1

INSPECTOR SERVICIOS AYTO. PICANYA 2020

1

En relación al acta de infracción en obras y servicios, nos ocuparemos de en primer lugar de conceptuar la infracción urbanística, por consiguiente nos referimos a la actividad que los órganos administrativos competentes en materia de edificación y uso del suelo han de realizar con la finalidad de comprobar que las obras ejecutadas están amparadas en la preceptiva licencia urbanística municipal y, en su caso, en la autorización urbanística autonómica exigida en la LOUG.

¿Quién realiza funciones de infracción?

✓ Subinspectores urbanísticos de la APLU ✓ Técnicos municipales ✓ Policía Local ✓ Policía Nacional adscrita a la Comunidad Autónoma ✓ Guardia Civil (SEPRONA)

Consideración de agentes de la autoridad.

El personal adscrito a la infracción y vigilancia urbanística, en el ejercicio de sus funciones, tendrá la consideración de agente de la autoridad.

Están autorizados para entrar y permanecer libremente y en cualquier momento, en predios, construcciones y demás lugares sujetos a su actuación inspector

El acta de infracción en obras y servicios es el documento oficial que inicia el trámite para comunicar a la autoridad competente el conocimiento de una infracción en la materia relacionada.

Valor probatorio de las actas de infracción.

Los hechos constatados por los agentes de la autoridad gozan de valor probatorio y presunción de veracidad, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados.

Pliego de condiciones del contrato y del proyecto.

Se trata del documento del proyecto que regula las relaciones entre el Promotor, y las empresas contratistas, en el cual se recogen los derechos, obligaciones y responsabilidades entre ellos.

Los pliegos de condiciones recogen las especificaciones técnicas definidas, tanto en los planos, como en la memoria del proyecto, especificando las características técnicas de los materiales, los medios auxiliares a emplear durante el transcurso de las obras, así como los equipos necesarios para llevar a cabo las unidades de obra definidas en el proyecto.

El pliego de condiciones del proyecto debe constituir una parte del contrato de servicios entre el promotor y la empresa contratista, siendo de referencia el articulado del pliego en cuestiones de plazos, calidad en la ejecución y causas que originen penalizaciones económicas.

Clasificación de los Pliegos de Condiciones

Los Pliegos de condiciones que componen los proyectos arquitectónicos se clasifican según su contenido en las siguientes partes:

– Pliego de condiciones generales.

– Pliego de prescripciones técnicas particulares.

– Pliego de clausulas administrativas particulares.

Descripción de los Pliegos de Condiciones

Paso a continuación a describir brevemente el contenido y justificación de cada parte.

– Pliegos de Condiciones Generales.

Dichos pliegos contienen una descripción de la tipología del proyecto, las condiciones generales sobre las características de la edificación, así como los aspectos legales de aplicación.

– Pliegos de Prescripciones Técnicas Particulares.

Es el documento dónde se recogen las especificaciones de los materiales y equipos y los procedimiento de ejecución de las unidades de obra.

– Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares.

Es el documento que define como se efectúan los procesos de medición, valoración y abono de las unidades de obra ejecutadas, regulando también las obligaciones de las partes y las penalizaciones por incumplimientos o errores de ejecución.

Los Pliegos de Condiciones definen la normativa, los procedimientos técnicos y económicos específicos de los proyectos arquitectónicos.

Normativa.

El contrato de obras y servicios tiene una regulación específica contenida esencialmente en el Capítulo I del Título II de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP, en adelante) y demás concordantes.

Unos preceptos que serán los que se analicen en este capítulo y en donde las modificaciones sobre la regulación anterior no son numerosas ni de gran calado, posiblemente por su carácter tradicional.

Por tanto, para entender la ordenación global de los pliegos y condiciones del proyecto, a esta regulación habrá que añadir la contenida con carácter general en la ley LCSP y la reguladora del procedimiento administrativo (Ley 39/2015 de 1 de octubre) seguida de la ley del Sector Público (Ley 40/2015 de 1 de octubre).

Sobre el contrato de obras. La regulación parte de la normativa europea, que define en la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE el contrato de obras como aquel contrato oneroso celebrado por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores cuyo objeto es el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica.

En los aspectos que se han indicado, el peso de la Directiva europea es menor, lo que ha permitido, además, que la LCSP de 2017 sea heredera en multitud de elementos de la reglamentación anterior.

