج ) 2(

. 50ص 5، موب اجلليل ، ج 21، القوانني الفقهية ص 270ص 3، حنشية الصاوي ج 470ص . 1الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص ) 3( .. 310ـ 309حقوق االمتياز ، ص : رجيب ) 4(

يف الفقه اإلسالمي باملرتبة األوىل على املال املنفول الذي مل يتسلم بائعه مثنه من املشتري وتحديد مرتبته ج باملرتبة السابعة بعد املصروفات .م) 997(وفقا للمادة باعتباره من ممتلكاته ، وتتحدد مرتبته

قضائية وبعد املبالغ املستحقة للخزانة العامة ، وبعد مصروفات حفظ املنقول، وحقوق األجراء و الحقوق املوردين وأصحاب النفقات، و بعد امتياز املصروفات الزراعية و بعد امتياز مؤجر العقار و

يعلمان غري أن هذا االمتياز يسرى يف حق مؤجر العقار وصاحب الفندق إذا كانا . صاحب الفندق . حبق البائع .امتياز بائع العقار:الفرع الثاني

فرق القانون بني امتياز بائع املنقول و امتياز بائع العقار ، فأوجب امتياز بائع العقار ا مبوجب نص و يجب أن يقيد. ما يستحق بائع العقار من الثمن وملحقاته، يكون له امتياز على العقار المبيع:"م ج ) 997(املادة

االمتياز ولو آان المبيع مسجال، وتكون مرتبته من تاريخ البيع إذا وقع التقييد في ظرف شهرين من تاريخ البيع، فإذا أنقضى ".هذا األجل أصبح االمتياز رهنا رسميا

ويقوم امتياز بائع العقار على نفس االعتبار الذي يقوم عليه امتياز بائع املنقول، إال أنه جيب قيد امتياز ئع العقار كما هو يف الرهن الرمسي حىت يضمن حقه يف اقتضاء الثمن ، فعليه أن يسجل حقه املمتاز با

و دا التسجيل يضمن تقدمه علي سائر الدائنني العاديني و . يف صفحة العقار لدى دائرة تسجيل يه فمرتبة هدا الدائنني أصحاب احلقوق املمتازة أو حقوق التاليني له يف تاريخ تسجيل حقوقهم ، وعل

)1(االمتياز تتحدد بتاريخ تسجيله يف السجل العقاري ، دون اعتبار لصفة احلق الذي يوثقه هدا التسجيل.

أنه ال يكفي تسجيل عقد البيع حىت ينفذ هذا االمتياز، فالتسجيل ال بد منه : وقد نص القانون على االمتياز فيجب القيد إذ أن نفاذ االمتياز يف مواجهة النتقال امللكية من البائع إىل املشتري وليس لسريان

وهذا خالفا للفقه اإلسالمي الذي ال يقيم احلواجز بني املنقول والعقار وإن . الغري ال يكون إال بالقيد . كان مييز بني النوعني من حيث التصرف

إلسالمي يف اجلملة، يف تقرير وبناء على ما سبق ، يتنب لنا أن املشرع يتفق مع الرأي الراجح يف الفقه احق امتياز البائع باملبيع عند إفالس املشتري على سائر دائين املشتري، ويف اشتراط الشروط املمباشرة

إال أنه قد خيتلف مع الفقه اإلسالمي يف التميز بني املنقوالت العقارات، ومستند . السترداد املبيع نقل ملكية العقارات، وما يستوجب ذلك من تسجيل العقار و املشرع يف ذلك ما أرساه من إجراءات ل

التأمينات العينية ص : ي ،السعد 381التبعية ص احلقوق الغينية: الدين ، سوار 991ص 10الوسيط ج : نهوري الس) 1(

.340حقوق االمتياز ص :، رجيب 349حقوق االمتياز ص : ، مرقس 214

إشهاره، حيث ال يتطلب الفقه اإلسالمي ما يتطلبه القانون من شكليات واجراءات لنقل ملكية العقار، .ومن هنا كان وعاء االمتياز شامل للعقار واملنقول

)1(امتياز حق المرتهن بثمن الرهن: لمطلب الثانيا

عقود التوثيقات كالكفالة، إال أن ميتاز عنه بأنه مينح املرن امتيازا على سائر أهم يعترب الرهن من . ، فإن وفت فنعم وإال فهو أسوة الغرماءاستيفاء دينه من العني املرهونةالدائنني يف الفقهاء في امتياز المرتهن نصوص: الفرع األول

:يلي يف املذاهب الفقهية ما ن امتياز املرن بثمن الرهومن أقوال الفقهاء يف

:الحنفيفي المذهب -

فاملرن إذا بيع الرهن يف حال حياة الراهن وعليه ديون أخر،" :الكاساين يف حكم الرهن اإلماميقول -

املرهون فيثبت له االختصاص ن بعقد الرهن ثبت له االختصاص بأحق بثمنه من بني سائر الغرماء، أل

سوى الرهن، كان أخر خبلف ماال ملبيع الرهن بعد وفاة الراهن وعليه ديون، و إذا .هو الثمن ببذله

.)2("ئر الغرماءااملرن أحق بثمنه من بني س

يطلق أيضا على احلبس واملعىن الثاين الالزم للمعىن األول، الن احلبس يستلزم كما ،على الثبوت والدوام يف اللغةالرهن يطلق )1(

ج ،املصباح املنري ، 23.ص 4ج ،مادة الراء و اهلاء و النون القاموس احمليط 26.خمتار الصحاح ص .الثبوت باملكان وعدم مفارقته , 48.ص 17لسان العرب ج – 2128,2129.ص 5ج ، الصحاح, مادة الراء مع اهلاء و ما يثلثهما 26.ص 1

. "استيفاؤه منه كالدين حقيقة أو حكماحبس شيء ماىل حبق " :عرفه صاحب دار املختار بقوله: عند احلنفية: الرهن اطصالحاويكاد هؤالء الفقهاء يتفقون يف املعىن إال أن التعريف األول " حبس شيء حبق ميكن استيفاؤه منه كالديون: "وعرفه ابن جنيم بقوله

.263.ص 8 ج ،تكملة البحر الرائق، ، 477ص 6.حاشية رد احملتار على الدار املختار ج .عمأفتخرج به الوديعة، و املصنوع عند صانعه، " الرهن هو ما قبض توثقا به يف دين" :رفه ابن عرفة باملعىن األمسى، فقالع: ملالكيةعند ا

بذل من له البيع ما يباع أو غررا ولو اشترط يف العقد " :وعرفه الشيخ خليل باملعىن املصدري فقال .عليه عبدا جىن عليه اينو قبض .231.ص 3ج ،حاشية الدسوقي ،وثيقة حبق

جعل عني مالية :"بأنه" جعل عني مالية وثيقة بدين يستوىف منها عند تعذر وفائه:"عرفه الشيخ زكريا األنصاري بأنه: عند الشافعية 144.ص 2ج ،أسين املطالب، "وثيقة بدين يستوىف منها عند تعذر وفائه

وعرفه البهوتى ".بالدين ليستوىف من مثنه إن تعذر استيفاؤه ممن هو عليهاملال الذي جيعل وثيقة " :عرفه ابن قدامه بأنه: عند احلنابلة 2شرح منتهي ج ، 316.ص 2املغين ج توثقة دين بعني ميكن أخذه أو بعضه منها أو من مثنها إن تعذر الوفاء من غريها" :بأنه .23 ،228.ص

، 153.ص، 6ج،2،دار الكتاب العريب ، بريوت ، طئع بدائع الصنا :الكاساين، أبو بكر بن مسعود بن أمحد عالء الدينا ) 2( . 42، ص 3، ج2،1993حتفة الفقهاء، دار اكتب العلمية، بريوت، ط: السمرقندي

تقدم الديون العينية على غريها ألا تعلقت باملال قبل صريورته تركة " :ذلك بقوله يقرر الطحاوى

ته إذا رهن شخص شيئا مث مات وذلك الشيء تعلق ا حق الغري وصور اليتوذلك كالرهن مثال للعني

.)1("عند املرن ويترك الراهن غريه فإن دين املرن مقدم على غريه

:في المذهب المالكي -

: ، وقد صرح اآليب)2("أن الراهن أحق باستيفاء دينه من الرهن يف املوت والفلس مجيعا: " يقرر ابن رشد

ه وجوبا وإن أتى على مجيعها حق تعلق بعني معنية من على غري ا كانبأنه خيرج من تركة امليت م

.)3("التركة كالشيء املرهون يف حق فيقدم على غريه"من الغرماء، حىت يقبض حقه -أي املرهون -واملرن أحق به " :جاء يف مواهب اجلليل

)4( .

:في المذهب الشافعي -

حاص يكن فيه وفاء حقه،ملن إيستويف حقه فوإذا بيع الرهن فاملرن أوىل بثمنه حىت : "جاء يف األم .)5("من الرهن مبا بقي من ماله

ن حجر على إأن تعلق التركة حق يف احلياة قدم كالزكاة واملرهون رهنا جعليا و: ورد يف اية احملتاج .)6("الراهن بعده

:مذهب الحنبليفي ال

أو الراهن اء حىت يستويف حقه حيا كان ن من مجيع الغرمرهواملرن أحق بثمن ال" :ورد يف املغين -، ألن حقه متعلق بعني الرهن وذمة الراهن معا، وسائرهم يتعلق نه خيص بثمنه عن سائر الغرماءإميتا، ف

حقه بالذمة دون العني فكان حقه أقوى، وهذا من أكثر فوائد الرهن،و هو تقدميه حبقه عند فرض و هو مذهب أيب حنيفة و أصحابه و الشافعي و غريهم ، مزامحة الغرماء ، و ال نعلم يف هذا خالفا

.366-365ص 4ج ،على الدر املختار -حاشية الطحاوى ) 1( .286ص 2ج ،بداية اتهد واية املقتصد: ابن رشد ) 2( . 327،ص 2ج :جواهر اإلكليل ) 3(،حنشية الدسوقي 358، ص5، حاشية اخلرشي، ج239، ص5املنتقى، ج: الباجي: ، راجع.مواهب اجلليل ج ؟؟؟: احلطاب ) 4( . 288،ص 3ج

.173ص 3ج ،األم ) 5( .9ـ8ص 6اية احملتاج ، ج ) 6(

فبياع الرهن فإن كان مثنه وىف حقه أخذه ، و إن كان فيه فضل عن دينه ، رد الباقي على الغرماء وإن .)1("فضل من دينه شيء أخذ مثنه و ضرب مع الغرماء ببقية دينه

:الظاهريةعند -

بيعه وال جيوز فيما ال جيوز بيعه ألنه وثيقة مرن لينتصف لرهن جائز يف كل ما جيوزأن اقرر ابن حزم ب

.)2("ا جيوز بيعهمبللغرمي إال فاصمنه وال ميكن االنت

استيفاء على سائر الغرماء يف امتياز له ملرناأقوال الفقهاء يف املذاهب املختلفة، أن عرض يظهر من

. )3("وهو حق ثابت باتفاق الفقهاءبعد موته، سواء كان ذلك يف حياة الراهن أو ،املرهون مثندينه من

إذا بيع الرهن يف حال حياة الراهن وعليه ديون أخر، :" ومصدر هذا االمتياز هو العقد، يقول الكاساين

. ) 4("فاملرن أخ قيه من سائر الغرماء ، ألن قبض الرهن ثبت له االختصاص باملرهون

املرهون من قبل املرن ، أما إذا مل يتم القبض فليس كما يثبت حق االمتياز للمرن الذي قيض

.للمرن امتياز يف مالية املرهون

و لو رهن وجل وهنا فلم يقبضه املرن وأفلس الراهن، فالرهن مفسوخ بوجه فهو مال :"يقول الشافعي

". )5(املفلس ، لبس أحد من غرمائه أحق به من أحدهم فيه معا أسوة

حكم الرهن أن :" واليت تنص على ما يلي 729جملة األحكام العدلية يف املادة هذا ما أخذت به و

يكون للمرن حق حبس الرهن حلني فككه، وأن يكون أحق من سائر الغرماء باستيفاء الدين من

. الراهن الرهن إدا تويف : المرتهن بثمن الرهن امتيازحكم : الفرع الثاني

ع بالكتاب والسنة واإلمجاع والعقل، أما الدليل على مشروعية امتياز مما هو معروف أن الرهن مشرو .لرهن فمن اإلمجاع واملعقولبا ملرن ا

األدلة :من اإلجماع: أوال -

ح منتهى االرادات ، ج ، شر 313، ص 4، املبدع ، ج 160، ص 4شرح الزوكشي ج : ، راجع 531ص 6املغين ج ) 1(

. 284، ص 2 1212: مسألة 89ص 8 ج ،احمللى ) 2( . 531، ص6املغين، ج ) 3( .153، ص6البدائع، ج ) 4( . 212، ص 3األم، ج ) 5(

على أن املرن يقدم يف استيفاء دينه من الشيء املرهون وذلك ألن حقه متعلق بالعني اإلمجاعانعقد ال نعلم : "مجاع صاحب الشرح الكبري من فقهاء احلنابلة حيث قالوالذمة معا فكان أقوى وقد نقل اإل

.)1("يف ذلك خالفا :من المعقول : ثانيا -

ألن دينه يتعلق بالعني تعلق استيفاء وقد حبست لوفاء دينه وقوة الدين ،أن حق املرن أقوى من غريه -غريه يف االستيفاء وغريه يتعلق تقتضى عقال تقدمه على غريه من الديون إذ الدين األقوى يقدم على

.)2("بذمة املدين فقط دون العنيـ أن مقتضى عقد الرهن اختصاص املرن بعني الرهن فيثبت له االختصاص ببذهلا و هو الثمن ،

.)3(فيكون املرن أحق بالرهن أو مثنه مطلقا–اديني ،و يرد الباقي على صاحبه فاملرن له امتياز باستيفاء حقه من مثن املرهون على سائرالدائنني الع

.-الراهنويناء على هذا، إذا كان على الراهن ديون ، بعضها مرهون و اآلخر مرسل يف الذمة ، فإن الدين املوثق

يرهن له امتياز من مثن املرهون، فإذا كان على قدر الدين أخذه املرن، وال شيء للغرماء منه ، ألن لراهن معا ، فهر صاحب حق عيين، وأما سائر الغرماء فيتعلق حقهم حقه متعلق بعني الرهن و ذمة ا

.بالذمة دون العني، فكان حقه أقوى فإن فضل منه شيء رد الباقي على الغرماء على سبيل احملاصة ؛ألن تلك الزيادة مل يتعلق ا حق

يف بقية دينه؛ ألن الفاضل وإن نقص مثن الرهم عم قدر الدين أخذه املرن، وصار أسوة الغرماء . املرن . )4(من الدين مل يف الرهن به، فيستوي وبقية الديون اليت أرسلت يف ذمة املدين

التأمينات العينية اليت تعطى للدائن املزود ا أولوية يف و قد اعترب القانون املدين الرهن من أهم التأمينات و ،"قدم الدائن على مال مدينه وتتبعهيف ت ألولوية فالرهن بوصفه تأمينا عينيا يزود الدائن با. االستيفاء

وأن " ج اليت عرفت الرهن احليازي على حق الدائن املرن يف األفضلية بقوهلا .م984قد نصت املادة ".يتقدم الدائنني العاديني والدائنني التاليني يف املرتبة يف أن يتقاضى حقه من مثن الشيء يف أي يد تكون

. 531ص 6، ج الشرح الكبرياملغين مع ) 1( .املرجع نفسه ) 2( . 153، ص6البدائع ،ج) 3( .480هـ ، ص 1417، 1عامالت الشرعية ، دار الفكر العريب ، ط أحكام امل: اخلفيف :انظر ) 4(

يضمن للدائن املرن التقدم يف اقتضاء حقه من مثن الشيء املرهون أو من املال الذي فالرهم احليازي .حيل حمله ويفضل يف ذلك على الدائنني العادييني والدائنني التاليني له يف املرتبة

للدائن املرن حق التقدم يف استيفاء حقه من مثن العقار على غريه من ) 1( كما خيول الرهن الرمسي .نيني العاديني و الدائنني املرنني التاليني يف املرتبةالدائوهو دين )2("دينه بعني املال املرهون وذمة الراهن معا تعلق حق املرن أو تقرير هذا االمتياز اسسأو

بيع الرهن يف حال احلياة الراهن، إذا " :يقول الكاساين، هو العقداالختصاص ومصدر هذا )3("قوي )4("ن بعقد الرهن ثبت له االختصاص بالرهنأل فاملرن أحق بثمنه من سائر الغرماء، آخروعليه ديون

.الدائنني وهذا إذا مت القبض، أما إذا مل يتم القبض فليس للمرن امتياز بل هو كغريه من ، فالرهن مفسوخ وكل الراهن ولو رهن رجل رهنا فلم يقبضه املرن وأفلس" :الشافعي اإلماميقول .)5("ليس أحد من غرمائه أحق به من أحدهم فيه معا أسوة، مفسوخ بوجه فهو مال املفلسرهن

وحق املرن يف استيفاء حقه من مالية املال املرهون ال يتقدم عليه حق آخر، وهو حق ممتاز حىت على لراهن من بيع احلق املتعلق بالعني عند املزامحة ، و هذا من أكثر فوائد الرهن، وعند احللول وامتناع ا

. الرهن حيرب الراهن علي البيع أو اإليفاء مع أن هذا احلق األخري له صفة االمتياز علي غريه من احلقوقولو باع رجل من رجل عبدا فرهنه مث أفلس، كان املرن أحق به من : "ويف ذلك يقول الشافعي

. )6("ع أحق االغرماء يباع له منه بقدر حقه، فإذا بفي من العبد بقية كان البائإن الكفن يقدم من رأس املال على ملكا يتعلق بالذمة من الديون غري دين املرن : "يقول الزركشي

احلائز لرهنه، ولو كان الكفن مرهون فاملرن أحق به، ألنه حازه عن عوض، وإال مل يكن للحوز كان موهونا كان حق املرن مقدما فحق الكفن له امتياز علي غريه من احلقوق ولكن الكفن إذا : فائدة

الرهن الرمسي يطلق على العقد الذي يترتب به للدائن حق عيين على عقار خمصص لوفاء دينه ، و يطلق أيضا على هذا احلق العيين (1)

. 269ص 10الوسيط ، ج : انظر . الذي يترتب للدائن ضمانا لوفاء دينه .491ص ،6ج ،املغين) 2(هو بذل القرض و مال التجارة إذا قبضه الزم و لو كان : و الدين القوي حناف لتعلق الدين بالعنيألمسي بالدين القوي عند ا) 3(

نسبه . قوي و متوسط و ضعيف : و تقسيم الدين باعتبار القوة إىل دين.مفلسا ، إذا كان مقرا بالدين أو جاحدا له ، لكن عليه بينة . 133معجم املصطلحات، ص: ، محاد 223، ص6البحر الرائق ج: انظر . إىل اإلمام أيب حنيفة ابن جنيم

.153ص ،6ج ،البدائع ) 4( .212ص ،3ج ،األم ) 5( 212املرجع نفسه، ص ) 6(

فحق املرن هنا يف العني املرهونة له امتياز علي حق البائع يف تلك العني، والبائع له امتياز . على الكفن .على بقية الدائنني ألحقه متعلق بعني ماله وحقوقهم متعلقة بالذمة

أما ،الديون املطلقة نية قبل الديون العي باعتباره منالفقهاء متيازاملقررة للرهن عند مرتبة االوتتحدد مرتبة الرهن بالسبة للديون األخرى فإا تأتى بعد الديون املتعلقة حبفظ النفس وديون اهللا تعاىل على حنو

.ما ترجح لنا وبالتايل تكون مرتبة أولوية االستيفاء املقررة للرهن هي الثالثةت املختلفة بالقيد حيث يكون الدائن األسبق يف تاريخ القيد هو مرتبة األولوية بني أنواع التأميناتتحدد و

، أي الدائن الذي قيد حقه األول يكون يف املرتبة األوىل، ومن يقيد بعده بكون يف األوىل يف االستيفاء .....املرتبة التالية و هكذا

حصر بالنسبة لبعض أنواع فإن أثره ين،مبقتضاه متيازوإذا كان القيد هو املعيار الذي تتحدد مرتبة االاألولوية ومنها األولوية الناشئة عن امتياز عام على مجيع أموال املدين واألولوية الناشئة عن فكرة الرهن

.)1(الضمين

في اإلجارة حكم االمتياز: المطلب الثاني

.امتياز حق المؤجر :الفرع األول

جرة أوال، و على ما يكون بالعني املؤجرة من املؤجر الذي يؤجر ملكه يعتمد على وفاء املستأجر باألمتاع ثانيا ، فإن وىف املستأجر مبا اتفق عليه فنعم، وإن مل يف باألجر فهل ما يوجد بالعني املؤجرة يعترب

وهل صاحب امللك أحق به أو له امتياز يف ذلك على غريه من الدائنني ؟ أم هو . رهنا وقت اإلجيارا مبا استحق من أجر ؟ فرق الفقهاء بني حمل اإلجارة ، وجعلوا لكل نوع أسوة الغرماء و يعترب دائن

.أحكاما خاصة به . حق مكترى األرض امتياز :المسألة األولى -

للمؤجر يثبت صورته إذا استأجر شخص أرضا زراعية مث أفلس وكان باألرض زرع أو غرس فهل ؟ ة الغرماءامتياز يف استيفاء أجرته من مثن احملصول أم هو أسو

: تحرير محل النزاع

. 145 -141الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري، ص) 1(

ال خالف بني الفقهاء يف أن املؤجر له فسخ اإلجارة إذا أفلس املستأجر قبل بدء اإلجارة إذا مل يدفع .األجر، وال دين عليه يف هذه احلال

وال خالف بيتهم يف أن دين الكراء يكزن كالديون األخرى إذا أفلس املستأجر بعد انتهاء مدة اإلجارة نه دين ثيت يف ذمة املدين كالديون األخرى فتتساوى عند االستيفاء ، فيضرب ا املؤجر مع ؛ أل

. )1(الغرماء

:اختلف الفقهاء يف ذلك على قولني حق املؤجر يف متن القول بامتياز باضية إىلاإلالشافعية يف الصحيح عندهم وذهب املالكية و: القول األول

.)2( احملصول الستيفاء أجرته

رب األرض أوىل بالزرع من الغرماء حىت يستويف كرائه، فات بقي شئ كان "مام مالك قال اإل - .)3("ن الزرع يف أرضه وهو أوىل بهألقلت ومل قال مالك ذلك ؟ قال , للغرماء

من اكترى أرضا وزرعها مث أفلس أو مات فان األرض اليت اكتراها أحق : "وجاء يف شرح امليارة .)4("لغرماء من مكتريها حىت يستوىف كرائهبزرعها من سائر امن اكترى أرضا أو زرعها مث مات أو أفلس فان رب األرض الذي اكتراها أحق " :وجاء يف شرح النيل

.)5("بزرعها حىت يستويف كرائه :القول الثاني -

)6("أن رب األرض يكون أسوة الغرماء ذهب الشافعية واحلنابلة واحلنفية إىل

، 288ص 3، حاشية الدسوقي ج 290، ص2، بداية اتهد، ج 197ص 4، البدائع، ج 3، ص16املبسوط، ج: انظر )1(

. 541، ص6، املغين، ج 151، ص4، روضة الطالبني، ج 297ص 6احلاوي الكبري ج ة ج ، الذخري794ص 2، عقد اجلواهر ج 292، ص2، ج، بداية اتهد 1187ص 2، املعونة ج 561ص 3املدونة ج ) 2(

ص ،4اية احملتاج ،ج 296ص 6حلاوي الكبري،ج ،158، ص2، مغين احملتاج ،ج 54، ص5ج ،التاج و اإلكليل 188ص 8 .637، ص 13شرح النيل ،ج : ، أطفيش 337

. 561ص 3املدونة ج ) 3( 1420، 1عبد اللطيف حسن عبد الرمحن ، دار الكتب العلمية ، ط :على حتفة احلكام ، ضبط ميارة شرح ميارة: الفاسي ) 4(

87ص 2كليل ج إلالتاج و ا ، 342ص 2ح هـ ، .637ص ،13ج ،شرح النيل ) 5(، ابن 337ص ،4اية احملتاج، ج 296ص 6،احلاوي الكبري،ج 158ص 2، مغين احملتاج ،ج 209- 208ص 3األم ج ) 6(

. 697ص 4،البدائع ح 261ص 16، املبسوط ج 451ص 6املغين ، ج : قدامة

من األخر ماء مث زرع األرض بعد ذلك مث اشترى و لو تكرى رجل من رجل أرضا"ألم يف اجاء و ذلك . مبا خيرج من األرض وال باملاءشريكني للغرماء وليس بأحق أفلس كان رب األرض ورب املاء

.)1("أنه ليس له ما فيه عني مال الذي هلما من مال الغريب ال من ماهلماتأجر رجل أرضا وزرعها مث أفلس فان لصاحب األرض أن حياصص الغرماء ويف حال اس"وقال أيضا -

.)2("بقدر ما استغل املستأجر األرض .)3("ليس علي املؤجر اإلبقاء علي الزرع للمستأجر املفلس" :وجاء يف املغين ما نصه

المناقشة األدلة و دلة القول االول -أ

:جرة املستحقة يف مثن الزرع بالسنة و القياساستدل القائلون بامتياز حق املؤجر باأل )4(" من أدرك متاعه بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به:" ρقوله :أوال

أن دين الكراء يتعلق بالزرع الذي هو يف ملك صاحب الدين، فهو كمن وجد متاعه :وجه االستدالل . )5(بعينه

: ونوقش هذا الدليل عينه، وال هو أحق به باإلمجاع، فإم وافقوا على وجوب تبقيتها ، و عدم ما أدرك متاعه ب" بأنه

أي على وجه ميكنه أخذه ، ال يتعلق حقه "من أدرك متاعه بعينه "الرجوع يف عينها ؛ ألن معىن قوله . )6(بعينه،و ليس هذا كذلك

.من القياس: ثانيا

ز صاحبها فكان مبرتلة من باع سلعة و إن الزرع نشأ عن األرض فكانت كاحلائزة له، وحوزها كحو

وكذلك يقدم صاحب . أفلس مشتريها قبل قبضهاو هي بيد بائعها ، فإن بائعها أحق ا ألا يف حوزته

)1("األرض يف الزرع، فهو أحق به من الغرماء ليستوىف كراءه منه ، ألنه يف حوزة أرضه

.209-208ص 3األم ج ) 1( 209 ص 7األم ج ) 2( 451ص 6املغين ، ج ) 3( .سبق خترجيه) 4( . 396ص 6،احلاوي الكبري ج 54ص 5التاج و االإكليل ج ) 5( . 542ص 6املغين ج ) 6(

: ش هذا الدليلنوق

اله؛ لتعلق حقه بالعني، وإمكان رد ماله إليه بعينه ، فريجع على من تعلق بأن البائع إمنا كان أحق بعني م

حقه مبجرد الذمة، وهذا مل يتعلق حقه بالعني، وال أمكن ردها إليه، وإمنا صارت فائدة الرجوع الضرب

بالقيمة دون املسمى، وليس هذا هو املقتضي يف حمل النص ، و ال هو يف معناه ، فإثبات احلكم به حتكم

. )2(بغري دليل

: ب ـ أدلة القول الثاني

:واستدل أصحاب القول الثاين بالسنة و املعقول

:من السنـة :أوال

. )3("من أدرك متاعه بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به: "ρقوله

: ووجه الداللةليس من مال أن األرض عندما زرعها املستأجر مل تصبح عني ماله، و احلب هو من مال املستأجر و

واألمر يف احلديث . )4(صاحب األرض ، فصاحب األرض ما أدرك متاعه بعينه و ال هو أحق به .باالسترجاع فال يصح انتظار الزرع إىل أوان احلصاد

:من المعقول :ثانيا

أن صاحب دين الكراء إذا أفلس املستأجر بعد مضي املدة كان مبرتلة املبيع إذا استهلك املشتري -و بقي بعضه ،فإن املدة ههنا كاملبيع، ومضي بعضها كتلف بعضه ، فله قيمة السلعة و يكون بعضه

أسوة الغرماء ،ألته مل جيد عني ماله ومل يوجد سبب شرعي يوجب تقدميه على غريه ، ألن الزرع ملك . )5(املفلس فيتعلق به مجيع ديونه على وجه السواء

:نوقش هذا الدليل

ص 2، شرح ميارة ج 188ص 8، الذخرية ،ج 388ص 2،ا الشرح الكبري ج 467ص 4حاشية الدسوقي، ج ) 1(

700ص 3مدونة الفقه املالكي ج :،الغرياين 405 . 542، ص6املغين ، ج )2( .سبق خترجيه ) 3( . 205، ص 3األم ج : ، الشافعي 542ص 6املغين ج ) 4( . 70، ص 4، شرح الزركشي، ج 542، ص6املغين، ج ) 5(

: ملكري صاحب األرض يف الزرع حبجة أن حقه متعلق بذمة املستأجر و ليس بالعنيبأن عدم أحقية ا أن الزرع الذي ميكن استيفاء حقه منه يف أرضه، و قد تعلق حقه ده األرض و ما خيرج منها أقوى من

. تعلق غريه من الغرماء

الترجيح

ن الزرعمثالغرماء يف ىض علصاحب األر امتياز أصحاب القول األول وهوواألرجح ما ذهب إليه نفسه، ففي حال عدم متكنه من أخد واملستأجر مصلحة للمؤجر ،ألن القول بإبقاء الزرع فيه حتقيق

يف إهالك الزرع إفسادا ال ، وألن وان مل يأخذ مثن األجرة ،األجرة من املفلس فله أخذها من الزرع .يقبله الشرع

ستحقة يف مثن الزرع على غريه من دائين املستأجر هو تقرير و عليه فتقدمي حق املؤجر باألجرة امل المتياز املؤجر يف مثن احملصول، و قد أسس القائلون هذا االمتياز على فكرة الرهن احلكمي املبين على

. احليازة املادية للشيء اململوك للمفلس 995مبوجب نص املادة )1("-ارامتياز حق مؤجر العق-قد نظم املشرع هذا االمتياز يف القانون املدين و

على ما يكون موجودا بالعين المؤجرة ومملوآا للمستأجر من منقول قابل :" م ج يف الفقرة األوىل أن االمتياز يقع

". للحجز من محصول زراعي :فإن احلقوق اليت يضمنها امتياز مؤجراالرض الزراعية تقع على 995/1فطبقا لنص املادة

.ناتج من العني املؤجرة طاملا كان موجود باألرض املؤجرة ومملوكا ملستأجرـ احملصول ال على فكرة العدالة، ألن اختصاص املستأجر بثمار األرض كان نتيجة ويقوم مبنى هذا االمتياز

مباشرة لتمكينه من االنتفاع باألرض، وعلى ذلك يعد املؤجر وهو املتسبب ذا االنتفاع أوىل الدائنني ، وألنه لو مل حيصل املالك على مردود جمز نظري استغالل عقارام )2("ية يف استفاء حقوقهبالرعا

ألحجموا عن االستثمار يف هذا احلقل االقتصداي، وألدى هذا إىل أن يفتقد املستأجرون إىل ما يستأجرونه، وألصام من هذا مشقة وحرج ، فكان ترتيب هذا االمتياز التوسعة على الناس ودفع

.)3("األمر إدا ضاف اتسع:" املشقة والتيسري على املستأجرين استناادا إىل قاعدة

:ومن الشروط الالزم توافرها قي احملصوالت الزراعية حىت تنبسط عليها االمتياز

: أنظر. إضافة حق املؤجر حىت يستقيم لغة|ء بيالحظ أن النص مل يرد فيه لفظ حق املؤجر و قد قدر تطبيقا لداللة االقتضا ) 1(

379الراضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ،ص : السعدي .239، رجيب، حقوق االمتياز، ص 352سوار الدين، شرح القانون املدين ) 2(الواضح يف : السعدي 679التأمينات العينية و الشخصية ،ص : ، زهران 403احلقوق العينية التبعية ص : راجع سوار الدين)3(

. 367شرح القانون املدين اجلزائري ،ص

ـ أن تكون هذه احملصوالت الزراعية موجودة يف األرض الزراعية وهو شرط أوجبه نص 1 يكون ألجرة املباين واألراضي الزراعية لسنتني أو لكامل مدة االجيار إن أنه :" م ج على 995املادة

قلت عن ذلك ، و كل حق آخر للمؤجر مبقتضى عقد اإلجيار امتياز على ما يكون بالعني املؤجرة و فيخضع لالمتياز كل ما يوجد يف " مملوكا للمستأجر من منقول قابل للحجز ومن حمصول زراعي

حاصيل زراعية و األمسدة و احليوانات املعدة لالستغالل الزراعي، ويستوى أن األرض الزراعية كموهذا . توجد هذه احملصوالت الزراعية يف األرض بذاا أو يف املخازن اليت أعدت خلزا واحملافظة عليها

.)1(االمتياز يثقل احملصول، وذلك وفقا للمادة السالف أن تكون هذه احملصوالت الزراعية قابلة للحجز والبيع استقالال - 2

ذكرها حىت يتحقق الغرض من ترتيب االمتياز على هذه النحصوالت؛ ألا لو مل تكن قابلة للحجز، أو فمقتضى عدم احلجز هو عدم البيع و عدم .غري قابلة للبيع استقالال فما قيمة ترتيب االمتياز عليها .)2(هو بيع املال وسداد احلقوق من مثنه إخراج املال من حيازة امللك ، ومقتضى حق االمتياز

أال تكون هذه املنقوالت جتهيزية ، و احلكمة يف هذا املنع ظاهرة ،ألن املشرع مل يشأ تعطيل - 3النشاط الزراعي ، بسبب عدم دفع أجرة األرض الزراعية فرجح إستثناء املستلزمات التجهيزية من أن

؛ ألن يف إخراج اآلآلت واألدوات اليت توضع يف املزارع من يشملها االمتياز على حق املؤجر املمتازاخلضوع للحق املمتاز مبا يعين حجزها وبيعها يفضي إىل تعطيل النشاط الزراعي، كما تبدو حكمة

املشرع يف عدم جواز بيع الثمار النتصلة و ال املزروعات القائمة قبل نضجها ، ألن فصلها و بيعها قبل .رة املدين نضجها يقضي إىل خسا

-أن تكون هذه احملصوالت الزراعية مملوكة للمستأجر، وهو شرط تقتضيه طبيعة األشياء و العدالة -4 -ويستوي أن يكون هذا احملصول هو من نتاج نشاط املستأجر ذاته - السابقة الذكر 995طبقا للمادة

املستأجر من ) كانت للمستأجر منه مبا رتبه عقد اإلجيار من حقوق ممتازة ملصلحة املؤجر ، أم -املدين . )3( )الباطن أو الثانوي

و خنلص من هذا العرض أن القانون املدين يتفق مع مذهب املالكية قي تقرير امتياز مؤجر األرض الزراعية يف استيفاء حقه من مثن احملصول الناتج من األرض املزروعة، و يف احلكمة من ترتيب هذا

. االمتياز امتياز دين الكراء :الثانية المسألة

.سبق خترجيه ) 1( . 277ـ 274حقوق االمتياز ، ص : رجيب )2(الواضح يف شرح : ، السعدي 277ـ 276حقوق االمتياز ، ص : ،رجيب 464احلقوق العينية التبعية ص : سوار الدين )3(

.367القانون املدين اجلزائري ،ص

إذا استأجر عقارا معني سواء كان حمال لإلجيار أو دارا للسكىن، وقد استغل : صورة المسألة -

الدار أو احملل ومل يدفع املستأجر شيئا من األجرة حىت أفلس، فهل املؤجر أحق و أوىل مبا فيه من املتاع

؟ .)1(اء مقابل األجرة أم هو يف مثن األجرة أسوة الغرم

ذهب المالكية كرائه،فللمؤجر احملاصة جبميع ، أفلس بعد قبض الدار أو السكىن إذااملستأجر إىل أن

أمتعة املستأجر وسلعته يف حمله ليستويف منها مثن كرائه بل ىعل األحقيةوليس لصاحب احملل أو الدار

.)2("هو أسوة الغرماء

:و استدلوا على ذلك مبا يلي

املكري مل يبعه شيئا من هذه األمتعة ، فهي ليسب عني ماله، ألن حقه متعلق بذمة أن : أوال

. )3(املكتري

أن هذه األمتعة واألثاث ليست رهنا بيده حىت يكون له حق التقدم واألولوية بثمنها على : ثانيا

يقول .ل و الثقل ألن حيازة األمتعة أقل قوة من حيازة الظهر ملا يف حيازة الظهر من احلم. )4(الغرماء

ومن حق صاحب الظهر أن خيتص و يستويف منه أجرته خبالف العقار، تكون له أمتعة وعليه :"الغرياين

أجرة واجبة الدفع، ليس من حق املالك أن يستويف أجرته من األمتعة يف الفلس واملوت، بل يكون أسوة

"حيازة الظهر من احلمل و النقلالغرماء، وذلك ألن حيازة الظهر أقوى من حيازة العقار ملا يف )5(.

إال أن القانون املدين منح للمؤجر صاحب العقار والفندق حق األولوية والتقدم يف األمتعة على ما يكون موجودا بالعين :" ج على أن االمتياز يقع .م 995نصت المادة فقد . املوجودة يف العني املؤجرة والفندق

..." قول قابل للحجز المؤجرة و مملوآا للمستأجر من من

"طبقا لنص املادة ، فإن احلقوق املمتازة اليت يضمنها املؤجر )6(:

.بالرجوع إىل كتب الفقه، مل نقف على نصوص للفقهاء يف هذه املسألة إال ما ورد عند املالكية ) 1(

، ص 1جواهر اإلكليل ج 460، ص4ج ،، حاشية الدسوقي625ص ،6ج ،مواهب اجلليل ،126ص ،3ج ،منح اجلليل ) 2( . 404ص ،8، املدونة ج 94 .547، ص10البيان و التحصيل، ج) 3( .547، ص10نفسه، ج املرجع ) 4( .700، ص3ج ط،.الغريايت الصادق عبد الرمحان، مدونة الفقه املالكي، مؤسسة الريان، د) 5( 242حقوق االمتياز ، ص : ، رجيب 658، ص6الوسيط ، ج: ، السنهوري 351احلقوق العينية التبعية ، ص: سوار الدين )6(

. 369ين اجلزائري ، ص الواضح يف شرخ القانون املد: ، السعدي

األجرة املستحقة حلد أقصى ملدة سنتني، فإن كانت أكثر من سنتني، فإن املمتاز هو أجرة السنتني، - تتمتع ، فاألجرة اليت)1(وخالفهم يف ذلك. وإن كانت أقل من سنتني، كان املمتاز هو كل أجرة

باالمتياز هي األجرة املستحقة كلها، مهما كانت مدا ما مل تسقط بالتقادم ،و هذا إلتواما بالشرع .القاضي مبرور الزمن املانع من مساع الدعوى عند اإلنكار

كما يضمن امتياز جبانب ذلك كل ما يستحق للمؤجر مبقتضى عقد اإلجيار مهما كان قدره شأن ة عن إتالف املستأجر للعني املؤجرة أو استعماهلا يف غري ما أعدت له أو إحداث التعويضات الناشئ

. تغيريات تضر باملؤجر أو عن اإلخالل بأي التزام من التزامات عقد اإلجيارويقع هذا االمتياز على املنقوالت املوجودة يف العني املؤجرة، و يشترط أن تكون هذه املنقوالت مما

كما يشترط يف ثبوت امتياز املؤجر يف املنقوالت وجودها يف العني ،بيعها باملزاد ميكن احلجز عليها و" .املؤجرة، واستمرار حيازة املؤجر إياها وملكيتها للمستأجر

)2(

:" على أنه 995كما يشمل وعاء هذا االمتياز منقوالت زوجة املستأجر حبث تنص املادة

، ولم يثبت أن المؤجر آان يعلم وقت ة المستأجر أو آانت مملوآة للغيرمملوآة لزوج يثبت هذا االمتياز و لو آانت المنقوالت

" وضعها في العين المؤجرة بوجود حق للغير عليها، وذلك دون إخالل باألحكام المتعلقة بالمنقوالت المسروقة أو الضائعة

ه، وحتفظ فيه الزوجة منقوالا، على اعتبار أن الزوجة واألوالد جيدون يف العني املؤجوه مكانا يأوى إلي

إال أنه . وسواء علم املؤجر حبق الزوجة على هذه املنقوالت عند إذخاهلا يف العني املؤجوة أم مل يعلم

بالرجوع إىل ما يقرره الفقه اإلسالمي من إحقاق احلق لذويه، فإن القول بإشتمال وعاء هذا االمتياز

ة املستأجر املالية املوجودة يف العني املؤجرة ال تتعداها إىل منقوالت املستأجر باعتبارها جزءا من ذم

ألا تزر :" فرض علينا يف قوله تعاىل Υغريها من موجودات أو ممتلكات الزوجة أو الغري ، ألن اهللا

"وازرة وزر أخرىاته ، فال فال يتجاوز اجلزاء من جيازى به و ال يلزم إال املدين ذاته بوفاء إلتزام )3(

.تغرم زرجة و ال اآلخرون عوضا عنه

.459ص 6الوسيط ج .السنهوري ) 1( . 373ـ 370الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص) 2( .38النجم ) 3(

" ؟ أعلى أخيكم دين:" حني كان يسأل احلاضرين للصالة على امليت قوله ρولنا يف حديث النيب

" أقضوا دين أخيكم:" نعم قال: قالوا وهذا من باب الرأفة بامليت و التخفيف عنه ، ال على سبيل األمر ،)1(

ينه أي حمبوس وممنوع عن ذخول اجلنة إىل أن يوىف عنه، و إنه يتعذب يف ألن امليت املدين مأسور بد

ما نفعكم أن أصلي على رجل روحع مرنة يف قربه ، ال تصعد إىل السماء؟ :" ρقربه بدينه، فيقول

"فلو ضمن رجل دينه ، قمت فصليت عليه ، فإن صاليت تنفعه)2(.

له و ال من زوحته و فروعه أن يقوم بقضاء دينه ، ألن مل يطلب من أصو ρ وجه الداللة منه أن الرسول .أيا كان من هؤالء ليس ملزما بتحمل الترماته

بافتراض أن طريف العقد عند إنشائه، -الضمين- يف املباين على فكرة الرهن احليازي ويقوم مبنى االمتياز املوجودة يف العني ضامنة لوفاء إذا كانت هناك منقوالت وضعت فيه، كانا يقصدان صمنا أن املنقوالت

كما يقوم من ناحية على ما يتسم به حق الدائن املؤجر من طبيعة متميزة بالنظر لتوريده .)3("األجرة) أو توفري مصدر رزق له) إجيار العقارات املبنية ) حاجة أساسية للمدين سواء متثلت يف توفري املأوى له

.ميارس نشاطه فيه) تجارية إحيار األراضي الزراعية أو احملالت الولعل الصواب ما ذهب إليه القانون يف حفظ حق املؤجر عندما أعطاه احلق يف األمتعة املوجودة يف

.العني املؤجرةوتستوفى هذه المبالغ الممتازة من ثمن المنقول الواقع عليها :" 4/ 995وتتحدد مرتبته في القانون المدني بموجب نص المادة

".الحقوق المتقدمة الذآر إال ما آان م هذه الخقوق غير مافذ في حق المؤجر باعتباره حائزا حسن النية االمتياز بعد

يتضح من النص ، أن مرتبة هذا االمتياز تأيت يف املرتبة السادسة بعد املصاريف القضائية ، و املبالغ ة ، و امتياز املبالغ املنصرفة يف املستحقة للخزينة العامة، ومصروفات حفظ املنقول، واالمتيازات العام

و امتياز املؤجر يفضل مجيع .إنتاج احملصول ، و امتياز املبالغ املستحقة يف مقابل آالت الزراعة االمتيازات السابقة باعتباره حائزا حسن النية ، مبعىن آخر أن امتيازات تلك احلقوق تكون غري نافذة يف

.)4("مواجهة املؤجر إذا كان ال يعلم

.352، ص3أخرجه أبو داود يف سننه، ج) 1( .260، ص1فتح الباري ج) 2( .603حقوق االمتياز، ص ، مرقس،379الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري، ص) 3(

10الوسبط ، ج : ، السنهوري 603، ص حقوق االمتياز: ، مرفس 379الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص ) 4( .. 985ص

ويتقدم حق املؤجر يف الفقه اإلسالمي على باقي الدائنني ، على املوجود من املنقوالت اململوكة . للمسبأجر ال تتعداها إىل سواها ، و يضرب فيما بقي له من حقوق مع باقي الدائنني قسمة غرماء

.امتياز حق الصانع: الفرع الثالث

ع بأجرة الصانع أو مات مفلسا قبل أن يؤدي الصانع أجرة املصنو يءإذا أفلس صاحب الش: صورته حقه إذا بيع استيفاءاملصنوع أم هو أسوة الغرماء يف يءيف مثن الشاالمتياز ق حما صنعه هل للصانع ضمن أموال املدين؟

يف ونوع ليس لعمل الصانع فيها أثر فرق الفقهاء بني أنواع العمل الذي يكون فيه أثر يف الصنعة، :الصنعة، وإليك بيان هذه األقسام

:العمل الذي فيه أثر في الصنعة :القسم األول - يءالصانع حقه من مثن الش استيفاءيف االمتياز حق أعطى الفقهاء للصانع يف هذا النوع من العمل

ته آخر ثوبا ليقوم خبياط إىلحق حبس العني دون خالف بينهم، فإذا دفع شخص ولونهاملصنوع كما خي يءأو تقصريه، فان للصانع حق حبس العني حمل اإلجارة بعد االنتهاء من العمل حىت يقوم رب الش

.املصنوع بدفع األجرةواحلاصل أن كل أجري يكون أثر عمله قائما يف املعمول " :مام السرخسي يف هذا الشأنيقول اإل -

ليه الوصف الذي أحدثه يف الثوب كالنساخ والقصار والصباغ والفتل فله حق احلبس، ألن املعقود ع .)1("وهو قائم، فيكون له أن حيبسه ببدله

ومن لعمله أثر يف الصنعة كالصباغ والقصار حيبسها لألجرة حىت يستوفيه، " :مام الزيلعيويقول اإل - .)2("ألن املعقود عليه وصف يف احملل فكان له حق احلبس الستيفاء البدل كالبيع

قلت أرأيت اخلياطني والقصارين واخلرازين والصواغني وأهل الصناعات إذا عملوا " :)3("وجاء يف املدونةنعم هلم أن حيبسوا " :فقال األمام مالك، "للناس باألجر، أهلم أن حيبسوا ما عملوا حىت يقبضوا أجرهم؟

".ما عملوا حىت يعطوا أجرهممخسة كان إجارتهالثوب درمها و ن كان عمله زاده يفإو" :األمل يف وقيف،يوافقه الشافعي يف ذلك و

.)4("شريكا لصاحب الثوب بالدراهم وضرب مع الغرماء يف مال املفلس بأربعة دراهم

106.ص 15ج املبسوط ،ا ) 1( .111.ص 5تبيني حقائق ج ) 2( 414.ص 3املدونة الكربى ج ) 3( .208ص 3ج األم ) 4(

نعم لو أكرى صباغا أو قصارا لعمل يف ثوب وسلمه له فليسله بيعه قبل العمل " :مام الشربيينوقال اإل .)1("ء األجرة يكن سلم األجرة، ألن احلبس للعمل مث الستيفاملوكذا بعده إن

:لعمل ليس فيه أثر في الصنعةا: القسم الثاني

ومثاله استئجار احلمال حلمل شيء معني، فهذه اإلجارة ليس هلا أثر يف العني املؤجرة، ألن مهمة احلمال

.وغريهم واملالح والساقي والعامل يف الزرع مقصورة على احلمل فقط،

و التقدم بثمنها على سائر الغرماء ؟ هاحق حبسعني للعامل الذي ال أثر لعمله يف ال هل

:األدلة

.حكم املسألة على قولنييف مجهور الفقهاء اختلف

:األول قولال -

إىل أنه إذا مل يكن لعمل الصانع أثر يف العني ) 3(والشافعية يف قول واحلنابلة يف رأي)2(ذهب احلنفية

.يفاء األجرةبس العني الستحب امتياز املصنوعة، فليس له

وإذا مل يكن لعمله أثر ظاهر يف العني كاحلمال واملالح واملكارى " :مام الكاساين يف هذايقول اإل -

.)4("ل إمنا يقابل نفس العملذليس له أن حيبس العني، ألن ماال أثر له يف العني فالب

ل يف هذه احلالة فهلكت بل ذهب احلنفية إىل أكثر من ذلك، وهو أنه إذا حبس الصانع العني حمل العم

.ن املستأجر يضمنها، ألنه حبسها بغري حق فصار غاصبا باحلبسإفتسقط األجرة،كما ذكرنا أنه كلما الفلو حبسه فهلك قبل التسليم " :ونص الكاساين على هذا فقال

الك، وقع يف العمل وصار مسلما إىل املؤجر حلصوله يف يده فتقرر عليه األجرة فال حتتمل السقوط باهلويضمن ألنه حبس بغري حق فصار غاصبا للحبس، ونص حممد على الغصب فقال إن حبس احلمال

.)5("املتاع يف يده فهو غاصب

.67ص 2حملتاج جمغين ا ) 1( .354، ص2، حتفة الفقهاء، ج242-241، ص10، البناية، ج14، ص8تكملة البحر الرائق، ج ) 2( .682، مطالب أوىل النهى، ص338، ص13تكملة اموع، ج ) 3( . 2668ص 6البدائع ج ) 4( .2668ص ،6ج ،البدائع ) 5(

و لو اكترى ظهرا ليحمل له طعاما إىل بلد من البلدان فحمله وأفلس املكتري فبل دفع :"يقول السبكي . )1("األجرة ضرب املكري مع الغرماء

:الثاني قولال -

أنه إذا مل يكن للعمل أثر يف العني حمل إىل )4(واحلنابلة )3(والشافعية يف الصحيح عندهم )2(ذهب املالكيةو هو أحق ا يف الفلس .بس العني الستيفاء األجرةامتياز حبالعمل كاحلمال واملالح وحنومها، له

. واملوتمل يل طعاما أو متاعا أو عرضا من أرأيت إن استأجرت محاال حي" :جاء يف املدونة الكربى ما نصه

العروض إىل موضع من املواضع، بأجر معلوم على نفسه أو دوابه أو على سفينته، فحمل ذلك حىت إذا بلغ املوضع الذي اشترط عليه منعين متاعي أو طعامي حىت يقبض حقه؟

.)5("حىت يستوىف األجرةذلك له، أي أن للحمال أن مينع عنه متاعه وطعامه وحيبسه " :ام مالكاإلمقال .)5("األجرة

بيده حىت املصنوع ولو مبوت ما يءوالصانع أحق من الغرماء يف فلس رب الش" :جاء يف الشرح الكبريمل أوكان سلمه لربه إالوهو حتت يده كالرهن حائزه أحق به يف فلس وموت و ألنهيستويف أجرته منه

مل يضيف لصنعته شيئا أنسوة الغرماء ينجزه كالبناء أو كان يف يد أمني فال يكون أحق به بل أ .)6("كاخلياط والقصار

و قد أعطى املالكية للحامل حق يف حبس املتاع إن قبضه وإن مل يكن قد محله على دابته أو على سفينته، وسواء كان رب الدابة أو السفينة أو السيارة معها أم ال وإن سلمها للمكتري، ما دام احملمول

.) 7(ملكتريعليها ومل يقبضه ايقدم ا على ) بأجرة مثل(محل املتاع إىل املأمن لئال يضيع ) أي احلمال(عليه :" قال زكريا األنصاري

.) 1(الغرماء، ألنه لصيانة املاء وإيصاله إىل الغرماء فأشبه أجرة الكيال

. 2668ص ،6ج ،البدائع ) 1(، ابن أيب زيد القريواين، 96، ص1اإلكليل، ج، التاج و547، ص10ان والتحصيل، ج، البي304ص ،8املدونة الكربى، ج ) 2(

.431، ص2بداية اتهد، ج. 73، ص7النوادر والزيادات، ج .487، ص4أسىن املطالب، ج ) 3( .37، ص4كشاف القناع، ج ) 4( .414ص، 3ج ،املدونة الكربى ) 5( ..37ص 2ج ، جالشرح الكبري ) 6( .96، ص1، األيب، جواهر اإلكليل، ج190، ص8املدونة، ج ) 7(

:دلةاأل :استدل أصحاب القول األول :أدلة القول األول -أ

انة يف يده، فإذا حبسها بدين صار غاصبا، كما لو حبس املودع الوديعة أن العني كانت أم - أوال .)2("بالدينعمل غري قائم يف العني وهو عرض زائل فال يبصور ) يف محل البضائع مثال ) ألن املعقود عليه - ثانيا

.)3(بقاؤه كما ال يتصور حبس األثر الذي يقوم مقامه

:ب ـ أدلة القول الثاني

:صحاب القول الثاين استدل أ

أن املتاع أو البضاعة اليت بأيديهم مبثابة الرهن و من حق صاحب الظهر أن خيتص به وبستويف منه - أوال

. )4(أجرته

قياس حق الصانع على البائع، فكما أن البائع له حق حبس املبيع حىت يستويف الثمن فكذلك - ثانيا

.)5(الصانع له حق حبس املتاع حىت يستويف أجره

:حيـرجتال -

وذلك ألن الستيفاء أجرته، العني بس أصحاب القول الثاين من امتياز حق الصانع حبما ذهب إليه

العامل قد بذل وقته وجهده، وهذا اجلهد مقوم يستحق العوض عليه، ومبا أن العني حتت يده ومل

.يسلمها للمستأجر، فله حبسها من باب االحتياط لضمان حصوله على أجرته

لكل واحد من املتعاقدين يف :" م ج 388وهدا ما أخد به القانون اجلزائري ، حيث نص يف املادة

وكذا ".املعاوضات املالية بوجه عام أن حيتبس املعقود عليه و هو يف يده حىت يقيض البدل املستحق

اقي الغرماء يف من احتبس الشيء استعماال حلقه يف احتباسه ، كان أحق به من ب:" م ج 391املادة

". استيفاء حقه منه

.487، ص4أسىن املطالب، ج ) 1( .487، صاملرجع السابق ) 2( . 242، ص 10البناية ج ) 3( . 341ص 2، بداية اتهد ج 13ص 7النوادر و الزيادات ج ) 4( . 547ص 10البيان و التحصيل ج ) 5(

.الناقل حق امتياز: الفرع الرابع

نقل األشياء أو نقل ىعقد النقل هو نوع من إجارة األشخاص يف الفقه اإلسالمي، يقع االتفاق فيه عل

.بعوض معلوم -قل األشياء أو األشخاص - األشخاص، أو نقلهما معا بعوض معلوم أو متليك منفعة

وقد انعقد إمجاع الفقهاء علي جواز إجارة األشخاص علي مشروع بالكتاب و السنة،وهو تصرف

كما اتفقوا علي جواز إجارة الدواب والدور حلاجة الناس إيل املنافع كحاجتهم إىل األعمال املباحة،

.)1("األعيان، فكما جاز التعاقد علي األعيان جاز التعاقد علي املنافع

، قبل دفع األجرة ة رب السلعل األجري البضائع إىل املوضع املتفق عليه، و أفلس إذا نق: صورة المسألة

فهل للناقل امتياز حببس البضائع حىت حيصل على أجرته من مثنها أم هو أسوة الغرماء ؟ و فيما يلي

عرض لنصوص الفقهاء يف املسألة

عرض نصوص الفقهاء في المسألة : أوال

:عند المالكية

ىاملكتري للدابة إذا أفلس أو مات فرب الدابة أحق مبا عل" :خمتصر خليل ىخلرشي يف شرحه علذكر ا

ظهرها يف أجرة دابته يف املوت والفلس ومثل الدابة السفينة وسواء كان رب الدابة معها أم ال مما مل

.)2("يسلم رب الدابة املتاع لرا

: عند الشافعية

إبلهوم من اجلمال أيال بأعياا مث أفلس فلكل واحد منهم أن يركب وإذا تكارى الق: "قال الشافعي

بعريا دخل إنسانكل إىليستوفوا احلمولة، وان كانت بغري أعياا، ودفع حىتبأعياا، وال تباع

يف كما يدخل بعضهم علي بعض يف سائر ماله حىت يتساووا بعضهم علي بعض إذا ضاقت احلمولة،

.261ص 2ج ،بداية اتهد ) 1( 3املدونة الكربى ج ،289ص 3الدسوقي ج ،378ص 2ج ،الشرح الكبري مع بلغة السالك 257ص 5ج ،خمتصر خليل ) 2(

561ص

بقدر ماهلم، وأهل احلمولة إبلهمن يأخذوا حىتمحولة هلم، م غرماؤه الذين الودخل عليه احلمولة،

.)1( ..."بقيمة محولتهم

:عند الحنابلة

ن استأجر محال يف الذمة أو غريه إمن استأجر دارا أو بعريا مث أفلس املؤجر كان املستأجر أحق بالعني و

. )2("مث أفلس املؤجر فللمستأجر أسوة الغرماء

:من عرض آراء الفقهاء يف املسألة قوالن حنلص

. قبل دفع األجرةيكون للناقل امتياز حببس ما حيمله من البضائع ، إذا أفلس رب السلعة : القول األول

.)4(وهو أحد قويل الشافعية. )3(وإىل هدا دهب املالكية

وإىل هذا . لبس للناقل امتياز حببس البضائع لتحصيل األجرة: القول الثاني

ومقتضى قول بعض احلنابلة يف املنع من حبس احملمول ) 6(، وقول ثاين عند الشافعية)5(ذهب احلنفية

.)7(لتحصيل األجرة

:األدلة

أدلة القول االول -أ

استدل أصحاب القول األول

فجاز له بأن الناقل للبضائع كالبائع الذي حيبس الشيء املبيع لتحصيل قيمته و عمله أي ملك له ، : أوال

. )8(احلبس

.212ص 3الشافعي األم ج ) 1( .263ص 4املغين جابن قدامى ) 2( 2، عقد اجلواهر الثمينة ج 405ص 2ليل ج ، مواهب اجل 54ص 5، التاج و اإلكليل ج 230ص 5الذخرية، ج : القرايف ) 3(

.794ص . 110ص 15،تكملة اموع ج 537ص 1املهذب ج ) 4( . 104، ص 2، اللباب، ج 294، ص 9البناية شرح اهلداية، ج ) 5( . 110، ص15، تكملة اموع، ج 537، ص1املهذب، ج ) 6( 379ص 3منتهى اإلرادات ج 11، ص5بدع، ج، امل 77، ص2، اإلنصاف، ج 113، ص8املغين، ج ) 7(ص 1، املهذب ج 405ص 2، مواهب اجلليل ج 54ص 5،التاج و اإلكليل ج 230ص 5الذخرية، ج : القرايف ) 8(

537.

