ika lyn - bilag ii-b, kontraktberegning, delydelser, vareprøver og sidste nyt fra klagenævnet

IKA LYNBILAG II-B TJENESTEYDELSER, OPGØRELSE AF KONTRAKTVÆRDI, DELYDELSER, VAREPRØVER, NYT FRA KLFU

Martin Stæhr, specialistadvokat & Andreas Christensen, advokat (H) og partner

Torsdag d.22 maj 2014

side 2

09:45 Velkomst og præsentation

10:00 Bilag II B-Tjenesteydelser og ’klar grænseoverskridende interesse’

11:15 Pause

11:30 Hvilke regler gælder for opgørelsen af værdien af en kontrakt?

12:30 Frokost

13:30 Delydelsesreglen

14:15 Vareprøver ved udbud

15:00 Pause

15:15 Nye principelle kendelser fra Klagenævnet fra udbud

16:00 Tak for i dag

DAGENS PROGRAM

side 3

BILAG II B-TJENESTEYDELSER’KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE’

side 4

− Case

− En kommune beliggende i det midtjyske skal indgå rammeaftale om leje og vask af beklædning til medarbejdere inden for sundhedsområdet.

− 2 årig aftale med option på 1+1 år.

− Estimeret værdi 1,6 mio. kr. årligt.

− Hvad stiller vi op med rammeaftalen.

− Pligt til at annoncere?

− Muligt bare at indgå aftale med nuværende leverandør?

− Muligt selv at udvælge 3 potentielle tilbudsgivere? Kan vi undlade at invitere den leverandør, som vi er bekendt med, at nabokommunen har problemer med?

LIGE PÅ OG HÅRDT!

side 5

Hvilke typer ydelser er der tale om?

− Hotel- og restaurationsvirksomhed− Jernbanetransport− Transport ad vandveje− Støtte- og hjælpetransporttjenesteydelser− Juridiske tjenesteydelser− Personaleudvælgelse og rekruttering − Efterforsknings- og sikkerhedstjenesteydelser, undtagen sikkerhedstransport− Undervisning og erhvervsuddannelse− Sundheds- og socialvæsen− Fritids- og sportsaktiviteter samt kulturelle aktiviteter− Kulturelle aktiviteter− Andre tjenesteydelser (visse typer anlægsgartnerydelser, vask og rens, vagtydelser mv.)

BILAG II B-YDELSER

side 6

− Tilbudsloven

− Annonceringspligten for Bilag II B-ydelser ophævet pr. 1 januar 2013

− Ordregiver er herefter alene underlagt EU’s udbudsregler ved indgåelse af disse kontrakter

− Regler om tekniske specifikationer i artikel 23 og offentliggørelse af bekendtgørelse om indgået kontrakt i overensstemmelse med artikel 35, stk. 4

− Overholde traktatens principper om gennemsigtighed og ligebehandling, hvis kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse

− Er kontrakten under udbudsdirektivets tærskelværdi, og er der ingen klar grænseoverskridende interesse gælder alene almindelig forvaltningsretlige principper

BESTEMMELSER

side 7

− Klar grænseoverskridende interesse - hvor kommer det fra?

− Gentaget i flere domstolsafgørelser.

− Kommissionens fortolkningsmeddelelse om den fællesskabsret, der finder anvendelse på tildelingen af kontrakter, som ikke eller kun delvis er omfattet af udbudsdirektiverne (2006/C 179/02):− ”De normer, der er afledt af EF-traktaten, finder kun anvendelse på kontrakttildelinger, som i

tilstrækkelig grad indvirker på det indre marked.”

− ”De enkelte ordregivere bærer selv ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling

vil kunne interessere økonomiske aktører i andre medlemsstater.”

− Bevisbyrden påhviler myndigheden?

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE?

side 8

− EF-domstolens dom af 7. december 2000, sag C-324/98, Teleaustria og Telefonadress

− En østrigsk statsvirksomhed, der har til opgave at sørge for, at der udfærdiges telefonbøger, ønskede at udlicitere opgaven hermed i form af en offentlig tjenesteydelseskoncession. Klage over, at der ikke blev gennemført EU-udbud, men alene annoncering i national avis. Domstolen fastslog, at der var tale om en koncession og dermed ikke EU-udbudspligt efter direktivet, men:

− ”60. Det bemærkes i denne forbindelse, at selv om de pågældende aftaler på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 93/38, er de ordregivende myndigheder, der indgår aftalerne, forpligtet til at overholde traktatens grundlæggende regler i almindelighed og princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i særdeleshed.

− 61. Som Domstolen fastslog i sin dom af 18. november 1999, sag C-275/98, Unitron Scandinavia og 3-S (Sml. I, s. 8291, præmis 31), indebærer dette princip navnlig en gennemsigtighedsforpligtelse, således at den ordregivende myndighed kan sikre sig, at princippet overholdes.

− 62. Denne gennemsigtighedsforpligtelse, der påhviler den ordregivende myndighed, består i at sikre en passende grad af offentlighed til fordel for enhver potentiel tilbudsgiver, der gør det muligt at åbne markedet for tjenesteydelserne for konkurrence og at kontrollere, at udbudsprocedurerne er upartiske.”

KONTRAKTER IKKE OMFATTET AF DIREKTIVET

side 9

− EF-domstolens dom af 13. november 2007, sag C-507/03, Kommissionen mod Irland

− Den irske regering indgik – uden udbud eller forudgående annoncering - en kontrakt med det irske postvæsen, der har betegnelsen »An Post«, om, at modtagere af sociale ydelser kunne hæve ydelserne på posthusene.

− Kommissionen indbragte sagen for Domstolen med påstand om, at kontrakten skulle have været annonceret (II B-tjenesteydelse)

− ”28 …Som det fremgår af 20. betragtning, har direktivet til formål at afskaffe enhver praksis, der er konkurrencebegrænsende i almindelighed og begrænser andre medlemsstaters statsborgeres deltagelse i kontrakter i særdeleshed, ved at forbedre tjenesteydernes adgang til udbudsprocedurerne (jf. HI-dommen, præmis 44).

− 29 Det følger heraf, at den ordning for offentliggørelse, som fællesskabslovgiver har indført for kontrakter vedrørende tjenesteydelser, der henhører under bilag I B, ikke kan fortolkes således, at den er til hinder for anvendelsen af principper, der følger af artikel 43 EF og 49 EF, såfremt sådanne kontrakter alligevel frembyder en klar grænseoverskridende interesse.”

GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

side 10

− EF-domstolens dom af 13. november 2007, sag C-507/03, Kommissionen mod Irland

− 30 For så vidt som en kontrakt vedrørende tjenesteydelser, der henhører under bilag I B, har en

sådan interesse, udgør tildelingen af denne kontrakt til en virksomhed beliggende i en

ordregivende myndigheds medlemsstat tillige en forskelsbehandling af virksomheder, som kan

være interesseret i denne kontrakt, og som er beliggende i en anden medlemsstat, hvis der ikke

er gennemsigtighed (jf. i denne retning dommen i sagen Telaustria og Telefonadress, præmis

60 og 61, og dom af 21.7.2005, sag C-231/03, Coname, Sml. I, s. 7287, præmis 17).”

− 32 Under disse omstændigheder påhviler det Kommissionen at bevise, at den pågældende

kontrakt på trods af denne kontrakts tilknytning til de tjenesteydelser, der henhører under bilag

I B til direktiv 92/50, havde en vis interesse for en virksomhed beliggende i en anden

medlemsstat end den, som den pågældende ordregivende myndighed henhører under, og at

denne, da den ikke har haft adgang til passende informationer, før kontrakten blev tildelt, ikke

har været i stand til at tilkendegive sin interesse for kontrakten.”

KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

side 11

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. september 2005 – Tipo Danmark A/S mod Københavns Kommune

− Ved skrivelse af 23. november 2004 anmodede Københavns Kommune 4 virksomheder om at afgive tilbud på tjenesteydelsen supervision i forbindelse med ABA-forsøgsprojekter (forsøg med supervision af autistiske børn).

− En tilbudsgiver klagede efter at have fået sit tilbud afvist over, at kommunen havde overtrådt det EU-retlige ligebehandlingsprincip på flere forskellige stadier af processen.

TIDLIGERE DANSK PRAKSIS

side 12

− Klagenævnet udtalte:

− Aftaler, hvis genstand er de i bilag I B opførte tjenesteydelser, indgås i overensstemmelse

med bestemmelserne i artikel 14 og 16, jf. Tjenesteydelsesdirektivets artikel 9.

Bestemmelserne i direktivets afsnit III-IV gælder således ikke under dette udbud,

hvorimod indklagede har skullet overholde de forpligtelser, der følger af EF-Traktaten og

direktivets øvrige bestemmelser, herunder ligebehandlingsprincippet og det der til

knyttede gennemsigtighedsprincip.

− Ikke krav om klar grænseoverskridende interesse eller blot lagt til grund qua de udenlandske tilbudsgivere?

TIDLIGERE DANSK PRAKSIS

side 13

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. december 2010 – Energinet.dk mod Smørum Kraftvarme AmbA

− Smørum Kraftvarme ønskede at indgået kontrakt med Dong Energy om levering af 675 MW systemydelser uden udbud. Profylaksebekendtgørelse offentliggjort.

− Kontraktindgåelsen omfattet af undtagelsesbestemmelsen i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 26.

− Men hvad med Traktatens principper?

DANSK PRAKSIS

side 14


− ”Spørgsmålet om, hvorvidt indklagede har været forpligtet til at konkurrenceudsætte den omhandlede kontrakt ud fra bestemmelserne i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde må i første række afhænge af, om den påtænkte kontrakttildeling vil kunne interessere økonomiske aktører i andre medlemsstater.

− Efter de i sagen foreliggende oplysninger, herunder særlig oplysningen om, at forsyningsværk for at kunne løfte opgaven fysisk skal være beliggende i forsyningsområdet DK2, finder klagenævnet, at det har formodningen imod sig, at kontrakttildelingen har en direkte interesse for økonomiske aktører i andre medlemsstater. Der foreligger i sagen ikke oplysninger, der føre til, at denne formodning fraviges. Klagenævnet finder herefter ikke grundlag for at fastslå, at indklagede har tilsidesat forpligtelser i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde ved ikke at konkurrenceudsætte kontrakt med DONG Energy om levering af 675 MW systemydelser.”

DANSK PRAKSIS

side 15

− En nordjysk kommunal enhed ønsker at indgå en kontrakt om pleje af grønne områder.

− Årlig kontraktværdi anslået 800.000 kr.