II. Objeto del contrato y utilización de la legislación patrimonial

II.1. Objeto general del contrato de obras.

El objeto del contrato de obras está determinado en el artículo 13 de la LCSP con una redacción que lo diferencia de la norma ahora derogada y que recoge lo definido en la Directiva 2014/24/UE, que define la obra como el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica.

De este modo, han de entenderse por obra pública aquellos contratos que tengan el siguiente objeto, entendiendo que el resultado ha de ser “un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble”.

Una construcción que se tendrá que realizar a riesgo y ventura de los contratistas.

Vayamos al fondo de la cuestión, la legislación que regula el Pliego de condiciones del contrato y del proyecto reside en la Subsección

2.ª Pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones

técnicas de la LCSP. A continuación aportamos el articulado fiel, implementado con el enlace que nos dirige a una consulta pormenorizada de la normativa de referencia.

• Artículo 121. Pliegos de cláusulas administrativas generales.

• Artículo 122. Pliegos de cláusulas administrativas particulares.

• Artículo 123. Pliego de prescripciones técnicas generales.

• Artículo 124. Pliego de prescripciones técnicas particulares.

• Artículo 125. Definición de determinadas prescripciones técnicas.

• Artículo 126. Reglas para el establecimiento de prescripciones técnicas.

• Artículo 127. Etiquetas.

• Artículo 128. Informes de pruebas, certificación y otros medios de prueba.

• Artículo 129. Información sobre las obligaciones relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente, empleo y condiciones laborales y de contratar a un porcentaje específico de personas con discapacidad.

• Artículo 130. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

Características y contenidos del acta de infracción.

La Ley de Enjuiciamiento civil incluye entre los documentos públicos aquellos expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en lo que se refiere al ejercicio de sus funciones, entre ellos se encuentran las actas de infracción que se encuentran entre los documentos administrativos que tienen naturaleza de documentos público.

El Código Civil exige que los documentos públicos se autoricen con las solemnidades legales y la ley de Régimen jurídico de las Administraciones públicas (ley 40/2015 de 1 de Octubre LSP) además de la reguladora del procedimiento administrativo común (ley 39/2015 de 1 de Octubre LPA) disponen, que los hechos se formalicen en documento público observando los requisitos legales que correspondan, por ello, y como quiera que la LPA no establece ninguna otra disposición respecto al valor probatorio del documento y los hechos que en él se constaten, hay que acudir a otras disposiciones sobre interpretación de actos administrativos.

La constancia de cualquier hecho exige una forma escrita puesto que es éste el modo de asegurar la certidumbre y la observancia del régimen procedimental establecido; sin embargo, hay que tener en cuenta que no siempre es absolutamente necesaria la forma escrita pues si bien la legislación generaliza la escritura, añade que es posible utilizar otra forma más adecuada de expresión y constancia, por ello el criterio que debe regir la manifestación formal de un documento o acta de infracción es la mejor adecuación del mismo al efecto de recoger las circunstancias de hecho que el responsable encargado de su redacción estime que resultan relevantes.

FORMATO DEL ACTA DE INFRACCIÓN.

Como quiera que la LPA sólo determina algunos formatos concretos de actos administrativos la doctrina distingue varios caracteres que deben concurrir en los actos administrativos que deben cumplir las actas de infracción.

En primer lugar es preciso que el documento recoja un encabezado con indicación del funcionario que realiza el acto y emite el documento de este modo se cumple la exigencia recogida por ley como derecho de los interesados, se trata de una identificación necesaria para garantizar que concurren los requisitos de competencia y no se producen causas de abstención.

También es preciso que se indique cuál es la norma que atribuye competencias al emisor del acta incluyendo su propia firma como emisor del acta.

Respecto a la forma del acta podemos atenernos a lo establecido en el sobre criterios de imagen institucional y se regula la producción documental y material impreso en esta administración que exige la constancia documental de los siguientes datos:

El título del documento.

El número asignado para la identificación del expediente en el que se integra el documento.

La denominación completa del cargo o puesto de trabajo del titular del órgano administrativo competente para la emisión del documento.

Lugar y fecha de formalización del documento.

Identificación del destinatario (nombre y apellidos en el caso de las personas físicas y denominación social en el caso de las personas jurídicas).

LENGUA DEL ACTA.

