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PPAARRTTEE II –– IINNTTRROODDUUÇÇÃÃOO.. AAPPRROOXXIIMMAAÇÇÃÃOO ÀÀ IIDDEEIIAA DDEE DDIIRREEIITTOO
11.. A NATUREZA SOCIAL DA PESSOA
“O Homem é um ser social” e, como tal, necessita de interagir com outros para que possa evoluir e
realizar-se enquanto pessoa (é notório o elo de ligação e dependência entre o indivíduo e a sua sociedade, porém,
paralelamente à sua integração na sociedade, ele deve de realizar o seu próprio projecto de vida ), sabendo que ele
participa na criação de si mesmo, graças à adopção de um processo de humanização (deve ser consciente,
responsável e transformável).
O ser humano é um ”ser ontogenéticamente inacabado” , ele nasce com uma
incompletude ontogenética (quer em termos físicos como psicológicos) que só pela sociogénese pode
ser suprida.
Ele sente a necessidade de percorrer um longo processo de aprendizagem que faz
dele um “ser de aprendizagem” : o homem é um ser que se encontra aberto para o mundo e
para a sociedade uma vez que somente através da convivência com os outros podemos
evoluir, realizar-nos e tornar-nos completos enquanto pessoas (unus hommo, nullus hommo) –
por esta razão tendemos para socialização e a integração em comunidades (ubi homo, ibi
societas).
Por outro lado, o homem não pode prescindir da sua autonomia privada , isto é, dos
seus interesses particulares, projectos de vida e prioridades que nem sempre se coadunam
com as daqueles que o rodeiam.
A pessoa tem uma natureza ambivalente como ser social e indivíduo autónomo (uma
sociabilidade não social no dizer de Kant), que na interacção em sociedade pode criar
conflitos de interesses condutivos à violência ou a um estado da lei do mais forte e é
neste contexto que o direito intervém.
22.. O DIREITO COMO PARTE INTEGRANTE DA REALIDADE SOCIAL
É nestas condições de convivência social que insta uma força ordenadora,
disciplinadora e condutora da vida social, O DIREITO. Este é necessário para
compatibilizar e aplanar as expectativas e os interesses divergentes dos homens e atender aos
conflitos (e situações ou prejuízos futuros) daí resultantes, recorrendo para isso a normas
vinculativas e munindo-se de coercibilidade, de forma a criar um Estado de ordem e paz
social (ubi societas, ibi jus) – o direito confere estabilidade à conduta humana.
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O facto de o homem ser dotado de razão, não implica que tenha de agircom
racionalidade, uma vez que nem sempre ele utiliza os meios mais honestos e os
processos mais leais (sobrepondo a satisfação dos seus próprios interesses, visando a satisfação dos
seus ideais), o que demonstra o quanto é imperfeito. É nesta sentido que actua a força
ordenadora, disciplinadora e conformadora do Direito.
O Direito por cumprir a sua função a partir de um conceito de justiça e do ideal de
equidade e por se munir de uma coercibilidade que submete a sociedade a um
processo judicial ordenado e formalizado, levado a cabo por instâncias competentes, o
Direito exclui o recurso à força própria e nesta medida serve e protege o mais fraco, ao
mesmo que tempo que ordena a sociedade e cria segurança e certeza.
O DIREITO constitui um conjunto de normas de conduta e regras de comportamento social, que
resultam de um processo de decisão vinculativo, de valor jurídico, com uma concepção de justiça,
impostas por um conjunto de órgãos de autoridade (Estado, tribunais, …) que visam:
Integração do indivíduo na sociedade;
Ordenação da liberdade individual;
Criação de um ambiente de segurança, paz e de convivência (bem-estar) social;
Forma de organização, orientação e de planificação da vida social;
Instrumento político usado pelo estado Moderno para moldar a realidade social e as concepções
de valores.
Cada norma jurídica contém em si uma concepção de justiça. Sabendo que o “Direito só é
direito quando é justo”.
Quando uma norma jurídica não respeite a aquisição de justiça ela deve de ser expurgada e alterada
de forma a ir de encontro a este pprroocceessssoo ddee eeqquuiiddaaddee
No entanto, por vezes é necessário fazer uso da força ou da coacção para impor-se a aplicação de
um conjunto de normas jurídicas. Este direito de coercibilidade só pode ser levado pelas
autoridades competentes (como os tribunais e a polícia, por exemplo) que devem de respeitar um
processo ordenado, institucionalizado e formalizado, novamente para se evitar um uso excessivo e
abusivo deste poder de autoridade que se vê assim limitado e circunscrito pela Lei.
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33.. OORRDDEENNSS SSOOCCIIAAIISS NNOORRMMAATTIIVVAASS –– OORRDDEEMM MMOORRAALL , , SSOOCCIIAALL EE J JUURRÍÍDDIICCAA
TT IIPPOOSS DDEE RREEGGRRAASS DDEE CCOONNDDUUTTAA
Jurídicas
Tudo aquilo que tenha relevância jurídica tem de ter impacto na pazsocial, isto é, não afectam apenas o indivíduo como também toda a
restante comunidade;
Visam garantir a convivência pacífica e humana entre os Homens e
salvaguardar a segurança e a concórdia nas relações e a predominância
da Justiça e do “bem-estar social”;
Não Jurídicas
(o facto de serem normas
não jurídicas não quer
dizer que não tenham um
tipo de sanção que por
vezes é tão ou mais
penosa que uma de
carácter jurídico –
exclusão e o isolamento
social)
Carácter Moral
São normas de conduta moral, isto é, estão
relacionadas com a consciência do próprio
indivíduo e com sua maneira de valorizaçãointerior (com os seus juízos de valor e com a
maneira como conduz a sua própria vida).
Carácter Social
São os chamados “usos e costumes sociais”, elas
não põem em causa a preservação da paz social
(logo, não lhes são atribuídas relevância jurídica), mas são
antes normas de conduta e de comportamento
social que adoptamos consoante o papel/função
que desempenhamos ao ingressarmos num dado
grupo social.
Elas são impostas por um dado grupo e
caracterizam a sua maneira de estar/comportar,
de falar, de vestir, de pensar, a opção religiosa, as
suas convicções, etc.
Entre a ordem jurídica e a moral há largas zonas de coincidência pois dificilmente sepoderá conceber uma ordem jurídica totalmente contrária aos conceitos morais vigentes,
uma vez que uma enorme discrepância entre a ordem jurídica e as convicções morais de
uma sociedade poderia levar a uma situação de “crise social”. Tal ideia se consagra no:
CRITÉRIO DO MÍNIMO ÉTICO: o Direito não pode juridificar a moral – sob pena de
se converter numa tutela moral da sociedade pelo Estado, permitindo a este arrogar-
se de um poder de direcção cultural e moral da sociedade (o que violaria a
Constituição: artigo 43º, nr. 2 da CRP) – mas também não se pode abstrair dos
princípios morais ao ponto de pôr em causa a paz, a liberdade e justiça social. Deve,
portanto, orientar-se na moral e consagrar o mínimo ético, isto é, tutelar os valores
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éticos cuja violação se converteria numa perturbação prejudicial à sociedade – o que
está em causa é portanto mais o “dano social” do que a defesa de valores éticos.
Mas existem também critérios de distinção e separação entre as duas ordens:
CRITÉRIO DA EXTERIORIDADE: o Direito e a moral têm pontos de partida
diferentes: a primeira parte do lado externo da conduta humana, e a segunda parte do
lado interno da conduta humana, da intenção. O direito satisfaz-se com uma mera
observância da conduta externa ao passo que a Moral exige uma intenção ou atitude
interna do agente de adesão à norma (adesão interna aos ditames da consciência ética,
vivência interior dos valores éticos). Sucede, por vezes, que o Direito se preocupe com
a intenção e a personalidade do agente, na medida em que estas se possam revelar e
comprovar através de manifestações externas (a relevância jurídica de aspectos éticosda conduta varia conforme os diferentes domínios do Direito e, dentro de cada um
destes domínios, conforme a matéria a regular, sendo considerável no Direito Penal)
mas isto não invalida que a valoração moral arranque originariamente da atitude
interior, só em segunda linha fazendo exigências quanto à conduta externa; ao passo
que a valoração jurídica basicamente assenta nos aspectos exteriores da conduta.
CRITÉRIO DA HETERONOMIA E DA COERCIBILIDADE: o Direito assenta numa
vinculação heterónoma da norma jurídica, uma vinculação que se impõe de fora aos
indivíduos e, numa sociedade democrática, a esta hetero vinculação do Direito deve
acrescer uma autónoma aceitação global da norma, mas caso alguém se recuse a
observá-la o Direito faz uso da sua coercibilidade, isto é, da aplicação coactiva de
sanções. O mesmo já não se passa na ordem moral que não é munida de
coercibilidade.
44.. O DIREITO COMO REALIDADE CULTURAL HISTÓRICA E ESPACIALMENTE
DETERMINADA.
a) AS INSTITUIÇÕES COMO PARTE INTEGRANTE E ESSENCIAL DO SOCIAL
“A SOCIEDADE É UM PRODUTO HUMANO E UMA REALIDADE OBJECTIVA. O HOMEM É
UM PRODUTO SOCIAL.”
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O produto (sociedade) age sobre o produtor (homem) no sentido de que este último necessita
necessariamente do primeiro para se construir e desenvolver. A objectividade do mundo é fruto da
acção do homem.
O Homem nasce ontogenéticamente incompleto e torna-se um ser de aprendizagem,
cuja direcção de desenvolvimento vai ser socialmente influída por dois ambientes: um
ambiente físico e um ambiente cultural, sendo este último seu produto (pois nele coloca
regras, expectativas, padrões de conduta, crenças e atitudes) e simultaneamente sua
inspiração, porque é nele que se encontram as instituições:
São padrões de conduta socialmente sancionados com uma estabilidade e uma
significação que transcendem a vigência e decisões dos indivíduos e dos casos
concretos;
Existe um conjunto variável de instituições (jurídicas, hospitalares, universitárias) onde
cada indivíduo, o actor, realiza uma dada função, o papel, agindo de acordo com as
regras da sua função e posição.
Ao fornecerem consensos sobre o que é certo ou errado e assegurar que os valores da
sociedade são conhecidos, as instituições cumprem uma função estabilizadora normativa
e integradora, pois
1) Asseguram a coordenação entre as partes do sistema social, que se torna
suficientemente previsível e ordenado para permitir ao homem fazer planos de
vida baseados em expectativas relativamente seguras, e…
2) Põem ao seu dispor do homem, carecido de um equipamento instintivo, critérios
seguros de orientação para a tomada de decisões, libertando-o do ónus de tudo
ter que decidir a todo o momento.
Estas instituições, estas estruturas ordenadores criadas pelo processo social de
institucionalização, tendem para a juridificação, pois como elementos constitutivos da
realidade social, o Direito não pode deixar de nelas se inspirar e de nelas procurarsentido.
Por serem estáveis e se transmitirem de uma geração para outra ganham efectividade
e objectividade, criam um mundo social que se apresenta ao indivíduo como um facto
externo e coercivo. O homem, seu produtor, o mundo social, seu produto, mantêm
entre si uma relação dialéctica. Mas o conteúdo destas instituições varia de povo para
povo, de cultura para cultura – são produto humano e modificáveis historicamente
por acção dos homens.
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b) A DIMENSÃO HISTÓRICA E SOCIAL DO DIREITO
O Direito apoia-se, portanto, nas instituições, que são elementos integrantes e
constitutivos da realidade social. Instituição e realidade social são (entre outras coisas)artefactos humanos, obras do espírito do homem e, como tal, fenómenos culturais –
dimensão cultural do Direito.
OO DDIIRREEIITTOO AADDQQUUIIRREE UUMMAA PPRROOFFUUNNDDAA DDIIMMEENNSSÃÃOO HHIISSTTÓÓRRIICCAA EE SSOOCCIIAALL:: ele é fruto da
cultura social e representa “a totalidade dos objectos criados pelo homem, desde regras a padrões de conduta e de interacção
social”. É um fenómeno sujeito à evolução , pois apesar de regular comportamentos presentes e futuros, a
evolução da sociedade reflecte um alterar de consciências (designadamente, a própria concepção de direito e suas
funções) que pode levar a um desajustamento entre a lei e a realidade se a primeira não for “renovada”. O que
evidencia o carácter não absoluto e não universal do Direito.
Compreende-se então que, apesar de as leis num dado espaço e tempo serem legalmente correctas, nem
sempre num futuro são íntegras e completas. Assim devem de deter um carácter versátil e relativo.
Para além disso, é de referir que seria impossível a criação de um Direito uno, face às inúmeras
diferenças culturais e civilizacionais (cada cultura e cada sociedade tem as suas próprias linhas de
pensamento, os seus próprios princípios morais, os seus próprios valores/concepções); de referir que a
criação de um direito universal para todos os povos poderia conduzir ao atrofiamento das riquezas
culturais e humanas inerentes a cada Povo.
Portanto, a realidade cultural varia com o tempo e com o espaço, pois em cada um
existirão sociedades distintas, com tradições, mentalidades, crenças e ideologias dominantes.
A sociedade está, portanto, em constante mudança, e como o Direito é um produto social
terá necessariamente de acompanhar a evolução social – dimensão histórica e social do
Direito – sob pena de ser ultrapassado pelo decorrer do tempo, traduzindo-se num Direito
incorrecto, obsoleto perante novas realidades sociais.
Não só o conteúdo das leis está sujeito à renovação. Também as próprias concepções
acerca do Direito e das suas funções estão sujeitas à evolução, como se pode comprovar à luz
da correlação entre o Direito natural e o Direito positivo e das épocas de relevância de cada
um:
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LLIINNHHAASS DDEE PPEENNSSAAMMEENNTTOO AACCEERRCCAA DDAA IINNÉÉRRCCIIAA DDOO DDIIRREEIITTOO
Jus Naturalismo
ou
Naturalismo Jurídico
(Direito Natural)
Visão variável e moralista do
Direito
Os defensores deste pensamento consideram que a justiça não pode
ignorar a moral e, apesar de o Direito ser inelutável no que diz respeito aos
Direitos Fundamentais do indivíduo, este deve de estar em conformidadecom os valores vigentes na sociedade de modo a apurar-se um
“Direito mais justo e eficiente”.
Invoca-se a moral como fundamento do Direito: o Direito
enquanto tal não se reduz às regras escritas cuja aplicação, na
prática, por vezes seria injusta.
Nota: Não cabe ao Homem criar um Direito ideal e plenamente justo.
Jus Positivismoou
Positivismo Jurídico
(Direito Factível)
Visão pragmática do Direito
A norma jurídica, como produto da razão esclarecida do legislador,
deve de ser interpretada de acordo com os textos jurídicos da Lei,
sem qualquer tipo de visão e de crítica moral.
Enorme formalismo da jurisprudência dos conceitos, método de
interpretação exclusiva e de uma extrema fidelidade à Lei,
dispensando qualquer objecção moral, mesmo que esteja
desadequado à realidade.
c) A NÃO UNIVERSALIDADE DO DIREITO
No mundo actual existem as mais diversas realidades histórico-culturais, religiosas,
económicas e sociais, que constituem o contexto específico em que um determinado direito se insere,
não sendo aquelas realidades sempre comparáveis e apenas raríssimas vezes idênticas. É um facto
que todos os povos possuem a sua identidade, individualidade e mentalidade nacionais, baseadas na
sua história e língua, sua cultura e religião, sua geografia e economia, etc. Estes factores reflectem-se
no direito, o qual é determinado por aquelas realidades. É extremamente difícil (e talvez impossível)
conceber um direito que se pudesse basear numa ordem de valores comum, e em consequência disso
fosse universalmente reconhecido, tão diversas são as culturas e os seus fundamentos valorativos.
Assim, a multiplicidade de culturas dá origem a uma correspondente multiplicidade de
configurações do direito; numa palavra: o direito não é genuinamente universal. Há, no entanto, uma
determinante comum a todo o direito (com excepção da concepção jurídica marxista onde o direito
têm um papel conformador-revolucionário): a sua função ordenadora como elemento criador de
segurança e estabilidade, seja qual for a realidade histórica e cultural, e sejam quais forem os
condicionalismos económico-sociais diferentes.
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55.. AS FUNÇÕES ORDENADORA E CONFORMADORA DO DIREITO – JUSTIÇA E
SEGURANÇA
Por olhar o indivíduo como ele é, o Direito tem uma função ordenadora: A pessoa tem uma natureza ambivalente como ser social e indivíduo autónomo (uma
sociabilidade não social no dizer de Kant), o que na interacção em sociedade pode criar
conflitos de interesses condutivos à violência ou a um estado da lei do mais forte.
O Direito não tenta eliminar a diversidade de interesses entre os homens nem as
correlativas relações de tensão, atende antes ao condicionalismo concreto de cada
situação e tenta, partindo do homem como ele é, ordenar e regular todas aquelas
relações de tensão em moldes de garantir o desenvolvimento do indivíduo e da
sociedade.
Por cumprir esta tarefa a partir do conceito de justiça e do ideal de equidade e por se
munir de uma coercibilidade que submete a sociedade a um processo judicial ordenado e
formalizado, levado a cabo por instâncias competentes, o Direito exclui o recurso à força
própria e nesta medida serve e protege o mais fraco, ao mesmo que tempo que ordena a
sociedade e cria segurança e certeza.
Mas as funções do Direito não se circunscrevem a ordenar a liberdade individual
criando segurança e certeza, tem ainda uma função conformadora, pois apesar de não
subjugar as especificidades e condicionalismos próprios de cada indivíduo, olhando-o como
é, o Direito olha-o também como julga que ele deve ser e:
Não se limita a acompanhar ou a seguir a evolução, mas é dela parte activa e
propulsionadora, tentando legislar por forma a extrair do homem uma conduta que o
torne valioso à criação de uma determinada sociedade, e pode faze-lo porque a sua
legislação tem valor coercivo.
Por estar munido desta coercibilidade é que o direito é chamado a actuar
directamente sobre a realidade social no sentido da sua transformação, tendo-se
tornado um instrumento do respectivo poder político para materializar as suas
decisões e conformar o homem ao seu cumprimento.
Quanto à “JUSTIÇA E SEGURANÇA” é necessário abordamos as seguintes questões:
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RELAÇÃO ENTRE DIREITO, JUSTIÇA E SEGURANÇA – já se sabe que uma das
principais funções que incumbem às instituições sociais é criar estruturas de ordem e
estabilidade nas relações entre os membros da Comunidade. Cabe ao Direito, dotar essa
estabilidade ordenadora das instituições sociais de uma segurança ordenadora específica e
própria, que se traduz, nomeadamente, na positivação das normas jurídicas gerais e
abstractas e na garantia da efectiva aplicação dessas normas através do aparelho judicial e
do poder coactivo – definição de segurança jurídica. A segurança é, pois, uma das exigências
feitas ao Direito, pelo que, em última análise, representa também uma tarefa ou missão
contida na própria ideia de Direito. Esta exigência de Segurança conflitua por vezes, com
a ideia de Justiça: esta última representa um ideal de hierarquia superior, enquanto a
primeira representa um valor de escalão inferior directamente ligado à utilidade, que, em
certas circunstâncias, tende a superar o valor de Justiça. Contudo, o que importa realçar, é
que a Justiça puramente ideal e desacompanhada de Segurança, revelar-se-ia desprovida
de qualquer eficácia não passando de mera intenção; igualmente uma Segurança sem
Justiça representaria um infeliz demonstração de força (imagine-se o estabelecimento de
uma ordem arbitrária eficazmente imposta pelo terror). A Segurança traz ordem e paz
social, não sendo, porém, qualquer ordem social que pode interessar ao homem, mas
apenas uma ordem fundada no ideal de Justiça; isto é, a Segurança deve estar ao serviço
da Justiça e legitimar-se perante ela.
A SEGURANÇA COMO CERTEZA JURÍDICA – compete ao legislador, formular leis em
termos claros e precisos, de forma a não dar lugar a interpretações dúbias ou a
ambiguidades, nem a lacunas, evitando o recurso a conceitos indeterminados e a
cláusulas gerais; existem por isso, certos institutos jurídicos, dotados do valor segurança,
e, consequentemente, conducentes a uma situação desejada de certeza jurídica: a norma
que fixa a maioridade aos dezoito anos, o princípio da não retroactividade das leis, as
normas que fixam prazos de prescrição e caducidade, as normas que exigem certas
formalidades de certos actos jurídicos (o registo civil, as escrituras públicas), o instituto do
usucapião e o instituto do caso julgado, são exemplos de normativos que encerram uma
acentuada componente de estabilidade (leia-se certeza jurídica). Em conclusão, diremos
que a certeza jurídica pede que a norma jurídica seja imbuída de uma prescrição de
carácter geral formulada com a precisão suficiente para que os seus destinatários a
possam conhecer antes de agir, criando-se assim, expectativas firmes para que cada um
possa governar a sua vida mediante condutas identificadas com as normas jurídicas
vigentes.
O ESTADO-DE-DIREITO – no Estado-de-Direito democrático o cidadão goza igualmente
de normas que lhe possibilitam garantias relativamente às intervenções ou intromissões
dos poderes públicos – factor de segurança habitualmente caucionado pela possibilidade
de recurso a um poder “neutro”: o Poder Judicial; aliás, a própria Constituição (artigo 18º)
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consagra o conceito de directamente aplicáveis e vinculativas para as entidades públicas e
privadas, a todos os preceitos inerentes aos direitos, liberdades e garantias, pela sujeição
da Administração Pública ao princípio da legalidade, da imparcialidade e do recurso
contencioso. Este é, em suma, o princípio do Estado-de-Direito que surge em contraponto ao
Estado Absoluto onde vigorava a chamada “razão do Estado”. A existência dos poderes
atrás referidos não se esgotam na defesa dos direitos, liberdades e garantias contra o
Estado, mas também na sua defesa contra quaisquer tipos de poderes sociais de facto;
aliás, incumbe ao Estado-de-Direito, em primeira análise, implementar os mecanismos
preventivos e coactivos que se afigurem indispensáveis à tutela da segurança, dos direitos
e liberdades dos cidadãos.
66.. DDIIRREEIITTOO EE CCOOAACCÇÇÃÃOO
II.. VVIISSÃÃOO SSOOCCIIOOLLÓÓGGIICCAA EE J JUURRIIDDIICCAA DDOO DDIIRREEIITTOO
De acordo com um conjunto de sociólogos, dos quais, Max Weber, e segundo uma
PPEERRSSPPEECCTTIIVVAA SSOOCCIIOOLLÓÓGGIICCAA, as normas jurídicas distinguem-se das restantes normas
sociais justamente por serem caucionadas pela coercibilidade, isto é, a sua inobservância
pode acarretar uma sanção para aquele que tenha violado ou desrespeitado essa ordem.
Deste modo, o Direito é visto como um instrumento de controlo social particularmenteeficaz, por se tratar de um conjunto de normas assistidas de uma sanção socialmente
organizada.
Tendo em conta já antes uma PPEERRSSPPEECCTTIIVVAA J JUURRÍÍDDIICCAA, o Direito não pode estar
dissociado da ideia de Justiça, isto é, “o Direito é uma ordem de convivência humana
orientada pela ideia de uma ordem “justa” “ – a Justiça é uma referência intrínseca e
postulada pelo próprio Direito.
DEVEMOS DE OPTAR PELA PERSPECTIVA JURÍDICA – o direito é uma ordem de
convivência humana com um sentido, o sentido de Justiça, ele visa o estabelecimento de
uma ordem justa. Nenhuma ordem jurídica se encontra que não leve inscrita, pelo menos
uma pretensão de validade no sentido de pretensão de justiça.
Nesta visão, o plano da validade do Direito, não é a coercibilidade que define
intrinsecamente o direito no plano do seu ser (não faz parte da sua essência), mas antes o
direito como se apresenta uma realidade social, tem, por isso mesmo, uma existência num
contexto espacial e temporal, isto é:
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o As suas normas vigoram num certo espaço e durante um determinado período
histórico – aplicam-se a partir de um dado momento e deixam de vigorar quando se
verifique uma revogação, expressa ou tacita, ou sempre que caem em desuso.
Esta ideia conduz-nos para o plano de vigência do Direito: o Direito pretende ser um
direito eficaz. Para tal através de um complexo de normas caracterizadas por conterem
uma certa concepção de Justiça, tratando-se de um Direito vigente e positivo (que produz
eficácia social). Nesta conformidade, para a norma jurídica subsistir pode-se tornar
indispensável a coercibilidade como um princípio de sanção.