− 3 årig aftaleperiode.

− Den nuværende leverandør benytter et polsk firma som underleverandør.

− Klar grænseoverskridende interesse?

− Betydning, at der er kutyme for at benytte udenlandske underleverandører?

CASE

side 16

− Krav om direkte interesse - eller er indirekte interesse tilstrækkeligt?

− Indirekte interesse: Eksempelvis anvendelse af udenlandske underleverandører eller bud, der indeholder produkter produceret i udlandet.

− Direkte interesse: Udenlandske tilbudsgivere.

− Carina Risvig Hansen, ”Contracts not covered or not fully covered by the Public SectorDirective”, antager at der skal foreligge en direkte interesse.

− Det faktum, at en dansk virksomhed, der kunne antages at byde på opgaven, er ejet af et udenlandsk moderselskab uden betydning for den klare grænseoverskridende interesse.

HVORNÅR KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE?

side 17

− Relevante elementer, der indgår i vurderingen:− Kontraktens genstand (sprogkrav, krav om kendskab til national lovgivning etc.)

− Kontraktens værdi

− Branchesædvaner. Få indenlandske aktører? Normalt med udenlandske bud?

− Hvor skal kontrakten udføres. Tæt på grænser?

− Kontraktens varighed? Mulighed for etablering.

- Ordregiver forpligtet til at foretage undersøgelse af klar grænseoverskridende interesse inden indgåelse af kontrakt om bilag II B-ydelse.


side 18

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. februar 2013 - SDI Media A/S mod DR

− Tilbudsindhentning vedrørende rammeaftaler for tekstning af tv-udsendelser.

− Klager nedlagde påstand om, at ordregiver havde overtrådt tilbudslovens § 15c om annonceringspligt ved ikke at annoncere på udbud.dk eller vha. udbudsbekendtgørelse.

− Ikke taget til følge, da radio- og tv-selskabers anskaffelse af programmateriale, ikke er omfattet af udbudsdirektivet eller tilbudsloven, jfr. udbudsdirektivet art. 16, litra b og tilbudslovens §15a.

− Klager nedlagde påstand om, at traktatens grundlæggende principper ikke var overholdt, da DR ikke havde foretaget offentliggørelse af tilbudsindhentningen.

− Klagenævnet fandt, at tilbudsindhentningen havde grænseoverskridende interesse, da flere af tilbudsgiverne var ikke-danske virksomheder, og da tekstningen ikke nødvendigvis skal udføres i Danmark � krav om passende grad af offentlighed.


side 19

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 6. marts 2014 – G4S Security Services A/S mod Region Syddanmark

− Kontrakt om varetagelse af sikkerhedsfunktionen på psykiatrisk afdeling i Middelfart –bilag II-B ydelse.

− Regionen havde på baggrund af en indstilling fra en teknisk rådgiver udpeget 4 virksomheder, som man opfordrede til at afgive tilbud.

− Oplyst i udbudsmaterialet, at kontrakten ikke blev vurderet til at have klar grænseoverskridende interesse, og dermed ikke var omfattet af nogle udbudsretlige regler.

− Efter tildelingen valgte den forbigåede tilbudsgiver at klage til Klagenævnet for Udbud over tildelingen og gjorde i den forbindelse gældende, at kontrakten havde klar grænseoverskridende interesse.


side 20

− Klagenævnet udtalte blandet andet:

− ”Den ordregivende myndighed har ansvaret for at vurdere, om den påtænkte kontrakttildeling

har grænseoverskridende interesse. Ved vurderingen heraf skal der foretages en samlet

vurdering af alle de omstændigheder, der gør sig gældende i det konkrete tilfælde, herunder

kontraktens genstand og anslåede værdi, de særlige forhold, der kendetegner den berørte

sektor (markedets størrelse og struktur, handelspraksis og lignende), samt det geografiske

sted, hvor kontrakten skal udføres. Indklagede har foretaget denne vurdering, jf.

arbejdsnotatet af 6. september 2013.

− Tjenesteydelser, som er omfattet af bilag II B til udbudsdirektivet, er optaget på bilaget ud fra

en antagelse om, at kontrakter vedrørende sådanne tjenesteydelser ikke umiddelbart, i

betragtning af deres særlige karakter, frembyder nogen grænseoverskridende interesse. Der

må derfor, til fastlæggelse af, at der alligevel foreligger en klar grænseoverskridende interesse,

påvises mere end blot en teoretisk potentiel interesse.”


side 21

− Klagenævnet mente ikke, at der var klar grænseoverskridende interesse henset til:

− ”alene udføres ved fysisk tilstedeværelse i Danmark”

− ”stillet et sagligt og proportionalt krav om, at de medarbejdere, der skal udføre opgaven, skal kunne tale og forstå dansk.”

− ”stillet krav om, at sikkerhedsfunktionen skal bemandes hele døgnet.

− ”betinget af en autorisation hertil, samt af at de enkelte medarbejdere i vagtvirksomheden er godkendt til ansættelse i virksomheden.”

− ”varighed er som udgangspunkt 2 år, dog med mulighed for forlængelse i yderligere 2 år, men tillige med risiko for en kortere periode. ”

− ”ikke oplysninger om, i hvilket omfang tilsvarende opgaver tidligere er tildelt udenlandske virksomheder.”

− ”ikke oplysning om, i hvilket omfang der i de i bilaget anførte udbud har været interesse fra udenlandske virksomheder.”


side 22

− Pligt til at annoncere kontrakt?

− Gennemsigtighed i kontraktindgåelsesprocessen?

− Ligebehandling?

− Proportionalitet?

− Forbud mod forskelsbehandling?

− Stand-still?

KONSEKVENS AF KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

side 23

− Kommissionens fortolkningsmeddelelse:

− ”Det påhviler ordregiverne at vælge det mest egnede medie til bekendtgørelse af deres

kontrakter. Det skal ske ud fra en vurdering af kontraktens betydning for det indre

marked, især under hensyn til dens genstand og værdi og sædvanlig praksis i den

pågældende sektor.

− Jo større interesse kontrakten kan have for potentielle tilbudsgivere fra andre

medlemsstater, desto bredere bør dækningen være. For eksempel vil kontrakter

vedrørende de tjenesteydelser, der er anført i bilag II B til direktiv 2004/18/EF og bilag

XVII B til direktiv 2004/17/EF, og som overstiger tærsklerne for disse direktivers

anvendelse, typisk skulle offentliggøres i et medie med bred dækning for at sikre

tilstrækkelig gennemsigtighed.”

HVORDAN I PRAKSIS?

side 24

− Eventuelt EU-udbudsbekendtgørelse, men fremhæv i forbindelse med annonceringen, at proceduren ikke gennemføres i henhold til Direktivet, men alene i henhold til Traktatens principper. Fremhæv, at der er tale om bilag IIB-ydelse.

− Lav enkel proces – lad det ikke ligne et EU-udbud.

− Brug af forhandling utvivlsomt lovligt, men beskriv forhandlingsproceduren klart i udbudsmaterialet.

− Hvad med de almindelige udbudsretlige principper?− Udvælgelseskriterier vs. tildelingskriterier

− Håndtering af forbehold

− Forbud mod relativ tilbudsvurdering

− Frist for tilbudsafgivning

− Standstill

− Mv.

HVORDAN I PRAKSIS?

side 25

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. december 2012 – Vraa Dampvaskeri A/S mod Hjørring Kommune

− Udbud af rammeaftale om vask og leje af beklædning til medarbejdere i plejesektoren.

− Udbudsbekendtgørelse udfyldt og uploaded i EU-tidende.

− «Tjenesteydelseskategori nr. 27: Andre tjenesteydelser»

− I Udbudsbetingelserne anført:

− ”Udbuddet gennemføres som et offentligt udbud vedrørende en aftale om

tjenesteydelser i henhold til Udbudsdirektivet, bilag II B.”

− Klage indgivet med påstande gående på indklagedes overtrædelse af Udbudsdirektivet.

EU-UDBUDSBEKENDTGØRELSE?

side 26


− ”Udbudsdirektivet indeholder ikke bestemmelser, som svarer til tilbudslovens § 1, stk. 4.

Uanset om en ordregiver direkte har angivet, at udbudsdirektivet vil blive anvendt ved

tildeling af en opgave, som i øvrigt ikke er omfattet af direktivet, kan dette ikke føre til, at

ordregiver udbudsretligt bliver forpligtet til at overholde direktivets bestemmelser. En

forpligtelse til at overholde udbudsdirektivet, som alene skyldes ordregivers egen

erklæring om at ville følge procedurerne i direktivet, kan således alene være af

aftaleretlig karakter. Klagenævnet er følgelig ikke kompetent til at behandle en klage,

hvori det, som tilfældet er her, påstås, at der under et sådant udbud er sket overtrædelse

af udbudsdirektivet.”

EU-UDBUDSBEKENDTGØRELSE

side 27

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. marts 2010 - Dansk Flygtningehjælp mod Hvidovre Kommune

− Annoncering efter tilbudslovens afsnit II af danskundervisning til voksne udlændinge:


− ”Det fremgår af udbudsbetingelsernes pkt. 4.1, at vurderingen af tilbuddene ville ske ved

en sammenligning. En bedømmelse, hvor tilbuddene vurderes i forhold til hinanden

frem for ud fra graden af opfyldelse af et kvalitativt underkriterium, kan, jf. blandt

andet Klagenævnets kendelse af 12. februar2007 (Dansk Høreteknik A/S mod

Københavns Kommune), føre til en skævvridning af vurderingen i strid med det EU-

retlige ligebehandlingsprincip og Tilbudslovens § 15, d, stk. 1.”

HVORDAN I PRAKSIS?

side 28

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 4. februar 2011 – Intramed A/S mod Region Nordjylland

− Annoncering efter tilbudslovens afsnit II vedrørende et it-system.

− Klagenævnet udtalte i relation til påstand 2:

− ”Tilbudsloven indeholder ikke krav om vægtning eller prioritering af eventuelle underkriterier til det fastsatte tildelingskriterium. Indklagedes fastsættelse af underkriterier til tildelingskriteriet »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, oplistet med først »Pris«, dernæst »Kvalitet« og endelig »Teknisk løsning«, har dog – naturligt – givet tilbudsgiverne den forventning, at underkriterierne var opstillet i prioriteret rækkefølge, eller i det mindste relativt ville blive tillagt lige stor vægt. Indklagede vægtede imidlertid »Pris« lavest, nemlig med 20 %, mens de to øvrige kriterier hver blev vægtet med 40 %. Indholdet af annoncen har dermed været vildledende for tilbudsgiverne i forhold til den valgte evalueringsmodel, og indklagede handlede derfor i strid med de EU-udbudsretlige principper om ligebehandling og gennemsigtighed.”