أدلة القول الثاني - ب

استدل أصحاب القول الثاين

وهي البضاعة و -أي احلمل وهو غري قائم يف العني -أن املعقود عليه يف اإلجارة هو نفس العمل : أوال

. )1("قد تالشى هذا العمل واضمحل فال يتصور حبسه وليس له والية على احلبس

مل يرهن بضائعه عنده فلم جيز له احتباسها ،و ال أدن له يف إمساكه ، فلزمه إن صاحب البضائع - ثانيا . )2(الضمان كالغاصب

: يحالترج

الذي يبدو يل رجحانه ما ذهب إليه أصحاب القول األول من امتياز الناقل حببس ما حيمله من اقل االحتجاج حبقه و التقدم يستطيع الن ، و ذلك حىت قبل دفع األجرةالبضائع ، إذا أفلس رب السلعة

.طاملا كانت يف حيازته ، الدائنني يف استيفاء أجرته من مثن هذه البضائعى علأن للوكيل بالعمولة يف نقل األشياء االمتياز على قيمة " )3(من القانون التجاري 56وللناقل وفقا للمادة

.." .البضائع املرسلة أو املودعة أو املؤمنة لديه بفعل االرسال

فللناقل امتياز على األشياء املنقولة الستيفاء بدل النقل، وله أيضا احلق يف حبس هذه املنقوالت مل . دامت يف حوزته

امتياز حق الشفيع بالشفعة: الرابع مطلبال

حق االمتياز يف الشفعة يعين أن لبعض الشركاء أن يتقدموا على غريهم يف الشفعة، حبيث يكون هلم أن وا دون الشركاء اآلخرين، وال يثبت لباقي الشركاء احلق يف الشفعة إال إذا مل يرد من كان له احلق يشفع

.يف االولوية أن يشفع

وهذا يعين أن الشركاء قد يكونون غري متساوين يف استحقاق الشفعة ، بل يكون بعضهم أوىل بالشفعة

.من بعض

.يف كل منها أوىل بالشفعة عند تزاحم الشفعاءوفيما يلي نتناول هذه املسألة يف فروع نبني

.1047ص 2اللباب ج 113ص 8، ا املغين ج 537ص 1املهذب ج 294ص 9البناية شرح اهلداية ج ) 1( . 113، ص8املغين، ج ، 537، ص1املهذب، ج ) 2( . املتممالذي يتضمن القانون التجاري املعدل و 1975سبتمرب 26املؤرخ يف 59ـ 75القانون التجاري الصادر باألمر رقم ) 3(

. املتممو

امتياز الشفيع في حصة شريكه : الفرع األول

هو من له حصة مشاعة يف العني املباعة سواء كانت هذه احلصة قليلة أم كثرية، : الشريك يف العقار

خيالف أحد وسواء آلت إىل مالكها بشراء أو بة أو بإرث أو بغري ذلك من أسباب التملك الشرعي، مل

.من العلماء يف ثبوت حق الشفعة هلذا الصنف من الشفعاء

وصورة الشفعة للشريك ، أن يكون عقارا مملوكا الثنيني أو أكثر على وجه الشيوع ، فيبيع أحد

. الشركاء نصيبه

فللشريك أولوية يف نصيب شريكه، و هو أحق من املشتري اجلديد يف متلك نصيب شريكه، إذ يستطيع

نتزعه منه جربا، وعلى ذلك ليس ألحد غري الشفيع احلق يف منازعته يف املشفوع فيه وبه قال أن ي

. ) 5(والظاهرية )4(واحلنابلة )3(والشافعية )2(و املالكية )1(احلنفية األدلة

:من السنة -أ

:استدلوا بأحاديث كثرية منها مل يقسم، فإذا وقعت احلدود، وصرفت بالشفعة فيما ρ قضى رسول اهللا«: τحديث جابر :أوال

. )6(» الطرق، فال شفعةكان غائبا، إذا كان طريقهما به ، وإن اجلار أحق بشفعة جاره ينتظر «: τ ومنها حديث آخر جلابر -

»واحدا)7(.

بائع .106 ص 2، ج ، اللباب235ص 5، ح ، تبيني احلقائق407 ص 7،ج ، تكملة الفتح152 ص 5،ج املختار لدرا ) 1(

. 9ص 5الصنائع ، ج ص 9، املدونة الكربى ، ج 299ص 5حاشية الدسوقي ، ج ،473ص 3،جالشرح الكبري، 630 ص 3، ج الشرح الصغري ) 2(

434 . . 196 ص 4، ج ، كشاف القناع296 ص 2، ج مغين احملتاج ) 3( . 250ص 6، اإلنصاف ، ج 492ص 4، أسىن املطالب ،ج 284ص 5،ج املغين ) 4( . 1594، م 101، ص 9، ج احمللى ) 5( . 128ص 2،ج2257أخرجه البخاري في صحيحه،آتاب الشفعة،باب الشفعة فيما ال يقسم، حديث،رقم) 6(، والترمذي يف سننه، كتاب 788ص 3، ج3518أخرجه أبو داود يف سننه، كتاب، باب البيوع، باب الشفعة، حديث رقم ) 7(

641ص 3، ج 1369لغائب، حديث رقم األحكام أ باب ما جاء يف شفعة ا

بالشفعة يف كل شركة مل تقم ريعه أو حانئط ال حيل له أن يبيع ρ قضى رسول اهللا τ عن جابر -" أخذ و إن شاء باع و مل يؤذنه فهو أحق به، فإن شاء ؤذن شريكهحىت ي

)1(

: جه الداللةو . دل احلديث على إثبات الشفعة للشريك يف العقار الذي مل يقسم ، أما املقسوم فال شفعة فيه

:من االجماع - ب

مجع أهل العلم على أ:" قال ابن املنذر يف إمجاع العلماء على إثبات الشفعة للشريك الذي مل يقاسم . )2("إثبات الشفعة للشريك الذي مل يقاسم فيما بيع من أرض أو دار أو حائط

وبناء علية فالشريك غرياملتقاسم له امتياز يف ضم نصيب شريكه إىل ملكه، إذا ما أراد الشريك بيع يتقرر لدفع الضرر -وهو املشاع بينهما - حصته، وهو امتياز على عقار معني

، االمتياز العقار القابل للقسمة بغري ضرر أو بغري رد عوض ، و ما كلن غري ذلك فهو حمل خالف حمل

أن يكون العقار قابال : يف املشهور عند املالكية، ويف ظاهر مذهب احلنابلة، ويف األصح عند الشافعية

. )3(للقسمة، استدالال

.امتيازالجار بالشفعة:الفرع الثاني

هو من له عقار مالصق للعقار املباع سواء كان مالصقا للمبيع من جانب واحد أو اجلار يف الشفعة

.من عدة جوانب

:صورة المسألة

إذا كان العقار مملوكا لشخص، فأراد جار هذا املالك بيع عقاره ، فهل للجار امتياز يف األخد بالشفعة

يف حق من حقوق امللكية ؟

: على ثالثة أقوالاألخذ بالشفعةار يف اختلف الفقهاء يف حكم امتياز اجل

.)4(أن اجلار له امتياز بشفعة جاره، وهو مذهب احلنفية وقول عند احلنابلة: القول األول

. 1229ص 3، ج 1608: أخرجه مسلم يف صحيحه، كتاب املساقاة، باب الشفعة، حديث رقم ) 1( . 121.، اإلمجاع ،ص284ص 5املغين ، ج ) 2(، 296ص 2ج : ، مغين احملتاج634 ص 3،ج الشرح الصغري ،482 ص 3،ج ، الشرح الكبري 25ص 2 ،جبداية اتهد ) 3(

. 155-153 ص 4،ج ، كشاف القناع287 ص 5،ج ، املغين376ص 1، ج املهذب، الدر 106 ص 2، ج ، اللباب241- 239 ص 5،ج،، تبيني احلقائق406،ص 7،ج ، تكملة الفتح5 ص 5، جالبدائع) 4(

. 155 ص 5 ،جاملختار

  .)1(أن اجلار ال امتياز له يف الشفعة، وهو قول اجلمهور من املالكية والشافعية واحلنابلة: القول الثاني

بالشفعة إذا كان الطريق واحدا ، و هي رواية عن االمام أمحد ، أن اجلار له امتياز: القول الثالث . )2(واختارها الشيخ ابن تيمية و ابن القيم

:األدلة

:أدلة القول األول -

:استدل احلنفية على امتياز اجلارالشفيع يف حق من حقوق امللكية مبايلي

من السنة -أ

اهللا أرضي ليس ألحد فيها شرك و ال قسم اجلوار، قلت يارسول: الشريد بن سويد قال حديث : أوال»اجلار أحق بسقبه«: فقال

)4(»بصقبه«أو )3(

أنه جعل اجلار أحق بالصقب و هو املالصق ، مما يعين أن له حقا يف الشفعة يف من يليه ، و :وجه الداللة .)5(من قرب منه

.)6("دارجار الدار أحق بال:"قال ρما رواه مسرة عن النيب :ثانيا

نص على استحقاق اجلار لشفعة يف عقار جاره بسبب اجلوار وأنه أوىل به من غريه بعد أنه : وجه الداللة

. )7(الشريك

، 297ص 2،ج ، مغين احملتاج631 ص 3،ج ، الشرح الصغري473 ص 3،ج الشرح الكبري ، 253 ص2،ج بداية اتهد) 1(

، القوانني 149ص 4، ج وما بعدها، ، كشاف القناع، 227، ص7احلاوي، ج ،185، ص5، ج، املغين 371، ص1،جاملهذب .115، ص9ج:، احمللى286ص : الفقهية

.393، ص3، إعالم املوقعني، ج383ص 30، جمموع الفتاوى، ج 255، ص6نصاف، جاإل) 2(: انظر .مايليه و يقرب منه أو الصقها و املراد به ما قرب من الدارالقرب ، يف األصل :، بالسني و الصادالسقب أو الصقب) 3(

. 469ص 1لسان العرب كتاب الباء ، فصل السني ، ج 174 ص 4،جنصب الراية(.6570:اب احليل، باب اهلبة والشفعة، حديث رقمكتخرجه البخاري أ)4( . 92ص14املبسوط ، ج ) 5(، حديث حسن صحيح، من حديث احلسن عن مسرة: وقال عنه الترمذي، وصححه 641، ص3أخرجه الترمذي يف سننه، ج) 6(

خرجه أبو داوود يف سننه بلفظ جار الدار ، أ411.ص 2، ج1369ما جاء يف الشفعة، حديث رقم : ، كتاب اإلحكام، بابمسرة، وأمحد يف مسنده، 286.ص 3، ج3517أحق بدار اجلار أو األرض، كتاب البيوع واإلمارات، باب الشفعة، حديث رقم

. 106، ص6، البيهقي يف السنن الكربى، ج377ص 5وصححه األلباين يف إرواء الغليل، ج . 5، ص 5البدائع ، ج ) 7(

:من المعقول - ب

اجلار أحق :"ρ قالوا أن الشارع جعل اجلار القريب أحق بالشفعة من اجلار البعيد كما يف قوله أسباب الشفعة، و يشهد بذلك أن احلكم فيه معلق باسم مشتق من بسقبه قد جعل اجلوار سببا من

معىن، فدل على أن ذلك املعىن هو املوجب للحكم، خصوصا اذا كان مؤثرا فيه وهذا املعىن مؤثرا فيه . )1(ألن األخذ بالشفعة يدفع الضرر

دث بسبب الشريك علل الكاساين أن حق الشفعة بسبب التركة إمنا تثبت لدفع الضرر الذي قد حي . )2(اجلديد، وهو حاصل بااورة كاملشاركة، فيثبت فيه ما يثبت يف املشاركة من حق الشفعة

:استدل أصحاب القول الثاين مبا يلي: أدلة القول الثاني

.من السنة: أوال

رق، بالشفعة فيما مل يقسم، فإذا وقعت احلدود، وصرفت الط ρقضى رسول اهللا «: τحديث جابر -»فال شفعة

)3 ( .

:وجه الداللة

واحلدود " فإذا وقعت الحدود، وصرفت الطرق، فال شفعة" ρدل احلديث على نفي الشفعة عن اجلار بدليل قوله . )4(بني اجلارين واقعة والطرق مصروفة و ال أنه بعد القسمة يصبح جارا

أو حائط ال حيل له أن . )5(ريعهبالشفعة يف كل شركة مل تقم ρقضى رسول اهللا τـ عن جابر )6("يبيع حىت يؤذن شريكه ، فإن شاء أخذ و إن شاء باع و مل يؤذنه فهو أحق به

احلديث دل على ثيوت الشفعة للشريك يف كل شيء مشترك كاألرض و الدار والبستان، : وجه الداللةللجنس تفيد " ال" حلصر، فإن على نفي الشفعة يف غريذلك كاجلوار بدليل ا"يف كل شركة" ويدل قوله . ) 1(فتعني أن تكون الشفعة دون ما عداه كاجلوار. االستغراق

.9.، ص14،ج املبسوط) 1( .5، ص 5بدائع الصنائع ،ج ) 2( .سبق حترجيه) 3( . 4ص 3كفاية الطالب الرباين ، ج ) 4(: أساس البالغة، مادة: انظر. أربع ورباع وربوع وأرباع: املرتل والدار بعينها، ومجعه: اطمأن، والربع: ربع باملكان يربع ربعا) 5(

.2/189)) ربع: ((يث، مادة،النهاية يف غريب احلد152، ص ))ربع(( .سبق حترجيه) 6(

) 2(" إذا قسمت األرض وحدت، فال شفعة فيها: "ρقال رسول اهللا : قال τعن أيب هريرة : ثانيا :وجه الداللة

ض يكون املستحق أن اجلوار إمنا حيصل بتصريف الطرق، وحد الطرق، وقبل التصريف و حد األر . شريكا و ليس جارا

:من المعقول ب ـ

إن الشفعة شرعت لدفع الضرر عن الشريك بسبب احلقوق املتداخلة ، وهذه العلة غري موجودة يف أما األضرار اليت حتصل بسبب اجلار :" و يف ذلك يقول الكاساين . اجلوار، إذ ال حقوق متداخلة بينهما

. )3("ىل القاضيفيمكن دفعها باملرافعة إ

:أدلة القول الثالث

من السنة : أوال

الجار أحق بشفعة جاره ، ينتظر بها و إن آان غائبا إذا آان :" ρقال رسول اهللا : بن عبد اهللا قال τعن جابر

)4("طريقهما واحد

: وجه الداللة ذلك ابن القيم بقوله وبني. دل احلديث داللة صرحية على ثبوت شفعة اجلار بشرط كون الطريق واحدا

فإذا وقعت احلدود و " فأثبت الشفعة باجلوار مع احتاد الطريق ، ونفاها به مع اختالف الطريق بقوله :" هو بعينه منطوق - وهو حديث جابر السابق - فمفهوم حديث عبد امللك " صرفت الطرق فال شفعة

يناقضه و جابر روى اللفظني، فالذي حديث أيب سلمة، فأحدمها يصدق اآلخرو يوافقه ، ال يعارضه ودل عليه جديث أيب سلمة عنه من اسقاط الشفعة عند تصريف الطرق ومتييز احلدود هو بعينه الذي دل

. )5("عليه حديث عبد امللك عنه مبفهومه، فتوافقت السنن و انتفت و زال عنها ما يظن من التعارض :الترجيح المناقشة و

مناقشة أدلة الحنفية

. 228، ص7، احلاوي الكبري ، ج 318، ص 7الذخرية ، ج:انظر ) 1( . 276، ص3، ج 3515: أخرجه أبو داود يف سننه، كتاب االجارة ، باب الشفعة ، حديث رقم ) 2( . 6ص 5البدائع ، ج ) 3(، والترمذي يف 286ص ،3، ج3518: ما جاء يف الشفعة، حديث رقم: باب أخرجه أبو داود يف سننه، كتاب االجارة،) 4(

. 651ص 3، ج1369سننه، كتاب األحكام، باب ما جاء يف شفعة اجلار، حديث رقم . 394ص 3إعالم املوقعني ، ج ) 5(

على أنه أحق بالرب و املعونة و اإلحسان بسبب قرب " اجلار أحق بسقيه" أول اجلمهور حديث - . )1(داره، حىت أن العرب تسمى الشريك جارا

قالوا ال نسلم بأن حتمل كلمة اجلار يف احلديث على هذا املعىن ، ألن األصل يف الكالم احلقيقة ، : الرد . )2(لو ظاهر األحاديث دفع مثل هذا احلم

إذا كان :" ....ـ نوقش االستدالل حبديث مسرة بأن لفظه مطلق و املطلق حيمل على املقيد من حديث )3(" طريقهما واحد

تكلم أهل احلديث يف :" قال اخلطايب . ونوقش حديث الشريد بن األسود، بأن يف سنده مقاال ـ و بن الشريد عن أيب رافع، وقال اسناد هذا احلديث واضطراب الرواة فيه، فقال بعضهم عن عمر

بعضهم عن أبيه عن رافع و أرسله بعضهم و قال فيه قتادة عن عمرو بن شعيب عن الشريد و )4(" األحاديث يف أن ال شفعة إال للشريك أسانيدها جياد ، و ليس يف سنن منها االضطراب

:نوقش استداللهم بالحديث من وجهين :مناقشة أدلة الجمهور

تعليل النص بدفع ضرر القسمة غري سديد ، ألن القسمة ليست بضرر بل تكميل منافع : األولالوجه - ) 5( .امللك و هي ضرر غري واجب الدفع ، ألن القسمة مشروعة

مدرجة من كالم جابر ، بدليل عم " إذا وقعت احلدود وصرفت الطرق فال شفعة " أن قوله الوجه الثانيو إن كانت هذه اجلملة مدرجة من كالم جابر .لزيادة يف روايته للحديثاخراج اإلمام مسلم لتلك ا

. )6(فال حجة ملن استدل ا علة عدم مشروعية شفعة اجلار : مناقشة أدلة القول الثالث

:نوقش حديث جابر من وجهني عبد امللك حديث غريب ال نعلم أحدا رواه غري :"قال عنه الترمذي . أن احلديث فيه مقال: الوجه األول

بن أيب سليمان ، و قد تكلم شعبة عن عبد امللك من أجل هذا احلديث و ضعفه غري واحد من أئمة .)1(" احلديث

179ص 5املغين ، ج ) 1( . 379ص 5نيل األوطار ، ج ) 2( . 260ص 1روضة الناظرين، ج ) 3( .787ص 3معامل السنن ، ج ) 4( 10ـ 9ص 5البدائع ، ج ) 5( . 73، ص 12عمدة القارئ ، ج ) 6(

:الترجيح

بعد عرض أدلة األقوال الثالثة و مناقشتها ، يظهر يل ترجيح امتياز اجلار بالشفعة إذا كان طريقهما لضرر، فكما يتأتى الضرر من الشريك فيزال بالقسمة واحد، ذلك أن العلة يف وجوب الشفعة هي دفع ا

كما أن األخذ ذا القول فيه محع بني األحاديث، والقاعدة أن .، فكذلك يتأتى من اجلار فيجب دفعه .اجلمع أوىل من الترجيح ، و اعمال النص أوىل من إمهاله

األرض ، أو ذكر وضع بعض الرواة اختصر أحد اللفظني، فاقتصر على ذكر قسم:"يقول ابن القيماحلدود ، وبعضهم روى احلديث بال اختصار ، فذكرمها معا ، و ال يكون اسقاط من أسقط أحد اللفظني مبطال حلكم اللفظ اآلخر ؛ وذلك ألن تصريف الطرق داخل يف وقوع احلدود ، فإن الطريق

دود من كل وجه إذا كانت مشتركة مل تكن واقعة ، بل بعضها حاصل وبعضها منتف ، فوقوع احل، ....املذهب أوسط املذاهب و أمجعها لألدلة وأقرا إىل العدل فهذا يستلزم أو يتضمن تصريف الطرق

ومن تأمل أحاديث شفعة اجلوار رآها صرحية يف ذلك، وتبني له بطالن محلها على الشريك و على حق )2("احلوار يف الشفعة

.فعة يف حق من حقوق امللكية وعلى ذلك يثبت حق امتياز اجلار بالش مل يعط اجلار حق الشفعة ، و ج .م 795خذ القانون املدين اجلزائري بالشفعة للشريك يف املادة أقد و

بذلك وافق رأي مجهور الفقهاء من املالكية الذين نفوا شفعة و .سواء اشتركت املرافق أو مل تشترك .اجلار

.تلفني يف سبب الشفعةامتياز الشفعاء املخ: الفرع الثالث

إذا تعدد الشفعاء وكانوا خمتلفني يف سبب الشفعة بأن كان بعضهم شريكا يف امللك وبعضهم خليطا يف حق من حقوقه وبعضهم جارا مالصقا فإنه يقدم األقوى يف سبب الشفعة على من دونه، فيكون

. ليط له امتياز على اجلار املالصقللشريك يف امللك امتياز على اخلليط يف حق من حقوق امللك، واخلوهذه الصورة ال تكون إال عند احلنفية وعلى الرواية الثانية عن اإلمام أمحد يف ثبوت الشفعة للجار

. املالصق إذا كان شريكا يف أحد حقوق امللك : تايلوقد رتب احلنفية استحقاق الشفعة عند تعدد الشفعاء واختالفهم يف سبب الشفعة على النحو ال

. الشريك يف امللك - 1 . اخلليط يف حق من حقوق امللك وهو الشرب اخلاص والطريق اخلاص واملسيل اخلاص - 2

.377، ص5، نيل األوطار، ج 788، ص 3معامل السنن، ج : انظر ) 1(

. 151ص 2طه عبد الرؤف مسعد ، دلر اجلبل ، بريوت ،ج : إعالم املوقعني ،ت : ابن القيم اجلوزية) 2(

. اجلار املالصق - 3

أسباب الشفعة إذا اجتمعت يراعى فيها الترتيب فيقدم األقوى فاألقوى، فيقدم ( جاء يف بدائع الصنائع

.)1("الشريك على اخلليط، واخلليط على اجلار

: ويستدل احلنفية على هذا الترتيب باألدلة التالية . )2("الشريك أحق من اخلليط، واخلليط أحق من غريه: "ρقوله : الدليل األول -

بين ترتيب الشفعاء عند تزامحهم يف طلب الشفعة واختالفهم ρأن النيب : ووجه االستدالل من احلديثوهو الشريك يف أحد مرافق -على اخلليط -يك يف امللك املشاعوهو الشر -دم الشريك يف سببها، فق

م اخلليط على اجلار املالصق الذي ال يشترك مع جاره يف ، مث قد-امللك كالشراب والطريق واملسيل . )3("أحد مرافق امللك

صول ر يف ثبوت حق الشفعة واستحقاقها هو ضرر الدخيل وأذاه، وسبب حأن املؤث :الدليل الثانـي -الضرر واألذى هو االتصال وهو يف شركة امللك أقوى منه يف شركة حقوق امللك؛ إذ أن األول ثابت يف كل جزء منه خبالف الثاين الذي يثبت يف أحد مرافقه، واالتصال يف شركة احلقوق أقوى من اجلار

. )4("حاملالصق الذي ال يشترك يف شيء من هذه احلقوق، والترجيح بقوة السبب ترجيح صحي

وبناء على الرواية الثانية عن اإلمام أمحد يف ثبوت حق الشفعة للجار املالصق إذا كان شريكا جلاره يف

الشركة يف امللك، اجلار -: حق من حقوق امللك فإنه جيتمع على هذه الرواية سببان للشفعة مها

.املالصق إذا كان شريكا يف حق من حقوق امللك

ببان ،فالشفعة تكون أوال للشريك يف امللك، فإن عفا أو مل يوجد فإا تكون فإذا اجتمع هذان الس

إذا كان الشفعاء : وصورة ذلك :" قال ابن القيم .)5("للجار املالصق الشريك يف حق من حقوق امللك

حق الشفعة أوال للمشارك يف نفس ( 678، 9ج ،من جملة األحكام العدلية 1006، وجاء يف املادة 8، ص5جبدائع الصنائع ، ) 1(

للجار املالصق ، ومادام األول طالبا فليس لآلخرين حق الشفعة ، ومادام الثاين طالبا فبيس : ، ثالثا حق املبيع املبيع ، ثانيا للخليط يف .142، ص14ج ،، املبسوط 239، 5ج ،تبيني احلقائق ،321، ص10ج اهلداية شرح البناية، : ، انظر )فعةللثالث حق الش

، و قال إبراهيم اخلليط أحق من اجلار ، و اجلار أحق من غريه : غريب ، و و هو من كالم شريح ،قال شريح : قال الزيلعي ) 2(انظر نصب " . ك ، فاجلار ،و اجلار أحق من الشفيع و الشفيع أحق ممن سواه الشريك أحق بالشفعة ، فإن مل يكن شري:" النخعي 423، ص5ج ،الراية

. 336ص، 10البناية، ج ، اهلداية شرح 8ص، 5بدائع الصنائع، ج ) 3( .96ص، 14املبسوط،ج ،240، ص5، تبيني احلقائق، ج339، ص10، ج، شرح البناية، اهلداية8ج، ص5بدائع الصنائع 4( .393، ص3ج، إعالم املوقعني، 383ص30،جمموع الفتاوي،ج 373، ص15اإلنصاف ،ج ) 5(

، ولكن بعضهم قد ورث نصيبه من مورثة ، وبعضهم مشتركني يف العقار على املشاع فيما بينهم

وغري ذلك من مصادر امللكية ، فهل إذا باع أحدهم نصيبه تكون الشفعة ، بعضهم وهب لهاشتراه ، و

جلميع شركائه أم يقدم من يشاركه يف سبب التملك على على من ال يشاركه فيه ؛ فإن عفا انتقل حق

".الشفعة إىل بقية الشركاء ممن مل يشاركه يف سبب التملك

.عامتياز الشفيع بالمبي:الفرع الرابع

إذا باع الشريك نصيبه يف حال جتري فيها الشفعة، فإن لشريكه فيه على الشيوع حق امتياز يف متلك

الشقص املبيع بالثمن، الذي بذله املشتري، بسبب الشركة يف العقار؛ ألجل دفع الضرر عن الشريك

الة ما إذا علم الشفيع األول، الذي دفع الضرر عنه أوىل باالعتبار من مصلحة املالك اجلديد ،هذا يف ح

.)1(بالشفعة

أما إذا كان املبيع شقصا مشفوعا، ومل يعلم الشفيع بالبيع حىت أفلس املشتري، مث حضر البائع والشفيع، :وتنازعا يف أخذ الشقص، فقد اختلف الفقهاء يف ذلك على أربعة أقوال

ووجه ،)2("شافعية هو الصحيح عندهمإن الشفيع له امتياز على البائع، وهو وجه عند ال: القول األول - .)3("عندهم عند احلنابلة على الصحيح من املذهب

.)5("واحلنابلة) 4("إنه يدفع الشخص إىل الشفيع، وهو أحد الوجوه عند الشافعية: القول الثاني -ل إنه يدفع الشقص إىل الشفع، ويؤخذ منه مثنه، ويدفع إىل البائع، وهو مقتضى قو :القول الثالث -

.)7("ووجه عند الشافعية) 6("املالكية

، بدائع 106، ص2ج: ، اللباب239، ص5ج: ، تبيني احلقائق406، ص7ج: ، تكملة الفتح152، ص5ج: لدراملختارا ) 1(

،املدونة 299ص، 5خاشية الدسوقي ، ج ،473، ص3ج:، الشرح الكبري630، ص3ج:الشرح الصغري، 9،ص5الصنائع، ج، 4أسىن املطالب، ج.284، ص5ج: املغين، 196، ص4ج: ، كشاف القناع296، ص2ج: مغين احملتاج 434، ص9الكربى، ج

.1594 :، م101، ص9ج: احمللى، 250، ص6، اإلنصاف، ج 492ص،مغين 149، ص5ج؛ حتفة احملتاج 156، ص4ج ،؛ روضة الطالبني436، ج1ج ،؛ املهذب272، ص6ج ،حلاوي الكبريا )2(

.341ص، 4اية احملتاج،ج ؛160، ص2ج احملتاج، .290ص، 5، اإلنصاف،ج564، ص6؛ املغين، ح 240ص، 3الكايف، ج )3( .156ص، 4؛ روضة الطالبني،ج 427، ص1؛ املهذب،ج 272ص، 6احلاوي الكبري،ج )4( .316ص، 4؛ املبدع، ح2910، ص5، اإلنصاف ج564ص، 6ج ، املغين،240، ص3الكايف،ج )5( .67، ص6، منح اجلليل، ح 283ص، 5حاشية العدوي علي اخلرشي، ج ،52، ص5التاج واإلكليل،ج )6( .156ص، 4، روضة الطالبني،ج 427، ص1ج ، املهذب272ص، 6احلاوي الكبري، ج )7(

إن الشفيع إن كان طالب بالشافعة فله حق امتياز بذلك، وإن كان مل يطالب ا فاالمتياز : القول الرابع - .)1("يكون للبائع، وهو وجه عند احلنابلة

:األدلة والمناقشة :أدلة القول األول

ت بالعقد وحق البائع ثبت باحلجر، وما كان أسبق إن حق الشفيع أسبق من حق البائع، فإنه يثب -1 .)2("فهو أوىل

إن حق الشفيع أكد من حق البائع؛ ألنه يستحق انتزاع الشقص من املشتري، وممن نقله إليه بالبيع، -2فإنه لو باعه املشتري كان الشفيع أوىل بأخذه، وحق البائع إمنا يتعلق بالعني ما دامت يف يد املشتري،

.)3("فيع أوىل بأخذهفكان الش .وهذه قد تعلق ا حق الشفيع ،)4("إن البائع إمنا يستحق الرجوع يف عني مل يتعلق ا حق الغري -3 :أدلة القول الثاني

، فإنه يدل بعمومه على أن البائع له )5())من أدرك ماله بعينه عند إنسان قد أفلس فهو أحق به: ((ρقوله -1 .)6("امتياز به

بائع إذا استرد املبيع، زال الضرر عن الشفيع؛ ألنه عاد كما كان قبل البيع، ومل تتجدد شركة إن ال -2 .)7("غريه

:ونوقش هذا الدليل -إن الضرر ال يزول عن الشفيع برده إىل البائع، بدليل ما لو باعه املشتري لبائعه، أو وهبه إياه، أو -

.)8("قاله، مل يسقط حق الشفيع

.316ص، 4، املبدع،ج291، ص5، اإلنصاف،ج273،ص13،الشرح الكبري،ج564،ص6املغين،ج)1(، ، الكايف341، ص4ج، اية احملتاج 160ص، 2، ج، مغين احملتاج427ص/1، املهذب، ج 272ص/6،ج احلاوي الكبري)2( .341ص، ،4اية احملتاج،ج 564، ص6املغين،ج ،240، ص3ج

.273ص، 13؛ الشرح الكبري،ج 564، ص6غين، ج ، امل272ص، 6اوي الكبري، جاحل)3( .564ص، 6املغين، ج ،240ص، 3الكايف،ج )4( .تقدم خترجيه )5( .316، ص4ج ،، املبدع564، ص6ج ،، املغين 240، ص3، جالكايف)6( .564، ص6، املغين، ج240، 3، ج، الكايف427، 1ج ،املهذب)7( .564، 6ج ،املغين )8(

إذا أخذ الشفيع الشقص، وخص بثمنه البائع، كان يف ذلك اجلمع بني احلقني، فإن : نهاستدلوا له بأغرض الشفيع يف عني الشقص املشفوع، وغرض البائع يف مثنه، وإذا أمكن اجلمع بني احلقني مل جيز

.)1("إسقاط أحدمهالبائع إمنا ثبت يف وليس هذا جيدا؛ ألن حق ا: ((هذا الدليل فقال -رمحه اهللا–وقد ناقش ابن قدامة

.)2( ))"العني، فإذا صار األمر إىل وجوب الثمن، تعلق بذمته، فساوى الغرماء فيهوألن البائع ينبغي أن يكون مثل سائر الغرماء، لفوات عني املبيع، وأما ما دفعه الشفيع من الثمن، فهو

فكذلك ما دفع الشفيع يف حكم ما لو اشتراه شخص آخر فدفع الثمن، كان مجيع الغرماء فيه أسوة، .)3("من الثمن جيب أن يكون مجيع الغرماء فيه أسوة

:دليل القول الرابع

بأن الشفيع إذا طالب بشفعه فهو أحق؛ ألن حقه حينئذ قد تأكد باملطالبة، وإن كان مل : استدلوا له .)4("يطالب فالبائع أوىل؛ لعدم مزامحته

:ونوقش هذا الدليلد البيع، وال يسقط هذا احلق إال بترك الشفعة بعد العلم ا، وهو حني علم بأن حق الشفيع ثبت بعق

.ا، طالب بالشفعة فنازعه البائع، فكان الشفيع أوىل؛ لسبق حقه :الترجيح

أن الشفيع له حق امتياز باملبيع عند اإلفالس من البائع؛ وذلك : الذي يظهر رجحانه مذهب القائلني :لألسباب اآلتية

دلته، حيث قد سلمت من املناقشة؛ األمر الذي مل تسلم من أدلة األقوال األخرى ، مما جيعلها قوة أ -1 .ال تقوى على معارضة أدلة القول األول

بالشفعة ρقضى رسول اهللا : ((قال τإن مما يؤيد أن الشفيع له حق امتياز على البائع، ما رواه جابر -2يؤذن شريكه، فإن شاء أخذ وإن شاء حيل له أن يبيع حىت أو حائط، ال ،"يف كل شركة مل تقسم، ربعة

.)5("ترك، فإذا باع ومل يؤذنه فهو أحق به

.274-273، ص13ج، الشرح الكبري 564، ص6ج ،املغين ،427، ص1ج ،املهذب، 27، ص6ج ،احلاوي الكبري)1( .564ج، ص6 ،املغين )2( .272، ص6ج ،احلاوي الكبري)3( .316، 4ج، املبدع 88، ص4ج ،شرح الزركشي ،273، ص13ج ،، الشرح الكبري567، 6ج ،املغين: انظر )4( .سبق خترجيه )5(

فإذا باع ولم يؤذنه فهو أحق : ((ρفإن البائع قد خالف السنة حني باع ومل يعلم شريكه، ويف قوله

.، داللة ظاهرة على أن الشفيع له امتياز باملبيع))به

منه ز حق المغصوبامتيا: المطلب الخامس )1(.

أن من وجد متاعه أو أعيانه املالية مل يتم - رمحهم اهللا –من املتفق عليه لدى عامة أهل العلم التصرف فيها مطلقا فهو أحق ا من غريه، ولو تصرف فيها بعد العلم مبالكها األصلي حتقيقا مل ينجز

.هذا التصرف، وعد باطال وصاحبها أحق ا

وجد متاعه أو عينه املالية لدى من أخذها بسبيل مشروع بدون معاوضة كاهلبة املطلقة مثال كما أن منلكن إذا آلت العني املغصوبة من غاصبها إىل . )2(فإن صاحب املتاع واملال أحق به بدون أن يلزمه شيء

صلي حق هل لصاحبها األ.يد حمقة عادلة ملكتها بطريق مشروع قائم على املعاوضة كالشراء مثال امتياز ؟

.لغة واصطالحا التعريف بالغصب :الفرع األول

الغصب لغة هو أخذ الشيء من الغري على سبيل التغلب، يقال غصب الشيء غصبا فهو غاصب .)3(والشيء مغصوب، أي أخذه قهرا وظلما وجهار

:وشرعا خيتلف تعريف الغصب باختالف املذاهب الفقهية

هو أخذ مال متقوم حمترم بغري إذن املالك على وجه يزيل يده الغصب، .)4(فعند احلنفية -1

لئال خيرج على التعريف " أو يقصر يده: "قيدين يف هذا التعريف، أوهلما أضاف بعض احلنفية وشرعا ما أخذه الغاصب من يد املالك كاملستأجر واملرن وغريمها، فالغاصب يف هذه الصور وإن مل يزل يد

.ء على عدم كونه يف يده وقت الغصب، إال أنه قصر يده عنهاملالك عن ماله بنا

استفدت يف اإلحالة على مراجع املبحث من حبث حسن بن عبد اهللا بن حممد العتريي، أثر العجز برد املغصوب، حبث منشور يف )1( . هـ1425ربيع األول، 2لة العدل، العددجمحيث يرى أن هذه الصورة تأخذ احلكم نفسه الوارد على بقية - رمحه اهللا–أهل العلم خالفا أليب حنيفة وذلك يف قول مجهور )2(

. صل بدون شيءاملسألة بأنه يستحق ذلك بالقيمة وال خيرج املتاع ممن هو بيده بدون شيء من التعويض له حىت ولو آل إليه يف األ . 119-118، ص13ج ،ملغينا، 507، ص6، شرح فتح القدير ج 129-127، ص7ج ،بدائع الصنائع: انظر

. 474، خمتار الصحاح ، ص 648، ص 1لسان العرب، مادة غصب، ج )3( . 188، ص 6، رد احملتار ، ج 222، ص5تيني احلقائق ، ج: انظر )4(

إلخراج السرقة اليت تكون على سبيل اخلفية وبالتايل يكون التعريف " على سبيل ااهرة" قيد :وثانيهمـاأخذ مال متقوم حمترم على سبيل ااهرة بغري إذن املالك على وجه يزيل يده إن كان يف يده، أو " هو

".مل يكن يف يدهيقصرها إن الغصب بأنه أخذ مال قهرا تعديا بال حرابة .)1(ة وعرف املالكي - 2عدوانا، أي ) من مال أو اختصاص(الغصب بأنه االستيالء على حق الغري )2( وعرف الشافعية واحلنابلة - 3

.على وجه التعدي أو القهر بغري حق

م على أنه أخذ مال الغري قهرا بغري إذن مالكه ويتضح من تعريفات الفقهاء ملعىن الغصب شرعا ، اتفاقه .على أي طريقة كلنت ظلما وعدوانا

. حكم امتياز المغصوب منه بالعين المغصوبة: الفرع الثاني

إذا آلت العني املغصوبة من غاصبها إىل يد حمقة عادلة ملكتها بطريق مشروع قائم على املعاوضة امتياز ؟ هل لصاحبها األصلي حق.كالشراء مثال

:اختلف الفقهاء يف املسألة على ثالثة أقوال

إن مالك العني له امتياز بالعني املغصوبة منه على من هي بيده مطلقا ، وهو قول : القول األول - )3(الشافعية

إن مالك العني األصلي له امتياز ا مع دفع الثمن ملن هي بيده، وهو قول أيب حنيفة: نيالقول الثا - والثوري واألوزاعي ورواية أمحد ) 5("ومالك )4(

.)6("واملذهب عند احلنابلةوهو قول عمر وعلي رضي اهللا . إن مالك العني األصلي ليس له امتياز من هي بيده مطلقا: القول الثالث

.)1(عنهما وسلمان بن ربيعة وعطاء والنخعي والليث، ورواية عن أمحد

. . 442ص ،3الشرح الكبري ، ج ) 1( .351- 350، ص 6، الروض املربع ، ج 275، ص 1مغين احملتاج ، ج) 2( . 300، ص 7، احمللى، ج311، ص 2املهذب، ج ) 3(اللباب يف شرح . 507، ص6، جشرح فبح القدير ،507، ص6، ج، شرح فتح القدير128، 7ج ،بدائع الصنائع: انظر )4(

.128، ص4ج ،الكتاب . 138- 137، ص 3ج ،شرح الزرقاين ، 48ص ،2ج : الكايف )5( . 78، ص3ج ،، كشاف القناع549، ص2ج ،مطالب أوىل النهي 147، ص4ج ،نصافإل، ا118، ص13، جاملغين )6(

:األدلـة: ثالثـا :ائلون بأن صاحب العني يستحقها مطلقا مبا يلياستدل الق

" أيها الذين آمنوا ال تأكلوا أموالكم بينكم بالباطل" : قوله تعاىل -)2.(

.)3())"إن دماءآم وأموالكم وأعراضكم عليكم حرام: ((ρوقول النيب - .)4( ))"ليس لعرق ظالم حق: ((ρوقوله -

: اللةوجه الدهذه النصوص مبجموعها تنهى عن أخذ مال املسلم بغري حق، والعني املسروقة واملغصوبة من صاحبها مأخوذة منه بغري حق، وما أخذ بغري حق لزم إعادته لصاحبه لتربأ من عهدته، كما أن تضمني صاحب

.)5("العني مثنها وقيمتها ملن هي بيده أخذ ملاله بغري حق

أن ملك صاحب العني باق مل يزل فوجب أن يكون له امتياز على من هي أيضا ب: واستدلوا -بيده بغري شيء، ويرجع من أخذت منه العني حبقه على من باعه، وال يصح أن جيمع على صاحب العني

ومالكها معاوضة تضمن للغري بغري جناية منه، كما ال يضمن أن حيال بينه وبني عينه اململوكة بإلزامه .)6("بدفع القيمة :واستدل القائلون بعدم امتياز صاحب العني على من بيده مطلقا مبا يلي -من أدرك ماله في الفيء قبل أن يقسم فهو : ((قال ρحديث ابن عمر رضي اهللا عنهما أن رسول اهللا -

.)7( "أحق به وإن أدرآه بعد أن يقسم فليس له فيه شيءا رجل من املسلمني أصاب رقيقه ومتاعه بعينه أمي: (( كتب إىل السائب τما روي عن عمر -

.) 8("فهو أحق به من غريه، وإن أصابه يف أيدي التجار بعدما اقتسم فال سبيل إليه

.331، ص2ج ،، املهذب300، ص7ج ،، احمللى550، ص5، ج، الشرح الكبري118، ص13ج ،املغين )1( .29: النساء )2( .1405، ص3ج ،)1679(اب احلرث و املزارعة برقم ه كتأخرجه مسلم يف صحيح )3( ،، ومالك ىف موطئه كتاب األقضية140، ص3ن أحيا رضا مواتا من كتاب احلرث، جأخرجه البخاري يف صحيحه باب م )4( .327، ص5، جمحد يف املسندأ، و743، ص2ج

.304، ص7ج ،، احمللى118، ص13ج ،املغين )5( .304، ص7ج ،حمللى، ا118، ص13ج ،املغين )6(مل يرو هذا احلديث عن الزهري إال ياسني، تفرد به سويد بن عبد : ، وقال8444برقم 216، 8ج ،رواه الطرباين يف األوسط )7(

. 6، ص 2، ج .هـ واهليثمي يف جممع الزوائد.العزيز ا . 112، ص9، جأخرجه البيهقي يف السنن الكربى )8(

.)2"(إذا قسم فال حق له فيه" )1(وقال سلمان بن ربيعة -

أو املسروقة أن العني قد آلت إىل يد عادلة بعد القسمة كيد املشتري للعني املغصوبة : وجه الداللة .)3(سواء فليس لصاحبها امتياز على من هي بيده مطلقا

:واستدل القائلون بأن صاحب العني له امتياز بالعني املغصوبة مع دفع الثمن ملن هي بيده، مبا يلي

فيما حرز العدو فاستنقذه المسلمون منهم أو : ((... قال ρعن النيب - رضي اهللا عنهما- حديث ابن عباس -

.)4("صاحبه قبل أن يقسم فهو أحق به، فإن وجده وقد قسم، فإن شاء أخذه بالثمن أخذه

:وجه الداللة

.أن العني يستحقها صاحبها بالثمن كما هي حال الواجد ملاله يف احلديث آنف الذكر بعد لقسمه

عليه، فحقه واستدلوا بأنه امتنع أخذه للعني بغري شيء كيال يفضي إىل حرمان املشتري وتضييع لثمن

.)5("ينجرب وحيفظ بالثمن، فريجع صاحب املال يف عني ماله مبرتلة مشتري لشقص املشفوع

:المناقشة والترجيح

استدالل لقائلني بأن مالك العني له امتياز بالعني املغصوبة إذا وجدها على من هي بيده مطلقا -

: ا بالظلم جياب عنه من وجهنيبالنصوص الدالة على منع آكل أموال الناس بالباطل وحرمته

.أا نصوص عامة، ويف املسألة مدار البحث نصوص خاصة، فهي مقدمة يف حكم عني املسألة: األول -أن النصوص متنع من أكل الناس بغري سبيل مشروع ظلما وباطال، ويف ملسألة حمل : الثاني -

اعتداء وظلم ولذا ال تتناوله داللة البحث آلت العني إىل من هي بيده بسبيل مشروع فليست يده يد .النصوص

: واستدالهلم بأن أخذ الثمن من صاحب العني ومالكها األصلي أخذ ملاله بغري حق، جياب عنهبأن أخذ الثمن فيه حفظ حلق املشتري الذي آلت إليه العني وعدم تضييع العني والثمن عليه معا ومل

و عن عمر و عنه سويدة عقلة و ρعمروالباهلي ، أبو عبد اهللا ، يقال أنه له صحبة ، روى عن النيب سلمان مب ربيعة بن يزيد بن )1(

.112ص 3اإلصابة ج : انظر ترمجته . أبو وائل و غريهم ، و هو أول قاض استقضى بالكوفة .119-118، ص13ج ،املرجع السابق، انظر املغين )2( .199ص 10الشرح الكبري، ج ) 3( .، كتاب السري111، ص9السنن الكربى، ج كتاب السري، والبيهقي يف 115-114، ص4ج ،خرجه الدار قطين يف سننهأ )4( .550، ص3، ج، الشرح الكبري118، ص13ج ،، املغين128، ص7ج ،بدائع الصنائع )5(

ن مالك العني حني يدفع مثنها ملن هي بيده ال يذهب ذلك حيصل منه اعتداء يف استحقاقها بيده، كما أاملدفوع هدرا عليه بل له حق الرجوع على الغاصب أو السارق مبا دفعه وتضمينه إياه لكونه وقع

.بسببهوألنه إمجاع : "يف رد قول القائلني باستحقاق العني ملالكها مطلقا -رمحه اهللا- قال ابن قدامة

إذا قسم فهو له بالثمن، فأما ن : اس فيها قولني، إذا قسم فال شيء له، وقال قومإمنا قال الن: قال أمحديكون له بعد القسمة بغري ذلك، فلم يقله أحد، ومىت ما انقسم أهل العصر على قولني يف حكم، مل جيز

.)1("إحداث قول ثالث ألنه خيالف اإلمجاع فلم جيز املصري إليهز صاحب العني املغصوبة على من هي بيده مطلقا بعد قسمتها وأما استدل القائلني بعدم امتيا

ومثله املشتري للمسروق، واملغصوب مبا ورد من آثار تنصص على ذلك كما سبق يف األدلة فيجاب :عنه جبوابنيرواه الطرباين يف األوسط وقال -رضي اهللا عنهما–أن احلديث املرفوع عن ابن عمر : األول

، وقال اهليثمي )2(هـ.ا".يث عن الزهري إال ياسني تفرد به سويد بن عبد العزيزمل يرو هذا احلد: عقبةبسنده إىل ابن شهاب من و عند الدارقطين) 3("فيه ياسني الزيات وهو ضعيف: بعد إيراده هلذا احلديث

).4("إسحاق هو ابن فروة متروك: طريق إسحاق بن عبد اهللا، ولكنه قال عقبه

-رضي اهللا عنهما– باستحقاق العني لصاحبها بالقيمة حديث ابن عباس وأما استدالل القائلني - :مرفوعا وفيه

.)5"(هـ يف سنده احلسن بن عمارة وهو متروك.ا"وإن وجد قد قسم فإن شاء أخذ بالثمن"

واحتجوا حبديث عن ابن عباس مرفوعا ذا التفصيل أي قبل : "- رمحه اهللا–قال احلافظ ابن حجر ).6(هـ. ا" أخرجه الدار قطين وإسناده ضعيف جدا -القسمة وبعدها

.119، ص13، ج املغين )1( . 6ص 2، ج ئدجممع الزوا ،8444برقم 216، ص8ج ،رواه الطرباين يف األوسط )2( . 6ص 2، ج جممع الزوائد )3( .113، ص4ج ،سنن الدار قطين )4( .3/434نصب الراية للزيلعي )5( .211، ص6، جفتح الباري شرح صحيح البخاري )6(

أن األحاديث املرفوعة يف عني املسألة ملن أدرك ماله بعد القسمة أنه ال : يتلخص مما تقدميستحقه مطلقا بالثمن ال ختلو من مقال وضعف من جهة اإلسناد، ولذا وجب املصري إىل الترجيح بني

ين ، وبتأمل األقوال يف املسألة تأسيسا على هذا التقرير يظهر رجحان األقوال يف املسألة ملا تعضده املعاالقول الثالث بأن مالك العني األصليله امتياز على العني املغصوبة منه على من هي بيده بالثمن والقيمة

:يضمنها ملشتريها وله الرجوع بذلك على سارقه وغاصبه و ذلك لألسباب التالية -ومن بعدهم -رضي اهللا عنهم–، وخلفائه ρالعمل به يف عهد النيب أن هذا القول حصل -1

وإن كانت الرواية الواردة يف العمل بذلك يف عهد النبوة فيها من ليس بالقوي سند ، إال أا تدعم روينا : "-رمحه اهللا–قال ابن حزم -رضي اهللا عنهم ومن بعدهم–األثر الوارد ويؤيد ذلك عمل اخللفاء

أخربين أسيد بن ظهري : الرزاق عن ابن جريج عن عطاء أخربين عكرمة بن خالد، قال من طريق عبدقضى يف السرقة إن كان الذي ابتاعها من الذي ρأن النيب "األنصاري وكان وايل اليمامة ملعاوية

مث قضى بذلك " سرقها غري متهم خيير سيدها إن شاء أخذ الذي سرق منه بثمنه وإن شاء اتبع سارقهه أبو بكر وعمر وعثمان وقضى به أسيد بن ظهري وقد قضى به أيضا عمرية بن يثري قاضي البصرة بعد

) 1(هـ. ا"لعمر وبه يقول إسحاق بن راهويةرضوان اهللا - وجريان العمل بامتياز مالك العني هلا على من هي بيده بالثمن وقضاء اخللفاء

.ان ذلكبذلك بعد عهد النبوة يفيد برجح - عليهم ومن بعدهمإن األخذ ذا القول مراعاة للعدل يف حق ملك العني بعدم حرمانه من عني ماله، ومنعه -3

منه، كما أن فيه رعاية للعدل يف حق املشتري الذي آلت إليه العني بسبيل مشروع ومل تكن يده يد لى آخذ العني اعتداء بل يد حق وعدل بضمان حقه بالثمن الذي دفعه العني لبائعها وإجياب ذلك له ع . اليت بيده ولدافع الضمان الرجوع به على من اعتدى عليه بالسرقة أو الغصب أو حنومها

امتياز نفقات حفظ األعيان: المبحث الثاني

قد يستتبع وجود اللقطة والوديعة والعني ايف يد الغري اإلنفاق عليها، فينشأ بسبب دلك حقوق فهل يستوجب للمودع لدبه و امللتقط امتياز . اتفاق بني طريف العقد بسبب احلفظ، وااللتزام دون

حببس الوديعة و اللقطة حىت حيصل على أجرة اإلنفاق ؟ .امتياز المودع لديه :المطلب األول

.303، ص8احمللى، ج )1(

تعريف الودبعة لغة و اصطالحا : الفرع األول

الواو والدال :"يته، قال ابن فارسيف اللغة ماخوذة من ودعت الشيء ، إذا تركته وخل تعريف الوديعة: أوال ) 1(".أصل واحد يدل على الترك و اخللية، ودعه تركه ،كأنك ملا أودعته الوديعة ، تركتها عنده : والعني

ما يترك عند األمني ليحفظه، تقول أودعته ماال و استودعته إياه ؛ دفعته إليه ليكون عنده : فالوديعة )2(.فهو من األضداد قبلت وديعته ، : وديعة، و أودعته

الوديعة في االصطالح : ثانيا

اختلفت عبارات الفقهاء يف تعريفها تبعا إلختالفهم يف بعض الشروط )3( .تسليط الغري على حفظ ماله صرحيا أو داللة :"فمنهم من عرفها بأا

)4(".توكيل حبفظ مال : اإليداع :" ويف نغتصر خليل

)5(".ال املدفوع إىل من خيفظه بال عوضامل:"وعرفها بعضهم بأا

العني اليت حتفظ ، و العقد املقتضي للحفظ ، فاألول : الوديعة عند الفقهاء تطلق على أحد األمرين

يطلق الفقهاء الوديعة شرعا :" تعبري عن املعىن االمسي و الثاين تعبري عن املعىن املصدري يقول نزيه محاد

)6(".ى اإلبداع مبعىن العقد املقتضي للحفظ ، و هي حقيقة فيهما على العني املستحقة، و عل

حكم امتياز المودع لديه : الفرع الثاني

.تعترب الوديعة أمانة يف يد املودع لدبه يلزم بردها عند طلبها من املودع

نفقة على أن الالفقهاء يرى ومن املعلوم أن النفقة على الوديعة تقع على عاتق صاحبها حبسب األصل، و

و أما إدا كانت النفقة الوديعة من املودع لديه دون إذن من صاحبها أو من القضاء يعترب من قبيل التربع

وذلك ما )7(.بإذن من املودع أو القاضي حق للمودع لديه الرجزع بتلك النفقة على صاحب الوديعة

. 96ص 6معجم مقاييس اللغة ، ج )1( . 812ص 2، املصباح املنري ، ج 386ص 8لسان العرب ، ج : انظر )2( . 526ص 8، حاشية ابن عابدين ، ج 484ص 8فتح القدير ، ج : انظر )3( . 3ص 7منح اجلليل ، ج : انظر )4( .166ص 4، كشاف القناع ، ج 233ص 4منتهى إلرادات ، ج :انظر )5( . 58ات االقتصادية يف لغة الفقهاء ،ص امعجم املصطلح )6(املدونة الكربى ج 85ص 3، مغن احملتاج ج 162ص 13، النبسوط د 371ص 8تكملة حاشية ابن عابدين ج )7(

. 175ص15

و غنما وصاحبها غائبا فإن أنفق عليها أو بقرا أ إبالإذا كانت الوديعة :" عرب عنه األمام السرخسي بقوله

)1(".املستودع بغري إذن القاضي فهو متطوع ألنه متربع باألنفاق على ملك غريه

أما إذا كانت النفقة بإذن من املودع أو القاضي حق للمودع لديه الرجوع بتلك النفقة على صاحب

. )2(الوديعة

طلبها من املودع، حسب أا أمانة يف يد املودع و مع أن الفقهاء نصوا على ضرورة رد الوديعة عند

لديه و ذلك يستوجب وجوب ردها عند طلبها، إال أم مل يصرحوا بأن للمودع لديه احلق يف حبس

)3( .الوديعة حىت يستوىف ما يستحقه من النفقة عليها و بسببها

بس املودع لديه للوديعة يف تلك ولقد رأى بعض الباحثني يف هذا الصدد أنه ليس مثة ما مينع من جواز ح

احلالة نظرا ألن وجوب ردها دون وفاء املودع ملا أنفق عليها قد يستتبع ضياع املودع لديه، و ذلك

فضال عن أن حبس الوديعة يف تلك احلالة ثابت بالقياس على ما قرره الفقهاء للبائع واملشترى من احلق

ن يف البيع والنفقة علي الوديعة يتمثل كل منهما يف حق يف حبس املبيع أو الثمن وذلك جبامع أن الثم

. )4(الوفاء منهما إىل مربر للفرق بينهما من حيث الضمانات اليت تدفع خر، و الآ ىواجب لشخص عل

.