En los casos de comunidades autónomas con más de una lengua oficial habrá que estar a lo dispuesto por la LPA, sobre la lengua de los procedimientos que señala que la administración instructora deberá traducir al castellano los documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtir efecto fuera de la comunidad autónoma y los documentos dirigidos a los interesados que así lo soliciten expresamente. A efectos de práctica administrativa hay que tener en cuenta que la expresión surtir efectos no se limita a los circunscritos a las administraciones, sino que abarcará también a los procesos judiciales.

Esta circunstancia es posible que se produzca en el caso de imposición de sanciones que, ulteriormente sean objeto de recursos en el domicilio del demandante en el supuesto en que fuera distinto de aquél donde se encuentre la sede del órgano autor del documento administrativo originario.

Otro aspecto que debe considerarse es la lengua en que deban recogerse los hechos constatados por el funcionario o agente habilitado de la administración la LPA establece como regla general que la tramitación de los procedimientos efectuada por la Administración General del Estado (AGE) se lleve a cabo en castellano, aunque no obstante lo anterior los interesados que se dirijan a los órganos de la AGE con sede en el territorio de la Comunidad Autónoma podrán utilizar la lengua que sea cooficial en

ella; en estos casos el procedimiento se tramitará en la lengua elegida por el interesado.

Respecto a si el interesado puede elegir la lengua en que el inspector deba redactar el acta, la LPA utiliza el término de tramitados el cual debe entenderse como comprensivo de las constataciones de hechos que se incluyen en el correspondiente acta, lo cual encuentra justificación en el empleo de la expresión expedientes o partes de los mismos en referencia a aquellos que surtan efectos fuera del territorio de la Comunidad Autónoma con lengua cooficial.

Como es lógico las actas constituyen partes del expediente como conjunto documental que recoge la tramitación de un procedimiento por ello puede decirse que el interesado tendrá derecho no tanto a que el agente redacte el acta en la lengua que aquel decida, sino a que finalmente la administración entregue el acta en la lengua cooficial que haya escogido.

HECHOS IDENTIDAD DEL TERCERO Y FECHA.

El objeto nuclear del documento son los hechos constatados y la forma en que éstos se hayan percibido por el funcionario responsable, lo cual es una labor que corresponde realizar con detalle, pues las meras circunstancias de hecho no deben tener necesariamente valor probatorio de la LPA. Por ello la exactitud y detalle requeridos dependen del tipo de actividad que se constate de la complejidad que se rodee y también de las posibles consecuencias que se deriven del levantamiento del acta y es por ello por lo que la jurisprudencia no ha venido aceptando el valor probatorio de las actas bien se a por su parcialidad al aportar documentos relevantes o por su propia insuficiencia.

El acta recoge actividades de terceros cuya identidad sea conocida aunque no siempre sea posible esto último. A pesar del silencio de la

LPA sobre esta materia, los principios del procedimiento sancionador y la normativa de carácter sectorial hacen necesario recordar esto.

A pesar de que la LPA consagra esta pauta, hay que tener en cuenta ante todo la obligación legal que tiene la administración de intentar precisar la responsabilidad de cada uno, sin aplicar necesariamente la regla de solidaridad como se establece en diversas normas como por ejemplo la ley 47/1989 de conservación de espacios naturales y de la flora y fauna silvestres.

También debe recoger el lugar y la fecha de emisión, el primero es importante porque hace referencia a la localización en donde se hayan constatado los hechos que constaten el acta y la fecha de constatación de los hechos es un elemento que no puede soslayarse en caso de que se hubiera cometido una infracción aislada o se trate de una continuada, además también servirá para determinar el cómputo de la prescripción.

ALEGACIONES DEL INSPECCIONADO

Desde una perspectiva netamente horizontal la LPA, y a diferencia de otras normas sectoriales, no menciona la posibilidad de que se recojan en el acta, alegaciones del inspeccionado, la Ley general Tributaria, por el contrario reconoce en su art. 34.1 el derecho a que las manifestaciones relevantes sean recogidas en las diligencias extendidas en los procedimientos tributarios. En cualquier caso, el interesado que sea objeto de una actuación inspectora tiene derecho a manifestar todo lo que considere conveniente para sus derechos incluyendo la oposición expresa a lo que se haya recogido por el funcionario o agente habilitado y además firmar el acta.

Como quiera que el principio contradictorio rige plenamente en las funciones inspectoras podemos decir que el derecho a formular alegaciones debe entenderse como una facultad general de los ciudadanos derivada de lo que establece la LPA.