HVORDAN I PRAKSIS

side 29

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. januar 2012 – Maja Consulting mod VisitNordsjælland.

− Annoncering efter tilbudslovens afsnit 2 af infostandere og skærme.

− Underkriterium: ”Referencer fra tilsvarende opgaver”

− Klagenævnet udtalte: ”Et udbud efter tilbudslovens afsnit II giver udbydere friere rammer

for fastlæggelsen af de tildelingskriterier, der ønskes anvendt end hvad der gælder ved

udbud efter udbudsdirektivet eller tilbudslovens afsnit I. Der er således ikke krav om, at

udvælgelseskriterier og tildelingskriterier skal være skarpt adskilt.”

− ”Kriterierne »tilbudsgivers forståelse og faglige kompetence indenfor opgaven og

produktsortiment « samt »referencer fra tilsvarende opgaver« er således hverken i strid

med tilbudslovens § 15 d, stk. 1, eller gennemsigtighedsprincippet.”

HVORDAN I PRAKSIS

side 30

− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om køb af B-ydelser fra 2013 (uddrag):

− ”Det afgørende for gennemførelse af en lovlig indkøbsproces, efter forvaltningsretlige principper, er helt overordnet, at der ikke efterfølgende kan rejses tvivl om sagligheden ved ordregiverens dispositioner. Der udspringer omvendt - i modsætning til udbudsretten - ikke i retlig henseende egentlige formkrav til gennemførelsen af indkøbsprocessen. Ordregiveren skal imidlertid sikre sig, at indkøbsprocessen dels er gennemført på et sagligt grundlag og i overensstemmelse med de øvrige grundlæggende forvaltningsretlige principper, dels at dette i fornødent omfang kan dokumenteres.”

− ”Princippet om forsvarlig økonomisk forvaltning (understøttet af statsstøttereglerne), indebærer, at ordregiveren har en forpligtelse til at sikre sig at, prisen på den indkøbte ydelse ikke overstiger markedsprisen, og at indkøbet i øvrigt sker på økonomisk forsvarlig måde.”

HVIS IKKE KLAR GRÆNSEOVERSKRIDENDE INTERESSE

side 31

− ”Ved denne afvejning må udgangspunktet være, at det kræves, at der ved gennemførelse

af indkøbet foretages en vis afsøgning af markedet. En egentlig annonceringsforpligtelse

gælder derimod ikke. Ordregivere er således alene berettiget, men ikke forpligtet til at

foretage annoncering på udbud.dk, egen hjemmeside eller lokale medier. Ordregivere

kan ligeledes frit vælge at offentliggøre en frivillig bekendtgørelse i EU-tidende/TED.”


side 32

− ”Omvendt vil ordregivere i visse situationer være berettiget til at indgå kontrakt uden at

foretage en reel afsøgning af markedet. Det kan blandt andet være tilfældet, hvis

ordregiveren under alle omstændigheder på forhånd har en aktuel viden om markedet

og således på andet grundlag er i stand til at vurdere og i fornødent omfang

dokumentere, at indkøbet er sagligt, fx via benchmark-undersøgelser eller ved erfaring

fra tidligere indkøb.”

− ”Det generelle princip om økonomisk forsvarlig forvaltning gælder dog også i relation til

vurderingen af, i hvilket omfang der skal ske en afsøgning af markedet inden

kontraktindgåelse. Ordregivere har således mulighed for at lægge vægt på, hvorvidt de

forventede gevinster ved en afsøgning står mål med de transaktionsomkostninger, der vil

være forbundet med at gennemføre afsøgningen.”


side 33

− Præamblens betragtning 114

− ”Visse kategorier af tjenesteydelser har fortsat ifølge deres natur en begrænset grænseoverskridende dimension, især de tjenesteydelser, der kan betegnes som personlige tjenesteydelser, såsom visse sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige tjenesteydelser. Disse tjenesteydelser leveres i en særlig sammenhæng, som er meget forskellig fra medlemsstat til medlemsstat som følge af forskellige kulturelle traditioner. Der bør derfor oprettes en særlig ordning for offentlige kontrakter for disse tjenesteydelser med en højere tærskel end den, der gælder for andre tjenesteydelser.

− Personlige tjenesteydelser med værdier under denne tærskel vil normalt ikke være af interesse for udbydere fra andre medlemsstater, medmindre der er konkrete tegn på det modsatte, som f.eks. ved EU-finansiering af grænseoverskridende projekter. Kontrakter for personlige tjenesteydelser over denne tærskel bør være underlagt gennemsigtighed på EU-plan. Under hensyntagen til vigtigheden af den kulturelle sammenhæng og disse tjenesteydelsers følsomhed bør medlemsstaterne have vide skønsbeføjelser til at planlægge valget af leverandører på den måde, de finder mest hensigtsmæssig.”

DET NYE UDBUDSDIREKTIV

side 34

− Artikel 4 – Tærskelværdier

− ”Dette direktiv gælder for udbud, hvis anslåede værdi eksklusive moms svarer til eller

overstiger følgende tærskler:

− […]

− d) 750 000 EUR for offentlige tjenesteydelseskontrakter vedrørende sociale og andre specifikke

tjenesteydelser, der er anført i bilag XIV.”

− Artikel 74 - Tildeling af kontrakter vedrørende sociale og andre specifikke tjenesteydelser

− ”Offentlige kontrakter vedrørende sociale tjenesteydelser og andre specifikke tjenesteydelser,

der er anført i bilag XIV, tildeles i overensstemmelse med dette kapitel, når kontrakternes

værdisvarer til eller overstiger tærskelværdien i artikel 4, litra d).”


side 35

− Artikel 75 – krav om

− a) forudgående ”light” udbudsbekendtgørelse, eller

− b) forhåndsmeddelelse, der offentliggøres løbende og indeholder nogle nærmere angivne oplysninger

− Artikel 76 – national fastlæggelse

− ”Medlemsstaterne indfører nationale regler for tildeling af kontrakter, der er omfattet af

dette kapitel, for at sikre, at de ordregivende myndigheder overholder principperne

gennemsigtighed og ligebehandling af økonomiske aktører. Det står medlemsstaterne frit

for at fastsætte de procedureregler, der skal anvendes, så længe sådanne regler giver de

ordregivende myndigheder mulighed for at tage hensyn til de pågældende

tjenesteydelsers særlige karakter.


side 36

− En kommune har behov for juridisk bistand i forbindelse med mulig gennemførelse af nyt skolebyggeri i OPP-form.

− Ikke klar grænseoverskridende interesse, men der gennemføres tilbudsindhentning med henblik på at sikre den bedste pris og bemanding.

− I opfordringsskrivelsen anføres det, at CV’er for nøglepersoner maksimalt må udgøre 2 A-4 sider.

− Der modtages tilbud fra et af landets største advokatfirmaer. Et ud fra 5 CV’er er på 2 ½ A4 side. Pligt til at afvise?

− Prisen i det pågældende tilbud 10 % lavere end næstlaveste tilbudspris.

CASE

side 37

KONTRAKTBEREGNING HVILKE REGLER GÆLDER FOR OPGØRELSEN AF VÆRDIEN AF EN KONTRAKT?

side 38

− En kommune ønsker på samme tidspunkt at anskaffe sig en række forskellige køretøjer:

− En firmabil, der skal benyttes af kommunaldirektøren og de fem forvaltningschefer.

− 15 biler til de ansatte i hjemmeplejen.

− Tre traktorer til snerydning og saltning.

− I minibus til fragt af handicappede elever til skole.

− Skal værdien af de 4 køretøjstyper sammenlægges ved vurderingen af om over eller under tærskelværdi?

CASE (EKSEMPEL FRA KFST’S VEJLEDNING)

side 39

− ”Den anslåede værdi af en offentlig kontrakt beregnes på grundlag af det samlede beløb

eksklusive moms, som den ordregivende myndighed som anslået kan komme til at betale. I

denne beregning tages der hensyn til det anslåede samlede beløb, herunder enhver form for

optioner og eventuelle forlængelser af kontrakten. Hvis den ordregivende myndighed forudser

præmier eller betalinger til ansøgere eller tilbudsgivere, tager den hensyn hertil ved beregning

af kontraktens anslåede værdi.” (stk. 1)

− Den anslåede værdi skal være gældende på tidspunktet for afsendelsen af den i artikel 35, stk.

2, omhandlede udbudsbekendtgørelse eller, såfremt der ikke kræves en sådan bekendtgørelse,

på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed indleder tildelingsproceduren.” (stk. 2)

UDBUDSDIREKTIVETS ARTIKEL 9

side 40

”Et bygge- og anlægsprojekt eller et projekt til indkøb af en vis mængde varer og/eller

tjenesteydelser må ikke opdeles med henblik på at udelukke det fra dette direktivs

anvendelsesområde.” (stk. 3)

”Ved offentlige bygge- og anlægskontrakter skal der ved beregning af den anslåede værdi

tages hensyn til bygge- og anlægskontraktens værdi samt den anslåede værdi af de til

arbejdets udførelse nødvendige materialer og materiel, som stilles til entreprenørens

rådighed af de ordregivende myndigheder.” (stk. 4)

UDBUDSDIREKTIVETS ARTIKEL 9

side 41

− Værdifastsættelsen skal ske på baggrund af et oplyst og sagligt skøn fra ordregivers side.

− Husk altid at have et notat klar, hvis værdien er lige på grænsen!

− Hvis kontrakten har sammenhæng med andre kontrakter = pligt til at se på kontrakternes samlede værdi (indkøbsprojektets/byggeprojektets værdi). Jf. Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5:

− ”Når et påtænkt bygge- og anlægsarbejde eller et påtænkt indkøb af tjenesteydelser kan opdeles på

en række delkontrakter, der indgås samtidig, skal den anslåede værdi af alle disse delkontrakter

tilsammen lægges til grund.”

− ”Når et projekt, der tager sigte på at anskaffe ensartede varer, kan give anledning til opdeling på en

række delkontrakter, der indgås samtidig, skal den anslåede værdi af alle disse delkontrakter

tilsammen lægges til grund for anvendelsen af artikel 7, litra a) og b).”

OPGØRELSE AF KONTRAKTSUM

side 42

− En kommune ønsker at indgå en forsikringsaftale.

− Kommunens forsikringsmægler har vurderet, at aftalen værdimæssigt vil ligge omkring 1,3 mio. kr., hvorfor kommunen vælger alene at gennemføre en annoncering.