:الترجيح

. الذي يبدو يل رجحانه امتياز املودع لديه حببس الوديعة الستيفاء أجرة االنفاق عليها

نإيكون الثمن حاال ف أنوالثاين "ه عن شروط احلق يف احلبسثحيث يقول بصدد حدي 3261ص7انظر يف ذلك البدائع ج )1(

ن والية احلبس تثبت حقا للبائع لطلبة املساواة عادة ، و ملا باع بثمن مؤجل فقد أسقط حق نفسه ألؤجال ال يثبت حق احلبس كان م " .فبطلت الواليةو للبائع حبس مبيعه حىت يقبض مثنه "حيث يقول بصدد حديثه عن احلبس يف عقد البيع 72.ص 2مغين احملتاج ج : و انظر كذلك

. "أما الثمن املؤجل فليس للبائع حبس املبيع و إن حل قبل التسليم.... كله احلال أصالة . .126ص 13املبسوط ج )2( 2حاشية الشرقاوي على التحرير ج ،85.ص 3مغين احملتاج ج . 371.ص 8حاشية ابن عابدين ج تكملة : انظر يف ذلك )3( . 157.ص15املدونة الكربى ج . 110/111.ص

ط ، ,، د 1994احلق يف اخلبس يف الفقه اإلسالمي و القانون املدين ، دار النهضة ، القاهرة ، : ، عبد الوهاب عبد السميع )4( 73ـ 71ص

وقد يستلزم )1(عاتقه شرعا واجب احلفظ و الرعاية للشيء املودع لديه ىديه يقع علأن املودع لذلك الوديعة من جانب املودع لديه، والشك أن تلك النفقة هي ىذلك احلفظ و تلك الرعاية،النفقة عل

حلقه وحفظا له وذلك هو ما يستوجب القول بان القواعد العامة يف إحياءلصاحل املودع حيث أا متثل . تعريض حق املودع لديه للضياع حبسب أنه ال ضرر و ال ضرار تأىبالشريعة الغراء

امتياز اللقطة: المطلب الثاني

اصطالحاتعريف اللقطة لغة و

: لقطه يلقطه لقطا: هو أخذ الشيء من األرض، يقال): ل ق ط(األصل اللغوي الثابت جلذر اسم الشيء الذي جتده ملقى : ، واللقطة بتسكني القاف)2(ط ولقيطأخذه من األرض، فهو ملقو

)3(فتأخذه

) 4(أن يعثر على الشيء من غري قصد وطلب: وااللتقاط

:شرعا: فقال فيها ابن أمحد األنصاري الشافعي - وقد ردوها إىل املعىن اللغوي-أما اللقطة يف اإلصالح

"م ا وجدقهمحتاجد مسرف الوعم، ال يرتع محائض قح 5( .ن(

) 6( .مال معصوم عرض للضياع: اللقطة: "وعرفها حممد اخلرشي املالكي

. )7(، ال للتمليكرفع شيء ضائع للحفظ على غير: "ونقل عن السادة احلنفية أن اللقطة هي

الشيء الذي : اللقطة" :وضوحا، فقال -على عادته-ابن حجر العسقالين التعريف وزاد .)1(وهو أن كل من يراها يميل ألخذها: "، وأضاف"يلتقط

.126ص 13املبسوط ج )1( ، مادة لقط"تاج العروس من جواهر القاموس )2( .392/ 7 ،، مادة لقطلسان العرب )3( .534 ، ص4 ج، "لنهاية يف غريب احلديث واألثرا )4( .439/ 12، "شرح البهجة الوردية )5( .21/107، "شرح خمتصر خليل )6( .401/ 16" رد احملتار )7(

اته أو عند صاحبه، يألفه شخص واجد له ال كل ضائع، له قيمة يف ذ: فعماد التعريف يف اللقطة يعرف مالكه، سواء كان هذا الضائع ضالة من البهائم، أم لقيطا من اآلدمي، أم معصوما من األموال، فوجد يف موضع مملوك أو غري مملوك، بسقوط أو غفلة وحنوها، لغري حربي، وإن كانت هلذا األخري،

.لقطةفهي غنيمة تخمس، وليس

.وما خرج من هذا العماد، فهو واضح

ما وجد يف أرض مملوكة؛ فإنه ملالك األرض إن ادعاه، فإن مل يدعه فحينئذ : فخرج بغري مملوك .يكون لقطة

يف حجره بسقوط أو غفلة وحنوها، ما إذا ألقت الريح ثوبا يف حجر أحدهم، أو ألقى: أما قولنا .هارب كيسا ومل يعرفه، فهو مال ضائع، يحفظه وال يتملكه

حكم امتياز اللقطة : الفرع الثاني

جند الفقهاء يعللون الستحقاق امللتقط استرداد ما أنفقه على اللقطة بأن حق امللتقط قد وجد مبناسبة .هذا املال امللتقط فكان له تعلق به

و إذا حضر املالك فللملتقط أن مينعها منه حىت حيضر النفقة، فصار كأنه استفاد :"رجاء يف فتح القدي .)2("امللك منه فأشبه املبيع، وأقرب من ذلك رد األبق فإن له احلبس الستيفاء اجلعل

للملتقط يف حبس اللقطة عن مالكها ولو أنفق عليها امللتقط من ماله امتياز يرى أنه ال :القول األول -اللقطة ال خترج عن ىويرون أن النفقة عل )4("وبعض احلنابلة )3("وذلك ما ذهب إليه الشافعي ،اصاخل

.أحد فرضنيال حق لألول يف احلبس، هالشيء امللتقط دون إذن من احلاكم وأن ىالفرض األول أن ينفق امللتقط عل .حيث يكون متربعا بتلك النفقة

الشيء امللتقط مبقتضى إذن من احلاكم، فيكون هذا األخري ىأن ينفق امللتقط عل :الفرض الثاين - إجبار مالك اللقطة علي الوفاء مبا أنفق عليها، ىحبسب ماله من قدرة عل ضامنا للوفاء بتلك النفقة،

7/318، "فتح الباري )1( 430.ص 4فتح القدير ج ) 2( 56ص 2املغين احملتاج ج 290.ص 3ج األم ) 3( .لعلماء يف ذلك على ثالثة أقوالاختلف ا املغين ) 4(

لك فانه ليس هناك ما يقتضى منح امللتقط احلق يف حبس اللقطة، حبسب أن ذومىت كان احلاكم ضامنا لو مىت كان حقه مضمونا بضمان احلاكم له فال .رة لضمان احلصول على حق احلابسهذه الوسيلة املقر

. حمل للقول بثبوت احلق يف حبس الشيء امللقط

ومن أخذ ضالة فأنفق عليها فهو متطوع بالنفقة ال يرجع على صاحبها بشيء وان أراد " :يقول الشافعي

هلا نفقة و يوكل غريه بأن يقبض هلا احلاكم حىت يفرض إىلأن يرجع على صاحبها بشيء فليذهب

.)1("تلك النفقة و ينفق عليها

الثاين أن ميسكها عن صاحبها و ينفق عليها .و يتخري بني ثالثة أشياء، أكلها يف احلال :"وجاء يف املغين

من ماله وال يتملكها وإن أحب أن ينفق عليها حمتسبا بالنفقة على مالكها و أشهد على ذلك، فهل له

وى يف طرية أفرخت عند قوم، فقضى أن الفراخ لصاحب داجع بشيء، نص عليه يف رواية املرأن ير

الطرية و يرجع بالعلف إذا مل يكن متطوعا وقضى عمر بن عبد العزيز فيمن وجد ضالة فأنفق عليها

الشافعي وهو قول ال يرجع بشيء : اللقطة حلفظها، و الرواية الثانية وجاء را بأن يغرم ما أنفقه على

.)2("ألنه أنفق على مال غريه بغري إذنه فلم يرجع كما لو بىن دار

:القول الثاني -

بس اللقطة حلمل مالكها على الوفاء مبا أنفقه على اللقطة، وذلك ما ذهب حب له امتياز امللتقط أن يرى

.)6("واإلباضية )5("وقول ثاين للحنابلة )4("واملالكية )3("إليه احلنفيةعها منه حىت حيضر النفقة فصار كأنه استفاد امللك نمي نحضر املالك فللملتقط أ إذايف فتح القدير و جاء

فان له احلبس الستيفاء اجلعل ملا ذكرنا من التشبيه األبقمنه فأشبه البيع، وأقرب من ذلك راد .)7("باملبيع

. 56ص 2، مغين احملتاج ج 290ص 3ج " األم ) 1( . 365ـ 346ص 6املغين و الشرح الكبري ج ) 2( 56ص 3الفتاوى اهلنديةج 37ص 6البدائع ج 140ص 3اهلداية ج 20ص 19املبسوط ج 430ص 4فتح القدير ج ) 3( 128ص 7اخلرشي علي خمتصر خليل ج ) 4( 364ص 6املغين ج ) 5( .595.ص 9نيل و شفاء العليل ج انظر شرح ال ) 6( .430ص ،4ج ،فتح القدير ) 7(

نه باخليار أن يفتك إمث جاء صاحبها ،ف اللقطة من عنده أن امللتقط إدا أنفق :" ويقرر اخلرشي يف خمتصرهاللقطة فيدفع للملتقط نفقته وبني أن يترك اللقطة ملن التقطها يف نفقته اليت أنفقها عليها وواضح من

تعبري الشيخ اخلرشى أن مالك اللقطة ملزم بدفع ما أنفق عليها قبل أن يفتكها أي أا تكون حمبوسة عند واملوضع أن )1("أنفق عليها و ذلك فضال عن أن اخلرشى يقول يف نفس املرجعاللتقط إىل حني الوفاء مبا

امللتقط يقدم بنفقته على الغرماء كالرهن حىت يستوىف النفقة إذ أن ذلك التقدمي ال يكون إال السبب .ال احلبسإالرهن أو احلبس، و واضح أنه ال وجود للرهن فلم يبق

:األدلة

:إىل األدلة التالية الثاين القولأصحاب استند القياس على املبيع، فكما أنه حيق للبائع حبس املبيع الستيفاء مثنه فإنه حيق للملتقط حبس اللقطة : أوال -

. نفق عليهاأالستيفاء ما أن الشيء امللتقط قد يكون عرضة للهالك أو التلف، فإذا أنفق عليه امللتقط من ماله فإنه يكون : ثانيا -

. اه من الضياع مما يستتبع حق امللتقط يف حبس اللقطة الستيفاء ما أنفق عليهبذلك قد أحي أولى بالترجيح لعدة القائلني بامتياز امللتقط حببس اللقطة الستيفاء أجرة االنفاق وهذا ما جيعل قول

.)2("أمورالنفقة عليه ومن مث فإنه أن امللتقط ملتزم باحلفظ والصيانة للشيء امللتقط وقد يستلزم ذلك : ر األولاألم -

إذ كيف يكون متربعا وهو ملتزم باحلفظ الذي تعترب النفقة طريقا . ال ميكن اعتبار النفقة قبيل التربع .إليهأن النفقة على اللقطة هو لصاحل مالكها حبسب أن حفظها من اهلالك إمنا يعود عليه باملنفعة : ر الثانياألم

.للملتقط حبسها حلمل املال على الوفاء بذلك اإللتزم ذه اللقطةو من مث فإنه جيب عليها و إال حق المبالغ التي صرفت في حفظ المنقول و فيما :" كاآليت 992وقد نظم القانون املدين هذا االمتياز مبوجب املدة

بحق االمتياز بعد المصاريف تستوفى هذه المبالغ من ثمن هذا المنقول المثقل و. ، يكون لها امتياز عليه آله يلزم له من ترميمالقضائية و المبالغ المستحقة للخزينة العامة متاشرة ، أما فيما بينها فيقدم بعضه على بعض بحسب الترتيب العكسي لتواريخ

" صرفها

االمتياز ضمان الوفاء بقيمة املبالغ اليت أنفقها الدائن يف حفظ املنقول وصيانته، إذ لوال والمقصود بهذا . املصروفات هللك املنقول أو تلف أو زال من ذمة املدين ، أو باألقل نقصت قيمتههذه

.128، ص7، جاخلرشى ) 1( . 73 -71سالمي و القانون املدين ، ص احلق يف اخلبس يف الفقه اإل: راجع ) 2(

املنقول أو املنقوالت اليت أنفقت املصروفات حلفظه أو ترميمها، ويقع : فمحل هذا االمتياز، وعليه

ن يكون وال يشترط أ. على املنقول كله وليس على ما يترتب من نتيجة املصروفات من زيادة يف قيمته

املنقول الذي مت حفظه أو ترميمه يف حيازة الدائن ، ألن هذا االمتياز ليس قائما على فكرة الرهن

الضمين ، بل على جمرد حفظ املنقول يف ذمن الندين ، فهو أقرب شبها إىل امتياو البائع منه إىل امتباز

.املؤجر

تفظا بذاتيته ، قياسا على امتياز بائع املنقول و يشترط يف بقاء هذا االمتياز ، أن يظل املنقول حم

فإذا فقد املنقول ذاتيته بأن أدمج . ج ، ألن االمتيز يف احلالتني واحد .م 997املنصوص عليع يف املادة

يف عقار آخر أو أصبح شيئا آخر ، فإن االمتياز ينقضي ، أما إذا أصبح عقارا بالتخصيص بأن أحلقه

)1( .ه، فإن االمتياز يبقىاملالك خبدمة عقار ل

والترميم، اإلصالح بإجراءاعتبار أنه لو ال قيام الدائن ىويربز الفقه القانوين ترتيب هذا االمتياز عل

ملا أصبح صاحلا ملا أعد له أو هللك كله أو جزء منه أو لنقصت قيمته، أو لوال حفظه من قبل من أسبغ

باقي الدائنني يف اقتضاء حقه من مثن ىكان من الطبيعي أن يتقدم علعليه احلماية لفقد أو ضاع، ف

مقتضيات العدالة تستوجب إناملنقول الذي حفظه أو أصلحه أو محاه من اهلالك الكلي أو اجلزئي، و

.)2(منحه هذا االمتياز

وتستوىف هذه . يعادلهباملرتبة األوىل ، فال يقوم امتياز آخر عليه و ال تتحدد مرتبته: االمتياز مرتبته

و يف .املصروفات قبل أي حق آخر، و لو كان ممتازا أو مضمونا برهن رمسي أو حيازي أو اختصاص

حالة التزاحم بني عدة دائنني مبصروفات قضائية فإن من أنفق مصروفات احلفظ و البيع يفضل من أنفق

ينها ، فإذا مل يكف الثمن الستيفائها مصروفات توزيع الثمن، ومصروفات احلفظ و البيع متساوية فيما ب

.)3(، قسم الثمن بني الدائنني قسمة غرماء كل حبسب ما أنفق من مصروفات االمتياز في أموال المحجور عليه: المطلب الثالث

. 356الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص ) 1( . 405زكي التأمينات الشخصية و العينية ص ) 2(الواضح يف شرح القانون املدين . 561الوسيط يف التأمينات، ص : ، عبد الباقي 536حقوق االمتياز ،ص : مرقس ) 3(

. . 353اجلزائري ،ص

وتوزيعها بني الغرماء نفقات مالية ال بد احملجور عليه إجراءات احلجر وتصفية أموال املدين ىيترتب علومن النفقات اليت اعتربها الفقهاء ديونا ممتازة يقدم أصحاا . الن ذلك من مصاحل التركةمن أدائها

:غريهم يف الوفاء ىعل مصروفات االستمرار في األعمال المفلس و تجارته: أوال -

رفع يده املدين املفلس ت ىأن بتوقيع احلجر عل) 4(واحلنابلة )3(والشافعية) 2(واملالكية) 1(احلنفية قرر الفقهاءنيابة عن حىت ال يضر حبقوق الغرماء و يتوىل ذلك القاضي أو من يعينه هلذا الغرض، عن إدارة أمواله،

أموال املفلس ىاملدين املفلس، ومن مت تقتضى هذه النيابة القيام باألعمال الالزمة للمحافظة علمن قام بعمل يف هذا اخلصوص يعترب وعليه . مرحلة التصفية النهائية وصيانتها، حىت يتم الوصول ا إىل

الفئة اليت تعمل ملا فيه مصلحة مال املفلس، والذي حيتاج وهي تشمل : وتشمل دائنا للتفليسية بأجرة املدين وبيع ماله كاحلمال واحلافظ وساقي الزرع والقائم علي ىإصالح وخدمة يف مدة احلجر عل إىل

.رعاية مال املفلس ئية الخاصة بتصفية أموال المدين لمصروفات القضاا: ثانيا

ة الكيال و الوزان و احلمال و غريهم كنمني أجركاملفلس ا ينفق قي سبيل تصفية أموال الفقهاء ماعترب . التفليسية ، و محيع املصروفات القضائية اخلاصة هلذه التصفية تعترب من مصادر ديون دائين التفليسية

قسمة ماله، واحلمال ي إىللحة ملال املفلس أثناء بيع ماله كاملنادما فيه مص ىفئة العاملني علتشمل و .والكيال وغريهم، كاألمني الذي يعينه احلاكم

:ذلك ىومن نصوص الفقهاء الدالة عل -التقدم علب سائر حقوق إال ما هو من مصلحة احلجر كأجرة الكيال واحلم"ما جاء يف الوسيط

.)5(الغرماءووزان ومحال وحافظ ككيال) أجرة مناد وحنوه.....(وقدم يف الرعاية "الردات وجاء يف شرح منتهى ا

.)6("ألنه طريق وفاء دينه متعلق باملال فكان منه ...

.266، ص5، تبيني احلقائق، ج243، ص5، البدائع ، ج6، ص5املبسوط، ج ) 1( .213، ص3، الشرح الكبري، ج171، ص10الذخرية،ج ) 2( .153، ص2، مغين احملتاج، ج135، ص5، حتفة احملتاج، ج155، ص2لب، جأسىن املطا ) 3( .391، ص3، مطالب أوىل النهى، ج284، ص2، شرح منتهى اإلرادات، ج435، ص3كشاف القناع، ج ) 4( 10ص 4الوسيط ج ) 5( 435ص 3كشاف القناع ج/ 167ص 2البهويت شرح منتهي االيردات ج ) 6(

.)1("فالتقدمي باجلميع من مصاحل احلجر كأجرة الكيال وحنوها"ويف شرح البهجة قدم ...و أمينه والثمن املقبوض وان استحق شيئا باعه احلاكم أ" :وذكر الشربيين يف مغين احملتاج

املشتري بالثمن أي كمثله غلي باقي الغرماء لئال يرغب الناس يف شراء مال املفلس، فكان من مصاحل احلجر كأجرة الكيال وحنوها من املؤن، ويف قول حياص الغرماء به كسائر الديون ألنه دين يف ذمة

.)2( ..."املفلس و دفع ملا مر أي األجري الذي استؤجر علي )ساقيه(يقدم علي الغرماء فبما بقي من الزرع " :لكبريوجاء يف الشرح ا

احلائز له، )مرنه(لو اله ما انتفع بالزرع مث يلي ساقيه فبما فضل عنه إذسقيه بأجرة معلومة يف الذمة .)3("مث إن فضل شيء فللغرماء

بيل االستمرار يف أعمال املفلس حلساب وكما هو واضح من نصوص الفقهاء، فإن مجيع ما ينفق يف سبتصفية أموال املفلس الغرماء كأجرة الكيال واحلمال واملنادي وغريهم من املصروفات القضائية اخلاصة

يكون هلا حق امتياز ختول أرباا حق التقدم على مجاعة وقسمتها بني الغرماء من مصادر الديون يف حتصيل أجورهم قبل الغرماء، ألن ذلك طريق . وا التفليسيةالدائنني يف إستيفاء حقوقهم بوصفهم دائن

.) 6(، كما أا من مصاحل الغرماء) 5(، وألا ملصلحة احلجر) 4(إىل وفاء دينه، وإمنا أدخلت الديون اليت بسبب )7(ـوألن العمل يف ماله كدفع أجرة الويل على مال اليتيم من ماله

إذ ، خدمة ماله و احلفاظ عليه ىعلاحلجر ألن مصلحة احلجر مؤنة مال املفلس مع كوا جاءت بعد .)8( .لوال هؤالء العاملني لضاع املال و هلك حكم السبب يف إيفاء باقي الغرماء حقوقهم

" :اليت جرت بااليت) ج .م 990( وقد عاجل القانون املدين هذا االمتياز بالنص عليه باملادة و تستوفى . لها امتياز على ثمن هذه األموال صرفت دائنين في حفظ أموال المدين و بيعها ، أنفقت لمصلحة الالتي مصاريف ال

هذه المصاريف قبل أي حق آحر و لو آان ممتازا أو مضمونا برهن رسني بما في ذلم حقوق الدائنين الذين أنفقت المصاريف ".ك التي أنفقت في إجراءات التوزيع في مصلحتهم ، و تتقدم المصاريف التي أنفقت في بيع األموال على تل

108 ص 3شرح البهجة ج ) 1( 153ص 2الشربيين مغين احملتاج ج ) 2( 435ص 3البهويت كشاف القناع ج 288ص 3الدردير الشرح الكبري ج ) 3( .391، ص3مطالب أوىل النهى، ج ) 4( .185، ص2أسىن املطالب، ج ) 5( .181، ص10الذخرية، ج ) 6( .316، ص6اوي الكبري، جاحل ) 7( .185، ص2أسىن املطالب، ج ) 8(

واملقصود ذا االمتيازأن تكون املصروفات قد أنفقت يف إجراءات يتطلبها القانون حلفط أموال املدين و بيعها ، و يف توزيع الثمن الناتج عنها على الدائنني ، و يدخل فيها مصروفات وضع األختام على

حفظي و التنفيذي ، و مصروفات البيع باملزاد العلين رو مصروفات أموال املدين و جردها ، و احلجز الت .)1(إدارة األموال اخلاضعة للحراسة ، و مصروفات إدارة أموال املفلس يف حالة االفالس

يقع امتياز املصروفات القضائية على الثمن من أجل حفظها أو بيعها أو تقسيم مثنها ، : محل االمتياز و يترتب على ذلك أن هذا االمتياز . ن هذه األموال و ليس على االموال نفسها فاالمتياز يقع على مث

.)2(يقع على منقول إذ ال يقع إال على مثن األموال بعد بيعها حىت و لو كان املال املباع عقارا

إلصالحا بإجراءاعتبار أنه لو ال قيام الدائن ىويربز الفقه القانوين ترتيب هذا االمتياز عل والترميم، ملا أصبح صاحلا ملا أعد له أو هللك كله أو جزء منه أو لنقصت قيمته، أو لوال حفظه من قبل

باقي الدائنني يف اقتضاء حقه من ىمن أسبغ عليه احلماية لفقد أو ضاع، فكان من الطبيعي أن يتقدم علمقتضيات العدالة إنجلزئي، ومثن املنقول الذي حفظه أو أصلحه أو محاه من اهلالك الكلي أو ا

.)3(تستوجب منحه هذا االمتيازو تستوىف هذه . تتحدد مرتبته باملرتبة االاوىل ، فال يقوم امتياز آخر عليه و ال يعادله

و يف .املصروفات قبل أي حق آخر ، و لو كان ممتازا أو مضمونا برهن رمسي أو حيازي أو اختصاص ة دائنني مبصروفات قضائية أ فإن من أنفق مصروفات احلفظ و البيع يفضل من حالة التزاحم بني عد

أنفق مصروفات توزيع الثمن ، و مصروفات احلفظ و البيع متساوية فيما بينها ، فإذا مل يكف الثمن .الستيفائها ، قسم الثمن بني الدائنني قسمة غرماء كل حبسب ما أنفق من مصروفات

)4(. القانون املدين مع الفقه اإلسالمي باعتبار املصروفات اخلاصة باالستمرار بتصفية ويف كل هذا يتفق

والوصول إىل مرحلة التصفية النهائية ديونا ممتازة، يتقدم أرباا يف استيفائها من .أموال املفلس وصيانتها .أموال التفليسية عن باقي الغرماء بوصفهم دائنني للتفليسية

. 351الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص ) 1( . 947ص 10، السنهوري ، ج 352الواضح يف شرح القانون املدين اجلزائري ، ص ) 2( . 405زكي التأمينات الشخصية و العينية ص ) 3(شرح القانون املدين اجلزائري، الواضح يف. 561الوسيط يف التأمينات، ص: ، عبد الباقي 536خقوق االمتياز، ص : مرقس ) 4(

. 353ص

االمتياز بالمباحات أحكام :الفصل الثالث

الذي خلقه اهللا تعاىل للناس يف هذه األرض وأذن هلم بتملكه ، )1(املال املباح هو املال غري حمظور

واالنتفاع به على الوجه املعتاد، وال مالك له مع إمكان حيازته وملكه، فيحق ألي إنسان أن يتملكه

:" فبايعته فقال ρود عن أمسر بن مضرس قال أتيت النيب فيما أخرجه أبو دا ρعليه لقوله )2(باالستيالء

. )3(قال فخرج الناس يتعادون خيتاطون. من سبق إىل ما مل تسبق إليه مسلم فهو له

وللمال املباح عدة صور، فمنه احليوانات سواء بري أو جبري أو طري ، ومنه النبات كاحلشائش غري أن ملكية املتاح وإن ثبتت . الركاز واملاء واألعشاب واحلطب أو اجلماد كاألرض املوات و

باالستيالء عليه فإا ال تستقر إال إذا كان االستيالء عليه حقيقيا بوضع اليد فعال على الشيء املباح حبيث يكون يف متناول يده، ولكل نوع من املال املتاح طريق لالستيالء عليه وحيازته، ويتنوع االستيالء

ل، فمنها ما كون االستيالء عليه بالصيد، ومنها ما يكون بوضع اليد عليه عليها بتنوع األمواكاالحتطاب، ومنها ما يكون باإلحياء أو إىل ما مل يسبق إليه مسلم ، ومنها ما يكون باالقطاع من ويل

)4(هذا الطريق يتفق مع طبيعة املال املباح نفسه. األمر من األراضي و غريها

384ص 5لسان العرب ، مادة أباح، ج : انظر . املباح خالف احملظور و أباح الشيء أطلقه، و أحبته الشيء أحللته لك ) 1(األشباه و النظائر : لنب جنيم انظر" املال املباح االستيالء ال غري و اخلايل عن امللك هو املباح و املثبت للملك يف:" قال ابن جنيم )2(

346ص ، و البيهقي يف سننه ، 3071:رواه أبو داود يف سننه ، كتاب اخلراج و اإلمارة و الفيء ، باقطاع األرضني ، حديث رقم ) 3(

خيص ، قال احلافظ يف التل 142ص 6كتاب احياء املوات، باب من أحيا أرضا ميتة ليست ألحد و ال يف حق أحد فهي له ، ج ص 3ج "سناده يف اإلصابة و حسن إ" صححه الضياء يف املختارةدا االسناد غري هدا احلديث ، وقال البغوي ال أعلم :" احلبري

63 . . 114 113، ص1984، 2نظرية االباحة عند األصوليني و الفقهاء ، دار النهضة العربية،ط: سالمه مذكور )4(

و . )1(صرف يف هذا الشيء املباح تصرف املالك بالبيع أو اهلبة أو اإلعارة لغريه وليس للمباح له الت بناء على ما سبق، فاإلباحة ال جتعل هذا الشيء املباح مملوكا بل إا دون التمليك، أو هذه األموال

عليها املباحة اليت مل تدخل يف حيازة املعصوم جعلتها الشريعة اإلسالمية حمال للملك ، فمن استوىل. بالوجه الشرعي فقد ملكهاو يصري الشخص أوىل باملال املباح و ال ميلك أحد مزامحته لسبق يده

وإحراز املباحات يكون هلا امتيازيف األشياء اليت أجازت الشريعة االنتفاع ا ، كما يف كمرافق األسواق .و التحجري وإحياء املوات واإلقطاع

ة للممنوح له هذا احلق، وهو حق امتياز يف الفقه اإلسالمي باملعىن العام وهذا كله نوع أولوية و أسبقي .

االمتياز باإلحياء: المطلب األول

الموات لغة واصطالحا: األول الفرع

لغةالموات في ال: أوال

ا هو من كل شيء غري ذي روح وماال حياة فيه، ومن األرض م -بفتح امليم والواو –املوات أو املوتان مل تزرع ومل تعمر وال جري عليها ملك أحد من البشر، وبذلك فإن معىن أرض موات أي أرض مل

.)2("حتي بعد ومل تعمر الموات اصطالحا: ثانيا

:ذكرت تعريفات كثرية لألرض املوات يف املذاهب املختلفة من أمهها اآليت :في المذهب الحنفي -1

90، االسكندرية، ص 1ة،طسالمية، مؤسسة الثقافة اجلامعية العقد يف الشريعة االامللكية ونظر: أمحد فرج حسني )1( . 423األموال ص : ، أبو عبيدة 802ص 2،املصباح املنري ج 158ص 1القاموس احمليط،ج ) 2(

وقد ) 1("املوات ما بعد من العامر ومل يبلغه املاء"فه لألرض املوات قال اإلمام أبو حنيفة النعمان يف تعرياملوات ماال ينتفع به من األراضي النقطاع املاء عنه أو : "فقال) 2("وضح ذلك صاحب كتاب اهلداية

".لغلبة املاء عليه، أو ما أشبه ذلك مما مينع الزراعة، مسي بذلك لبطالن االنتفاعأرض تعذرت زراعتها النقطاع املاء عنها أو : "حلنفية لألرض املوات بأاكذلك فقد ورد يف تعريف ا

.)3("لغلبته عليها، غري مملوكة، بعيدة من العامرتلك األرضني اليت مل يكن فيها أثر بناء وال زرع، ومل تكن : "املوات بقوله )4("بينما عرف أبو سيف

طبهم وال موضع مرعى دوام وأغنامهم، وليست فناء ألهل القرية وال مسرحا وال موضع مقربة وال حمت ".مبلك ألحد وال يف يد أحد، فهي موات فمن أحيا منها شيئا فهو له

:عند المالكية

إمنا ذلك : "بقوله )5("الذي رواه يف موطأ ρاألرض املوات يف حديث رسول اهللا τيفسر اإلمام مالك قرب من العمران وما يشاع الناس فيه فإن ذلك يف الصحاري والرباري، فأما ما -أي األرض املوات –

موات األرض ما سلم : "وقد ورد أيضا بالشرح الكبري. )6("ال يكون له أن حيييه إال بقطيعة من اإلمامعن أن خيتص ا ألحد بوجه من وجوه العمارة مبعمى األرض اليت خلت) 7("عن االختصاص بعمارة

ه ، دلك ألن جمرد امللك كاف يف االختصاص و ال يفتقر للعمارة من بناء أو غرس أو تفجري ماء و حنو)8(.

موات األرض ما سلم من اختصاص بإحياء و ملكها :" وقد بني الشيخ الدردير املوات يف شرحه بقوله .)9("به

:عند الشافعية

.177األحكام السلطانية، ص : املاوردي) 1( .99- 98، ص4ا اهلداية شرح بداية املبتدي، ج) 2( . 238ص 8البحر الرائق ج تكملة) 3( . 138اخلراج، ص ) 4(من احيا أرضا ميتة فهي له و ليس لعرق :" قال ρرواه مالك يف موطئه عن مالك عن هشام عن عروة عن أبيه أن رسول اهللا ) 5(

. 121ص 2ج " ظامل حق . 195ص 15املدونة الكربى ج ) 6( . 66ص 4الشرح الكبري على خمتصر خليل ج ) 7( . 66املرجع نفسه، ص ) 8( . 281ـ 280ص 2الشرح الصغري ج ) 9(

حبقوقه أو مرافقة فإن اإلمام الشافعي يسوي بني املوات القريب من العامر أو البعيد عنه ما دام ال يتعلقوسواء كل موات ال مالك له إن كان إىل جانب قرية جامعة عامرة، ويف واد عامر بأهله، : "τبقوله

.)1("وبادية عامرة بأهلها، وقرب ر عامر، أو صحراء، أو أين كان، ال فرق بني ذلك :عند الحنابلة

.)2("ب الدراسةاملوات هو األرض اخلرا: "يعرف ابن قدامة األرض املوات بقوله

.)3("وهي األرض الدائرة اليت ال يعلم أا ملكت: "ويضيف صاحب الشرح الكبري موضحا ذلك بقوله

األرض املنفكة عن االختصاصات وملك " :كذلك فقد ورد يف تفسري املوات اصطالحا عند حلنابلة بأنه

رى عليه ملك معصوم بشراء أو واحملتطبات وحنوها وما ج معصوم، خبالف الطرق واألفنية ومسيل املياه

"عطية أو غريها فال ميلك شيء ذلك باإلحياء)4(.

يالحظ مما سبق دكره يف تعريف ماهية األرض املوات اصطالحا ، أنه ميكن حصرها يف جمموعتني

: )5(مها

ر عن تتجه إىل جعل العطلة عن اإلنتاج واالنتفاع باألرض حدا للموات، مع قطع النظ): المجموعة األولى(

مواضعه، على اعتبار أنه اسم ملا ال ينتفع به، فهؤالء ينظرون إىل األرض املوات باعتبار ماهيتها

وحقيقتها، فكل أرض معطلة عن اإلنتاج ال حياة فيها وال استعداد فيها فعال على اإلنتاج فهي موات

.وإال فهي عامر

و املعيار يف إطالق اسم املوات عليها، تتجه إىل جعل موقع األرض يف األصل ه): المجموعة الثانية(

.ولذلك فقد تكون بعض املواقع مواتا يف حقيقتها ولكنها ال تعترب كذلك يف االصطالح

.حياء لغة واصطالحاتعريف اإل: المطلب الثاني

. 265ص 3األم، ج ) 1( . 563ص 5املغين ،ج ) 2( . 147ص 6الشرح الكبري على منت املقنع ،ج )3( . 424ص 2الروض املربع شرح زاد املستقنع ،ج ) 4( 25، ص 1990، 1عبد العزيز ،طإحياء املوات ، مطابع جامعة امللك :الزحيلي ، جممد )5(

الفعل ارد حيي حييا حياة فهو حي، واحلي من كل شيء ذو احلياة من: اإلحياء لغة : الفرع األول

ماء نقيض امليت، ويراد باإلحياء عند أهل اللغة جعل الشيء ذا قوة حساسة ونامية بعد أن كان والن

متجردا منها، وينطبق هذا املعىن عندهم أيضا على األراضي حيثما ينسب اإلحياء إليها، فلو مت نقل

، )1("اء يف اللغةإحي: األرض املوات من حالتها ادبة هذه إىل حالة اخلصب والنماء قبل هلذه العملية

بأن هذا الستعمال هو من باب ااز ألن حقيقة احلياة هي نقيض املوت، وعليه )2"(وصرح الزخمشري

.)3("أرض حية أي خمصبة، كما يقال يف مقابلة ذلك أرض ميتة أي جمدبة: يقال

حياء اصطالحا اإل: الفرع الثاني

واإلحياء شرعا أن : احلياة فظاهر قال يف العنايةوأما تفسري : ")4("جاء يف تكملة البحر الرائق

األرض ويسقيها فإن كرا ومل يسقها أو سقاها ومل يكرا فليس -تقليب األرض للحراثة–يكرب

اإلحياء أن : وعن السرخسي.. اإلحياء البناء والغراس أو الكرب أو السقي، : بإحياء، وعن أيب يوسف

: يف بيان اإلحياء بقوهلم )5("ورد يف أكثر من مرجع للحنفية، كذلك فقد "جيعلها صاحلة للزراعة

".االحياء جعلها صاحلة للزراعة"

:واالحياء يكون بأحد أمور سبعة: )6(ـ جاء يف الشرح الصغري

.لبئر أو عني فتملك به) بتفجري ماء(: األول

.أي املاء منها حيث كانت األرض غامرة باملاء) بإزالته( :والثاني

.بأرض) ببناء(: والثالث

.لشجر ا) غرس(بسبب :والرابع

.حبرثها وحنوه) حتريك أرض(بسبب : والخامس

323ص ،4، القاموس احمليط، ج 1075ص ،12، لسان العرب، ج 193ص 1املصباح املنري، ج ) 1(هـ، 479هو حممد بن عمر بن حممد بن أمحد الزخمشري أبو القاسم، كان واسع العلم كثري الفضل معتزليا يف مذهبه ولد سنة )2(

.118، ص4ترمجته ابن العماد، شذرات الذهب، ج: ، الكشاف واملفصل، انظرهـ، من مصنفاته538وتويف سنة . 321ص ،4، القاموس احمليط ج 220ص 1، املصباح املنري ج 1078ص، 12لسان العرب ، ج، 211أساس البالغة، ص )3( .238، ص 8البحر الوائق شرح كرت الدقائق، ج )4( 137ص 8، املبسوط ، ج ؟؟؟؟ا العناية علي اهلداية ج 558ص ، 2جممع األر يف شرح ملتقى األحبر ،ج )5( 145ص 4ج، مواهب اجلليل 71- 70، ص 4ج، حاشية اخلرشي 283، ص 2الشرح الصغري ، ج)6(

.ا بنية وضع يده عليها) قطع شجر(يكون بسبب :والسادس

.أي األرض) كسر جحرها مع تسويتها(بسبب :والسابع

ه اإلحياء، ألن رسول وصفة االحياء معتربة بالعرف فيما يراد ل: ")1("جاء يف احلكام السلطانيةو

أطلق ذكره إحالة على العرف املعهود فيه، فإن أراد إحياء املوات للسكىن كان إحياؤه بالبناء ρاهللا

والتسقيف ألنه أول كمال العمارة اليت ميكن سكناها، وإن أراد إحياؤها للزرع والغرس اعترب فيه ثالثة

. زا بينها وبني غريهاأحدمها مجع التراب احمليط ا حىت يصري حاج: شروطسوق ملاء إليها إن كانت يبسا وحبسه عنها إن كانت بطائح ؛ألن إحياء اليبس بسوق املاء إليه وثانيها

والثالث حرثها واحلرث جيمع . وإحياء البطائح حببس املاء عنها حىت ميكن زراعتها وغرسها يف احلالنيستكملت هذه الشروط الثالثة كمل اإلحياء وملك إثارة املعتدل وكسح املستعلى وطم املنخفض، فإذا ا

وصاحب اية )2("وحول هذه الكيفية يف إحياء املوات تفصيل أكثر ذكره صاحب املهذب". احملي .)3("احملتاج

من أحاط مواتا بأن أدار حوله حائطا منيعا مبا جرت: ")4("جاء يف الروض املربع شرح زاد املستنقع

رواه أمحد )من أحاط حائطا على أرض فهي له(: ρأو غريه لقوله ء أرادها للبناءالعادة به فقد أحياه، سواوأبو داود عن جابر، أو حفر بئرا فوصل على املاء أو أجرى املاء على املوات من عني وحنوها، أو حبس

".املاء عن املوات لزرع إذا كان ال يزرع معه فقد أحياه ألن نفع األرض بذلك أكثر من احلائط

إحياء األرض ما عد إحياء وهو عمارا مبا تتهيأ به ملا يراد : وقيل: ")5("لك فقد ورد يف شرح املقنعكذما يتكرر كل عام كالسقي واحلرث فليس بإحياء، وما ال يتكرر فهو : منها من زرع أو بناء، وقيل

".إحياء

كم امليت لالنتفاع ا ، و فمضمون التعاريف يف احياء املوات هو بث احلياة يف األرض اليت تكون حب

اصالحها بالبناء او الغرس أو احلرث أو السقي واالستيفادة منها بكل الوسائل اليت تعود بالنفع على

.177املاوردي، األحكام السلطانية، ص )1( .424، ص 1جاملهدب، )2( .338، ص 5ج، اية احملتاج )3( .427-426، ص 2، جالروض املربع ) 4( .256ص ،5املبدع، ج) 5(

االنسان ، ضمن شروط معينة و أعمال خمصوصة عرفا ، تتناسب مع طبيعة األرض و الغرض املقصود

. )1("منها

. حكم االمتياز باالحياء: المطلب الثاني

. املقصود بامتياز احمليي ، أن يصري أحق من غريه مبلكية األرض املوات

وقد اتفق مجهور الفقهاء على امتياز حق احمليي ملا مت احياؤه من األرض املوات و متلك حرمي املوات ،

وعامة فقهاء :"لهألنه تبع له ، و متلكه املعادن املوجودة يف األرض، ويؤكد هذا ما جاء يف املغين قو

.)2("األمصار على أن املوات ميلك باإلحياء

أو حق االنتفاع فقط؟ وبتعبري -ملكية تامة -واختلفوا فيما يفيده إحياء املوات، هل يفيد حق التملك

:آخر هل يفيد اإلحياء ملكية رقية األرض أم ملكية االنتفاع؟ وذلك على مذهبني

:المذهب األول

يي ملا مت إحياؤه،يفيد حق امللكية املطلقة، وأن احمليي ميلك رقبة األرض وحيق له يرى أن امتياز ا

استعماهلا واستغالهلا باالنتفاع ا عن طريق غريه، وحق التصرف بالبيع وغريه وهو قول مجهور

)3( .الفقهاء

:المذهب الثاني

حملياة و االنتفاع ا، ال ملك رقبة فيثبت يرى أن امتياز احمليي ملا مت احياؤه يفيد حق استغالل األرض اباالحياء حق االستعمال الشخصي، وال ميلك حق التصرف بالبيع وغريه وال تتتقل إىل ورثته، وهو

.)4(قول بعض احلنفية األدلة

أدلة القول األول -أ

:استدل مجهور الفقهاء على االمتياز باالحياء مبا يلي من السنة النبوية : أوال

.15إحياء األرض املوات، ص: الزحيلي) 1( . 562، ص 5املغين، ج) 2(، مغين 27، ص6، املنتقى ج 66، ص4، حاشية الدسوقي، ج3852، ص8، البدائع، ج137، ص8العناية على اهلداية، ج) 3(

. 430، ص5املغين، ج، 431، ص1، املهدب، ج206، ص4، كشاف القناع، ج361، ص2احملتاج، ح . 137ص 8العناية على اهلداية ج : البابويت )4(

)1("من أحيا أرضا ميتة فهي له:" ρعن سعيد بن زيد وجابر بن عبد اهللا رضي اهللا عنهما أن رسول اهللا .)2("وليس لعرق ظالم حق"وزاد سعيد بن زيد

عمر أرضا ليست ألحد فهو أحق من:" قال ρ النيب عن عروة بن الزبري عن عائشة رضي اهللا عنهما عن ) ")3ا

و ما أكلت . من أحيا أرضا ميتة فهي له :قال ρ، أن رسول اهللا τبن عبد اهللا ما روي عن جابر )4(".العافية منها فهي صدقة

: وجه الداللة

سيما األحاديث املضافة دلت على جواز إحياء األرض املوات، ال ρ هذه األحاديث املأثورة عن النيبوهذا يدل -رقبة ومنفعة- ا أحياه ملكا مطلقا ، أفادت ملك احمليي مل"فهي له" بالالم التملك يف قوله

. على أن إحياء األرض يعطي احلق باألولوية و األسبقية لإلحياء و التملك

:من اإلجماع : ثانيا

.)5(" وأهل العلم ما علمت بينهم خالفا من أن من أحيا أرضا ميتة، أن ذلك له:" قال مالكلفقه اإلسالمي ما يترتب على اإلحياء من الدعوة إىل اصالح وتتجلى احلكمة من تقرير هذا االمتياز يف ا

األرض واملسامهة يف زيادة مناء الثروة و زيادة اخلصب وتوفري القوت، وتأمني الغداء وتسهيل احلصول .. عليه، و هي احلكمة اليت ذكرها الفقهاء يف مشروعية اإلحياء

احلدبث الدي روي عن جابر ، حديث جسن صحيح ، بينما احلديث الدي روي عن :" رواه الترمدي يف سننه عنهما ، و قال ) 1(

، و أبو داود يف 146ص 6 عارضة االحودي شرح صحيح الترمدي ، ج: امي العريب : انظر " حديث حسن غريب " سعيد قال . 158، ص 2سننه عن سعيد وحده ، ج

هو أن جتئ الرجل إىل أرض قد أحياها قيله فيغرسها :" يف تفسريه ليس لعوق ظامل 219ص 3قال ابن األثري يف النهاية ، ج ) 2(رق ظامل ، فجعل العرق نفسه ظاملا أي لدي ع: غرسا غصبا ليستوجب يه األرض، والرواية لعرق بالتنوين وهو على حدف املضاف

" . و احلق لصاحبه ، أو أن يكون الظامل من صفة صاحب العرق ، و إن روي عرق باإلضافة، فيكون الظامل صاحب العرق من " ، بقوله 70ص 3، ج 15أخرجه البخاي يف صحيحه ، كتاب احلرث و املزارعة ، باب من أحيا أرضا مواتا ، رقم) 3(

و أمحد يف " . قال عياض كدا و قع و الصواب عمر :" بقوله 20ص 5و علق عليه احلافظ بن حجر يف فتح الباري ، ج " أعمر من عمر :"عن عائشة قالت قال رسول اهللا صلى هللا عليه و سلم : ، برواية شبيهة بالرواية السابقة بقوله 120ص 6مسنده ، ج

، و أبو 121ص 2يف موطئه ، كتاب األقضية ، باب القضاء يف عمارة املوات ، ج ، ومالك" أرضا ليست الحد فهو أحق ا . 158ص 2داود يف سننه، كتاب اخلراج و الفيئ و االمارة ، باب إحياء املوات ، ج

، ودلك عن عدة روايات، والدامي يف 327، 304ص 3احلديث روي بروايات كثرية ، و قد أخرجه أمحد يف مسنده ، ج ) 4( .340، ص5، و أبو داود يف سننه والترميدي وصححه النسائي عن مثان من الصحابة، الشوكاين، ج 181، ص2سننه ، ج

. 69، ص7حاشية العدوي على اخلرشي ، ج) 5(

احياء املوات ، فقرر مشروعيتها يف القانون وقد ملس املشرع اجلزائري هذه الغاية و احلكمة من، 13/08/1983املؤرخ يف 83/18املدين ، بشروط خاصة ليحقق احلكمة املشار إليها ، مبوجب قانون

املتعلقة حبيازة امللكية العقارية الفالحية الذي حدد شروط اكتساب امللكية عن طريق االستصالح يف .لتابعة للدولة و متليكها للخواص بشروطجزء من األمالك الوطنية العقارية ا

كل عمل من شأنه جعل األراضي "االستصالح بأنه 83/18من القانون 08 فقد عرفت املادةوهذا التعريف يقابله يف الشريعة اإلسالمية ما يعرف بإحياء األرض " قابلة للفالحة صاحلة لالستغالل

. املواتالستصالح يف األراضي التابعة للدولة والواقعة يف املناطق وقد اشترط املشرع اجلزائري أن يتم ا

الصحراوية أو املنطوية على مميزات مماثلة و كذا األراضي األخرى غري املخصصة واملمكن استخدامها .يف الفالحة بعد االستصالح

السابق الذكر األراضي اليت أدجمت يف صندوق الثورة 83/13من قانون 02واستبعدت املادة لزراعية وهذا قبل إلغاء النصوص اليت حتكمه، مبعىن أن مجيع األراضي الزراعية و الرعوية و احللفائية و ا