NOTA: Enquanto que “validade” diz respeito ao conceito de Justiça – sentido do direito (ser) –; “vigência” diz
respeito ao princípio de coercibilidade do direito – aplicação das normas jurídicas (dever ser).
IIII..
LLEEGGIITTIIMMIIDDAADDEE DDAA CCOOAAÇÇÃÃOO
O Direito, como já foi dito anteriormente, não se define pela coercibilidade (não é da
coercibilidade que resulta a jurisdicidade da norma), contudo cabe dizer que a coercibilidade
só é legitima porque deriva de uma norma de Direito . O problema de coacção (ou da
coercibilidade) no Direito deriva da juricidade das normas jurídicas; esta afirmação pode ser
demonstrada em dois planos:
O Direito é obrigatório e exigível mesmo contra a vontade dos destinatários – há uma
heteronomia que se impõe e limita a autonomia de cada um dos membros da comunidade,
sabendo que essa heteronomia é também condição da existência dessa mesma autonomia – o
homem como ser imperfeito e ontogenéticamente inacabado, necessita de conviver em sociedade e só
assim é que se consegue realizar enquanto pessoa . A obrigatoriedade do cumprimento dessas
normas jurídicas torna-se num instrumento fundamental à própria existência e subsistência da
comunidade (o Direito tem a sua raiz profunda na natureza social do homem e na necessidade de
garantir a vida social indispensável à humanidade). O Direito é desenvolvido segundo um princípio de Justiça – ele limita-se a definir a esfera
de liberdade de cada um, face aos demais e à colectividade; assim, através de um critério
objectivo define as obrigações impostas aos membros da comunidade, sabendo que estas
imposições são dotadas, simultaneamente, de valores juridicamente exigíveis e de valores
(cujo não cumprimento ou violação de uma sanção jurídica) moralmente exigíveis.
NOTA: De referir que a reintegração da norma violada deve ser postulada por uma concepção ou ideia de Justiça, ou
seja, no domínio jurídico, o recurso a meios de coacção além de exigível, deve de ser também legítimo:
“A coacção apenas será legítima se a norma também o for, isto é, se esta puder ser considerada
como uma norma conforme à ideia de Direito e, portanto, uma norma que vise em último
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termo, a defesa e a promoção da autonomia da pessoa humana, e não a subordinação desta a
valores supostamente superiores.
IIIIII.. NNEECCEESSSSIIDDAADDEE DDAA CCOOAACCÇÇÃÃOO
O DIREITO É UMA ORDEM NECESSÁRIA: não há sociedade sem Direito, como
também se não existir uma sociedade não pode haver Direito nem vigorar um ordenamento
jurídico – para haver Direito e para este ser Direito tem de ter vigência social.
Contudo, a vigência efectiva do Direito numa sociedade de homens imperfeitos
requer a coercibilidade, isto é, que estejam predispostas sanções e instituídos os meios de
combate à violação das normas jurídicas positivas vigentes. O Direito requer um poder social
organizado, capaz de impor, através do uso da força ou da coacção, essa mesma jurisdição.
NOTA: O ideal desejável seria que a coação se torna-se indispensável, mas para isso é necessário haver uma
sociedade de homens perfeitos – o que é uma verdadeira utopia!
IIIIII..11.. DDIIRREEIITTOO EE AA FFOORRÇÇAA
A coacção não prescinde da Força e, uma vez o Direito, enquanto postula aeficácia e a vigência social, depende da coação, logo, o DIREITO NÃO PRESCINDE
DO USO DA FORÇA, sem a força ele seria imponente.
A força é predominantemente ditada por uma autoridade social – pelo poder
político e seus órgãos competentes –, logo, a efectivação da sanção é garantida pela
existência e actuação de uma instância organizada e integrada no aparelho do Estado
(personificado nos Tribunais) – necessidade de coacção.
De referir que, a força não pode substituir-se ao Direito sem eliminar este:
Se apenas a força exprime o Direito, já não temos Direito mas antes uma sucessão
de vontades discricionárias e caprichosas dos detentores do poder. O uso da força
para a realização do Direito implica a aplicação de uma ideia de Justiça
(ESTADO-DIREITO).
O DIREITO NÃO EXCLUI A FORÇA, ao contrário do que faz com a violência, ele
apenas a regula por via de normas jurídicas que ajustam o seu exercício e posterior
aplicação prática: cabe ao direito legitimar o recurso ao uso da força – o Direito carece deuma estrutura de eficácia de acção que lhe permita ter vigência social efectiva e, para tal, necessita da
existência de uma sanção socialmente organizada que tem por detrás de si um poder, uma força, a
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coacção –, bem como impor limites à sua vigência tendo em conta uma concepção de
Justiça.
IIVV..
SSÍÍNNTTEESSEE
Todo o Direito ou é positivo – vigente – ou não é Direito. O Direito como Direito postula a
vigência efectiva que depende da coercibilidade, ou seja, da existência de sanções
efectivas.
O Direito não depende da força na sua validade, no seu sentido específico ou na sua
essência, depende dela apenas no seu existir – dependência meramente de facto e não no
plano da validade ou legitimidade. Há uma verdadeira relação de simbiose entre Direito e
Força.
A reposição do “status quo” cabe/compete ao Direito recolocar a ordem violada (pela
ideia de Justiça), nem que para isso tenha de recorrer a meios de coacção legítimos e
exigíveis. Neste sentido, conclui-se claramente que a coercibilidade resulta objectivamente
da jurisdicidade das normas.
É a força que se deve subordinar ao Direito, cabendo a este conferir àquela legitimidade
ou não, ou seja, regulá-la e limitá-la! A força sem o direito é violência.
A força na sua actuação social tem de se legitimar por referência a uma ideia de direito ou
de justiça. Por exemplo, a vontade da maioria não pode pretender ser válida só por ser a
vontade da maioria; ela não pode impor um ordenamento jurídico com a única
justificação de que aquela é a vontade do colectivo, mas antes haverá de afirmar que
aquilo é o que a maioria considera ser justo.
A convicção moral dos destinatários de que as normas jurídicas são obrigatórias e que
implicam o seu devido acatamento, reforça a eficácia e a importância destas e, por outro
lado, exclui a necessidade de recurso à força. De referir que numa sociedade ideal o
Direito dispensaria o uso da força. O facto que a norma conter um dado sentido ou
conteúdo de justiça apela para a consciência ético-jurídica dos seus destinatários.
O direito não sendo em si mesmo uma força, não pode por si só impor a paz… Mas contribui para a
manter quando a politica a tenha estabelecido e se encontre em condições de impor e fazer respeitar as
soluções por via jurídica, em lugar de adoptar soluções por via da violência.
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77.. DDIIRREEIITTOO EE OO EESSTTAADDOO
A QUESTÃO DA ESTADUALIDADE DO DIREITO de imediato levanta duas
questões neste domínio:
RELAÇÃO PROPRIAMENTE DITA ENTRE DIREITO E ESTADO: embora a
resposta a esta questão não seja propriamente muito consensual, não se pode nem se
deve confundir Direito com Estado – o Direito está claramente acima do Estado; compete
ao Direito regular, legitimar e limitar o poder do Estado, isto significa que há mesmo
princípios de Direito que se impõe ao próprio estado. Para alem disso, o Estado não
pode emanar uma norma ou ordem jurídica sem que essa seja possuidora do ideal de
Justiça (que é afinal a grande validade do Direito); o problema aqui colocado é, ao fim e ao
resto, o mesmo que já se aludiu entre o Direito e a Força.
TODO O DIREITO É ESTADUAL?! - A questão que aqui se coloca é saber se o
Estado detém o monopólio de criação do Direito e se apenas o direito do Estado,
ditado por este e por este reconhecido e garantido através dos seus órgãos de coacção,
é verdadeiro Direito?! O que está em causa é a jurisdicidade do próprio Direito
Internacional Público e do Direito praticado nas sociedades “primitivas” (o problema
deve ser equacionado nestas duas vertentes distintas de forma a dar resposta à questão central
que se levanta).
Direito Internacional – o facto de não existir um órgão com poder supremo ou
estadual (à semelhança do que acontece com os Estados), produtor e fiscalizador de
normas jurídicas internacionais, pode levar a concluir que, neste domínio, se goza
de uma certa impunidade no que respeita ao cumprimento dessas normas
derivadas do Direito Internacional (esta ideia, poderá inclusivamente conduzir a uma
certa actividade abusadora das super potências). A questão, todavia, deve ser colocada
noutros termos: trata-se de saber, se existem normas jurídicas internacionais cujo
incumprimento possa implicar o recurso a meios coactivos conducentes à sua
efectiva aplicação; ora tais normas existem, isto é, apresentam tal característica e
têm vigência na sociedade internacional (a prática mostra-nos que elas têm plena
vigência e que são aplicadas pelos tribunais internacionais), representando as suas
violações, casos isolados e excepcionais quando comparados com as situações em
que são de facto respeitadas. Tais normas são inspiradas por um critério de
Justiça, o que legitima o recurso à coacção destinada a repor essa Justiça quando
violada, e, porque elas têm aplicação efectiva no quotidiano das relações entre os
Estados, devemos, reconhecer-lhes jurisdicidade, o que, implicitamente, conduz àideia da EXISTÊNCIA DE UM VERDADEIRO DIREITO INTERNACIONAL.
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O Direito nas comunidades “primitivas” – o mesmo problema se coloca em
relação às sociedades “primitivas”, de organização rudimentar, nas quais ainda
não existe uma autoridade central nem tribunais permanentes especializados na
decisão dos conflitos entre os indivíduos; acresce aqui mais uma dificuldade:
como distinguir as diferentes categorias de normas de conduta que as regem, isto
é, diferenciar entre as normas jurídicas, por um lado, e as normas morais, os usos
sociais e as normas rituais ou religiosas, por outro. Modernamente, alguns
antropologistas estabelecem já uma certa distinção entre elas: algumas normas são
consideradas obrigatórias entre aquelas comunidades, quando, nomeadamente
estão em causa questões que se relacionam com os meios de subsistência do
grupo, da paz interna e da defesa ou por imposição das necessidades vitais em
geral. Estas normas estão sancionadas por mecanismos sociais de coacção , embora tais
mecanismos não tenham carácter permanente, constituindo-se espontaneamente
sempre que se verifiquem violações daquelas normas essenciais. Tratam-se no
fundo de mecanismos de defesa do grupo contra a sua própria dissolução, sabido
como é, que nenhuma comunidade humana pode subsistir sem uma regra de
Justiça que regula as relações entre os seus membros.
O DIREITO DE FONTE NÃO ESTADUAL – verificou-se já, nos pontos anteriores,
que, por um lado, o Estado não tem o monopólio do Direito e que, por outro, podehaver um Direito não garantido pelos tradicionais órgãos de coacção dos Estados.
Contudo, não custa admitir, que a maior parte das normas jurídicas são produzidas
pelo Estado, ainda que seja exagerado afirmar que todo o Direito tem a sua origem no
Estado: disso são exemplo as sociedades não organizadas na forma de Estado, as
autarquias locais e as regiões administrativas. O que não deixa qualquer margem para
dúvidas é o papel determinante do Estado moderno na vigência efectiva do direito,
dado que chamou a si o monopólio dos meios de coacção física tendo em vista a sua
aplicação. Neste sentido externo, é correcto dizer-se que a eficácia do Direito dependedo aparelho de coerção estadual, bem como, dele igualmente depende avaliar se
determinada norma deve ou não ser aplicada.
SSÍÍNNTTEESSEE
Como conclusão, podemos afirmar que o Direito, no seu sentido mais profundo,
emana directamente da cultura de um povo, ou até de uma comunidade internacional, o que
significa que os grandes princípios duma ordem jurídica transcendem a vontade do poder
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estadual, ainda que esta seja expressão de uma vontade democraticamente formada. Ganha
assim importância, necessidade de diferenciar entre o “de iure” (competência normativa das
comunidades menores para regular juridicamente os seus assuntos próprios que não depende do Estado nem
duma concessão deste – exemplo: as autarquias) e o “de facto” (diz respeito à eficácia da aplicação do Direito
e, em último termo, à análise do carácter jurídico das normas emanadas pelas comunidades menores que depende
da sanção do Estado).
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PPAARRTTEE IIII –– MMAACCRROOEESSTTRRUUTTUURRAA DDOO DDIIRREEIITTOO
OO ssuummmmaa d d iivviissiioo** ddoo DDiir r eeiittoo N N aacciioonnaall ddee uumm EEssttaaddoo SSoobbeer r aannoo , , eemm DDiir r eeiittoo PPr r iivvaaddoo ee eemm DDiir r eeiittoo PPúúbblliiccoo , , j jáá
r r eemmoonnttaa aaoo PPeer r í í ooddoo RRoommaannoo , , ssaabbeennddoo qquuee oo p pr r iimmeeiir r oo eer r aa oo qquuee ddiissccii p plliinnaavvaa ooss iinntteer r eesssseess p pr r iivvaaddooss ee oo ssee g guunnddoo oo
qquuee p pr r oottee g giiaa ooss iinntteer r eesssseess ddaa ““RRee p púúbblliiccaa”” ( ( lloo g goo , , ddee ttooddaa aa ccoommuunniiddaaddee / / ssoocciieeddaaddee –– iinntteer r eesssseess p púúbblliiccooss ddoo EEssttaaddoo ) )..
AA)) CCRRIITTÉÉRRIIOOSS DDEE DDIISSTTIINNÇÇÃÃOO::
I. CRITÉRIO DO INTERESSE: se a norma jurídica protegia a prossecução de um
interesse público (do Estado ou de outra entidade pública menor) então esta deveria
de ser qualificada como sendo do Direito Público; porém, se a norma salvaguardava
um interesse privado (de particulares) então esta deveria de ser qualificada comonorma de Direito Privado.
NOTA: Apesar de ser adequado em algumas situações não o é em todos os casos: há normas de
direito público que protegem interesses particulares (regras de Direito Processual Civil) e, por
outro lado, há regras de direito privado que protegem, dentro da esfera política privada,
interesses públicos (na falta de herdeiros, legítimos ou designados pelo testamento, os bens são
atribuídos a título sucessório ao Estado; no caso de divórcio ou separação, as normas do Código Civil
concedem especial protecção aos interesses dos menores porque o Estado considera ser de interesse público
assegurar especial protecção às crianças privadas de um ambiente familiar normal). Apesar de neste
DIREITO OBJECTIVO
Diz respeito ao conjunto deregras, gerais e abstractas, que
organizam e regulam as relações
sociais por forma a que se possa
viver pacificamente em
sociedade.
DIREITO SUBJECTIVO
São um conjunto de direitos (direito de personalidade, de propriedade, de crédito, etc.),
atribuídos a pessoas determinadas, que
conferem aos seus titulares uma posição de
privilégio, ou a atribuição de uma faculdade
ou de poderes especiais (que são atribuídos
segundo as regras de direito objectivo).
À titularidade de um direito subjectivo,
corresponde, logicamente, uma situação dedever jurídico ou pelo menos um estado de
sujeição por parte de outrem que não o
titular.
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último caso serem normas de interesse e de ordem pública, elas não deixam por isso de serem
normas de Direito Privado.
II.
CRITÉRIO DE “SUPRA E INFRA ORDENAÇÃO”: o direito público disciplina
relações entre entidades que estão numa posição de supremacia ou subordinação;
enquanto o direito privado regularia relações entre entes numa posição relativa de
igualdade ou equivalência (há uma paridade efectiva negocial).
NOTA: Apesar de ser adequado em algumas situações, tal como o critério anterior, este não o é
verdadeiro em todos os casos: há casos em que o direito público regula relações entre entidades
numa relação de equivalência e igualdade (como no caso das relações entre autarquias locais,
relações entre municípios e freguesias); bem como há situações em que o direito privado
disciplina onde existe uma relação onde as partes se encontram numa situação de supra e infraordenação (caso do poder paternal – art. 1878º, tutela 1927º 2 1935º e ss., relação laboral art.
1152º, etc.)
III. CRITÉRIO DOS SUJEITOS: é tido como o critério mais adequado pois dá relevo à
qualidade e posição dos sujeitos intervenientes nas relações jurídicas disciplinadas:
segundo este critério o direito privado regula as relações jurídicas estabelecidas entre
particulares ou entre particulares e o Estado ou outros entes públicos, mas intervindo
o Estado ou essas entidades públicas despidos de “imperium” e por isso estão fora do
exercício de quaisquer funções e uso do poder soberano (ex. compra de um prédio
pelo estado a um particular mediante a celebração de um contrato de compra e
venda). Por sua vez, uma relação jurídica é disciplinada por normas de direito público
se pelo menos dos sujeitos seja um ente titular de “imperium”, poderes de autoridade,
e que intervenha nessa veste (exemplo: expropriação do terreno por parte do Estado a
um particular, sabendo que o 1º recorre ao seu poder de autoridade para dar
continuidade à acção).
PPRRIINNCCIIPPAAIISS RRAAMMOOSS DDAASS DDUUAASS GGRRAANNDDEESS ÁRREEAASS DDOO DDIIRREEIITTOO
D D i i r r e e i i t t o o P P ú ú b b l l i i c c o o
Direito
Constitucional
A Constituição é a Lei Fundamental do país. Apesar de ela conter um conjunto de direitos
fundamentais dos cidadãos, ela visa organizar e repartir o poder entre os demais órgãos de
soberania – entidades públicas (como o Estado, por exemplo).
Direito
Administrativo
Conjunto de normas que regulam e disciplinam a actividade da Administração Pública à
qual é atribuída a função do Executivo (incluem os agentes e os órgãos das autarquias locais
e regionais, por exemplo).
Direito Penal
Conjunto de normas que regulam os crimes e as penas a atribuir aos infractores.
Determinam quais os factos pressupostos que violam normas básicas de convivência social
e/ou que ofendem valores fundamentais (logo, põem em causa a vigência da ordem e da
paz social) e por isso estão sujeitos à aplicação de sanções criminais (penas e medidas de
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segurança), geralmente verifica-se uma privação de liberdade que é imputável ao
delinquente socialmente perigoso.
Direito Fiscal
Conjunto de normas que regulam a recolha, gestão e a aplicação dos meios financeiros
públicos; nomeadamente, a organização, o lançamento e a cobrança/recolha das receitas
coactivas (impostos e taxas), das receitas patrimoniais e dos empréstimos públicos.
Direito
Processual
(Inclui todos os ramos: civil, penal, do trabalho, administrativo e fiscal) Conjunto de normas que
regulam o processo, as acções judiciais, a jurisprudência/conduta dos tribunais e das partes
litigantes (particulares) que perante eles actuem ou litigam durante o exercício da acção
jurisdicional.
Direito
Internacional
Público
Conjunto de normas que regulam as relações entre Estados ou entre Estados e entidades
soberanas (como a Santa Sé, Ordem de Malta). Estas normas são fruto de um direito supra-
estatual e elas foram ratificadas/aprovadas nas demais Convenções e nos Tratados
internacionais realizados entre os demais Estados. Elas estabelecem os “princípios gerais de
direito comuns às nações civilizadas”.
D D i i r r e e
i i t t o o P P r r i i v v a a d d o o
Direito Civil
É o tronco comum do Direito Privado. Ele contém as normas que regulam todas as relações
de Direito Privado, salvo as que se tornam objecto de direito especial (Direito Comercial
Agrário, etc.). Aparece-se subdividido em 5 ramos:
Parte Geral – Regula tudo aquilo que é comum em todas as relações jurídicas de direito
civil;
Direito das Obrigações – normas que regulam o tráfico de bens e serviços, a liberdade
contratual e a responsabilidade civil de reparação dos danos;
Direito das Coisas (ou D. Reais) – regulamentação do direito de propriedade;
Direito da Família – normas que regulam a constituição da família e as relações que
nela se estabelecem;
Direito das sucessões – normas que regulam a sucessão por morte dos bens do
defunto.
Direito
Comercial
Conjunto de normas que regulam os actos de comércio de natureza não civil e com ligação à
actividade mercantil.
Direito
Internacional
Privado
São o conjunto de normas que regulam as relações da vida privada internacional e regulam
as leis aplicáveis a essas mesmas situações (por exemplo a Lei Uniforme sobre a venda
internacional de objectos mobiliários, dos transportes internacionais, do testamento
internacional…).
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PPAARRTTEE IIIIII –– AA NNOORRMMAA J JUURRÍÍDDIICCAA
II.. NNOOÇÇÃÃOO , , CCAARRAACCTTEERRÍÍSSTTIICCAASS EE EESSTTRRUUTTUURRAA
A norma jurídica é definida tradicionalmente como um comando geral, abstracto e
coercível ditado por uma autoridade competente. No fundo são as unidades
normativas que exprimem e concretizam a ordem jurídica, correspondendo à noção de
lei em sentido material, ao direito objectivo.
Das normas jurídicas distinguem-se os comandos individuais e concretos (sentenças,
decretos, portarias ou cláusulas negociais estipulados nos contratos entre particulares)
porque embora estes representem imperativos munidos de coercibilidade, não criam
direito objectivo, apenas o aplicam ou adoptam providências concretas e
individualizadas.
Numa norma jurídica, podemos distinguir um antecedente (ou previsão) e um
consequente (ou estatuição): é o chamado silogismo judiciário – o modelo formal da
estrutura e funcionamento da norma jurídica.
EXEMPLO: artigo 483º do Código Civil diz: “todo aquele que ilícita ou culposamente
causar danos a outrem (previsão) fica obrigado a indemnizar (por esses danos) o
lesado” (estatuição).
NORMA JURÍDICA
SILOGISMO JUDICI RIO:
Premissa maior – a norma: todo aquele que causar danos... fica obrigado a indemnizar o lesado.
Premissa menor – a situação concreta subsumível à norma: A causou danos na viatura de B.
Conclusão – consequência jurídica prescrita na estatuição da norma: A acha-se constituído na obrigação de
indemnizar os danos causados a B.
Hipótese Legal (Antecedente)
Dispõe de um conjunto de “situações-tipo”, detém uma
série de previsões que contemplam um conjunto de
factos/dados jurídicos concretos, que uma vez
verificados na realidade se associam de imediato a um
conjunto de consequências jurídicas.
Estatuição (Consequente)
A norma jurídica prevê um conjunto de efeitos
jurídicos (as consequências de uma dada acção
prevista pela lei) que se traduzem sempre na
constituição, modificação e extinção de uma situação
jurídica (ou de um direito subjectivo).
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A importância da norma jurídica1, nomeadamente da sua hipótese legal ou previsão
( facti-species – facto que quando verificado desencadeia consequências jurídicas) está
relacionada com a identificação, especificação e determinação das situações de facto do
ponto de vista do Direito para que a inspecção (in-spicium) dos factos se apresente
configurada sob specie iuris.
Se definimos a norma como um comando geral, abstracto e coercível ditado por uma
autoridade competente, podemos então dizer que toda a norma tem um carácter e um
recorte genérico, não admitindo concretizações ou individualizações (a menos que se
fundem em elementos objectivos). Assim, a norma jurídica é formalmente:
1. IMPERATIVA – porque exprime um comando na sua forma tradicional e prototípica,
impondo um comportamento. Contudo esta é uma afirmação impugnável na medida
em que, para além de serem conhecidas várias normas que atribuem poderes ou
faculdades ao invés de impor comportamentos, comporta uma conotação voluntarista
e arbitrária do trabalho do legislador, colidindo com a concepção das normas como
respostas objectivas, racionais e ponderadas aos problemas da vida social, respostas
essas que apesar de obedecerem a determinado juízo valorativo nunca podem ser
puros actos de vontade do legislador, puros imperativos.
2. GERAL – porque se dirige a uma categoria mais ou menos ampla de destinatários na
sua categoria abstracta, abstraindo-se de circunstâncias individualizadoras (o que não
significa que o destinatário não possa ser apenas um, como no caso das normas que
regulam a actuação do Presidente da República – mas o que se está a regular é o titular
abstracto do cargo, não o próprio indivíduo que o ocupa).
3. ABSTRACTA – porque respeita um número indeterminado situações e não casos
individualizados e concretos, pois se o fizer viola o princípio da igualdade perante a
lei.
1 Dito de outro modo, todos os conceitos utilizados pela lei estão integrados num sistema conceitual específico, são conceitosnormativos, e a questão de saber se certa situação cabe nesta ou naquela categoria é um problema a resolver segundo critérios dearticulação desse próprio sistema normativo e específico, para determinar o alcance e o campo de aplicação do preceito legalexpresso.