− Der modtages tre tilbud, der har priser på henholdsvis 1,65 mio. kr., 1,7 mio. kr. og 2,1 mio. kr.

− Hvad kan kommunen gøre?

− Forpligtet til at annullere annonceringen og gennemføre EU-udbud.

− Sagligt at annullere annonceringen?

CASE

side 43

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 17. juni 2005 - Gladsaxe Kommune mod den selvejende institution Hareskovbo m.fl.

− Etapevis renovering af plejehjems- og ældrebebyggelse.

− Renoveringen skulle foregå i 5 etaper (og blev projekteret som sådan).

− Ordregivende myndighed indgik totalrådgiverkontrakt med arkitekt vedrørende en etape – uden udbud (kontraktens værdi lå under tærskelværdien for EU-udbud).

− Indklagede:

Selvstændige projekter

Samlet økonomisk oversigt alene udarbejdet for at give klager et overblik

Visse af etaperne forudsatte ændring af lokalplanen

KONTRAKTENS VÆRDI (TYK) – KLAGENÆVNETS PRAKSIS

side 44

Klagenævnet udtalte: Èn anskaffelse: − Tjenesteydelserne vedrørende etaperne 2-5 har ensartet karakter og kan leveres af den samme

tjenesteyder.

− Den omstændighed, at tjenesteydelseskontrakterne ifølge planen skulle indgås tidsmæssigt forskudt, kan ved vurderingen ikke tillægges den betydning, at der skulle være tale om selvstændige anskaffelser i relation til tærskelværdiberegningen.

− Planens opdeling i etaper var alene begrundet i praktiske hensyn

− Det forhold, at etaperne 3-5 blev udskudt på grund af lokalplanmæssige forhold, kan ikke medføre, at etape 2 skal anses for en selvstændig anskaffelse, da det på det tidspunkt, da de indklagede besluttede at indgå aftale med THORA Arkitekter A/S, var forudsat, at etaperne 3-5 skulle gennemføres, hvis lokalplanændringen blev vedtaget, og de fornødne bevillinger og tilladelser kunne opnås (ikke usandsynligt).

− Sammenfattende er det således Klagenævnets opfattelse, at der består en sådan indholdsmæssig og tidsmæssig sammenhæng mellem etaperne 2-5, at de udgør ét projekt og derfor skal anses for én anskaffelse i relation tærskelværdiberegningen.

KONTRAKTENS VÆRDI – KLAGENÆVNETS PRAKSIS

side 45

− Domstolens dom af 15. marts 2012 – Europa-Kommissionen mod Tyskland (C-574/10)

− Renovering af en kommunal bygning

− Kommunen besluttede af budgetmæssige årsager at foretage renoveringen i etaper over en årrække.

− Kommunen indgik en række successive aftaler med et arkitektfirmaet om, at firmaet skulle stå for samtlige arkitektydelser i forbindelse med renoveringen.

− Værdien af selve renoveringen (bygge- og anlægsarbejdet) lå under udbudsdirektivets tærskelværdier.

− Værdien af de enkelte aftaler med arkitektfirmaet (tjenesteydelse) lå under tærskelværdien, mens værdien af alle aftalerne lå over tærskelværdien

BEREGNING AF VÆRDI

side 46

− Kommissionen gjorde gældende, at aftalerne med arkitektfirmaet var udbudspligtige, idet aftalerne skulle anses som en samlet kontrakt med en samlet værdi over tærskelværdien.

− Domstolen:

− Det drejer sig om ydelser, der planlægges, besluttes og gennemføres som et samlet projekt til renovering af en enkelt bygning. Kontrakterne tjener dette ene formål og indgår i en snæver geografisk, økonomisk og funktionel sammenhæng. Derfor burde kontraktværdien have været fastsat på grundlag af den samlede værdi af de arkitektydelser, som præsteres inden for rammerne af renoveringen.

− Der er tale om en næsten vilkårlig opdeling af kontrakterne i strid med direktivet. Opdelingen vil føre til, at tærskelværdien ved et kunstigt indgreb ikke vil blive overskredet, og den vil dermed indebære en begrænsning af anvendelsesområdet.

− Heller ikke budgetmæssige grunde for opdelingen kan retfærdiggøre en kunstig opdeling af en enkelt kontraktværdi.

− =Dommen bekræfter den almindelig dansk opfattelse

BEREGNING AF VÆRDI

side 47

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. februar 2010 – Klaus K. Larsen mod Hedensted Kommune

− Udbud af snerydning på kommunale veje.

− Kommunen havde opdelt den kommunale snerydning i 14 ”geografiske” kontrakter.

− Hver for sig var kontrakterne under tærskelværdien, men sammen oversteg de tærskelværdien.

− Kontrakterne var alle indgået på baggrund af samme annoncering efter tilbudslovens afsnit II.

OPDELING AF AFTALER

side 48


− ”I den foreliggende situation har indklagede som en kommune, der udgør én juridisk og

administrativ enhed, indgået 14 4-årige kontrakter med 7 forskellige virksomheder. Alle

kontrakterne er indgået den 2. september 2009 på grundlag af den samme tilbudsindhentning

efter Tilbudslovens afsnit II. Alle kontrakterne vedrører ensartede tjenesteydelser, snerydning

og glatførebekæmpelse i Hedensted Kommune. Hver enkelt kontrakt angår en særskilt

vejstrækning i kommunen. Det er på denne baggrund Klagenævnets vurdering, at de 14

kontrakter udgør et sådant samlet indkøb af tjenesteydelser, at indkøbet skulle have været

udbudt efter Udbudsdirektivet, jf. artikel 9, stk. 1, stk. 3, og stk. 5, litra a.”

− => Ikke pligt til at udbyde kontrakterne samlet, men pligt til at udbyde hver kontrakt efter udbudsdirektivets regler.

OPDELING AF AFTALER

side 49

− ”Når et projekt, der tager sigte på at anskaffe ensartede varer, kan give anledning til opdeling

på en række delkontrakter, der indgås samtidig, skal den anslåede værdi af alle disse

delkontrakter tilsammen lægges til grund for anvendelsen af artikel 7, litra a) og b)

[tærskelværdierne]”

− Èt indkøbsprojekt

− Indholdsmæssig sammenhæng (leverandørstruktur, anskaffelsens formål)

− Ensartede (tjener varerne opfyldelse af samme behov? – uniformer med bælte og spænder)

− Tidsmæssig sammenhæng (ensartet beslutningsgrundlag?)

ÈN ELLER FLERE ANSKAFFELSER? (VIK)

side 50

− En kommune ønsker at indgå aftaler om levering af frugt til en frugtordning.

− Det besluttes, at indgå to separate aftaler vedrørende henholdsvis økologisk og ikke-økologisk frugt.

− Skal værdien af de to aftaler sammenlægges?

ÉN ELLER FLERE ANSKAFFELSER

side 51

− Skal alle anskaffelser inden for en myndighed betragtes samlet i relation til tærskelværdierne?

− Eksempel

X-købing Kommunes Hjemmepleje indkøber nye biler

X-købing Kommunes Skole- og Fritidsforvaltning indkøber tilsvarende biler

− Skal værdien af bilerne slås sammen?

− Kommissionens vejledende tommelfinger-regler:

Selvstændigt buget?

Står enheden for finansieringen af pågældende indkøb?

Er enheden ansvarlig for indkøbsprocessen, herunder tildelingsbeslutning?

Kan enheden selv bestemme, hvem der indgås kontrakt med?

Er anskaffelserne (udelukkende) bestemt til enheden?

DECENTRALE INDKØB

side 52

− Kommissionens vejledning af 20. januar 1993 – ”Policy Guidelines on Contracts awarded by Separate Units of a Contracting Entity under Dir. 90/531/EEC

− Kommissionens vejledende tommelfingerregel:

• Selvstændigt budget?

• Står enheden for finansieringen af pågældende indkøb?

• Er enheden ansvarlig for indkøbsprocessen, herunder tildelingsbeslutning?

• Kan enheden selv bestemme, hvem der indgås kontrakt med?

• Er anskaffelserne (udelukkende) bestemt til enheden?

• Om ordregiveren fortsat udnytter sin position som storindkøber trods delegationen.

DECENTRALE INDKØB

side 53

− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen supplerende i vejledningen til Udbudsdirektiverne:

− ”Der skal dog altid ske en konkret vurdering:

At blive betragtet som en kommunal decentral enhed forudsætter både

• At enheden reelt tager uafhængige beslutninger – og

• At enheden har fuld kompetence til at anvende egne midler og eventuelle tilskud.

Enheden må heller ikke på det konkrete område have nogen forbindelse til kommunens

indkøbsafdeling.”

− SKI og Konkurrencestyrelsens fakta om tærskelværdier og beregning af kontraktværdi (2006):

”Generelt skal der meget til, før en decentral enhed kan betragtes som en selvstændig

udbyder.”

DECENTRALE INDKØB

side 54

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. august 2013 – EF Sikring mod Aalborg Kommune

− Klage over Aalborg Kommunes undladelse generelle undladelse af at annoncere udbud af kontrakter om køb af alarm- og overvågningsanlæg og installation, servicering og vedligeholdelse af sådanne anlæg.

− Uddrag fra Aalborg Kommunes indkøbspolitik:

− ”Gennem en koordinering af de enkelte forvaltningers indkøb af varer og tjenesteydelser (ekskl. bygge- og anlæg) at opnå de bedst mulige betingelser for Aalborg Kommunes indkøb.

− Via en koordinering at sikre, at kommunale indkøb af varer og tjenesteydelser sker efter saglige og forretningsmæssige vurderinger og i overensstemmelse med gældende retningslinjer.

− Indkøbspolitikken omfatter:

− 1. Samtlige indkøb af varer og standardtjenesteydelser, der foretages af kommunale institutioner og afdelinger.

− 2. Indkøb af disse til kommunale institutioner, virksomheder og afdelinger.…”

DECENTRALE INDKØB

side 55


− ”Det følger imidlertid ikke af indklagedes indkøbspolitik, hvorefter indkøb af varer og

standardtjenesteydelser på tværs af kommunen, bør koordineres, at samtlige kontrakter,

eller kontrakter indgået i et bestemt år, skal bedømmes under et. ”

DECENTRALE INDKØB

side 56

− Artikel 5, stk. 2:

− ”Hvis den ordregivende myndighed består af særskilte driftsenheder, skal der tages

hensyn til den samlede anslåede værdi for alle de enkelte driftsenheder.