También cabe examinar quien está legitimado para realizar dichas alegaciones de modo que tratándose de una infracción oficial no cabe duda ninguna que debe ser el propio interesado o su representante legal en el caso de que se trate de una persona jurídica.

La LPA establece una presunción general de que se actúa a través de representante para los actos y gestiones de mero trámite, de manera que las solicitudes, los recursos así como los supuestos de renuncia y desistimiento quedan fuera de esta presunción legal, pero la ley también requiere la presencia del interesado en materia de acceso a la información o respecto de la comparecencia de los ciudadanos ante la Administración.

Las actuaciones de infracción no están sujetas a estos requisitos de manera que en determinadas circunstancias resultará precisa la presencia adicional de un tercero que, por sus conocimientos técnicos pueda prestar mejor servicios para desarrollar las actuaciones de infracción. Además, la complejidad de diversas actividades sujetas a diferentes requisitos legales explica esto último, sin embargo, la existencia de instrumentos de representación no evita la actuación del representado, de manera que puede éste incluir sus propias manifestaciones de conformidad o disconformidad con el acta. En el caso de que se recojan las alegaciones del inspeccionado en el acta, sólo podrán ser atribuidas a quien las realice, sin que sea de aplicación la presunción de los hechos que constata el funcionario que extiende el acta.

FIRMA Y NOTIFICACIÓN DEL ACTA DE INFRACCIÓN.

La firma del acta por parte del sujeto inspeccionado es un requisito impuesto por diferentes normas sectoriales referidas a diversos ámbitos de infracción de manera que el deber de firma del acta implica el conocimiento de la existencia del acta y de su contenido, lo cual es válido si está recogido en una norma con rango de ley formal puesto que se trata de un deber, por ello si la previsión legal no existe

no habrá obligación de firmar el acta con independencia de que el sujeto tenga derecho a soportar con su firma sólo los aspectos que él hubiera alegado con respecto a los hechos constatados por el inspector.

Por otra parte, también hay que señalar que la firma del acta implica su conocimiento; pero no su aceptación y ni tampoco en que el firmante se considere como coautor del acta lo cual ha descartado la propia LPA además la falta de firma tampoco es causa de que el acta sea nula o ineficaz ni que se rebaje en nada su eficacia probatoria.

Cuando haya previsión legal acerca de la firma del acta, la negativa a firmar podría dar lugar a la correspondiente sanción compulsiva si esta circunstancia se encontrara prevista; pero sin que la falta de firma implique aceptación por el firmante de lo recogido en el acta.

Respecto a la notificación del acta a efectos prácticos debe distinguirse entre el acto de notificación propiamente dicho y el acto que se notifica, la simple aceptación de la notificación en las condiciones generales en que se regula en la LPA no implica que se reconozca el acto que se declara, el ejemplo más común es una denuncia de tráfico.

Por tanto, la imposición del deber legal de firmar el acta podrá serlo a efectos de la notificación misma, aunque la administración podría acudir a otras reglas para imponerla.

Cuando se produzca la entrega in situ del acta deberá quedar constancia de que ha sido recibida por el interesado o su representante, así como de la fecha de recepción, la identidad y el contenido del acto notificado, ya que la regla general de la LPA se aplica con independencia del lugar en que aquella se realice, respondiendo a una norma de constancia de los extremos anteriores y con ella la garantía de la eficacia del acto.

PUBLICIDAD DEL ACTA.

La LPA no incluye referencia expresa a la necesidad de publicación del acta y la única referencia indirecta es la relativa a los modelos y sistemas normalizados de solicitud cuando se trate de procedimientos que impliquen la resolución numerosa de una serie de procedimientos sin embargo, la LPA no exige expresamente su publicación.

Éste sí se regula en el real Decreto 1465/1999 al decir que todo modelo normalizado de solicitud deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado, no obstante, las actas no son documentos que sirvan para formalizar una solicitud del ciudadano a la administración; se trata de actos y documentos que emite la propia administración aunque en ellos no puedan aparecer manifestaciones del ciudadano incluyendo su identidad.

Por lo general la LPA prevé normas de publicación para aquellos actos que tengan por destinatario una pluralidad indeterminada de personas o cuando así se establezca en las normas reguladoras de cada procedimiento o bien en caso de interés público.