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IIII.. CCLLAASSSSIIFFIICCAAÇÇÃÃOO DDAASS NNOORRMMAASS J JUURRIIDDIICCAASS
Classificaçãoda norma
Definição e Variantes Exemplos
Quanto àvontade dodestinatário
Imperativas – osefeitos jurídicosimpõe-se sempreaos destinatários
Perceptivas – impõe umcomportamento, obrigam a (…).
Normas que nos obrigam a pagarimpostos ou a circular pela direita.
Proibitivas – proibição de umaconduta/comportamento.
Artigo 282º – Proibição de celebração denegócios usuários e contrários aos bonscostumes (art. 281º)
Permissivas oudispositivas
Facultativas – atribuir uma faculdadeou permitir a possibilidade de adoptarum dado comportamento
Artigo 405º – faculdade de celebrarlivremente o conteúdo e celebrar oscontratos com quem pretender.
Interpretativas – definir um sentido dadeclaração, ajudam a interpretar avontade dos contraentes quandoalguma delas não se exprimiu comclareza; ela estabelece um critério deinterpretação das vontades em caso denão estarem explicitamente
compreendidas, de dúvida.
Artigo 237º e 238º
Supletivas* – Preenchem um vazio,elas completam as normas jurídicas quetêm uma espécie de lacuna; elasdestinam a suprir a falta demanifestação da vontade das partessobre dados assuntos do negócio quecarecem de regulamentação.
O direito das obrigações é o domínio deeleição das normas supletivas: art. 772ºque estipula o local de entrega oucumprimento de uma coisa; o art. 784ºpara a imputação do cumprimento, etc.
Quanto aoâmbito devalidade e deaplicaçãonum espaço
Universais – leis que se apliquem em todo o territórionacional ou do Estado.
Leis Fundamentais do cidadão dispostasna C.P.
Regionais – leis que se aplicam somente em dada região(nas regiões autónomas do país).
Decretos das Regiões autónomas
Locais – são normas que se aplicam num espaço de umadada autarquia/município a nível local.
Posturas ou regulamentos locais (das taxascamarárias, regulamento municipal
quanto à recolha do lixo…)
Quanto aoâmbito devalidade e deaplicação aonível pessoal
Gerais/Comum– aquelas que estabelecem um regimecomum, os princípios bases para uma dada matéria(estabelecem o “regime-regra”)
Artigo 405º – liberdade contratual
Especiais – consagram um regime novo ou diferente doregime de regra, limitam-se a uma parte restrita daquelesector de relações).
Artigo 499º-510º Responsabilidade pelorisco; art. 1143º - Contrato de mútuo.
Excepcionais – consagram um regime oposto ao regime deregra (não podem ser aplicadas por analogia).
Artigo 500º – responsabilidade docomitente
Quanto àplenitude do
sentido danorma
Autónoma – previsão de uma hipótese legal e os previsíveisefeitos jurídicos.
Artigo 483º – responsabilidade por factosilícitos
Remissivas – necessita para a sua aplicação do conteúdoe/ou disposições de outros artigos de outras normas que acomplementam (normas não autónomas, por si só não têm um
sentido completo, ou falta a hipótese legal ou a estatuição).
Artigo 953º – casos de indisponibilidaderelativa, esta norma contempla o dispostonos artigos 2192-8º
Incompletas – abrangem não só as normas remissivas, comooutro tipo de normas que apesar de não serem incompletas ede não obedecerem à estrutura típica da norma (hipóteselegal e estatuição) ela tem sentido próprio e é autónoma.
Artigo 202 – Noção de coisa, “diz-se coisatudo aquilo que pode ser objecto derelações jurídicas.
Quanto aotipo de sançãoa aplicar (temhaver com asconsequências jurídico civis oupenais queseguem àviolação de umanormaimperativa)
Leis mais que Perfeitas – Lei cuja violação origina anulidade ou invalidade do acto e a aplicação de uma sanção.
Art280, ponto 2; a bigamia além de umacto nulo é punível com pena de prisão
Leis Perfeitas – a sua violação implica somente a validadedo acto e a sua posterior anulação, no entanto, não hánenhuma sanção/punição a implicar ao sujeito que opraticou.
Artigo 282º – “negócios usuários” sãoproibidos por lei, mas não dispõe denenhuma sanção para os contraentes.
Leis menos Perfeitas – não existe invalidade do acto apenasrestrições ao efeito do acto, só importa a aplicação de umapena.
Falsa representação; a venda de umproduto depois da loja fechar, acarretapara o comerciante uma multa apenas
Leis imperfeitas – leis que não são susceptíveis à aplicaçãode uma sanção e cuja violação não importa qualquer efeito jurídico.
Dívida prescrita
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IIIIII.. OO FFAACCTTOO J JUURRÍÍDDIICCOO , , AA SSIITTUUAAÇÇÃÃOO J JUURRÍÍDDIICCAA EE AA RREELLAAÇÇÃÃOO J JUURRÍÍDDIICCAA.. OO
SSUU J JEEIITTOO J JUURRÍÍDDIICCOO EE OOSS DDIIRREEIITTOOSS SSUUBB J JEECCTTIIVVOOSS
Diz-se facto jurídico o evento da vida social que é juridicamente relevante2 e por isso
produz efeitos jurídicos – efeitos esses que se manifestam sempre na constituição,
modificação ou extinção de uma dada situação jurídica (que é a posição do sujeito jurídico
quanto ao direito, e difere assim da relação jurídica – o efeito jurídico pode ser só a
aquisição de um status que mude a sua SJ, e não de um direito que constitua uma RJ).
FFAACCTTOO J JUURRÍÍDDIICCOO TIPOS DEFINIÇÃO E VARIANTES EXEMPLOS
Factos ou
purosfactos
jurídicos
São factos não voluntários, isto é, eles não dependem
da vontade do sujeito.
Decurso do tempo, nascimento, perecimento
natural, etc.
Actos
jurídicos
São actos de
conduta
humana,
logo,
dependem davontade livre
e pessoal do
sujeito (actos
que se
fundamentam
no princípio
de autonomia
privada,
sabendo quesão
controlados
pela intenção
do sujeito).
Lícitos – estão em conformidade
com a lei.
Enquanto que a celebração de um negócio
usuário é considerado um acto jurídico ilícito
(Artº 282), a condução de veículos
automóveis é tida como um acto jurídico
lícito.
Ilícitos – estão em contradição com
a própria lei, isto é, desrespeitam-na.
Actos reais ou materiais – nãoapresentam conteúdo declarativo,
isto é, traduzem apenas o puro acto
real e material (não há declaração de
vontade).
O artigo 879º, alínea a), do CC, representa
nada mais do que uma acto jurídico do tipo
real (transmissão da propriedade ou da
titularidade da coisa). Contudo, já o contrato
de venda a filhos ou a netos, prescrito no Art.
877º do CC, representa uma declaração quase
negocial. Por sua vez, a celebração de um
contrato de transmissão de propriedade
(compra/venda) pode ser regulável pela
vontade própria dos sujeitos que podem
estabelecer as cláusulas que lhes aprouver e,
deste modo, tornam-se negócios jurídicos.
Declaração quase negocial
apresenta um conteúdo declarativo,
porém os efeitos jurídicos a adoptar
são os que estão previstos pela lei.
Negócios jurídicos – é bem patente
a declaração de vontade, sabendo
que a relação, bem como os seus
posteriores efeitos jurídicos são
estabelecidos tendo em conta a
vontade dos próprios sujeitos.
2 P. ex., a celebração de um casamento, de um contrato de compra e venda, etc., são situações tidas como juridicamenterelevantes visto a sua celebração estar regulamentada e prevista pela lei, no entanto, um pacto de amizade ou um namoro sãosituações irrelevantes porque não dispõem de qualquer valor ou interesse jurídico.
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Estes factos jurídicos, em sentido lato, são os factos a que a norma jurídica se reporta na sua
previsão, e os efeitos jurídicos são aqueles que estão prescritos na sua estatuição. Estes
efeitos consistem sempre na imposição na atribuição de um direito subjectivo ou na
imposição de um dever jurídico, e a um corresponde sempre outro, porque são as duas faces
de uma mesma realidade.
Isto pode ser uma relação jurídica – a relação social tutelada pelo direito mediante a
atribuição de pelo menos um direito subjectivo a um dos sujeitos (activo) e da
correspondente atribuição de uma obrigação ao outro sujeito (passivo).
Vemos então que os efeitos jurídicos recaem sempre sobre pessoas em sentido jurídico, a
quem são imputados os direitos e deveres – o que traduz a ideia da personalidade jurídica
como a capacidade de ser titular de direitos e obrigações, tornando a pessoa um centro de
imputação de direitos e deveres. A personalidade jurídica pode ser atribuída a pessoas
singulares e colectivas e dela distinguem-se: a capacidade jurídica – possibilidade de dispor
dos direitos de que se é titular, intervindo em negócios jurídicos (artigo 67º), e a capacidade
DDOO LLAADDOO AACCTTIIVVOO DDOO LLAADDOO PPAASSSSIIVVOO
DIREITO SUBJECTIVO
PROPRIAMENTE DITO – poder ou
faculdade de exigir ou pretender de
outrem determinado comportamento, seja ele uma acção ou uma omissão.
DEVER JURÍDICO – dever de adoptar o
comportamento que o titular do direito
subjectivo pretende ou exige.
DIREITO POTESTATIVO – poder ou
faculdade de produzir efeitos jurídicos
na esfera de outra pessoa por acto
unilateral – direito de preferir do
senhorio, direito de anular do errante…
ESTADO DE SUJEIÇÃO –
impossibilidade de evitar que se
produzam na sua esfera jurídica os
efeitos do exercício do direito potestativo
– aceitar servidão de passagem.
ÓNUS JURÍDICO – condição da
observância de um certo comportamento
prescrito por lei para obter uma certa
vantagem, mantê-la ou evitar uma
desvantagem – ónus de impugnação do
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delitual – idoneidade da pessoa responder por factos ilícitos, no campo da responsabilidade
extra-contratual, quando não observar normas legais ou interesses legalmente protegidos,
resultante na aplicação de uma sanção (artigo 488º).
* Adjacentes à personalidade jurídica estão certos direitos de personalidade: direito ao nome
(ou à firma no caso de uma sociedade), à imagem, à honra, ao bom nome e à reputação, à
inviolabilidade do domicílio e à privacidade na esfera íntima e familiar (todos eles direitos
absolutos).
44.. CCOODDIIFFIICCAAÇÇÃÃOO EE TTÉÉCCNNIICCAASS LLEEGGIISSLLAATTIIVVAASS
A codificação é a sistematização e ordenação racional das matérias e dos problemas a regular, prevendo soluções
para esses problemas.
II.. SSIIGGNNIIFFIICCAADDOO DDAA CCOODDIIFFIICCAAÇÇÃÃOO CCOOMMOO TTÉÉCCNNIICCAA NNOORRMMAATTIIVVAA
O Código é a própria lei em sentido escrito e material. Ele detém a força própria da lei que o aprova ou no qual
está contido e/ou instituído (caso da Constituição da República Portuguesa que, apesar de não a designarmos como
Código, ela não o deixa d ser).
O Código é uma lei que contém a disciplina fundamental de uma certa matéria ou ramo do
Direito, elaborado de forma científico-sistemática, unitária, organizada e coerente. Ele facilita
a construção científica do Direito, porque põe em evidência os princípios comuns (evitando as
constantes repetições), as orientações legislativas, as grandes ligações construtivos e funcionais
de um ramo do Direito (relativamente importante, ou juridicamente importante no contexto da vida
social).
São diplomas onde se reúnem um conjunto de normas sobre determinadas matérias,
sabendo que a priori essas normas têm uma validade ou a sua aplicação é de longa duração;
mas como a lei não é estática, elas podem ser objectos de modificação por parte de outras leis
que lhe introduzem novas alterações.
O Código3 limita-se a legislar e a sistematizar as normas mais gerais das matérias dotadas de maior
estabilidade, ficando para a legislação mais avulsa as matérias sujeitas a um critério especial de legislação, por
estarem sujeitas a alterações mais rápidas e/ou intensas.
3 Tipos de códigos Portugueses: Código Civil, Código Processo Civil, Código Penal, Código Processo Penal, Código Comercial,Código Administrativo, Código Sociedades Comerciais, Código dos Impostos, Constituição, etc…
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26
11.. DDEEBBAATTEE AACCEESSOO SSOOBBRREE OO VVAALLOORR EE AASS VVAANNTTAAGGEENNSS OOUU DDEESSVVAANNTTAAGGEENNSS DDAA
CCOODDIIFFIICCAAÇÇÃÃOO
Os detractores 4 da codificação advogam que este processo torna o Direito mais estático,
formal e rígido. Para eles, o uso da codificação é um instrumento inadequado para
resolver os problemas de uma sociedade em constante mutação e mudança acelerada,
portanto é incompatível com a evolução intrínseca do Homem.
Porém, este argumento parte do pressuposto que o legislador vai criar um sistema
fechado, de pura “plenitude lógica e formal”, sem ter em conta a resolução e solução de
casos que a Lei não prevê.
Contudo, a Codificação é um sistema que postula implementação e complementação,
logo, não instaura somente um sistema onde se ordene racionalmente as matérias
concretas e os problemas, como também parte de um processo de adaptação e de
flexibilidade aos casos abstractos, não previstos pela Lei mas que vão por ventura
surgindo. Assim, estes novos casos hão-de ser integrados no padrão geral da codificação
legal (respeitando sempre o desígnio de justiça).
Assim, os partidários5 da codificação contrapõem os seus oponentes afirmando que a
não flexibilidade das leis só tem haver com a forma ou o modo como o legislador tratou
das matérias em causa e nunca com a maneira como estão organizadas/dispostas (porexemplo o uso d conceitos mais abstractos, logo, mais abrangentes permite uma aplicação mais
ampla desta norma).
Em síntese, a codificação6, racional e ordenada, não produz um sistema jurídico fechado,
muito pelo contrário: ele é um projecto constituído por um complexo normativo
“codificado”, que deve ser continuamente aplicado/executado e completado (sempre
que necessário!) por outros projectos ou leis que o reformulem e o actualizem aos novos
tempos (é por isso um sistema transparente, ao qual atribui-se a tarefa de achar soluçõesque se integram no padrão “codificado” ou estabelecido pela lei, mas que nela não se
achem expressamente contidas ou previstas).
4 Os detractores da codificação atestam que a codificação regidifica o direito e o torna estático e impermeável à mudança, o quenão se coaduna com a incessante evolução do homem e das sociedades. 5 Os partidários da codificação contra-argumentam que a rigidez não resulta da codificação por si mesma, mas da forma comoessa codificação é feita, e os códigos podem conter dispositivos que o tornem adaptável e flexível à mudança (recurso aconceitos indeterminados, ao caso concreto, às remissões, etc.). 6
A codificação racional e ordenada não implica a rigidez pois pode instituir uma forma viva e animada cujas virtualidades sepossam desenvolver adequando-se aos casos actuais, em constante evolução – prova disso é o nosso código civil que nosúltimos 40 anos não sofreu grandes alterações, e ainda assim logra esta adaptação à realidade. Além disso cabe referir-se que ospaíses assentes não em códigos mas em precedentes, no case law, têm demonstrado uma tendência para caminhar para umsistema de leis escritas…
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IIII.. TTIIPPOOSS DDEE CCOODDIIFFIICCAAÇÇÃÃOO
1. CÓDIGO – lei em sentido material que contém a disciplina fundamental de uma
certa matéria ou de um sector importante da vida social, normalmente de um ramo do
direito.
É elaborado de forma científico-sistemática, unitária, organizada e coerente, para
pôr em relevo as grandes linhas orientadoras e os princípios comuns daquele sector,
os seus grandes nexos constitutivos e funcionais, e articular os diferentes institutos e
figuras jurídicas.
É promulgado pela Assembleia da República (lei) ou pelo Governo (decreto-lei).
Dos códigos distinguem-se as CONSOLIDAÇÕES que apenas reúnem um conjunto
de normas dispersas, sobre um dado tema ou ramo do direito, num único diploma,
sem lhes introduzir alterações; e as COMPILAÇÕES que agrupam as normas
existentes sobre determinada matéria, fazendo-lhes aditamentos e alterações.
2. ESTATUTOS – conjunto de regras que regulam de maneira unitária, organizada e
sistemática dada matéria do Direito, contudo esta não tem amplitude ou estabilidade
suficiente para justificar a designação de Código; geralmente, são leis que regulam
uma determinada actividade, carreira ou profissão (Estatuto dos Comerciantes, dos
Magistrados Judiciais…).
3. LEIS ORGÂNICAS – leis que regulam o funcionamento de um determinado serviço
ou órgão (nomeadamente, da administração pública; Lei Orgânica do Ministério da justiça - e
a dos outros restantes ministérios – , Lei Orgânica dos Tribunais, da APDL, etc.).
4. LEIS AVULSAS OU EXTRAVAGANTES – leis ou diplomas dispersos que não se
integram nos códigos (por serem alvo de alterações mais rápidas e intensas) mas
introduzem-lhe alterações e modificações – legislação extravagante relativa ao contrato de
arrendamento, a Lei do Arrendamento Rural que faz inferências ao disposto no Código que
contém a regulamentação geral ou fundamental daquele tipo de relações, Lei das Cláusulas
Contratuais Gerais, Decreto Lei do Arrendamento Florestal…
5. MICRO-CÓDIGOS – diplomas menos extensos do que os códigos sobre uma dada
matéria, permitindo raciocínios e inferências paralelos aos do código mas com um
alcance mais limitado, que permite por vezes implica a consulta do próprio código
(Lei do Arrendamento Urbano, que fora tirado do Código Civil, porém já fora novamente
introduzido).
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IIIIII.. TTÉÉCCNNIICCAASS LLEEGGIISSLLAATTIIVVAASS
1. PARTES GERAIS7 – princípios gerais e disposições normativas comuns a todas as
regulamentações particulares que a lei visa estabelecer (têm um domínio ou campo de
aplicação extremamente vasto), para evitar repetições e dar uma resposta antecipada
ao catálogo de perguntas afecto àquela matéria.
2. REMISSÕES – questões de direito que não são reguladas directamente mas através
da remissão, da indicação de outras normas que lhe devem ser aplicadas, porque o
seu conteúdo lhes é extensível.
A remissão pode ser feita para uma parte do mesmo sistema de ordenamento
jurídico (remissão intra-sistemática, caso do artigo 1868º do Código Civil, remete-
nos para o artigo 1811º ao 1813º do mesmo Código) ou para uma norma de um
sistema ou ordenamento jurídico externo ou diferente (remissão extra-sistemática, a
invalidade do casamento católico previsto no artigo 1625º do Código Civil, remete-
nos para um outro sistema de ordenamento que é a Lei Canónica que é aquela que
legitima e regula esta matéria).
As remissões também podem ser amplas nos casos em que é o instituto secundário
que remete para o instituto base que lhe é essencial, ou contrárias à remissão ampla
caso a remissão seja feita a partir do instituto base para a frente, para todas as
situações análogas.
Podem ainda ser:
* DIRIGIDA À ESTATUIÇÃO: na norma está definida a hipótese legal mas não os seus
efeitos jurídicos – artigo 594º, “é aplicável à sub-rogação o disposto nos artigos 582º a
584º”.
* DIRIGIDA À HIPÓTESE LEGAL: na norma estão estabelecidos os efeitos jurídicos
aplicáveis a factos já previstos anteriormente, noutras normas para as quais remetem –
artigo 113º, “… nos casos previstos nas alíneas a) e b) do artigo anterior, os bens são-lhe
entregues”.
* DUPLA REMISSÃO OU EM CADEIA: a norma é remetida para uma outra norma
igualmente remissiva para uma terceira norma – artigo 433º remete para o artigo 289º
que contém uma remissão para o artigo 1269º.
7
O facto de o primeiro livro do Código Civil, e os as constantes presenças de “Disposições Gerais” ao longo dos restantes livros,títulos e subtítulos só demonstra o quanto fundamental é esta técnica legislativa que evita a constante e sistemática repetiçãodos pressupostos legislativos e normas orientadoras e os princípios estruturantes de uma dada matéria (há um condensar dasnormas jurídicas comuns à restante matéria que se fixam num conjunto de princípios orientadores evitando-se assim constantesrepetições; art. 157, referente às pessoas colectivas e o artigo 258 quanto à representação).
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3. FICÇÕES LEGAIS – assimilações fictícias de duas realidades factuais distintas para
as submeter ao mesmo tratamento. São no fundo remissões implícitas, mas o
legislador em vez de remeter para uma norma determinada que regule certo facto ou
situação, estabelece antes que o facto ou situação a regular é ou se considera igual
àquele facto ou situação que já se acha regulada, e portanto aplica-lhe o mesmo
tratamento – artigo 224º nº 2, “tem-se por eficaz a declaração negocial que não foi
oportunamente recebida por culpa do destinatário (que se esquivou)”.
4. DEFINIÇÕES LEGAIS – enunciados legais que apenas estabelecem classificações ou
definições normativas, sem obedecer à estrutura da norma jurídica autónoma – artigo
202º: noção de coisa. São objecto de críticas porque a tarefa da definição cabe à
doutrina, não ao legislador, que não deve vincular a ciência jurídica a definições
normativas – mas as definições são apenas uma noção provisória de uma realidade
que tem necessariamente de ser categorizado, e cumprem um importante prescritivo
porque constituem indirectamente parte das hipóteses legais das normas que se lhe
seguem.
5.
PRESUNÇÕES LEGAIS – ilações ou deduções/inferências que a lei ou o legislador
tira de um facto conhecido para firmar um facto desconhecido (artigo 349º). Estão
relacionadas com a questão do ónus da prova porque esta normalmente é imposta a
quem invoca um direito (art. 342º) mas quem tem a seu favor uma presunção legal
escusa de o provar (artigo 344º - inversão do ónus de prova). Podem ser presunções
judiciais, que podem ser elididas por resultarem apenas da experiência normal do
magistrado, que requer uma mera prova testemunhal ou contra prova suficiente para
abalar a sua convicção; ou legais, por estarem estabelecidas na lei, e neste caso podem
ser:
* IURIS TANTUM : aquelas que podem ser elididas, que cedem mediante prova em
contrário – art. 491º, presunção de culpa de terceiros encarregados à vigilância de
outrem;
* IURIS ET DE IURE8: aquelas que são absolutas e irrefutáveis e não admitem prova
em contrário – artigo 1260º - a posse adquirida por violência é sempre considerada
de má fé.
6. CONCEITOS INDETERMINADOS – parte movediça e absorvente do ordenamento
jurídico que, por não ter um significado determinado, permite ajustar e fazer evoluir a
lei de encontro às particularidades do presente e dos casos concretos da vida, porque
8 Confundem-se por vezes com ficções legais, na ficção a lei atribui a um facto as consequências de outro, enquanto que napresunção iuris et de iure o legislador supõe irrefutavelmente que o facto presumido acompanha sempre o facto que serve debase à presunção.
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o legislador necessita de adaptar o direito ao processo histórico-social e às alterações
da vida trazidas pela sociedade técnica – conceito de boa fé, bons costumes, justa
causa, interesse público, veracidade justeza e gravidade…
7. CLÁUSULAS GERAIS – exprimem-se a partir de conceitos indeterminados, mas
enquanto estes consistem num conceito só e figuram em normas que tendem para a
regulamentação casuística ou tipificada (onde se definem com precisão as situações a
que a norma se aplica – enumerações taxativas); as cláusulas gerais consistem num
conjunto completo de dados e conceitos e contrapõem-se à regulamentação casuística
porque têm um maior campo de aplicação e uma maior abertura, deixando bastante
indefinidos os casos a que virá a aplicar-se porque não contêm uma hipótese dotada
de conotações precisas, uma hipótese tipificadora – só podem portanto traduzir-se em
enumerações exemplificativas ou abertas.
* Exemplo: Decreto-Lei nr. 372-A/75 introduz no artigo 1º uma cláusula
geral (considera-se justa causa o comportamento culposo do trabalhador
que pela sua grávida e consequência, constitua infracção disciplinar…) e
no nº 2 faz-se uma enumeração exemplificativa (poderão nomeadamente
constituir justa causa, entre outros, os seguintes comportamentos: a, b,
c…).