Uanset første afsnit kan værdierne, hvis en særskilt driftsenhed selv er ansvarlig for sine

indkøb eller visse kategorier heraf, anslås af den pågældende enhed.”

− = mulighed for at være en decentral enhed i relation til udvalgte anskaffelser!

NYT UDBUDSDIREKTIV

side 57

− Præamblen – betragtning nr. 20:

− ”Med henblik på et anslå et givent udbuds værdi bør det præciseres, at det kun bør være

muligt at basere den anslåede værdi på en opdeling af udbuddet, hvis dette er objektivt

begrundet. Det kan eksempelvis begrundes at anslå kontraktværdien isoleret i forhold til

en særskilt driftsenhed i den ordregivende myndighed, f.eks. skoler eller børnehaver,

forudsat at den pågældende enhed selv er ansvarlig for sit udbud. Denne forudsætning

kan antages at være opfyldt, hvis den særskilte driftsenhed selv forestår

udbudsprocedurerne og træffer afgørelse om køb, råder over en særskilt budgetpost til

det pågældende udbud, selv indgår kontrakten og finansierer kontrakten via et

budget, som den råder over. En opdeling er ikke begrundet, hvis den ordregivende

myndighed blot organiserer udbuddet decentralt."

NYT UDBUDSDIREKTIV

side 58

− Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen generelt i forhold til vurdering af decentrale indkøb:

− ”Som oplyst telefonisk den xx.xx har Konkurrencestyrelsen dog i nærværende sag

besluttet ikke at udarbejde en skriftlig vejledende udtalelse. Denne beslutning er

begrundet dels i det forhold, at Konkurrencestyrelsen normalt alene udtaler sig skriftligt

om principielle spørgsmål, og dels i en konkret vurdering af sagen set i forhold til

Konkurrencestyrelsens prioritering af opgaver og ressourcesituation.

Det bemærkes, at det er styrelsens opfattelse, at der stilles strenge krav til at anse en

decentral enhed for selvstændig udbyder i forhold til udbudsreglerne.”

− …så blev vi så kloge!

DECENTRALE INDKØB

side 59

− Klagenævnet for Udbuds kendelser af 28. maj 1999 – L.R. Service ApS mod Bramsnæs Kommune og Ramsø Kommune

− Kontrakter om rengøring på daginstitutioner indgået uden udbud.

− Tilsammen var værdien over tærskelværdien – enkeltvist under.

− Klagenævnet udtalte bl.a.:

− ”EU's udbudsregler, herunder Tjenesteydelsesdirektivets artikel 7, stk. 4, næstsidste afsnit, går

derimod ikke ud på, at en offentlig udbyder under alle omstændigheder skal sammenlægge

værdien af sine anskaffelser af tjenesteydelser af samme art m.m. Der kan således ikke af EU's

udbudsregler udledes et princip om, at der skal ske sammenlægning fx af alle

rengøringsaftaler, som indgås af en kommune. Dette følger også af formuleringen af

Tjenesteydelsesdirektivets artikel 7, stk. 4, næstsidste afsnit, hvorefter der (kun) skal ske

sammenlægning af værdien af de delydelser, som en tjenesteydelser »opdelt« i. ”

PRAKSIS

side 60

− ”Der er ikke fremkommet noget, som peger i retning af, at kommunen ved sin

administration af de pågældende daginstitutioners rengøring har søgt at omgå EU's

udbudsregler. Uanset om de pågældende daginstitutioner har selvforvaltning, har

Klagenævnet herefter ikke grundlag for at fastslå, at kommunen har overtrådt EU's

udbudsregler med hensyn til deres rengøring, hvorfor klagen på dette punkt ikke tages til

følge.”

PRAKSIS

side 61

− Flere uafhængige myndigheder indgår fælles kontrakt/rammeaftale:

− Pligt til at se på den samlede kontraktsum

− ”Det vil sige, at såfremt flere amtskommuner foretager en fælles anskaffelse vil den

samlede anslåede kontraktsum være udslagsgivende for, at der skal ske EU-udbud. Det

har i den forbindelse ingen betydning for vurderingen af udbudspligten, at der indgås

selvstændige delaftaler med de enkelte ordregivere i sammenslutningen.” (KS af 15. marts 2002)

− Klagenævnets kendelse af 19. januar 2012 – Atea A/S mod Københavns Kommune

INDKØB I FÆLLESSKAB - KONTRAKTVÆRDI

side 62

Udbudsdirektivet indeholder særskilte regler for værdifastsættelsen af en række kontrakter:

− Aftaler om leje eller leasing af varer

− Rammeaftaler

− Dynamiske indkøbssystemer

− Tjenesteydelser med særlige eller ikke fastsatte vederlag

− Successive kontrakter om indkøb af varer eller tjenesteydelser

SÆRLIGE KONTRAKTTYPER

side 63

Udbudsdirektivet art. 9, stk. 6

Grundlaget for beregning af kontraktens anslåede værdi afhænger af, hvorvidt kontrakten er tidsbegrænset eller ej.

− Tidsbegrænsede kontrakter med en løbetid på 12 måneder eller derunder:

= kontraktens værdi udgør den skønnede adderede værdi af alle enkeltstående ydelser, der skal erlægges i perioden.

− Tidsbegrænsede kontrakter med en løbetid på over 12 måneder:

= som ovenstående med tillæg af eventuel overskydende restværdi af kontraktens genstand.

− Tidsubegrænsede kontrakter:

= kontraktens værdi udgør den skønnede månedlige værdi multipliceret med 48.

OPGØRELSE AF KONTRAKTSUM – AFTALER OM LEJE/LEASING

side 64


Vareindkøbs- eller tjenesteydelseskontrakter, der indgås med regelmæssige mellemrum eller skal fornyes inden for et bestemt tidsrum:

− Den faktiske værdi af lignende, successive kontrakter, der er indgået i løbet af de foregående 12 måneder, eller det foregående regnskabsår (korrigeret for forventede ændringer), eller

− Den samlede anslåede værdi af de successive kontrakter, der indgås i løbet af de 12 måneder, der følger efter den første levering, eller i løbet af kontraktperioden, hvis denne er over 12 måneder.

OPGØRELSE AF KONTRAKTSUM – SUCCESSIVE KONTRAKTER

side 65

− En ansat i en vuggestue bliver sendt ned i supermarkedet for at købe æbler og bananer til institutionens børn, da man er løbet tør for frugt og først får leveret fra den faste leverandør dagen.

− Handler den ansatte i vuggestuen i strid med udbudsreglerne ved at købe æbler og bananer uden udbud?

− Kommunens udgifter til frugt på årsbasis overstiger tærskelværdien for EU-udbud.

CASE

side 66

Udbudsdirektivet art. 9, stk. 8 (b)

− Tjenesteydelseskontrakter med ikke fastsat vederlag:

i. Tidsbegrænsede kontrakter, hvis de løber i 48 måneder eller derunder: Den anslåede samlede værdi for hele løbetiden.

ii. Tidsubegrænsede kontrakter eller kontrakter, hvis løbetid er over 48 måneder: Den månedlige værdi multipliceret med 48.

OPGØRELSE AF KONTRAKTSUM – TJENESTEYDELSER IKKE FASTSAT VEDERLAG

side 67

Udbudsdirektivet art. 9, stk. 8 (a)

− Særlige tjenesteydelseskontrakter:

i. Forsikringstjenesteydelser: Værdien udgøres af summen af den præmie, der skal betales samt andre former for vederlag.

ii. Banktjenesteydelser: Værdien udgøres af summen af honorarer, provisioner og renter samt andre former for vederlag.

iii. Projekteringstjenesteydelser: Værdien udgøres af summen af honorarer, provision samt andre former for vederlag.

OPGØRELSE AF KONTRAKTSUM – SÆRLIGE TJENESTEYDELSER

side 68


Ved opgørelse af kontraktsummen skal der tages hensyn til:

” … den anslåede maksimumværdi eksklusive moms af alle de kontrakter, der forventes tildelt

inden for rammeaftalens eller det dynamiske indkøbssystems løbetid.”

= Maksimal vurdering, der omfatter hele løbetiden af rammeaftalen/indkøbssystemet.

OPGØRELSE AF KONTRAKTSUM – RAMMEAFTALER OG DYNAMISKE INDKØBSSYSTEMER

side 69

Artikel 5 - Metoder til beregning af den anslåede værdi af udbud

Stk. 1. Den anslåede værdi af et udbud beregnes på grundlag af det samlede beløb, der efter den ordregivende myndigheds skøn skal betales, eksklusive moms, herunder enhver form for optioner og eventuelle forlængelser af kontrakten, som eksplicit er fastsat i udbudsdokumenterne.

[…]

Stk. 2. Hvis den ordregivende myndighed består af særskilte driftsenheder, skal der tages hensyn til den samlede anslåede værdi for alle de enkelte driftsenheder.

Uanset første afsnit kan værdierne, hvis en særskilt driftsenhed selv er ansvarlig for sine indkøb eller visse kategorier heraf, anslås af den pågældende enhed.

Beregningsreglerne ændres ikke væsentligt med det nye direktiv!

DET NYE DIREKTIV

side 70

DELYDELSESREGLEN

side 71

Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5 (a)

”Når et påtænkt bygge- og anlægsarbejde eller et påtænkt indkøb af tjenesteydelser kan

opdeles på en række delkontrakter, der indgås samtidig, skal den anslåede værdi af alle disse

delkontrakter tilsammen lægges til grund.

Når den samlede værdi af delkontrakterne er lig med eller overstiger tærskelen i artikel 7,

finder dette direktiv anvendelse på indgåelsen af hver enkelt delkontrakt.

De ordregivende myndigheder kan dog undlade at anvende direktivet på delkontrakter,

hvis anslåede værdi eksklusive moms er under 80 000 EUR for tjenesteydelser og 1 mio.

EUR for bygge- og anlægsarbejder, forudsat at den samlede værdi af disse delkontrakter

ikke overstiger 20 % af delkontrakternes samlede værdi.”

HVAD ER DELYDELSESREGLEN? (TJENESTEYDELSER/BYGGE- OG ANLÆG)

side 72

Udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5 (b)

”Når et projekt, der tager sigte på at anskaffe ensartede varer, kan give anledning til

opdeling på en række delkontrakter, der indgås samtidig, skal den anslåede værdi af alle

disse delkontrakter tilsammen lægges til grund for anvendelsen af artikel 7, litra a) og b).

Når den samlede værdi af delkontrakterne er lig med eller overstiger tærskelen i artikel 7,

litra c, finder direktivet anvendelse på indgåelsen af hver enkelt delkontrakt.