Por ello se explica que no exista, en principio una obligación de publicación del modelo de acta, salvo que una norma expresamente lo establezca.

Respecto a la necesidad de que el acta que se emita sea objeto de publicación en el lugar en que se haya desarrollado, dependerá del tipo de actividad o servicio que haya sido inspeccionado, ya sea una guardería, un bar o cualquier establecimiento abierto al público. Si la infracción constituye una potestad preventiva que persiga verificar la adecuación de determinadas actividades con las exigencias del ordenamiento jurídico, resultaría necesaria que el acta en que se haya reconocido dicha adecuación fuera publicada en el lugar en que se desarrolle dicha actividad de esto modo cualquier usuario del servicio público o de otra actividad de la administración podría tener información concreta de que dicho servicio público se adecua o no a las normas reguladoras que le son aplicables y además que la actividad administrativa de control es efectiva.

VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS.

Ya hemos adelantado algo en los primeros epígrafes de este tema, la LPA declara que las actas tienen valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de sus respectivos derechos puedan señalar o aportar los propios ciudadanos; pero esta ley no determina una presunción de certeza stricto sensu, pues la norma que se refiere a este aspecto es la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone en su art. 319 que en defecto de lo dispuesto por la legislación administrativa especial, los hechos, actos o estados de cosas que consten en estos documentos se tendrán por ciertos, a los efectos de la sentencia que se dicte, salvo que otros medios de prueba desvirtúen la certeza de lo documentado.

No obstante el concepto de certeza, si se utiliza en otras disposiciones al regular diversos aspectos de las actuaciones de infracción, y señalando que las personas que realicen labores de infracción tendrán carácter de agentes de la autoridad y los hechos constatados por ellos y formalizados en cata gozarán de presunción de certeza a efectos probatorios.

Se ha señalado que el fundamento del valor probatorio de las actas es una consecuencia natural de la consideración de su contenido como acto administrativo que goza de presunción de legalidad de acuerdo con lo que establece ella LPA sin embargo, cabe plantearse por qué se añade una previsión expresa sobre el valor probatorio de los actos producidos por funcionarios que constaten hechos bajo determinadas condiciones. Por lo general se han venido distinguiendo tres teorías acerca de la justificación del valor probatorio de las actas:

Teoría sobre el principio de eficacia y potestad de policía en cuya virtud la constatación de los hechos, por parte de funcionarios habilitados al efecto garantiza que las potestades administrativas puedan ser adecuadamente garantizadas.

Teoría sobre la acreditación de los hechos fugaces es decir la dificultad que existe, en determinados casos de acreditar una infracción administrativa a posteriori, a través de medios ordinarios de prueba, pero hay que señalar que no se produce una situación de dificultad en toda circunstancia.

Por ello la teoría más aceptada para explicar la atribución de veracidad a los hechos que constate el funcionario es la teoría fundada en la especialización, capacidad técnica e imparcialidad del funcionario. La neutralidad que se exige al funcionario está dirigida a evitar influencias de carácter extralegal. Esta explicación resulta adecuada respecto de las actas de infracción.

Por otra parte, el PROPIO Tribunal Constitucional ha reconocido que el legislador dispone de amplio margen para decidir sobre la separación o acumulación de funciones de infracción y liquidación tributaria en unos mismos órganos, por lo cual la opción entre una y otra solución cae dentro del ámbito legítimo de la discrecionalidad del legislador. Con todo el valor probatorio no se predica de cualquier constatación realizada, de este modo la LPA exige la concurrencia de determinados aspectos previos sin los cuales no se puede otorgar eficacia a esta constatación de hechos.

Por todo ello podemos concluir que la objetividad constituye un principio general de la actuación administrativa que proporciona una justificación adecuada de la presunción de veracidad de las actas.

JURISPRUDENCIA SOBRE EL VALOR PROBATORIO DE LAS ACTAS DE INFRACCIÓN.

El valor probatorio de las actas de infracción ha sido objeto de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en numerosas ocasiones debido al conflicto que se produce entre el derecho constitucional a la presunción de inocencia y la presunción de veracidad y valor probatorio de las actas, la doctrina fundamental en esta materia fue dictada por el Tribunal Constitucional al examinar la constitucionalidad del art. 145.3 de la Ley General tributaria que disponía que las acatas y diligencias extendidas por la infracción de tributos tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de

los hechos que motiven su formalización salvo que se acredite lo contrario.