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31
PPAARRTTEE IIVV –– AA TTUUTTEELLAA DDOO DDIIRREEIITTOO
AA.. IINNTTRROODDUUÇÇÃÃOO OO AAPPAARREELLHHOO EESSTTAADDUUAALL DDEE CCOOAACCCCÇÇÃÃOO EE AA TTUUTTEELLAA DDEE
DDIIRREEIITTOO
AS NORMAS JURÍDICAS, ao contrário das normas morais, ou de cortesia, ou de outras
regras de conduta social, caracterizam-se pela sua coercibilidade. Isto é, a aplicação das normas
jurídicas é assegurada pelo aparelho de coerção estadual que:
o Impõe e tutela o direito objectivo (salvaguarda o cumprimento das regras normais do direito, da
vigência e efectividade das normas jurídicas);
o Representa a garantia jurídica dos direitos subjectivos, dando-lhes assim uma consistência
prática que contribui decisivamente para a interacção e integração social e para a convivênciapacífica entre todos (preservação dos direitos subjectivos de cada indivíduo).
Dado que a experiência prova que necessariamente existem casos onde as pessoas não
cumprem nem acatam com os pressupostos estabelecidos nas normas jurídicas vigentes, tem que
haver forçosamente mecanismos jurídicos de controlo, fiscalização e de combate – a chamada
“TUTELA DE DIREITO” – a estas situações que permitam, através do recurso a medidas de coacção,
atingir o máximo de plenitude de justiça possível (de referir que cada norma jurídica contem em si um
pressuposto de justiça) por forma a alcançar-se o bem estar social.
A tutela do Direito é aquilo por que conhecemos de “garantia” numa relação jurídica. Ambas
consagram um conjunto de meios de coerção que actuam sempre que haja a violação de algum direito
subjectivo, permitindo que o credor/lesado utilize estes meios de defesa
O aparelho estadual é um aparelho extremamente complexo e compreende tanto a Jurisdição
(incumbida do poder judicial), como a Administração (incumbida do poder executivo – o órgão
máximo é o Governo) que actuam, se necessário através do recurso à força, sempre que haja a
observância de alguma violação à ordem jurídica ou às suas sanções correspondentes. Porém, quando
falamos do aparelho da coacção de imediato associamos um conjunto de instituições como os
tribunais, as penitenciárias, as várias polícias e o exército (forças armadas).
Cabe referir que há o recurso a uma força institucionalizada, i. e., uma força que não pode
exceder o estabelecido por lei, tem de haver uma proporcionalidade de adequação do recurso ao uso
da força nos casos práticos.
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32
B. CLASSIFICAÇÃO DOS MEIOS DE TUTELA DE DIREITO
MMEEIIOOSS DDEE TTUUTTEELLAA
HETEROTUTELA(tutela pública)
Tutela preventiva;
Tutela compulsiva; Tutela reconstitutiva;
Tutela punitiva.
Recusa de efeitos jurídicos aos actos jurídicos praticados sem obediência aos requisitosexigidos por lei ou às cláusulas contrárias à lei. Nem sempre implica a execuçãoforçada de actos materiais – apreensão de bens, aplicação de penas de prisão, despejo efectuado por mandato da autoridade judicial ou administrativa… – por vezes a sanção tambémimplica uma situação jurídica desfavorável (p.ex., o autor da ilicitude incorre na obrigaçãode indemnizar). Numa última estância, se o devedor recusar-se a cumprir com os seus deveres eobrigações mesmo depois de ter sido notariado pelo Tribunal, este último poderecorrer a medidas de coerção física para impor a sua ordem.
AUTOTUTELA(tutela particular, comcarácter excepcional)
A lei permite, excepcionalmente e somente nos casos nela previstos, que um individuonormal, um cidadão comum, desprovido de quaisquer poderes de autoridade, recorrerà coerção – sempre dentro de uns limites legais – para fazer valer os seus direitos e evitarqualquer tipo de violação por parte de terceiros, usando meios de autotutela, atravésdo recurso ao uso da força própria. Tal situação só pode acontecer se a ilicitude ocorrernuma situação ou momento onde se verifique ser impossível recorrer, em tempo útil eoportuno, há ajuda dos Tribunais – mecanismos de aplicação dos meios de tutela.
11.. MMEEIIOOSS DDEE TTUUTTEELLAA J JUURRÍÍDDIICCAA OOUU PPÚÚBBLLIICCAA
a) TUTELA PREVENTIVA – são medidas que visam impedir a violação de normas
jurídicas ou de quaisquer direitos subjectivos de outrem e prevenir a inobservância
das regras jurídicas estabelecidas. Tipos de meios preventivos:
Intervenção da autoridade pública (polícia) no exercício da actividade dos
particulares, fiscalizando, limitando, condicionando ou sujeitando a autorização
prévia o exercício de certas actividades, com vista a evitar os danos sociais que delas
poderiam eventualmente resultar;
Medidas de segurança obrigam o sujeito que pratique certo crime em condições que
revelem particular perigosidade para o agente, além da pena (sanção punitiva), ser-
lhe-á também aplicada uma medida de segurança (p. ex., a inibição para o exercício de
uma dada actividade ou função) – proíbem a prática de uma dada actividade ou o
exercício de certa profissão àqueles que tenham sido condenados por determinados
delitos;
Medidas preventivas de procedimento cautelar impedem a prática de actos
potencialmente danosos, danos esses de difícil reconstituição (através da
implementação de, p. ex., acções declarativas impostas pelo Tribunal que, p. ex., se pode
prenunciar sobre algum pré-litígio – pronunciar se o contrato é válido ou inválido, etc.).
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33
b) MEDIDAS COMPULSIVAS – consiste num meio de compelir o devedor ao
cumprimento de certa obrigação, são uma forma de constrangê-lo a adoptar o
comportamento devido e que aliás é esperado que ele adopte. Tipos de meios
compulsivos: Sanção pecuniária compulsória é um meio muito utilizado nos Tribunais franceses
por ser um meio que assegura a eficácia e a pronta observância dos Tribunais.
Abrange as situações em que o devedor não obedeça à sentença que o condena a
cumprir a sua obrigação é desde logo obrigado a pagar ao credor uma soma bastante
elevada por cada dia, semana ou mês de atraso no cumprimento da sua sentença que
reverterá em parte para o Estado e a restante parte para o credor; é um meio de
poupar ao credor as delongas e as despesas da acção executiva.
Cláusula Penal
Direito de retenção é um meio que prevê, em dadas situações concretas, a
possibilidade de ser retido um bem ao devedor enquanto este não cumprir com a sua
obrigação (ex., uma situação típica é o caso das oficinas – sempre que algum
mecânico reparar algo que seja no automóvel de um terceiro ele tem o direito de
reter a viatura no seu estabelecimento enquanto o titular do veículo não lhe pagar
pelas despesas contraídas para o reparo da coisa)
c) MEIOS DE TUTELA RECONSTITUTIVOS – consiste num meio de ressarcir um dano
ou de repor ou reconstituir uma situação. Tipos de meios de tutela reconstitutivos:
Ao nível da responsabilidade civil extra-contratual
Reconstituição in natura – está definida no art. 566º, nº1 do Código Civil.
Consiste no acto de recomposição natural da situação jurídica inicial. P. ex., num
acidente de viação, o sujeito A choca com o veículo do sujeito B, sabendo que do
embate surgem uma série de danos no veículo de B. Nesta situação o A tem a
obrigação de reparar o veículo de B e colocá-lo no estado em que se achava antes
do acidente. No entanto, supondo que tal reconstituição natural for
excessivamente onerosa/dispendiosa, então deve de se proceder a uma
indemnização por equivalente.
Indemnização por equivalente – consiste numa indemnização pela entrega de
uma soma pecuniária que restitua a vítima à situação patrimonial que teria
senão tivesse ocorrido esse facto ilícito. P. ex., retomando o caso do exemplo
anterior, se os danos causados por A na viatura de B, que era uma automóvel de
colecção do séc. anos 20, cuja reparação e peças são extremamente caras por não
existirem à venda no mercado comum e serem feitas à mão; a situação que sesegue é que em função da reparação do veículo ser excessivamente dispendiosa,
então o tribunal decreta uma indemnização equivalente em dinheiro que
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substitua o dano causado no património do lesado, tendo em conta uma
avaliação do dano.
No entanto, sempre que os danos causados não tenham natureza
patrimonial, danos imateriais (danos morais, p. ex., logo insusceptíveis de
avaliação pecuniária), o autor do acto ilícito fica então obrigado a
compensar esses danos através de uma soma pecuniária (não tem
uma função de indemnização mas antes de compensação). P. ex., o sujeito A
vem testemunhar contra B em tribunal e, sabendo que por
motivos pessoais e não relacionados com o caso em questão, o
primeiro faz um depoimento arbitrário e discricionário, cujos
factos não coincidem com a verdadeira realidade indo contra um
dos princípios estabelecidos por Lei – “Juro dizer a verdade e
nada mais que a verdade…”. Se B conseguir provar este perjúrio,
A pode ter de lhe pagar um montante em dinheiro ao primeiro
pela ilicitude em que incorreu.
Ao nível da responsabilidade civil contratual
Execução específica – acto que pode ser levado a cabo pelo Tribunal,
sempre que solicitado através de um pedido de acção judicial, que
consiste nada mais do que o recurso ao uso dos seus poderes de
autoridade e de força por parte deste órgão judicial que aprende pormeio de uma acção executiva obrigando assim ao devedor cumprir o
dever a que estava adstrito. P. ex., B recusa-se a entregar a A o objecto certo e
determinado que este lhe comprou. Se A recorrer a tribunal, este por meio de
uma acção executiva pode apreender o objecto a B e entregá-lo,
consequentemente, a A que é o seu verdadeiro possuidor.
Porém sempre que não é possível uma acção executiva, i. e., sempre que o
devedor destruiu a coisa que devia entregar ao credor ou sempre que a
prestação que o devedor tem para com o credor é uma coisa infungível,isto é, uma actividade que não pode ser realizada por terceiros; então o
devedor pode ser condenado pelo Tribunal a pagar uma quantia em
dinheiro, a chamada “reintegração por mero equivalente” – muito
semelhante à indemnização por equivalente –, que colocaria o credor numa
situação patrimonial em que este se acharia se o devedor tivesse
cumprido com a sua obrigação no tempo devido. Se o devedor não tiver
montante suficiente em dinheiro para pagar esta indemnização, o
Tribunal pode executar os bens deste para cumprir com este dever. P. ex.,
A contratou B como empreiteiro do seu aldeamento, sabendo que B tinha
o devedor de fazer todas as instalações de forma correcta e segura. Antes
de a obra acabar, o A descobre um conjunto de defeitos nas instalações de
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electricidade por desmazelo de B que para poupar dinheiro provocou tal
situação. O B legalmente ocorre na obrigação de restituição natural, ou
seja, deve de reconstituir a situação natural, isto é, os danos ou defeitos.
Se este se recusar, o Tribunal se devidamente solicitado por A, pode
contratar outro empreiteiro para a empreitada para reparar os defeitos
cujo custo vai ser, posteriormente, reencaminhado a B que é obrigado a
pagar.
d) SANÇÕES PUNITIVAS – dizem respeito aos casos de violação mais graves da ordem
jurídica. Estes casos implicam não só a responsabilidade penal, onde o Direito recorre
à aplicação de penas que geralmente implicam a privação de um bem (vida, liberdade,
valores patrimoniais,…, aplicação de uma coima sempre que incorra numa contra -ordenação)
ou na reprovação da conduta do infractor que é obrigado a prestar contas à própria
sociedade pela violação da ordem estabelecida (consiste num castigo e não propriamente
na reconstituição do facto anterior ao dano); no entanto, estes casos também envolvem
uma responsabilidade civil que implica necessariamente, de uma reconstituição da
situação anterior aos danos causados, sempre que possível.
P. ex., B ataca A e causa-lhe inúmeras lesões corporais. Por Lei será não lhe será só
aplicado uma pena pelo crime de ofensas corporais, como também será
responsabilizado civilmente a reparar os danos causados a B (inclui as despesas
médicas e uma possível indemnização a A pelos prejuízos que lhe causou este
dano).
Outro exemplo possível é a indignidade sucessória que pode acontecer numa
situação em que o herdeiro legítimo tenta matar o testamentário para herdar mais
rapidamente os bens que por direito, na sequência da morte do segundo, lhe
pertencem. Contudo, neste caso além de responder pela responsabilidade penal fica
também inibido do seu poder de sucessor.
11..11 IINNEEFFIICCÁÁCCIIAA,, IINNVVAALLIIDDAADDEE EE IINNXXIISSTTÊÊNNCCIIAA DDOOSS AACCTTOOSS J JUURRÍÍDDIICCOOSS
Quando nos estamos a repercutir à tutela preventiva jurídica, é importante
também consideramos que os meios de tutela de Direito não visam somente
a restituição ou indemnização dos prejuízos causados ao credor. O Direito
também tem em conta os requisitos impostos pela jurisdição quanto à
validade, eficácia e existência dos actos jurídicos, ou seja:
o
A Lei também tem em conta os desígnios daquele que pretende obter umdado resultado jurídico omitindo os pressupostos que para tanto a Lei
exige. P. ex., se A e B fazem um contrato de compra e venda de um bem
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imóvel sem observância de um escritura pública, o acto é pura e
simplesmente nulo aos olhos da Lei, logo, não causa nenhuns efeitos
jurídicos (como, a tutela preventiva para o caso de alguns dos sujeitos ocorrer
numa ilicitude). No entanto, se A e B estabelecem uma relação de
arrendamento de um prédio urbano, estipulando que a renda seria paga em
géneros, somente esta cláusula será nula que não terá qualquer influênciana validade do contrato (não incide na própria existência do acto).
22.. TTUUTTEELLAA PPRRIIVVAADDAA –– AAUUTTOOTTUUTTEELLAA DDOOSS PPAARRTTIICCUULLAARREESS
A tutela é uma faculdade ou capacidade atribuída às entidades públicas que lhes
permite o recurso ou a adopção de actos ou comportamentos de coerção destinados a
prevenir ou a sancionar os actos ilícitos.
De referir que, segundo o disposto no art. 1º da Constituição , “a ninguém é licito
restituir-se ao exercício do direito de que seja titular por sua própria força e
autoridade, salvo nos casos e dentro dos limites declarados pela Lei” .
Sendo assim, na análise desta norma jurídica, podemos concluir que a lei declara meios
de acção dos particulares que podem funcionar como meios de tutela de direitos ou
como meio de prevenir a sua violação (confere aos particulares a possibilidade de eles
próprios, em dadas situações, recorrerem ao uso da força própria, sem recorrer inicialmente aotribunais – a lei permite o recurso excepcional ao uso da força própria). Isto só é possível
naquelas situações em que não se pode recorrer em tempo útil ou oportuno aos
Tribunais.
Os casos previstos na Lei encontram-se regulados no CÓDIGO CIVIL, desde os art.
336º ao 339º, são os seguintes:
A ACCÇÇ Ã ÃOO D D I I R R E ECCT T A A
ARTIGO 336º(Acção directa)
1. É lícito o recurso à força com o fim de realiza ou assegurar o próprio direito,quando a acção directa for indispensável, pela impossibilidade de recorrerem tempo útil aos meios coercivos normais, para evitar a inutilizaçãoprática desse direito, contando que o agente não exceda o que for necessáriopara evitar o prejuízo.
2. A acção directa pode consistir na apropriação, destruição ou deterioração deuma coisa, na eliminação da resistência irregularmente oposta ao exercíciodo direito, ou noutro acto análogo.
3. A acção directa não é lícita, quando sacrifique interesses superiores aos queo agente visa realizar ou assegurar.
L L E EGG Í Í T T I I M M A A D D E E F F E ESS A A
ARTIGO 337º
(Legítima defesa)
1. Considera-se justificado o acto destinado a afastar qualquer agressão actuale contrária à lei contra a pessoa ou património do agente ou de terceiro,
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desde que não seja possível fazê-lo pelos meios normais e o prejuízocausado pelo acto não seja manifestamente superior ao que pode resultar daagressão.
2. O acto considera-se igualmente justificado, ainda que haja excesso delegítima defesa, se o excesso for devido a perturbação ou medo não culposodo agente.
E ESST T A A D DOO D D E E N N E ECC E ESSSS I I D D A A D D E E
ARTIGO 339º
(Estado de necessidade)1. É lícita a acção daquele que destruir ou danificar coisa alheia com fim de
remover o perigo actual de um dano manifestamente superior, quer doagente, quer de terceiro.
2. O autor da destruição ou do dano é, todavia, obrigado a indemnizar olesado pelo prejuízo sofrido, se o perigo for provocado por sua culpaexclusiva; em qualquer outro caso, o tribunal pode fixar uma indemnizaçãoequitativa e condenar nela não só o agente, como aqueles que tiraramproveito do acto ou contribuíram para o Estado de necessidade.
D D I I R R E E I I T T OO D D E E
R R E ET T E E N N ÇÇ Ã ÃOO
ARTIGO 754º – ao art. 761º (Quando existe)
O devedor que disponha de um crédito contra o seu credor goza do direito de
retenção se, estando obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar dedespesas feitas por causa dela ou de danos por ela causados.
B.1 A TUTELA DO(S) DIREITO(S)
Quando atrás falamos em tutela de direitos reportamo-nos essencialmente aos direitos
subjectivos ou à tutela mediante constituição de direitos subjectivos (direito subjectivo a
uma indemnização constituído a favor daquele cujo interesse foi lesado por um acto ilícito…) . De
referir, que o Direito põe à disposição de meios de tutela dos direitos subjectivos (como as
multas pecuniárias, a anulação dos contratos por incumprimento – como a violação dos deveres
conjugais por parte dos cônjuges ou dos deveres de sócio para com a sociedade…) que, em ultimo
caso, permite a execução forçada (apreensão pela força, p.ex.) dos bens e/ou rendimentos do
devedor ;
Nestes casos, os direitos subjectivos dos cidadãos estão não só garantidos contra a
violação por parte de outros particulares, como da própria Administração Pública.
Sempre que algum direito de um particular seja violado através de um cumprimento de
um acto (deliberação ou decisão) por parte de uma autoridade administrativa, a regra é que
se deve obter a revogação ou anulação desse acto administrativo. Assim o particular
lesado adquire o direito de indemnização contra a Administração Pública e contra os
seus agentes (salvo disposto Art. 21º na Constituição).
De referir também que os meios de tutela colocados à disposição dos particulares
funcionam ao mesmo tempo como meios de tutela de direitos objectivos, por isso, é que a
faculdade atribuída a um particular para recorrer dos actos administrativos ilegais é um
dos meios legítimos de tutela da legalidade da administração pública. Não obstante ofacto que nos meios de tutela da administração também se considera a fiscalização da
legalidade dos actos dos subalternos pelos seus superiores hierárquicos que podem
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revogar esses actos no exercício do seu poder superintendente (o controle, pode, p. ex., ser
exercido pelo Provedor de Justiça).
Quando falamos de tutela de direito, não nos podemos esquecer da tutela do próprio
direito constitucional – “Garantias da Constituição”, que comporta não só uma fiscalização
preventiva da constitucionalidade das leis como uma fiscalização a posteriori, ou seja, envolve ainda
um eventual controlo da inconstitucionalidade por omissão.
Há ainda direitos conferidos aos cidadãos, de carácter económico, social e cultural, que
não são tutelados pela via da atribuição de um direito ou pretensão que possa ser
efectivamente exercida pela via judicial com a mesma eficácia que os direitos subjectivos
(pessoais e patrimoniais) ou cuja violação pode dar lugar a um direito contra o próprio
Estado ou contra a Administração (falamos do direito à saúde, à habitação, ao trabalho, à
qualidade de vida, a um bom ambiente ecológico, etc., cuja garantia ou concretização depende
essencialmente da evolução económica e da acção do Estado).
As sanções jurídicas9 traduzem uma “reacção da ordem jurídica à inobservância ou à
violação das suas normas”. Esta pode-se situar em dois níveis:
Ao nível das próprias normas que fixam os pressupostos dos actos de exercício eficaz
ou válido de um poder ou competência, ou proíbem certos actos jurídico-constitutivos
ou normativos cuja sanção traduz-se na recusa (total ou parcial) da eficácia jurídica
dos actos praticados;
Ao nível das restantes normas jurídicas cuja violação traduz-se mais incisivamente no
desencadeamento (produção) de determinados efeitos jurídicos – constitutivos,
modificativos, extintivos e, por ventura, inibidores ou imperativos10.
33.. TTUUTTEELLAA AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVAA EE GGAARRAANNTTIIAASS AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVAASS
O princípio da tutela pública implica uma tutela de ordem jurídica que deve serimplementada ao próprio aparelho estadual do qual fazem parte os próprios tribunais – que no seu
conjunto formam o poder judicial – e a Administração – designadamente a administração pública estadual, sob
a direcção do Governo e a administração autónoma, desde autarquias locais a regionais. Portanto, há
efectivamente uma distinção entre a Administração e a Jurisdição.
9 Nem sempre a normas implica a produção de efeitos jurídicos. Quando as normas perdem a sua qualidade de norma jurídica,
e deixam de ser eficazes, devemos só assim dizer que a sua violação deixa de desencadear a produção de efeitos jurídicos.
10 É uma categoria muito ampla de efeitos jurídicos que pode abranger desde impedimentos matrimoniais dirimentes relativos,perda da possibilidade de acesso a certas vantagens ou imposição de certos ónus para aquisição delas, até à perda do direito devoto.
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II.. TTUUTTEELLAA AADDMMIINNIISSTTRRAATTIIVVAA
A administração, ao contrário da jurisdição, tem essencialmente uma função activa e
dinâmica na realização dos diferentes interesses ou fins colectivos do Estado.
Nomeadamente, ela tem o dever de prevenção de certos delitos e a manutenção da
paz pública. Assim, a tutela administrativa tem essencialmente em vista dois aspectos:
A TUTELA DOS DIREITOS DO ESTADO-ADMINISTRAÇÃO, quando este os
pretende fazer valer contra a resistência dos particulares, ou quando pretende impor a
estes a observância de Leis, regulamentos ou providências concretas – neste casos a
administração recorre à autotutela dos seus direitos, isto é, exerce-os pelos seus
próprios meios e coercivamente sem ter que recorrer aos tribunais. As decisões
administrativas e executórias gozam de uma força até certo ponto semelhante à dassentenças dos tribunais podendo a administração executar essas decisões por meios
coercivos ou adoptar medidas compulsivas sem ter que recorrer previamente aos
tribunais para fazer declarar ou tutelar os seus direitos. Este é o chamado “privilégio
da execução prévia” – a administração executa as suas decisões por meio de
autoridade própria e só depois é que se discutirá judicialmente a questão, se o
particular afectado interpuser recurso contencioso para os tribunais11.
TUTELA OU GARANTIA ADMINISTRATIVA DOS DIREITOS DOS
ADMINISTRADOS contra os actos ou decisões ilegais, injustas e inconvenientes porparte da própria administração12. Os cidadãos além de terem o direito a participar nas
decisões ou deliberações que lhe dizem respeito, os administrados podem impugnar,
perante a própria administração, através dos seguintes meios de garantia
administrativa conferidos aos administrados:
o
Reclamação para o próprio órgão que praticou o acto;
o
Recurso hierárquico para a entidade (necessário ou facultativo) para a entidade
hierarquicamente superior, pedindo a revogação ou a reforma do acto
administrativo ilegal, inconveniente ou injusto;
o
Recurso contencioso para o Tribunal competente (recurso em último caso, sempre queos dois anteriores meios falharem) o que implica já um recurso à via ou tutela judicial.
Sendo o Estado um órgão um agente que visa a directamente a realização de fins e
interesses que constitucionalmente lhe são conferidos, cabe-lhe a ele próprio
designar quais os meios mais eficientes para atingir a plenitude destes objectivos,
11 A administração pública pode encerrar um estabelecimento, p. ex., quando não se verifiquem os requisitos de sanidadeexigidos por lei e pode também proceder ao despejo administrativo dos moradores de um prédio que vai ser demolido porameaça de derrocada ou por ser uma construção clandestina, sempre que estes se recusem a sair após a notificação deliberativado órgão administrativo que ordena a demolição.