De ordregivende myndigheder kan dog undlade at anvende direktivet på delkontrakter,

hvis anslåede værdi eksklusive moms er under 80 000 EUR, forudsat at den samlede værdi

af disse delkontrakter ikke overstiger 20 % af delkontrakternes samlede værdi.”

HVAD ER DELYDELSESREGLEN? (VARER)

side 73

− Muligt at undtage:

− Bygge- og anlægsdelarbejder 7.447.900 kr.

− Delydelser for varer 595.832 kr.

− Deltjenesteydelser 595.832 kr.

− og forudsat den samlede værdi af alle delarbejderne, som undtages, ikke overstiger 20 % af den samlede kontrakts værdi.

DELYDELSESBESTEMMELSEN

side 74

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 3. februar 2009 vedrørende brug af delydelsesbestemmelsen ved vareindkøb

− Et konkret indkøbsprojekt.

− Af ensartede varer.

− Kontrakter der indgås samtidigt.

− Værdien af den enkelte kontrakt må ikke overstige 80.000 EUR.

− Den samlede værdi af samtlige delkontrakter der indgås efter denne bestemmelse, må ikke overstige 20 % af den samlede kontraktværdi.

HVORNÅR KAN DELYDELSESREGLEN BENYTTES?

side 75

− 1: Konkret indkøbsprojekt

− KFST:

− ”At der skal være tale om et konkret indkøbsprojekt betyder efter Konkurrencestyrelsen

opfattelse for det første, at ordregiver ved indkøbets start har gjort sig klart, hvad det er

ordregiver ønsker at indkøbe. Der skal dernæst være tale om varer, der indkøbes til brug

for det samme indkøbsprojekt.


side 76

− 2: Ensartede varer

− KFST:

− ”Hvornår der er tale om ensartede varer vil naturligvis bero på en konkret vurdering af varernes karakter. Ved ensartede varer skal forstås levering af varer, der tjener et identisk eller tilsvarende formål. Det skal her bemærkes, at da delydelsesreglen er en beregningsregel, som udbyder alene kan benytte på kontrakter, der indgås inden for samme indkøbsprojekt betyder dette, at udbyder ikke kan benytte reglen til at "supplere" kontrakten med direkte anskaffelser af varer, der ikke har sammenhæng med det oprindeligt planlagte indkøb, fx kameraer og grøntsager.”


side 77

− 3: Kontrakter der indgås samtidigt

− KFST:

− ”Det er Konkurrencestyrelsens opfattelse, at det forhold, at direktivet stiller krav om, at

kontrakterne skal indgås samtidigt, alene betyder, at der skal være en tidsmæssig nær

tilknytning mellem de enkelte kontrakter.”


side 78

− Delydelsesbestemmelsen og rammeaftaler:

− ”Delydelsesreglen kan efter Konkurrencestyrelsens opfattelse under visse omstændigheder anvendes ved rammeaftaler.

− Konkret er det, efter Konkurrencestyrelsens opfattelse, nødvendigt at en ordregiver, når denne anvender en SKI aftale, har forpligtet sig til at aftage en bestemt mængde på aftalen. Dernæst skalordregiver have gjort sig klart, hvilke konkrete delaftaler, der ønskes at undtage fra at indkøbe på aftalen, henset til, at der efter ordlyden af artikel 9, stk. 5, litra b, skal være tale om aftaler, der indgås "samtidig".

− Ønsker en ordregiver at trække på en rammeaftale, som stilles til rådighed af en central indkøbsorganisation, er der ikke mulighed for at anvende delydelsesreglen, når udbyder alene er tilknyttet rammeaftalen via en abonnementsordning. Det skyldes, at den enkelte udbyder ikke er identificeret i aftalen med et bestemt indkøbsvolumen.”


side 79

− Indkøbsprojekt - inventar til nyt storkøkken = 2 mio. kr.

− Fileteringsmaskine kr. 200.000

− Frysere kr. 100.000

− Kaffebrygger kr. 90.000

=> Uden udbud, idet værdien af hver af delkontrakterne er under 595.832 kr., og den

samlede værdi af delkontrakterne (390.000 kr.) er under 20 % af den samlede kontrakts

værdi.

DELYDELSESBESTEMMELSEN: EKSEMPEL

side 80

Tilbudslovens § 12

Bygge- og anlægskontrakter:

− Mulighed for at indhente underhåndsbud ved “delarbejder, hvis anslåede værdi eksklusive moms er

500.000 kr. eller derunder, og den samlede værdi af disse delarbejder ikke overstiger 20 pct. af de

samlede arbejders værdi”.

− Fortolkes i overensstemmelse med udbudsdirektivets artikel 9.

− Undtagne delkontrakter er fortsat undergivet traktatens almindelige principper.

DELYDELSESBESTEMMELSEN: TILBUDSLOVEN

side 81

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 23. august 2010

KFST modtog i april 2010 en klage over Bornholms Regionskommunes indkøb af automatisk brand alarmering (ABA-anlæg) til to plejecentre uden forudgående udbud

De samlede entreprisesummer for de to plejecentre var på henholdsvis ca. 14 mio. kr. og ca. 17 mio. kr.

Kontrakterne omkring ABA-anlæg var indgået med Knudsker EL uden forudgående udbud.

Værdien af de to ABA-kontrakter lå på henholdsvis 225.000 og 277.800 kr.

PRAKSIS FRA KONKURRENCE- OG FORBRUGERSTYRELSEN

side 82

Kommunens argumenter for at indgå kontrakter uden udbud:

”I forbindelse med de nævnte udbud ville det være uhensigtsmæssigt, at 2 entreprenører

skulle anvende de samme kabelbakker eller rørføringer og derfor har kommunen valgt at

tage ABA-anlægget ud af totalentrepriserne og levere ABA som bygherreleverance for Aabo,

Nørremøllecenteret og Nexøhuset.

Prisen for de enkelte ABA-anlæg overskrider ikke tærskelværdien for at entreprisen skulle

udbydes jf. tilbudslovens bestemmelser.”


side 83

Styrelsen udtalte:

”…[L]evering og installation af ABA-anlæg udgør en del af de samlede bygge- og anlægsarbejder

vedrørende opførelse og ombygning af boligerne (…). Det er derfor Konkurrence- og

Forbrugerstyrelsens vurdering, at kontrakterne om levering og installation af ABA-anlæg ikke kan

betragtes selvstændigt i forhold til de øvrige kontrakter om udførelse af bygge- og

anlægsaktiviteter”

”…[D]en samlede kontraktværdi af alle de kontrakter om udførelse af bygge- og anlægsaktivitet,

som er forbundet med opførelse og ombygning af boligerne (…) som skal lægges til grund,

herunder kontraktværdierne for levering og installation af ABA-anlæg.”


side 84

Styrelsen (fortsat):

Både kontraktværdien for levering og installation af ABA-anlæg i forbindelse med opførelse og

ombygning af boliger ved Nexøhuset og kontraktværdien for levering og installation af ABA-anlæg

i forbindelse opførelse af boliger ved Nørremøllecenteret er således under 500.000 kr. Endvidere

udgør kontraktværdierne under 20 pct. af de samlede arbejders værdi.

Det er på denne baggrund Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at Bornholms

Regionskommune ikke har handlet i strid med udbudsreglerne ved kun at indhente tilbud på

levering og installation af ABA-anlæg fra Knudsker El i forbindelse med udbud af bygge- og

anlægskontrakterne om henholdsvis opførelse og ombygning af boliger ved Nexøhuset og

opførelse af boliger ved Nørremøllecenteret.


side 85

− Skal den høje (ca. 7,5 mio. kr.) eller lave tærskelværdi (ca. 600.000 kr.) anvendes i relation til undtagelse af bygherreleverancer og teknisk rådgivning, der relaterer sig til et bygge- og anlægsprojekt?

− Se Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledende udtalelse af 22. marts 2002 og Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. juli 2009 (Alfa Laval mod Odense Vandselskab) –efterfølgende slide.

− Hvad med brug af delydelsesbestemmelsen i forhold til et område, hvor vi har indgået en rammeaftale om de selv samme produkter, som vi ønsker at undtage efter delydelsesbestemmelsen.

DELYDELSESBESTEMMELSEN BYGGE- OG ANLÆG

side 86

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 27. juli 2009 – Alfa Laval mod Odense Vandselskab

− EU-udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet af kontrakt om opførelse af bygning på et renseanlæg – bygge- og anlægsarbejde.

− Udbud opdelt i fagentrepriser.

− Ud over de udbudte fagentrepriser indgik ordregiver en kontrakt bestående af levering og installation af 4 centrifuger. Denne indgik ikke i EU-udbuddet, men blev indgået på baggrund af indbudt licitation.

− Efterfølgende blev der klaget over, at centrifuge-kontrakten ikke var blevet udbudt efter forsyningsvirksomhedsdirektivet.


side 87

− Klagenævnet udtalte – udvalgte præmisser:

− ”Da den nævnte kontrakt, der må anses for en vareindkøbskontrakt, efter det oplyste om

kontraktens anslåede værdi oversteg Forsyningsvirksomhedsdirektivets grænseværdi for

sådanne kontrakter, jf. direktivets artikel, 16 a), havde indklagede imidlertid som

forsyningsvirksomhed som udgangspunkt pligt til at udbyde kontrakten efter

Forsyningsvirksomhedsdirektivet.”

− ”Det kan ikke på det foreliggende grundlag afvises, at indklagede foretog en vurdering

efter reglerne om Forsyningsvirksomhedsdirektivets anvendelsesområde for så vidt angår

delkontrakter, og at indklagede i medfør af artikel 17, stk. 6, a), 3. afsnit

[delydelsesbestemmelsen for bygge- og anlæg], besluttede at undlade at iværksætte

udbud efter direktivet. Klagenævnet lægger herefter til grund, at indklagede foretog en

sådan vurdering og traf den anførte beslutning.”


side 88

− ”Klagenævnet foretager herefter en selvstændig vurdering af kontraktens anslåede værdi

i relation til tærskelværdien i artikel 17, stk. 6, litra a), 3. afsnit, på 7.455.555 kr.”

− ”Efter en samlet vurdering lægger Klagenævnet til grund, at kontraktens anslåede værdi

må antages at være mindst 7.455.555 kr., at betingelserne i

Forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 17, stk. 6, litra a), 3. afsnit, for at undlade at

udbyde kontrakten efter direktivet ikke var opfyldt, og at kontrakten derfor skulle have

været udbudt efter direktivet.”