أراضي العرش و البلديات و األراضي الوقفية غري قابلة لالكتساب عن طريق االستصالح، كما يستثىن .من تطبيق هذه املادة األراضي الغابية ألا غري قابلة للتملك اخلاص

قد أراد املشرع من وراء حعل االستيالء على األرض املوات سببل يكسب حق التصرف ولتشجيع األفراد على احياء هذه األرض ، واستثمارها، كي تزداد رقعة األراضي املعمورة و : عليها

.)1(" يزداد من مث الدخل القومي يف البالد : محل االمتياز

ليت ال مالك هلا، وال يوجد فيها اختصاص ألحد أو مجاعة، وليس املوات القابل لإلحياء هو األرض او خيرج من هذا االمتياز األرض اململوكة بأي سبب من أسباب امللك . فيها أثر عمارة أو انتفاع سابق

. املشروع ألنه ال جيوز احياؤها، وال جيوز إحياء األرض التابعة ألرض مملوكة

قاعدة الرمسية و الشهر العقاري يف القانون املدين اجلزائري يف منتدى اجلزنئرية للحقوق و القانون على : انظر حبث )1( /dz.com-forum.law wwwملوقعا

ياز الموات بالتحجيرامت: المبحث الثاني

تعريف التحجير لغة و اصطالحا: المطلب األول

:معنى التحجير لغة: الفرع ألول

".يقال حجرت األرض واحتجرا إذا ضربت عليها منارا متنعه به عن غريك: ")1("ابن األثري: قالباحلجارة وضع على حدودها أعالما : حجر األرض وعليها وحوهلا: ")2("وجاء يف املعجم الوسيط

".وحنوها حليازا ".احتجر األرض ضرب عليها منارا: ")3("وجاء يف القاموس احمليط

وضع العالمات أو ضرب - حسبما تفيد مصادر اللغة–مما سبق يتضح لنا أن املراد بالتحجري يف اللغة من قبل األعالم على حدود قطعة األرض املراد حيازا، وذلك منعا من التجاوزات اليت قد تأيت

.األغيارإذا ضربت عليه منارا متنع : هو اإلعالم، يقال، حجرت األرض واحتجزا: التحجري يف عرف أهل اللغة

.)4("ما حوله القرية: به غريك واحملجر تعريف التحجير اصطالحا : الفرع الثاني

:اجته الفقهاء يف مدلول التحجري إىل عدة طوائفيف اللغة إىل أنه عالمة أو أمارة على إرادة اإلحياء ملنع الغري من فمنهم من ذهب يف تعريفه كما -1

لتجاوز على قطعة األرض اازة، وذلك بإحاطة تلك األرض باألحجار أو األشواك أو األسالك

.784، ص9لسان العرب، ، ج)1( .157، ص 1جممع اللغة العربية، ج )2( .5، ص2القاموس احمليط ج )3( . 36إحياء األرض املوات ، ص ) 4(

الشائكة أو جذوع األشجار وحنوه مما يوضح عادة عالمة ودليال على إرادة اإلحياء لألرض اازة، من .عن بيان ماهية التحجري: )1("نفية، فلقد جاء يف بدائع الصنائعهؤالء فقهاء احل

، كذلك فقد ذهب على "عبارة عن وضع أحجار أو خط حوهلا يريد أن حيجر غريه عن االستيالء عليها .)2("ذلك حيي بن آدم القرشي يف اخلراج

لبدء بنقل األرض ومن الفقهاء من ذهب يف تعريف التحجري إىل أنه شروع يف عملة اإلحياء أو ا -2وحنوه وهذا يدل على جعلهم عملية التحجري جزءا أو مرحلة من مراحل . املوات من حالتها ادبة قناة

وإن حتجر مواتا وهو : "قوله )3("عملية اإلحياء؛ ومن هؤالء فقهاء احلنابلة، حيث جاء عن صاحب املغين ".أو حاطها حبائط أن يشرع يف إحيائه مثل أن أدار حول األرض ترابا وأحجارا

وذهبت طائفة ثالثة وهم الشافعية خاصة إىل توسيع نطاق التعريف حبيث يشمل املدلولني السابقني -3 .)4("معا ومها األمارة على اإلحياء والشروع فيه، فجاء يف اية احملتاج إىل شرح املنهاج

" ار أو غرز خشبا فمتحجرومن شرع يف عمل إحياء ومل يتمه، أو علم على بقعة بنصب أحج اإلعالم، وهو إما يكون مشتقا من : وممن ذهب إىل ذلك من املعاصرين وعرفه البابريت احلنفي بأنه

وهو أن يضع الشخص عالمة : "حيث قال يف معىن التحجري: )5("احلجر، أو من الشيخ حممد أبو زهرةعد من التحجري وضع سور حول يف األرض املوات تدل على سبقه إليها، أو يشرع يف إحيائها في

األرض، أو خطوط حوهلا تدل على سبق يده، ومنها أن يقطع أشواكها، أو يسوى عاليها بسافلها، ألن .ذلك شروع يف اإلحياء والشروع يف اإلحياء من التحجري

. حكم االمتياز بالتحجير: المطلب الثاني

ألن امللك ، عليها ختصاصا ليس غري ، لسبق يدهعلى امتياز املتحجر للموضع احملجر ا )6(اتفق الفقهاء :واستدلوا على ثبوت امتياز حق احملتجر مبايليب يثبت باالحياء ال بالتحجري

: األدلة .من السنة: أوال

.195، ص6االبدائع ، ج) 1( . 190مرجع سابق، ص) 2( ..569، ص5املغين ، ج ) 3( .340، ص 5اية احملتاج ، ج)4( .116ص) 1977دار الفكر العريب، : القاهرة(امللكية ونظرية العقد يف الشريغة اإلسالمية ) 5( 30، ص6، املنتقى، ج 278، ص5، حاسية ابن عابدين، ج82، ص 10، تكملة فتح القدير، ج 195، ص6البدائع، ج)6(

، 340ص ،5اية احملتاج ج 447ص 2،أسىن املطالب، ج 102، ص7، حاشية الرهوين، ج 71، ص 7،شرح اخلرشي ج .193، ص4، كشاف القناع، ج152، ص8املغين ج

من سبق إىل ما مل : فبايعته ، فقال ρما اخرجه أبو داود يف سننه عن أمسر بن مضرس قال أتيت النيب -"فهو أحق به:" ، و يف لفظ )1("ق بهيسبق إليه مسلم فهو أح

.قال فخرج الناس يتعادون يتخاطون) 2(

:وجه الداللة

أن من سبق إىل شيء مل يسبق إليه مسلم فإنه يكون أحق به من غريه ، وهذا يفيد بعمومه أن من " غري فيه سبق إىل موات فحجره يصري أحق الناس به من غريهيما يفيد حق االختصاص ، ألته ال حق لل

. "من سبق إلى ما لم يسبق إليه مسلم فهو له:" أنه قال ρفقد جاء عن النيب

، وألن متلك األرض باإلحياء )3(قام بتحجريه من األرض خالل مدة أفصاها واملتحجر يكن له امتياز ملا.. )4(و التغيري ال مبجرد التحجري

ولذلك مينع غريه أن حييي دلك املوضع حىت ، )5(فيةثالث سنوات مند بداية زمن التحجري كما يراه احلنعادي األرض هللا و لرسول ثم لكم من بعد، فمن أحيا أرضا ميتة فهي له، ." ρ حىت متضي هده املدة مصداقا لقوله

"وليس لمتحجر حق بعد ثالث سنينولذلك فإن احلق باألرض املوات الناشىء عن جمرد التحجري ليس . )6(

، والبيهقي يف سننه ، كتاب 3071:رواه أبو داود يف سننه ، كتاب اخلراج و اإلمارة و الفيء ، بإقطاع األرضني ، حديث رقم )1(

:" ، قال احلافظ يف التلخيص احلبري 142، ص 6ج احياء املوات، باب من أحيا أرضا ميتة ليست ألحد و ال يف حق أحد فهي له ،، و 63، ص 3ج "و حسن إسناده يف اإلصابة " قال البغوي ال أعلم دا االسناد غري هدا احلديث ، و صححه الضياء يف املختارة

. 1553ضعفه األلباين يف اإلرواء رقم ، 6ج " أحيا أرضا ميتة ليست ألحد و ال يف حق أحد فهي له رواه البيهفي يف السنن الكربى ، كتاب إحياء املوات ،باب من )2(

.143ص ، والبيهقي يف سننه ، كتاب 3071:رواه أبو داود يف سننه ، كتاب اخلراج و اإلمارة و الفيء ، باقطاع األرضني ، حديث رقم )3(

، :" ، قال احلافظ يف التلخيص احلبري 142ص 6احياء املوات، باب من أحيا أرضا ميتة ليسي ألحد و ال يف حق أحد فهي له ، ج رواه البيهفي يف السنن الكربى ، كتاب إحيتء املوات ،باب من أحيا أرضا ميتة ليست ألحد و ال يف "فهو أحق به :" و يف لفظ

.143ص 6ج " حق أحد فهي له ، 6، املنتقى، ج 278، ص5ن ج ، حاسية ابن عابدي 82، ص 10، تكنلة فتح القدير ج 195، ص 6البدائع، ج : راجع )4(

، ،5اية احملتاج، ج 447، ص2، أسىن املطالب، ج 102، ص7، حاشية الرهوين، ج 71، ص7، شرح اخلرشي، ج30ص .193، ص 4، كشاف القناع ج 152، ص8، املغين، ج 340ص

، ص 5حاسية ابن عابدين، ج ، 82، ص 10، تكملة فتح القدير، ج 194، ص 6، البدائع، ج 135خمتصر الطحاوى، ص ) 5( .949، ص 3، عقد اجلواهر، ج 102، ص7، حاشية الرهوين، ج30، ص 6و املالكية ، املنتقى، ج, 278ص

ال يترك دمي حيييه ألن رسوله صلى اهللا عليه و سلم جعلها ملن أحياها من : رواه البيهقي يف السنن ، كتاب إحياء املوات ، باب )6(: عفه دا للفظ األلباين يف اإلرواء و قال عنه يف سلسلة األحاديث الضعيفة و املوضوعة و قال،و ض 143ص 6من املسلمني ج

انفرد ا أبو بوسف قال يف " و لبس ملتحجر حق بعد ثالث سنني " ،و الزيادة يف احلديث 553منكر دا التمام ، رقم احلديث ، و لكن أبا يوسف عزا هدا القول نفسه إىل عمر بن اخلطاب فقال فدكر احلديث:...حدثين ليث عن طاووس قال " كتاب اخلراج

معلوم حدد األثر غايته بثالث سنوات، وإال جاز لإلمام نزعها منه ودفعها إىل مطلقا، ولكن إىل أمد ρأن رسول اهللا :" غريه، ويؤكد دلك ما رواه أبو عبيد بسنده عن بالل بن احلارث املزين عن أبيه

مل يقطعك ρإن وسول اهللا : فلما كان زمن عمر بن اخلطاب قال لبالل: أقطعه العقيق أمجع ، قالوألن األرض . )1("لى الناس ، إمنا أقطعك لتعمل فخد منها ما قدرت على عمارته ورد الباقيلتحجره ع

رجعت إىل طبيعتها األوىل قبل التحجري، وألن الدفع إىل األول كان ليغريها فتحصل املنفعة للمسلمني . )2(من حيث العشر أو اخلراج ، فإذا مل حتصل يدفع إىل غريه حتصيال للمقصود

حتديد املدة الجتهاد اإلمام على حسب العرف والعادة )3(طلق الشافعيةبينما أإما أن حتببه أو تتركه ليحيه غريك لتضييقه على الناس : "ولذلك فإذا طالت مدة التحجري، قال له اإلمام

يف حق مشترك بينهم ، فمنع منه ، كما لو وقف يف طريق ضيق أو مشروعة ماء أو معدن ال ينتفع به، " يدع غريه ينتفعوال

فإن سأل اإلمهال وأبدى عذرا أمهل مدة قريبة حبسب رأي اإلمام و اجتهاده ، )4( .، رفقا به و دفعا لضرر غريه ، فإن مضت و مل يفعل شيئا بطل حقه

وأما إدا مل يدكر عدرا نزعها منه اإلمام و عادت األرض مواتا كما كانت، ألن املدة ضربت له لينقطع .)5(حقه مبضيها

:من األثر

، فعطلها ثالث سنني، فجاء قوم )يعين من حتجر أرضا(من كانت له أرض : أنه قال τروي عن عمر .فعمروها فهم أحق ا

إن قول عمر هذا يدل على أن من عمر األرض احملجرة قبل الثالث سنني ال ميلكها، ألن :وجه الداللة منه .·لو أحيا ما يتعلق به مصاحل ملك غريهالثاين قد أحيا يف حق غريه، فال ميلكه، كما

من أحبا أرضا نيتة : حدثين حممد بن اسحاق عن الزهري عن سامل بن عبد اهللا أنعمر مب اخلطاب قال على املنرب " يف كتاب اخلراج

.65احلراج ص " . فهي له ، و ليس ملتحجر حق بعد ثالث سنني .و العقيق واد من أودية املدينة 368ص األموال : أبو عبيد )1(، اللباب شرح الكتاب، 278، ص 5، حاسية ابن عابدين، ج 82ص 10، تكملة فتح القدير ج 194، ص 6البدائع، ج )2(

. 220، ص 2ج ص ،4، كشاف القناع، ج 152، ص 8و احلنابلة، املغين، ج 340، ص ،5اية احملتاج، ج 447، ص 2أسىن املطالب، ج )3(

193. . 367، ص2، مغين احملتاج، ج 491، ص 7، احلاوي الكبري، ج 153، ص 8املغين، ج ) 4( 193، ص 4، كشاف القناع، ج 491، ص 7، احلاوي الكبري، ج 153، ص 8املغين، ج ) 5(

االمتياز باالقطاع: المبحث الثالث

تكلم الفقهاء عن إقطاع ويل األمر وبينوا أحكامه وأنواعه، وفيما يلي عرض هذه األنواع بإجياز مبينني .ما له صلة بامتياز االقطاع

:تعريف االقطاع وأنواعه: المطلب األول اإلاقطاع لغة تعريف: الفرع االول

الفصل واإلنابة، يقال قطعت : اإلقطاع مصدر من القطع، وهي تدور يف اللغة على معان عدة منها وأقطع يقطع أي أعطى قطعة، وأقطعه قطيعة أي طائفة من أرض ، فصل بعضه وأنابه: الشيء قطعا إذا

ام اجلند البلد اقطاعا جعله هلم أعطى قطعة، قال الفيومي وأقطع االم: ويقال أقطع بقطع أي .)1("اخلراجنظام يقوم على العالقة بني السادة ونوام، : اإلقطاع )2("غلتها رزقا، واستقطعته أي سألته اإلقطاغ

يقضى بأن ميلك األولون اآلخرين قطائع من األرض على سبيل املنحة هلم وألوالدهم، واإلقطاع كل .)3(فيها من الناسنظام ميكن للمالك من أن يتحكم يف األرض ومن

: له عدة تعريفات ، و أعم تعريف ما قاله املالكية وهو :اإلقطاع في االصطالح: الفرع الثاني .)4("اإلاقطاع هو ما يعطيه االمام من األرض رقية و منفعة ، ملن له حق يف بيت املال: " وقال احلنفية

ه ويصري أوىل بإحيائه ممن مل ما خيص به اإلمام بعض الرعية من األرض املوات فيختص ب -1

". أن االقطاع تسويغ اإلمام من مال اهللا شيئا ملن يراه أهال لذلك:" وحكى عياض. يسبق إىل إحيائه

. 71، القاموس احمليط، مادة قطع ، ص543خمتار الصحاح، ص )1( . 698، ص2املصباح املنري ، ج : الفيومي )2( . 745، ص2املعجم الوسيط ، مادة قطع ، ج ) 3( .3852، ص5البدائع، ج) 4(

وأكثر ما يستعمل يف األرض، وهو أن خيرج منها ملن يراه ما جيوزه إما بأن ميلكه إياه فيعمره، وإما بأن

. )1("جيعل له غلته مدة

هو ما خيص يه االمام بعض الرعية من األرض املوات فيختص يه، ويصري أوىل :"وقال الشافعية

.)2("باحياءه ممن مل يسبق إىل إحيائه

متليك أو ادن يف التصرف بالسيء، واالقطاع يكون متليكا وغري :" وعرف احلنابلة اإلقطاع

. )3("متليك

اإلقطاع، التمليك : ىف أنواع االقطاع الثالثةأمشل حيث إنه استو) عياض(وتعريف املالكية -

ملن يراه أهال عام : مال اهللا أعم من األرض وأمشل من املوات، وقوله: واالستغالل واإلرفاق، ألن قوله

فيمن يصلح أن يقطع، واالقطاع قد يكون يف موات األرض وهو األكثر، وغري األرض كاملعادن

يقطع اإلمام أحدا شيئا من بيت املال متليكا للمصلحة، وحنوها، وقد يكون يف غري موات، وهو أن

فيعطي اإلمام من - من مال اهللا- : وهذا هو ما يعرف بعطايا األئمة يدخل يف التعريف الثاين يف قوله

وهذا . بيت املال ولو عامرا، أو يعطي من اجلزية أو يعطي من اخلراج أو ينفل من مخس الغنيمة أو غريه

وخلفائه وأئمة املسلمني من بعدهم وتسمية هذا ρأعلم فيه خالفا لفعل النيب جائز للمصلحة، وال

. )4("إقطاعا عند غري الشافعية ألم يرون االقطاع يف املوات فقط . المطلب الثاني أنواع اإلقطاع وحكم امتيازها

:اإلقطاع ثالثة أنواع وهي: أنواعـه * .إقطاع متليك: النوع األول - .إقطاع استغالل: يالنوع الثان - . إقطاع إرفاق: النوع الثالث -أن يعطي اإلمام من يراه أهال مواتا حيييه ويتصرف فيه وهو إقطاع الرقبة: إقطاع التمليك وهو: القسم األول -

وقال اجلمهور من احلنفية واحلنابلة واألصح عند . تصرف امللك سواء أكان ذلك أرضا أم غريها

.68، ص4، حاشية الدسوقي، ج408شرح احلدود، ص : الرصاع ) 1( . 267، ص2، مغين املختاج، ج 433، ص 1املهذب،ج )2( .467، ص5ج املغين، )3( .47، ص5فتح الباري شرح صحيح البخاري ، ج )4(

قطاع يف املوات ال يثبت امللكية إال بعد االخياء حقيقة، ويصري املقطع أحق من الشافعية بأن جمرد اإلغريه ده األرض كاملتحجر يف اإلحياء، ومسى هدا النوع بإقطاع متليك ألنه يؤول إىل امللك بعد

. )1(اإلحياء :ويشتمل على أنواع

. اء والتحجري االمتياز باالحي: وقد تقدم ذكره يف مبحث إقطاع الموات :أوال .إقطاع االستغالل: النوع الثاين*

وهو أن يعطي اإلمام من يراه أهال مواتا أو عامرا من اخلراج أو من غريه ليستغله وينتفع به بزرع أو غرس أو سكن أو إجارة ويبقى األصل للمسلمني سواء أجعل اإلمام على املقطع عوضا من النتاج أو

.)2(ولإلمام أن يسترده إذا رأى املصلحة يف ذلك أيضاكان إقطاع استغالل بال عوض

وال جيوز :" وقد يسميه بعض الفقهاء اقطاع انتفاع، وميلك املقطع بالقبض، كاحلوالة ، قال املاورديوإقطاع . )3("إقطاع العشر، ألنه زكاة، و ال بصح إال ملستحق، ويف هذه احلالة يكون االقطاع حوالة

ضي اليت يصطفها اإلمام لبيت املال من قتوح البالد، وقد يقع على األراضي االستغالل يقع على األرا . )4(اخلراجية

هدا النوع من العامر ال جيوز إقطاعه وقيته، ألنه قد صار ياصطفائه لبيت املال ملكا :" يقول املاورديع يف حقوقه، لكافة املسلمني فجرى على رقبته حكم الوقوف املؤيدة وصار استغالله هو املال املوضو

والسلطان فيه باخليار على وجه النظر يف األصلح بني أن بستغله لبيت املال ، كما فعل عمر بن اخلطاب، وبني أن يتخري له من دوىل املكنة والعمل من يقوم بعمارة رقبته خبراج يوضع عليه مقدر

يف وجوه املصاحل بوفور االستغالل ونفصه، كما فعل عثمان بن عفان، ويكون اخلراج أجرة تصرف

".... )5( .

، 216ص 4،كساف القناع ج420، ص5، املغين، ج341، ص ،5اية احملتاج، ج191وردي، األحكام السلطانية، صاملا)1(

، 15، ص4، منح اجلليل، ج29، ص6، الباجي ج92، ص3، احمللى، ج 367، ص2، مغين احملتاج، ج332، ص1املهذب، ج . 272، ص2حاشية العدوي، ج

. 368األموال ،ص : أبو عبيدة ) 2( .194األحكام السلطانية ص : ملاوردي ا) 3( . 244املرجع نفسه، ص) 4( .242املرجع نفسه، ص ) 5(

وقد جرى العمل دا من صدر اإلسالم ، فقد فعله الصخابة و مل يزل مشهورا بني املسلمني دون . )1(إنكار

و يتصور االمتياز إقطاع االستغالل يف إقطاع اإلمام لألراضي التابعة لبيت املال ملن يستغلها دون متليك . رفبتها

رجال من األنصار يقال له سليط، وكان يذكر من ρأقطع النيب : سريين قال روى ابن ρلفعل النيب فضله أرضا قال فكان خيرج إىل أرضه تلك فيقيم ا األيام مث يرجع فيقال له لقد نزل بعدك من القرآن

إن : يا رسول اهللا: فقال ρفانطلق إىل رسول اهللا : يف كذا وكذا قال ρكذا وكذا وقضى رسول اهللا ألرض اليت أقطعتها قد شغلتين عنك فاقبلها مين، فال حاجة يل يف شيء يشغلين عنك فقبلها النيب هذه اρ فقد أقطعه الرسول . )2("فأقطعها إياه: منه، فقال الزبري يا رسول اهللا أقطعنيها قالρ للمصلحة وقبل

.ردها أيضا للمصلحة . إقطاع اإلرفاق أو االرتفاق: النوع الثالث - : واع ويشمل أن . إقطاع اإلرفاق ويسمي إقطاع إمتاع وانتفاع: أوال -

ويقصد به أن يقطع اإلمام أو من يقوم مقامه أحد الرعية مكانا من أمالك الدولة أو

بيت املال، يرتفق به يف الشوارع والطرقات لينتفع به فترة من الزمن دون أن ميلك رقبته، و هدا ال

ألن ليس لإلمام أن يأذن فيما ال مصلحة فيه فضال .بشرط أال يضر بأحد يفيد ملك الرقبة باإلمجاع

ويكون إقطاع االرفاق يف األرض العامرة، بأن يقطع اإلمام الرحاب و الطرق )3(عما فيه مضرة

الواسعة والشوارع، ومقاعد األسواق اليت ليست ملكا ألحد، و يصبح أخق من غريه فيه، وال يسقط

نه ، ألنه استحقه بإقطاع اإلمام ، وقد يدخل االرتفاق يف مسمى االستغالل وقد حقه بنقل متاعه ع

يكون هدا االنتفاع بعوض و أجر، و قد يكون جمانا ملصلحة يراها االمام ،و هذا ما تفعله بعض الدول

ع و و االرتفاق يف مثل هذه األماكن يكزن غالبا مبزاولة البي. ،.املعاضرة اليوم يف الساحات والشارع

.331األخكام السلطانية ص : ، أبو يعلى 242األحكام السلطاتية ، ص : املاوردي ) 1( .86أبو عبيدة، األموال، ص) 2( .259، ص5، املبدع، ج163، ص8، املغين، ج343، ص5اية احملتاج، ج) 3(

ولإلمام أن مينح امتيازا ملن جيلس . الشراء وبفتح حمالت جتارية و حنوها بشرط عدم اإلضرار باآلخرين

.يف هذه األماكن اليت ليست ملكا ألحد

وهذا احلق كما يبدو حقا شخصيا، ألن اإلمام منحه لشخص معني ليكون له امتياز باجللوس

ألنه يصري كاملتملك ، وخيتص بنفع يساويه فيه "المتياز حيا، فيه من غريه، وال يسقط مادام املمنوح له ا

وإن نقل ....غريه، وإن قام و ترك متاعه مل جيز لغريه إزالته ، وإن نقل متاعه كان لغريه اجللوس فيه

متاعه لكن أجلس غالمه أو أجنبيا ليحفظ له املكان حىت يعود فهو كما لو ترك املتاع فيه ، فليس لغريه

". )1(هاجللوس في

فاجللوس يف مقاعد األسواق على سبيل املعاملة أو احلرفة ، كمن منحه اإلمام موضعا منها للبيع

، فإنه يكون له امتياز ا مادام قائما يف املكان مل يرحل عنه ، و هو أحق مبجله من غريه حىت و لو قام

. )2("يه فهو أحق بهإذا قام أحدآم من مجلسه ثم رجع إل:" ρعنه مدة قليلة حلديث النيب

أما إذا جلس لالستراحة أو حنوها فإنه يبطل حقه مبفارقته،و كدا لوكان جواال، و هو من يقعد

. )3(كل يوم يف موضع من السوق فإن حقه يبطل مبفارقته

وبناء على ذلك فما دام اإلنسان قائما بأمتعته يف مقاعد السوق و مل يرحل عنها ، فإن حقه ال يسقط .)4(فاته فيخل وراثته حمله ، ألن هذه احلقوق منافع دنيوية فتكون حمال للعوض كاحلقوق املاليةبو

وإذا جرى العرف مبنح امتياز االرتفاق بإذن السلطان لتنظيم صفوفهم وحصرهم فيما ال خيل حبرمة لق إذا اقتضت الطرقات وخماطر اآلالت املستحدثة للركوب والسيارات، فللسلطان أن يقيد أحيانا املط

ذلك مصلحة أرجح من اإلطالق، فجميع الدول املتحضرة اليوم يف العامل ال تسمح استغالل الطرق إال و لو تركت الطرقات هكذا لكل من يريد أن . يف حدود وبترخيص يصدر من وزارة اإلسكان و املرافق

، املبدع، 162، ص8، املغين، ج495، ص7، احلاوي الكبري، ج 370، ص2، مغين احملتاج، ج196، ص4كشاف القناع، ج)1( . 260، ص5ج

.ال يقم الرجل الرجل من جملسه : أخرجه البخاري يف صحيحه، كتاب االستئدان ، باب )2( . 117املعامالت املالية املعاصرة، ص : حيلىالز: راجع . 344، ص ،5اية احملتاج، ج370، ص2مغين احملتاج، ج) 3( . 260، ص5، املتدع ،ج 300، ص5روضة الطالبني ،ج)4(

ملارة واتازين، ورمبا ينصب فيها تابوتا لبضاعته يف غرض الطرق لضاقت الطرقات والشوارع على ا .)1(.."ادعى أحدهم ملكية املكان الذي يشغله

ولقد كان االرتفاق واحملافظة على تنظيمه من حماسن الشريعة ، فالتوسعة على املسلمني بإجياد ذلك أمر

مطلوب للشارع واهتمام البلديات بإجياد املرافق العامة للباعة الدين ال يستأجرون خمالت جتارية ييسر

عليهم طرق التكسب ووسائله أوال ويستكمل وجود التعاون بني أفراد اتمع ثانيا ، ليؤدي كل دوره

خري أداء، فلقد نقل لنا التاريخ اإلسالمي مثال رجل أراد أن جيلس ىف ظل دار الزبري بن العوام ليبع

ن الزبري رجل غيور فإذا أخر عن الدار أل:"بضاعته حتته، فلما رأته زوجته أمساء بنت أيب بكر قالت له

)2( ......"أقبل فاستأذنه ، ففعل الرجل ، فأدن له الزبري باجللوس

. إقطاع المعادن: النوع الثاني

يتفرع عن اختصاص األرض للمحيي عند إحيائها معرفة حكم املعادن اليت جيدها احمليي يف األرض

هي ما يوجد يف باطن األرض من أصل : أو الفلزاتواملعادن . عند اصالحها واستثمارها والعمل فيها

اخللقة ، كالدهب والفضة والنحاس واخلديد والرصاص خالفا للركاز ، واملال املدفون يف األرض بفعل

صاحبها أو غريها

إقطاع اإلرفاق: القسم الثالث

:وإقطاع اإلرفاق يشمل ما يأيت

.حكم االمتياز بإقطاع المعادن: المطلب الثاني

تناول الفقهاء حكم ملكية املعادن بأنواعها الظاهرة والباطنة، ونتكلم يف هذا املطلب عن حكم ملكيتها

. لإلقطاع معتمدين على قواعد الفقهاء يف ملكية املعادن خاصة مع التطور الذي حنياه

ما فيها من واملعادن أنواع منها ماهو ظاهر وهي اليت ما كان جوهرها املودع فيها بارزا، ويتوصل إىل

ومنها ماهو )3(غري مؤونة، وينتاا الناس وينتفعون ا كامللح واملاء والكربيت والياقوت وأشباه ذلك

. 226 - 225ص ،15راجع تكملة اموع ، ج) 1( . 169ـ 168ملكية األرض ، ص : السميع ) 2( .3/556، والكايف البن قدامة 5/349، واية احملتاج 5/301روضة الطالبني، )3(

باطن و هي ما كان جوهرها مستكنا فيها ال يوصل إليها إال بالعمل واملؤنة كمعادن الذهب والفضة

.)1(والصفر واحلديد وحنوها اع المعادنحكم االمتياز بإقط:النوع األول -

:اختلف الفقهاء يف منح إقطاعها امتيازا، وميكن أن يتلخص من كالمهم ثالثة أقوال، وبه قال )2("عدم جواز منح االمتياز يف إقطاع املعادن ، وهو القول األظهر عند الشافعية :القول األول -

.)3("احلنفية و احلنابلةيعود إىل ويل األمر ، فهو الذي مينح االمتياز للناس حبسب منح امتياز إقطاع املعادن ،: القول الثاني -

، وإليه ذهب بعض )4("املصلحة العامة هلم، هو إقطاع انتفاع ال إقطاع متليك، وهذا مذهب املالكية .)5("املعاصرين ممن كتب يف االقتصاد اإلسالمي

:األدلة والمناقشة*

: أدلة القول األول

ألن املعادن ال متلك باإلحياء، عدم جواز منح امتياز إقطاع املعادن ، استدل أصحاب القول األول على

:، فقد وردت أحاديث يف عدم ملكية ما ينتفع به عموم الناس، و منها )6("فلم جيز إقطاعها

استقطعه امللح الذي مبأرب فقطعه له، فلما أن وىل، قال ρحديث أبيض بن محال أنه ملا وفد إىل النيب

.) 7(" منه ρفانتزعه رسول اهللا :" أتدري ما اقتطعته له، إمنا اقتطعته املاء العد، قال:" لسرجل من ا

؛ والكايف، 8/156؛ واملغين 15/224، والتكملة الثانية للمجموع 302، 5/300وروضة الطالبني ؛7/491اوي الكبري احل)1(

.5/252 ؛ واملبدع557، 3/556 . 2/373، ومغين احملتاج 5/302، وروضة الطالبني 248، األحكام السلطانية للماوردي، ص 7/497احلاوي الكبري : انظر )2( .4/188، وكشاف القناع 6/362، واإلنصاف 5/252، واملبدع 8/156 املغين: انظر )3(، وجواهر اإلكليل 1/486، والشرح الكبري مع حاشية الدسوقي 70، والقوانني الفقهية، ص 1/299املقدمات املمهدات : انظر )4(

1/136. ، والنظام )هـ1403، 3تبة وهبة، ط مك: القاهرة(، 69، 28مقومات االقتصاد اإلسالمي لعبد السميع املصري، ص : انظر )5(

االقتصاد، مبادئ –، ونظام اإلسالم )مكتبة وهبة، ط بدون: القاهرة(، 67االقتصادي يف اإلسالم ألمحد العسال وفتحي أمحد، ص . د ، وأحكام امللكية يف الفقه االقتصادي اإلسالمي،)هـ1394، 2دار الفكر، ط: بريوت(، 103وقواعد عامة حملمد املبارك، ص

).مكتبة الرشد، ط بدون: الرياض(، 124حممد املدخلي، ص .157، 8/156، واملغين 2/372، ومغين احملتاج 7/468احلاوي الكبري : انظر )6( ختريج احلديث )7(

ملا علم أن امللح ينتفع به الناس انتزعه من الصحايب، فدل على أن املعادن إذا ρأن النيب : وجه الداللة

.تعلق ا حق للمسلمني مل جيز إقطاعها ألحد

اهرة يؤدي إىل إحلاق الضرر بالناس، وألنه يفضي إىل منعهم مما حيتاجون إليه، إن إقطاع املعادن الظ

.) 1(فيقع الضرر عليهم؛ إذ يؤدي على غالء سعر املعدن

:وأجيب عن هذا

.، واملسائل اخلالفية ال يستدل ببعضها على بعض)2("بأن ملكية املعادن باإلحياء مسألة خالفية :أدلة القول الثاني :ب القول الثاين مبا يأيتاستدل أصحا

) 4("أقطع بالل بن احلارث املزين ρأن النيب : عن أبيه عن جده) 3("ما رواه كثري بن عبد اهللا املزين -1

.)9("، ومل يعطه حق مسلم)8("، وحيث يصلح الزرع من قدس)7("وغوريها) 6("جلسيها )5("معادن القبلية .)9("مسلم

.428ص 1املهذب،ج )1( .157، 8/156املغين )2(ليس بشيء، : قال بن معني. مد بن كعب القرطيب وغريمهاكثري بن عبد اهللا بن عمرو بن عوف املزين، روى عن أبيه وحم: هو )3(

، : ترمجته يف: انظر. ضعيف، من السابعة، منهم من نسبه إىل الكذب: وضرب أمحد بن حنبل على حديثه، وقال ابن حجر عنه .4/586، وذيب التهذيب، 4/326وميزان االعتدال

أبو عبد الرمحان، من أهل املدينة، كان صاحب لواء مزينة يوم الفتح، تويف بن احلارث بن عصم بن سعيد بن قرة املزين بالل: هو )4( .1/170، اإلصابة 1/261االستيعاب : انظر ترمجته يف. يف آخر أيام معاوية، وعمره مثانون سنة) هـ60(تويف سنة

.نواحي الفرعمن : هي ناحية من ساحل البحر بينهما وبني املدينة مخسة أيام، وقيل: القبلية بوزن ذهبية )5( ، 1/286النهاية يف غريب احلديث واألثر : انظر.كل مرتفع من األرض، ويقال لنجد جلس أيضا: اجللس )6( .497األحكام السلطانية للماوردي، ص: انظر. أنه أقطعه وهادها ورباها: ما اخنفض من األرض، يريد: الغور )7(وليس قدس بنجد، بل يف سلسلة : ((محد اجلاسر: ع الذي يصلح للزراعة، قالهو املوضع املرتف: جبل معروف بنجد، وقيل: قدس )8(

، سلسلة من جبال احلجاز، تدعي اليوم )إدقس(، يعرفان عند العامة باسم )األبيض واألسود(سلسلة جبال احلجاز، وجبال القدسني النهاية يف غريب : نظرا). 34/32: وخط العرض 22/93: وتقع بقرب خط الطول(جبال عوف، نسبة إىل سكاا من حرب

).،4/24احلديث واألثر : إقطاع األرضني، برقم: اخلراج واإلمارة والفيء، باب: ، كتاب"سننه"؛ وأبو داود يف 1/306" مسنده"رواه اإلمام أمحد يف )9(

كثري بن عبد : ديث، ويف إسناد هذا احل6/145كتابة القطائع : إحياء املوات، باب: ، كتاب"السنن الكربى"، والبيهقي يف 3062، 4/586، وقال عنه ابن حجر، يف التهذيب "جمتمع على ضعفه، ال حيتج مبثله: "3/237اهللا، قال عنه ابن عبد الرب يف التمهيد

:وجه االستدالل -

و . الباطنة و الظاهرة ، فدل على جواز منح امتياز االقطاع من معادن القبلية أقطع املعادن ρأن النيب . أن أمر اإلقطاع فيها يعود إىل اإلمام :وأجيب عن االستدالل ذا احلديث

.بأن فيه كثري بن عبد اهللا، وهو ضعيف، ال حيتج مبثلهلكوا املعدن مبلكهم لألرض، وعلى أن املعادن اليت يف األرض أقدم من ملك مالكي األرض ، فلم مي -2

. )1(ذلك فإن األرض من املعادن مبرتلة ما مل يوجف عليه خيل وال ركاب، فيكون أمره لإلمام

عدم تكافؤ الثمرة الناجتة عن االقطاع من العمل الذي يقوم به املقطع له، مما ينتج عن الثراء الفاحش -، فكان ال بد من )2("عادن، وحرمان بقية أفراد األمة منهابالنسبة للمقطع له، يف مقابل احتكار هذه امل

تصرف اإلمام يف "نظر اإلمام يف منح امتياز إقطاعها، بناء على أن املصلحة العامة للمسلمني، إذ إن .)3"(الرعية منوط باملصلحة

:الترجيـح

نظر ويل األمر، فهو الذي مينح يترجح القول الثاين، القائل بأن األمر يف منح االمتياز يف املعادن يعود إىلاالمتياز للناس حبسب املصلحة العامة هلم؛ وذلك لوجاهة أدلتهم؛ وألن القول باملنع مطلقا فيه تضييق

على الناس، ورمبا ال تقدر بعض الدول أو اجلهات الرمسية على استغالل املوارد املعدنية الباطنة، فيكون .ل ملثل هذا األمريف منح امتياز االقطاع بإذن اإلمام ح

وكذلك فإن القول جبواز منح امتياز االقطاع هلذه املعادن إقطاع متليك فيه نظر؛ ألن فيه امتيازا لطائفة من الناس ذه املعادن الثمينة، واستغالال حلاجة الناس ألن فيه ضررا باملسلمني وتضييقا عليهم، فلو

اله، فخرج عن املوضع الذي وضعه اهللا من تعميم ملكه أحد لضيق على الناس، فإن أخذ العوض عنه أغوألن هذا تتعلق به مصاحل املسلمني العامة، فلم جيز إحياؤه وال إقطاعه "، )4("ذوي احلوائج من غري كلفة

واإلسالم حيرص على العدل بني أفراد اتمع، ، ال سيما يف هذا العصر الذي ظهرت فيه أمهية املعادن ،

: برقم" صحيح سنن أيب داود"وحسنه األلباين يف .4/260معامل السنن،: ، انظر"ضعيف، منهم من نسبه إىل الكذب

.3/313" ءاإلروا"، وكذا يف 2633و2632 . 486، ص1، جالشرح الكبري)1( .69مقومات االقتصاد يف اإلسالم، ص )2( .259املرجع نفسه، ص )3( .156، 8/155املغين : انظر )4(

ألرض، إذ كان اختالف الفقهاء فيما مضى على أساس ما كان جيد الناس من املستخرجة من باطن ا .كميات قليلة حمدودة من هذه املعادن

أما بعد اكتشاف املناجم الكبرية باآلالت، واخلربة الفنية، سواء كانت املعادن جامدة أم سائلة، فينبغي سلمني مجيعا، لذا كان لزاما أن يناط األمر وجنعلها للم) 1("أن نقيسها على حادثة املح الواردة يف احلديث

.بإمام املسلمني، ليتصرف يف منح امتياز االقطاع املنتفع به مبا يراه حمققا للمصلحة العامة

أحكام امتياز الحقوق غير المالية: الفصل الخامس

لشخص،وهي فهي ال تظهر يف عناصر ثروة ا. احلقوق غري املالية هي حقوق ليست ذات قيمة مالية

ليست أموال بل هذه احلقوق الصقة بشخصية صاحبها، فال جيوز بيعها وال هبتها وال املقايضة عليها، . )2(وال جيوز للدائنني احلجز عليها خبالف احلقوق املالية

تتمتع هذه احلقوق بصفة االمتياز ، حيث ختول صاحبها األولوية يف التقدم على سائر احلقوق، كون لصاحبها حق ماليا فيه ، بل سلطة معنوية ، يتعلق حمل احلق فيها بالذمة دون أن يتحدد ا، وال ي

.فيتقرر حق االمتياز عليها ملصلحة جديرة باحلماية :ومن احلقوق املمتازة اليت تناولتها بالبحث و الدراسة يف هذا الفصل

.امتياز حق االولياء .امتياز حق االوصياء

.األم باحلضانة امتياز حق . امتياز حق الزوج بالرجعة

امتياز حق األولياء: المبحث األول

.264ختريج احلديث يف ص )1( .375نظرية احلق يف القانون املدين، ص: ، الدسوقي30نظرية احلق، ص: عصام أنور سليم: راجع )2(

تتنوع الوالية إىل عدة أنواع باعتبارات خمتلفة، فقد تكون والية عامة كوالية القاضى وخاصة كوالية ) داءوالية الشخص على نفسه و هي ال تنفك عن أهلية األ(وقد تكون والية قاصرة . األب واجلد

وهذه الوالية على ثالثة ) . اليت ختول لإلنسان التصرف يف شؤون غريه و لو جربا( ووالية تامة متعدية . )1(. والية على النفس و املال معا - 3.والية على املال -2 .والية على النفس -1: أنواع

أما اجلمهور فإن . )2(حلنفيوتقسيم الوالية إىل والية على النفس، ووالية على املال هو تقسيم املذهب ا )3(.الويل على النفس هو الوىل على املال

واملقصود بامتياز األولياء، بيان األولوية يف استحقاق حق الوالية أصالة ، ومن يشاركه يف هذا ويقتضي ذلك بيان األحق بالوالية أوال ومن يشاركه يف . االمتياز نيابة عن الغري، عند تعدد األولياء

. ذا احلق بذكر مراتب األولياء ثانيا ه . تعريف الوليالمطلب األول

:تعريف الولي لغة : الفرع األوليقال . القرب: من ذلك الولي. أصل صحيح يدل على قرب: الواو والالم والياء: قال ابن فارس

.)4(أي يقاربين: وجلس مما يليين. أي قرب: تباعد بعد وليالويل، : القرب والدنو، واملطر بعد املطر، وأن االسم منه: دي أن للويل معان منهاوذكر الفريوزآبا

واملصدر منه والية، أما الوالية بالكسر فهي اخلطة واألمارة . احملب والصديق والنصري: ومعناه .)5(والسلطان

ع ذلك فيها مل يطلق وكأن الوالية تشعر بالتدبري والقدرة على الفعل، وما مل جيتم: وقال ابن األثري .)6(عليه اسم الوايل

الذي يلي أمرك، واحملب ضد العدو، ومنها الصديق، : وذكر الزبيدي أن الويل له معان كثرية منهاومنها النصري، والناصر، والرب لتوليه أمور العامل بتدبريه وقدرته، واملنعم، واملنعم عليه، واحملب، والتابع،

.254، ص 1988أحكام الزواج يف الشريعة اإلسالمية، الدار اجلامعية، بريوت،: حسني أمحد فوج) 1( . 156، األسباه و النظائر ص 295ص 2، الدر املختار ج 185ص 3العناية ج ) 2(، كشاف 612ص 6، املغين ج 173، ص 2، مغين احملتاج، ج 328ص 1، املهذب، ج 389ص 3الشرح الصغري ج ) 3( 434ص 3لقماع ج ا ".وىل"، مادة 141ص 6معجم مقاييس اللغة ج )4( ".الويل"، مادة 583ص4القاموس احمليط ج )5( 227ص5النهاية يف غريب احلديث واألثر ، ج )6(

املالك، والعبد، : وأن املوىل له معان منها. اخلطة واإلمارة والسلطان: عان منهاوأن الوالية هلا م. والصهر .)1(واملعتق، واملعتق، والصاحب، والقريب، واجلار، واحلليف، والرتيل، والشريك

.تعريف الولي اصطالحا: الفرع الثانيك يف أكثر من موضع يف مل يعن الفقهاء القدامى بتعريف الويل ، بل ذكروا معىن الوالية و ذل

باب النكاح، والوصايا، واحلجر، وغريها من أبواب الفقه، وفيما يلي ذكر بعض من نص على تعريف .الويل أو الوالية من الفقهاء

البالغ العاقل الوارث ولو فاسقا على املذهب، ما مل :" عرف صاحب الدر املختار الويل بأنه .)2(تنفيذ القول على الغري شاء أو أىب: أاوعرف الوالية ب". يكن متهتكا

:.)3(وقد اعترض على هذا التعريف بعدة أمورأنه غري مانع ألن التنفيذ ال يعرب عن تعريف الوالية، فالوالية صفة تقوم بالشخص، والتنفيذ أثرها ال -1

.حقيقتهاوالوالية تتناول القول والفعل أنه غري جامع ألفراد املعرف، ألن القول ال يشمل التصرفات الفعلية، -2 .معاأنه ال يتناول والية الشخص على نفسه وماله، مع أن الشخص يكون ويل نفسه وماله قبل أن يكون -3

.ويل غريهيدل على أن املعرف هنا نوع واحد من أنواع الوالية وهي والية اإلجبار، فلم ): شاء أو أىب(قوله -4

.تدخل الوالية مبعناها العام

من له على املرأة ملك، أو أبوة، أو تعصيب، أو إيصاء، أو كفالة، أو : الويل: ل ابن عرفةقا .)4(سلطنة، أو ذو إسالم

: ويالحظ من التعريف، أنه عرف الويل مبعناه العام كمن ميلك تزويج ابنته، وكالتعصيبأب أو وصي، أي من أسند إليه اإليصاء، : كاألخوة لألب أو الشقيق، وكالعمومة، وكاإليصاء

".ويل"، مادة 406، ص15، لسان العرب ،ج"ويل"، مادة )245 – 241ص40تاج العروس ،ج )1( .117، ص3البحر الرائق ،ج: ، انظر55ص3حاشية ابن عابدين ،ج )2( حافظ حممد أنور ، والية املرأة يف الفقه اإلسالمي ، رسالة دكتوراه، دار بلنسية . 845ص 2املدخل الفقهي العام ج :انظر )3(

.14م، ص2000للنشر والتوزيع، الرياض، سنة .241، ص1شرح حدود ابن عرفة ،ج )4(

أي من تقرر عليها نظر من : أي من تقرر عليها كفالة مبن له نظر عليها، وكالسلطنة: وكالكفالة .)1(سلطان وهو القاضي، وكاإلسالم وهو أعم الوالية

.)2(من له والية على املرأة: عرفها ابن املربد الويل بأنه

.)3(الذكر الرشيدأو من يلي أمر املرأة وهو املسلم العاقل البالغ العدل

:و عرف بعض املعاصرين الوالية بتعريفات متقاربة أذكر منها

).4(قيام شخص كبري راشد على شخص قاصر يف تدبري شئونه الشخصية واملالية-

.)5(سلطة جتعل ملن تثبت له القدرة على إنشاء التصرفات والعقود وتنفيذها حبيث تصبح الزمة -

)6(.من غري توقف على إجازة أحد ، ويسمى متوىل العقد الوايل القدرة على مباشرة التصرف -

.أسباب الوالية:المطلب الثاني

إما ملك، أو : (، وهي)7(أشارت بعض كتب الفقه إىل أسباب الوالية مثل ما ورد يف تعريف ابن عرفة

سباب منها ما زال إال أن هذه األ). أبوة، أو تعصيب، أو إيصاء، أو كفالة، أو سلطنة، أو ذو إسالم

وبالتايل فال حيتاج إىل التوقف . قائما وموجودا بني الناس يف زماننا، ومنها ما اندثر ومل يعد له وجود

. فهو غري موجود يف عصرنا النتفاء ملك الرقيق" امللك"وذلك مثل سبب . عنده

. وأما سبب األبوة فواضحالقرابة بني املرأة ووليها قرابة عصوبة، وذهب وأما سبب التعصيب فقد اشترط أكثر الفقهاء أن تكون

.بعض الفقهاء إىل القول بأن مطلق القرابة يكفي، كما سيأيت بيان ذلك يف ترتيب االولياء وقد اختلف الفقهاء يف قوة سبب . وأما سبب اإليصاء فناشئ عمن أسند إليه اإليصاء أب أو وصي

.ويج أم ال؟هل يكون الوصي وليا يف التز: الوصاية، أي

.242 – 241املرجع نفسه، ص )1( .616، ص3الدر النقي يف شرح ألفاظ اخلرقي، ج )2( .17 - 16، ص7، املغين ،ج54–53، ص5، كشاف القناع، ج73–72، ص8اإلنصاف،ج: انظر)3( .817ص 2،ج–املدخل الفقهي العام )4( ).،4الوالية على النفس، ص : أمحد فراج حسني) 5( .746، ص7الفقه اإلسالمي و أدلته ، ج ) 6( . 218ابن عرفة ، ص شرح حدود) 7(

حكم امتياز األولياء : المبحث الثاني

المطلب األول الوالية على النفس

أما اجلمهور فإن . )1(وتقسيم الوالية إىل والية على النفس، ووالية على املال هو تقسيم املذهب احلنفي

)2(.الويل على النفس هو الوىل على املال

ة على النفس تعريف الوالي: الفرع األول

الوالية على النفس تشمل جمموعة من التصرفات املتعلقة بشخص املوىل عليه وهي دا املعىن ختوله

ولعل هذا ما عناه - الزواج- احلق يف تزوجيه وتأديبه وتعليمه والعناية به فتدخل فيها الوالية اخلاصة

. 156، األسباه و النظائر، ص 295، ص 2، الدر املختار، ج 185، ص 3العناية، ج ) 1(، 612، ص 6، املغين ج 173، ص 2، مغين احملتاج، ج 328ص 1، املهدب ج 389، ص3الشرح الصغري، ج ) 2(

.434، ص 3كشاف القماع ج

أي الوالية املتعدية على النفس .هو من الوالية األولياء مجع ويل ، و:" بقوله )1(الزيلعي يف تبيني احلقائق

". وهي تنفيد احلكم على الغري شاء أم أىب

الويل من له على املرأة ملك :" ومن تعريف الوالية يؤخد تعريف الويل يف مسألة الزواج فقال ابن عرفة

.)2("أو أبوة أو تعصيب أو إيصاء أو كفالة أو سلطنة أو اإلسالم

.)3(حق بالوالية و مراتب األولياءأل: الفرع األول

املقصود بذكر مراتب األولياء وتقدم بعضهم على بعض يف استحقاق الوالية عند تعددهم بيان وقد اختلفت مذاهب األئمة يف هذه املسألة وهذا . من هو األوىل يف استحقاق الوالية والتقدم على غريه

.ملخص ما ورد فيها

.ألقرب فاألقرب من العصبات على حسب ترتيبهم يف املرياثتثبت الوالية كقاعدة عامة لواتفقوا على ، )4(وقد اتفق الفقهاء على ثبوت والية النكاح للعصبات من أقرباء النسب إال االبن

.)5(تقدمي العصبات على غريهم من ذوي األرحام، مث اختلفوا يف ثبوت والية النكاح لذوي األرحام

يف والية النكاح فهذا مما اختلف فيه الفقهاء اختالفا كبريا حىت صار من أما ترتيب األولياء بينهمو . الصعب التفصيل يف أقوال الفقهاء يف هذه املسألة، لذا سأذكر مذاهب الفقهاء على سبيل اإلمجال

سبب اختالف الفقهاء يف هذه املسألة هو عدم وجود نص صحيح صريح يبني بوضوح ترتيب األولياء .ح، وكذلك قياسهم على العصبات يف املرياث، ويف ذلك خالف أيضا بني الفقهاءيف النكا

:الحنفية: أوال

.220، ص 5تبني احلقائق، ج) 1( . 218شرج حدود ابن عرفة ، ص )2(بيان ذلك على وجه العموم ألن يف هذا املوضوع مسائله متفرعة كثرية وليس هذا جمال بسطها، ولذلك سأذكر يف هذا )3(

.املبحث ما يتعلق مبوضوع حبثنا مع اإلحالة إىل مظاا يف كتب الفقهاءاح وكذا املالكية إن مل تكن املرأة يف حجر أبيها، ويرى الشافعية واحلنابلة، يرى احلنفية أحقية االبن على أبيه يف والية النك )4(

، وحاشية اخلرشي )4/220(املبسوط : انظر يف هذه املسألة. تقدمي األب على االبن: واملالكية إن كانت يف حجر أبيها ).11 – 7/10(، واملغين )3/151(، ومغين احملتاج )2/180(

، واملغين )5/14(، واألم )4/223(املبسوط : انظر. ة يف إحدى الروايتني عنه، وخالفه اجلمهورقال بثبوا أبو حنيف )5()7/13.(

ال خيتلف ترتيب العصبات يف والية النكاح عن ترتيبهم يف املرياث، فيقدم االبن فابنه وإن نزل، مث ب، مث العم الشقيق، األب وإن عال، مث األخ الشقيق، مث األخ ألب، مث ابن األخ الشقيق، مث ابن األخ أل

وخالف يف هذا الترتيب حممد بن احلسن فقال . مث العم ألب، مث ابن العم الشقيق، مث ابن العم ألب .)1(بتقدمي األب على االبن

أحدمها : فصل، وأما شرط التقدم فشيئان: (قال الكاساين يف بدائع الصنائع مبينا مراتب األولياء

عصبة على ذوي الرحم سواء كانت العصبة أقرب أو أبعد، وعندمها العصوبة عند أيب حنيفة، فتقدم ال

قرب القرابة، يتقدم األقرب على األبعد، سواء كان : والثاين. هي شرط ثبوت أصل الوالية على ما مر