Contudo, há casos onde necessariamente o Estado tem de recorrer aos tribunais para exercer certos direitos, como odireito de punir, que não pode ser exercido sem que antes se peça ao tribunal a condenação do arguido. Para além disso, aAdministração não pode executar directamente as obrigações tributárias sem antes recorrer à intervenção dos tribunaiscompetentes – neste caso seria o tribunal de execução fiscal.12 Regulamentados no artigo 91º (responsabilidade civil do Estado e de outras entidades públicas e dos seus órgãos e agentes),no 268º, nº3 e no art. 269º da Constituição Portuguesa e, mais detalhadamente, no Decreto-lei nº 256-A/77 de 17 de Junho.
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no entanto pode acontecer casos em que para a realização dos seus fins concretos,
ele viole ou lese os direitos ou interesses legítimos dos cidadãos (os órgãos da
administração podem exorbitar das suas funções e cometer “desvios de poder”). Quando
isto se verifica, a lei concede aos particulares o recurso contencioso contra os actos
ilegais da administração que também funciona como controlo do próprio interesse
da legalidade administrativa enquanto interesse público. Nestes casos de processo
contencioso ele carece da qualidade de um terceiro imparcial – o juiz ou magistrado
independente e descomprometido – que vai presidir o processo de forma a apurar a
efectivação da justiça e da legalidade.
IIII.. TTUUTTEELLAA DDEE DDIIRREEIITTOO EE MMEEIIOOSS EESSTTAADDUUAAIISS DDEE CCOONNTTRROOLLOO SSOOCCIIAALL EE
IINNDDIIVVIIDDUUAALL
Para além dos simples meios de influenciação da opinião pública (propaganda), O
Estado dispõe de meios poderosamente eficazes para influenciar, orientar e até
dirigir a actividade dos seus agentes, bem como dos particulares.
Os meios de controlo estaduais sobre os particulares são meios deveras relevantes e
são eles os meios de tutela ou de controlo de alguma ordem jurídico-institucional.
Eles podem ser designados por:
MEDIDAS COGENTES incluímos a proibição do exercício de certas actividades
pelos particulares, a sujeição desse exercício a uma autorização administrativa e ao
preenchimento de uma série de requisitos – os planos normativos “stricto sensu”, o
tabelamento de preços, a proibição de certas cláusulas contratuais, o regime de importações…
MEDIDAS DE INCENTIVO onde se inserem as chamadas “sanções positivas” –
incentivos de várias ordens, como p. ex., a concessão de credito, os empréstimos com juros
bonificados, as subvenções ou subsídios, a garantia de preços… No entanto, é importante
referir que por vezes a não observância de uma conduta considerada desejável pela
administração pode equivaler a um vultuoso prejuízo que, por conseguinte pode dar
a uma sanção negativa. Para além disso, por vezes mesmo que a prática de certasactividades seja permitida ela pode ser submetida a ónus e encargos tais que
funcionem como verdadeiros “dissuasores” – se não proíbem directamente uma
actividade tornam-na “proibitiva”. Portanto há que considerar que ao lado das medidas
incentivadoras encontramos paralelamente as medidas desincentivadoras (o Estado
não propõe um negocio por mero acto unilateral, todavia, persuade de tal maneira o
empresário que este não tem outra alternativa senão aquela que a mesma administração
propõe).
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11.. TTUUTTEELLAA J JUUDDIICCIIÁÁRRIIAA
AA)) FFUUNNÇÇÃÃOO DDOO PPOODDEERR J JUUDDIICCIIAALL –– PPOOSSIIÇÇÃÃOO CCOONNSSTTIITTUUCCIIAANNAALL
FUNÇÃO TUTELADORA DOS TRIBUNAIS – “os Tribunais são os órgãos de
soberania com competência para administrar a justiça em nome do povo”13. Para além
disso, “para a administração da justiça incumbe aos tribunais assegurar a defesa dos
direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, reprimir a violação da
legalidade democrática e dirimir os conflitos de interesses públicos e privados”14.
Assim sendo ao analisarmos estas normas jurídicas note-se que além da função
jurisdicional dos tribunais, aqui realçado o sue carácter tutelador – eles visam assegurar
a defesa dos direitos e interesses legítimos dos cidadãos, suprimir os possíveis conflitos deinteresses (públicos e privados) e reprimir, de um modo geral, qualquer tipo de violação da
legalidade democrática (tutela do Direito).
OS TRIBUNAIS COMO ORGÃOS DE SOBERANIA – como já foi dito anteriormente,
os tribunais são órgãos de soberania que administram a justiça em nome do povo. A
qualidade dos tribunais como órgãos soberanos coloca um pouco em causa a teoria
constitucional e da soberania do povo; uma vez que, geralmente, os juízes não são
eleitos, nem directa nem indirectamente, mas antes nomeados ou eleitos pela própria
corporação (Conselho Superior Judiciário)15– não existe qualquer relação orgânica ou
representativa entre os tribunais e o soberano popular; os juízes nem sequer são nomeados por
um órgão que funde a sua legitimidade no sufrágio popular, como p. ex., a Assembleia ou o
Governo; de referir que se assim fosse iria contra o princípio de independência dos Tribunais .
Cabe portanto saber de onde vem a legitimidade democrática dos Tribunais para que
estes pronunciem as suas decisões em nome do povo16.
LEGITIMIDADE OU REPRESENTATIVIDADE DEMOCRÁTICA DOS TRIBUNAIS –
a ideia central pode resumir-se nisto: os tribunais têm legitimidade para decidir em
13 Artigo 205º da Constituição Portuguesa. 14 Artigo 206º da Constituição Portuguesa.15 Artigo 223º da Constituição Portuguesa. 16 Têm legitimidade democrática não só todos os órgãos directamente eleitos por sufrágio popular – Assembleia da República eo Presidente –, como também todos aqueles que destes emanem ou estão de alguma forma relacionados ou subordinados aosprimeiros. Tal não se verifica com os titulares do poder jurisdicional, os juízes. Deste modo podemos afirmar que a afirmação deque os tribunais administram a justiça “em nome do povo” parece não passar de uma mera “fictio iuris”, uma vez que em nome
do povo só pode agir ou pronunciar-se quem por ele foi directa ou indirectamente mandatado. No entanto, mesmo partindodesta ideia de “fictio iuris” os tribunais teriam de agir segundo uma perspectiva, nomeadamente, eles teriam de agirrepresentando e realizando os interesses de toda a colectividade/povo e não os interesses de grupos particulares. Enquanto quena monarquia o Rei era o soberano, logo os Tribunais decidiam em nome de Sua Majestade; hoje em dia, uma vez o povo ser osoberano o Tribunal representa esta camada na sua totalidade.
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nome do povo, na medida em que da sua vinculação às leis e, na medida em que na
sua competência não vá envolvida qualquer faculdade de opção política. Portanto, só
tem legitimidade democrática na exacta medida em que lhes cumpre descobrir e
aplicar aos casos o direito que já, carecendo de qualquer legitimidade para opções
inspiradas por directivas políticas.
A legitimidade das decisões não se funde no puro facto de elas serem tomadas por
quem detém a maioria dos sufrágios, ela funda-se antes no respeito pelo estatuto da
função/encargo em que os titulares dos órgãos são investidos que implica tão
somente interpretar e representar o interesse de todo o povo como colectividade;
No que diz respeito à criação de leis, do Direito e das linhas fundamentais da politica
do país, devemos de afirmar que dada a diversidade de concepções existentes, a
vontade da maioria prevalecerá como interpretação mais adequada e justa dos
valores e do interesse da colectividade. Sabendo que esta interpretação presume-se
“iuris et iure”.
No entanto, no que diz respeito a aplicar o Direito e a assegurar a legitimidade ou
representatividade dos órgãos a que é conferido tal encargo, os Tribunais, bastaria a
vinculação destes às leis e a observância pelos titulares do poder judicial do seu
estatuto próprio da sua função – dos deveres ou ethos do seu cargo17.
O ethos democrático da sua função ou estatuto exige e impõe ao juiz o respeito das
leis, a consideração do interesse geral e sempre que tenha de dirimir acerca de
conflitos de interesses, exige que ele profira uma decisão justa e imparcial, não
contraditória com os critérios legais. Ele tem de decidir com justiça, uma vez que
decidir com justiça coincidirá exactamente com o decidir em representação do todo,
logo, uma decisão proferida em nome do povo sem parcialidade, nem
partidarismo18. No entanto, ele não se limita a aplicar a lei aos casos concretos;
dentro dos limites da lei e na aplicação de certas leis (conceitos indeterminados,
cláusulas gerais…), a lei consente ao julgador um certo poder de discrição ou de
“prudente arbítrio”19, sabendo que o magistrado irá decidir de acordo com os ethos
do seu officium e segundo os princípios de justiça e tendo em vista os interesses de
todo o povo20.
17 Trata-se de uma representação estatuária, no sentido de se tratar uma competência atribuída por Lei, pela Constituição, paraa realização dos interesses manifestados e definidos pelo representado/povo através dos seus órgãos, directa ou indirectamenteeleitos. O fundamento da legitimidade não está aqui na eleição dos titulares dos órgãos mas na vinculação destes às leis e,portanto, aos interesses e directivas do representado. Todo aquele que decide no exercício de uma competência que lhe éatribuída por regras jurídicas organizativas, respeitando os limites dessa competência e procedendo em conformidade com oestatuto e deveres do seu cargo, decide em “nome do povo”. 18 A função do juiz é decidir com justiça um processo de partes, descomprometidamente e com toda a isenção.19
Nestes domínios o mandato não lhe é conferido o poder de decisão arbitrária mas antes um poder de “decisão livre”,sabendo que este tem de decidir segundo critérios objectivos de justiça. 20 Sempre que seja necessário conciliar a função jurisdicional propriamente dita com certas tarefas de decisão de assuntos mais
propriamente administrativos; nestes casos o recurso aos tribunais pode justificar-se pela sua especialização técnica, pelasmaiores garantias de apuramento dos factos através do processo judicial e pela necessidade de atribuir à decisão a força do caso julgado – mas não deve dispensar nunca uma acessória técnica, intervenção de pedagogos, sociólogos, psicólogos,economistas… Ao contrario da concessão de Montesquieu o juiz não é um mero “ser que pronuncia as palavras da lei”, apesardisso cabe somente à jurisdição a aplicação imparcial da lei e os Direito e nunca a de criar novas leis.
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BB)) J JUURRIISSDDIIÇÇÃÃOO EEMM SSEENNTTIIDDOO MMAATTEERRIIAALL EE AA AADDMMIINNIISSTTRRAAÇÇÃÃOO
Ao falarmos de meios de tutela jurídica lembramo-nos imediatamente dos tribunais – é
mediante o recurso à via judiciária, isto é, aos tribunais que em regra são postos os meios
de tutela (tendo em conta a proibição da “justiça privada” referida no art. 1º da
Constituição).
Mas como definir a função jurisdicional em sentido estrito?!
o Não podemos limitarmo-nos a dizer que a jurisdição é a aplicação do direito ou a
realização do Direito uma vez que os próprios órgãos da administração pública também
funcionam como órgãos aplicadores do direito aos quais compete implementar os
objectivos de justiça exigidos pelo Direito. Assim a jurisdição traduz-se na apreciação ounum julgamento jurídico duma situação concreta seguida da pronúncia de uma decisão
sobre quais são os direitos e quais são as obrigações das partes envolvidas na contenda. Tal
pronúncia deve de ser feita por um órgão do Estado imparcial – não pode ser de modo algum
parte interessada – , e deve de assumir uma posição de um terceiro “supra partes” e há-de sê-
lo em aplicação do direito objectivo e no termo do “processo de partes” devidamente
organizado e regulado por lei. A característica da imparcialidade, da condição de um
terceiro imparcial, que a jurisdição se distingue da administração, que actua tendo em vista
a realização de interesses públicos através da aplicação do direito, no entanto ela encontra-
se empenhada como parte nas suas decisões e na realização dos objectivos que tem emvista (mesmo quando não actua subordinada ou segundo as directivas ou ordens precedentes dos
seus superiores).
o Na administração existem órgãos consultivos e activos ou deliberativos. Sabendo que a
estes últimos compete a responsabilidade de praticar actos definitivos e executórios,
enquanto que os primeiros são meros órgãos de acessoria ou consultadoria jurídica aos
quais compete a função de dar somente pareceres sobre a matéria jurídica, no entanto, este
parecer não funciona como decisão com carácter decisivo ou vinculativo, pois senão esteórgão funcionaria como um órgão jurisdicional (o órgão consultivo da administração
funcionaria neste caso como um tribunal). À jurisdição compete a sentença ou a decisão
definitiva e vinculativa legal que vai por termo ao processo contencioso das partes.
o É ainda essencial à jurisdição que o facto da decisão ou sentença seja proferida de um
ponto de vista estrito e exclusivamente jurídico. Assim, uma decisão jurisdicional assenta
sempre, em último caso nos factos já verificados que engendram aquele efeito de direito
que a lei se limita a declarar.o
Também o Tribunal, na sua função estritamente jurisdicional, não faz prognoses, não
decide com base em prognósticos sob o futuro com vista à realização ou à constituição de
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uma nova ordem jurídica e social diversa da ordem vigente, logo, deve de ser definido
como um poder neutro21. Estas decisões de modelação efectiva de uma nova ordem social e
económica são matéria de competência de alguns dos órgãos legislativos da
Administração, à qual cumpre justamente implementar os desígnios ou as directivas do
Governo.
CC)) AA IIMMPPAARRCCIIAALLIIDDAADDEE
Todas as questões susceptíveis de decisão jurisdicional em sentido material, num Estado
de direito, devem de ser deixadas à decisão dos tribunais ou ser, pelo menos, sujeitas a
um controle jurisdicional.
A Jurisdição, não só pela sua imparcialidade e independência, mas ainda pela sua
específica competência para, num processo onde a ambas as partes são garantidas todas
as possibilidades de alegação e defesa, decidir os litígios do estrito ponto de vista da
juridicidade e sem se deixarem influenciar por considerações de qualquer outra natureza,
oferece a maior garantia de objectividade e de correcção jurídica da decisão.
A garantia da imparcialidade do julgador, também pressupõe a sua não subordinação a
directivas de outras instâncias políticas e administrativas. É esta característica da
imparcialidade que, ao nível da doutrina corrente, se distingue a Administração da
Jurisdição.
De referir que o dever de actuar com justiça e imparcialidade também é imposto a todos
os órgãos e agentes de administração. Mas neste caso, a imparcialidade citada no textoconstitucional tem haver essencialmente com o tratamento igual de todos os cidadãos
(“administrados”), qualquer que seja a sua filiação partidária, a sua posição social. Assim,
o agente administrativo nas suas decisões não deve fazer acessão de pessoas, discriminar
entre amigos ou inimigos, correligionários ou não correligionários, etc. Deve sempre em
todo o caso prosseguir o interesse público da administração que se encontra definido por
21 A aplicação jurisdicional do Direito implica aspectos verdadeiramente constitutivos no desenvolvimento de uma ordem jurídica informada pela ideia do Direito. Mas trata-se sempre de uma actividade jurídica-constitutiva de uma ordem jurídica esocial já existentes e vigente – não de uma ordem jurídica ou social a criar, o efeito factual que a decisão poderá ter não pode sera constituição de uma outra ordem social, por mais justa e desejável que esta seja.
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lei e é interpretado pelas directivas das instâncias administrativas de hierarquia
superior22.
A imparcialidade conferida ao magistrado judicial é diferente e superior ao dever de
imparcialidade imposto a todos os funcionários da administração pública. Ao magistrado
só compete defender e declarar o que é direito em cada caso, ele não se encontra
empenhado na realização de um interesse ou dos fins da Administração. Para além disso,
não pode de alguma maneira achar-se ligado às partes em litígio ou ter contendas com
alguma delas para que fique garantida a sua isenção ou a imparcialidade da decisão a
proferir23.
DD)) IINNDDEEPPEENNDDÊÊNNCCIIAA DDOOSS TTRRIIBBUUNNAAIISS
Os tribunais, além de imparciais, são também “independentes e apenas estão sujeitos à
lei24 – ao vínculo da legalidade. Assim sendo, esta independência significa que os juízes,
nos seus julgamentos, não se encontram sujeitos a outras ordens, instruções e directivas
emanadas por qualquer superior hierárquico (como se encontram os órgãos e agentes da
Administração). Os “juízes julgam apenas segundo a constituição e a lei e não estãosujeitos a ordens ou instruções – salvo o dever de acatamento, pelos tribunais inferiores,
das decisões proferidas, em via de recurso, pelos tribunais superiores”25.
Para melhor se garantir a efectividade desta independência, estabeleceu-se o princípio da
irresponsabilidade dos juízes pelos seus actos, julgamentos e decisões, e o princípio da
inamobilidade26. Para além disso, a Constituição (art. 222º) e o Estatuto dos Magistrados
(art. 15º) estabelecem ainda uma série de incompatibilidades por forma a reforça esta ideiade liberdade e de isenção conferida aos magistrados/juízes, das quais:
o Os juízes não podem desempenhar qualquer outra função pública remunerada;
22 Ele age com parcialidade na medida em que cumpre defender um interesse, o interesse da Administração que pode estar emconflito ou contradição com o interesse de um particular.23 Para acautelar este aspecto da imparcialidade a lei prevê o pedido de escusa por parte do juiz – art. 126º do CPC – e oincidente da suspeição – art. 127º do mesmo Código –; além disso, temos também ainda as garantias da imparcialidade
estabelecidas no art. 9º do Estatuto dos Magistrados Judiciais.24 Art. 208º da Constituição Portuguesa.25 Art. 4º, nº 1 do Estatuto de Magistrados Judiciais.26 Art. 5º e 6º do mesmo Estatuto.
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o
É vedado aos magistrados judiciais a efectividade e a prática de actividades políticas e
partidárias de carácter público e o desempenho de cargos políticos – excepto o de
Ministro, Secretário ou Sub-secretário do Estado27.
Para concluir é importante referir que, segundo o disposto no art. 2º e 3º da Lei Orgânica
dos Tribunais Judiciais, “a independência dos tribunais judiciais caracteriza -se pelo
autogoverno da magistratura judicial, pela inamobilidade e irresponsabilidade dos juízes
e pela não sujeição destes a quaisquer ordens ou instruções…”.
O autogoverno dos tribunais judiciais traduz-se na nomeação, colocação, transferência
e promoção dos juízes, bem como no exercício da acção disciplinar sobre os mesmos –
não competirem, como acontece relativamente aos funcionários públicos, ao poder
executivo (Governo) ou a órgãos dele dependentes.
O Conselho Superior de Magistratura (art. 223º, nº 2 da Constituição) é “o órgão
superior de gestão e de disciplina da magistratura judicial”. Este é o único órgão
autárquico a que os juízes se podem candidatar e concorrer.
Os juízes não dependem do Ministro da Justiça – ao contrário, dos conservadores e
notários ou de outros funcionários que dependem dos respectivos ministros – que faz
parte de um outro órgão de soberania, o Governo.
Os Tribunais são órgãos de soberania28 – os diferentes poderes do Estado, executivo,
legislativo e judicial, devem de ser independentes uns dos outros.
EE)) OORRGGAANNIIZZAAÇÇÃÃOO J JUUDDIICCIIAALL
I. TRIBUNAIS JUDICIAIS
Dentro da hierarquia dos tribunais judiciais temos:
o TRIBUNAIS DE 1ª ESTÂNCIA – Tribunais de Comarca;
o TRIBUNAIS DE 2ª ESTÂNCIA – Tribunal da Relação (são quatro distritos judiciais –
Porto, Coimbra, Lisboa e Évora), de referir que cada relação tem secções especializadas
de jurisdição cível, criminal e social e que os juízes das relações têm o nome de
“desembargadores”.
o SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – órgão superior da hierarquia dos Tribunais
Judiciais, que compreende quatro secções especializadas: duas de jurisdição cível, uma
de jurisdição criminal e uma de jurisdição social. Ele pode funcionar por secções ou em
27 Art. 13º do referido Estatuto. 28
Art. 205º da Constituição Portuguesa.
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plenário (Tribunal Pleno) e só conhece de matéria de direito. Os Juízes do S.T.J. são
tidos por “conselheiros”.
Esta hierarquização dos tribunais tem em vista a reapreciação, por via de recurso, das
decisões dos tribunais inferiores pelos tribunais superiores.
No entanto, não são admitidas a recurso as decisões proferidas cujo valor não excede
a alçada:
A alçada dos tribunais de comarca em matéria cível é actualmente de 3.740,98
euros29;
A alçada das relações em matéria cível é actualmente de 14.963,94 euros30;
Assim é que o S.T.J. conhece as causas cujo valor exceda a alçada das relações e estas
conhecem as causas cujo valor excede o valor da alçada dos tribunais de comarca. Dereferir que em matéria criminal não existe alçada.
Para além de um conjunto de processos especiais, o Código de Processo Civil (CPC)
prevê duas espécies de acções, consoante o seu fim: as acções declarativas e as acções
executivas (art. 4º CPC).
ACÇÕES DECLARATIVAS (ou processo de declaração) podem ser de
simples apreciação, de condenação ou constitutivas.
ACÇÕES DE SIMPLES APRECIAÇÃO – visam unicamente obter adeclaração, pelo tribunal, da existência ou inexistência dum direito ou dum
facto — art. 4º, nº 2, alínea a), CPC.
Por exemplo, serão estas as acções adequadas a declarar a nulidade de um contrato, a
declarar se certo direito de propriedade pertence ao sujeito A ou ao sujeito B (ou qual o
âmbito desse direito de propriedade), se determinada pessoa é ou não herdeiro
legitimário de certo sujeito, se uma pessoa colectiva foi ou não regularmente
constituída, etc.
ACÇÕES DE CONDENAÇÃO – visam exigir a prestação duma coisa ou dumfacto, pressupondo ou prevendo a violação dum direito — art. 4º, nº 2, alínea
b), CPC. É a este tipo de acções que se recorre nas situações de
incumprimento de contratos, e, de um modo geral, nas situações de
incumprimento de deveres jurídicos correspondentes a direitos de crédito ou
direitos absolutos.
Por exemplo, o dono da obra pede a condenação do empreiteiro a reparar os defeitos
encontrados na obra, o vendedor pede a condenação do comprador a entregar o preço
convencionado, o banco pede a condenação do cliente a pagar o empréstimo que o
primeiro lhe concedeu, a sociedade de aluguer de automóveis pede a condenação do
29 cfr. art. 24º da Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei 323/2001, de 17 de Dezembro.
30 cfr. art. 24º da Lei nº 3/99, de 13 de Janeiro, alterado pelo Decreto-Lei 323/2001, de 17 de Dezembro.
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48
locatário a entregar o automóvel alugado, o titular do direito de personalidade violado
pede a destruição das fotografias que certo jornal tirou sem o seu consentimento, etc.
ACÇÕES CONSTITUTIVAS – visam autorizar uma mudança na ordem
jurídica existente — art. 4º, nº 2, alínea c), CPC. São estas, por excelência, as
acções através das quais se exercem direitos potestativos.Por exemplo, a resolução ou a anulação de um contrato.
Se uma acção declarativa de condenação não for bem sucedida, isto é, apesar de o
tribunal ter atendido o pedido do autor/credor, pode acontecer que o réu/devedor
nem assim realize voluntariamente a prestação devida, caso em que será necessário
recorrer à execução coactiva do dever de prestar. É nestes casos que se recorre às
ACÇÕES EXECUTIVAS (processo de execução), acções em que o autor requer as
providências adequadas à reparação efectiva do direito violado — art. 4º, nº 3, CPC.
Note-se que o recurso ao processo de execução não tem de ser sempre precedido de
uma acção declarativa de condenação. Na verdade, desde que o credor possua um
título executivo ele pode iniciar desde logo uma acção executiva.
Genericamente são títulos executivos, para além das sentenças condenatórias,
documentos autênticos ou autenticados que importem o reconhecimento ou
constituição da obrigação exequenda, bem como documentos particulares assinadospelo devedor importando a constituição ou o reconhecimento de dívidas pecuniárias
(art. 46º, nº 1, CPC).
Mais uma vez, consoante a finalidade visada pelo autor/exequente, as acções
executivas podem dirigir-se ao:
PAGAMENTO DE QUANTIA CERTA (arts. 810º e ss. CPC);
À ENTREGA DE COISA CERTA (arts. 928º e ss. CPC);
À PRESTAÇÃO DE FACTO (arts. 933º e ss. CPC).