En la citada sentencia el Tribunal señaló que el principio de partida para examinar la virtualidad de las actas es la propia presunción de inocencia consagrada en el art. 24.2 de la Constitución, de manera que cualquier ejercicio, en sus diversas manifestaciones, del ius puniendi por la administración, está condicionado, por razón de dicho precepto, al resultado probatorio y a un proceso contradictorio en que puedan defenderse las propias posiciones. Por ello se impone la concurrencia de la certeza tanto en los hechos imputados como en el juicio de culpabilidad.

El principio de interpretación del valor probatorio de las actas no es otro que el de presunción de inocencia y sólo si se constatan ambas certezas cabe que quede destruida esta presunción. Lo cual implica que cualquier resolución sancionadora, penal o administrativa, implique el rechazo de la responsabilidad presunta u objetiva, así como de la inversión de la carga de prueba en relación con el presupuesto fáctico de la sanción.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha declarado que los inspectores no son fedatarios públicos; pero, sin embargo, los hechos que constaten tienen valor probatorio, lo cual ha dado lugar a opiniones diversas; para unos las actas de infracción tienen un valor especial intermedio entre la prueba vinculante y de libre valoración, lo cual se traduce en el deber del órgano decisor de resolver en el sentido de lo que el acta disponga a menos que estime que la presunción de certeza ha sido debidamente destruida mediante prueba en contrario; pero hay quien entiende que el valor probatorio de las actas de infracción es compatible con la presunción de inocencia precisamente porque no constituye una presunción de veracidad que anule aquélla, en este sentido el acta tendría una simple calidad de prueba sin valor jurídico especial en el sentido que señala la LPA.

El Tribunal Constitucional también ha señalado que la eficacia que se concede a las actas no es patente de posible arbitrariedad y por ello no implica la intangibilidad de los hechos constatados pues el acta constituye un medio de prueba que puede ser vencido mediante la aportación de elementos que lo contradigan, es decir, que constituye un primer medio de prueba que sirve como elemento DE fundamentación, pero no concluyente, a efectos ulteriores de decisiones administrativas, por ello no se le atribuye fehaciencia, sino que se le da relevancia probatoria, por ello el valor probatorio de las actas no es pleno, sino limitado no obligando al órgano competente a resolver en el sentido marcado por ellas y al margen del resultado que susciten otras pruebas que consten en el expediente.

Por su parte el Tribunal Supremo, con una línea argumental parecida, tiene declarado que el acta no es un acto de investigación a manera de atestado con valor de denuncia, sino un documento al que las normas reguladoras de un procedimiento especial sólo le otorgan una presunción juris tantum pero no juris et de jure.

El Tribunal constitucional vino a confirmar esta misma postura en otra sentencia posterior señalando que si se estableciera en la Ley una presunción de veracidad de las actas juris et de jure, el precepto sería inconstitucional por ser contrario a la presunción de inocencia.

Por ello las actas no constituyen pruebas incontrovertibles, sino elementos probatorios susceptibles de ser valorados y llevar al convencimiento de la realidad de la conducta que se impute en ellas en lo cual se ha ratificado también el Tribunal Supremo, por todo ello frente a las actas pueden utilizarse los medios de defensa correspondientes, pues como ha declarado el mismo Tribunal la exactitud de los hechos declarados probados por la administración no tienen a su favor la mera presunción de veracidad del acta que haya podido levantar el funcionario competente, sino sobre todo, la coherencia de su versión frente a la del ciudadano que le permita destruir la presunción de inocencia de éste.

Con todo hay que señalar que la atribución de determinado valor a las actas de infracción encierra la consecuencia de trasladar la carga

probatoria al ciudadano hasta tal punto que el propio Tribunal Supremo ha llegado a declarar en alguna sentencia aislada que la presunción de veracidad es bastante para destruir la presunción de inocencia del art. 24 de loa constitución y para trasladar a la parte que niega los hechos la carga de desvirtuarlos, postura que es muy dudoso que se pueda compartir si lo que busca es trasladar la carga probatoria al ciudadano amparado por la garantía constitucional.