وعلى أصلهما هذا شرط التقدم لكن يف العصبات . يف العصبات أو يف غريها على أصل أيب حنيفة

وعندهم هي شرط التقدم على غريهم . ت شرط ثبوت أصل الوالية عندمهاخاصة بناء على أن العصبا

من القرابات فمادام مثة عصبة فالوالية هلم يتقدم األقرب منهم على األبعد، وعند عدم العصبات تثبت

وإمنا اعترب األقرب فاألقرب يف الوالية ألن هذه . الوالية لذوي الرحم األقرب منهم يتقدم على األبعد

: وتصرف األقرب أنظر يف حق املوىل عليه ألنه أشفق فكان هو أوىل من األبعد إىل أن قال. نظروالية

إذا اجتمع األب واجلد يف الصغري والصغرية وانون الكبري وانونة الكبرية، : وإذا عرف هذا فنقول

أوىل من األخ وإن عال ) أب األب(واجلد . لوجود العصوبة والقرب) أب األب(فاألب أوىل من اجلد

فإن . ألب وأم، واألخ أوىل من العم وهكذا، وعند أيب يوسف وحممد اجلد واألب سواء كما يف املرياث

وإن . األخ ال يرث مع اجلد عنده فكان مبنـزلة األجنيب، وعندمها يشتركان يف املرياث فكانا كاألخوين

كر القاضي يف شرحه خمتصر الطحاوي اجتمع األب واالبن يف انونة فاالبن أوىل عند أيب يوسف، وذ

أيهما زوج جاز، وإن : وروى املعلى عن أيب يوسف أنه قال. قول أيب حنيفة مع قول أيب يوسف

وأما من غري العصبات :وبعد توجيبه القولني قال. وقال حممد األب أوىل به. اجتمعا قلت لألب زوج

 155،158ص ،1، اهلداية، ج 128ص ،3، البحر الرائق، ج)312 – 2/311(، وحاشية ابن عابدين )4/219(املبسوط ) 1(

يرث منهم ومن ال يرث يعرف يف كتاب وبيان من . فكل من يرث مزوج عند أيب حنيفة، ومن ال فال

).1(الفرائض

فاإلمام يزوج إن مل يكن هناك ويل . ، وبعدها والية اإلمامة)2(وبعد مرتبة القرابة تأيت مرتبة الوالء

. وليس للوصي والية اإلنكاح. أصال، أو حصل من الويل عضل فتنتقل الوالية إليه لدفع الضرر

:المالكية: ثانيا

إن نزل، مث األب، مث األخ الشقيق، مث األخ ألب، مث ابن األخ الشقيق، مث ابن األخ يقدم االبن و

.)3(ألب، مث اجلد ألب وإن عال، مث العم وإن نزل، مث ابن العم

.)4(ويرى بعض املالكية تقدمي اجلد وأبيه وإن عال على األخ وابنه

أو وصية، ، )5(املرأة حمجورة وقد نص احلطاب وغريه على أن االبن يقدم على األب إذا مل تكن

.)6(فإن كانت حمجورة أو وصية فيقدم األب أو وصيهوقدم ابن، فابنه، فأب، فأخ فابنه، فجد، فعم، فابنه، وقدم الشقيق على : (قال الشيخ خليل يف املختصر

أي" األصح واملختار، فموىل، مث هل األسفل، وبه فسرت أو ال وصحح، فكافل، وهل إن كفل عشرا أي أن الكفالة ال حد لزماا، إال ما يوجب احلنان "أو ما يشفق" أي أربع سنني"أو أربعا" عشر سننيأي أن الدناءة شرط يف قبول والية "شرط الدناءة، " أي ظاهر املدونة" تردد، وظاهرها" والشفقةأي مع "اص مل جيرب يف دنيئة مع خ" أي بالوالية العامة" فحاكم، فوالية عامة مسلم، وصح ا" الكفالة

أي إن دخل ا وطال صحت الوالية العامة مع وجود "،كشريفة دخل وطال " الويل اخلاص غري ارب .)7("الويل اخلاص

الشافعية: ثالثا

.209، ص2بدائع الصانع مج) 1( .يعد هلا وجود فال حاجة إىل التوقف عندها وهذه املرتبة من الوالية مل ) 2( ).322(، وقوانني األحكام الشرعية )2/730(املعونة ) 3( ).2/225(حاشية الدسوقي ) 4( ).2/75(الوالية يف النكاح . أي إذا كانت صغرية مطلقا، أو بكرا بالغا، أو انونة البالغ بكرا أم ثيبا، املقصودة هنا األخرية) 5( ).2/225(، والشرح الكبري )3/429(هب اجلليل موا) 6( .110خمتصر الشيخ خليل، ص) 7(

يقدم األب، مث أبوه وإن عال، مث األخ الشقيق، أو األخ ألب، مث : ذكر النووي ترتيب األولياء بأنهعم الشقيق، أو العم ألب، مث ابن العم وإن نزل، مث سائر العصبات حبسب ابن األخ وإن نزل، مث ال

:مث استثىن ثالث مسائل. الترتيب يف اإلرث .اجلد يقدم على األخ، هنا خبالف املرياث: األولى

يقدم : األظهر وهو اجلديد: األخ الشقيق يقدم على األخ ألب يف اإلرث، وهنا قوالن :الثانية .يانأيضا، والقدمي يستو

االبن يقدم يف املرياث، وهنا ال والية له بالبنوة، فإن شارك املرأة يف نسب كابن هو ابن : الثالثة .)1(ابن عمها فله الوالية بذلك

.)2(وللشافعية تفصيل وتوسع يف هذه املسائل

ين أو مث أخ ألبو" يعين جد اآلب"وأحق األولياء أب، مث جد، مث أبوه: (قال النووي يف منهج الطالبنيويقدم أخ ألبوين على . ألب، مث ابنه، وإن سفل، مث عم، مث ابنه، وإن سفل، مث سائر العصبة كاإلرث

أخ ألب يف األظهر، وال يزوج ابن ببنوة، فإن كان ابن ابن عم أو معتقا أو قاضيا زوج به، فإن مل ته زوج السلطان، فإن فقد املعتق وعصب: إىل أن قال. يوجد نسيب زوج املعتق مث عصبته كاإلرث

. )3(وكذلك يزوج إذا عضل القريب :الحنابلة: رابعا

يقدم األب، مث اجلد وإن عال، مث االبن، مث ابن االبن وإن نزل، مث األخ الشقيق، مث األخ ألب، مث ابن األخ الشقيق وألب، مث العم الشقيق، مث العم ألب، مث ابن العم الشقيق وألب، مث سائر العصبات

.)4(تيب اإلرثحبسب تر

تقدمي االبن وابنه على األب واجلد، : وذكر ابن قدامة واملرداوي بعض الروايات األخرى منها .)5(وتقدمي االبن على اجلد، وتقدمي األخ على اجلد، واستواء األخ واجلد، واستواء االبن واألب

أبوه وإن عال، مث ابنها وابنه وإن وأحق الناس بنكاح املرأة احلرة أبوها مث: (قال ابن قدامة يف منت املقنع

سفل، مث أخوها ألمها وأبيها، واألخ لألب مثله، مث أوالدهم وإن سفلوا، مث العمومة مث أوالدهم وإن

).406 – 5/405(روضة الطالبني ) 1( ).3/151(، ومغين احملتاج )14 – 5/13(األم للشافعي : انظر) 2( .225-224، ص 3منهاج الطالبني مع حاشييت قليويب وعمرية ج) 3( ).12 – 7/10(املغين ) 4( .28ص 3، كشاف القناع ج71 – 8/69(، واإلنصاف )12 – 7/11(املغين )5(

ووكيل كل واحد من هؤالء . سفلوا، مث عمومة األب،مث الويل املسلم مث أقرب عصبته به مث السلطان

رب من عصبتها طفال أو كافرا أو عبدا، زوجها األبعد من وإذا كان األق. يقوم مقامه وإن كان حاضرا

.عصبتها

فإن مل يوجد للمرأة ويل وال ذو سلطان، فعن أمحد ما يدل على أنه يزوجها رجل عدل : قال يف الشرح

.)1(بإذا

. هذه مراتب األولياء يف والية املكاح عند الفقهاء اتفاقا واختالفا

الية النكاح لكل قريب على اختالف بني فقهاؤه يف مدى القريـب، ففي املذهب احلنفي تثبتت و

فإن الترتيب بني األقارب جرى كما هو يف املرياث فاألبعد حمجوب باألقرب، وأوىل ذه الواليـة هـو

وإذا اجتمع ىف انونة . الصغري أو الصغريةـ، فال خيار هلم بعد البلوغ- العصبة، فإن زوجها األب أو اجلد

أبوها : وقال حممد رمحه اهللا. وابنها فاألوىل بالتقدمي ابنها ىف قول أىب حنيفة وأىب يوسف رمحهما اهللاأبوها

.وهم ال جييزون للوىل إجبار البكر البالغة على النكاح. ألنه أوفر شفقة من االبن

زل، مث األب، مث وذهب املالكية إىل أن أوىل العصبة للتقدمي يف والية النكاح هو اإلبن مث إبنه وإن ن

اإلخوة وأوالهم الشقيق مث األب، مث اجلد وإن عال، مث سائر العصبة على ترتيب اإلرث فمرتبة اجلـد ألب

.بعد مرتبة اإلخوة وأبنائهم

أما الشافعية والظاهرية فأوىل العصبة بالتقدمي يف والية النكاح هو األب مث اجلد لألب وإن علـت ائر العصبة على ترتيب اإلرث، غري أن األب ال والية له على أمه إال إذا كان درجته مث األخ الشقيق، مث س

.ابن عمها أو صاحب سلطة عامة، فاجلد عندهم له مرتبته عندهم بعد األب، وال والية لإلبن

فأوىل الناس بالتقدمي يف والية النكاح هو األب مث اجلد ألب وإن عال، مث اإلبن وابنه : أما احلنابلةنزل، مث األخ الشقيق، مث سائر العصبات على ترتيب اإلرث، فاالبن عندهم له والية ولكن بعد اجلد، وإن

وبعد األب واجلد واالبن تترتب الوالية على ترتيب اإلرث

أدلة -

.346، ص7املغين والشرح الكبري، ج) 1(

بأن الوراثة نوع والية، ألن الوارث خيلف املوروث ملكا وتصرفا، والوراثة هـي )1(استدل احلنفية .لتصرفات، وأقوى أسباب الوراثة هي للعصوبة،اخلالفة يف ا

ودليل الشافعية على قوهلم أن مبىن الوالية على النظر والشفقة، واألب أكمل نظرا وأوفر شفقة من مث يليه يف هذا املعىن اجلد ألب ألنه كاألب يف كمال نظره ووفور شفقته مث يلي اجلـد )2(سائر العصبات

.اإلخوة

ح أمه بسبب البنوة، ألن الوالية تثبت لألولياء لدفع العار عن النسـب، وال أما اإلبن فال يلي نكا .نسب بني االبن وأمه

أن األب أكمل نظرا وأوفر شفقة فوجب تقدميه يف الوالية على االبن كتقدميه على : ودليل احلنابلةعليه فيه، خبالف والية اجلد، وألن األب يلي ولده يف صغره وسفهه وجنونه، فيليه يف سائر ما تثبت الوالية

االبن، ولذلك اختص األب بوالية املال، وألن اجلد أب األب كاألب يف كمال نظره ووفور شفقته وهلذا ال يقاد ا، وال يقطع يف سرقة ماهلا خبالف االبن، أما االبن فمرتبته تلي مرتبة اجلد لألب ألن له عصوبة،

.غري أن شفقته دون شفقة األب واجلد

مما سبق ذكره من األدلة قول احلنابلة، فأوىل العصبات بالتقدمي على سائر العصبات بتزويج ويترجحإبنته ، أبوها فجدها ألبيها فإبنها فاألخ الشقيق مث األخ لألب، مث ابن األخ الشقيق، مث ابن األخ ألب، فالعم

صيب، ألن مبىن الوالية علـى الشقيق مث ألب مث ابن العم الشقيق مث ألب وهكذا على ترتيب اإلرث بالتع .الشفقة، والترتيب الذي ترجح وهو مظنة هذه الشفقة وهو سبب امتيازه

ويف بعض احلاالت ال تراعى هذه املراتب بل تنتقل الوالية من األقرب إىل األبعد، وذلك إما بسبب كون يف مكان ال ميكن فقد بعض شروط الوالية يف الويل األقرب، وإما بسبب غيبة الويل األقرب حبيث ي

االتصال به أو مراجعته واستطالع رأيه إما لتعذر السفر إليه، أو لعدم إمكان السفر إليه أصال ألي سبب كان، أو الختفائه وعدم معرفة مكانه وخيشى من انتظاره حصول ضرر للمرأة، فإن الوالية حينئذ تنتقل إىل

. يته أي منعها من التزويجوإما بسبب عضل الويل األقرب مول. الويل األبعد

. 220، ص4، املبسوط، ج128، ص3البحر الرائق، ج) 1( .132، ص 5اية احملتاج، ج ) 2(

:" القدمي واليت تنص على ما بلي 84/11من قانون 11وجتدر املالحظة أن املشرع اجلزائري يف املادة فقد سوى النص بني املرأة ". يتولى زواج المرأة وليها وهو أبوها فأحد أقاربها األولين والقاضي ولي من ال ولي له

قد باطال إدا مل حيضره الويل ، فاملشرع بوضعه الويل ركن يف عقد الزواج الصغرية و الكبرية و يعترب الع .جتسيدا للمذهب املالكي الذي يعد وجود الويل إجباريا يف عقد الزواج

األولياء ترتيبا يتماشى و املذهب املالكي ،فيكون الويل هو األب و بعده 11وقد رتبت املادة

ن األقربون هاهنا اإلبن ، ووصي األب ، مث األخ فإبن األخ ، فاجلد ، أقارا األولون ،و معىن األولو

. )1(فاألقربون بعد الترتيب ، و يقدم الشقيق على غريه ، فالكافل على القاضي

عقد المرأة الراشدة زواجها :" إذ نصت املادة اجلديدة على ما يلي 84/ 11من قانون 11قد مت تعديل املادة و

فقد أعطت هده املادة املرأة الراشدة احلق يف مباشرة " ...........بوها أو أي شخص تختاره بحضور وليها و هو أ

عقدها بنفسها ولكن حبضور األب أو أحد أقارا أو الشخص الدي ختتاره، وهذا ما عملت به احملكمة

ا على أخته يف حيث أنه فيما خيص الويل فلألخ أن يكون ولي:" العليا يف قرار هلا حيث جاء فيه مايلي

عقد زوجها كما هو يف الشأن يف الدعوى احلالة تيابة عن أبيه إن كان هدا األخري غيال موجود لسبب

أو آخر الدي قام به أخ املدعية يف الطعن كويل عنها يف عقد الزواج العريف موضوع الرتاع إجراء

. )2(س العقدصحيح وفقا ألحكام قانون األسرة خاصة و قد ثبت عدم حضور األب مبجل

قد تشمل الذكر واألنثى وقد يساء تطبيقها لعمومها ، " أي شخص ختتاره " مع اإلشارة إىل أن عبارة

ق أ اليت حتيلنا على أحكام الشريعة 222ومن مت ينبغي التقييد فيما أم من مسائل أحكام املادة

.)3(اإلسالمية فيما مل يرد فيه نص قانون واضح نايف للجهالة

.الوالية على المال: طلب الثانيالم

تعريف الوالية على المال : الفرع األول

. 125 العريب بلحاج ص) 1(بادئ االجتهاد القضائي للمحكمة العليا ، دار األديب للنشر ، قانون األسرة مدعم مب: و غريه : انظر العريب شحط عبد القادر )2(

. 20اجلزائر ، ص .الوجيز يف شرح قانون األسرة اجلزائري ، دار اهلالل ، اجلزائر: بن داود عبد القادر ) 3(

هي اإلشراف على شئون القاصر املالية من حفظ املال ، وإبرام العقود، وسائر : الوالية على املال

)1(التصرفات املتعلقة باملال

وهذه الوالية تثبت بناء . من سائر التصرفات هي الوالية يف األمور املالية اليت تعود على الصغري بالنفعو

على اتفاق أو عقد وصاية بعكس الوالية على النفس

فألنه عاجز عن تدبري أموره بنفسه ، و . و ثبوت الوالية للويل على الصغري أمر معقول و مشروع معا

وم ا عونا للضعيف األب أو من يليه يف الوالية قادر على ذلك لكمال رأيه وعقله، و من مث جيب أم يق

. )2(، و غياثا للمحتاج، وكل دلك حسن عقال وشرعا

. األحق بالوالية على المال: الفرع الثاني

الوالية املالية على الصغري تثبت لألب فوصيه، فوصى وصيه، مث للجد فوصيه فوصى وصيه مث عند الحنفية

.)3(فمن جيعله من قبله وصيا. للقاضى

لوالية لألب، فاجلد واألخ والعم إال بإيصاء من األب مث وصى األب و إن بعد أي و إن فا: عند المالكية

فاملالكية ال جيعلون للجد حظا من الوالية على حفيده إدا تأخرت وفاته . كان وصى الوصى وهكذا

.)4(عن أبيه ؛إال إذا كان األب قد جعله وصيا قبل وفاته

اجلد أي إىل أبيه و إن عال ، كما هو األمر يف والية الزواج ، مث أما الشافعية فالوالية عندهم لألب مث

لوصى األب فوصى اجلد مث القاضى بنفسه أو أحد أمنائه ، وال والية ألحد غري هؤالء كاألم و االخ و

.)5(العم من اقارب الصغري ، إال إن أوصى الوىل املتوىف إىل أحد منهم

ه بعده أو احلاكم ، و ال ينظر يف مال الصيب و انون مادام يف وجعل احلنابلة الوالية لألب أو وصي

. )6(احلجر

) . 747، 7/746 (، الفقه اإلسالمي وأدلته ) 2/818( املدخل الفقهي العام (1)

. 134حقوق األوالد يف الشريعة اإلسالمية و القانون ، ص :أبو العينني ) 2( 343، ص4،حاشية الطحاوي، ج 220، ص 5، تبيني احلقائق، ج 625، ص5رد احملتار، ج) 3( . 196، ص2، بداية اتهد، ج 300، ص3شرح الدردير، ج ) 4( ، 298، ص 2حاشية البيجرمي، ج ) 5( . 324، ص 2ع، ج ، كشاف القنا 552، ص 4املغين، ج ) 6(

: استدلوا على امتياز األب مبايلي

. )1("ووهبنا له يحيى :"أن الولد موهوب ألبيه ؛ قال تعاىل- 1

.)3(املوهوب ويل على اهلبة ، وال شك أن)2("رب هب لي من لدنك ذرية طيبة : "وقال زكريا

)4(أن األب أكمل نظرا، وأشد شفقة من غريه، وهذا يستلزم توليته على ولده-2

وهي والية . ونستخلص مما سبق ذكره من أقوال الفقهاء، امتياز األب بالوالية املالية على ولده القاصراس شفقة بالقاصر وأشدهم حرصا على ، ألنه أكثر الن)5(أصلية، ثابتة حبكم الشرع باتفاق الفقهاء

وتعترب واليته على ولده حقا له وواجبا عليه فهي حق له من جهة انه أوىل الناس برعاية ولده . مصلحتهوأعرفهم مبصاحله وأحرصهم عليها وليس للقاضي أن يسلبه هذه الوالية من غري سبب يقتضي سلبها

ناس بتحمل متاعب أوالدهم وليس لألب أن يتنحى عن وهي واجبة عليه من جهة أن اآلباء هم أوىل الالوالية على ولده ما مل يكن به عجز مينعه من القيام بتحمل أعبائها وال بد حينئذ من موافقة القاضي

.على التنحيفأساس هذه الوالية والذي يتمايز فبها األب، هو وفور الشفقة، وقوة احملبة للصغري ومن يف حكمه

تصرف يف األمور املالية، وذلك ما يدعو إىل العمل على حفظ ماله واستثماره، وهذا هو والقدرة على ال .املراد من الوالية و الغرض الذي ينبغي حتققه منها

امتياز األوصياء: المبحث الثاني

.90: األنبياء) 1( .38: آل عمران) 2(

) . 9/356( املغين (3) ) . 3/446( املرجع السابق ؛ كشاف القناع (4)

. املراجع السابقة) 5(

ذكر وملا كانت الوصاية نوع من أنواع الوالية ، كان هلدا الوصف أثر يف ترتيب والية الوصي ؛ لذا سأ :، وذلك ضمن االفروع اآلتية.وصي األب، ومراتبهم

.تعريف الوصي: المطلب األول

مل أقف يف كتب الفقه على تعريف الوصي، إال ما ورد يف كتب احملدثني

:ما يأيت ،ومن أشهر تعريفات احملدثنيقوم مبا يعهده إليه جعل الشخص غريه وصيا بعد موته لي: "عرفها الدكتور عبد الكرمي زيدان بقوله -1

. )1("من أمر النظر يف شئون أوالده، أو أمواله، أو تنفيذ وصاياه أو غري ذلك هو الذي خيتاره الشخص يف حياته قبل موته للنظر يف : "وعرف الدكتور وهبة الزحيلي الوصي بقوله -

. )2("تدبري شؤون القصر املاليةون تركته و أمور أوالده الصغار بعد وفاته، يقال وصيت الوصي هو من أقيم مقام غريه للنظر يف شؤ

إىل فالن ، أي أعطيته حق التصرف بعد موتك فيما كان لك من حق التصرف فيه، طقضاء الديون و اقتضائها ورد الودائع و استردادها ، و تفريق وصيتك، والوالية على أوالدك الصغار، والنظر يف أمواهلم

. )3( ) ....ا هلم من الضياع و النقصان و التصرف فيها مبا حيفظه أنواع األوصياء : الفرع الثاني

:وصي األب مل يعرف الفقهاء القدامى وصي األب بتعريف معني؛ وذلك ألنه كان معروفا لديهم، وإمنا حتدثوا

د احلنفية عما ما يتعلق به من اختصاصات، وتسميته بوصي األب هو تعبري مجهور العلماء، ويسمى عن : من أشهرها )4(أما احملدثون فقد عرفوا وصي األب بتعريفات، )3()رالوصي املختا(

و . )5("هو من يقيمه األب خليفة عنه يف الوالية على أوالده القصر: "تعريف بدران أبو العينني بقوله

.يسمى الوصي املختار :شرح التعريف

.املوصي، والذي يعينه هو الوصي املقصود باألب هنا): من يقيمه األب(قوله

. )10/4.3(املفصل : زيدان) 1( .8/131(الفقه اإلسالمي : الزحيلي) 2( . 176ص، حقوق األوالد :ننيأبو الع) 3(

.إشارة إىل أن الوصاية خالفه فتنقل مجيع تصرفات األب إىل الوصي على مذهب احلنفية): خليفة(قوله .أي املوصي حال موته، أو غيابه): عنه(قوله .جنس يف التعريف يشمل مجيع واليات املوصي): يف الوالية(قوله

المرجع اسماعيل هنية . به أوالده الراشدين قيد خرج): على أوالده القصر(قوله

. امتياز األوصياء ومراتبهم: المطلب الثاني

وهي اليت يستمدها صاحبها من شخص آخر كالوصي الذي يستمد واليته : سلطة الوصي سلطة نيابية اصر بعد األبوقد اختلف الفقهاء فيمن له الوالية على مال الق )1(من األب أو من اجلد أو من القاضي

. فذهب احلنفية إىل أن أوىل األولياء بعد األب، وصيه مث وصي وصيه مث اجلد مث وصيه مث وصي وصيه

.)2(مث القاضي مث وصي القاضيأن أوىل األولياء بعد األب ، وصيه مث وصي الوصي وإن بعد مث للحاكم أو وصيه وال : وقال املالكية

.)3(م إال بااليصاء من األبوالية للجد وال لألخ وال للع

" ρللقاضي أو أمينه لقوله منهما ثم الوالية لألب مث للجد مث ملن يوصي إليه املتأخر: وقال الشافعية .)4 ("السلطان ويل من ال ويل له

الوالية تكون لألب لكمال شفقته مث لوصيه ألنه نائب األب أشبه وكيله يف احلياة مث بعد : وقال احلنابلةألب ووصيه فالوالية للحاكم النقطاع الوالية من جهة األب فتكون للحاكم كوالية النكاح ألنه ويل ا

.)5(من ال ويل له وال والية للجد واألم وباقي العصبات

فقد فضل احلنفية وصى األب على اجلد مع وجوده ، ألن األب حني خيتار وصيا مع وجود اجلد، فيعين

واجلد وافر الشفقة على حفيده إال . و أعلم و أخرب بشؤونه يف هذا املوضوعذلك أنه ال يثق باجلد و ه

.اهللا، الوالية على املال والتعامل بالدين يف الشريعة اإلسالميةعلي حسب ) 1( .155، ص 5بدائع الصنائع، ج) 2( .510 – 508، ص 4الشرح الصغري، ج) 3( . 179، ص5مغين احملتاج، ج) 4( . 334، ص3كشف القناع، ج) 5(

أنه يف هذا دون األب، و هلذا يتأخر عن األب؛ كما يتأخر عن وصيه أيضا، ألن والية الوصى هي

. )1(والية األب

ى وصيه و الوالية للجد الصحيح إذا مل يترك وصيا ، وكذلك تنتقل بعد وفاة اجلد إىل وصيه مث إىل وص

.وال والية للجد . فإن مل يكن انتقلت إىل القاضي حيق يعني وصيا على القاصر يتوىل أموره.

وعند املالكية واحلنابلة، فبعد األب هي لوصيه املختار، فإن مل تكن كذلك تنتقل إىل القاضي، حيث

ب، فإذا مات األب وعند الشافعية ،اجلد مقدم على وصي األ. يعني من يرى فيه الكفاءة هلذا العمل

انتقلت الوالية على مال الصغري إىل اجلد رغم وجود الوصى، ألنه أكثر حرصا على مصلحته وبعد وفاة

. اجلد تنتقل إىل وصي األب أو وصي اجلد

حكم امتياز الوصي : الفرع الثاني

ب بعد موته، ولكنهم اتفق الفقهاء على أن الوالية املالية على الصغاربعد األب ؟، تكون لوصي األ

:اختلفوا بعد ذلك إىل من ستكون الوالية من األوصياء بعده، على أربعة أقوال، هي

، مث لوصيه، )الوصي املختار(أن والية املال على الصغار بعد موت األب تكون لوصي األب : القول األول

.)2(، وهو مذهب احلنفيةمث لوصي وصيه، مث للجد مث لوصيه، مث وصي وصيه، مث القاضي، مث وصيهأن الوالية املالية على الصغار بعد موت األب تكون لوصي األب، مث وصيه، مث وصي : القول الثاني

وصيه، وإن بعد، مث القاضي أو وصيه، وال والية لألم واجلد واألخ والعم إال بإيصاء من األب، واشترط .)2(الكية واحلنابلةاحلنابلة يف القاضي األمانة والعدالة، وهو مذهب امل

أي من تأخر -أن الوالية على مال الصغار بعد موت األب تكون لوصي األب، أو اجلد : القول الثالثمث القاضي العدل األمني أو وصيه، وال والية لألم والعم واألخ وغريهم إال -موته منهما لقيامه مقامه

.)3( بإيصاء من املوصي، وهو مذهب الشافعية

أن الوالية تثبت لألم بعد األب واجلد، مث تكون لألقرب من العصبات بالنفس، وهو قول : رابعالقول ال

.)1(، واختاره شيخ اإلسالم ابن تيمية)4(من الشافعية ، ورواية عن أمحد) 3( أيب سعيد اإلصطخري

.144حقوق األوالد يف الشريعة اإلسالمية و القانون ، ص :راجع )1(

).6/589(البدائع : نرجع نفسه الكاساينال )2( ) . 3/475( ؛ روضة الطالبني ) 1/328( املهذب (3) ) . 4/568( ؛ معونة أويل النهى ) 5/324( اإلنصاف (4)

:األدلة

:أدلة القول األول

الية لوصي األب، مث وصيه، مث وصي وصيه، استدل أصحاب القول األول القائلني بترتيب الوالية امل مث اجلد، مث وصيه، مث وصي وصيه، مث القاضي ووصيه، وال والية لألم واألخ والعم إال بإيصاء من األب

: أو اجلد :من المعقول

إن ترتيبهم هذا قائم على أن الصغار يعجزون عن القيام بشئوم بأنفسهم؛ لذلك احتاجوا إىل : قالوا

قوم ا، فكان مبىن ترتيب األولياء على الشفقة، فاألب أشفق الناس بصغاره مث وصيه؛ ألن األب من ي

اختاره ورضيه، مث اجلد؛ ألنه أقرب الناس إىل الصغار، فتأيت الشفقة من جانب القرابة، مث القاضي؛ ألنه

.)2(أوىل الناس بالوالية بعد ذهاب األقارب

:والعمأما دليل عدم والية األم واألخ

أن األم وإن كانت وافرة الشفقة إال أا ليس هلا كمال الرأي ولقصور عقل النساء عادة، وأما األخ

.)3(والعم فلقصور شفقتهما

: وميكن أن يناقش

.بأن األم أكثر شفقة فتقدميها يف الوالية أحق

:أدلة القول الثاني

ملالية لوصي األب، مث لوصيه، مث وصي وصيه، وإن استدل أصحاب القول الثاين القائلني بترتيب الوالية ا

.)4(بعد، مث القاضي أو وصيه، وال والية لألم واجلد واألخ والعم إال بإيصاء من األب بالقياس واملعقول

.القياس: أوال

) . 137( ؛ االختيارات الفقهية ص ) 5/324( اإلنصاف (1)

.6/105(ا اية احملتاج ) 2( . ) 3/174( فتح القدير (3)

).6/590(دائع الب) 4(

قاسوا والية الوصي املالية على الصغار على والية الوكيل بالنكاح يف حالة وجود األب، فكما أن األب

ل يف النكاح من ينوب عنه، فكذلك وصي األب ينوب عنه بعد موته، والعلة اجلامعة بينهما النيابة يوك

.عن األب بالتوكيل

.المعقول: ثانيا

فقد جعلوا مبىن ترتيب الوالية املالية على الصغار كمال الشفقة، فكلما كملت الشفقة كان أوىل من

؛ حلديث عائشة رضي )2(ا احلاكم؛ فألنه ويل من ال ويل لهوأم .)1(غريه حىت تتناقص وتصل إىل الزوال

. )3( ))السلطان ويل من ال ويل له : (( اهللا عنها مرفوعا

:واستدلوا على عدم والية اجلد واألم واألخ والعم

إن اجلد ال يديل بنفسه، وإمنا يديل باألب، فهو كاألخ؛ وكذلك ألن املال حمل اخليانة وعدا : حيث قالوا

.)4(األولياء الذين ذكروا غري مأمونون على املال

:أدلة القول الثالث

من تأخر موته -استدل أصحاب القول الثالث القائلني بترتيب الوالية املالية لوصي األب أو اجلد :مث القاضي أو وصيه، وال والية لألم والعم واألخ وغريهم إال بإيصاء من املوصي، باملعقول -منهما

:لالمعقو -

). 6/590(البدائع ) 1(

) . 4/336( املبدع شرح املقنع (2)؛ سنن الترمذي كتاب النكاح باب ما جاء ال نكاح ) 2083( برقم ) 2/229( سنن أيب داود كتاب النكاح باب يف الويل (3)

؛ ) 1879( برقم ) 1/605( بويل باب ال نكاح إال؛ سنن ابن ماجه كتاب النكاح ) 1107( برقم ) 3/407( إال بويل ( كتاب النكاح الدارقطين؛ سنن ) 2/168( ؛ املستدرك للحاكم كتاب النكاح ) 25313( برقم ) 6/166( ومسند أمحد

. ؛ كلهم عن ابن جريج عن سليمان بن موسى عن الزهري عن عروة عنها به ) 1463( ؛ مسند الطيالسي برقم ) 3/221، وقد تابعه احلجاج ) 255( جال الشيخني إال سليمان بن موسى فإنه صدوق فيه لني كما يف التقريب ص وكلهم ثقات من ر

؛ ومسند ) 1880( برقم ) 1/605( النكاح باب ال نكاح إال بويل بن أرطأة عن الزهري به كما يف سنن ابن ماجه كتاب وللحديث شاهد من ) . 152( ما يف التقريب ص واحلجاج صدوق كثري اخلطأ ك) 26225 (برقم ) 6/260( أمحد

وقد صحح احلديث األلباين يف إرواء ) . 4/285( حديث ابن عباس أخرجه الطرباين يف املعجم األوسط كما يف جممع الزوائد ) . 6/244( الغليل

3/483(كشاف القناع : ، البهويت)4/333(بلغة السالك ) 4(

إن منشأ ترتيب الوالية القرابة، مث يتخري الويل األشفق يف نطاق األقارب، فاألب هو أشفق الناس، : قالوا .مث أوصياءه، وكذا اجلد، فإذا سقطت الوالية من جهة القرابة فتثبت للسلطان من جهة الشرع

ملة أبيكم : "قال تعاىل ؛ )1(استدل على والية اجلد بأنه أب يف احلقيقة وإن عال ؛ ألن له إيالدا

.وإذا ثبتت الوالية لألب فليكن اجلد كذلك الشتراكهما يف األبوة . )2("إبراهيم

: ونوقش

. )3(بأن اجلد ال يديل بنفسه وإمنا يديل باألب فهو كاألخ، واألخ وسائر العصبات ال والية هلم

. )4(هواستدلوا بأن اجلد أشفق من غريه فوجب تقدمي

: ونوقش

. )5(بأن األب ال يوصي لغري اجلد إال لسبب اطلع عليه :أدلة القول الرابع

:واستدل أصحاب القول الرابع بعدة أدلة منها

ولكمال شفقتها فهي أوىل من الوصي .)6(بأن األم أحد األبوين فتثبت هلا الوالية كاألب

. )7(األجنيب

. )8(ة حبجر االبن على أبيه عند خرفهواستدلوا لوالية العصب .)9(وأما عدم والية العم واألخ؛ ألنه ليس هلما صلة قرابة قوية متكنهم من الوالية

:سبب الخالف :يرجع اخلالف بني الفقهاء يف ترتيب الوالية املالية على الصغار إىل عدة أمور، أمهها ما يأيت

.ر، هل هي وفور الشفقة أم القرابة من الصغاراختالفهم يف علة ترتيب األولياء على الصغا

) . 9/67( املغين (1) .78: احلج) 2(

) . 3/447( ؛ كشاف القناع ) 4/336( املبدع (3) ) . 4/362( ؛ اية احملتاج ) 2/173( مغين احملتاج (4) ) . 7/258( شرح العناية على اهلداية (5) ) . 1/328( املهذب (6) ) . 2/174( مغين احملتاج (7) ) . 5/324( األنصاف (8)

).345(اموع : النووي) 9(

:الترجيح

بعد عرض املسألة وآراء الفقهاء فيها وأدلة كل فريق، وسبب اخلالف، أميل إىل القول الرابع؛ وذلك لقوة أدلته وملطابقته للحاجة والواقع؛ إذ أقارب القاصر أشفق عليه، وأعلم حباجته من الوصي

حيتاج إىل الرفع إىل احلاكم إذا مل يوجد أحد من عصباته، وأما األقوال األجنيب واحلاكم، مث إنه ال .األخرى فإنه ال يقام ويل ملن فقد أباه، أو أباه وجده ، إال من قبل احلاكم ويف هذا من املشقة ما فيه

عد أمور ل القائل بترتيب الوالية لألم بعد األب واجلد ، مث تكون لألقرب من العصبات بالنفس، وذلك : أن علة وفور الشفقة اليت استدل ا ألصحاب هذا القول جتمع بني القرابة والشفقة، وأن كمال -

.الشفقة ال يتوفر إال يف أقارب الصغار .اعترب وجود اجلد ومل خيرجه عن الوالية -

سرة فعدميو األهلية و وقد تناول املشرع اجلزائري أحكام النيابة الشرعية يف الكتاب الثاين من قانون األيقرر هلم القانون أشخاصا يعينون لرعاية مصاحلهم و القيام نيابة عنهم ) و منهم القصر طبعا(ناقصوها

بالتصرفات القانونية اليت تتطلبها تلك املصاحل، و هؤالء هم النواب القانونني من أولياء وأوصياء وقوام، يتصور أن يعهد القانون برعاية مصاحل ناقصي األهلية إىل وهم بطبيعة احلال دائما كامل األهلية، إذ ال

.من هو ناقص األهلية، وإال انتفت احلكمة من إقامة النواب القانونينييكون األب وليا على أوالده القصر، و بعد : (على أنه 87وقد نص قانون األسرة اجلزائري، يف املادة

.وفاته حتل األم حمله قانوناية على القاصر ثابتة قانونا لألب يف املرتبة األوىل باعتباره رب األسرة واألقدر على وعليه، فإن الوال

رعاية شؤوم، و يف حالة وفاته تؤول هذه الوالية بقوة القانون دون حاجة لتدخل القاضي إىل األم اختاره باعتبارها أحرص على مصاحل أوالدها، ومنح الوالية لألم هو ما أقره بعض فقهاء الشافعية و

.ابن تيميةوالوصي يف هذه النيابة ال ينبغي له أن يتجاوز سلطاته، لذلك رسم له املشرع احلدود اليت ال ينبغي له تعديها، وكل ذلك يعترب من مظاهر احلماية ألموال القاصر، بل أن املشرع و أكثر من ذلك

احل القاصر يعني القاضي متصرفا إذا تعارضت مصاحل الويل مع مص: ( أ على أنه .ق 90نص يف املادة .خاصا تلقائيا أو بناء على طلب من له مصلحة

وعليه ال جيوز إذن منح الوالية لشخص آخر مع أن األم موجودة إال إذا ثبت له وجود تعارض .بني مصلحة القاصر و مصلحتها

وفاة األب حتل األم ويف هذا الصدد قضت احملكمة العليا يف قرار هلامن املقرر قانونا أنه يف حالةحمله، ويف حالة تعارض مصاحل الويل و مصاحل القاصر يعني القاضي متصرفا خاصا تلقائيا أو بناء على

.ومن مثة فإن القضاء مبا خيالف ذلك يعد خمالفا للقانون .طلب من له مصلحةب دون إثبات وملا كان الثابت أن قضاة الس ملا قضوا مبنح الوالية لغري األم بعد وفاة األ

.)1(التعارض بني مصاحل القصر و مصاحل الويل، فإم قد خالفوا القانونجيوز لألب أو اجلد تعيني وصي للولد القاصر إذا مل : (و نص قانون األسرة اجلزائري، على أنه

اضي تكن له أم تتوىل أموره أو تثبت عدم أهليتها لذلك بالطرق القانونـية، و إذا تعدد األوصياء فللق، وهو ما يعرب عنه الفقهاء بالوصي )من هذا القانون 86اختيار األصلح منهم مع مراعاة أحكام املادة

.املختار .أ عرض الوصاية على القاضي مبجرد وفاة األب لتثبيتها أو رفضها.ق 94هذا و تشترط املادة

بتكليف شخص معني بأن والوالية على مال الصغري هي نظام قانوين يهدف إىل محاية أمواله، وذلكينوب عن هذا الصغري يف مباشرة التصرفات القانونية اليت حرم عليه أن ينفرد مبباشرا، لذلك جند أن الصيب غري املميز يف حاجة كاملة إىل من ينوب عنه، ذلك أنه ممنوع من إجراء التصرفات القانونية أيا ما

.ية قاصرة على ما حرم عليه أن ينفرد بإجرائهكان نوعها، أما الصيب املميز فحاجته إىل الوال

امتياز حق األم بالحضانة: المبحث الثالث

احلضانة من فروض الكفايات، فال حيل أن يترك الطفل دون رعاية وال تربية، فيهلك أو يضيع أو يصيبه

الصغري يف األذى، وال يكون فرض عني إال على األب وحده أو األم يف سنيت الرضاع، ذلك أن الطفل هذه املرحلة حيتاج إىل رعاية كبرية و صرب طويل يف مجيع شؤونه آناء الليل وأطراف النهار، فإن كان

وإن حصل موت أحدمها أو شقاق بينهما تتعثر معه . بني والديه ينعم حبناما و يرفل يف عطفهماحضانته، فما حكم الشرع يف استمرار احلياة الزوجية، فقد يطالب كل من األب و األم ضم الطفل إىل

هذا ؟ ومن األحق حبضانة الطفل؟ ومن يقدم يف االستحقاق عند التزاحم بني مستحقي احلضانة ؟

.40ص . 1980. دار الفكر العريب. طبيعتها و أحكامها و تنازع القوانني فيها -النيابة يف التصرفات القانونية. ال مرسي بدرمج)1(

40.

وإن أقرت الشريعة حق األب و قرابته يف الوالية على النفس مبدئيا، إال أا عنيت باشتراك النساء يف . وقرابتها من النساء احلاضنات هذه الوالية، مبا يسمي حق احلضانة اليت فضلت به األم

تعريف الحضانة لغة و اصطالحا : المطلب األول

:الحضانة لغة: الفرع األولبفتح احلاء أو كسرها، وهي مأخوذة من احلضن، وهو اجلنب وذلك الن احلاضنة ترد إليها الصيب، ومنه

، يقال حضن الصيب حيضنه االحتضان، وهو احتمال الشيء وجعله يف احلضن كما حتتضن املرأة ولدهاومسيت احلضانة بذلك ملا فيها من معاين التربية و احلفظ للصيب و . حضنا وحضانة أي رباه وحفظه

(1).القيام علي شؤونههو الصدر والعضدان وما بـينهما، : ما دون اإلبط إلـى الكشح؛ وقـيل: احلضن يف أصل اللغة

ان، وهو احتمالك الشيء وجعله يف حضنك كما تـحتضن الـمرأة والـجمع أحضان؛ ومنه االحتض) بفتحتني –حضن بفتح احلاء، حضن الصيب (وهي مصدر الفعل ولدها فتـحتمله يف أحد شقـيها

.أي حتمل مؤونته وتربيته

تقوم عليه يف اسم فاعل، واحلاضنة املوكلة بالصيب حتفظه وتربيه، وحاضنة الصيب، اليت: واحلاضن )1(تربيته، واحلضانة، مصدر احلاضن، واحلضانة، وهي التربية والرعاية للصغري

الحضانة اصطالحا : الفرع الثاني

)2("احلضانة شرعا تربية الولد ممن له حق احلضانة: "عرفها احلنفية بقوهلم

ضون ومصاحله، وهي فرض كفاية هي الكفاءة والتربية والقيام جبميع أمور احمل:"عرفها املالكية بقوهلم هي حفظ الولد والقيام : ال حيل أن يترك الطفل بغري كفالة، كما ذهب إىل القول الشيخ الدسوقي بقوله

مبصاحله، أي حفظ الولد يعين مبيته وذهابه، وجميئه، والقيام مبصاحله من طعام ولباس وتنظيف .)3(وغريها

.ابن منظور لسان العرب مادة حضن (1): ، والصحاح، اجلوهري124، ص13ج:، باب النون، فصل احلاء، ولسان العرب، ابن منظور215،ص4ج: القاموس احمليط) 1( .181، ص1ج: ، ومعجم لغة الفقهاء2102، ص5ج . 555، ص 3رد احملتار على الدر املختار، ج ) 2(، الفاسي، شرح ميارة علي حتفة األحكام 200، على كتاب الدردير، ابن عرفة احلدود، ص596، ص2ج : حاشية الدسوقي) 3( . 268، ص1ج

يستقل بأمور نفسه عما يؤذ يه لعدم متييزه كطفل و جمنون احلضانة هي حفظ من ال:"وعرفها الشافعية )1(". وتربيته ، أي تنمية احملضون مبا يصلحه بتعهده بطعامه وشرابه و حنوذلك

.) 2( هي كفاية الطفل وحفظه من اهلالك، واإلنفاق عليه وإنقاذه من املهالك:"وعرفها احلنابلة بقوهلم ات،جند أا تدور حول معىن صيانة الطفل ورعايته مبا حيتاجه من ومن خالل النظر يف هذه التعريف

.منافع، وما يدفع عنه من مضار، ويلحق بالطفل انون و لو كان كبريا واملعتوه األحق بالحضانة و ترتيب الحواضن : المطلب الثاني االحق بالحضانة : الفرع األول

ة السفقة الداعيان إىل رعاية مصاحل الطفل و توفري ما فيه يعتمد ثبوت احلضانة على قوة القرابة، مع كثرنفعه وصالحه، والقيام على حفظه وتدبري شؤونه كلها و ملا كانت النساء فيهن رفق و قوة عاطفة أكثر من الرجال جعل الشارع هلن حق احلضانة ، ولكن على ترتيب خاص قائم على املعاين ، فهو

يوجد من األولياء حمرم للصغري انتقل حق احلضانة إىل الرجال تبعا لذلك درجات متفاوتة فإذا مل . )3(لترتيبهم يف اإلرث

.ترتب الحواضن من النساء: الفرع الثاني فإن مل توجد األم أو وجدت ومل توجد فيها شروط احلاضنة ،فاحلاضنة تستحقها غريها من

النساء حسب الترتيب التايل األم ، مث أم األم ، مث أم األب، مث األخوات، مث اخلاالت ، مث بنات األخت، مث بنات : الحنفية-1

األخ، مث العمات، مث العمات بترتيب املرياث األم، مث اجلدة ألم، مث اخلالة، مث اجلدة ألب، وإن علت مث األخت مث العمة ، مث ابنة : لمالكيةا-2

.عصبةاألخ ، مث الوصي، مث لألفضل من الاألم، مث أم األم ، مث أم األب ، مث األخوات، مث اخلاالت ، مث بنات األخ وبنات : الشافعية-3

.األخت ، مث العمات، مث لكل ذي حمرم، وإرث من العصبات على ترتيب اإلرث فهم كاحلنيفية ين، مث األم، مث خالة األبوين ، مث األم، مث أم ألم، مث أم األب، مث اجلد، مث أمهاته، مث ابنة األبو: الحنابلة-4

األم ، مث األب، مثة العمة، مث اخلالة ، مث خالة األب، مث عمته، مث بنت األخ ، مث بنت عم األب، مث باقي العصبة األقرب فاألقرب

452ص 3مغين احملتاج ج : الشربيين ) 1( . 297، ص8املغمي، ج: ابن قدامه ) 2( . 456، ص 1الفقه املقارن لألحوال الشخصية، ج: أبو العينني ) 3(

وإن مل توجد من النساء احملارم من تصلح للحضانة أو وجدت ومل تكن أهال هلا انتقلت احلضانة إىل العصبات مطلقا وإن كان الطفل ذكرا وإىل العصبة احملارم إن كان انثى ويرتبون يف ترتيبهم الرجال من .مثل املرياث

وخنلص مما ذكر سابقا أن احلضانة حق مشترك بني األم واألب يف حالة قيام الزوجتني، وإذا ما طلقت شروط احلضانة األم تكون أوىل حبضانة ولدها إن وجدت بشروط، فإن وجدت ومل تتوفر قيها

وسبب هذا الترتيب أن أقارب األم . ،فاحلضانة تنتقل إىل أم األم فإن مل توجد فاالستحقاق إىل أم األب .أكثر شفقة من أقارب األبيعتمد على القرابة احملرمة اليت تعترب قرينة على وجود الشفقة والرمحة : فاألساس املستحق للنساء

لذلك كان صاحب احلق فيها دون وجود منازع هو األم اليت ال والعطف يف احلاضن حنو احملضون و اخلال «رحيم اىل ولدها أكثر منها ، مث تأيت النسوة اليت هي قريبات األم من بعدها ألن أرحم اىل

و ملا كانت األم بطبيعتها أحن باحملضون من أقارب األب من غريها، فشفقتها ال تعد هلا » أحد األبوين .ا ال يقاربه عطف شفقة ، وعطفه

حكم امتياز األم بالحضانة :المطلب الثالث

:استدل الفقهاء على امتياز األم حبق حضانة إبنها مبا يليوثديي له ،)1(يا رسول اهللا، إن ابين هذا كان بطين له وعاء: عن عبد اهللا بن عمر أن امرأة قالت- 1

أنت أحق " ρن يرتعه مين، فقال هلا رسول اهللا ، و إن أباه طلقين و أراد أ)3(، وحجري له حواء)2(سقاء . )4("به ما مل تنكحي

جعل لالم حقا متميزا يف حضانة الصغري علي حق األب، مع ρأن النيب : وجه الداللة من الحديثاحلديث دل علي أن األم أحق حبضانة ولدها إذا أراد أباه : "اشتراكهما يف ذلك احلق، يقول الصنعاين

وقد ذكرت املرأة صفات اختصت ا تقتضي استحقاقها و أو لويتها حبضانة ولدها، وقد انتزاعه منها، )5( .على ذلك وحكم هلا ρأقرها النيب

.الوعاء الظرف الذي جيمع فيه املتاع) 1( .السقاء القربة اليت يسقى منها ) 2( .احلواء اسن لكل شيء يضم غريه و جيمعه و حيويه ) 3(، 1احلطايب معامل شرح سنن أيب داود املكتبة العلمية بريوت، ط. ولدرواه أبو داود يف كتاب الطالق، باب من هو أحق بال) 4(

. 282ص، 3-2 ، ج1981 . 330، ص2الصنعاين، سبل السالم، ج) 5(

ويف حجرها ) 1(زوجته أم عاصم τحني طلق عن عمر بن اخلطاب τما قضى به أبو بكر الصديق - 2األم ألطف « :فأنطلق إىل أيب بكر فقال عاصم فأراد أن يأخذه منها فتجاذباه بينهما حىت كرب الغالم ،

و أعطف وأرحم وأحىن وأخري وأرأف وهي أحق بولدها ما مل تتزوج وقال لعمر ريقها خري له من .وكان ذلك مبحضر من الصحابة" شهد وعسل عندك يا عمر

لطريق وجدة الغالم بعد أن تزوجت أمه، وأنه رآه يف ا τويف رواية أخرى أن الرتاع كان بني عمر .» رحيها و مسها وريقها خري له من الشهد عندك يا عمر«: قال τفأخذه ، فلما تواضعا إىل أيب بكر

.)3("والدة على ولدها )2(ال توله:"يقول ρألمه مث قال مسعت رسول اهللا τويف رواية قضى أبو بكر :من اإلجماع - 3

اختصم إىل عمر يف :"الرمحان بن غنم قاليف خالفته مبثل ذلك فعم عبد τقد قضى عمر بن اخلطاب فقد كان هذا قضاء أبن بكر و عمر رضي )4(".هو مع أمه حىت يعرب عمه لسانه فيختار: صىب فقال

ال أعلم خالفا بني السلف من :"ذلك قال ابن عبد الرب في اهللا عنهما و مل خيالفها أحد من الصحابةتزوج أحق بولدها من أبيه ، ما دام طفال صغريا وال مييز شيئا إذا العلماء واخللف أن املرأة املطلقة إذا مل ت

. )5("كان يف حرز وكفاية ، ومل يثبت منها فسق أحدا .)6("و أمجعوا على أن الزوجني إذا افترقا و هلما ولد أم األم أحق يهم امل تنكح :"قال ابن املنذر

ه خاص، هي أوفر شفقة وحنوا من الرجال، وأقدر سبب امتياز ألم باحلضانة أن األم بوج من المعقول - 4منهم علي تربية الصغار، خاصة يف هذه املرحلة، حيث يكون الصغري عاجزا عن القيام مبصاحل نفسه ،

غري مدرك ملا يضره، وما يفعله، و الشارع إذ أناط هذا األمر بأم الصغري من حيث تربيته، ورعاية وملا كلن النساء :"قال ابن القيم معلال تقدميها. سه و مالهشؤونه، وبولده من حيث التصرف يف نف

أعرف بالتربية وأقدر عليها وأصرب وأرأف وأفرغ هلا، لذلك قدمت األم فيها على األب، فتقدمي األم يف .)7(....."احلضانة من حماسن الشريعة و االحتياط والنظر هلم

: ابن عبد الرب : أم عاصم هي مجيلة بنت عاصم بن ثابت لن أغلخح األنصاري و أمها الشموس بنت أيب عامر الراعب، نظر ) 1(

. 226، ص 4االستيعاب، ج . الرازي ، خمتار الصحاح، مادة وله: انظر . وكل أنثى فارفت ولدها فهي واله و الوله ذهاب العقل من شده الوجد) 2( . 5، ص 8البيهقي السنن الكربى، ج ) 3( . 156، ص7مصنف عبد الرزاق، ج: الصنعاين ) 4( . 29، ص 23االستذكار، ج : ابن عبد الرب ) 5( 393ع، ص اإلمجا: ابن املنذر ") 6( 445ص 5زاد املعاد ج : ابن القيم ) 7(

إحدى عشر مادة، أوالها عناية بالغة ونص علي وقد تطرق قانون األسرة اجلزائري ملسألة احلضانة يفاألم أولى بحضانة ولدها، ثم األب ثم الجدة الم ثم الجدة ألب : "ق أ ج 64ة امتياز حق األم حبضانة ولدها يف املادة

ضانة أن ثم الحالة،ثم العمة ثم األقربون درجة مع مراعاة مصلحة المحضون في آل ذلك و على القاضي عندما يحكم بإسناد الح ".يحكم بحق الزيارة

حددت املادة اليت مشلها التعديل اجلديد ترتيب من له احلق يف احلضانة، فوفقت املذاهب الفقهية األربعة يف إسناد احلضانة لالم مث خالفتها يف املرتبة الثانية إذ جعلت احلضانة فيها من حق األب مث أعطت هذا

. ضوناحلق لألقرب درجة مع مراعاة مصلحة احملاألم بالدرجة االوىل مث ألم األم مث اخلالة : من النص نستنتج أن املشرع اجلزائري جعل حق احلضانة

.مث االب مث ألم االب مث االقربون درجةغري انه مل يوضح املقصود باالقربون درجة وما هو احلل إذا تعدد مستحقوا احلضانة من درجة