Em qualquer caso trata-se de conseguir a prestação devida à custa do devedor
executado, respectivamente pela apreensão forçada de bens, a venda a terceiros e
entrega da respectiva quantia ao credor/exequente (até ao limite da dívida), ou pela
apreensão forçada do bem a que o credor/exequente tem direito, ou ainda pela
execução da prestação devida por terceiros, ou pelo próprio credor/exequente, a
expensas do devedor/executado.
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II. TRIBUNAIS DE COMPETÊNCIA ESPECIALIZADA
São tribunais judiciais especializados na resolução de litígios de uma
dada área ou matéria. Temos os tribunais de menores, de família, do
trabalho, de execução das penas e, ainda, tribunais de execução criminal.
III. TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS
Aprovação do novo Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA) 31, trouxe
importantes alterações às regras aplicáveis ao denominado contencioso administrativo e à
organização dos tribunais administrativos.
Relativamente à sua organização temos tribunais administrativos de:
1ª ESTÂNCIA – designam-se tribunais administrativos de círculo;
2ª ESTÂNICIA – são os tribunais centrais administrativos (actualmente existem dois
tribunais centrais administrativos, o tribunal central administrativo sul, com sede em Lisboa, e
o tribunal central administrativo norte, com sede no Porto);
SUPREMO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO – o S.T.A. pode funcionar por secções ou
em plenário e só conhece de matéria de direito nos recursos interpostos das decisões
dos tribunais inferiores
Tanto os tribunais centrais administrativos como o Supremo Tribunal Administrativo
compreendem duas secções especializadas: uma de contencioso administrativo e outra de
contencioso tributário.
Tal como acontece nos tribunais judiciais, esta hierarquização dos tribunais
administrativos visa permitir a apreciação, em recurso, das decisões dos tribunais
inferiores pelos tribunais superiores. Importa sublinhar, no entanto, que esses recursos só
são possíveis desde que o valor da causa exceda a alçada do tribunal recorrido:
o ALÇADA DOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS DE CÍRCULO em matéria de contencioso
administrativo é idêntica à alçada dos tribunais judiciais de 1ª instância, ou seja, 3.740,98
euros;
o
ALÇADA DOS TRIBUNAIS CENTRAIS ADMINISTRATIVOS é idêntica à alçada das
relações, ou seja, 14.963,94 euros.
31 Pela Lei 15/2002, de 22 de Fevereiro, e do novo Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, pela Lei 12/2002, de 19 deFevereiro
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No que diz respeito ao processo administrativo temos a considerar dois tipos de acções: a
acção administrativa comum e a acção administrativa especial (arts. 37º e ss. e 46º e ss. CPTA,
respectivamente):
ACÇÃO ADMINISTRATIVA COMUM – dirige-se a fazer valer pretensões para as
quais o CPTA não prevê qualquer tipo de acção especial. Seguem esta forma de acção,
designadamente, pretensões (ou litígios) relacionadas com o reconhecimento de certas
situações jurídicas (um pouco o que acontece com as acções declarativas de mera
apreciação no processo civil), ou visando a condenação da administração a adoptar
determinada conduta (excepto actos administrativos), a responsabilidade civil
extracontratual das pessoas colectivas públicas, ou ainda a existência, interpretação,
integração, validade, eficácia e cumprimento de contratos administrativos. Também os
litígios emergentes de relações jurídicas entre entidades administrativas seguem esta
forma de acção.
ACÇÃO ADMINISTRATIVA ESPECIAL – visa especialmente as pretensões emergentes
da prática ou omissão ilegal de actos administrativos, bem como de normas que tenham
ou devessem ter sido emitidas ao abrigo de disposições de direito administrativo. São
estas acções o meio processual adequado para, designadamente, obter a anulação de um
acto administrativo, a sua declaração de nulidade ou inexistência, bem como (e esta é
uma das novidades deste CPTA) a condenação da administração à prática de certo acto
administrativo legalmente devido.
O CPTA prevê ainda acções executivas destinadas a executar sentenças proferidas pelos
tribunais administrativos contra entidades públicas (arts. 157º e ss. CPTA)32.
IV. OUTROS TIPOS DE TRIBUNAIS
Fora da hierarquia dos tribunais judiciais e dos tribunais administrativos temos ainda:
TRIBUNAIS MILITARES – que se encontram em vias de extinção;
TRIBUNAL DE CONTAS – cuja caracterização como tribunal é duvidosa. Ele não é
um verdadeiro tribunal, uma vez fiscalizar as contas do Estado – é ele que faz a
execução e revisão oficial das contas orçamentais do Estado (além de verificar a
legalidade das despesas, previstas na lei, ele verifica genericamente o cumprimento
da lei em certas despesas).
32 Estão especialmente previstas as acções de execução para prestação de factos ou de coisas (arts. 162º e ss. CPTA), as acções deexecução para pagamento de quantia certa (arts. 170º e ss. CPTA) e as acções de execução de sentenças de anulação de actosadministrativos (arts. 173º e ss. CPTA).
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – cuja função é averiguar a legalidade da nossa
Constituição.
V. MINISTÉRIO PÚBLICO
Resta acrescentar que o Estado é representado junto dos tribunais judiciais pelo Ministério
Público – por procuradores da República, por procuradores-gerais adjuntos ou pelo
Procurador-geral da República.
Compete ao Ministério Público, além de representar o Estado, exercer a acção penal,
promover a realização do interesse social e defender, de uma maneira geral, a legalidade
democrática.
O Ministério Público é constituído por magistrados que formam um corpo independente
do Governo e dos tribunais. O Ministério Público também se encontra organizado de
forma hierárquica, sabendo que no topo dessa hierarquia encontra-se a Procuradoria-
Geral da República, presidida pelo Procurador-Geral da República — cfr. arts. 219º e 220º
da Constituição.
O Ministério Público não tem competência para praticar actos jurisdicionais. Essa
competência pertence, como se sabe, aos tribunais. Ao Ministério Público cabe representar
o Estado, as regiões autónomas e as autarquias, bem como, por outro lado, os incapazes e
os ausentes.
Também no contexto das acções penais é atribuído ao Ministério Público papel relevante.
Assim nos:
CRIMES PÚBLICOS – pertence genericamente ao Ministério Público a iniciativa da acção
penal, bem como a decisão de, após a fase de investigação, levar ou não a julgamento o
respectivo facto ilícito;
CRIMES SEMI-PÚBLICOS – a iniciativa da acção penal depende de denúncia;
CRIMES DE ACUSAÇÃO PARTICULAR – a própria decisão de acusar depende de o(a)
ofendido(a) ter deduzido acusação, como acontece nos denominados crimes particulares.
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PPAARRTTEE VV –– AASS FFOONNTTEESS DDOO DDIIRREEIITTOO
1. O PROBLEMA, A ENUMERAÇÃO DAS FONTES
AA..
OO PPRROOBBLLEEMMAA
O problema que se coloca na determinação das fontes do direito é o de saber como é que
os conteúdos normativos adquirem juridicidade, isto é, como se tornam vigentes como
normas jurídicas, como direito.
O que constitui o direito como direito? Como a validade incarna na realidade social-
histórica, adquirindo vigência mais exactamente, adquirindo o modo de ser próprio do
direito?! COMO É QUE O DIREITO SE REVELA?
Esta questão não é definitivamente uma questão jurídica33, ou seja, esta questão não é
susceptível de uma resposta preceptiva pelo próprio sistema jurídico positivo. Esta é
mais uma questão do “segundo grau”: é uma questão que transcende o próprio sistema
jurídico posto, logo, não podem ser as normas do sistema que autoritariamente decidem
quais as “fontes do direito” reconhecidas pelo sistema uma vez que se põe a questão de
como acederam estas à juridicidade…
Das demais correntes doutrinais acerca da juridicidade das normas jurídicas vigentes,
destaque para:
ESTATISMO – enquanto concepção politico-constitucional defende que é ao titular do
poder legislativo que compete criar as regras de direito vinculantes. Deste modo, só a
lei seria fonte decisiva, cabendo a outras possíveis fontes de direito apenas o valor que
a lei lhe reconhecesse. Era à lei que cabia determinar e regular os modos de formação
do direito – deste modo surgia a necessidade de se distinguir no sistema as normas de
segundo grau (as normas sobre as fontes) que prescreviam quais as fontes admitidas
pelo sistema e entre as normas primárias que seriam as fontes directas de direito.
DOUTRINA TRADICIONAL – define fontes de direito como modos de formação ou
de revelação do direito objectivo. Assim compreende-se que determinados factos
normativos – aqueles que em regra se representam como o desfecho ou a conclusão de
um processo juridicamente regulado – tornam-se fontes de direito, uma vez o sistema
conceder-lhes a qualidade de factos produtores de normas vinculantes. Através de
33 A questão não se pode esgotar numa resposta formal – pois donde vem a juridicidade das norma de primeiro grau, queregulam directamente potenciais conflitos de interesses sabendo que as normas de segundo grau são nada mais do que normassobre normas. Assim sendo esta resposta situa-se num domínio extra jurisdicional – implica as concepções vigentes numa dadacomunidade que determina aquilo que é ou não juridicamente relevante.
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factos normativos – a que a lei chama de “fontes formais”34 – as normas são
positivadas e transformam-se em direito objectivo; logo, o direito regula a sua própria
produção. Esta doutrina tradicional das fontes do direito pressupõe um sistema
fechado de fontes positivamente fixadas pela própria lei ou sistema jurídico positivo. É
no facto que produz positiva a norma que se funda a validade do conteúdo da norma
produzida35 - são fontes de direito aquilo que ele próprio determina que sejam.
POSITIVISMO – defende que através de normas de segundo grau, se atribui ao
sistema jurídico posto (positivo) a competência exclusiva para decidir sobre as
próprias fontes do direito positivamente válido. Esta teoria também implica que se
faça uma distinção entre imputação e causalidade.
IMPUTAÇÃO – o que importa é a decisão da autoridade competente à qual pelo
direito é imputada a eficácia positivadora de uma norma como norma vinculante.
CAUSALIDADE – diz respeito ao processo causal que deu origem à emissão daquele
acto normativo.Portanto, a importância decisiva para a positivação da validade jurídica resulta da
imputação feita pelo próprio sistema jurídico a tal facto, a decisão, constituindo-o como
fonte ou origem de normas válidas. A validade jurídica da norma produzida pela
decisão não se fundaria no facto “decisão” enquanto mero facto, mas na norma
superior que confere a tal facto a eficácia normativa 36.
REGIMES DEMOCRATICOS (SISTEMAS CONTINENTAIS) – nos regimes deste tipo,
o poder politico pertence ao povo, sabendo que as decisões são tomadas por maioria.
Mas isso não quer dizer que a legitimidade das decisões se funda no facto da maioria!A validade funda-se em princípios regulativos superiores que transcendem os factos
mediante os quais ela se positiva. Assim devemos ter em conta os seguintes
pressupostos:
o Há fontes de direito que não são positivadas nem podem, por natureza, ser
positivadas, pelo que é inviável a pretensão do legislador de definir taxativamente as
fontes de direito;
o O legislador é limitado por princípios fundamentais de direito que estão fora do seu
alcance e, como princípios regulativos, predefinem o sentido possível das normas que
ele põe e delimitam a sua liberdade de acção.
o A estes princípios, entre os quais o princípio regulativo da legitimidade democrática,
sedimentados na esfera da cultura humana ao longo da história, têm de se fazer
remontar em último caso o fundamento da validade das normas jurídicas.
34 Por oposição às “fontes materiais” que são aqueles factores que se apresentam como a causa próxima do surgir de certas
normas. São factos que casualmente originam e influíram o processo de produção normativa. Uma vez serem da alçada dasociologia do direito, são factos que não interessam directamente à dogmática jurídica.35 O direito não só é posto pela decisão normativa – um mero facto – como vale por força dessa decisão – desse facto. 36 Porém cabe afirmar que as normas sobre as fontes são elas mesmo produto de uma decisão legislativa e deste modo teremosde afirmar que na dogmática positivista das fontes, a validade jurídica acaba por fundar-se em ultima analise num facto. Ora éinadmissível fundar a validade num facto!
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AA..11 OO PPRROOBBLLEEMMAA DDAA PPOOSSIITTIIVVAAÇÇÃÃOO DDOO DDIIRREEIITTOO EENNTTRREE OO DDIIRREEIITTOO EE OO PPOODDEERR
PPOOLLÍÍTTIICCOO
O poder político é juridicamente vinculado, logo, num Estado de direito, o direito
vincula o poder do Estado o que já não se sucede num regime do tipo monarquiaabsoluta – no despotismo é a vontade do déspota que prevalece.
O direito impõe determinadas exigências à acção politica, mas estas exigências, por
força das próprias exigências, impõe ao direito as mudanças sociais que carecem de ser
positivadas nas normas.
Mas onde está a vinculação do político pelo jurídico?! O direito não está por inteiro na
livre disponibilidade do poder político, ele não depende da vontade arbitrária da
própria maioria democrática. A acção política em que se traduz a mencionada
positivação tem que se justificar ou legitimar perante os próprios postulados do
Direito, tem de, ao escolher e decidir, manter-se dentro do que é admissível no quadro
das exigências fundamentais e irrenunciáveis de todo e qualquer direito.
De referir ainda que estas exigências fundamentais também se encontram sujeitas a
uma longa e morosa evolução. O que permanece sempre válido é que o direito para
impor a sua norma à política e vincular todos os órgãos do poder, tem de radicar o seu
fundamento ou pretensão de validade em último caso no princípio de equidade, isto é,
na POSTULAÇÃO VINCULANTE DA JUSTIÇA que se encontra situada fora do
alcance do poder político.
Caráctervinculativo
Concepção de Justiça
Implicam areacção da
ordem urídica
Emanada porórgãos
com etentes
NNOORRMMAA J JUURRIIDDIICCAA
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55
BB.. CCLLAASSSSIIFFIICCAAÇÇÃÃOO EE EENNUUMMEERRAAÇÇÃÃOO DDAASS FFOONNTTEESS DDEE DDIIRREEIITTOO
“É DIREITO AQUILO QUE FOR FORMALMENTE DIREITO NUMA COMUNIDADE, O QUE
EXCLUI À PARTIDA O DIREITO CONSUETUDINÁRIO”.
No elenco tradicional de fontes de direito considera-se que são a lei, o costume (usos), a
jurisprudência e a doutrina. De referir, que também há quem aponte como fontes os
princípios fundamentais de direito que detêm, no entanto, uma posição de supremacia
face aos anteriores.
De entre estas fontes enumeradas temos pois que fazer uma distinção entre as:
o
VOLUNTÁRIAS – pressupõe um acto explícito de criação normativa – dependem da
vontade ou da escolha da comunidade. São elas as leis (em sentido material), a
jurisprudência e a doutrina;
o INVOLUNTÁRIAS – surgem independentemente da vontade de criação da
comunidade. Fazem parte os princípios fundamentais de direito, o costume e os usos.
Para além desta possível classificação, no 1º art. do C. Civil Português 37, temos um novo
critério de distinção das fontes de direito que podem ser:
FONTES IMEDIATAS – leis e normas corporativas que não contrariem as disposições
legais de carácter imperativo;
FONTES MEDIATAS – os usos e a equidade – previstos no art. 3º e 4º – aquelas que
cuja força vinculante resulta afinal da lei que para elas remete.
De referir que o problema das fontes de direito é um problema que transcende a própria
vontade do legislador, e assim, apesar de o costume não ser reconhecido como fonte de
direito no sistema jurídico português este reconhecimento não tem um carácter decisivo 38.
Tal se pode dizer da jurisprudência e da doutrina que denotam uma força incrível,
nomeadamente, no que diz respeito para a criação e revelação do próprio direito positivo.
AA)) LEI
Art. 1º
Fontes imediatas
1. São fontes imediatas do direito as leis, e as normas corporativas.
2. Consideram-se leis todas as disposições genéricas provindas dos órgãos estatuais competentes (…).
37 O legislador português estabeleceu nos artigos 1º a 4º do Código Civil disposições sobre as fontes de direito que também oEstatuto dos Magistrados adopta em idêntica perspectiva.38 Questão da positividade jurídica e o problema das fontes é da alçada da teoria e da metodologia do Direito e não tarefa dopróprio legislador!
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Podemos considerar as leis como leis em sentido:
MATERIAL39 – normas jurídicas gerais e abstractas desde que declaradas
pela autoridade competente – quer sejam órgãos estatuais, a Assembleia e o
Governo, como órgãos competentes da administração autónoma, como as autarquias
locais e os órgãos das regiões autónomas.
FORMAL – qualquer diploma emanado por qualquer órgão legislativo por
excelência (caso português, Assembleia da Republica40) – “disposições genéricas
provindas dos órgãos estatuais competentes”, art. 1º nº 2 C. Civil.
Importa ter em conta que a designação oficial de “Lei nº/(data)” deve corresponder
por via de regra a uma lei em sentido material e formal. São elas a Constituição, as
Leis de Revisão Constitucional e as Leis ordinárias41 da Assembleia da República.
BB)) NORMAS CORPORATIVAS
Art. 1º
Fontes imediatas
1. São fontes imediatas do direito as leis, e as normas corporativas.
2. (…); são normas corporativas as ditadas pelos organismos representativos das diferentes categorias
morais, culturais, económicas ou profissionais, no domínio das suas atribuições, bem como os
respectivos estatutos e regulamentos internos.3. As normas corporativas não podem contrariar as disposições legais de carácter imperativo.
São normas legais, leis em sentido material, emanadas por corporações – órgãos
criados pelo Estado Novo e que ainda hoje prevalecem – ou associações de natureza
corporativa. Fazem parte das corporações, as Ordens – como p. ex. a Ordem dos
Advogados cujo Estatuto permite-lhe regulamentar aqueles que dela dependem através da
emissão de regulamentos normativos que estabelecem normas legais e de carácter vinculativo.
CC)) COSTUME42
39 Cabe por fim dizer que são leis em sentido material os Decretos-lei do Governo, Decretos-lei do Conselho da Revolução,Decretos Regionais, os regulamentos, quer os emanados pelo Governo – decretos regulamentares, portarias, despachosnormativos –, quer pelas autarquias locais – municípios e freguesias –, institucionais ou corporativas. 40 Além de emanar deliberações que assumem a forma de lei em sentido formal, podem ainda emanar outras que assumemuma forma de moção e resolução.41 Não são fontes de direito, pelo menos de forma directa, as leis ordinárias formais, como p. ex., aquelas que conferem aogoverno autorizações legislativas, aquelas que aprovam os tratados internacionais ou aprovam amnistias…42 Até meados do séc. XVIII esta era uma das fontes principais de direito. Actualmente, numa sociedade modernaextremamente dinâmica e diferenciada, é quase impossível a formação de um direito pela via consuetudinária.
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É uma fonte de direito distinta da lei43, uma vez ser uma fonte do direito
consuetudinário, e hoc sensu – não voluntária. Geralmente, define-se costume como
uma prática ou comportamento social reiterado, acompanhado da convicção de
juridicidade, “opinio iuris vel necessitatis” – isto é a convicção de se estar a obedecer a
uma regra geral e abstracta obrigatória, assegurada pela consciência jurídica da
comunidade.
O costume tem dois elementos, que ate permitem fazer a distinção entre os ditos usos:
CORPUS – observância de um padrão de conduta generalizado e uniforme
onde está implícita uma norma (consuetudinária);
ANIMUS – consciência de que a violação desse costume determine a
produção de efeitos jurídicos visto ser uma norma legalmente protegida.
Para além disso, há que fazer ainda uma diferença entre o costume jurisprudencial –
prática judicial constante que se integrou na “consciência jurídica geral” que
influencia assim os órgãos e agentes aplicadores de direito – do costume jurídico-
administrativo – normas jurídico-administrativas radicadas e seguidas pelos agentes
da administração convencidos da sua jurisdicidade – e, finalmente, do desuetudo –
desuso – ou costume derrogativo – apesar de a lei, pelo previsto no art. 7º nº 1, exclua
esta forma de cessação de vigência de lei.
A lei portuguesa não reconhece ao costume o carácter de fonte imediata do direito ao
costume, uma vez que o direito consuetudinário não é um direito deliberadamente
produzido.
Contudo cabe fazer o reparo de que a lei positiva, pelo menos a lei ordinária, não tem
legitimidade para excluir a juridicidade das normas consuetudinárias nascidas
directamente da comunidade social. Apesar de não ser fonte de direito admitida no
sistema jurídico português, se tivermos em conta o disposto no art. 348º que permite o
recurso à aplicação de normas ou direitos consuetudinários.
A nível do Direito Internacional, o costume continua a ser uma importante fonte de
direito. Assim, também de acordo com o art. 8º nº 1 da Constituição Portuguesa, o
costume, por força da recepção automática, vigora directamente na ordem jurídica
interna por vigorar na ordem jurídica internacional.
DD)) USOS SOCIAIS
43 O Código Civil exclui o costume como fonte imediata de direito, apenas admitindo que os usos tenham relevância jurídicaquando a lei para eles remeta – fontes imediatas de direito.
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Artigo 3º
Valor jurídico dos usos
1. Os usos que não forem contrários aos princípios da boa fé são juridicamente atendíveis quando a
lei o determine.
2. As normas corporativas prevalecem sobre os usos.
Comportamento social reiterado contudo, ao contrário do costume, não se tem a
convicção de jurisdicidade – de este ser um comportamento ou regra jurídica ou
vinculada à lei.
Questões em que a lei dá relevância aos usos:
Art. 218º - Relativo ao silêncio como meio declarativo, desde que esse valor lhe seja
atribuído por lei, uso ou convenção.
Art. 234º - Relativo à dispensa de declaração de aceitação por força da próprianatureza ou circunstâncias do negócio, ou dos usos.
Art. 885º, nº2 – relativo ao tempo e lugar do pagamento do preço de referir que a lei
compreende neste casos excepções se por estipulação das partes ou por força dos
usos o preço não ter sido pago no momento da entrega.
EE)) JURISPRUDÊNCIA
Compreende-se como o conjunto das decisões em que se exprime a orientação
seguida pelos tribunais ao julgar os casos concretos que lhe são submetidos.
Método ou fonte de direito fundamental nos países onde vigora o regime do
“Common Law”, onde prevalece a “regra do precedente”, uma vez nestes casos, a
orientação assumida pelos tribunais na decisão de casos concretos ficar a vincular os
mesmos e outros tribunais no julgamento de casos futuros do mesmo tipo.
Na ordem jurídica portuguesa, tal situação não se verifica. As decisões dos tribunais
só têm força vinculativa nos limites do caso julgado, porem, essas decisões não ficam
a vincular como se fossem normas gerais outros tribunais para a resolução de
diferentes casos concretos análogos.
Tal situação não compreende ou significa que as decisões dos tribunais,
nomeadamente, dos tribunais das estâncias superiores (cujos acórdãos costumam
geralmente ser publicados ou sumariados), não tenham verdadeiramente um pesoefectivo na actividade jurisdicional posterior. Em todo o caso não vinculam uma vez
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os tribunais não serem dotados de poderes legislativos que lhes permitiria dessa
forma editar regras gerais e abstractas.
Contudo cabe referir que os tribunais têm uma intervenção criadora no direito do
caso concreto em que decidem. Para além disso, o legislador assume um “papel
complementar” ao aplicar aos casos reais os conceitos indeterminados e as cláusulas
gerais.
Para além disso, na medida em que a actividade jurisprudencial, ao longo dos tempos
vai criando uma “consciência jurídica geral”, esta acaba mesmo por contribuir para a
formação de normas, que ou por serem positivadas por via legislativa ou
consuetudinárias – podem ser verdadeiras normas gerais e abstractas juridicamente
vinculantes.
FF)) DOUTRINA44
Entendem-se aqui as opiniões ou pareceres dos jurisconsultos em que estes
desenvolvem, em bases científicas ou doutrinárias, as suas concepções sobre a
interpretação ou integração do direito.
Na doutrina constam as monografias, manuais, anotações, estudos jurídicos, teses de
doutoramento ou dissertações de mestrado, etc.
A influência que a doutrina exerce de facto sobre as decisões da jurisprudência
depende muito do apuramento técnico e da autoridade científica ou académica do
autor que a subscreve.