Como se ha señalado anteriormente y así admite la jurisprudencia mayoritaria de los altos Tribunales mencionados, la carga de la prueba recae sobre la Administración y una jurisprudencia abrumadora sostienen que es la infracción a quien corresponde probar los hechos sin que pueda desplazarse la carga de la prueba, por otra parte, las actas sólo pueden verificar hechos objetivos que se incorporen a ellas de manera que la presunción de certeza se limita sólo a los hechos que, por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el inspector o a los que sean inmediatamente deducibles de aquellos o que hayan sido acreditados por medios de prueba consignados en el propio acta como documentos o declaraciones incorporadas a ella, lo cual exige no sólo la completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que se ha llegado a su conocimiento.

Por ello la jurisprudencia ha sostenido que cuando el acta se refiera a hechos situados en el pasado no susceptibles de captación directa por el inspector no son beneficiarios de la presunción de certeza atribuidos en otros casos a las actas.

Por ello quedan fuera de la presunción de certeza las calificaciones jurídicas, los juicios de valor, las simples opiniones o las conjeturas pues dichos juicios no responden a una labor imparcial del inspector en sus funciones de constatación de hechos; por ello las posibles deducciones que pueda llevar a a cabo un inspector a la vista de determinados documentos carecen de virtualidad si dichos documentos no se incorporan al acta, lo cual es igualmente predicable si no constan los datos acreditativos de uno de los elementos del tipo infractor o si se aceptan informaciones exteriores y ajenas cuyos datos no consten en el acta.

Toda esta doctrina jurisprudencial está además apoyada desde el ordenamiento penal toda vez que el Código penal castiga con penas de prisión de tres a seis años y multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, a la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones cometa falsedad mediante cualquiera de las siguientes actuaciones:

Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

Simulado un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la hayan tenido o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

Faltando a la verdad en la narración de los hechos (16) .

RATIFICACIÓN DEL ACTA

La LPA no contempla el deber de ratificación del funcionario que haya constatado los hechos que niegue el ciudadano que sin embargo si se contempla por la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana mientras que otras normas dejan a discrecionalidad de los instructores del procedimiento el solicitar de los inspectores la ratificación de las actas o diligencias formalizadas por éstos, además el deber de ratificación no es un requisito que se haya exigido de manera reiterada en la jurisprudencia.

Con todo hay que señalar que, desde un aspecto práctico la ratificación es necesaria, sobre todo si el presunto responsable niega los hechos, lo cual puede implicar un indicio de que las circunstancias referidas por el funcionario merecen una atención más detenida que la simple aceptación de sus afirmaciones, pues una de las causas que pueden motivar la apertura de la fase probatoria en el procedimiento es el no tener por ciertos los hechos alegados por el interesado, de manera que la oposición de éste a los hechos constatados por el funcionario puede suponer un indicio de

contradicción que precise ser contrastado con la ratificación de los hechos por el funcionario.

Respecto al valor procedimental, las actas se configuran como actos de trámite y en consecuencia rige para ellas la regla general establecida en la LPA que no permite recurrirlos salvo en los casos expresamente tipificados en la Ley.

La reiteración de las faltas. Procedimiento.

La mayoría de infracciones que son objeto de reiteración son sin duda las de índole urbanística.

Para conocer el régimen de las sanciones por infracción urbanística se debe acudir a la norma de la Comunidad Autónoma de que se trate (por ser las CCAA las que poseen competencia exclusiva en ordenación del territorio y urbanismo) aunque respetando siempre lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre , en cuanto al procedimiento sancionador, y en los Art. 25-31 , Ley 40/2015, de 1 de octubre, en lo que concierne a los principios de la potestad sancionadora.

A nivel ilustrativo, cabe acudir a lo dispuesto en el Art. 55 , Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio en orden a la determinación de las circunstancias agravantes o atenuantes en la materia.

En tanto la competencia exclusiva en Ordenación del Territorio y Urbanismo le corresponde a las Comunidades Autónomas, habrá que acudir a las respectivas legislaciones para conocer el particular régimen sancionador de las infracciones en este tipo de materias. De todas formas, y como se puede constatar sin demasiada dificultad, buena parte de las normas urbanísticas autonómicas siguieron en su regulación tanto el Real Decreto 1346/1976 , de 9 abril, por el que se aprueba el texto refundo de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, como el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio , por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística.

Ambas normas (única normativa al respecto en las ciudades de Ceuta y Melilla) se aplican de todos modos de forma supletoria a la legislación urbanística vigente.