انه مل يعني ما هو احلل يف حالة ختلي أصحاب احلق يف احلضانة و عدم واحدة كأخوة أو أعمام كمامن هذا يتجلى أن املشرع اجلزائري قد أحسن صنعا عندما خول .تقدمي أحد املقربني بطلب احملكمة

للقاضي اختيار األصلح انطالقا من مصلحة احملضون اليت ركز عليها كثريا و عليه فإنه ميكن للمحكمة ار األم على احلضانة حىت ولو كانت تنقصها بعض شروط احلضانة مثل تلك اليت ال تؤثر أن تقضي بإجب

. على ضمان مصلحة احملضون صاحله

ترتيب الحواضن الحنابلةالشافعيةالمالكية الحنفية

األم األم األم األم اجلدة ألم اجلدة ألم اجلدة ألم اجلدة ألم اجلدة ألب اجلدة ألب اخلالة اجلدة ألب اجلد األخوات اجلدة ألب وإن علت األخوات أمهات اجلد اخلاالت األخت اخلاالت

األخت الشقيقة أو بنات األخت العمة بنات األخت ألم أو ألب

اخلالة الشقيقة مث ألم بنت األخ بنت األخ بنت األخ مث ألب

العمات العمات الوصي العمات

ات بترتيب العصي اإلرث

خالة األب العصيات األفضل من العصبة

عمة األب بنت األخ ذوو األرحام باقي العصبة األقرب بنت عم األب

امتياز حق الرجعة: المبحث الرابع

.تعريف الرجعة لغة واصطالحا: المطلب األول

ة ، وراجعه الكالم عاوده فيه وتراجع عاد إيل العودة و املراجعة املعاود الرجعة في لغة العرب: الفرع األول

أي قال إنا هللا و إنا إليه : أخذ ما كان دفعه إليه، واسترجع عند املصيبة: اخللف ،واسترجع منه الشيء .أراجعون تعريف الرجعة اصطالحا : الفرع الثاني

: اختلفت تعريفات الفقهاء للرجعة علي النحو األيت ، ومعىن هدا )1("امللك القائم ومنعه من الزوال و فسخ السبب املنعقد لزوال امللك استدامة :"الحنفية

أن الرجعة إبقاء على الزواج السابق ال طالق رجعي و ليست إنشاء لعقد جديد، و ال إعادة للزواج . السابق بعد زواله بالطالق

)2("عود الزوجة املطلقة للعصمة من غري جتديد عقد: "المالكية

)3("رد املرأة إىل النكاح يف أثتاء العدة من طالق غري بائن يف الغدة :"الشافعية

. )4("إعادة املطلقة غري البائن إىل ما كانت عليه بغري عقد :" الحنابلة يالحظ بأن مجهور الفقهاء يرون بأن الطالق ينهي العالقة الزوجية، وبالتايل فالرجعية تكون حمرمة علي

ها زمن العدة، و الرجعة تعيد هذه العالقة من جديد بعد زواهلا، بينما احلنفية يرون أن الطالق ال مطلقينهي العالقة الزوجية أثناء فترة العدة والرجعية غري حمرمة علي زوجها خالل هذه الفترة و النكاح بعد

. 391، ص4بدائع الصنائع، ج)1( . 415، ص2جاشية الدسوقي، ج )2( . 87، ص2فتح الوهاب، ج )3( . 341، ص5كشاف القناع، ج)4(

حق بردهن في ذلك إن أرادوا وبعولتهن أ": الطالق الرجعي قائم من كل وجه بدليل قوله تعاىل

)1("إصالحا وتعريفهم )2(فقد مسى املطلق زوجا أثناء فترة العدة، وهذا يدل على أن الزوجية ما زالت قائمة خالهلا

فإن األحكام املترتبة على الزواج أثناء عدة املطلقة . أوىل من تعريف غريهم، لكونه متفقا مع واقع األمرعيا ال تزال باقية وبقاؤها بناء على بقاء الزوجية حكما ، أما زوال حل االستمتاع فهو ليس دليال رج

.)3(على زوال الزوجية، كما إدا كانت املرأة حائضا فإنه ال حيق للزوج أن يستمتع بزوجته شرعا

. حكم امتياز الزوج بإرجاع زوجته: المطلب الثاني

ما دامت يف عدة الطالق الرجعي ،و هدا احلق ثابت للزوج من الشرع الرجعة حق للزوج على زوجته . ، فال ميلك إسقاطه

. )4("وبعولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصالحا: " قال تعاىلدما علي أثبت الشارع للزوج حق إرجاع زوجته يف مدة عدا، وجعل حقه يف إرجاعها مق: وجه الداللة

.حقها يف الرفض، وهذا امتياز حلقهيف ذلك يف مدة التربص، )بردن(أي برجعتهن، ويف قراءة أيب ) أحق بردهن(قوله : "يقول الزخمشري

فان قلت كيف جعلوا أحق بالرجعة كأن للنساء حقا فيها ؟ قلت املعىن أن الرجل إذا أراد الرجعة و .)5( .ا ، وكان هو أحق منها، ال أن هلا حقا يف الرجعةأبتها املرأة وجب إيثار قوله على قوهل

لفظ أحق يطلق عند تعارض حقني و يترجح أحدمها، فاملعين حق الزوج يف عدة : "قال القرطيب التربص أحق من حقها بنفسها، فأا إمنا متلك نفسها بعد انقضاء العدة، و مثل هذا يف قوله عليه السالم

. )6(هااألمي أحق بنفسها من وليهو أفعل من احلق، و أفعل ال يدخل إال بني شيئني مشتركني، ) أحق (قوله تعاىل : "ويقول ابن العريب

. )7("ألحدمها يف املعىن الذي اشتركا فيهمزية على األخر فيحلى بأفعل

.228/ البقرة )1( . 393، ص4، بدائع الصنائع، ج341، ص5كشاف القناع، ج)2( . 365قارن لألحوال الشخصية ، ص الفقه امل: أبو العينني ) 3( .228: البقرة )4( 366، ص1ا الكشاف، ج ) 5( 123، ص 3اجلامع ألحكام القرآن، ج) 6( 160، ص 3أحكام القران، ج) 7(

و قد أعطى املقنن اجلزائري املطلق حق الرجعة أي رد الزوجة بعد الطالق إذا كانت يف العدة من الطالق الرجعي، ألنه اليزيل امللك وال يرفع احلل وذلك خشية أن يكون الزوج قد طلق حتت تأثري

.غضب مث ندم بعد ذلك ففي هذه احلالة له أن يراجعها أثناء العدة . من قانون األسرة 50وهو نص املادة

الفصل الثالث

أحكام امتياز الديون المتعلقة باألعيان حفظها ونفقات

ارنة ق، حقوق االمتياز اليت قررها الفقهاء يف الفقه اإلسالمي، ماستعرضت فيما سبق

.بالقانون املدين على التفصيل السابق بيانه

املدين قد منح لبعض احلقوق حق امتياز لعلة يراها عند تنظيم لكن املشرع يف القانون

غريها، فنظمها يف ذه احلقوق أوىل بالرعاية منأو رأى أن ه الروابط بني األشخاص، بعض

. هذه احلقوق شرعافما تكييف . نصوص قانونية

)1(حكم أسهم الممتازة في الشركات المساهمة: األول المبحث

استيفاء احلق مبوجب االتفاق تعطي األسهم املمتازة يف الشركات املسامهة أصحاا األولوية يف

كما يعطي االتفاق بعض محلة األسهم يف الشركات املسامهة حق احلصول . لشركاءالدي حيصل بني ا

ق يف موجودات على نصيبهم من الربح حال اخلسارة ،و دلك قبل شركائهم من املسامهني أو ح

فما حكم هده األسهم املمتازة ؟ .الشركة حال تصفيتها

. ا الشرعيألسهم املمتازة وتكييفهوعليه فإن املبحث يتناول تعريف ا

تعريف األسهم لغة و اصطالحا :املطلب األول

السهم لغة : الفرع األول

:أصلني ترجع إىل (1) اللغة يطلق على معان متعددة منهاهو يف األسهم مجع سهم، و

  (2)"فساهم فكان من المدحضني":النصيب واحلظ، وشيء من األشياء ومنه قوله تعاىل

ما الشركة املسامهة صورا أن تقوم جمموعة من األشخاص بدفع أمواهلم إىل من يقوم باجتار ا، على أن يكون الربح بينهم، ك) 1(

ن يتفقون عليه، ورمبا قام بإدارة هذه الشركة املسامهة بعض املسامهني، ورمبا قام بإدارا أعضاء غري مسامهني نظري أجرة معلومة، أو أاخلليل أمحد بن حممد األسهم والسندات وأحكامها يف الفقه اإلسالمي، دار : انظر: تفرض هلم نسبة من األرباح أو كال األمرين معا

.118، ص1زي، طابن اجلص 3مادة سهم ج ،، مقاييس اللغة1452م، صالقاموس احمليط مادة سه باح املنري مادة سهم،املص لسان العرب مادة سهم، (1)

11 . 141:الصافات (2)

سهم اصطالحا تعريف ال: الثاين لفرعا

لسهم هذا فا ، وبناء علىالنصيب أو احلصة ومرة على الصك، يطلق االقتصاديون السهم مرة على

: أمرين عند علماء االقتصاد يطلق على

احلصة أو النصيب للمساهم يف شركات األموال، و هذه احلصة متثل جزءا من رأس مال -1

 (3).إثبات حقوقه يف الشركة يعطى للمساهم، ويكون وسيلة إىلصك الشركة و يتمثل السهم يف

ن السهم يعطى للمساهم حقوقا جتاه لذي يعطى للمساهم إثباتا حلقه، ألالصك أو الوثيقة املثبتة ا-2

(4).الشركة، كما يرتب عليه التزامات حنوها

هذا املعىن الثاين هو املقصود يف التعامل التجاري و

. سهم األ نواع أ: املطلب الثاين

.أسهم عادية و أسهم ممتازة :تتنوع األسهم من حيث حقوق االسم إىل نوعني

: السهم املمتاز: الفرع األول

)1( :، ومن هذه اخلصائصهو السهم الذي خيتص ببعض اخلصائص دون غريه من األسهم

قبل مثال و % 50ة فيختص بربح ال يقل عن نسبة معين ملالكه حق األولوية يف اإلرباح، مينح-1

قد تبلغ هذه النسبة مبلغا ال يتبقى من الربح شيء يوزع علي توزيع أي ربح علي بقية األسهم، و

 .األسهم العادية

،صرة، املعامالت املالية املعا18ص.1424، 1اإلسالمي، دار ابن جوزي، طيف الفقه األسهم والسندات:اخلياط عبد العزيز (3) . 163ص .18ص ،األسهم و السندات (4)، 21- 20األسهم و السندات، ص ،113ص ،1، ج7ر يف جملة امع الفقهي، العدداألسواق املالية ، حبث منشو: القره داعي )1( . 94ص ،4، ج1408، 3لشريعة اإلسالمية مؤسسة الرسالة، ط الشركات يف اجع تعريفات أخرى لألسهم، اخلياط، را

مينح ملالكه حق األولوية عند تصفية الشركة، فتستوىف قيمة األسهم املمتازة قبل قيمة األسهم - 2

 . العادية

 . ما متنحه األسهم العادية يف مداوالت اجلمعية العموميةمينح لصاحبه حق التصويت زيادة علي -3

 . ت الشركة أو خسرتتيفاء فائدة سنوية ثابتة سواء رحبمينح ملالكه اس-4

.يعطى حامله حق من املسامهني القدامى حق األولوية يف االكتتاب عند تقرير زيادة رأس املال-5

: األسهم العادية: الفرع الثاين

تعطي حاملها احلقوق فهي اليت يف قيمتها، وختول املسامهني حقوقا متساويةهي اليت تتساوى و . )1(العادية املترتبة للمساهم دون أي امتيازات

التكييف الفقهي لألسهم املمتازة: املطلب الثالث

از غري جائز يف بعض الصور االمتيباختالف نوعية االمتياز فيها، و األسهم املمتازة خيتلف حكم

:هو حمرم نذكر هذه األنواع مع بيان حكمها الشرعي فيما يلي مامنها و

حلصص مثال إذا كان االمتياز بضمان نسبة معينة من اإلرباح من قيمة السهم :النوع األول

من األرباح من تلك األسهم اليت ختول أصحاا حق احلصول على مزية كأولوية يف قبض ربح 5%

ع من رأس املال عند التصفية أو أولوية يف األمرين معا، أو أن له مزية معني، أو أولوية يف استرداد ما دف

التساوي ، فهذا عري جائز مجيع األسهم ب مث يوزع الباقي على )2(ال تتوفر ألصحاب األسهم العادية

ب األسهم املمتازة يف الزيادة على الريح بالنسبة إىلن األسهم متساوية فال حق ألصحاشرعا، أل

من عمل أو -وهذا احلكم مبين على مسألة زيادة الربح ألحد الشركاء دون مقابل .اآلخريناملسامهني

وز الشركة إذ اشترط و ال جت:"وهذا ال جيوز عند أحد من الفقهاء ، فقد ورد يف فتح القدير -مال

ال قدر املسمى جب انقطاع الشركة فعساه ال خيرج إألحدهم دراهم مسماة من الربح ألنه شرط يو

)3( :حدمهاأل

. 21- 20سهم و السندات، ص األ )1( .183ص ،6ج ،فتح القدير )2( . 165املعامالت املالية ، ص : ، شبري 222ص ،2اإلسالمي، ج الشركات يف الفقه : اخلياط )3(

إبطال القراض إذا شرط أحدمها كل من حنفظ عنه من أهل العلم على و أمجع: "وقال ابن املنذر

الشافعي و أبو ثور و أصحاب ألوزاعي وام معلومة و ممن حفظنا عنه مالك وأو كالمها لنفسه دراه

. )1("الرأيال حبسب النسبة و جيوز عندهم أن يكون الربح على قدر رأس امل )2(إذ يرى احلنفية و احلنابلة

أن يكون يتفاضل الربح مع تساوى رأس املال ، لكن بشرط أن يكون العمل عليهما أو على أحدمها ، ألن الزيادة تكون يف مقابل العمل، وقد يكون أحد الشريكني أتقن وأحدق للعمل، فيستحق الزيادة

ة يف الربح، ألن هده الزيادة ال تستحق إال مبال أو يف الربح لدلك، ويف غري هده األحوال ال جتوز الزياد .عمل

فهم أضيق مسلكا من احلنفية واحلنابلة ، ألم يشترطون أم )3(أما املالكية و الشافعية و الظاهريةيكون الربح على قدر املاليني وال جيوز التفاضل يف الربح مع التساوي يف رأس املال ، و لو وجدنا

.أطراف الشركة زيادة عمل من أحد

وحاصل هدا أن الزيادة يف الربح مع تساوي املال و العمل منهما ال جتوز عند الفقهاء ، و هدا

النوع من األسهم املمتازة ما هو إال زيادة يف الربح ألصحاب األسهم املمتازة بال مقابل من زيادة مال

.)4(أو عمل فال جيوز إصداره

ة ، سواء رحبت الشركة أصحاا احلصول على فائدة سنوية ثابت األسهم اليت ختول :النوع الثاين

هل رحبت الشركة أم ال؟ دون النظر %5، كأن تكون نسبة هدا الشريك من األرباح ، أو خسرت

وال خالف بني الفقهاء يف حترمي اشتراط .الظلمضمن الربا والضرر وألنه يت ،ا االمتياز حمرمفهذ

أن استحقاق مبلغا من املال ولو مل تربح الشركة ، بل سيكون ذلك من كما )5(دراهم مسماة من الربح

وال تبخسوا :" قال تعاىل . رأس املال، ويف ذلك ضرر للمسامهني اآلخرين و ظلم هلن و خبس حلقوقهم

. 148ص ،2املغين ج: ى ابن قدام )1( . 691ص 4نهى، ج ، أوىل ال 138، ص7ين، جاملغ، 183، ص6، ج، شرح فتح القدير 65، ص6، جالبدائع) 2(، 67، ص14، تكملة اموع ج 197، ص4، جيب، التهذ 187، القواعد الفقهية، ص 253ص ،2بداية اتهد، ج )3(

. 1241:، م 124، ص8، جاحمللى . 179ص األسهم والسندات وأحكامها يف الفقه اإلسالمي، ، خليل222ص، 2،ج اإلسالميالشركات يف الفقه : اخلياط )4( . 94مجاع ، ص إلا: ر ابن املنذ )5(

ماءهيأش اس1("الن( و قولهρ ":ال ضرر و ال ضرار")ا لك ال إشكال يف حترمي إصدار مثل هدولذ، )2

جممع الفقه اإلسالمي حرمة ضمان قدر من الربح ألحد اتوقد جاء يف قرار.النوع من األسهم

.الشركاء يف الشركات املسامهةدلة غري مسلم به ، ألنه نظام األسهم املمتازة أله اض االقتصاديني أن االستناد إىل هذويرى بع

يتفق فيها الشركاء ين و الشرعي على كوابنسبة من األرباح قبل التوزيع ال يزيد يف تكييفها القانووهذا الكالم مردود، ألن احلنفية واحلنابلة على تقسيم األرباح بنسبة ختتلف عن نسبة رأس املال،

أجازوا التفاوت بني الشركاء بنسبة ختتلف عن حصص رأس املال إذا كان ذلك بسبب التفاوت يف ، كما أن )3(ح يف هذه احلالة كانت بسبب زيادة العملاخلربة والعمل، وليس مطلقا، فإن زيادة الرب

أخذ أصحاب األسهم املمتازة نسبة مئوية ال مقطوعة يغير من طبيعة احلكم، فهي أرباح من غري جهد وال عمل وهذا النظام ميس مبدأ املساواة الذي تقوم عليه الشركة، مما جيعل االمتياز جورا منافيا

).4(للعدالة

إذا كانت األسهم ختول صاحبها أولوية يف استيفاء قيمة سهمه من موجودات : النوع الثالثتوزيع ما بفي من األرباح علي أصحاب و الشركة عند التصفية قبل إجراء القسمة عند سائر املسامهني

فهذا ،اخلسارةبح و، فهذا غري جائز شرعا ، الن الشركة تقوم علي املخاطرة، يف الرالعادية األسهم )5(.قتضى عقد الشركة فال جيوزخمالف مل

. 85: األعراف )1(، 311، ص10ج ،اإلمام أمحد يف مسندهو ،745، ص2اب األقضية باب القضاء يف املرفق، ج، كترواه اإلمام مالك يف موطئه )2(

، كتاب البيوع دركه، واحلاكم يف مست2340: قمرتىن يف حق ما ال يضر جباره ، ، كتاب األحكام ، باب من و ابن ماجة يف سننه ".حديث حسن و له طرق يقوى بعضها بعضا " ، و قال2345:، وقم

، 1996عاشور عبد اجلواد عبد احلميد، النظام القانوين للبنوك اإلسالمية، دراسة مقارنة يف وثائق وتأسيس البنوك اإلسالمية، ط) 3( .122- 121املعهد العايل للفكر اإلسالمي، فرجينيا، ص

ي وهبة، أثر إصدار الشركات املسامهة لألسهم املمتازة على صناديق االستثمار، وهو حبث منشور ضمن كتابه املعامالت الزحيل) 4( .420-419املالية املعاصرة، ص

.113، ص 1، ج8األسواق املالية، امع الفقهي، العدد : القرادعي)5(

ال جيوز إصدار أسهم ممتازة هلا خصائص مالية تؤدي إىل :" وقد قرر جممع فقه اإلسالمي ما يلي . )1(ضمان رأس املال، أو ضمان قدر من الربح أو تقدميها عند التصفية، أو عند توزيع األرباح

، فتحتم منعه، - كما هو ظاهر-الوهذا احلق الذي تقرر لصاحب السهم املمتاز يضمن رأس امل

.ألنه خيالف مقصود الشركة وهو االشتراك يف الربح واخلسارة

اخلسران يف الشركة على كل واحد منهما بقدر ماله، فإن كان ماهلما متساويا يف :" قال املوفق

ني أهل القدر فاخلسران بينهما نصفني، وإن كانا أثالثا فالوضعية أثالثا،ال نعلم يف هذا خالف ب

).2"(العلم

ويدل على حترمي هذه الصورة أن هذا العقد يتحول من عقد شركة، إىل عقد قرض ،اشترطت

) .3"(فيه املنفعة للمقترض، فيدخل يف قرض جر نفعا، وقد اتفق العلماء على حترميه

صحاب سهم جديدة ألو أما االمتياز اجلائز يف الشرع، فهو إعطاء حق األولوية يف االكتتاب بأ

، ألم الشركاء األولون، وخم أوىل من غريهم بأن تظل الشركة منحصرة فيهم، وال األسهم القدامى

الشرع يقرر أن الشركة قد ، ويصح أصال أن تصدر أسهو جديدة دون موافقتهم يف اجلمعية العمومية

أن باإلضافة إيل انعقدت باإلجياب و القبول، فإذا أرادوا توسيع أعمال الشركة فلهم أن يقرروا ذلك

.)4(حق الشفعة حق مقرر يف الشرع

امتياز أجور العمال: المبحث الثاني

هـ، نوفمرب 1412لألسواق املالية، املنعقدة بدولة البحرين، مجادى األوىل، البيان اخلتامي مع الفقه اإلسالمي، الندوة الثانية) 1(

.م1991 .22، ص5املغين، ج) 2(، 2الكايف يف فقه اإلمام أمحد، ج.304، ص1املهذب، ج. 225، ص3حاشية الدسوقي، ج. 166، ص5الذر املختار، ) 3( .124ص

.224، ص2، جالشركات ،115، ص1، ج8األسواق املالية، ع )4(

تزامحت مع غريها من الديون هل هلا امتياز إدا أفلس واألجور املقدمة سلفا يف ذمة رب العمل يف أموال رب العمل ؟

. واصطالحا جرة لغةتعريف األ: ولاملطلب األ .ةاألجرة لغ :الفرع األول

(1).عاقدهر مجع أجر واألجر لغة آجر األجري، مؤاجر،كقولنا شاهره و عامله واألجويستعمل األجر مبعين قال استأجرته أي اختذته أجريا ،واجلمع أجر، ويواألجرة بالضم الكراء و

(2). ااملرأة مهرهو أجر .و األجر اجلزاء علي العمل و الثواب ،اإلجارة و مبعين األجرة و مجعه أجور

األجرة اصطالحا : الفرع الثاين ثواب العمل دنيويا كان أو أخرويا، األجرة ما يعود من األجر بالفتح أصله الثواب واألجر و

(3).اجلر الكراء و اإلجارة بكسر اهلمزة هي بيع املنافعودرة علي األجر هو املبلغ الذي ينقضاه األجري الذي يؤجر ما ميلك من ق: "عرفه راشد الرباويو

(4).حلسابهالعمل ويعمل حتت إمرة األجري و العمل لصاحب

)1(األجرة عبارة عن مثن العمل: أما يف التعريف االقتصادي

يعرفه عبده عيسى بأنه كل ما يتعهده صاحب العمل بدفعه إيل العامل مبوجب عقد العمل نظري و

د يسمي أجرا أو ماهية أو كسب له، فققيامه بالعمل املتفق عليه بصرف النظر عن التسمية املعطاة

.)2(عمل

من التعريفات السابقة يتبني لنا أن األجر سواء باملفهوم الشرعي أو االقتصادي أو االصطالح

العام يشمل كل ما يعطي العامل لقاء عمله، عوضا عن االستيفاء رب العمل ملنافعه، مضافا إليه مجيع

.12، صأساس البالغة (1) - جر مادة أ -تاج العروس (2) .17، ص1986ط، .د ،دار اجلبل اإلسالمياملعجم االقتصادي : الشرباصي (3) .20-19، ص1981، 2طمكتبة النهضة املصرية،ة، املوسوعة االقتصاديراشد الرباوي، (4) .20، صاملوسوعة االقتصادية) 1( . 175ص ،يف اإلسالمالعمل : عبده عيسى )2(

ليها مقابل العمل، وإذا مل يقم العامل بأداء العمل املتفق عليه فال العالوات أو املكافآت اليت قد حيصل ع

)1(.يستحق أجرا

العامل ةموقف الشرع من أجر: املطلب الثاين

لقاء منفعة عمله دون غنب أو خبس أو ظلم قال حرصت الشريعة أن تكون للعامل أجرا عادال

)2(" وال تبخسوا الناس أشياءهم: " تعاىل

و قد بلغ من حرص اإلسالم احملافظة علي حق ،جر حق شرعي للعامل ال منة فيهإن هذا األو

يستنفذ العمل الذي ينتفع جبهد العامل و الوعيد باخلصومة لصاحب Υالعامل يف األجر أن وجه اهللا

ثالثة أنا خصمهم ":ρ رسول اهللافعن أيب هريرة قال طاقته مث حيجم عن إيفائه حقه املشروع يف األجر

غدر، ورجل باع حرا مث أكل مثنه، رجل أعطى يب مث قيامة، ومن كنت خصمه فقد خصمتهال يوم

)3(" رجل استأجر أجريا فاستوىف منه ومل يوفه أجرهو

قبل أن -ويستوي يف ذلك أن يكون هذا اجلهد عضليا كما صرح احلديث :" كرت العمالقال صاحب

ن الغالب أن يكون ألالتغليب جاء علىف العرق جيف عرقه أو أن يكون هذا اجلهد فكريا الن جفا

فكل عامل له مستحقاته لدي من عمل لديه ،األداء من العامل عضليا وهذا يستدعي استدرار العرق

واستحق لذلك أجرا فانه مشمول بالتوجيه الذي أرسى قواعده هذا احلديث، بل اهللا سبحانه و تعاىل

.)4(جعل نفسه خصما ملن مل يعطى األجري أجره

.18 -17اإلسالمي، ص املعجم االقتصادي )1( .75 :األعراف )2(من باع األجري، : ، كتاب اإلجارة، باب2227إمث من باع حرا، حديث رقم : ، كتاب البيوع، بابالبخاري يف صحيحهرواه )3(

. 2270: حديث رقمصفوت السقا، بكري احلياين، : العمال يف سنن األقوال واألفعال، تعالء الدين علي املتقي بن حسام الدين اهلندي، كرت) 4(

.614، ص11ط، ج.مؤسسة الرسالة، د

ن استوىف منفعته بغري ألمن استأجر أحريا هو يف معىن من باع حرا و أكل مثنه :"قال الشوكاين

)1("عوض ن فكأنه أكلها، وألنه استخدمه بغري أجرة فكأن استعبده

حلكم بعدم سقوط أجره ا وتأكيدا حلق العامل يف األجر، جند أن الفقه اإلسالمي يذهب إىل

) 2( .حال فسح اإلجارة بسبب فساد العقد له احلق يف أجرة املثل فالعامل يفبفساد العقد،

امتياز أجرة العامل حكم : املطلب الثالث

ملشترك، فالعامل اخلاص كالراعي واحلارس والبناء العامل اميز الفقهاء بني العامل اخلاص و

اصص الغرماء، و ال يقدم هذا النوع حي:"يه قال الفقهاءال حيوز بيده ما يعمل فوحنومها ممن يعمل و

حنومها ممن عامل حيوز ما يعمل فيه كاخلياط والصائغ وعليهم يف مال املفلس أو املعسر، و أما إذا كان ال

قال يحبس ما بيده حىت يستويف أجره، ويستلم العمل من صاحبه، فان العامل يقدم علي سائر الغرماء، ف

وقد حالف زفر من احلنفية فمنع األجري من حق ،ابلةاحلناحلنفية والشافعية واملالكية وذا كل من

لكنه حياصص وليس له أن يتصرف يف ملك غريه و التقدم بناء علي أصله يف منع حبس السلعة لألجري ،

)3( .الغرماء :على استيفاء األجراء أجرم مما يف يديهم العتبارين وتنصيص الفقهاء

من ، فإن مل يستوفوا حقهم ، فهم أحق بالرهن ، يستوفون اعتبار ما يف أيديهم رهنا بالث: األول

.حقهم منه

، فكانوا كمن وهم، هم السبب يف إجياد الزرع واملصنوعحنو صناع والزراعاعتبار ال: الثاين

. وجد عني ماله عند املفلس

: من الوسائل اليت سلكها اإلسالم حلماية العامل حبماية أجره بوسائل متعددةو

.200ص ،5ج نيل األوطار ،) 1( .253ص ، 2بداية اتهد ج ، 153، ص 5ج ،البدائع )2( ،املغين، 208، ص3م، ج، األ141، ص3، املدونة الكربى، ج106، ص15املبسوط، ج ، 111ص 5تبيني احلقائق ج )3( .203، ص2ج ، أسين املطالب،467، ص4ج

أعطوا األجري أجره " ρيقول .من العمل العمل فور انتهائهصاحب أجر دفع املسارعة إىل -

فاإلسالم حيمي أجر .ومن متام ضمان احملافظة على حق العامل هو دفع أجره )1("قبل أن جيف عرقه

. مماطلتهمل من تباطؤ أصحاب العمل والعام

أكثر ، ذلك أن العمال يفالدائنني محايته من حجز ،من وسائل احلماية ألجر العامل ـ وبينما ،أنفسهم و من يعولون إال من عرق جبينهم من األموال اليت ينفقون منها على األحيان ليس هلم

).2(قد يكون للدائنني موارد أخرى أو أموال عديدة غري ذلك

فإم هندسني املور املقاولني ودين من امتياز أجينطبق هذا على ما ورد ذكره يف القانون املو .يستحقون أجورهم من مثن ما صنعتم أيديهم قبل سائر الغرماء

اليت تنص على أنه 1/ 993مبوجب نص املادة الدائنني غريه من ىحق امتياز يف تقدمه عللألجري و

املبالغ املستحقة للخدم، : لى مجيع أموال املدين من منقول وعقاريكون للديون التالية امتياز ع:"

عشر شهرا إلثينرواتبهم من أي نوع كان عن اوالعمال، وكل أجري آخر، من أجورهم و والكتبة،

....". األخرية

)1(تربطهم برب العمل عالقة تبعيةقدم جهده و عمله لقاء أجر حمدد وو املقصود باألجري هو الذي ي

.

البيهقي، يف ، 389ص 7، جروي بلفظ أجره بدل أجرته ،احلاوي الكبري ،540ص ،1رواه السيوطي اجلامع الصغري ج )1(

ه، واعلمه وقال هذا ضعيف بلفظ أعطوا األجري أجره قبل أن جيف عرق ،121ص ،6ج ، 11434: ، حديث رقمالسنن الكربى يف سننه من حديث ابن عمر، ابن ماجة. 320، ص5، ج2434أجره وهو يف عمله، وصححه األلباين يف اإلرواء، حديث رقم

.انظر مرتبته يف سنن ابن ماجة، 817، ص2ج ،2443حديث رقم لي عبد الرسول، ، ع176ص ،3، جمطالب أوىل النهى، 371ص ،4ج ،اية احملتاج، 400، ص4انظر حاشية الدسوقي ج )2(

.198ص ،1995ط، . اإلسالم والبناء االقتصادي للدول اإلسالمية، دار غريب للطباعة، داملبادئ االقتصادية يف

، فاخلدم جريهذا األنسانيه حبته يف جانب إجراء يعود العتبارات يف تقرير امتياز لأل ةواحلكم

نغالب مــغريهم من األجراء يتعيشون يف الوالعمال و

. )2(وبالتايل هلم احلق يف الدفع املنظم ألجورهم ،أجورهم

شهرا األخرية أي السابقة على التنفيذ على ثىن عشر إليتمتعون بامتياز عام لضمان أجورهم عن او

ستحقة عن مدة سابقة ، فإن هذه األجور تكون بيعها ، فإذا كانت هناك أجور مأموال املدين و

. )3(ديون عادية

كل ىمقدما عل ألوىلا ةديد من الدرجاجلعمل من قانون ال 7 ةجر وفقا للماديكون امتيازهم باألو

ن يكون امتيازهم أو مصروفات حفظ املنقول وترميمه وأ ةالعام ةاز سابق سواء اخلزانامتي

قانون العمل أن إذاعمل جديد كالتعويضات 7 ةوفقا للماد ةجرمن غري األ ألخرىاباملستحقات

جر وكافه مستحقات العامل ألجر هو امتياز لفيكون امتياز األ هو قانون خاص واخلاص يقيد العام

.361واضح يف شرح القانون اجلزائري، صال) 1(

بشري املتعلق بعالقات العمل من كتاب الوجيز يف شرح قانون العمل، 11ـ 90من قانون 08ـ 06راجع املواد )2(

.م2003، 2اهلديف، دار جسور للنشر، ط

. 554ص مرقس، حقوق االمتياز،) 3(

ال من إالعكس ىيستفيد عل اخلاضع لقانون العمل فال) غري(العامل ةو بعد وفاته للورثأيف حياته

ت فليزم كذلك أي كان األخرىال بامتياز يضمن فقط دون املستحقات أ مدين واليت/1141 ةاملاد

يف مادته فيكون درجه 12/2003بني العامل اخلاضع لقانون العمل اجلديد ةالسابق ةالتفرق ةمراعا

مساويا ةلك شأن امتياز املصروفات القضائيشأنه يف ذ ألوىلا ةجر من الدرجألامتيازه الضامن ل

ةالثالث ةمن الدرج ىخريع ويكون درجه امتيازه الضامن للمستحقات األمبصروفات احلفظ والب

اخلاضع لقانون ) غري( العامل مساويا ملركز الدائن صاحب امتياز مصروفات حفظ املنقول وترميمه

وكل بعد امتياز العامل اخلاضع لقانون العمل ةالرابع ةجر من الدرجامتيازه األ ةالعمل فيكون درج

.ونفقات حفظ املنقول ةالعام ةومستحقات اخلزان ةصروفات القضائيمن امتياز امل

امتياز ديون الوقف: الثالث المبحث

صيانة الوقف لقد أحاطت الشريعة اإلسالمية الوقف بسياج متني من األحكام اليت دف إىلوف فيه، وحتول دون ضياع الوقف ، وتضرر مصاحل املوقعلى مصاحل املستحقني واحلفاظ عليه، و

، إذا تدانة من الوقف، فما حكم االستدانة من الوقف؟ وما حكم ديون الوقفمن ذلك االسعليهم، و تزامحت مع سائر ديون الغرماء يف مال املدين املفلس ؟

أحكام ديون الوقف اجتهادية: املطلب األول

شيئا من أحكام إىل أن القرآن الكرمي مل يذكر نشري يف مستهل احلديث عن أحكام ديون الوقف الوقف خبصوصه، كما أن السنة النبوية أيضا مل تتعرض ملعظم أحكام الوقف التفصيلية، ومل تتعد األحاديث اليت بينت أحكام الوقف عدة أحاديث، بل أكثر أحكام الوقف اجتهادية قياسية، للرأي فيها

.جمال

ها، لوجود علل جامعة بينها، فمنها أحكام نشأت عن اجتهاد الفقهاء، بطريق القياس على أشباه، وكذا حدود صالحيات ناظر )1(كأحكام وقف املريض قياسا على أحكام تربع املريض ووصيته

ت ناظر الوقف وأحكام ضمانه وعزله قياسا على الوقف وأحكام ضمانه وعزله قياسا على صالحياباب الوصية والوقف "، وأن )2("الوصية أخت الوقف"إن : صالحيات الوكيل والوصي، فإم قالوا

.)3("واحد

ومنها ما تقتضيه املصاحل املرسلة، كأحكام استبدال الوقف، ووجوب البدء من غلة الوقف

.بعمارته وترميمه حفظا لعينه واستمرارا ملنفعته

إن القاضي ال ميلك : أو كانت خترجيا لألحكام اجلزئية على القواعد والكليات الفقهية، كقوهلم

إن الوالية اخلاصة أقوى من الوالية : "ف مع وجود الناظر، بناء على القاعدة املشهورةالتصرف يف الوق

.(4)"العامة

ق مقتضى العقد ومل ينافه فإنه فكل شرط وا: "ومثل خضوع ما يشترطه الواقف لكلية الفقهية

كل شرط كان خمالفا لنصوص الشرع أو كان فيه تفويت ملصلحة الوقف أو ":، أو(1)"شرط صحيح

.(2)"ملستحقني فهو شرط باطلا

.19ص، م1998، 2دار عمار، عمان، طأحكام األوقاف، ،الشيخ مصطفى الزرقاء: أنظر)1( . 4/292 ، كشاف القناع693، 6/687حاشية ابن عابدين )2( . 5/340، وانظر أيضا املبدع 3/196الفروع )3(

.154ص، السيوطي، األشباه والنظائر، 383 -374، ص4ج ،املبدع، 23ة األحكام العدلية، ص جمل (4) .349، ص3ج ،، كشاف القناع168، ص5ج ،اإلنصاف (1) .386، ص4ج ،حاشية ابن عابدين (2)

يفىت بكل ما هو أنفع للوقف فيما اختلف العلماء فيه "أو متشيا مع ما صرح به أحد الفقهاء بأنه

.(3)"نظرا للوقف، وصيانة حلق اهللا تعاىل، وإبقاء للخريات...

وحنو ذلك من ضروب االجتهاد وطرق االستنباط، مراعني يف ذلك مقاصد الشريعة ومبادئها

.عامةال

فإذا كانت هذه األحكام اجتهادية، فال مانع إذن من أن جيتهد فيها الفقهاء املعاصرون، وخيتاروا

من األحكام ما يالئم مصاحل الوقف ويواكب تغري

الزمان، وتطورات العصر، نظرا للتغريات الكثرية اليت طرأت على الوقف، سواء أكانت تتعلق بطبيعة .اخل...قوف عليهم، أو كانت تتعلق بطرق إدارة األوقاف واستغالهلااألعيان املوقوفة، أو املو

جتهاد الفقهاء تلك األحكام املتعلقة نص يف الكتاب والسنة، ومرده إىل اومما مل يرد بشأنه واحملور األساسي الذي تدور عليه مذاهب الفقهاء فيها هو حتري النظر واملصلحة –بديون الوقف

لكن قبل اخلوض يف تفاصيل هذا –املباحث التالية، إنشاء اهللا تعاىل كما سنرى ذلك يف -للوقفاملوضوع حيسن التحدث عن شخصية الوقف، وذمته املالية، ذلك ألن الدين من العقود اليت تثبت يف

ستدانة منه وعليه؟ة، فهل للوقف ذمة مالية تؤهله لالالذم

ار هلا كيان مستقل، كما سهل الوصول ظمت أمور األوقاف يف معظم البلدان اإلسالمية، وصتناإىل القاضي، ومل يصعب معرفة القاضي إىل معرفة مالبسات املوضوع وإصدار حكم مناسب بشأنه، فال

.عذر للناظر إذن يف عدم أخذ إذن القاضي

وهي االستدانة لألمور الوقتية اليت –أما إذا كانت االستدانة من طريق االلتزامات العادية عرفا إليها يف ظروف طارئ يتطلب عالجا مستعجال، حبيث يؤدي انتظار إصدار حكم القاضي إىل احتيج

تفويت مصاحل الوقف واملستحقني فال بأس عندئذ من أن يتصرف الناظر، ويستدين بنفسه، متوخيا .(1)مصلحة الوقف، وبنحو هذا أخذ قانون األوقاف املصري

.344، ص4، جنفسه املرجع (3)أكتوبر 13ـ 11الندوة الفقهية األوىل للوقف ، املنعقد يف ديون الوقف ،حبق مقدم إىل : امليمان ، ناصر عبد اهللا:حبث : انظر (1)

. 75م ، ص 2004، 1، ط 2003

و حكمها حكم االستدانة من الوقف: املطلب الثاين

)1(االستدانة من الوقف معىن : الفرع األول

.نعين باالستدانة هنا إقراض مال الوقف، أو بيعه نسيئة ممن طلب ذلك

. وصورة االستدانة أن يطلب شخص ما من القاضي أو من الناظر على الوقف

يعه شيئا منها أن يقرضه شيئا من أموال الوقف، أو يب –على اختالف بني الفقهاء فيمن ميلك ذلك -

.(2)حىت جيعل أصل الشيء ملكه، ومثن املبيع دينا عليه لريده فيما بعد

تفصيل حكم إقراض أموال الوقف، أو بيعها نسيئة يف معظم مصادر الفقه بعد أقف على مل

باب الوصية والوقف "، وأن "الوصية أخت الوقف"البحث والتقصي، غري أن الفقهاء قد صرحوا بأن

يع الباحث أن يعرف أحكام الوقف من طريق قياسها على أحكام الوصية، لعلل جامعة فيستط "واحد

. بينهما، وعدم وجود فوارق معتربة يف الغالب

حكم االستدانة من الوقف : الفرع الثاين

.بيان ملذاهب الفقهاء يف املسألة وفيما يلي

ميلك ذلك رأسا إال إذا كان للقاضي إقراض مال الوقف، أما املتويل فال ذهب احلنفية إىل أن

، إن متويل الوقف ليس له إقراض مال املسجد، فلو قرضه ضمن، وكذا يضمن ...إقراض مال الوقف

، أو هو حبس األصل سبيل الثمرةتصدق مبنفعتها ، أو حتبيس األصل وحبس العني والت: الوقف لغة هو احلبس و اصطالحا) 1(

.340، ص5ج ،املبدع ، 196، ص3ج ،الفروع:، انظر"وتسبيل املنافع . 597ص ،5، املغين ، ج 97ص ،3، شرح احمللى ، ج 416ص ،5 فتح القدير، ج :راجع (2)

والقيم لو أقرض مال املسجد ليأخذه عند احلاجة، وهو أحرز من إمساكه فال بأس به ... املستقرض،

.)1("يسع للمتويل إقراض ما فضل من غلة الوقف لو كان أحرز... و

فقد أجازوا للقاضي إقراض مال الوقف ومل جييزوا ذلك للقيم، إال إذا كان اإلقراض أحرز له

إن القاضي هو الذي ميلك إقراض مال : وأحفظ من إمساكه عنده، وكذلك قالوا يف مال الصغري

ن و بني إقراض القاضي بأ –أو الوصي –عللوا التفرقة بني إقراض الويل ، و)2(الصغري، دون وليه

إقراض و ليس للصغري فيه منفعة ظاهرة، وإقراض الويل تربع منه، و هو ال ميلك التربع مبال الصغري،

القاضي من باب حفظ الدين، ألن القاضي يقدر على حتصيله من املستقرض، أما الويل فال يقدر على

نه من معاوضة يف حق القاضي، لتمكإن القرض تربع يف حق الوصي، و: ىذلك، أو بعبارة أخر

)3(.حتصيله

أن ذلك جائز للقاضي، بل مستحب له ألنه لكثرة : خالصة قوهلم يف إقراض مال الوقفو

أشغاله ال ميكنه أن يباشر حفظ املال بنفسه، أما املتويل فإنه ال جيوز له إقراض مال الوقف إال إذا كان

فهم من فتوى بعض كذلك له أن يقرض بإذن القاضي، كما ياإلقراض أحفظ له إمساكه عنده، و

)4( .املتأخرين من فقهائهمإمنا : "قالوا و )5(نسيئة، إن ويل الصغري له أن يبيع ماله ":قالوا حكم بيع مال الوقف نسيئة، يف

قد قيدوا ذلك مبا إذا كان و) 6(،"ملك اإلدانة، و مل ميلك القرض، ألن اإلدانة بيع ماله مبثل قيمته ". الوصي ال خياف اجلحود

، لكن )1(ياس القيم على الوصي يقتضي أن ميلك املتويل بيع ما فضل من غاية الوقف نسيئةفقستدانة على مال الوقف إال بإذن القاضي، ويعكر عليه أيضا تعليلهم اليعكر على هذا منعهم القيم من ا

.417ص، 5، جحاشية ابن عابدين ، 5/259و ،24ص7 ،ج البحر الرائق )1( .املرجع نفسه )2( 103، ص 21، ج املبسوط ، 153ص ،5 ، جبدائع الصنائع )3( 24ص ،7ظر البحر الرائق ، ج نا )4( . 24ص ،7، البحر الرائق ، ج 153ص ،5، جبدائع الصنائع: انظر 5( . 153ص 5 البدائع ، ج )6(

ء، وال فرق ملنع الويل من إقراض مال الصغري بأنه ال يقدر على حتصيله، والبيع واإلقراض يف هذا سوا . ن فيه مصلحة، مع أخذ الرهن عليهبينهما، اللهم إال أن يقيد ذلك مبا إذا كا

إقراض مال الوقف حكمه حكم إقراض مال "إن ":فقد قال اإلمام النووي: أما الشافعية .)2("الصيب

ليس لغري القاضي إقراض مال الصيب إال عن ضرورة، : "قائالني حكم إقراض مال اليتيم وقد ب

جيوز للقاضي اإلقراض وإن مل يكن شيء من ذلك، لكثرة . ، أو إذا أراد سفرا)3(و ب أو حنوهحن

فرمبا غفل عن املال فضاع، فيقرضه : "قالوا. )4( ..."أشغاله، ويشترط فيمن يقرضه األمانة واليسار

.)5("ليحفظه عند املقترض

فالذي يبدو يل –يدور مع علته واحلكم –وال خيفي أن هذا التعليل ال يناسب العصر احلاضر

.أن األوىل أن يقيد إقراض القاضي أيضا حبال الضرورة

أما بيع مال الوقف نسيئة فقياسهم الوقف على الوصية يقتضي أن جيوز ذلك على مليء، عند

الضرورة، أو غبطة للوقف، بأن يكون الثمن املؤجل أكثر مما يباع به حاال، بشرط أن يأخذ الرهن

.)6(ا قالوا يف بيع عقار اليتيم نسيئةعليه، كم

ليس للوصي أن يسلف أموال اليتامى على وجه املعروف ولو أخذ رهنا، : فقد قالوا: أما املالكية

.)7(ألن اليتيم ال مصلحة له يف ذلك

وللناظر اإلستدانة على الوقف بال إذن حاكم، كسائر تصرفاته، ":ال البهويتق: أما احلنابلة

كشرائه للوقف نسيئة، أو بنقد مل يعنيه، ألن الناظر مؤمتن، مطلق التصرف، فاإلذن ملصلحة الوقف،

.24ص ،7، جالبحر الرائق )1( 349، ص 5البدائع ، ج )2( .24، ص7، ج البحر الرائق )3( .191، ص4، جروضة الطالبني)4( . 51، ص3، جإعانة الطالبني)5( .483، ص3ج ،، الوسيط329، ص1ج ،املهذب)6( .400، ص4، حاشية الدسوقي، ج400، ص6،مواهب اجلليل، ج253،ص5،جواإلكليلالتاج )7(

لكن هذا األصل ليس على إطالقه، بل إن تصرفات الناظر مقيدة مبا فيه املصلحة . )1("واإلئتمان ثابتان

.فإقراض مال اليتيم مقيد بذلكللوقف كما كانت تصرفات الويل يف مل اليتيم مقيدة بذلك،

ال : قال أمحد... مل جيز قرضه ل اليتيم، فإذا مل يكن فيه حظأما قرض ما:" ل ابن قدامةقاومعىن احلظ أن يكون ... يقرض مال اليتيم ألحد يريد مكافأته ومودته، ويقرض على النظر والشفقة

ظه من ، فيقصد بذلك حف...لليتيم مال يف بلده فرييد نقله إىل بلد آخر، فيقرضه من رجل ذلك البلد الغرر، أو خياف عليه اهلالك، من ب أو غرق، أو حنومها، أو يكون مما يتلف بتطاول مدته، أو حديثه

، وأشباه ذلك، وإن مل يكن فيه حظ وإمنا قصد إرفاق املقترض وقضاء حاجته مل جيز، ...خري من قدميه )2("ألنه تربع مبال اليتيم فلم جيز، كهبته

س قوهلم يف متويل الوقف على وصي اليتيم يقتضي أن جيوز ذلك ملتويل أما بيع ماله نسيئة فقياالوقف عند الضرورة، أو ما إذا كانت فيه مصلحة للوقف، بشرط أن يكون املشتري مليئا، كما اشترط

.)3(يف بيع الوصي عقار اليتيم نسيئة، واهللا أعلم –احلنابلة أنفسهم والشافعية، كما سبق –ذلك

ف يف ذلك حكم ويل اليتيم، ملا قلنا من أن تصرف كل منهما مقيد مبصلحة ما وحكم ناظر الوق .حتت يده من األموال

ستدانة من أموال الوقف إال إذا استدعتها ضرورة أو ما الوجممل القول أن مجهور الفقهاء منعوا ا .إذا كان فيها مصلحة للوقف واملستحقني

موضع قيل فيه جبواز االستدانة من مال الوقف على أن كل - رمحهم اهللا تعاىل-نص الفقهاء . )4(فال يكون ذلك إال على أمني ومؤمتن، ليأمن جحوده وتعذر اإليفاء

حكم امتياز ديون الوقف : املطلب الثالث

، ألنه مما يقصد به التقرب إىل اهللا تعاىل و حق يترجح فيه حق اهللا تعاىل :يتعلق بالوقف حقان

.ابتغاء رضوانه

.267، ص4ج ،كشاف القناع)1( .287، ص5وج ، 167، ص4ج ،املغين )2( .328، ص5ج ،اإلنصاف ، 165، ص4ج ،املغين: نظرا) 3( .750، ص6ج ،شرح ابن عابدين، 23، ص7ج ،، البحر الرائق167، ص4ج ،املغين: نظرا) 4(

)1(" هات اخلرييةحق اهللا كالزكاة ووقف املساجد و اجلو:" نووي قال ال

يف الوقت نفسه ، يتعلق به حقوق فئة من الناس املوقوف عليهم ،اليت تكون من املصاحل العامة و

. )2(د نص الفقهاء على أن الوقف على العامة كبيت مال املسلمنيوق. اجلميع اليت يعن نفعها

قدمي ديون ، وقد اختلف الفقهاء يف مدى تقسيم حلق اهللا وحق العباد ذا االعتباراتفالوقف

، كما سبق ذكره، لكنهم مل خيتلفوا يف أن املصاحل العامة مقدمة على املصاحل اهللا على ديون العباد

عليه فديون الوقف ديون ممتازة ، تقدم على غريها من الديون عند تزاحم الديون يف مال و . )3(اخلاصة

ينبغي أن تكون لديونه األولوية، أمواهلا لصاحل اجلهات العامة ، اليتألن جهة الوقف عامة، و. املفلس

يون بيت املال من وجوب الرعاية قياسا على دة، وذلك تقدميا للمصلحة العامة على املصلحة اخلاصو

. والعناية حلفظ أمواهلم حكم امتياز حق المؤلف: المبحث الرابع

االهتمام ـذا أقوق اليت أثارت جوانب شرعية و قانونية متعددة، حيث بدحق التأليف من احل .دة من املصنف لالستثمار عن طريق االستفااال ن أصبح هذا احلق مصدرا للدخل و جماحلق منذ أ

هو مـا وعرضها للتداول بني اجلمهور، وفمنذ أن ظهرت فكرة استخراج نسخ من الكتاب بت للمؤلف على ما ألفه وما املطبعة ، بدأ التفكري يف حق التأليف الذي يث ارتبط يف البداية باكتشاف

توفريه له من محاية قانونية متنع اعتداء أي معتد باستخراج نسخ من املصنف بدون إذن صاحبه أو ينبغي حتريقه أو التغيري فيع بأية صورة أخرى من صور االعتداء ، فكانت الفكرة قي وضع تنظيم قانوين حلق

ومن هذا ناقش الفقهاء املعاصرون هذا احلـق مـن ،مينحها إياه املؤلف. املؤلف ميثل محاية قانونية لهحيث طبيعته ومقوماته، ومن حيث االعتداء على احلقوق املقررة للمؤلف على مصنفه، وتناولوا مسألة

تازة؟ حكم التعويض عن االعتداء على حقوق املؤلف، فهل هذه احلقوق من الديون املم

.437ص ،4، راجع مغين احملتاج ، ج 289ص ،11روضة الطالبني، ج)1( . 9ص ،4حاشية ابن عابدين ، ج : انظر )2( . 350ص ،2، املوافقات ، ج 570ص ،2قواعد األحكام ، ج : راجع )3(

.املراد حبق املؤلف: املطلب األول

التأليف لغة : الفرع األول

ألفت بينهم تأليفا، ومنه : مصدر ألف ويدل على انضمام الشيء إىل الشيء ومنه -لغة-التأليف أيضا ألفت الشيء تأليفا، إذ وصلت بعضه ببعض، ومنه تأليف الكتب، وألفت الكتاب يعين مجعت

. )1(على وجه التناسباملعلومات اليت فيه

التأليف يف االصطالح: الفرع الثاين

اختراع معدوم ومجع مفترق، وتكميل ناقص "أما التأليف يف االصطالح فقد عرفه البعض بأنه )2("وتفصيل جممل وذيب مطول وترتيب خملط وتعيني مبهم، وتبيني خطأ

ليت تفتقت عنها امللكة الراسخة يف نفس الصور الفكرية ا" كما يعرف حق االبتكار عموما بأنه . )3("العامل أو األديب وحنوه مما يكون قد أبدعه هو ومل يسبقه إليه أحد

ومل يكن حق التأليف حقا معروفا عند الفقهاء املتقدمني على النحو الذي عرف به فيما بعد، مما

والتوزيـع، والـذي أدى إىل اسـتبدال أفرزه التطور العلمي والصناعي واالقتصادي من وسائل النشر

ملفات آالف النسخ من املؤلف الواحد باملخطوط الذي كان يدون فيه العلم من قبل، ولعل اكتشاف

الطباعة هو ما أدى إىل ظهور حق التأليف وما يرتبه لصاحبه من حقوق متعددة وما يستلزمه من محاية

املؤلف مل يكن حيميه القانون القدمي وإمنا ظهر وجه إن حق" مقررة، وهو ما يشري إليه السنهوري بقوله