GG)) PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS45
São os chamados “princípios universais do direito” uma vez imporem as suas
exigências a todo e qualquer ordenamento jurídico. São, portanto, estes princípios que
44 Em determinados períodos do Direito Romano, a doutrina chegou mesmo alcançar a qualidade de fonte de direito – ospareceres desses jurisconsultos tinham força vinculante para além dos casos concretos que o tinham motivado. Actualmente nãose verifica tal facto no direito actual – o parecer dispõe somente de uma autoridade científica (força persuasiva dos argumentos),no entanto nunca vincula o magistrado.45
Princípios fundamentais previstos na Declaração Universal dos Direitos do Homem que devem de ser integrados einterpretados pela lei interna – art. 16º, nº2 da Constituição; o princípio democrático que desde logo atribuir o poderconstituinte ao povo, sem antes impor limites ao exercício desse mesmo poder – limites à competência das maiorias tem emvista o principio da dignidade da pessoa humana e do respeito pelas minorias; os princípios gerais do ordenamento internodeveram importantes para a interpretação e integração do ordenamento jurídico vigente.
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legitimam e corrigem o próprio direito, tornando assim mais equitativa a sua
aplicação.
São princípios que não podem ser derrogados, sendo assim são transcendentes às
próprias decisões positivadoras do legislador constituinte que, por isso mesmo, se
encontra assim vinculado a estes princípios normativos universais que compreendem
um desígnio de justiça.
Não podem ser considerados efectivamente fontes de direito formal, contudo, podem
ser considerados fontes de direito em sentido material dada a sua importância e
constante aplicação a nível do Direito.
HH)) ENTRADA EM VIGOR E TERMO DA VIGÊNCIA DA LEI
Segundo o art. 5º, nº1 do Código Civil, a “lei só se torna obrigatória depois de
publicada no jornal oficial”. Para além disso, no nº2 do mesmo art. compreende que
“Entre a publicação e a vigência da lei decorrerá o tempo que a própria lei fixar ou, na
falta de fixação, o que for determinado em legislação especial46.
O tempo que decorre entre a publicação e a vigência da lei chama-se “vacatio legis”47
.
Segundo o disposto no art. 7º do Código Civil, o modo de cessação da vigência da lei
apenas pode ser através da caducidade e da revogação48:
CADUCIDADE – dá-se por superveniência de um facto, previsto pela própria lei
que se destina a vigência temporária, ou pelo desaparecimento, em termos
definitivos, daquela realidade que a lei visa regular. Por esta razão é que são
estabelecidos prazos para a revisão das leis – caso não se verifique a revisão da lei,
a sua vigência não cessa por caducidade até ser substituída.
REVOGAÇÃO49 – implica a entrada em vigor de uma nova lei. A revogação pode
ser expressa – quando consta de declaração feita na lei posterior, “fica
revogado…” – ou tácita – sempre que resulta da incompatibilidade entre as
46 A legislação especial sobre o começo da lei está definida na Lei nº 8/77 de 1 de Fevereiro – o art. 1º nº1 considera que “a data
do diploma é a da sua publicação” e o art. 2º nº1 determina que “o diploma entra em vigor no dia nele fixado ou, na falta defixação, no continente no quinto dia após a publicação e nas regiões autónomas no decimo dia e em Macau e no estrangeiro notrigésimo dia. O nº2 do mesmo artigo considera que “o dia da publicação do diploma não se consta”. 47 O vacatio legis das regiões autónomas foi alargado recentemente para 15 dias.48
O desuso era outra possível forma, contudo uma vez o legislador não valorizar o costume como fonte do direito tal não podeacontecer.49 Cabe por fim dizer que, segundo o estabelecido no art. 7º nº 3, a “lei geral não revoga a lei especial” e que, nos termos do art. 7 º nº4 doCódigo Civil, a revogação da lei revogatória não importa a repristinação ou seja o renascimento da lei anteriormente revogada – a nãoser que o legislador a reponha novamente em vigor – repristinação, total ou parcial.
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disposições novas e as antigas ou quando a nova lei regular toda a matéria da lei
anterior, espécie de substituição global.
II)) HIERARQUIA DAS FONTES DAS NORMAS E CONFLITOS
Em caso de conflito as normas de hierarquia superior prevalecem sobre as normas de
hierarquia inferior. A hierarquia das normas depende ora da hierarquia das fontes em
que estão contidas ou de que promanam.
1. Princípios fundamentais de direito – princípios supra estaduais e supra
constitucionais;
2. Constituição (normas constitucionais) e as normas constitucionalizadas – normas de
direito internacional (regulamentos comunitários);
3. Decretos Presidenciais – estado de sítio, ou de emergência;
4. Leis ordinárias:
Leis (A.R.) Decretos-lei (Governo e do C.R.);
Decretos Regulamentares, simples e legislativos regionais;
Regulamentos administração central – regulamentos e resoluções do
conselho de ministros, portarias, despachos normativos…
Regulamentos administrativos locais – posturas regulamentos
municipais, etc.
Assim, temos dois critérios de interpretação em caso de conflitos de normas:
o
CRITÉRIO DE SUPERIORIDADE - “lex superior derogat legi inferior”, a lei prevê
que se existir um conflito de normas emanadas de fontes de hierarquia diferentes,
prevalece a norma da fonte hierárquica superior;
o
CRITÉRIO DA POSTERIDADE – “lex posterior derogat legi priori”, a lei
compreende que no caso de haver um conflito entre leis da mesma hierarquia, por
força do art. 7º nº 2, prevê-se a escolha da lei mais recente;
o
ESPECIALIDADE – “lex specialis derogat legi generali”, a lei entende que no caso de
haver um conflito entre leis da mesma hierarquia, além de se prever a escolha da lei
mais recente, a lei especial prevalece sobre a lei geral.
Apesar de estabelecermos estes critérios inevitavelmente continuam a existir situações
de conflito entre elas que podem ser de três tipos:
CONFLITOS DE LEIS NO TEMPO – conflitos cujos efeitos se sucedem e perduram
no tempo;
CONFLITOS LEIS NO ESPAÇO – se um facto ou situação concreta estiver
relacionado com dois ou mais ordenamentos jurídicos com esferas territoriais de
aplicação diferentes;
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CONFLITOS INTERNOS – facto concreto aparece abrangido pelas hipóteses legais
de normas simultaneamente em vigor no mesmo ordenamento, mas cuja aplicação
simultânea é impossível por implicar uma contradição. Podem existir sempre que
duas ou mais normas se proponham a resolver a mesma questão de direito ou
estabeleçam, para casos idênticos ou juridicamente equiparáveis, consequências
jurídicas diferentes e contraditórias50.
Por via do postulado da “unidade da ordem jurídica” exige que não se verifiquem
contradições entre as normas – tal como se prevê a não existência de lacunas. Se por
qualquer razão uma contradição for descoberta e não for de todo possível eliminá-la
pelos critérios acima referidos ou pela via interpretativa, em último caso, teremos de
partir para a ideia que uma vez as normas entrarem em colisão ou contradição se
anulam uma à outra e assim dá-se por verificada a “lacuna da colisão”.
50 Contradição lógica – quando as consequências jurídicas estatuídas por duas ou mais normas para o mesmo facto e sãoincompatíveis, como p. ex., uma norma jurídica impõe uma certa conduta e a outra proíbe – ou teleológica ou valorativa.
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PPAARRTTEE VVII –– IINNTTEERRPPRREETTAAÇÇÃÃOO EE IINNTTEEGGRRAAÇÇÃÃOO DDAA LLEEII
II.. IINNTTEERRPPRREETTAAÇÇÃÃOO
11..
DDOOUUTTRRIINNAA TTRRAADDIICCIIOONNAALL DDEE IINNTTEERRPPRREETTAAÇÇÃÃOO DDAASS LLEEIISS
A disposição legal, as normas, apresentam-se ao jurista como um enunciado linguístico –
um conjunto de palavras que constituem um texto. Interpretar consiste somente em retirar
um sentido ou conteúdo de pensamento desse mesmo texto.
De referir que o texto comporta múltiplos sentidos e por vezes contém expressões
ambíguas e “obscuras”. Mesmo quando aparentemente claro à primeira leitura, a sua
aplicação nos casos concretos realça o quanto é imprevisível e variável a sua aplicação.
Para além disso há que considerar que a expressão verbal pode ter atraiçoado o
pensamento legislativo, ou seja, o legislador ao realizar o texto pretendia conotá-lo com
outro pensamento. Daí justamente a necessidade da interpretação para fixar o sentido e o
alcance com que o texto deve valer. De entre os demais sentidos e interpretações há que
eleger um. Mas qual?!
Sendo a lei um instrumento de prática conformação e ordenação da vida social, carece de
um sentido decisivo – abstracto e geral – que garanta um mínimo de coerência e
uniformidade das soluções.
Julga-se para isso que seja indispensável a fixação de um conjunto de directivas
ou critérios – chamada “METODOLOGIA DE INTERPRETAÇÃO OU
HERMENÊUTICA JURÍDICA” – que orientem a actividade do interprete por
forma a evitar o casuísmo e o arbítrio da cada julgador e assim criar-se uma maior
segurança jurídica.
22.. IINNTTEERRPPRREETTAAÇÇÃÃOO DDOOUUTTRRIINNAALL EE IINNTTEERRPPRREETTAAÇÇÃÃOO AAUUTTÊÊNNTTIICCAA
Até agora somente nos referimos à INTERPRETAÇÃO DOUTRINAL. Contudo, a este
tipo de interpretação vulgarmente se opõe uma outra forma de interpretação, dotada de
uma força mais especial – a INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA:
É ao órgão legislativo competente de criar a lei (Assembleia da Republica, p.
ex. –), que cabe a tarefa de a interpretar, modificar, suspender ou revogar. Em
suma, se suscitarem dúvidas acerca do exacto sentido ou alcance de uma lei
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promulgada, cabe ao órgão que a emanou a competência para interpretá-la
através de uma nova lei que a rectifica51.
Para terminar cabe afirmar que as directivas ou critérios de interpretação – cânones
hermenêuticos – não vinculam o órgão dotado de competência legislativa: a lei
interpretativa emanada de tal órgão vale com a força inerente à nova manifestação de
vontade do legislador. Contudo, na interpretação doutrinal tal lei adquire apenas força
persuasiva que decorrer da sua fidelidade aos cânones de uma metodologia jurídica
correcta.
33.. AA QQUUEERREELLAA DDOOSS MMÉÉTTOODDOOSS
DDOOIISS EEIIXXOOSS DDEE CCOOOORRDDEENNAADDAASS
Com vista ao enquadramento lógico-racional do art. 9º do C. Civil52, vão emergir um
conjunto de escolas, correntes ou direcções doutrinais interpretativas na história do
pensamento jurídico que precederam a elaboração desse mesmo texto jurídico.
As duas correntes emergentes e opostos em relação à matéria de interpretação da lei
são a corrente subjectivista e a corrente objectivista:
CORRENTE SUBJECTIVISTA – defende a “mens legislatoris”, i. e., a
actividade interpretativa deve de apurar a vontade ou intenção do
legislador.
CORRENTE OBJECTIVISTA – apega à “mens legis”, ou seja, a
actividade interpretativa dirige-se ao apuramento da vontade ou
intenção da lei – descoberta do sentido da fórmula normativa
objectivada no texto que é independente da vontade autónoma e
psicológica que o criou.
Ao lado destas duas correntes de interpretação emanaram outras duas que versam
sobre a rigidez da lei – o dinamismo e a fluidez da vida na evolução histórico-social
das leis. Tal como as anteriores, ambas se contrapõem:
CORRENTE HISTORICISTA – defende que o sentido das leis se mantém
imutável – inalterável, é fixo.
51 Às leis destinadas a fixar o sentido com que deve valer uma lei anterior designam-se por “leis interpretativas” referidas no
art. 13º do Código Civil – “A lei interpretativa integra-se na lei interpretada”. De referir que às leis interpretativas sobrepõe -seas leis inovadoras.52 Relativo à “interpretação da lei”.
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CORRENTE ACTUALISTA – advogam que a lei e o seu sentido deve de
evoluir de acordo com o progredir da vida – de acordo com as mudanças
técnicas, as necessidades e as concepções sociais.
Cabe ainda referir que as primeiras correntes podem de certa forma interagirem ou
completarem-se com as outras duas e assim podemos ter:
* SUBJECTIVISMO HISTÓRICO – o subjectivista baseia-se fundamentalmente
só na lei, e no sentido da vontade histórica do legislador.
* SUBJECTIVISMO ACTUALISTA – defende a projecção das actuais condições
de vida na vontade histórica do legislador – corrente histórico evolutiva.
* OBJECTIVISMO HISTÓRICO – atribui à objectivação linguística do texto um
sentido invariável, tão materializado e petrificado como o próprio texto.
* OBJECTIVISMO ACTUALISTA – entende que o sentido que objectivamente
decorre do texto jurídico, que da fórmula se extrai, pode variar conforme a
evolução da vida. Para além disso, defendem que as novas normas
introduzidas no ordenamento jurídico podem ter consequências nas
anteriores.
OORRIIEENNTTAAÇÇÃÃOO SSUUBB J JEECCTTIIVVIISSTTAA
Defendem que de todas as demais acepções do texto jurídico, deve de prevalecer
aquela que corresponda à vontade ou ao pensamento historicamente real do
legislador.
Alegam como fundamento deste pensamento:
1) Dever de obediência ao legislador ou ao poder legítimo exige-se a procura da
determinação de uma vontade histórica precritiva – “mens legislatoris”;
2) Certeza do direito – a determinação dessa vontade histórica confere maiores
garantias de segurança aos destinatários das normas ao promover a uniformização
das soluções.
Às alegações dos objectivistas que seria impossível determinar-se a vontade histórica
do legislador, os objectivistas advogam que tal circunstância permite mesmo facilitar
a descoberta do sentido com que a lei foi querida e votada53.
Para os subjectivistas em qualquer caso deve de permanecer válido o dever de
obediência à vontade real do legislador, sempre que a sua descoberta fosse possível.
53 Através de relatórios e actas onde constam os pareceres, comentários, debates, criticas, projectos, etc.
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Enquanto que os subjectivistas moderados exigem que essa vontade se reflicta,
ainda que minimamente, no texto legal; os subjectivistas da ala mais extremista
consideram que a “mens legislatoris” é determinantes mesmo quando nos conduz
para além do texto.
3.3 ORIENTAÇÃO OBJECTIVISTA
Para os objectivistas a “mens legis” é somente o objecto de interpretação, ou seja, o
intérprete não se encontra vinculado à vontade do legislador mas antes ao sentido
objectivo ou real do texto.
Há ainda aqueles que dentro desta perspectiva objectivista da interpretação crêem ou
supõem: Um legislador do tipo ideal que pensa os textos, as leis, da forma mais
objectiva e razoável possível – objectivismo histórico;
Além de um legislador ideal que emanou os textos da forma mais objectiva
possível, os repõe continuamente em vigor com o sentido mais razoável em
consonância com as novas vicissitudes da sociedade – objectivismo actualista.
Eles argumentam que deve prevalecer a vontade objectivada no próprio texto, texto
esse que se desprende do seu autor e fica a valer como tal. É do texto que qualquer
intérprete ou destinatário da norma deve de captar o sentido que lhe está imanente.
Para eles a interpretação objectivista favorece a rectidão e a justeza do direito daí ser a
corrente predilecta – permite extrair dos textos o sentido mais razoável, ao mesmo
tempo que confere à lei um sentido mais maleável54.
Criticam vivamente o ponto de vista subjectivo, uma vez considerarem ser impossível
apurar-se a vontade do legislador dada a pluralidade dos intervenientes na feitura e
votação das leis.
3.4 BALANÇO PROVISÓRIO ENTRE AS DUAS CORRENTES
A certeza do direito é garantida pela uniformidade da sua interpretação e posterior
aplicação. Daí ser estritamente necessário encontrarmos uma corrente de
54
Pois além de facilitar a sua aplicação directa a situações que o legislador não previu, permite a melhor aplicação da lei face àpossibilidade da sua adaptação aos novos critérios de justiça que vão emergindo consoante as alterações e modificações nasociedade – tal argumento também é defendido pelos subjectivistas históricos ou subjectivismo histórico evolutivo queconsideram que a lei pode não só compreender não só os casos efectivamente previstos, como também casos semelhantes eentendem também que a decisão do legislador se projecta nas actuais situações da vida social, satisfazendo as exigências desta.
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interpretação verdadeiramente fiável por forma a encontrarmos uma maior segurança
e coerência no ordenamento jurídico.
O objectivismo actualista aponta para o sentido do texto que em cada momento
histórico – maleabilidade da lei – se repute mais justo ou mais razoável fomentado,
porém, a disparidade de julgados.
A corrente subjectivista, por sua vez alega que a corrente anterior faz perigosas
concessões ao arbítrio do intérprete, que pode se abstrair ousadamente do dever de
obediência ao poder constituído, dever esse que vincula o julgador ao sentido com
que as leis foram pensadas e queridas pelo órgão legislativo.
Segundo Manuel de Andrade, as divergências entre ambas as escolas reduz-se aoseguinte: a questão encontra-se no valor interpretativo a ser atribuído aos chamados
trabalhos preparatórios – projectos, relatórios oficiais, pareceres de órgãos
consultivos, actas dos debates de preparação dos respectivos diplomas, etc. – e outros
elementos que nos possam elucidar da vontade efectiva do legislador concreto. Para
este professor “na falta de dados precisos sobre a vontade real do ó rgão legislativo, o
interprete, mesmo que adira à corrente subjectivista deve de partir do pressuposto de que a lei
emana de um órgão razoável e assim terá de se questionar sobre a maneira como o legislador
teria pensado e estabelecido a lei, tendo em conta o condicionalismo histórico e o ambiente em
que foi publicada”.
44.. EELLEEMMEENNTTOOSS DDEE IINNTTEERRPPRREETTAAÇÇÃÃOO –– FFAACCTTOORREESS HHEERRMMEENNÊÊUUTTIICCOOSS
Tradicionalmente, tem-se essencialmente como elementos de interpretação do sentido reale do alcance das normas legais, os seguintes dois elementos que têm de ser sempre
utilizados conjuntamente55:
ELEMENTO GRAMATICAL – “letra ou texto da lei”;
ELEMENTO LÓGICO – “espírito da lei”, que se subdivide em:
o Elemento racional ou teleológico;
o Elemento sistemático;
o Elemento histórico.
55 Não pode haver uma modalidade de interpretação gramatical e uma lógica uma vez o enunciado linguístico – letra da lei – ser portador de um sentido – espírito da lei – para qual nos remete. Por isso quando falamos de “interpretação literal” queremossomente nos referir à modalidade de interpretação cingida somente ao texto, de referir que o sentido é retirado das palavras.
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4.1 ELEMENTO GRAMATICAL
O texto é o ponto de partida da interpretação e de imediato lhe cabe uma função
negativa – a de eliminar os sentidos que não tenham qualquer apoio ou fundamento
na norma.
Contudo, cabe também ao texto uma função positiva – uma vez comportar somente
um sentido, é esse o sentido verdadeiro ou real da norma (excepto de se a redacção do
texto não traduzir efectivamente a vontade do legislador que se vê assim adulterada
nessa norma).
Sempre que, por qualquer razão, uma norma comportar mais que um significado, a
função positiva do texto traduz-se em dar mais apoio a um dos sentidos possíveis56.
Na falta de outros elementos que induzam à eleição do sentido do texto, o interprete
deve optar, em princípio, por aquele sentido que melhor e mais imediatamente
corresponde ao sentido natural das expressões verbais utilizadas e, designadamente,
ao seu significado técnico-jurídico – baseando-se no pressuposto de que o legislador
soube sempre exprimir com correcção o seu pensamento.
4.2 ELEMENTO RACIONAL OU TEOLÓGICO
Consiste no elemento da razão de ser da lei , o “ratio legis”, ela traduz o fim visado
pelo legislador ao elaborar a norma. O conhecimento deste fim, acompanhado pelas
circunstâncias – politicas, sociais, morais, económicas, etc. – em que a norma foielaborada ou os factos que originaram esta “occasio legis” (decisão legislativa),
consistem numa mais valia para se determinar o próprio sentido da norma.
O esclarecimento do razão de ser da lei, o seu “ratio legis”, nos revela quais os
diversos interesses que a norma visa salvaguardar e quais as soluções que ela exprime
para obter tal fim.
56 Sabendo que, enquanto uns corresponderão mais ao significado natural e directo, em detrimento de outros que só caberão no
quadro verbal da norma de uma maneira forçada ou contrafeita.
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A descoberta da racionalidade que inspirou o legislador na fixação de um
determinado regime jurídico particular, leva o intérprete a partir de um ponto de
referência que o levará a definir o exacto alcance da norma.
4.3 ELEMENTO SISTEMÁTICO – CONTEXTO DA LEI E LUGARES PARALELOS
Este elemento compreende o “lugar sistemático” que compete à norma interpretada
no ordenamento global, partindo do pressuposto da sua consonância interna com o
respectivo ordenamento jurídico57.
A descoberta da genealogia ou da linhagem jurídico-sistemática de uma norma
implica um longo e fadigoso trabalho, indispensável para o apuramento com precisaõ
do alcance e do âmbito de aplicação dessa norma. De referir que esta é, na maioria das
vezes, uma tarefa levada a cabo no domínio da investigação jurídica, concretizada em
monografias e dissertações académicas.
4.4
ELEMENTO HISTÓRICO
Compreende todos os materiais relacionados com a história do texto, dos quais:
a) A HISTÓRIA EVOLUTIVA DO INSTITUTO – ou do regime jurídico em causa. A
norma é produto de uma evolução histórica de certo regime jurídico, pelo que o
conhecimento dessa evolução poderá lançar luzes sobre o sentido dessa mesma norma;
pois permite-nos compreender o que efectivamente o legislador pretendia com essa
fórmula legislativa.
b)
AS FONTES DA LEI – compreende todos os textos legais ou doutrinais que inspiraram
o legislador na elaboração da lei; desde obras doutrinárias (nacionais ou estrangeiras)
que serviram de inspiração à formula normativas, às leis de outros países que serviram
57 As normas contidas numa codificação obedecem por princípio a esse pensamento jurídico que a regula. Assim, uma vez a
regulamentação jurídica ser idêntica no mesmo ornamento; por vezes acontece que o legislador numa norma demonstre de umaforma mais clara e explicita qual a fórmula legislativa utilizada e, nestes casos, á legitimo recorrer-se à norma mais clara eexplicita para fixar-se o sentido de interpretação de uma outra norma paralela mais obscura ou ambígua – uma vez que sistema jurídico deve de formar um todo coerente, tal como o legislador que deve de ser coerente daí este recurso a fundamento emoutras normas do mesmo sistema jurídico.
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de modelo ou de base/inspiração ao legislador português (domínio do direito
comparado)58.
c) OS TRABALHOS PREPARATÓRIOS – implica os estudos prévios, os projectos e
relatórios oficiais, os pareceres de organismos consultivos, os projectos, as actas das
reuniões e dos debates onde se discutiu o seu projecto, as respostas a criticas feitas aoprojecto-lei, o cotejo da formula finalmente adoptada, as posteriores emendas, etc.
Todos eles constituem uma mais valia para definir-se efectivamente qual o objectivo do
legislador com a criação dessa norma e quais os interesses que ele visava salvaguardar
com aquele texto normativo.
55.. RREESSUULLTTAADDOOSS DDAA IINNTTEERRPPRREETTAAÇÇÃÃOO
― INTERPRETAÇÃO DECLARATIVA: o intérprete limita-se a eleger um dos sentidos que o
texto comporta, por considerar ser aquele que corresponde ao pensamento legislativo.
―
INTREPRETAÇÃO EXTENSIVA: o intérprete chega à conclusão que a letra do texto peca
por defeito, isto é, não há a devida correspondência entre a letra da lei e o espírito dessa
mesma lei (pensamento legislativo). O intérprete vai ter de adequar o sentido da norma ao
alargar o seu alcance por forma a abranger factos que não são directamente abrangidos pela
letra da lei mas são abrangidos pela finalidade da mesma. Os argumentos usados para
fundamentar esta interpretação extensiva são:
* Argumento de identidade de razão: se a razão que incidir sobre os factos for a mesma,
então (por identidade de razão) devem de ser abrangidos pela mesma decisão.
* Argumento de maioria de razão: se a lei contempla um conjunto de situações segundo
um dado regime, há-de forçosamente (por maioria de razão) abranger todos os factos que
por motivos mais fortes exigem ou justifiquem aquele regime.