Sentado lo anterior, el artículo Art. 225 de la Real Decreto 1346/1976 de 9 de Abr (TR. Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana) señala lo siguiente: "La vulneración de las prescripciones contenidas en esta Ley o en los Planes, Programas, Normas y Ordenanzas tendrán la consideración de infracciones urbanísticas y llevarán consigo la imposición de sanciones a los responsables, así como la obligación de resarcimiento de daños e indemnización de los perjuicios a cargo de los mismos, todo ello con independencia de las medidas previstas en los Art. 184-187 , Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril y de las responsabilidades de orden penal en que hayan podido incurrir los infractores". Por su parte, el Art. 51 , Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio dispone que toda actuación que contradiga las normas o el planeamiento urbanístico podrá dar lugar a:

La adopción por parte de la administración competente de las medidas precisas para que se proceda a la restauración del orden jurídico infringido y de la realidad física alterada o transformada como consecuencia de la actuación ilegal.

La iniciación de los procedimientos de suspensión y anulación de actos administrativos en los que presuntamente pudiera ampararse la actuación ilegal.

La imposición de sanciones a los responsables, previa tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, sin perjuicio de las posibles responsabilidades de orden penal en que hubieran incurrido.

La obligación de resarcimiento de daños e indemnización de los perjuicios a cargo de quienes sean declarados responsables.

Por otro lado, no se debe perder de vista que la imposición de sanciones por infracción urbanística debe seguir todo lo dispuesto,

en sede de potestad sancionadora, por los Art. 25-31 , Ley 40/2015, de 1 de octubre , señalando las normas anteriormente citadas lo siguiente en relación a la graduación de las mismas:

Para graduar las multas se atenderá primordialmente a la gravedad de la materia, a la entidad económica de los hechos constitutivos de la infracción, a su reiteración por parte de la persona responsable y al grado de culpabilidad de cada uno de los infractores (apdo. 5 del artículo Art. 228 de la Real Decreto 1346/1976 de 9 de Abr (TR. Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana) ).

Son circunstancias que agravan la responsabilidad de los culpables de una infracción urbanística (apdo. 1 del Art. 55 , Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio ):

El haberse prevalido, para cometerla, de la titularidad de un oficio o cargo público, salvo que el hecho constitutivo de la infracción haya sido realizado, precisamente, en el ejercicio del deber funcional propio del cargo u oficio.

La utilización de violencia o cualquier otro tipo de coación sobre la autoridad o funcionario público encargado del cumplimiento de la legalidad urbanística, o mediante soborno.

El haberla cometido alterando los supuestos de hecho que presuntamente legitimaren la actuación, o mediante falsificación de los documentos en que se acreditare el fundamento legal de la actuación.

El realizarla aprovechándose o explotando en su beneficio una grave necesidad pública o del particular o particulares que resultaren perjudicados.

La reiteración y la reincidencia.

Son circunstancias cuya concurrencia atenua la responsabilidad de los culpables de una infracción urbanística (apdo. 2 del Art. 55 ,Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio ):

El no haber tenido intención de causar un daño tan grave a los intereses públicos o privados afectados por el hecho ilegal.

El haber procedido el culpable a reparar o disminuir el daño causado, antes de la inicación de las actuaciones sancionadoras.

Son circunstancias que, según cada caso, pueden atenuar o agravar la responsabilidad (apdo. 3 del Art. 55 ,Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio ).

El mayor o menor conocimiento técnico de los pormenores de la actuación, de acuerdo con la profesión o actividad habitual del culpable.

El mayor o menor beneficio obtenido de la infracción o, en su caso, el haberla realizado sin consideración ninguna al posible beneficio económico que de la misma se derivare.

Por lo que respecta a la competencia sancionadora, esto es, a la determinación del órgano al que le corresponde sancionar las conductas que supongan una infracción urbanística, esta corresponde, según el supuesto de qué se trate, bien a la Entidad Local (generalmente a su Alcalde), bien a los órganos de la respectiva Comunidad Autónoma, pudiendo darse la circunstancia de

que les corresponda la incoación del procedimiento sancionador a los primeros y la resolución del mismo a los segundos, en función del importe de la sanción correspondiente. En todo caso, esta es una cuestión, la de la competencia, que debe resolverse mediante el análisis de la norma urbanística autonómica aplicable. Por lo que respecta a la tramitación en sí del expediente sancionador, la misma debe seguir lo dispuesto en la Ley 39/2015, de 1 de octubre.