احلاجة إىل احلماية بعد اختراع املطبعة اليت أمكن ا طبع اآلالف من النسخ للمصنف الواحد، مما جعل

املؤلف يرجو من وراء عمله الفكري رحبا ماديا كبريا، ولكن القانون ترك املؤلف دون محاية أحقابـا

. )4("املادية جلهوده الفكرية يتناهبها الناسطويلة، فكانت الثمار

. 1009، 1لسان العرب ، ج) 1( .59املعامالت املالية املعاصرة يف الفقه اإلسالمي، ص) 2( .وما بعدها 7، ص1987فتحي الدريين، حق االبتكار يف الفقه اإلسالمي املقارن، مؤسسة الرسالة، بريوت، .د) 3( .283، ص8الوسيط يف شرح القانون املدين، ج) 4(

، مث انتقل فن الطباعة إىل إيطاليا وفرنسا )جونتربغ(ويرجع اكتشاف الطباعة إىل العامل األملاين

وإجنلترا ومعظم دول أوروبا يف القرن السادس عشر امليالدي، مث بدأت الطباعة تنتقل إىل بالد املشرق

يف استانبول وهي مطبعة األستانة العربية، مث ظهرت مطبعة أخرى يف األوسط، وقد ظهرت أول مطبعة

طرابلس وهي عربية أيضا، مث ظهرت أول مطبعة عربية يف حلب يف أوائل القرن الثامن عشر، مث يف

، مث انتشرت املطابع بعد ذلك وكان أشهرها املطبعة اليت أنشأها حممد علي باسم هـ1229األستانة يف

. )1(وعرفت بعد ذلك باملطبعة األمريية م1819، هـ1235م مطبعة بوالق عا

وعلى ذلك ظهر حق التأليف واستقر بعد بروز رغبة صاحب اإلنتاج الذهين والعلمي يف

االستفادة مما أنتج من خالل نسخه وعرضه للجمهور، فاإلنتاج الذهين أو الفكري ماهو إال صورة

ذهن اإلنسان وتظل هكذا فكرة معنوية جمردة غري حمسوسة جمردة نتجت عن امللكة الذهنية الراسخة يف

ال يدركها إال العقل، فإن اختذت حيزا ماديا خارجيا كالكتاب أو الشريط أو غري ذلك أصبحت

.مدركة من خالل هذه الوسيلة اخلارجية

:اليت لصاحبها االحتفاظ حبقوقها، وهي بالتتبع على نوعني املقصود بالتأليف احملمية،و

كالتفسري، واحلديث، والفقـه، : احملررات، وهذه تعين أي تأليف مكتوب يف أي من العلوم :األول -وأصوهلا، والتوحيد، وعلوم اآللة، والرياضيات، والتاريخ، واجلغرافيا، والطب، واهلندسة، وما جـرى

.جمرى ذلك

جمرى ذلك ومما يلقـى شـفاها، كاخلطب، واحملاضرات، واملواعظ، وما جرى : الشفويات :والثاين -واملقصود بالبحث النوع األول؛ ألن الثاين قد جرى العرف بأنه حق مشاع لكل مسلم لتأصل عامـل احلسبة فيه ويعترب الشخص مؤلفا إذا نشر املصنف املبتكر منسوبا إليه بذكر امسه عليه، أو أيـة طريقـة

.)2("أخرى، ما مل يقم دليل على نفيه

.وما بعدها 198، ص1999، 1أبو زيد، بكر بن عبد اهللا ، فقه النوازل ، مؤسسة الرسالة ، ط) 1( . 157فقه النوازل ، ص )2(

حق االنتفاع : ع الناس على إطالق عدة تعبريات بغرض النص على حق التأليف؛ مثلوقد تواض الذهين، وحق االبتكار، وامللكية املعنوية، واحلقوق الفكرية، وحق اإلبداع، وحقوق اإلنتاج العلمـي،

.وحنوها... وملكية التأليف

:احلقوق الواردة على املؤلف واملؤلفات: املطلب الثاين

.حقوق املؤلفات: فرع األولال

.)1(حق خاص، وحق عام للمؤلفات حقان

حق املبتكر أو املؤلف، وكل من كان عن طريقه؛ كالناشر، أو الورثـة، : واملراد باحلق اخلاص .واآلخر

وألن املؤلف Υحق األمة يف اإلفادة من املؤلف ألن التفكري هبة من اهللا : وهو احلق العام وهو املراد به : أيا كان قد أفاد من خربات وجتارب وأفكار اآلخرين، خصوصا أبناء أمته، بل ال نعدو احلقيقة إذا قلنا

إن لكل الناس حقا فيه؛ ألن احلضارات نتاج مشترك لفكر اإلنسانية كلها، قد أسهمت يف إجيادها على .حنو من األحناء، كل أمة على قدر نصيبها وعطائها

بـأن -كاإلمـام القـرايف -ا القدامى على وعي بذلك؛ وهلذا صرح بعضهم وقد كان فقهاؤن . )2("االجتهادات ال متلك

حق االقتباس بالشـروط املتفـق : وأهم هذه احلقوق العامة، اليت هي حق األمة أو حق اتمع ـ ر يف نشـر عليها، وكذلك الترمجة بشروطها ليعم النفع باملصنف، وكذلك حق الدولـة أو ويل األم

املصنف، إذا رأى فيه نفعا عاما، ورفض املؤلف نشره، أو العكس مبنع نشـره، إذا رأى أن يف نشـره فسادا أو فتنة أو ضررا من أي نوع؛ ألن ذلك من حقوق الوالية العامة، والشـريعة اإلسـالمية الـيت

.لك وحتض عليهترحب بذ –جاءت للحفظ على مصاحل الناس وحقوقهم، ودرء املفاسد عنهم

حقوق املؤلف : الفرع الثاين

.157املرجع نفسه، ص )1( . 294ص 3الفروق ، ج )2(

:)1(وأما املؤلف نفسه فله حقان على مؤلفه

حق مايل، أما احلق أو احلقوق األدبية، فأمهها نسبة الكتاب إليه، وحـق : حق أديب، والثاين: األوىل - .ح ما فيه، وحق الرقابة عليه، وسلطة تصحي)يف إطار احلقوق العامة(تقرير نشره أو منعه

.حق مايل يف حياة املؤلف، وحق مايل بعد وفاته لورثته: هو احلق املايل، وهو أيضا نوعان: واحلق اآلخر

أما احلق املايل الذي يستحقه يف حياته، فهو يف مقابل اجلهد الذي بذله يف مجع أفكار مصـنفة، مايل يرثه عنه أهله وأقاربه باعتبـارهم أوىل وترتيبها، واالستنباط منها، وأما بعد وفاته لورثته، فإنه حق

الناس، األدلة وقد اختلفت القوانني الوضعية يف مدة هذا االنتفاع، فقد وصل ا البعض إىل سبعني سنة، وبعضهم إىل مخسني سنة، ولعل األنسب أن يكون ستني سنة، وهي أقصى فترة احلكر اليت أعطاها الفقه

"الستصالحها، واالنتفاع ااإلسالمي ملن حيتكر أرضا

بعد هذه املدة يعود العمل العلمي املبتكر إىل امللكية العامة لألمة، وخيرج بذلك عـن امللكيـة .اخلاصة؛ ولكن يظل احلق األديب أو األخالقي مستمرا؛ ألنه يشبه وشيجة النسب

التكييف الفقهي للحق املايل للمؤلف : املطلب الثاين

.الفقهاء املعاصرين بني االعتياض املايل عن حق التأليف وبني مانع لذلكاختلف

واستدلوا . فقد ذهب معظم الفقهاء احملدثني يف كتابام إىل جواز أخذ املؤلف عوضا عن مؤلفه

:على ذلك مبا يلي

أحق إن التأليف حق مملوك ملؤلفه حبكم ملكيته لرقبته، وهي من سبق إىل عمل فهو : أوال

من سبق إىل ما مل يسبق " ρبه ألنه أعمل فكره وعقله وقلمه، من خالص فكره، وقد قال رسول اهللا

. )2("من أرضا ميتة فهي له" ρإليه مسلم فهو أحق به، وقال أيضا

. 121الدريين، حق االبتكار يف الفقه اإلسالمي املقارن، ص )1(التأليف طبيعته واحلقوق الواردة عليه، حبث مقدم إىل مؤمتر كلية الشريعة جبامعة جرش األهلية باألردن املنعقد يف : حممد عقلة) 2( .8عنوان موقف اإلسالم من مسألة امللكية الفكرية، ص حتت 2001تشرين ثاين 8- 6

" قد زوجناكها مبا معك من القرآن" للصحايب الذي جاءه يف خطبة إحدى النساء ρقوله : ثانيا

هلذا الصحايب التزوج من امرأة بدون مهر سوى ما معه من قرآن الذي أصبح ρول فقد أجاز الرس

.عوضا، ومهرا تستحل به األبضاع، فكان من باب أوىل أخذ العوض لتعليمه ونشره

إن املنافع أموال عند مجهور الفقهاء من املالكية والشافعية واحلنابلة، وهي من األمور :ثالثا

أن اإلنتاج الذهين للمؤلف يعد منفعة، ولذا فإنه يعد ما ال جتوز املعاوضة عنه املعنوية، وما من شك يف

. )1(شرعا

أن ما أنتجه املؤلف من املؤلفات مبرتلة الصانع واملصنوع، فكما أن الصانع ميلك : رابعا

مصنوعه، وكذلك حق املؤلف على ما ألفه، وذلك ألنه بذل فكره وجهده وأعمل عقله وصرف وقته

يف البحث واملناقشة واالطالع ومجع املعلومات واملصادر واملراجع واستخدام كل ما لديه من وماله

. )2(وسائل ممكنة ومتاحة

ذهب بعض الفقهاء املعاصرمي إىل منع ، االعتياض، أي أخذ العوض املايل عن حق :القول الثاين : )3(التأليف، وقد استدلوا على ذلك بعدة حجج منها

ند علماء السلف عبادة وليس صنعة أو جتارة تستهدف ا املعاوضات املالية، ولذا إن العلم ع- 1 كان أحدهم يدرس هللا ويدرس هللا تعاىل، فإذا وفق اهللا تعاىل أحدهم للكتابة والتصنيف كان ذلك حملض

عظيم العبادة وشكر املنعم سبحانه وتعاىل، ويكفي العلماء أجرا توفريهم وتكرميهم، فضال عن األجر ال .هلم يف اآلخرة

إن الذين يكتمون ما أنزلنا من البينات والهدى من بعد ما بيناه للناس في الكتاب:"قوله تعاىل-2

. )4(" أولئك يلعنهم الله ويلعنهم اللاعنون

.298، ص7البحر الرائق، ج) 1( .9التأليف، طبيعته و احلقوق الواردة عليه، ص) 2( .201فقه النوازل، ص) 3( .159: البقرة) 4(

، ووجه الداللة يف ذلك أن يف )1("أجلم يوم القيامة بلجام من نارمن كتم علما يعلمه "ρوقوله حقوق التأليف كتمانا للعلم، ألن املؤلف قد حيبس مصنفه عن الطبع والتداول، إذا مل حيصل على

.ρمردود مايل، كما أن حبس العلم نوع من كتم العلم يناله الوعيد الوارد يف حديث رسول اهللا

أو االجتهادات اليت هي نتاج العقل ال تعترب ماال وال تعلق هلا باملال أوال إن اإلنتاج العلمي-3 وهي حق ولكنه غري مايل وال يورث، ألن الوارث ال يرث األصل وهو العقل فمن باب أوىل ال يرث

. )2(الفرع وهو ما ينتج عن األصل من ابتكارات علمية أو اجتهادات

الذي يرى بضرورة االعتياض املايل عن حق التأليف، إذ و لعل ما ذهب إليه مجهور الفقهاء أن تقرير املقابل املايل هلذا احلق هو وحده الذي يساعد املؤلف على إظهار إنتاجه العلمي والذهين )3(وطرحه لالستفادة منه، أما عن القول بأن العلم طاعة وقربة وليس صناعة أو جتارة، فقد قال الفقهاء

اآلخرة على كل عمل صاحل يأتيه اإلنسان ال حيول دون استحقاق صاحبه أجره األجر والثواب يف" إنوحقه يف دنياه، عمال مبقتضى أل قطعي يف الشريعة الغراء، وهو أن لكل إنسان حقه الثابت واملؤكد يف

أن ، كما أنه ال يصح التعلل ب"مثرة جهده وتعبه وال سيما أن اجلهد يف االبتكار الذهين أشق وأعظم أثراطبع الكتاب أو أخذ نسخة منه ال يسبب خسارة للمؤلف، وإن قلل من رحبه أو مكسبه إذ أن احلصول على نسخة من اإلنتاج الذهين بدون إذن صاحبه يشكل اعتداء على حق التأليف بصرف النظر عما إذا

الذي يصبح كان هذا العمل يلحقه خبسارة أم ال، كما أن قلة الربح تشتمل على ضرر يلحق باملؤلف .من حقه احلصول على كل ما يعطيه إنتاجه الذهين من مزايا مالية وفوائد

وبناء عليه، فحق التأليف حق مملوك لصاحبه، وامللك يفيد االختصاص واالمتياز باالنتفاع

وهذا . والتصرف فيه بالبيع واإلجارة أو غري ذلك أ و مينع اآلخرين من االعتداء عليه إال بإذن صاحبه

متياز يف احلقوق املعنوية هو ما انتهت إليه بعض ااميع الفقهية، فقد نظر جملس امع الفقهي يف اال

هـ يف موضوع حقوق 1406رجب 19إىل 12دورته التاسعة املنعقدة يف مكة املكرمة يف الفترة من

اا ؟ و هل جيوز التأليف ملؤلفي الكتب والبحوث والرسائل العلمية، هل هي حقوق ثابتة مملوكة ألصح

. 508-499، ص2مسند اإلمام أمحد، ج) 1( .275، ص3الفروق، ج) 2( .144ي املقارن، صحق االبتكار يف الفقه اإلسالم) 3(

شرعا االعتياض عنها والتعاقد مع الناشرين عليها ؟ و هل جيوز ألحد غري املؤلف أن ينشر كتبه وحبوثه

له على أا مباحة لكل أحد أو ال جيوز ؟ وبيعها دون، إذ

:وقد انتهى جملس امع الفقهي إىل نتائج منها ، مص القرار اآليت

خترع حق فيما ألف أو ابتكر، وهذا احلق هو ملك له شرعا ال جيوز جيب أن يعترب للمؤلف وامل"

ألحد أن يسطو عليه دون إذنه، وذلك بشرط أن يكون الكتاب أو البحث ليس يف دعوة إىل منكر، أو

)1("بدعة، أو أي ضاللة تنايف شريعة اإلسالم، وإال فإنه حينئذ جيب إتالفه وال جيوز وال جيوز نشره

.اهـ.

" احلقوق املعنوية"جممع الفقه اإلسالم التابع ملنظمة املؤمتر اإلسالمي موضوع كما طرح

هـ، املوافق 1409مجاد األوىل 1يف دورته اخلامسة املنعقدة يف الكويت يف " حقوق االبتكار"أو

، وقد انتهى إىل اإلقرار مبالية االسم التجاري والعالمة التجارية وحنومها، ووجوب محاية 10/12/1988

:ذه احلقوق، وأن أصحاا هلم امتياز ا، وهذا نص القراره

االسم التجاري، والعنوان التجاري، والعالمة التجارية، والتأليف، واالختراع أو : أوال"

االبتكار، وهي حقوق خاصة ألصحاا، أصبح هلا يف العرف املعاصر قيمة مالية معتربة لتمول الناس هلا،

.عا فال جيوز االعتداء عليهاوهذه احلقوق يعتد ا شرجيوز التصرف يف االسم التجاري، أو العنوان التجاري، أو العالمة التجارية، ونقل أي :ثانيا

.منها بعوض مايل إذا انتفى الغرر والتدليس والغش، باعتبار أن ذلك أصبح حقا مالياا حق التصرف فيها، وال حقوق التأليف واالختراع أو االبتكار مصونة شرعا، وألصحا: ثالثا

. )2("جيوز االعتداء عليها

النتائج والتوصيات

ويف ختام هذا البحث ،حنمد اهللا تعاىل أن يسر وأعان ووفق إلمتام هـذا العمـل يف فصـول : اليت توصلت إليها على النحو اآليت ومباحث سجلت من خالهلا خالصة تربز أهم النتائج

).ط بدون(، 194قرارات امع الفقهي اإلسالمي التابع لرابطة العامل اإلسالمي، ص) 1( .3/2581اخلامس: جملة امع الفقهي، العدد) 2(

ن مدى األصالة والثراء اليت تزخر ا أصول و قواعد الشـريعة يف إن دراسة املوضوع كشفت ع-عالج موضوع االمتياز من الناحية الفقهية، فهي تقوم على أسس راسخة وقواعد ثابتة ال تقل يف قـوة

.تأصيلها عن ما لقيه املوضوع من اهتمام ودراسة يف القانون املدين

إزاء موضوع هذه الدراسة يف كثري من املسائل ،فإن مدى تطابق القانون املدين و الفقه اإلسالمي-مل يكن مع إمجاع الفقهاء ،فهو على األقل اتفاق مع الرأي الراجح يف املسألة عند الفقهاء مبقتضـى

. الدليل على ذلك

مرونة الفقه اإلسالمي و قدرته على استيعاب املسائل املتجددة للمعامالت املالية من خالل قواعده - . له العامة و أصو

.األبواب الفقهيةوعاجل أحكامه اجلزئية يف خمتلف االمتياز، ق مضمون حعرف الفقه اإلسالمي -

حق االمتياز مصطلح قانوين يعرب عنه الفقهاء القدامى حبق األولوية أو التقـدم، وعنـد بعـض - .املعاصرين حبق الرجحان أو حق التوثيق الشرعي

احلق الذي له أولوية التقدم :"تياز يف الفقه اإلسالمي مبعناه العام هو إن التعريف املختار حلق االم-حق الدائن يف استيفاء " هو ومبعناه اخلاص ".يف االستيفاء على سائر احلقوق ملصلحة معتربة شرعا

."دينه قبل غريه من الغرماء، ملصلحة معتربة شرعا

ين كما هو معروف يف الفقه القانوين ، و لكنه مل يعرف حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي كحق عي- . يعرفه كميزة يتقدم الدائن على غريه من الدائنني يف اقتضاء حقه

يدرج القانونيون حق االمتياز ضمن احلقوق العينية التبعية، أو التأمينات العينية ، أو حقوق التوثيق -دائن استيفاء حقه كامال قيل غريه من الدائنني وذلك مبا يزوده هذا احلق من وسائل قانونية ، تكفل لل.

. العاديني

يقتصر حق االمتياز يف القانون املدين على الديون خاصة بيمنا يف الفقه اإلسالمي ،فهـو حـق - .شامل لكل من احلقوق املالية وغري املالية

ية فلكل نظام مل تنظم حقوق االمتياز يف الفقه اإلسالمي وفق ما تصدت له التشريعات الوضع- .هياكله ومصطلحاته

مل يعتمد الفقه اإلسالمي التقسيمات القانونية حلقوق االمتياز من تقسيمها إىل حقوق امتياز عامة -فإن حمل حقوق االمتياز يف الفقه اإلسالمي قد ترد على . وأخرى خاصة بالعقار وثالثة خاصة باملنقولنقوال أم عقارا، دون التفرقة بينهما يف توثيق الديون بأموال أموال املدين كلها، سواء كان هذا املال م

.املدين

و هو ذا خيتلف عن كتاب والسنة واإلمجاعالاالمتياز يف الفقه اإلسالمي يستند على مصدر حق - . فهو حق قانوينمصدر حق االمتياز يف القانون املدين ،

: اليت تنصرف إىل آثاره هـي انون املدين، والديون املمتازة يف الفقه اإلسالمي والقمن خصائص - .العينية والتبعية وعدم القابلية للتجزئة

نطاق التتبع يف الفقه اإلسالمي يتحدد نطاق االمتياز بالتقدم والتتبع يف كال الفقهني، ويتسع - .ليشمل تتبع األعيان، و األشخاص

هر التصرفات اليت ترد على العقار أو إن الفقه اإلسالمي مل يعرف التسجيل العقاري كوسيلة لش -ما هو يف حكمه،كما هو منصوص عليه يف القانون إال أنه ال ينكر هذه الوسيلة ما دامت تفضـي إىل

. إحقاق احلق وحسم الرتاع

يتفق القانون املدين مع الفقه اإلسالمي يف أسباب انقضاء حق االمتياز وطرقه ،وإن كان هنـاك - .ل القانون بإجراءات بعض الطرق االنقضاءاختالف فمنشؤه تفصي

ون ورعاية املصاحلضمخاصة باحلق امل إن تقرير حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي هو العتبارات- .يف القانون املدين وهي نفس أسباب اليت تستوجب ضمانه . شرعا املعتربة

وذلك يف إطار الديون مبصاحل األفراد، امتياز الديون املتعلقة حبفظ املال العام على الديون املتعلقة- .اليت تتعلق بالصاحل العام

.امتياز الديون العينية يف االستيفاء على الديون الشخصية وذلك يف إطار الصاحل اخلاص لألفراد-

امتياز الديون املتعلقة مبصلحة حفظ النفس على الديون املتعلقة حبفظ املال، وذلـك يف إطـار - .ق بالصاحل العام و اخلاصالديون اليت تتعل

يف االسـتيفاء إذا تزامحت ديون الصحة وديون املرض قدمت األوىل على الثانية وتتقدم الديون- .على الوصية

ال خالف بني الفقهاء يف تقدمي الوصايا على اإلرث ،وأن هلا امتيازا على حقوق الورثة، إن وسع - .املال مجيع الوصايا، وإال قدم األكد فاألكد

ليس كل احلقوق املمتازة يف الفقه اإلسالمي حمل اتفاق بني الفقهاء بل بعضها حمل خالف بينهم، - : وتوصلت إىل

امتياز حق البائع الذي مل يقبض شيئا من مثن املبيع يف استرداد ه عند إفالس املشتري ، سـواء -حق االمتياز يف عني ماله، وإمنا هـو كان حيا أم ميتا، أما إذا قبض البائع بعض الثمن فإنه ال يثبت له

.أسوة الغرماء

. امتياز حق املرن يف استيفاء دينه من مثن املال املرهون، وهو حق ثابت باتفاق الفقهاء-

يتناول امتياز البائع يف استرداد عني ماله ،غريه من املعاوضات كامتياز القرض ورأس مال السلم، - .جوع يف الدين مفضال على بقية الغرماء، فللمقرض وللمسلم حق امتياز بالر

.امتياز الشريك غري املتقاسم يف ضم نصيب شريكه إىل ملكه ، إذا ما أراد الشريك بيع حصته - . امتياز اجلار بالشفعة يف حق من حقوق امللكية إذا كان طريقهما واحد -امتياز على اجلار له يطللشريك يف امللك امتياز على اخلليط يف حق من حقوق امللك، واخلل- . املالصق

امتياز الشفيع له باملبيع عند إفالس البائع-

إن ملالك العني املغصوبة حق امتياز يف استرداد ملكه، وأن ملكه مل يزل فيه، وله أرش النقص إذا - . نقصت العني باعتداء الغاصب

على يف استيفاء حقه س بب األولوية للحايس عن حق االمتياز من حيث ترتبال خيتلف حق احل-باقي الدائنني يف استيفاء حقه مل يكن هلذا احلبس علىسائر الدائنني، وذلك ألن احلابس لو مل يتقدم

:و من هذه االمتيازات .فائدة وإثبات مثاره اليت استشهد فيها الشرع من وراء تشريعه

يفاء حقه إذا أفلس املستأجر امتياز حق مؤجر األرض الزراعية يف حبس ما نتج من احملصول الست- .بعد زرعها

.امتياز حق الناقل حببس البضائع لتحصيل أجرة النقل -

.امتياز حق الصانع بثمن الصنعة لضمان أجرة عمله ، إذا أفلس صاحبه -

امتياز املودع لديه حببس الوديعة الستيفاء أجرة اإلنفاق عليها -

.يفاء أجرة اإلنفاقامتياز امللتقط حببس اللقطة الست -

امتياز ما ينفق يف سبيل تسديد الديون احمليطة بأموال احملجور عليه ،عند بيع أمواله للوفاء بديونه ، - كأجرة احلمال و املنادي والكيال، وحنوها من املؤن اليت تتعلق بأموال املدين

. وات ، ألنه تبع لهامتياز حق احمليي ملا مت إحياؤه من األرض املوات و متلك حرمي امل -

امتياز حق املتحجر للموضع احملجر اختصاصا ال متليكا لسبق يده -

.إذا كان حيقق مصلحة بإذن ويل األمر،عدم جواز منح امتياز اإلقطاع يف املعادن إال -

امتياز األب بالوالية على النفس واملال أصالة ويشاركه يف هذا االمتياز بـاقي العصـبات مـن - .األولياء

.امتياز الوصي بالوالية نيابة عن الغري-

.امتياز األم حبق حضانة ابنها-

.امتياز الزوج حبق إرجاع زوجته-

ال جيوز إصدار أسهم ممتازة هلا خصائص مالية تؤدي إىل ضمان رأس املال أو ضمان قـدر مـن - .الربح ، أو تقدميها عند التصفية، أو عند تقدمي توزيع األرباح

.جور املقدمة سلفا يف الذمة إذ أفلس رب العملامتياز األ -

. امتياز ديون الوقف على الديون املرسلة -

.امتياز حق املؤلف فيما ألفه أو ابتكره، وهذا احلق ملك له شرعا ال جيوز االعتداء عليه-

:التوصيات

قي يف أقترح ختصيص أنواع حقوق االمتياز اخلاصة بدراسة مستفيضة تكرس معناه احلقي - . االني النظري و التطبيقي

. إدراج حقوق االمتياز يف اال العملي لبيان وجه االختالف بينها وبني احلقوق العادية -

ختصيص أحكام قضائية حلماية أصحاب احلقوق املمتازة يف مواجهة الغري درءا للعراقيل اليت - . يواجهوا يف التطبيق

الخاتمة

ج والتوصياتالنتائ

ويف ختام هذا البحث ،حنمد اهللا تعاىل أن يسر وأعان ووفق إلمتام هـذا العمـل يف فصـول : اليت توصلت إليها على النحو اآليت ومباحث سجلت من خالهلا خالصة تربز أهم النتائج

يف إن دراسة املوضوع كشفت عن مدى األصالة والثراء اليت تزخر ا أصول و قواعد الشريعة - 1عالج موضوع االمتياز من الناحية الفقهية، فهي تقوم على أسس راسخة وقواعد ثابتـة ال

.تقل يف قوة تأصيلها عن ما لقيه املوضوع من اهتمام ودراسة يف القانون املدين

مدى تطابق القانون املدين و الفقه اإلسالمي إزاء موضوع هذه الدراسة يف كثري من املسـائل - 2إمجاع الفقهاء ،فهو على األقل اتفاق مع الرأي الراحج يف املسألة عنـد ،فإن مل يكن مع

. الفقهاء مبقتضى الدليل على ذلك

مرونة الفقه اإلسالمي و قدرته على استيعاب املسائل املتجددة للمعامالت املالية مـن خـالل - 3 . قواعده و أصوله العامة

.األبواب الفقهيةكامه اجلزئية يف خمتلف وعاجل أحاالمتياز، ق مضمون حعرف الفقه اإلسالمي - 4

حق االمتياز مصطلح قانوين يعرب عنه الفقهاء القدامى حبق األولوية أو التقدم، وعنـد بعـض - 5 .املعاصرين حبق الرجحان أو حق التوثيق الشرعي

ولوية احلق الذي له أ":ـ إن التعريف املختار حلق االمتياز يف الفقه اإلسالمي مبعناه العام هو حق الدائن يف " هوومبعناه اخلاص ." شرعا التقدم يف االستيفاء على سائر احلقوق ملصلحة معتربة

."استيفاء دينه قبل غريه من الغرماء، ملصلحة معتربة شرعا

ـ مل يعرف حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي كحق عيين كما هو معروف يف الفقه القانوين ، .زة يتقدم الدائن على غريه من الدائنني يف اقتضاء حقه و لكنه يعرفه كمي

يدرج القانونيون حق االمتياز ضمن احلقوق العينية التبعية، أو التأمينات العينيـة ، أو حقـوق - 6وذلك مبا يزوده هذا احلق من وسائل قانونية ، تكفل للدائن استيفاء حقه كـامال .التوثيق

.قيل غريه من الدائنني العاديني

حـق ،فهو يف الفقه اإلسالمي بيمنا يف القانون املدين على الديون خاصة يقتصر حق االمتياز - 7 .شامل لكل من احلقوق املالية وغري املالية

مل تنظم حقوق االمتياز يف الفقه اإلسالمي وفق ما تصدت له التشريعات الوضعية فلكل نظام - 8 .هياكله ومصطلحاته

9 - حقوق امتياز إىل التقسيمات القانونية حلقوق االمتياز من تقسيمها مل يعتمد الفقه اإلسالمي -10

فإن حمل حقوق االمتياز يف الفقه .عامة وأخرى خاصة بالعقار وثالثة خاصة باملنقولاإلسالمي قد ترد على أموال املدين كلها، سواء كان هذا املال منقوال أم عقارا، دون

.ال املدينالتفرقة بينهما يف توثيق الديون بأمو

و هو ذا كتاب والسنة واإلمجاعالعلى يستند االمتياز يف الفقه اإلسالمي مصدر حق -11 .فهو حق قانوينخيتلف عن مصدر حق االمتياز يف القانون املدين ،

اليت تنصرف إىل آثاره الديون املمتازة يف الفقه اإلسالمي والقانون املدين ،و من خصائص -12 .وعدم القابلية للتجزئة العينية والتبعية: هي

نطاق التتبع يف الفقه ـ يتحدد نطاق االمتياز بالتقدم و التتبع يف كال الفقهني ، ويتسع .األشخاص ، و يشمل تتبع األعيانلاإلسالمي

ن الفقه اإلسالمي مل يعرف التسجيل العقاري كوسيلة لشهر التصرفات اليت ترد علـى إ ـ -13ما هو منصوص عليه يف القانون إال أنه ال ينكر هذه الوسيلة العقار أو ما هو يف حكمه،ك

. ما دامت تفضي إىل إحقاق احلق وحسم الرتاع

يتفق القانون املدين مع الفقه اإلسالمي يف أسباب انقضاء حق االمتياز وطرقه ،وإن كـان -14 .هناك اختالف فمنشؤه تفصيل القانون بإجراءات بعض الطرق االنقضاء

ون ورعاية ضمخاصة باحلق امل عتباراتاالمتياز يف الفقه اإلسالمي هو الق إن تقرير ح -15 .يف القانون املدين و هي نفس أسباب اليت تستوجب ضمانه .شرعا املعتربة املصاحل

16-

وذلـك يف امتياز الديون املتعلقة حبفظ املال العام على الديون املتعلقة مبصاحل األفراد ، - -17 .ق بالصاحل العامإطار الديون اليت تتعل

امتياز الديون العينية يف االستيفاء على الديون الشخصية وذلك يف إطار الصـاحل اخلـاص -18 .لألفراد

امتياز الديون املتعلقة مبصلحة حفظ النفس على الديون املتعلقة حبفظ املال، وذلـك يف - -19 .اخلاص العام و إطار الديون اليت تتعلق بالصاحل

ي ة وديون املرض قدمت األوىل على الثانية وتتقدم الـديون إذا تزامحت ديون الصح -20 ف .االستيفاء على الوصية

ال خالف بني الفقهاء يف تقدمي الوصايا على اإلرث ،وأن هلا امتيازا على حقوق الورثة، إن -21 .وسع املال مجيع الوصايا، وإال قدم األكد فاألكد

تفاق بني الفقهاء بل بعضها حمل خـالف ليس كل احلقوق املمتازة يف الفقه اإلسالمي حمل ا -22 : بينهم، وتوصلت إىل

23- امتياز حق البائع الذي مل يقبض شيئا من مثن املبيع يف استرداد ه عند إفالس املشـتري ، -24

سواء كان حيا أم ميتا، أما إذا قبض البائع بعض الثمن فإنه ال يثبت له حق االمتياز يف عني .ماله، وإمنا هو أسوة الغرماء

. متياز حق املرن يف استيفاء دينه من مثن املال املرهون، وهو حق ثابت باتفاق الفقهاءا -25

يتناول امتياز البائع يف استرداد عني ماله ،غريه من املعاوضات كامتياز القرض ورأس مال -26 .السلم، فللمقرض وللمسلم حق امتياز بالرجوع يف الدين مفضال على بقية الغرماء،

.، إذا ما أراد الشريك بيع حصته املتقاسم يف ضم نصيب شريكه إىل ملكه لشريك غريا ـ امتياز . امتياز اجلار بالشفعة يف حق من حقوق امللكية إذا كان طريقهما واحد ـ

. امتياز على اجلار املالصقله للشريك يف امللك امتياز على اخلليط يف حق من حقوق امللك، واخلليط ـ

ياز الشفيع له باملبيع عند إفالس البائعامتـ -27

28- إن ملالك العني املغصوبة حق امتياز يف استرداد ملكه، وأن ملكه مل يزل فيـه، ولـه أرش -29

. النقص إذا نقصت العني باعتداء الغاصب

يف استيفاء حقه بسب األولوية للحايس عن حق االمتياز من حيث ترتبال خيتلف حق احل -30باقي الدائنني يف استيفاء حقه مل على، وذلك ألن احلابس لو مل يتقدم سائر الدائننيعلى

و من هذه .يكن هلذا احلبس فائدة وإثبات مثاره اليت استشهد فيها الشرع من وراء تشريعه :االمتيازات

امتياز حق مؤجر األرض الزراعية يف حبس ما نتج من احملصول الستيفاء حقه إذا أفلس -31 .عها املستأجر بعد زر

.النقل أجرةحق الناقل حببس البضائع لتحصيل امتياز -32

.امتياز حق الصانع بثمن الصنعة لضمان أجرة عمله ، إذا أفلس صاحبه -33

. امتياز المودع لديه بحبس الوديعة الستيفاء أجرة اإلنفاق عليها -34 امتياز الملتقط بحبس اللقطة الستيفاء أجرة اإلنفاق -35 سبيل تسديد الديون احمليطة بأموال احملجور عليه ،عند بيع أمواله للوفاء امتياز ما ينفق يف . -36

بديونه ، كأجرة احلمال و املنادي و الكيال ، و حنوها من املؤن اليت تتعلق بأموال املدين

. امتياز حق احمليي ملا مت إحياؤه من األرض املوات و متلك حرمي املوات ، ألنه تبع له -37

حجر للموضع احملجر اختصاصا ال متليكا لسبق يدهامتياز حق املت -38

.إذا كان حيقق مصلحة ويل األمر، بإذنإال عدم جواز منح امتياز اإلقطاع يف املعادن -39

40-

ال جيوز إصدار أسهم ممتازة هلا خصائص مالية تؤدي إىل ضمان رأس املال أو ضمان قـدر -41 .زيع األرباحمن الربح ، أو تقدميها عند التصفية ،أو عند تقدمي تو

.امتياز األجور املقدمة سلفا يف الذمة -42

. امتياز ديون الوقف على الديون املرسلة -43

.امتياز حق املؤلف فيما ألفه أو ابتكره، وهذا احلق ملك له شرعا ال جيوز االعتداء عليه -44

:التوصيات

يقي يف أقترح ختصيص أنواع حقوق االمتياز اخلاصة بدراسة مستفيضة تكرس معناه احلق االني النظري و التطبيقي

إدراج حقوق االمتياز يف اال العملي لبيان وجه االختالف بينها و بني احلقوق العادية

اليت لختصيص أحكام قضائية حلماية أصحاب احلقوق املمتازة يف مواجهة الغري درءا للعراقي .يواجهوا يف التطبيق

حقوق االمتياز: الباب الرابع أحكام عامة: الفصل األول

.االمتياز أولوية يقررها القانون لدين معني مراعاة منه لصفته: 982ادة ـامل

.وال يكون للدين امتياز إال مبقتضى نص قانوين

ز يأيت هذا االمتياز بعـد مرتبة االمتياز حيددها القانون، فإذا مل يوجد نص خاص يعني مرتبة االمتيا :983ادة ـامل .االمتياز بعد االمتياز املنصوص عنها يف هذا الباب

وإذا كانت احلقوق املمتازة يف مرتبة واحدة، فإا تستويف عن طريق التسابق، ما مل يوجد نص قانوين يقضي .بغري ذلك

أما حقوق االمتياز اخلاصـة . ترد حقوق االمتياز العامة على مجيع أموال املدين من منقول وعقار :984ادة ـامل .فتكون مقصورة على منقول أو عقار معني

.ال حيتج حبق االمتياز على من حاز املنقول حبسن نية :985ادة ـامل

ويعترب حائزا حبكم هذه املادة مؤجر العقار بالنسبة إىل املنقوالت املوجودة يف العني املـؤجرة، وصـاحب .يودعها الرتالء يف فندقهالفندق بالنسبة إىل األمتعة اليت

وإذا خشي الدائن ألسباب معقولة، تبديد املنقول املترتب عليه حق امتياز ملصلحته، جاز له أن يطلب وضعه .حتت احلراسة

تسري على حقوق االمتياز العقارية، أحكام الرهن الرمسي بالقدر الذي ال تتعارض فيه مع طبيعـة :986ادة ـامل .هذه احلقوق

.نوع خاص أحكام التطهري والقيد وما يترتب على القيد من آثار وما يتصل به من جتديد وشطبوتسري ب

. غري أن حقوق االمتياز العامة ولو كانت مترتبة على عقار ال جيب فيها اإلشهار وال حق التتبع ـ ة، وهـذه وال حاجة لإلشهار أيضا يف حقوق االمتياز العقارية الضامنة، مببلغ مستحقة للخزينة العام

احلقوق املمتازة مجيعا تكون أسبق يف املرتبة على أي حق امتياز عقاري آخر أو حق رهن رمسي مهمـا

كان تاريخ قيده، أما فيما بينهما فاالمتياز الضامن للمبالغ املستحقة للخزينة يتقدم على حقوق االمتياز .العامة

مسي من أحكام متعلقة هلـالك الشـيء أو يسري على االمتياز ما يسري على الرهن الر :987ادة ـامل .تلفه

ينقضي حق االمتياز بنفس الطرق اليت ينقضي ا الرهن الرمسي وحق رهـن احليـازة، :988ادة ـامل .ووفقا ألحكام انقضاء هذين احلقني، ما مل يوجد نص يقضي بغري ذلك

أنواع احلقوق املمتازة: الفصل الثاين

ية يف املواد التالية ممتازة إىل جانب حقوق االمتياز املقررة بنصـوص تكون احلقوق املبن :989املـادة .خاصة

حقوق االمتياز العامة وحقوق: القسم األول االمتياز اخلاصة الواقعة على منقول

املصاريف القضائية اليت أنفقت ملصلحة مجيع الدائنني يف حفظ أموال املدين وبيعها، هلا :990ادة ـامل .ذه األموالامتياز على مثن ه

وتستويف هذه املصاريف قبل أي حق آخر ولو كان ممتازا أو مضمونا برهان رمسي مبا يف ذلك وتتقدم املصاريف اليت أنفقت يف بيع األمـوال . حقوق الدائنني الذين أنفقت املصاريف يف مصلحتهم

.على تلك اليت أنفقت يف إجراءات التوزيع

زينة العامة من ضرائب ورسوم وحقوق أخرى من أي نوع كان، هلا املبالغ املستحقة للخ :991ادة ـامل .امتياز ضمن الشروط املقررة يف القوانني واملراسيم الواردة يف هذا الشأن

وتستويف هذه املبالغ من مثن األموال املثقلة ذا االمتياز يف أي يد كانت وقبل أي حق آخـر، .ا املصاريف القضائيةولو كان ممتازا أو مضمونا برهن رمسي، ما عد

.املبالغ اليت صرفت يف حفظ املنقول وفيما يلزم له من ترميم، يكون هلا امتياز عليه كله :992ادة ـامل

وتستويف هذه املبالغ من مثن هذا املنقول املثقل حبق االمتياز بعد املصاريف القضـائية واملبـالغ يقدم بعضها على بعض حبسـب الترتيـب العكسـي أما فيما بينها ف. املستحقة للخزينة العامة مباشرة

.لتواريخ صرفها

:يكون للديون التالية امتياز على مجيع أموال املدين من منقول وعقار :993ادة ـامل

املبالغ املستحقة للخدم، والكتبة، والعمال وكل أجري آخر، من أجرهم ورواتبهم من أي نـوع - .كان عن األثين عشر شهرا األخرية

.ملستحقة عما مت توريده للمدين وملن يعوله من مأكل وملبس يف الستة األشهر األخريةاملبالغ ا -

.النفقة املستحقة يف ذمة املدين ألقاربه عن األشهر الستة األخرية -

وتستويف هذه املبالغ مباشرة بعد املصاريف القضائية واملبالغ املستحقة للخزينة العامـة ومصـاريف .بينها فتستويف بنسبة كل منها احلفظ والترميم، أما فيما

املقاومة للحشرات، املترتبة على البذر والسماد وغريه من مواد التخصيب واملواداملبـالغ :994ادة ـاملواملبالغ املترتبة على أعمال الزراعة واحلصاد، يكون هلا امتياز على احملصول الذي صـرفت يف إنتاجـه

.وتكون هلا مجيعا مرتبة واحدة

قلـت عـن ، واألراضي الزراعية لسنتني أو لكامل مدة اإلجيار إن يكون ألجرة املباين :995ادة ـاملبـالعني املـؤجرة مبقتضى عقد اإلجيار امتياز على ما يكون موجـودا ذلك، وكل حق آخر للمؤجر

.للمستأجر من منقول قابل للحجز ومن حمصول زراعي ومملوكا

ومل يثبت مملوكة لزوجة املستأجر أو كانت مملوكة للغري يثبت هذا االمتياز ولو كانت املنقوالت وذلـك دون إخـالل يعلم وقت وضعها يف العني املؤجرة بوجود حق للغري عليهـا، املؤجر إن كان

.باألحكام املتعلقة باملنقوالت املسروقة أو الضائعة

إذا كان املؤجر قد ويقع االمتياز أيضا على املنقوالت واحملصوالت اململوكة للمستأجر الفرعي اشترط صراحة عدم اإلجيار الفرعي، فإذا مل يشترط ذلك فال يثبت االمتيـاز إال للمبـالغ املسـتحقة

.للمستأجر األصلي يف ذمة املستأجر الفرعي يف الوقت الذي ينذره فيه املؤجر

ملتقدمة الذكر إال وتستويف هذه املبالغ املمتازة من مثن األموال الواقع عليها االمتياز بعد احلقوق ا .ما كان من هذه احلقوق غري نافذ يف املؤجر باعتباره حائزا حسن النية

وإذا نقلت األموال املثقلة باالمتياز من العني املؤجرة، على الرغم من معارضة املؤجر أو علـى لى األموال اليت غري علم منه ومل يبق يف العني أموال كافية لضمان احلقوق املمتازة، بقي االمتياز قائما ع

نقلت دون أن يضر ذلك احلق الذي كسبه الغري حسن النية على هذه األموال، ويبقى االمتياز قائما ولو اضر حبق الغري ملدة ثالث سنوات من يوم نقلها إذا أوقع املؤجر عليها حجـزا اسـتحقاقيا يف األجـل

ة يف سوق عام أو باملزاد العلين أو ممن يتجر القانوين، غري أنه إذا بيعت هذه األموال إىل املشتر حسن الني .يف مثلها، وجب على املؤجر أن يرد الثمن إىل هذا املشتري

املبالغ املستحقة لصاحب الفندق يف ذمة الرتيل عن األجرة اإلقامة واملؤونة وكـل مـا :996ادة ـامل .ندق أو ملحقاتهصرف حلسابه، ويكون هلا امتياز على األمتعة اليت أحضرها الرتيل إىل الف

ويقع االمتياز على املتعة ولو كانت غري مملوكة للرتيل إال إذا أثبت أن صاحب الفندق كان يعلم وقت إدخاهلا عنده حبق الغري بشرط أال تكون تلك األمتعة مسروقة أو ضائعة، ولصاحب الفنـدق أن

قلت األمتعة رغم معارضـته أو يعارض يف نقل األمتعة من فندقه ما دام مل يستوف حقه كامال، فإذا ن . دون علمه، فإن حق االمتياز يبقى قائما عليها دون إخالل باحلقوق اليت كسبها الغري حبسن النية

والمتياز صاحب الفندق نفس املرتبة اليت تكون المتياز املؤجر، فإذا تزاحم احلقان قدم من سبق .يف التاريخ، ما مل يكن غري نافذ بالنسبة لآلخر

ما يستحق لبائع املنقول من الثمن وملحقاته، يكون له امتياز على الشيء املبيع، ويبقى :997ادة ـاملاالمتياز قائما ما دام املبيع حمتفظا بذاتيته وهذا دون إخالل باحلقوق اليت كسبها الغري حبسن النية، مـع

.مراعاة األحكام اخلاصة باملسائل التجارية

يف املرتبة ملا تقدم ذكره من حقوق االمتياز الواقعة على منقول، إال أنه ويكون هذا االمتياز تاليا يسري يف حق املؤجر وصاحب الفندق إذا ثبت أما كانا يعلمان به وقت وضع املبيع يف العني املؤجرة

.أو الفندق

جوع علـى للشركاء الذين اقتسموا منقوال، حق امتياز عليه تأمينا حلق كل منهم يف الر :998ادة ـامل .اآلخرين بسبب القسمة، ويف استيفاء ما تقرر هلم فيها من معدل

وتكون المتياز املتقاسم نفس املرتبة اليت تكون المتياز البائع، فإذا تزاحم احلقان قدم من سبق يف .التاريخ

حقوق االمتياز اخلاصة الواقعة على عقار: القسم الثاين .من الثمن وملحقاته، يكون له امتياز على العقار املبيع ما يستحق لبائع العقار :999ادة ـامل

وجيب أن يقيد االمتياز ولو كان البيع مسجال، وتكون مرتبته من تاريخ البيع إذا وقع التقييد يف .ظرف شهرين من تاريخ البيع

.فإذا انقضى هذا األجل أصبح االمتياز رهنا رمسيا لني واملهندسني املعماريني الذين عهد إليهم بتشـييد أبنيـة أو املبالغ املستحقة للمقاو :1000ادة ـامل

منشآت أخرى يف إعادة تشييدها أو يف ترميمها أو يف صيانتها، يكون هلا امتياز على هذه املنشـآت، .ولكن بقدر ما يكون زائدا بسبب هذه األعمال يف قيمة العقار وقت بيعه

.ت القيدوجيب أن يقيد االمتياز، وتكون مرتبته من وق إن للشركاء الذين اقتسموا عقارا، حق امتياز عليه تأمينا ملا ختوله القسمة من حق يف :1001ادة ـامل

املطالبة مبعدل القسمة، وجيب أن يقيد هذا االمتيـاز رجوع كل منهم على اآلخرين، مبا يف ذلك حق .999وتكون مرتبته مماثلة لشروط امتياز البائع املشار إليه يف املادة

ال تطبق مدة التقادم احملددة يف هذا القانون إال على الوقائع اليت ترد بعد نشـر هـذا :1002ادة ـامل .األمر 5املوافـق 1395مجادى الثانية عام 25يسري مفعول هذا األمر ابتداءا من تاريخ :1003ادة ـامل

.طية الشعبيةوينشر يف اجلريدة الرمسية للجمهورية اجلزائرية الدميقرا 1975يوليو .1975سبتمرب سنة 26املوافق 1395رمضان عام 20وحرر باجلزائر يف

هواري بومدين

فهارس اآليات القرآنية ــــــــةاآليــ ةــــم اآليـــرق

}والوالدات يرضعن أوالدهن حولين{ 233: البقرة }عولتهن أحق بردهن في ذلك إن أرادوا إصالحا وب{ 228: البقرة }وإن كان ذو عسرة فنظرة إلى ميسرة { 280: البقرة }كنتم على سفر ولم تجدوا كاتبا فرهان مقبوضة وإن{ 283: البقرة

دعا زكريا ربه قال رب هب لي من لدنك ذرية طيبة إنك الكهن{ ٣٨: آل عمران

}سميع الدعاء }من بعد وصية يوصي بها أو دين { 11: النساء }نكم بالباطليا أيها الذين آمنوا ال تأكلوا أموالكم بي{ ٢٩: النساء }يا أيها الذين آمنوا أوفوا بالعقود { 01: المائدة

}وال تبخسوا الناس أشياءهم { 85: األعراف

}فاستجبنا له ووهبنا له يحيى { ٩٠: األنبياء }الطيب ليميز الله الخبيث من{ 37: األنفال }لن ينال الله لحومها وال دماؤها { 37: الحج }وامتازوا اليوم أيها المجرمون{ 59: يس

}فساهم فكان من المدحضني { 141: الصافات }ين ولكن حقت كلمة العذاب على الكافر{ 71: الزمر }من حيث سكنتم من وجدكم أسكنوهن{ 06: الطالق }تكاد تميز من الغيظ { 08:الملك }كل نفس بما كسبت رهينة{ 38: المدثر

فهرس األحاديث النبوية

ــالحدي ة ـــــــالصفح ثـــــــــــــ ك فتصدق عليهاابدأ بنفس- 40/112

األمي أحق بنفسها من وليها - 3

أعطوا األجري حقه - 330

أفضل الصدقة عن ظهر غىن- 39

أقضوا اهللا فاهللا أحق بالقضاء - 94

أقضوا دين أخيكم- 195

أحلقوا الفرائض بأهلها- 1580

إذا أفلس الرجل ووجد الرجل متاعه - 164

رجع إليهإذا قام أحدكم من جملسه مث - 40/269

؟ أقطع ملح مأرب ،ألبيض ρأن النيب - 273

أقطع بالل بن احلارث املزين ρأن النيب - 274

إنك أن تدع ورثتك أغنياء - 144

مل تنكحيأنت أحق به - 311

أميا رجل مات أو أفلس - 165

فأفلس أميا رجل باع رجال متاعا - 163

ومن كنت خصمه ثالثة أنا خصمهم يوم القيامة، - 328

جار الدار أحق بالدار - 210

اجلار أحق بسقيه - 210

اجلار أحق بشفعة جاره- 208/213

عادي األرض هللا وللرسول مث لكم- 261

على اليد ما أخذت حىت تؤديه - 207

غسلوه مباء وسدر- 126

فأمره رسول اهللا أن يغطي ا رأسه - 125

فدين اهللا أحق بالقضاء- 95

بالشفعة ρقضى رسول اهللا - 208

ال ضرر وال ضرار - 129

ال حيل مال امرئ مسلم - 225

ليس لعرق ظامل - 225

من أحيا أرضا ميته فهي له - 225

من أدرك ماله بعينه عند رجل - 38/162

من أدرك ماله يف الفئ قبل أن يقسم - 225

من باع بيعا فوجده- 165

يسبق إليه مسلم ما مل من سبق إىل - 261

من أدرك متاعه بعينه عند رجل فهو أحق به- 187

من عمر أرضا ليست ألحد فهو أحق ا - 255

نفس املؤمن مرهونة - 276

يا رسول اهللا عندي دينار - 112

رس األعالمــــفه لمـــــــــالع ةــــــالصفح

إسحاق بن راهويه - 159

أبو ثور - 159

وزاعياأل - 159

أبو بكر بن عبد الرمحن - 162

البهويت- 93

ابن تيمية- 163

الثوري- 160

ابن حزم الظاهري- 39

ابن حجر العسقالين- 62

اخلرشي- 59

اخلفيف علي- 9

الدردير أبو الربكات- 93

ابن رشد احلفيد- 178

الزرقا مصطفي- 12

الزيلعي- 92

ابن السبكي- 5

ن أيب وقاصسعد ب- 144

سليمان بن ربيعة الباهلي- 226

الشوكاين- 6

ابن شربمة- 160

الشريازي- 60

الشربيين- 92

الصنعاين- 194

االصطخري- 162

ابن العريب- 37

العز بن السالم- 42

عبد اله بن قدامة املقدسي- 60

علي حيدر- 32

الغزايل أبو حامد- 103

القرطيب- 37

قيم اجلوزيةابن ال- 173

اللخمي - 103

املرغناين - 69

املرداوي - 159

ابن املذر - 159

النخعي - 159

ابن منظور- 3

املاوردي- 99

ابن جنيم زين الدين- 6

النووي- 40

فهـــرس الكلمات المشروحة الكلمة ةــــــالصفح

االلتزام - 106 اإلشهار - 47 طهريالت - 83

احلق - 4 حق االسترداد- 151 حق احلبس- 157 حق العيين- 23 حق عيين تبعي- 35 حقوق شبه عينية- 80 حق مايل- 48

حق غري مايل- 49_48 الرهن الرمسي- 152 الرهن احليازي- 18 الديون الشخصية- 106 الديون املطلقة- 131 الديون العينية- 122 العقار- 50 لاحمل- 43 املالزمة- 81

عفهرس المصادر والمراج

حرف األلف

أثار اإلفالس يف استيفاء الدائنني، حقوقهم من التفليسية، بسيوين، عبد األول عابدين حممـد دار -1 .2008، 1الفكر، اإلسكندرية، ط

بريوت، حممد حامد الفقي، دار الكتب العلمية، د ط،: األحكام السلطانية، للقاضي أيب يعلى، ت -2 .م1983

، مسعود اهلاليل جسور للنشر والتوزيـع -أحكام التركات واملواريث يف قانون األسرة اجلزائري، -3 .2008، 1ط

.ط.أبو زهرة حممد، دار الفكر العريب، د -أحكام التركات واملواريث، -4

، 1وبـة، الريـاض، ط أحكام الشفعة يف الفقه اإلسالمي، عبد اهللا بن حممد الدرعان، مكتبـة الت - 5 .هـ 1415

.هـ1419أحكام الضمان العيين والشخصي، السيد عبد نايل، مطابع جامعة امللك سعود، دط، -6

هـ 1407، 2أمحد، ط فؤاد عبد املنعم، :ت اإلمجاع، ابن املنذر، -8

ي، بريوت، ط، إرواء الغليل يف ختريج أحاديث منار السبيل، حممد ناصر الدين األلباين، املكتب اإلسالم .م1985

ر الجبل ، بيروتؤوف مسعد ، داطه عبد الر: ،ت ، القيم الجوزيةعن رب العاملني ،ابن إعالم الموقعين ــ

.م1998، 1األعالم، خري الدين الزركلي، دار ابن حزم، ط -9

فة، بريوت، عبد الرحيم حممود، دار املعر: أساس البالغة، جار اهللا حممود بن عمر الزخمشري، ت -10 .د ط

1984 ،1دار الكتب العلمية، بريوت، ط اإلاج شرح املنهاج، علي بن عبد الكايف السبكي، -11

. 1990، 1مطابع جامعة الملك عبد العزيز ،ط، إحياء الموات ، الزحيلي ـ

لكتب ا علي نعوض وعادل عبد املوجود، دار: االستيعاب يف معرفة األصحاب، ابن عبد الرب، ت -12 .ط بريوت، د العلمية،

ط أسىن املطالب شرح روض الطالب، لزكريا األنصاري، دار الكتاب اإلسالمي، القاهرة، د -13

أسهل املدارك شرح إرشاد السالك إىل مذهب اإلمام مالك، أبو بكـر حسـن الكشـناوي، -14 . م1995، 1بريوت، ط صححه عبد السالم شاهني دار الكتب العلمية،

.1،1424سهم والسندات وأحكامها يف الفقه اإلسالمي، أمحد اخلليل، دار ابن اجلوزي، طاأل -15

أمني قلعجي، دار الـوعي، : االستذكار، أيب عمر يوسف بن عبد اهللا بن عبد الرب النمري، ت -16 . م1993، 1بريوت، ط

عبد العزيز حممد الوكيل، مطبعة :األشباه والنظائر، ابن حنيم، زين الدين بن إبراهيم بن حممد، ت -17 .م1968 القاهرة، احلليب،

. ط لنب حجر العسقالين، دار الكتب العلنية، د اإلصابة يف متييز الصحابة، -18

.م1965 ،1أصول القانون عبد املنعم فرج الصده، مطبعة مصطفى البايب وأوالده مبصر، ط -19

.هـ 1404، 2افعي، دار الفكر، بريوت، ط أبو عبد اهللا حممد بن إدريس الش األم، -21

.1986، 1حممد خليل هراس، دار الكتب العلمية، بريوت، ط :األموال، أليب عبيد، ت -22

االمتيازات االتفاقية على الديون يف حالة املقاصة واإلفالس من الوجهة الشرعية، عبد اهللا حممـد -23 28الكويت ة الثانية لبيت التمويل الكوييت، املنعقد يفعبد اهللا، حبث منشور ضمن أعمال الندوة الفقهي

.هـ 1413 ،1م، ط 1990مايو 31ـ

ـ االمتيازات االتفاقية على الديون الديون يف حالة املقاصة واالفالس من الوجهة الشرعية، حم -24 د ماملنعقـد يف سليمان األشقر، حبث منشور ضمن أعمال الندوة الفقهية الثانية لبيت التمويل الكـوييت،

.هـ1413 ،1م، ط 1990مايو 31ـ 28 الكويت

أولوية استيفاء الديون، دراسة تطبيقية مقارنة يف الفقه اإلسالمي والقـانون الوضـعي، رسـالة -25 .، غري مطبوعة1983وك حممد عبد العزيز، النجار، ربدكتوراه، عبد اهللا م

ن باإلمام أمحد، عالء الدين أبو احلسن علي هب ذاإلنصاف يف معرفة الراجح من اخلالف على م -26 . حممد الفقيه، دار إحياء التراث العريب، بريوت، د ط: سليمان املرداوي، ت

ن إبراهيم بن جنيم، مع تكملة اجلزء الثـامن منـه بالبحر الرائق، شرح كرت الدقائق، زين الدين -27 .م1،1997ريوت، طزكريا عمريات، دار الكتب العلمية، ب: ت للشيخ الطوري،

حرف الباء

بدائع الصنائع يف ترتيب الشرائع، اإلمام أبو بكر عالء الدين بن مسعود بن أمحد الكاساين، دار -28 .1974 الكتاب العريب، بريوت، الطبعة الثانية،

تـب الوليد حممد بن أمحد بن حممد بن أمحـد، دار الك و بداية اتهد و اية املقتصد اإلمام أب -29 .1988العلمية، بريوت لبنان، الطبعة العاشرة

. هـ 2،1411البناية يف شرح اهلداية، حممود بن أمحد العيين، دار الفكر، بريوت، ط -30

.1991البهجة شرح التحفة أيب احلسن علي بن عبد السالم التسويل، دار الفكر، بريوت، دط، -31

البيان و التحصيل

حرف التاء

.1986توفيق حسن فرج، منشورات املكتب العريب -الشخصية والعينية، التأمينات -32

.ط.التأمينات الشخصية والعينية، مجيل الشرقاوي، دار النهضة العربية القاهرة، د -33

حسني عبد اللطيف محدان، منشورات احلليب احلقوقية، بريوت، الطبعة الثانيـة، التأمينات العينية، -342003.