− Konklusion: Underkendelse af ordregivers konkrete vurdering af delkontraktens værdi, men accept af at den høje tærskelværdi kan anvendes i relation til et separat varekøb.


side 89

− En kommune skal opføre en ny super-daginstitution, der skal samle 5 eksisterende daginstitutioner på et sted.

− Anslået værdi af byggeprojektet: 60 mio. kr. heraf anslået værdi af udgifter til teknisk rådgivning 4 mio. kr.

− Kan kommunen under henvisning til delydelsesbestemmelsen indgå kontrakt uden udbud med en virksomhed, der kan varetage den samlede tekniske rådgivning (ingeniør, arkitekt mv. ) ?

CASE

side 90

Hvordan kan delydelsesbestemmelsen bruges i praksis?

− Undtagelse af mindre kontrakter til tildeling til lokale?

− Undtagelse til køb af bygherrerådgivning

− Undtagelse af mindre kontrakter til at imødegå artikel 23?

− Undtagelse af mindre kontrakter ved forglemmelser?

− Undtagelse i konkurssituation ved bygge- og anlæg?

− Bruger I den?


side 91

Artikel 5, stk. 10

Uanset stk. 8 og stk. 9 kan de ordregivende myndigheder tildele kontrakter for individuelle delkontrakter uden at anvende procedurerne i dette direktiv, hvis den anslåede værdi af den pågældende delkontrakt eksklusive moms er under 80 000 EUR for varer eller tjenesteydelser og under 1 mio. EUR for bygge- og anlægsarbejder. Den samlede værdi af delkontrakter, der tildeles uden anvendelse af direktivet, må dog ikke overstige 20 % af den samlede værdi af alle delkontrakter, som det påtænkte arbejde, den påtænkte anskaffelse af ensartede varer eller den påtænkte levering af tjenesteydelser er opdelt i.

= retstilstand status quo


side 92

VAREPRØVER VED UDBUD

side 93

De økonomiske aktørers tekniske formåen kan godtgøres på en eller flere af følgende måder, afhængigt af arten, mængden eller betydningen og anvendelsen af bygge- og anlægsarbejderne, varerne eller tjenesteydelserne:

[…]

j) for så vidt angår de varer, der skal leveres:

i) prøver, beskrivelser og/eller fotografier, hvis autenticitet skal kunne attesteres på den ordregivende myndigheds anmodning

UDBUDSDIREKTIVETS ARTIKEL 48, STK. 2 (TEKNISK OG/ELLER FAGLIG FORMÅEN)

side 94

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 12. september 2008 Mater data I/S mod Københavns Kommune

− Begrænset udbud efter udbudsdirektivet om indkøb af IT-system til plejehjem.

− Klager var en prækvalificeret virksomhed som afgav tilbud, men ikke fik kontrakten. Brugergruppen havde i deres vurdering af programmerne, ikke afprøvet programmet der var tilbudt af klageren, kun programmet der var tilbudt af den valgt tilbudsgiver.

− Klagenævnte udtalte:

− ”Af notatet om »Vurdering af fordele og ulemper ved leverandører i kostberegningsprogram til Københavns Kommune« fremgår, at projektgruppens medlemmer forud for indstillingen til styregruppen alene havde afprøvet produktet fra Maxys ApS [tilbudsgiveren det blev tildelt kontrakten], men ikke klagerens produkt.[…] finder Klagenævnet, når henses til at vurderingen af brugervenligheden af klagerens produkt alene skete på baggrund af besvarelsen af punkt 5.12, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsprincippet i Udbudsdirektivets artikel 2.”

SKAL DER EFTERSPØRGES VAREPRØVER FRA ALLE TILBUDSGIVERE?

side 95

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. september 2010 Merrild Coffee Systems A/S mod Sydjysk Kommuneindkøb

− Mindstekrav

− I udbudsbetingelserne fremgik det, at tilbudsgiverne sammen med tilbuddet skulle fremsende vareprøver, herunder en ”sortimentskasse med te i breve”

− Dette havde den vindende tilbudsgiver ikke medsendt. Ordregiveren havde dog modtaget en sådan sortimentskasse fra andre tilbudsgivere, som førte det samme te-mærke, hvorfor ordregiver til trods for, at sortimentskassen ikke var fremsendt, kunne vurdere teen.

− Klagenævnet anførte herom:

− ”BKI foods A/S fremsendte ikke som krævet i udbudsbetingelserne en vareprøve på en sortimentskasse med te i breve, hvorfor indklagede var berettiget – og forpligtet – til at afvise tilbuddet fra BKI foodsA/S. Denne del af påstanden tages derfor til følge.”

VAREPRØVER OG MINDSTEKRAV

side 96

− Klagenævnets for Udbuds kendelse af 3. oktober 2008 – Creative Company mod Aarhus Kommune

− Århus Kommune udbød som offentligt udbud efter udbudsdirektivet en rammeaftale med en enkelt virksomhed og med en varighed af 3 år. Rammeaftalen drejede sig om indkøb af formnings- og beskæftigelsesmaterialer. Klagen var indgivet af en tilbudsgiver som ikke fik tildelt kontrakten.

− Klagerens påstand 2:

− ”Klagenævnet skal konstatere, at indklagede har handlet i strid med Udbudsdirektivet

ved i udbudsbetingelserne at fastsætte, at der […] kun skulle foretages en vurdering af

kvaliteten af 29 af de i alt ca. 1.000 produkter, som tilbudsgiverne ifølge

udbudsbetingelserne skulle afgive tilbud på.”

CREATIVE COMPANY MOD ÅRHUS KOMMUNE

side 97

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 3. oktober 2008

− Klagenævnet udtaler (Ad påstand 2):

− ”Efter beskaffenheden af de produkter, som indklagede skulle købe i henhold til den

rammeaftale, der skulle indgås på grundlag af udbudet, og under hensyn til det meget

store antal forskelligartede produkter, som tilbudene skulle omfatte, opfylder den

vurdering af de tilbudte produkters kvalitet, som indklagede beskrev i

udbudsbetingelserne, og som indklagede i overensstemmelse hermed efterfølgende

gennemførte, de krav til en saglig vurdering af de udbudte varers kvalitet, som følger af

Udbudsdirektivets ligebehandlingsprincip. Klagenævnet tager derfor ikke påstanden til

følge.”

CREATIVE COMPANY MOD ÅRHUS KOMMUNE

side 98

− Konkurrencestyrelsens vejledende udtalelse af 12. januar 2007

− Medicoindustrien stillede et spørgsmål om, hvorvidt ordregiver i et udbud kan kræve vareprøver udleveret, der har meget store værdi, og som efter udbudsfasen ikke længere kan benyttes af tilbudsgiverne til andet formål.

− Styrelsen udtalte:

− ”Det følger således direkte af udbudsdirektivet, at ordregiver kan stille krav om, at tilbudsgiver

udleverer vareprøver i forbindelse med udvælgelsen af tilbudsgivere

− Udbudsdirektivet indeholder ingen bestemmelse om udlevering af vareprøver i forbindelse med

tilbudsfasen. Ordregiver må dog på tilsvarende vis til brug for sin vurdering i denne fase have

mulighed for, at der kan stilles krav om udlevering af vareprøver på de tilbudte produkter. Når

ordregiver vælger at stille et sådant krav, skal det dog ske under overholdelse af de EU-retlige

principper, herunder proportionalitetsprincippet

MEDICOINDUSTRIENS KLAGE OVER KRAV OM VAREPRØVER

side 99

− Styrelsen udtalte (fortsat):

− […]Nødvendighedskriteriet

− Nødvendigheden af, at der udleveres vareprøver, må bero på en afvejning af flere hensyn, hvor der skal være tale om objektive kriterier.

− Det skal understreges, at et krav om udlevering af vareprøver må stilles til samtlige tilbudsgiver, og ikke alene til den tilbudsgiver der har produkter ordregiver ikke er bekendt med.

− Hvis ordregiveren i forvejen er bekendt med de relevante produkter, eller har mulighed for at gøre sig bekendt med dem, uden at tilbudsgiverne skal udlevere vareprøver, bor det overvejes, om det i det hele taget er nødvendigt, at der bliver udleveret vareprøver.

− Kan ordregiver ikke gøre sig bekendt med produktet ad anden vej, bør det overvejes, om det er nødvendigt at få udleveret mere end en vareprøve i forbindelse med tilbuddet, eller om ordregiver kan få dækket sit behov ved udlevering af en enkelt vare prøve.”

MEDICOINDUSTRIENS KLAGE OVER KRAV OM VAREPRØVER

side 100

Artikel 58, stk. 4

Hvad angår teknisk og faglig formåen, kan de ordregivende myndigheder pålægge krav, der sikrer, at de økonomiske aktører besidder de nødvendige menneskelige og tekniske ressourcer og erfaringer til at gennemføre kontrakten i overensstemmelse med en passende kvalitetsstandard.

Bilag XII – Dokumentation for udvælgelseskriterier

Del II: Teknisk formåen

Midler, der beviser de økonomiske aktørers tekniske formåen som omhandlet i artikel 58:

k) for så vidt angår de varer, der skal leveres:

i) prøver, beskrivelser eller fotografier, hvis autenticitet skal kunne attesteres på den ordregivende myndigheds anmodning


side 101

− Case

− En kommune har gennemført et udbud af 8 forskellige biltyper og har krævet, at der skal stilles demobiler til rådighed i forbindelse med evalueringen.

− I overensstemmelse med proportionalitetsprincippet?

− Kommunen modtager henvendelse fra en bilimportør (ikke tilbudsgiver), der oplyser, at han af tre forskellige tilbudsgivere ved udbuddet er blevet bedt om at foranledige, at den samme biltype stilles til rådighed som demobil.

− Kan kommunen acceptere bilimportørens ønske om, at denne kun leverer én demobil, på vegne af de tre tilbudsgivere, der har tilbudt samme bilmærke?

VAREPRØVER

side 102

− Case

− En kommunen har udbudt diabetesprodukter med tildelingskriteriet laveste pris.

− Kan kommunen i forbindelse med evalueringen nøjes med at efterspørge vareprøver fra vindende tilbudsgiver med henblik på at kontrollere, at denne opfylder de stillede mindstekrav.

− Gør det nogen forskel, at proceduren er beskrevet på forhånd i udbudsbetingelserne?

VAREPRØVER

side 103

NYE PRINCIPELLE KENDELSER FRA KLAGENÆVNET FRA UDBUD

side 104

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 28. januar 2014 - MT Højgaard A/S og Züblin A/S mod Banedanmark – opsættende virkning

− EU-udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet vedrørende anlæg af en jernbanestrækning.

− Ordregiver havde prækvalificeret et konsortium bestående af Per Aarsleff A/S og Pihl & Søn A/S.

− I tilbudsfasen gik Pihl & Søn A/S konkurs. Per Aarsleff A/S fik ordregivers samtykke til at fortsætte i udbudsprocessen som selvstændig virksomhed.

− Per Aarsleff A/S fik tildelt kontrakten.

− Nr. 2 ved udbuddet indgav klage til Klagenævnet for Udbud.

UDSKIFTNING AF DELTAGERE I KONSORTIUM

side 105

− Indklagede under klagesagen: Per Aarsleff A/S kunne også isoleret set betragtes som egnet til at løfte opgaven i henhold til de udvælgelseskriterier, der havde været opstillet i forbindelse med prækvalifikationen.


− ”Det forhold, at en ordregiver har prækvalificeret et interessentskab, indebærer ikke, at de enkelte interessenter i interessentskabet hver for sig er blevet prækvalificerede, og det gælder, uanset at ordregiveren på baggrund af ansøgningen måtte være i stand til at konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne herfor. ”

− ”Det prækvalificerede interessentskab afgav ikke det endelige 3. tilbud i udbuddet. I stedet blev dette tilbud afgivet af den ene tidligere interessent, Per Aarsleff A/S, alene. Ved Banedanmarkstildelingsbeslutning af 20. december 2013 blev Per Aarsleff A/S på baggrund af dette tilbud tildelt ordren alene, uanset at denne tilbudsgiver ikke var blevet prækvalificeret.”

− = udsigt til medhold!

UDSKIFTNING AF DELTAGERE I KONSORTIUM

side 106

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 21. marts 2013 - Dansk Byggeri mod Viborg Kommune

− Licitation efter tilbudslovens afsnit 1 vedrørende et opførelse af ny daginstitution med tildelingskriteriet laveste pris.

− Efter licitationen, men inden kontraktindgåelsen, gik den virksomhed, der havde fået tildelt kontrakten (Løvel Tømrer- og Snedkerfirma v/ Donny Henriksen) , konkurs.

− Viborg Kommune valgte herefter at indgå kontrakt med en nystartet virksomhed (Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS) , der havde fået overdraget tilbudsgiverens aktiver af konkursboet.

− Klage til Klagenævnet for Udbud.

UDSKIFTNING AF KONTRAKTPART EFTER TILDELING

side 107


− ”Den foreliggende situation adskiller sig væsentligt fra tilfælde, hvor der, efter at der er

indgået kontrakt med en tilbudsgiver, indtræder en situation, hvor tilbudsgiveren tages

under insolvensbehandling, og der som følge heraf sker »ændringer af et eksisterende

kontraktforhold«, jf. sag C-454/06, Pressetext, præmis 29.”

− ”Indklagede var forpligtet til at tildele kontrakten til den tilbudsgiver, der havde afgivet

tilbuddet med den laveste pris.

− Da Løvel Tømrer og Snedkerfirma ApS ikke havde afgivet tilbud, var indklagede ikke

berettiget til at tildele denne virksomhed opgaven og indgå kontrakt med

virksomheden.”

UDSKIFTNING AF KONTRAKTPART EFTER TILDELING

side 108

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. april 2014 - Scandinavian Air Ambulance Holding AB og Scandinavian MediCopter AB mod Region Midtjylland

− Begrænset EU-udbud af kontrakt om 3 døgnbemandede helikopterberedskaber som led i etablering og drift af en landsdækkende akutlægehelikopterordning.

− ØMFT: ”Pris 30 %”, ”Kvalitet i opgaveløsningen 40 %”, ”Driftssikkerhed 30 %”

− Evalueringsmodel i forhold til pris var indrettet således:

− Maxscoren 10 blev sat til en (fiktiv) tilbudspris på 600 mio. kr. (”fremragende tilbud”)

− Bundscoren 0 blev sat til en (fiktiv) tilbudspris på 1.100 mio. kr. (”uacceptabel pris”)

− Scoren 5 = Regionens budgetramme på 850 mio. kr. – mindstekrav at tilbud ikke oversteg budgetramme!

EVALUERINGSMODELLER

side 109

− Klage over, at regionen havde handlet i strid med ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet ved at ”anvende en pointmodel vedrørende pris, der ikke er egnet til at identificere »det økonomisk mest fordelagtige tilbud«, og (ii) at evalueringen derfor ikke kan danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning.”

− Klager anførte bl.a.:

− ”Indklagede har indskrænket pointskalaen for så vidt angår prisen ved at fastsætte budgetrammen til 5 point, og der har således ikke som forudsat, været lige så mange point til rådighed for evalueringen af priskriteriet som ved evalueringen af de to øvrige underkriterier, hvor der har været 0-10 point til rådighed.”

− Indklagede anførte bl.a.:

− ”Indklagede har således i forbindelse med sin tilbudsvurdering anvendt en pointskala og foretaget en evaluering, der sikrer samme spredning af resultatet af bedømmelsen af priskriteriet og de kvalitative kriterier og dermed, at udbudsbetingelsernes vægtning af under-kriterierne respekteres.”

EVALUERINGSMODELLER

side 110

− Klagenævnet udtalte bl.a. (mine fremhævninger):

− ”Det må efter oplysningerne om de to optioner sammenholdt med indholdet af de faktisk afgivne tilbud anses for åbenbart, at tilbudssummen for optionerne isoleret set ikke realistisk kunne forventes at udgøre et så stort beløb over en 9 årig periode, at der i det konkrete udbud ville kunne forventes tilbud på op til 1100 mio. kr. Det er derfor åbenbart, at indklagedes fastsættelse af den maksimale pris, der kunne tildeles 1 point, til et beløb på 1100 mio. kr. medfører, at den nederste del af indklagedes pointskala i relation til underkriteriet »Økonomi« er uden realitet.

− Under disse konkrete omstændigheder indebærer den af indklagede anvendte pointmodel, at »Økonomi« ikke fik den betydning, som tilbudsgiverne som følge af den fastsatte vægtning af kriteriet på 30 % kunne forvente. Hertil kommer, at det savner mening at anvende en evalueringsmodel, der indebærer, at en del af pointskalaen for et underkriterium de facto alene er anvendelig i forhold til ukonditionsmæssige tilbud.”

− Annullation af tildelingsbeslutning!

EVALUERINGSMODELLER

side 111

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 2. maj 2014. Eurographic Danmark A/S mod Ministeriet for Børn og Undervisning

− Offentligt udbud efter udbudsdirektivet af en tjenesteydelseskontrakt om opgaveproduktion og opgavedistribution.

− Økonomisk mest fordelagtige tilbud med underkriterierne

− 1. Pris. Vægtning 20 %

− 2. Sikkerhed og fortrolighed. Vægtning 40 %

− 3. Kvalitet. Vægtning 40 %

− Ordregiver havde anvendt en prosamodel for evalueringen.

BEGRUNDELSESPLIGT

side 112

− Uddrag fra ordregivers begrundelse for tildelingen:

− ”Deres tilbud er for udbud A karakteriseret ved at indeholde den laveste evalueringspris, der vægter 20 %.

− For så vidt angår underkriterierne »Sikkerhed og fortrolighed« og »Kvalitet« er Deres

tilbud for begge underkriterier vurderet som værende middel tilfredsstillende.”

− Ingen nærmere redegørelse for, hvorfor tilbuddet blev vurderet til at være ”middel tilfredsstillende”:

− Klage til Klagenævnet for Udbud:

BEGRUNDELSESPLIGT

side 113


− ”Indklagedes underretning af 6. september 2013 indeholdt en angivelse af, at klagerens tilbud i forhold til disse underkriterier var vurderet som »middel tilfredsstillende«, mens de vindende tilbud tilsvarende var vurderet som »meget tilfredsstillende«. Underretningen indeholdt imidlertid ikke en kort overordnet forklaring på, hvilke kvalitative forskelle mellem klagerens tilbud og de vindende tilbud, der førte til anvendelsen af de forskellige kategorier vedrørende »Kvalitet« og »Sikkerhed og fortrolighed.”

− ”Efter ordlyden af artikel 41, stk. 2 og i lyset af nyere EU-retlig praksis er det herefter klagenævnets vurdering, at indklagedes begrundelse ikke fuldt ud opfylder kravene i håndhævelseslovens § 2, stk. 2, til en kort redegørelse, idet begrundelsen ikke indeholder tilstrækkelige oplysninger om de vindende tilbuds karakteristika og relative fordele, til belysning af de centrale elementer, der har været udslagsgivende ved bedømmelsen af de vindende tilbud og dermed også klagerens tilbud.”

BEGRUNDELSESPLIGT

side 114

− Klagenævnet for Udbuds kendelse af 5. maj 2014 - Dansk Byggeri mod Sønderborg Kommune

− Dansk Byggeri anmodede en kommune om aktindsigt i et kontroltilbud, som kommunen havde afgivet i forbindelse med et udbud om drift og vedligeholdelse af veje.

− Kommunen gav aktindsigt i kontrolbud, men undtog visse oplysninger om enhedspriser og beregning af delpriser.

− Dansk Byggeri indbragte aktindsigtsspørgsmålet for Klagenævnet for Udbud.

AKTINDSIGT

side 115


− ”Sønderborg Kommune har begrundet begrænsningen af aktindsigten med risiko for, at

kommunen vil blive underbudt i fremtiden og risiko for, at kommunen mister viden og

kompetence, hvis området hovedsageligt i fremtiden bliver drevet af private. Dette er

ikke hensyn, der kan varetages via offentlighedslovens regler om begrænsning af

aktindsigten. Herefter, og da Sønderborg Kommune ikke har godtgjort at have en

konkret økonomisk tabsrisiko, hvis der gives fuld aktindsigt i kontrolbuddet, bestemmes

det, at Sønderborg Kommune senest den 19. maj 2014 skal sende det af Sønderborg

Kommune afgivne kontrolbud uden ekstraheringer til Dansk Byggeri.”

AKTINDSIGT

side 116

SPØRGSMÅL?

Horten AdvokatpartnerselskabPhilip Heymans Allé 7DK-2900 Hellerup, Copenhagen

Tel. 3334 4000Fax 3334 [email protected] horten.dk

Martin Stæhr

Specialistadvokat

Dir: +45 3334 4204Mob: +45 5234 4204E-mail: [email protected]

Andreas Christensen

Advokat & partner

Dir: +45 3334 4226Mob: +45 5234 4226E-mail: [email protected]

ika lyn - bilag ii-b, kontraktberegning, delydelser, vareprøver og sidste nyt fra klagenævnet

Law