.1999 ،نات العينية والشخصية، مهام حممود زهران منشورات دار املعرفة االسكنداريةالتأمي -35

.1975ط ، .مسري عبد السيد تناغو، د التأمينات الشخصية والعينية، -36

، سنة 3مود مجال الدين، مطابع دار الشعب، القاهرة، طزكي، حم والعينية، الشخصيةالتأمينات -371979.

رح القانون املدين اجلزائري ، السعدي، حممد صربي، دار هومة للطباعة اجلزائر، ط الواضح يف ش -38 .2009ـ 2008 ، سنة1

.م2003ط التأمينات العينية، أمحد سفر، بريوت، د -39

.م1992، 3التاج واإلكليل شرح خمتصر خليل، حممد املواق، دار الفكر بريوت، ط -40

علـي شـريي، دار الفكـر : ، حممد بن موتضى الزبيدي، تتاج العروس من جواهر القاموس -41 .م1994، 1بريوت، ط

وهو شرح على منت -تبيني احلقائق، شرح كرت الرقائق، لإلمام الزبلعي، عثمان بن علي بن حممد -42 .د 1315كرت الدقائق للنسفي، مطبعة بوالق، القاهرة،

، مي مع حاشية الشرواين، دار إحيـاء التـراث حتفة احملتاج بشرح املنهاج، امحد بن حجر اهليث -43 .مصر، د ط

.تذكرة احلفاظ، الذهيب، دار الكتب العلمية، د ط -44

.تكملة اموع شرح املهذب، حممد جنيب املطيعي، دار إحياء التراث العريب، د ط -45

ـ : التلخيص احلبري يف ختريج أحاديث الرافعي الكبري، ابن حجر العسقالين، ت -46 يد عبـد اهللا الس .هاشم اليماين، دار املعرفة، يروت، د ط

ط، دسعيد أعراب وآخرون: التمهيد ملا يف املوطأ من املعاين واألسانيد، ابن عبد الرب القرطيب، ت -47

حرف الجيم

وسننه وأيامه، أبو عبد اهللا حممـد بـن ρاجلامع املسند الصحيح املختصر من أمور رسول اهللا -48 .هـ 1400، 1فؤاد عبد الباقي، املطبعة السلفية، ط: بخاري، ت إمساعيل ال

م يبـراه إحممـد : ن أمحد األنصاري القـرطيب، ت باجلامع ألحكام القرآن ،أبو عبد اهللا حممد -49 . م 1992 ،1احلفناوي، دار احلديث، القاهرة، ط

حرف الحاء

أبو الوفا األفغاين، دار إحياء : طحاوي تأيب جعفر حممد ال حاشية الطحاوي على الدر املختار، -50 .هـ1406، 1التراث ط

حاشية أمحد الشليب على شرح كرت الدقائق املطبوع على هامش تبيني احلقائق ، مطبعة بـوالق، -51 .هـ 1313القاهرة ،

.حاشية الدسوقي على الشرح الكبري، حممد بن أمحد عرفة، دار الفكر، بريوت، د ط -52

لرهوين على شرح الزرقاين على خمتصر خليل، حممد بن أمحد بن حممـد الرهـوين، دار حاشية ا -53 .م 1988الفكر، بريوت، د ط،

أبو عبد اهللا حممد بن عبد اهللا اخلرشي، دار الكتـب العلميـة حاشية اخلرشى على خمتصر خليل، -54 .م 1998 ،1بريوت، ط

ن حممد بن قاسم العاصمي النجدي، د ن، بلرمحن عبد ا حاشية الروض املربع شرح زاد املستقنع، -55 . م 1997 ،1ط

. حاشية العدوي على شرح أيب احلسن لرسالة أيب زيد القريواين، دار الفكر، بريوت، د ط -56

ن حممد بن عمر البجريمـي، دار بحاشية البيجرمي على شرح اخلطيب ملنت أيب شجاع، سليمان -57 .م1994 د ط، الكتب العلمية، بريوت،

دار حاشية القليويب على شرح اجلالل احمللى، شهاب الدين أمحد بن حممد بن سالمة القليـويب، -58 .ط د ،الفكر، بريوت

علي معوض وعادل عبد املوجود، دار الكتب العلمية، : احلاوي الكبري، أيب احلسن املاوردي، ت -59 .م1994 ،1ط

أبو اخلري، عبد السميع عبد الوهاب دار النهضة -مقارنة،حق احلبس يف الفقه اإلسالمي، دراسة -60 .1994العربية، القاهرة،

. م1945 احلق والدمة وتأثري املوت فيهما، علي اخلفيف، مكتبة وهبة، د ط، -61

.م1998، 1احلق ومدى سلطان الدولة يف تقييده، فتحي الدريين، مؤسسة الرسالة، بريوت، ط -62

ياسني القرالة، حبث منشور يف الة األردنية يف الدراسـات .الفقه اإلسالمي، حقوق االمتياز يف -63 .، جامعة آل البيت2007اإلسالمية الد الثالث، العدد الثالث، أيلول

، اإلصـدار 1سوار، وحيد الدين، الكتاب الثالث، دار الثقافة باألردن، ط احلقوق العينية التبعية، -64 .اخلامس

وق ال ـ انون، الحق ه والق ين الفق ة ب ة بالترآ ات متعلق ؤون والمقدس اف والش ي وزارة األوق د عل د محم داود أحم ،1982اإلسالمية، د ط، األردن،

حرف الخاء

.اخلراج، القاضي أيب يوسف يعقوب بن إبراهيم، دار املعرفة، بريوت، د ط -65

حرف الدال

احملامي فهمي احلسيين بدار الكتب : ، تعريب درر احلكام شرح جملة األحكام العدلية، علي حيدر -66 .ط ، دبريوت العلمية،

، 1رضـوان بـن غربيـة، دار اتمـع، ط : ت الدر النقي يف شرح ألفاظ اخلرقي البن املربد، -67 ـه1411

حممد لبيب شنب، منشـورات دار النهضـة العربيـة -دروس يف التأمينات العينية والشخصية، -68 .القاهرة، د ط

الذالحرف

.م1994، 1حممد أبو خبزة، دار الغرب اإلسالمي، ط : الذخرية، القرايف، ت -69

حرف الراء

رد احملتار على الدر املختار أو حاشية ابن عابدين لإلمام حممد أمني بن عمر، دار الفكر، بريوت، -70 .م1979، 2ط

ن النووي، املكتـب اإلسـالمي، روضة الطالبني وعمدة املفتني، أيب زكريا حييي بن شرف الدي -71 .م1985، 2بريوت، ط

الرهن الوارد على غري األعيان، حسان حسني حامد، جبث منشور يف جملة القانون واالقتصـاد، -72 .م1971العددين الثالث والرابع،

حقوق االمتيازـ دراسة مقارنة يف القوانني العربية مع فقه الشـريعة اإلسـالمية يف الشـريعة -73 .2009سالمية ، رجيب ، بيان ـدار الثقافة، األردن، الطبعة األوىل اإل

حرف السين

جممد إبراهيم زايد، دار الكتب العلمية : السيل اجلرار املتدفق على حدائق األزهار، الشوكاين، ت -74 .هـ 1405، 1أ ط

؟: سبل السالم يف شرح بلوغ املرام، الصنعاين، ت -75

حممد فؤاد عبد الباقي، املكتبـة : عبد اهللا حممد بن زيد بن ماجه القزويين، تسنن ابن ماجة، أبو -76 .د ط العلمية، بريوت،

حممد مل حميي الدين عبد احلميد، : سنن أيب داود، أيب داود سليمان بن األشعث السجستاين، ت -78 .العصرية، د ط املكتبة

محد شاكر وحممد فؤاد عبد الباقي، دار أ: سنن الترمدي، أبو عيسى حممد بن سورة الترمدي، ت -79 . الكتب العلمية، بريوت، د ط

السيد عبد اهللا هاشـم اليمـاين، دار احملاسـن، : سنن الدارقطين، علي بن عمر الدارقطين، ت -80 . القاهرة، د ط

.سنن النسائي، أمحد بن شعيب النسائي، دار الكتب العلمية، د ط -81

حرف الشين

دار زكريـا عمـريات ، : ، ت لى التوضيح ملنت التنقيح، سعد الدين التفتازاين ،شرح التلويح ع -82 . بريوت .م1996 ،الكتب العلمية

حممد أبـو األجفـان، دار : شرح حدود ابن عرفة، أيب احلسن بن حممد األنصاري الرصاع، ت -83 .م1993 ،1الغرب اإلسالمي، بريوت، ط

م1997، محمود علي، دار الفكر، عمان، سرطاويال ـ األحوال الشخصية، رح قانونش ـ

.شجرة النور الزكية يف طبقات املالكية، حممد خملوف، دار الفكر، بريوت، د ط -84

.هـ1425، 1شخصيات وأفكار، جمد بن أمحد مكي، مركز الراية، دمشق، ط -85

رناؤوط، دار ابن حممود األ: رات الذهب يف أخبار من دهب، عبد احلي أمحد بن العماد، تذش -86 . م1993، 1كثري، دمشق، ط

تصر خليل، أبو الربكات سيدي أمحد بن حممد بن أمحد بـن أيب احلكـم الشرح الكبري على خم -87 .1بريوت، ط الدردير، دار الكتب العلمية،

،القاهرة أمحد بن حممد الصاوي مطبعة مصطفى البايب احلليب، الشرح الصغري على أقرب املسالك، -88 .1952د ط،

،2أبو زكريا حييي بن شرف الدين النـووي، دار املعرفـة، بـريوت، ط شرح صحيح مسلم، - 89 . م1985

شرح العناية على اهلداية لإلمام كمال الدين حممد بن حممود البابريت، مطبوع مع فتح القدير؟ -90

. م1987، 2ط أيب جعفر حممد الطحاوي، دار الكتب العلمية، شرح معاين اآلثار، -91

عبد اهللا عبد الرمحن بن : شرح الزركشي على خمتصر اخلرقي، مشس الدين حممد بن عبد اهللا، ت -92 .مكتبة العبيكان، د ط عبد اهللا،

.شرح منتهى اإلرادات، منصور بن يونس بن اريس البهويت، عامل الكتب، بريوت، د ط -93

.هـ1430، 1الكتب العلمية، بريوت، ط الفاسي، دار شرح ميارة على حتفة احلكام، -94

.1973 شرح النيل وشفاء العليل، أطفيش، حممد بن يوسف بن عيسىي، دار التراث العريب، -95

.ـه1408، 3الشركات يف الشريعة اإلسالمية، عبد العزيز خياط،مؤسسة الرسالة، بريوت، ط -96

حرف الصاد

أمخد عبد الغفور عطـار، : إمساعيل بن محاد، ت الصحاح تاج اللغة وصحاح العربية، اجلوهري -97 .م1984، 3دار العلم للماليني، ط

حرف الضاد

الضوابط الشرعية والقانونية الختلف املؤجر واملستأجر، داود، حممد عبد املقصود حسـن ، دار -98 .2002اجلامعة اجلديدة للنشر

حرف الطاء

د الطناحي وعبد الفتاح احللو، دار هجر، مصر، ط حممو :طبقات الشافعية الكربى، السبكي، ت -99 .م1992 ،3

حرف العين

ط.دار الفلم ،دمشق ، د ،رفيق يونس المصري علم الفرائض ،: ـ

عادل عبد املوجود وعلي حممد : ت العزيز شرح الوجيز، أبو القاسم عبد الكرمي حممد الرافعي، -100 . معتوق، دار الفكر، بريوت، د ط

حممد عثمان، : بود شرح سنن أيب دارد، أيب الطيب حممد مشس احلق العظيم آبادي، تعون املع -101 .م1968، 2مؤسسة قرطبة، ط

اء و رون معاصرون، ـ علم بير ،مفك م ش لة رق ان ، السلس د عثم م ، 16محم ،دار القل . 2002، 1دمشق ، ط

حرف الفاء

مسعود السيواسي كمال الدين املشـهور فتح القدير، حممد بن عبد الواحد بن عبد احلميد بن -102 .د ن ،2بابن اهلمام، دار الفكر، بريوت ، ط

1973، 3ط، محمد على بن محمد، الشوآاني ،فتح القدير الجامع بين فني الرواية و الدراية في التفسير ـ

. م1405، 4عبد الستار فراح، خامل الكتب، بريوت، ط : الفروع، لنب مفلح، مواجعة - 103

طأمحد غنيم النفراوي، دار املعرفة، بريوت، د الفواكه الدواين على رسالة ابن أيب زيد القريواين، -104

.م1985، 2الفقه اإلسالمي وأدلته، وهبه الزحيلي، دار الفكر، دمشق، ط -105

، 1فقه املواريث، عبد الكرمي مب حممد الالحم، املكتب التعاوين للدعوة واإلرشاد، الريـاض، ط -106 .هـ1413

دار النهضة العربية ، بيروت ، د ط،أبو العينين، بدران الفقه المقارن لألحوال الشخصية ، ـ

هـ 1406، 4الفتاوى اهلندية الشيخ نظام ومجاعة من علماء اهلند، دار إحياء التراث العريب، ط -107

: محد بن علـي، ت شهاب الدين أ فتح الباري شرح صحيح البخاري، ابن حجر العسقالين، -108 . م1987، 1حمب الدين اخلطيب وآخرون، دار الريان، القاهرة، ط

حرف القاف

www ئرية للحقوق و ن المدني الجزائري في منتدى الجزاة و الشهر العقاري في القانوقاعدة الرسمي ـ forum.law-dz.com/القانون،

أمحد عبد الرزاق السعيداين، -ة اإلسالمية مقارنة بالشريع -القانون والسيادة وامتيازات النفط -109 . م1996، 1مركز دراسات الوحدة العربية، ط

، 05-07رقم 2007مايو 13قانون اإلجراءات املدنية والقانون املدين وفقا للتعديالت األخرية -110 .2007فضل العيشي، طبعة جريدة

.م1994 ، 1ط سة الرسالة،مؤس القاموس احمليط حممد بن يعقوب الفريوز آبادي، -111

.م2000، 1قواعد األحكام يف إصالح األنام للعز بن عبد السالم، دار القلم، دمشق، ط -112

القوانني األحكام الشرعية ومسائل الفروع الفقهية، ابن جزئ، أبو القاسم حممـد بـن أمحـد -113 .م1974 دار العلم للماليني، بريوت، الكليب،

حرف الكاف

.م1997، 1عبد اهللا التركي، دار هجر، ط: ، ابن قدامة املقدسي ، تالكايف -114

الكايف يف فقه أهل املدينة ، ابن عبد الرب؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟؟ -115

كشاف القناع على منت اإلقناع، منصور بن يونس بن صالح الدين، بن حسني بـن إدريـس -116 .م1983البهويت، عامل الكتب ، د ط،

محرف الال

.م1983، 1بريوت، ط لسان العرب، مجال الدين حممد بن مكرم بن منظور، دار صادر، -117

.هـ 1400اللباب يف شرح الكتاب، عبد الغين امليداين، املكتبة العلمية، بريوت، دط، -118

حرف الميم

ـ -119 اين، دار املبادئ الشرعية و القانونية يف احلجر و النفقات و املواريث و الوصية ،صبحي حممص . م 1997، 8العلم للماليني ، ط

املبدع يف شرح املقنع، أبو إسحاق برهان الدين إبراهيم بن حممد بن مفلـح املقدسـي، املكتـب ـ . 1982 ،اإلسالمي، دط

املبسوط لإلمام حممد بن أمحد بن أيب سهل أبو بكر السرخسي، دار املعرفة، بـريوت، دط، -1201989.

ألر، شرح ملتقى األحبر لإلمام عبد الرمحن حممد بن سلمان أفندي وهو شرح على منت جممع ا -121 .ملتقى األحبر للشيخ حممد إبراهيم حممد احلليب، دار إحياء التراث العريب، بريوت، د ط

جممـوع .اموع شرح املهذب أيب زكريا حبيي بن شرف النووي، دار الفكر، بريوت، د ط -122 .1412ن تيمية، مجع وتوتيب عبد الرمحن مب قاسم النجدي، عامل الكتب، د ط، الفتاوى ، اب

بح سـامر مـازن، دار قجملة األحكام العدلية، مصادرها وأثرها يف قوانني الشرق اإلسالمي، ال -123 .م 2008 ،1 الفتح، ط

، 1الريـاض، ط احملاماة يف ضوء الشريعة اإلسالمية والقوانني الوضعية، مسلم اليوسف، مؤسسة -124 .هـ 1422

.م1998، 1املدخل الفقهي العام، مصطفى الزرقا، دار القلم، دمشق، ط -125

املدخل إىل نظرية االلتزام العامة يف الفقه اإلسالمي، مصطفى أمحد الزرقا، دار القلم، دمشـق، -126 .م1999، 1ط

. د ط املدخل للفقه اإلسالمي، حممد سالم مذكور، دار الكتاب احلديث، -127

سـنة 1عمـان، ط املدخل لدراسة العلوم القانونية، الفار، عبد القادر، منشورات دار الثقافة، -1281994.

مطبوعات جامعـة الكويـت سـنة دراسة العلوم القانونية، حجازي، عبد احلي، املدخل إىل -1291970.

اإلصدار 2قافة، عمان، ط الصراف، عباس، وجورج حزبون، دار الث املدخل إىل علم القانون، -130 .2001اخلامس سنة

.م1994، 1القاهرة، ط املدخل للعلوم القانونية، عبد املنعم البدراوي، دار الكتاب العريب، -131

. م1969 ، 1املدخل إىل القانون كريه حسن، منشأة املعارف، مصر، ط -132

حث منشور في ب ثمان جمعة ضميريةبحث ع :مدى تدخل الدولة في فرض الضرائب و توظيف األموال ، ـ . 1988أغسطس ،13العدد ،مجلة البيان

،2املذكرات االيضاحية للقانون املدين األردين، املكتب الفين يف نقابـة احملـامني، عمـان، ط -133 .م1985

املستدرك على الصحيحني، أيب عبد اهللا حممد بن عبد اهللا احلاكم النيسـابوري، دار املعرفـة، -134 .م1998، 1وت، طبري

شعيب األرنـاؤؤط وآخـرين، : أبو عبد اهللا أمخد بن احلسن ت مسند اإلمام أمحد بن حنبل، -135 .م1994 ،1طمؤسسة الرسالة، بريوت،

م 1،1997يمان األشقر، مؤسسة الرسالة طمحمد سل: ت لغزالي، أتي حامدا المستصفى من علم األصول، ـ

، 2لوليد سليمان بن خلف البـاجي، دار الكتـاب اإلسـالمي، ط أبو ا املنتقى شرح املوطأ، -136

. م1985

ؤاد عبد الباقي، دار إحيـاء التـراث العـريب، دط، فحممد : املوطأ لإلمام مالك بن أنس، ت -137 . م1985

املصباح املنري يف غريب الشرح الكبري، أمحد بن حممد الفيومي، دار الكتب العلمية بـريوت، د -138 .ط

.م2002، 1املعامالت املالية املعاصرة يف الفقه اإلسالمي، وهبه الزحيلي، دار الفكر، دمشق، ط -139

، 1معامالت املالية املعاصرة يف الفقه اإلسالمي، حممد عثمان شبري، دار النفـائس، األردن، ط -140 .م1996

مليـة للكتـاب اإلسـالمي معجم املصطلحات االقتصادية يف لغة الفقهاء، نزيه محاد، الدار العا -141 .م1995، 3 واملعهد العاملي للفكر اإلسالمي، ط

عبد السالم حممد هارون، دار : معجم مقاييس اللغة، أيب احلسن أمحد بن فارس بن زكريا، ت -142 .م1991، 1اجلبل، بريوت، ط

.، د طلاستانبو املعجم الوسيط، إبراهيم أنيس داود وغريه، املكتبة اإلسالمية، -143

هـ 1415ط، .لحرمين، القاهرة، دطارق بن عوض اهللا ، دار ا: ت لطبرانيا ،المعجم األوسط ـ

.م2000 ،1امللكية يف الشريعة اإلسالمية، داود العبادي، مؤسسة الرسالة، ط -144

ملكية األرض يف الشريعة اإلسالمية، حممد بن علي السميع، ؟ -145

.م1990دار النهضة العربية، بريوت، د ط، اخلفيف، علي، -،امللكية يف الشريعة اإلسالمية -146

، 1ـ امللكية ونظرية العقد يف الشريعة االسالمية، أمحد فرج حسني ،مؤسسة الثقافة اجلامعة،ط 90االسكندرية، ص

دمشق، حممد الزحيلي، دار القلم،: أبو إسحاق، ت املهذب يف فقه اإلمام الشافعي، الشريازي، -147 .1992دار الشامية بريوت، وال

أمحد حممد شاكر، دار إحياء التراث : احمللى، ابن حزم ن أبو حممد علي بن أمحد بن سعيد، ت -148 .العريب، دط

. م1994، 2مطالب أوىل النهى يف شرح غاية املنتهى، مصطفى السيوطي الرحبياين، ؟ ط -149

يين، مشس الدين الشيخ حممد بن أمحـد اخلطيـب، الشرب مغين احملتاج إىل معرفة ألفاظ املنهاج، -150 .م1958مطبعة مصطفى البايب احلليب، القاهرة،

املغين، أبو الفرج مشس الدين عبد الرمحن بن عمر بن أمحد عبد اهللا بن أمحد بن قدامة املقدسي، -151 .م4،1999دار عامل الكتب، بريوت، ط, عبد اهللا التركي، وعبد الفتاح احللو: ت

، 2حممد احلجـي، دار الغـرب اإلسـالمي، ط : املقدمات املمهدات، ابن رشد القرطيب، ت -152 . هـ1408

منشـورات جامعـة السنهوريمصادر احلق يف الفقه اإلسالمي، دراسة مقارنة بالفقه الغريب، -153 .م1967الدول العربية القاهرة

.هـ1409بيوت، د ط، ،منح اجلليل شرح خمتصر خليل، حممد عليش، دار الفكر -154

مواهب اجلليل شرح خمتصر خليل ، أبو عبد اهللا حممد بن حممد مب عبد اهللا املغريب احلطـاب،دار -155 .م1995، 1الكتب العلمية، بريوت، ط

.م2،2001طخمتار الصحاح، حممد بن أيب بكر الرازي، مؤسسة الكتب الثقافية، بريوت، -156

,1969، 3محمد عبد الرحيم دار النشر و الطباعة ، بغداد ،ط ،الكشكي الميراث المقارن،ـ

2002، 1الديوان الوطني لألشغال التربوية ، الجزائر ، ط ،جيجيك ، صالح الميراث في القانون الجزائري، ـ

حرف النون

1984، 2دار النهضة العربية،ط ،سالمه مذآور نظرية االباحة عند األصوليين و الفقهاء ، ـ

،1أمجد حممود اخلـويل، دار السـالم، ط نظرية احلق بني الفقه اإلسالمي والقانون الوضعي، -157 .م2003

.م2007د ن، ،ق، عصام أنور سليم، د طنظرية احل -158

.15، ص1994ط، .أبو الليل إبراهيم الكويت،د ،نظرية احلق يف القانون املدين، الدسوقيـ

حممد كمال الدين إمام، املؤسسة اجلامعية للدراسات والنشـر، د ط، نظرية الفقه يف اإلسالم، -159 .م1998

.هـ1357، 1نصب الراية ألحاديث اهلداية، عبد اهللا بن يوسف الزياعي، دار املأمون، ط -160

1980. لعربيجمال مرسي بدر دار الفكر ا. .طبيعتها و أحكامها و تنازع القوانين فيها -النيابة في التصرفات القانونية. ـ

. القاهرة، د ط نيل األوطار شرح منتقى األخبار، حممد بن علي الشوكاين، دار احلديث، -161

الرملي، مشس الدين حممد بن أمحد بن محزة بن العباس شـهاب اية احملتاج إىل شرح املنهاج، -162 . م1984الدين، دار املعرفة، بريوت، د ط،

تح القدير، قاضي زاده، مشس الدين أمحد بن قودر بن قاضي عسـكر تكميلة ف -نتائج األفكار -163 .العلمية، بريوت لبنان ب، دار الكت7روملي، ج

حرف الهاء

اهلداية، شرح بداية املبتدئ، برهان الدين أبو احلسن علي بن أيب بكر بن عبد اجلليل املرغيناين، -164 .ط.د دار إحياء التراث العريب، بريوت لبنان،

حرف الواو

.، جسور للنشر والتوزيع، اجلزائر2006، 1الوجيز يف شرح قانون العمل، بشري مدين، ط -165

عبد الفتاح عبد الرزاق، منشورات دار النهضة العربية القـاهرة، الوسيط يف التأمينات العينية، -166 .1977الطبعة الثالثة،

دار إحياء التراث العريب، بد الرزاق أمحد ، السنهوري عالوسيط يف شرح القانون املدين -167 .1982بريوت، لبنان، الطبعة الثانية ،

الفهرس التفصيلي للموضوع

المقدمة

87- 1...............................................العامة حقوق االمتيازأحكام : الفصل األول

وعيته، و تنظيمه مفهومه، أصل نشأته، مشرحق االمتياز، : المبحث

42-1......................................................التشريعي

1.......................مفهوم حق االمتياز لغة و اصطالحا : املطلب األول

4-1.................................................حق االمتياز لغة :أوالـ

3-1..................................تعريف احلق لغة :الفرع األول 4-3.....................................تعريف االمتياز لغة: الفرع الثاين

27-5............................................صطالحا تعريف احلق ا: ثانياـ

7-5.............................احلق عند الفقهاءطالقات إ: الفرع األول

14-7............................احلق يف االصطالح الفقهي: الفرع الثاين 19-14............................احلق يف االصطالح القانوين: الفرع الثالث

24-20.......................................تعريف حق االمتياز اصطالحا: الثاـ ث

24-20.......................تعريف حق االمتياز يف القانون املدين: الفرع األول

27-24......................حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي مفهوم: الفرع الثاين

42-28....ة حق االمتياز ، مشروعيته ، و تنظيمه التشريعيأصل نشأ: الثاين املطلب

34-28.......................أصل نشأة حق االمتياز: األول الفرع

36-34.................التنظيم التشريعي حلق االمتياز: الثاين الفرع

42-36......................حق االمتيازمشروعية : الثالث الفرع

في القـانون المـدني و وأسس تقريره ، خصائصه ،أقسام حق االمتياز: الثاني المبحث الفقه اإلسالمي

71-43..............................أقسام حق االمتياز: األول املطلب

48-43...........تصنيفات حق االمتياز يف القانون املدين: األول الفرع

51-48........اإلسالمي تصنيفات حق االمتياز يف الفقه : الثاين الفرع

65-51..................................خصائص حق االمتياز : املطلب الثاين

55-51..........خصائص حق االمتياز يف القانون املدين: الفرع األول

65-56.......خصائص حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي : الفرع الثاين

71-65...............................أسس تقرير حق االمتياز :الثالث املطلب

67-65.............أسباب تقرير االمتياز يف الفقه املدين:الفرع األول

71-67.......يف الفقه اإلسالمي متيازحق االعلة تشريع : الفرع الثاين

87-72...الفقه اإلسالميمقتضى حق االمتياز وانقضاؤه يف القانون املدين و: املبحث الثالث

75-72..................................حق االمتياز نفاذ: املطلب األول

73-72.............يف القانون املدين حق االمتياز نفاذ: الفرع األول

75-73.........يف الفقه اإلسالمي حق االمتياز نفاذ: الفرع الثاين

82-75.................................آثار حق االمتياز: املطلب الثاين

78-75...........آثار حق االمتياز يف القانون املدين: الفرع األول

77-75................................حق التقدم : أوال

78-77................................حق التتبع : ثانيا

82-78...........آثار حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي: الفرع الثاين

79-78................................حق التقدم: أوال

82-79.............................حق التتبع: ثانيا

87-83..................................انقضاء حق االمتياز: املطلب الثالث

84-83........انقضاء حق االمتياز يف القانون املدين: ولالفرع األ

87-85......انقضاء حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي : الفرع الثاين

115-88....................................الديونأحكام امتياز : الفصل الثاني

105-89.............فظ املال العامالديون املتعلقة حبامتياز : املبحث األول

98-90...................امتياز ديون اهللا وحكمها:املطلب األول

91-90.........و ديون العباد تعريف ديون اهللا : الفرع األول

98-91....حكم امتياز ديون اهللا على ديون العباد: الفرع الثاين

105-98............امتياز املبالغ املستحقة لبيت املال: املطلب الثاين

101-98......................موارد بيت املال :الفرع األول

105-102...........از ديون بيت املاليحكم امت: الفرع الثاين

130-105......................................ون الشخصيةامتياز الدي: املبحث الثاين

121-106....................امتياز ديون النفقات: املطلب األول

109-106........حكم امتياز نفقات الشخص: الفرع األول

115-110............جةحكم امتياز نفقة الزو: رع الثاينالف

121-116.......حكم امتياز نفقة األقارب : الفرع الثالث

130-122.....................امتياز نفقات التجهيز: املطلب الثاين

123-122...............يزتعريف نفقات التجه: الفرع األول

130-123..........حكم امتياز نفقات التجهيز: الفرع الثاين

115-131......................................الديون املطلقة امتياز: املبحث الثالث

140-131.................... امتياز ديون الصحة: املطلب األول

132-131....ض املرالصحة و ديون ديون تعريف:الفرع األول

140-132ديون الصحة على ديون املرض حكم امتياز: الفرع الثاين

146-140.....................امتياز حق املوصي له: املطلب الثاين

143-140....لغة و اصطالحا تعريف الوصية: الفرع األول

146-143...........حكم امتياز الوصية : الفرع الثاين

155-146..................امتياز حقوق الوراثة : املطلب الثالث

147-146.................امتياز ذوو الفروض : الفرع األول

151-147.................امتياز ذوو العصبات : لثاين الفرع ا

155-151.................امتياز ذوو األرحام : الفرع الثالث

244-157.......أحكام امتياز الديون املتعلقة باألعيان و نفقات حفظها : الفصل الثالث

229-157......................األعيان الديون املتعلقة بامتياز : املبحث األول

177-158.....: .................االمتياز يف البيع: املطلب األول

175-158......حق البائع باملبيع متياز حكم ا: الفرع األول

177-175............حكم امتياز بائع العقار : الفرع الثاين

184-177.............ق املرن بثمن الرهن املطلب الثاين امتياز ح

180-177....نصوص الفقهاء يف امتياز املرن : الفرع األول

184-181.............حكم امتياز املرن بثمن الرهن : الفرع الثاين

206-184...........................االمتياز يف اإلجارة: املطلب الثالث

185-184.........................امتياز حق املؤجر: األوىل الفرع

192-185................................حكم امتياز دين الكراء: املسألة األوىل

197-192...............................حكم امتياز مؤجر العقار:املسألة الثانية

200-197......................امتياز حق الناقل :الفرع الثالث

206-203.....................امتياز حق الصانع :الفرع الرابع

222-206...................امتياز حق الشفيع بالشفعة : املطلب الرابع

209-207..........كم امتياز الشفيع حبصة شريكه ح: الفرع األول

216-209...................حكم امتياز شفعة اجلار : الفرع الثاين

218-216حكم امتياز الشفعاء املختلفني يف سبب الشفعة: الفرع الثالث

222-218................حكم امتياز الشفيع باملبيع : الفرع الرابع

229-222...................امتياز حق املغصوب منه : ملطلب اخلامسا

224-223............تعريف الغصب لغة واصطالحا : الفرع األول

229-224حكم امتياز حق املغصوب منه بالعني املغصوبة: الفرع الثاين

244-230...........................امتياز نفقات حفظ األعيان : املبحث الثاين

233-230................................امتياز الوديعة : املطلب األول

231-2030.........................تعريف الوديعة لغة و اصطالحا : الفرع األول

233-231..............................حكم امتياز حق املودع لديه :الفرع الثاين

240-233..................................امتياز اللقطة : املطلب الثاين

235-233........................................تعريف اللقطة: الفرع األول

239-235...............حكم امتياز حق امللتقط : الفرع الثاين

244-240..............جور عليهاالمتياز يف أموال احمل: املطلب الثالث

241-240.............نفقات حفظ أموال احملجور عليه :الفرع األول

244-241...نفقات حفظ أموال احملجور عليه امتيازحكم :الفرع الثاين

276-245.......................تأحكام االمتياز المباحا: الفصل الرابع

257-247.............................حياء اإلمتياز بالا: املبحث األول

249-247.....تعريف إحياء ملوات لغة و اصطالحا : املطلب األول

249-247........تعريف املوات لغة و اصطالحا : الفرع األول

253-250.......تعريف اإلحياء لغة و اصطالحا : الفرع الثاين

257-253...................حكم االمتياز باإلحياء : املطلب الثاين

263-258...................................االمتياز بالتحجري : املبحث الثاين

260-258.........ريف التحجري لغة و اصطالحا تع: املطلب األول

259-258.................تعريف التحجري لغة : الفرع األول

260-259...........تعريف التحجري اصطالحا : الفرع الثاين

263-260..................حكم االمتياز بالتحجري : املطلب الثاين

276-264...................................االمتياز باإلقطاع : املبحث الثالث

265-264..........تعريف اإلقطاع لغة و اصطالحا: املطلب األول

264..................تعريف اإلقطاع لغة : الفرع األول

266-264.............تعريف اإلقطاع اصطالحا : الفرع الثاين

276-266.......................أنواع اإلقطاع و حكم امتيازها: املطلب الثاين

267-266.....................إقطاع االستغالل: الفرع األول

268-267......................إقطاع التمليك: الفرع الثاين

276-268......................إقطاع اإلرفاق :الفرع الثالث

317-277.........أحكام امتياز الحقوق غير المالية : ل الخامسالفص

295-278...................امتياز حق األولياء بالوالية : املبحث األول

280-278.............تعريف الويل لغة و اصطالحا : املطلب األول

279-278...................تعريف الويل لغة : الفرع األول

281-279..............تعريف الويل اصطالحا : الفرع الثاين

282-281....................حكم امتياز األولياء على النفس : املطلب الثاين

292-282..........تعريف الوالية على النفس : الفرع األول

292-283...........األحق بالوالية على النفس : الفرع الثاين

296-293........حكم امتياز األولياء على املال : لثاملطلب الثا

293............مفهوم الوالية على املال : الفرع األول

295-293............األحق بالوالية على املال: الثاين الفرع

306-296................................امتياز األوصياء : املبحث الثاين

297-296.......تعريف الوصي لغة و اصطالحا : املطلب األول

296...............تعريف الوصي لغة : الفرع األول

197.......... تعريف الوصي اصطالحا: الفرع الثاين

306-298...امتياز األوصياء على املال و مراتبهم : املطلب الثاين

299-298...................................مراتب األوصياء على املال: الفرع األول

306-299..........حكم امتياز الوصي على املال: الفرع الثاين

314-307.........................امتياز األم حبق احلضانة : املبحث الثالث

309-307..........تعريف احلضانة لغة و اصطالحا : املطلب األول

307.................يف احلضانة لغة تعر: الفرع األول

309-308.............تعريف احلضانة اصطالحا: الفرع الثاين

310-309.........األحق باحلضانة و ترتيب احلواضن : املطلب القاين

309.....................ضانة األحق باحل: الفرع األول

310-309......................ترتيب اخلواضن : الفرع الثاين

314-311............حكم امتياز األم حبق احلضانة : املطلب الثالث

315............................... االمتياز حبق الرجعة: املبحث الرابع

317-315....... تعريف حق الرجعة لغة و اصطالحا: املطلب األول

315..................تعريف الرجعة لغة : الفرع األول

316-315...............تعريف الرجعة اصطالحا: الفرع الثاين

317-316....... حكم امتياز الزوج بإرجاع زوجته: املطلب الثاين

351-319..................الباب الثالث التطبيقات المعاصرة لحق االمتياز

326-319................ أسهم االمتياز يف الشركات املسامهة: املبحث األول

321-320............تعريف األسهم لغة واصطالحا: املطلب األول

320......................تعريف السهم لغة: الفرع األول

321.................تعريف السهم اصطالحا: الفرع الثاين

322-321............................ أنواع األسهم: املطلب الثاين

321.........................األسهم العادية: الفرع األول

322.........................األسهم املمتازة: الفرع الثاين

326-322............التكييف الفقهي لألسهم املمتازة: املطلب الثالث

332-327............................لامتياز أجور العما: املبحث األول

328-327.......... تعريف األجرة لغة واصطالحا: املطلب األول

327...................تعريف األجرة لغة: الفرع األول

328-327.............تعريف األجرة اصطالحا: الفرع الثاين

329-328............شرع من أجرة العاملموقف امل: املطلب الثاين

332-330.................حكم امتياز أجرة العامل: املطلب الثالث

341-333...........................امتياز ديون الوقف: الثالثاملبحث

335-333.....................أحكام ديون الوقف: املطلب األول

341-336...............حكم االستدانة من الوقف: يناملطلب الثا

336............معىن االستدانة من الوقف: الفرع األول

340-336.............حكم االستدانة من الوقف: الفرع الثاين

341-340................حكم امتياز ديون الوقف: املطلب الثالث

351-342............................امتياز حق املؤلف: املبحث الثالث

345-342.......................مفهوم حق املؤلف: املطلب األول

342.........................التأليف لغة: الفرع األول

345-342....................التأليف اصطالحا: الفرع الثاين

347-345..............احلقوق الواردة على التأليف: املطلب الثاين

346-345...................حقوق املؤلفات : الفرع األول

347-346...........................حقوق املؤلف: الفرع الثاين

351-347................التكييف الفقهي حلق املؤلف: املطلب الثاين

355-352........................امتياز متقاسم املنقول والعقار: املبحث اخلامس

352.........املقصود باملتقاسم يف القانون املدين: املطلب األول

352.......................املتقاسم املنقول: الفرع األول

353.........................املقاسم العقار: الفرع الثاين

354.............احلكمة من تقرير امتياز املتقاسم: املطلب الثاين

354..............مبىن امتياز متقاسم املنقول: الفرع األول

354...............مبىن امتياز متقاسم العقار: الفرع الثاين

355................التكييف الفقهي المتياز املتقاسم: املطلب الثالث

363-357....................................................................اخلامتة

365-364.....................................................فهرس اآليات القرآنية

368-366.........................................................فهرس األحاديث

371-369............................................................فهرس األعالم

372.................................................مات املشروحةفهرس الكل

395-373...................................................فهرس املصادر واملراجع

402-396..................................................................املالحق

412-403............................................الفهرس التفصيلي للموضوعات

3-1.........................................................امللخص بالعربية

1-3...................................................امللخص باللغة الفرنسية ا

الملخص

يف احلقل املدين نظم القانونية، وات اهلامة يف الموضوع حقوق االمتياز من املوضوعمنها الرتباط االمتياز بصفة التأمني بالنسبة للدائن حلماية حقوقه من خماطر إعسار املدين، أو امتناعه عن الوفاء و، وذلك مبا يزوده هذا احلق من وسائل قانونية ، تكفل للدائن استيفاء

. حقه كامال قيل غريه من الدائنني العاديني

تقوم على أصل رعاية املصاحل ودرء املفاسد، موضوعات الفقه اإلسالمي اليتمن وهينشأ احلق حلمايتها، فكلما كان احلق االمتياز حكمتها من املصلحة اليت حيث تستمد حقوق

جليا يف تفاصيل أرجح يف اعتبار املصلحة اليت يقوم عليها كان جديرا بالتقدم، و يظهر ذلك نصوص الشريعة و دونتها أحكام الفقهاء استنباطا أو اجتهادا يف تقرير قررا األحكام اليت

. حق االمتياز يف الفقه اإلسالمي

مفهوم حق االمتياز ، ومدى مشروعيته و األحكام إىل بيان و هي دراسة دف .من الناحية الشرعية والقانونية املتعلقة حبق االمتياز

، اشتملت تقسيمه إىل مقدمة وستة فصول البحث واقتضت طبيعة معاجلة موضوع .و الفروع و خامتةعلى كثري من املباحث

ففي املقدمة قدمت متهيدا خلصت أسس املوضوع ودعائمه يف القانون املدين و الفقه .ث ، وبينت فيه منهج البحاإلسالمي

فقهالالفصل األول على أحكام حقوق االمتياز العامة يف القانون املدين و شتملا سس األنشأته، حكم مشروعيته، أقسامه، ومفهوم حق االمتياز، أصل اإلسالمي، فتضمن

:و خلصت إىل.مقتضى هذا احلق اليت يستند عليها حق االمتياز، و

أن الفقه اإلسالمي قد عرف مضمون حق االمتياز و عاجل أحكامه اجلزئية يف خمتلف -م على أسس راسخة و قواعد ثابتة ال تقل يف األبواب و الفروع الفقهية ، و هي أحكام تقو

.املدينمن اهتمام ودراسة يف القانون قوة تأصيلها عما لقيه املوضوع

تطرقت إىل أحكام حقوق االمتياز اخلاصة ، ببيان أنواع الفصول التالية ، ويف ن املدين، إذ هي سنام هذه الدراسة ومقارنتها بالقانوقه اإلسالمي، احلقوق املمتازة يف الف

منها لبيان أحكام احث متفرعة، حيث خصصت الفصل الثاين وذلك يف فصول متتالية و مبو نفقات حفظها، أما ألعيانملمتازة، وتضمن الفصل الثالث امتياز الديون املتعلقة باالديون ا

الفصل الرابع فتضمن االمتياز باملباحات، وخصصت الفصل اخلامس المتيازات احلقوق غريامتياز أجور : لبعض التطبيقات املعاصرة حلقوق االمتياز ومنها املالية وعقدت الفصل السدسديون الوقف، امتياز حقوق املؤلف، و امتياز متقاسم العقار العمال، امتياز األسهم، ، امتياز

.

ء أحكام حقوق قد أمكن من خالل الرجوع إىل نصوص الفقه اإلسالمي، استجالوستقرت عليه أحكام الفقه ابالقدر الذي يتسىن من خالله عقد مقارنة بني ما ،اصةاالمتياز اخل

اإلسالمي و القانون املدين ببيان أوجه االتفاق و االختالف بينهما يف كل موضوع من .موضوعاته

أا يف الفقه اإلسالمي، االمتياز وانتهيت إىل أنه من خالل تتبع نطاق حقوق ائها ، كما يتسع نطاق وعهي حقوق ماليةو األعيان واملباحات،ن وتقرر على الديوت

وهي أحكام بعضها . قد أشرنا إليها يف ثنايا البحث بالتفصيلليشمل احلقوق غري املالية وعلى هايقوم تقرير حق االمتياز في .الفقهاء وبعضها حمل خالف بينهم حمل اتفاق بني

.ملصاحل املعتربة شرعااعتبارات خاصة باحلق املضمون ورعاية ا

ضرورة مراعاا رىأاليت احات،االقتروإىل عدد من النتائج تتوصل ا البحثهذ خامتةويف .موضوع حق المتياز حسب وجهة نظري تناوليف

Résumé

Le droit de privilège constitue l'un des sujets les plus importants dans les

systèmes juridiques, notamment en matière civile, dès lors que cette question

s'apparente avec la notion de garantie conférée au créancier dans le but de

préserver ses droits contre les risques d'insolvabilité du débiteur, de sa

déconfiture ou tout simplement de son refus de s'acquitter de sa dette. En effet,

le recours à ce moyen de droit lui confère un droit de préférence sur les autres

créanciers ordinaires.

Cette notion de droit a été adoptée en droit musulman (Fiqh) en ce

sens qu'elle se fonde sur le principe de la sauvegarde des intérêts et la

prévention contre les fléaux. En effet, les droits de privilège puisent leur

principes sur l'intérêt pour lequel ce droit a été institué dans le but de le

sauvegarder. En effet, plus le droit penche davantage en faveur de l'intérêt sur

lequel il se fonde, plus il est digne de progresser. Ce concept apparaît

clairement dans les préceptes de la Charia et a été adopté par les jurisconsultes

musulman, que ce soit pas le biais du raisonnement ou de la jurisprudence, et

ce dans le but de faire valoir le droit de privilège en droit musulman

La présente étude a pour objet de mettre en évidence la notion du

droit de privilège, son étendue légitime ainsi que les dispositions relatives

au droit de privilège, tant du point de vue juridique que celui de la Charia.

La nature du sujet que nous avons abordé nous a conduit à scinder

notre recherche en une introduction et huit chapitres comprenant de

nombreux titres et sections et enfin une conclusion.

L'introduction comprend une préface dans laquelle j'ai exposé les

fondements et piliers du thème abordé, que ce soit en droit civil et en droit

musulman, puis j'ai mis en évidence la méthodologie de recherche.

Les trois premiers chapitres ont trait aux dispositions régissant les

droits de privilège en règle générale, tant en droit civil qu'en droit

musulman. Dans ces chapitres, j'ai abordé: la notion de droit de privilège,

l'origine de sa création, son principe de légitimité, ses catégories ainsi

que les bases sur lesquelles est fondé le droit de privilège. Puis j'ai abouti

à la conclusion selon laquelle le droit musulman (Fiqh) a défini l'essence

même du droit de privilège, tout en traitant ses préceptes partiels

(secondaires) dans ses différents titres et sections jurisprudentielles dès

lors que ces préceptes s'appuient sur des bases inébranlables et des règles

fixes dont la formalisation est aussi profonde que l'intérêt qui a été

consacré à ce sujet dans le droit civil.

Dans les quatres derniers chapitres, j'ai abordé les dispositions

relatives au droit de privilège spécial, et ce en mettant en exergue les

différentes catégories de droits de privilège en droit musulman - d'autant

plus qu'ils sont au cœur de cette étude - puis j'ai établi une comparaison

avec le droit civil, à travers des chapitres successifs et titres diversifiés.

Le deuxième chapitre a été consacré aux dispositions relatives aux

créances privilégiées; Le troisième chapitre a porté sur le privilège des

fonds et les dépenses pour leur préservation. Le quatrième chapitre a

porté sur le privilège par les choses licites. Le cinquiéme chapitre a été

consacré aux privilèges non financiers. Enfin, le sixiéme chapitre a

abordé diverses applications contemporaines liées aux droits de

privilèges, à savoir: Privilège des salaires des employés, privilège de

créances des biens Waqf, privilège de droits d'auteur.

En se référant aux textes jurisprudentiels du droit musulman, nous

avons pu mettre en évidence les préceptes de droits de privilèges

spéciaux, de manière telle à pouvoir établir une comparaison entre les

principes consacrés définitivement en droit musulman et en droit civil,

tout en indiquant les points de convergences et de divergences entre

chacun de leurs sujets.

Enfin, à travers les différents contextes dans lesquels les droits

de privilège se situe en droit musulman, nous avons pu relevé qu'ils

portent sur des créances et fonds, en ce qui sens qu'ils constituent des

droits financiers, de même que leur étendue dépasse leur cadre pour

s'étendre aux droits non financiers que nous avons abordé de façon

exhaustive dans notre recherche. Il s'agit en effet de préceptes dont

certains font l'unanimité des savants par rapport à d'autres.

En conclusion, nous avons abouti dans notre recherche à un certain

nombre de conclusions et de propositions qu'il incombe à mon point de

vue de prendre en considération dans la question de droit privilège que

nous avons abordé.

Université d’Alger

Faculté des Sciences Islamiques

Département de Charia

DISPOSITIONS RELATIVES AUX DROITS DE

PRIVILÈGES

EN JURISPRUDENCE ISLAMIQUE ET EN DROIT

CIVIL

ETUDE COMPARATIVE APPLIQUÉE

Thèse soumise en vue d’un diplôme de Doctorat en Sciences

Islamiques

Spécialité /OUSSOUL EL- FIQK

Présentée par l’étudiante : Yamina CHOUDER

Année universitaire : 1331 – 1432 H

Université d’Alger

Faculté des Sciences Islamiques

Département de Charia

DISPOSITIONS RELATIVES AUX DROITS DE

PRIVILÈGES

EN JURISPRUDENCE ISLAMIQUE ET EN DROIT CIVIL

ETUDE COMPARATIVE APPLIQUÉE

Thèse soumise en vue d’un diplôme de Doctorat en Sciences

Islamiques

Spécialité /OUSSOUL EL- FIQK

Encadreur/ P.Ali Azzouz Présentée par l’étudiante :

Yamina CHOUDER

Membre de jure

Président P.Mohamed Bouaazala

Encadreur P.Ali Azzouz

Membre P.Nacira dehina

Membre P.Nacer Karra

Membre D.Ghania Kerri

Membre D.Dalila Mebarki