―
INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA: quando o interprete chega à conclusão que o legislador
foi aquém do que aquilo que pretendia, isto é, ele diz mais do que aquilo que pretendiadizer. Assim, o intérprete tem de restringir o aparente alcance do texto da norma de modo
a torná-lo compatível com o pensamento legislativo (“a ratio legis”).
*
Como justificação desta interpretação podemos dizer que “onde termina a razão de ser da
lei, termine também o seu alcance”.
― INTERPRETAÇÃO REVOGATÓRIA: sempre que o legislador se deparar com autênticos
“abortos legislativos”, isto é, quando uma lei no seu texto além de não abranger
58 De referir que para bom entendimento de muitos preceitos estabelecidos no nosso Código Civil basta recorrermos àlegislação e jurisprudência alemã e italiana relativo aos assuntos a que nos estamos a reportar dada a enorme influencia dosistema jurídica de ambos estes países no campo do ordenamento jurídico-privado português.
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minimamente as hipóteses que pretendia abranger, abrange outras que decididamente não
se coadunam com o espírito da lei.
*
Nestes casos de contradição insanável, o intérprete deve de revogar essa norma através
do recurso à via interpretativa por esta não ter campo de aplicação.
― INTERPRETAÇÃO ENUNCIATIVA: é quando o intérprete retira da norma um sentido não
explícito mas nela subentendido. Para tal recorre aos seguintes fundamentos lógico-
jurídicos:
* Argumento “a maioria d minus”: a lei que permite o mais também permite o menos.
* Argumento “a minori as maius”: a lei que proíbe o menos também proíbe o mais.
* Argumento “a contario censu”: a partir de uma norma excepcional, deduz-se a contrario
que os casos que ela não contempla na sua hipótese legal seguem um regime oposto
(regime regra).
NOTA: É fundamental usar-se com prudência este argumento, pois se a norma não
regular disciplina excepcional, então o oposto também não será o regime de regra.
Pode ser um mero afloramento de um principio ou critério normativo.
A propósito do art. 11º do Código Civil, apesar de a lei proibir a aplicação analógica
das normas excepcionais não contempla a sua interpretação extensiva.
66.. OO AARRTTIIGGOO 99ºº DDOO CCÓÓDDIIGGOO CCIIVVIILL
O art. 9º do Código Civil estabelece as coordenadas de interpretação da lei. Mas aofixarmos estes critérios de interpretação a lei não corre o risco de ser ultrapassada?
Há quem defenda que este artigo não vincula o julgador, mas somente estabelece uma forma
possível de interpretação que pode ou não ser usada pelo jurista.
Ao interpretamos este artigo de imediato nos apercebemos que o legislador não se quis
comprometer, ora com a doutrina subjectivista, ora com a doutrina objectivista; pois não
faz qualquer referência à vontade, ou do legislador, ou da lei.
ARTIGO 9º
Interpretação da Lei
1. A interpretação não deve cingir-se à letra da lei, mas reconstituir a partir dos textos o pensamento
legislativo, tendo sobretudo em conta a unidade do sistema jurídico, as circunstâncias em que a lei foi
elaborada e as condições específicas do tempo em que é aplicada.
2. Não pode, porém, ser considerado pelo intérprete o pensamento legislativo que não tenha na letra da lei um
mínimo de correspondência verbal, ainda que imperfeitamente expresso.
3. Na fixação do sentido e alcance da lei, o intérprete presumirá que o legislador consagrou as soluções mais
acertadas e soube exprimir o seu pensamento em termos adequados.
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Deste modo e por força do artigo exposto a interpretação não deve cingir-se à letra, mas
antes através dela reconstituir o pensamento legislativo. O texto desempenha pois três
funções:
1. É o ponto de partida da interpretação (art.9, nº1);
2. É o próprio limite da interpretação, isto é, não podem ser considerados sentidos que não
tenham na letra um mínimo de correspondência (art. 9, nº2);
3. O julgador deve de escolher o sentido da norma mais chegado ao texto, uma vez, por força
do art. 9 nº3, o intérprete dever de presumir que o legislador “soube exprimir o seu
pensamento em termos adequados”; então o texto da norma conduz -nos à solução ou
sentido mais directo que está contido na própria norma, por isso o é que deve de ser
preferido.
Para além disso, a lei ao presumir que o legislador tomou as decisões mais acertadas
(justas, razoáveis) e assim soube exprimir-se de uma forma correcta, reveste-se de um certopendor objectivista.
Não se toma por referência um legislador concreto, mas antes abstracto, racional e justo que
só poderia ter querido a solução (objectivamente) mais razoável. No entanto, cabe dizer que
a lei não tomou partido entre as duas correntes.
O legislador compreende pois três elementos de interpretação:
1. As circunstâncias do tempo em que a lei foi elaborada – “occasio legis”, os factores
conjunturais que determinaram a medida legislativa em causa podem ser uma mais valia para
estabelecermos o seu próprio sentido e o seu alcance.
2.
As condições específicas do tempo em que é aplicada – conotação actualista, por vezes é
imprescindível fazer-se um ajuste do próprio significado da norma à evolução entretanto
sofrida do ordenamento em que ela se integra (partindo do ponto de vista valorativo que
presidiu à feitura da lei).
3. Unidade do sistema jurídico – implica pois o princípio da coerência valorativa ou axiológica
da ordem jurídica; a lei deve de valer para todas as épocas, no entanto, em cada época pode ser
compreendida de uma maneira diferente à concepção inicial em face à nova consciência jurídica
do ordenamento. Esta maleabilidade da lei permite que uma norma antiga ainda se mantenha
em vigor.
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73
IIII.. IINNTTEEGGRRAAÇÇÃÃOO DDAA LLEEII
22.. NNEECCEESSSSIIDDAADDEE DDEE PPRREEEENNCCHHIIMMEENNTTOO DDEE LLAACCUUNNAASS
― No domínio da integração da lei surge desde logo as LACUNAS. A lacuna consiste numa
falha ou incompletude do sistema jurídico (e do direito consuetudinário) que não contém a
regulamentação necessária para dar resposta a uma questão jurídica (é diferente de ser
juridicamente irrelevante).
― Só pode existir uma lacuna na medida em que de acordo com a lógica jurídica desse
ordenamento, este deveria de conter uma resposta (regulamentação) a essa questão ou
matéria jurídica.
― A lei portuguesa, por força do art. 8º do Código Civil, proíbe a decisão de “non liquet” com
o fundamento de que não existe nenhuma previsão legal. A obrigação de julgar é um
princípio que vincula os próprios juízes e magistrados. A denegação da justiça por falta ou
obscuridade da lei não tem justificação e envolve responsabilidade penal.
1. DISTINÇÃO ENTRE INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO DA LEI: ora para a perspectiva
tradicional, nenhum legislador é capaz de prever todas as relações da vida social merecedoras de tutela jurídica, por mais
precavido/diligente que este seja. Portanto, há situações que são imprevisíveis no momento da feitura da lei, bem como há
aquelas que apesar de previsíveis a lei não as contempla (por exemplo, porque o legislador se recusou a regulá-las
directamente). Nos casos das situações imprevisíveis, estas situações terão de ser decididas pelo julgador de acordo com os
processos de integração das leis.
SECUNDUM LEGUM – plano da estrita aplicação do direito quando se estende a aplicação da norma a casos
não previstos pela sua letra mas compreendidos pelo seu espírito plano da interpretação.
PRAETER LEGEM – plano da indagação e aplicação do Direito quando a situação a regular não é possível de
ser abrangida por qualquer interpretação da norma plano da integração.
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L L A A C C U U N N A A
S S D D A A L L E E I I
A O N Í V E L D A S
N O R M A S
“ L A C U N A S
P R Ó P R I A S ”
― A norma legal não pode ser aplicada sem que acresça uma nova determinação que a lei não
contém.
― P. ex., ora se diz que haverá um prazo certo para determinar a prática de um certo acto mas não
se define o prazo; a lei manda constituir um órgão de eleição mas não diz quem o elege ou o
procedimento eleitoral, etc.
“ L A C U N A S D E
C O L I S Ã O ”
― Resultam de contradições normativas entre normas da mesma hierarquia;
― Espaço jurídico “duplamente ocupado”, isto é, duas normas regulam a mesma situação;
contudo, ambas contêm soluções diferentes e até mesmo opostas dado que a aplicação
simultânea das duas se mostraria impossível ou absurda.
― Uma vez as duas normas se anularem uma à outra constitui-se assim um espaço jurídico
“desocupado”, portanto, uma lacuna carecida de preenchimento.
A O
N Í V E L D A
“ R A T I O L
E G I S ”
― As chamadas “lacunas teleológicas”, relativas à finalidade da própria norma;
― A analogia serve tanto para determinar a existência de uma lacuna como para o
preenchimento da mesma;
―
Podem ser:
LACUNAS PATENTES LACUNAS LATENTES
― Quando uma lei, de
acordo com o seu próprio
sentido e finalidades,
deveria de ser aplicável a
um certo caso(s) que não
abrange na sua
regulamentação.
―
P. ex., o caso das centraisnucleares deveria de ser
introduzida na
responsabilidade
objectiva.
― Quando uma lei é aplicável a um conjunto de casos, mas de acordo
com o seu próprio sentido e finalidades, ela abrange uma
subcategoria cuja particularidade ou especificidade não foi
considerada (abrange situações susceptíveis de um tratamento
diferente.
―
Nestes casos é necessário fazer-se uma interpretação restritiva que
vai, posteriormente, dar origem a uma lacuna.
L L . . D D O O D D
I I R R E E I I T T O O
―
Ao nível dos princípios e valores jurídicos fundamentais, chamadas de lacunas transcendentes (uma
vez referirem-se ao desenvolvimento do Direito ultrapassando o próprio quadro da lei – Direito ultra
legem);
―
A ordem jurídica assenta num conjunto de princípios ordenadores (princípios ou valores jurídicos
fundamentais gerais – princípios de justiça supra legais e extra jurídicos) que transcendem o próprio
direito positivo e o legitimam;
―
Além da falta de uma resposta a um problema pelo Direito positivo vigente, o sistema jurídico carece
da falta de um princípio ético-jurídico supra legal (extra-positivo) que deveria pois de existir nesse
ordenamento.
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75
33.. OOSS AARRTTIIGGOOSS 1100ºº EE 1111ºº DDOO CCÓÓDDIIGGOO CCIIVVIILL
― No que diz respeito ao problema de determinação e colmatação ao preenchimento das
lacunas podemos fazer as seguintes distinções:
Geralmente, as lacunas ao nível das normas (à excepção das lacunas teológicas), que se
descobrem mediante critérios de pura lógica, implicam que o seu preenchimento se faça
mediante o recurso à via legislativa – por força do art. 10º nº 3 que permite a elaboração de
uma norma ad hoc (que deve estar em consonância com os princípios gerais constituintes
do sistema e os princípios jurídicos supra legais). Porém, elas podem ser colmatadas com o
ARTIGO 10º
Integração s lacunas da lei
1. Os casos que a lei não preveja são regulados segundo a norma aplicável aos casos análogos.
2. Há analogia sempre que no caso omisso procedam as razões justificativas da regulamentação do caso previsto na lei.
3. Na falta de caso análogo, a situação é resolvida segundo a norma que o próprio interprete criaria, se houvesse de
legislar dentro do espírito do sistema.
ARTIGO 11º
Integração s lacunas da lei
As normas excepcionais não comportam aplicação analógica, mas admitem interpretação extensiva.
Domínio das
lacunas ou da
aplicação do
Direitopraeter legem.
Domínio da
interpretação da lei –
ou aplicação do
direito secundum
legem.
COMPLETUDE DOSISTEMA
JURIDICO
* O desenvolvimento técnico, das relações económicas e sociais implica a própria
alteração da consciência jurídica geral.
* A evolução pode tornar necessária a regulamentação de um domínio de situações que
até então não se revelaram juridicamente relevantes.
* Representa a conquista do espaço ajurídico – domínio de situações da vida carecidas
ou não merecedoras de tutela jurídica.
7/24/2019 Introduçao - Resumos
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recurso à analogia sempre que haja uma norma dentro do sistema que o permita – art. 10º
do Código Civil, nº 1.
As lacunas teleológicas são sempre preenchidas “pelo mesmo processo em que são
descobertas”, ou seja, mediante o recurso à analogia – art. 10º nº1.
As lacunas de Direito exigem procedimentos metodológicos mais complexos quer na sua
descoberta, como no seu preenchimento. Mas não está excluída a hipótese de depois dedescoberta a lacuna com base em princípios e valores jurídicos gerais, esta não possa ser
preenchida por uma outra norma que possa ser aplicada por recurso à analogia.
IIIIII.. PPOOSSTTUULLAADDOOSS HHEERRMMEENNEEUUTTIICCOOSS FFUUNNDDAAMMEENNTTAAIISS
11.. PPRRÉÉ--CCOOMMPPRREEEENNSSÃÃOO DDOO RREEFFEERREENNTTEE OOUU DDOO SSUUBBEENNTTEENNDDIIDDOO:: o jurista ao enfrentar o
problema da interpretação das leis não pode ignorar os pressupostos gerais da interpretaçãode todo e qualquer texto ou enunciado linguístico.
O ponto de partida da interpretação é a compreensão do sentido do texto; portanto, tem desde
logo ponto assente no enunciado linguístico – o significante – que nos remete para algo de
extralinguístico – quid ou referente.
A compreensão do sentido do enunciado implica um pré-conhecimento – presciência – do
referente.
SÍNTESE: a condição da própria possibilidade de compreensão de um texto é uma pré-
compreensão do quid, o referente, que está fora desse texto, mas para o qual este aponta. Por
isso se pode dizer que “existe sempre um subentendido num entendido”.
LLAACCUUNNAASS
ART. 10 Nº1, 2 – permite o recurso à analogia, sabendo que se
consideram como análogos os casos onde os conflitos de interesses sejam
semelhantes. Este é um meio de preenchimento de lacunas que se funda
no princípio da igualdade e coerência normativa (casos semelhantes
merecem tratamento semelhante) permitindo uma maior uniformidade
dos julgados.
ART. 10 Nº3 – recurso a uma norma ad hoc elaborada pelo julgador
dentro do espírito do sistema, na falta de caso análogo. Tal norma
incumbe o julgador para a formulação de uma norma geral e abstracta
que contemple o caso omisso, no entanto essa norma não adquire carácter
vinculativo. Com esta norma o legislador pretende que o julgador capte o
problema jurídico na sua especificidade, no entanto, pretende que ao
resolver a sua solução se coadune com o espírito do sistema da norma
elaborada.
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77
O referente imediato da norma são os factos a que ela se dirige e contempla na sua hipótese
legal; porém ela não se esgota nisto: ela compreende ainda um conjunto de efeitos jurídicos
(consequências previstas na estatuição) que se fundamentam:
* Ora no princípio da equidade – a norma visa dirimir conflitos de interesses entre partes
divergentes;
* Ora no princípio da justiça – as normas contêm sempre uma concepção de justiça, e ao
aplicarmo-las aos casos concretos estamos directamente a aplicar a justiça aos casos reais
esta concepção de justiça é o verdadeiro referente mediato da norma.
Ao determinarmos os factos legais que a norma compreende estamos pois já a interpretar
esta locução com base no nosso conhecimento jurídico (neste caso, referimo-nos à hipótese
legal da norma).
Se formos classificar hierarquicamente, os referentes imediatos (factos jurídicos a que a
norma se dirige, os quais estão consagrados na sua estatuição) adquirem um valor
secundário, em benefício do referente mediato, sendo que este encontra-se numa situação de
primazia uma vez conter uma determinada concepção de justiça.
Os factos imediatos são os instrumentos ou mediadores através dos quais o legislador nos dá
a sua ideia de Direito e concepção de justiça. Elas representam a sua resposta a questões de
jurisdicidade, são uma espécie de interpretação autorizada desse unidade de ordem e por isso
é que adquirem pois um valor derivado ou secundário. Por sua vez, o Direito constitui o referente fundamental, isto é, aquilo que o legislador nos
procura transmitir através dos enunciados das normas. A sua pré-compreensão se requer para
que as normas legais sejam compreendidas como jurídicas. Este referente principal ou
subentendido está necessariamente fora dos textos e do sistema legal positivado (é
transpositivo).
De referir que as leis que visam uma organização politica, social ou económica, como é óbvio
não podem conter uma concepção de justiça uma vez prosseguirem com outros interesses.
EXEMPLO: No que respeita ao art. 483º do Código Civil referente ao princípio geral da responsabilidade civil
por factos ilícitos compreende como:
REFERENTE IMEDIATO – “Aquele que com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer
disposição legal destinada a proteger interesses alheios… e (houver) danos resultantes da violação”
REFERENTE MEDIATO – uma vez a norma em si uma ligeira concepção de liberdade (liberdade de agir, no entanto,
tal como temos liberdade de agir do mesmo modo temos o dever de ser responsáveis pelos nossos actos; ela remete-
nos assim para o principio de autonomia privada que é pois o seu referente principal.
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22.. DDIIAALLÉÉTTIICCAA EENNTTRREE OO PPOOSSIITTIIVVOO EE OO TTRRAANNSSPPOOSSIITTIIVVOO
O quid trans-positivo (os princípios fundamentais de Direito) não tem existência a se
(autónoma), só existe (só é Direito!) ou tem vigência através dos textos positivos e,
posteriormente, da interpretação e aplicação destes.
Por outro lado, os textos legais positivos não podem ser compreendidos com um sentido
jurídico senão por remissão para o pólo extra-positivo visto não criarem automaticamente a
juridicidade, eles somente são a expressão e interpretação de algo que está para além deles,
está fora deles.
É importante também considerar que as normas legais positivas além de pressuporem uma
determinada concepção de justiça, para a qual necessariamente reenviam, elas têm de se
submeter aos imperativos ou postulados básicos.
Sendo assim, cabe afirmar que há efectivamente uma relação de tensão dialéctica entre um
pólo positivo e um pólo trans-positivo do Direito. Se considerarmos como “Direito Natural”
a referida polaridade extra-positiva, então:
“No plano hermenêutico, a priori não existe uma Direito Positivo sem um Direito Natural e também
não existe um Direito Natural sem um Direito Positivo…”
Como síntese, podemos dizer que não se pode falar em direito sem uma positividade
(eficácia social e histórica) que articule a idealidade dos valores com a factualidade da vida;
DDIIRREEIITTOO NNAATTUURRAALL:: para os apologistas da doutrina jus naturalista o Direito Natural,
independentemente da forma como foi concebido, surge como algo que necessariamente
fundamenta e limita todo o Direito.
―
Função legitimadora e justificadora do direito posto, visto este não se tornar num
direito verdadeiro, ou seja, justo, só pelo facto de ser legislado (a aplicação do direito
puramente positivo não satisfará as exigências de justiça – problema de questionar
acerca da sua real juridicidade).
― Função regulativa ou critério para todo o direito histórico, uma vez o Direito Natural
ser tido como o étimo fundante de todo o sentido jurídico, ele é pois transcendente ao
próprio direito posto pelo legislador.
*
Somos pois levados a dizer que o Direito Natural, enquanto polaridade extra-positiva, torna-se
o referente hermenêutico do sentido subentendido, indispensável à compreensão dos textos
legais positivos.
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79
mas também não se pode falar de Direito sempre que essa factualidade se desvincula de
qualquer referência ao valor de Justiça.
IIVV.. NNOOVVOOSS DDEESSEENNVVOOLLVVIIMMEENNTTOOSS MMEETTOODDOOLLÓÓGGIICCOOSS
11.. PPRREESSPPEECCTTIIVVAA TTRRAADDIICCIIOONNAALL
―
A teoria tradicional faz desde logo uma distinção entre interpretação e integração:
INTERPRETAÇÃO – procura determinar o sentido da norma jurídica, logo, tinha uma
função meramente reprodutiva ou declarativa.
INTEGRAÇÃO – procura resolver problemas para os quais o ordenamento não
consagra nenhuma solução jurídica e, se for necessário, criava a norma jurídica em
falta; por isso, era um processo produtivo ou constitutivo.
― Deste modo, podemos dizer que ao passo que a interpretação actua somente no texto da
norma, a integração é muito mais abrangente e ultrapassa a primeira pelo recurso à
analogia.
― Para a corrente tradicional a norma legal era o ponto de partida de toda e qualquer
interpretação – o “prius metodológico” que estava na base da realização do Direito.
22.. NNOOVVAA PPRREESSPPEECCTTIIVVAA AACCTTUUAALL
―
As novas correntes doutrinais defendem a deslocação do fulcro central da análise da
norma para a decisão do caso concreto: há pois uma desvalorização da importância do
texto normativo em benefício das finalidades/objectivos, da racio da própria norma.
― Actualmente, a norma é tida como uma manifestação do pensamento do próprio
legislador, devendo esta legitimar-se ou fundamentar-se pela sua referência a valores
extra-positivos que lhe conferem unidade e coerência.
Não pode ser tomada de forma isolada, ela contém um conjunto de princípios que se
aplicam ao caso concreto. São esses princípios que restringem, corrigem e completam
o próprio sistema jurídico.
Desta forma, podemos dizer que o legislador não é inteiramente livre pois deve seguir
determinados valores fundamentais.
―
Para desvalorização do texto da norma as demais doutrinas advogam o seguinte:1. TODO O TEXTO É POLISSÉMICO – uma vez a norma admitir vários sentidos,
consoante a interpretação que se pretenda fazer da linguagem do texto; a interpretação
7/24/2019 Introduçao - Resumos
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deve antes ser orientada pelo sentido ou fim da norma – estes dois elementos passam a
ser os critérios determinativos em detrimento do sentido literal da norma.
2. APLICAÇÃO DO DIREITO INVOLVE JUÍZOS DE ANALOGIA – é pois reconhecida à
analogia a função de extensio do Direito, é através dela que se conhece todos os casos
que cabem no âmbito intencional da norma jurídica e por isso é que devemos de dizer
que a própria analogia é essência da própria interpretação.
* Não há diferença entre a interpretação extensiva e a integração por analogia: a nova
corrente recusa a descontinuidade entre a interpretação e a integração, e falam
antes de uma unidade noético-normativa para a realização, desenvolvimento e
progressiva descoberta do direito.
*
Portanto, a norma enquanto modelo abstracto de um problema pressuposto, vê-se
concretizada através de um conjunto de situações concretas, análogas às previstas
na hipótese legal da norma, e que se enquadram nesta última mediante o recurso à
analogia.
*
A ética agora é de “perante um determinado caso, aplica -se uma determinada
normas e as consequências que esta consagra” (o pensamento deixou de ser inverso
como defendia a doutrina tradicional) – procura das normas e princípios em que se
há-de enraizar a decisão a proferir sobre o caso concreto.
― Assim sendo, para as novas doutrinas, a interpretação da norma é uma fase do caso
concreto, mas não o resultado final como se suponha!
O texto é de tal maneira desvalorizado que deixa de ser o próprio limite da interpretação; O fundamental é chegar-se a uma solução verdadeiramente justa da resolução do caso
concreto, independentemente, de esta estar ou não consagrada no texto da norma, mas
antes subentendida nos princípios que esta consagra.
Assim sendo partimos do caso concreto para a escolha da norma que forneça a melhor
solução e não o contrário – caso é um condicionantes e determinante da interpretação.
―
Para as novas doutrinas, a interpretação e a integração são absorvidas na figura do
desenvolvimento do direito, onde assume especial importância o juiz, cuja função é, na
qualidade de terceiro imparcial, independente ou supra-partes, recusar uma lei injusta e
corrigir o legislador quando não se observam os limites determinados pelos valores
fundamentais.
Apesar de ser muito mais simples, esta nova corrente não demonstra ser tão segura nem confere certeza jurídica ao
ordenamento, pois cada um pode (supostamente) retirar do texto o sentido que pretender – através de juízos de semelhança (o
que está em causa é saber se um dado caso encaixa na norma!).
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33.. NNOOVVOOSS RREESSUULLTTAADDOOSS DDAA IINNTTEERRPPRREETTAAÇÇÃÃOO
― São a consequência desta nova orientação metodológica da concreta realização do Direito:
1. INTERPRETAÇÃO CORRECTIVA – ocorre quando a norma jurídica, tomada à letra,
abrange outras hipóteses que o espírito da lei não comporta. Tal situação se deve a umaalteração das circunstâncias determinantes que estiveram na base da formulação da lei; deste
modo, o julgador tem o dever de corrigir o texto da lei para realizar a sua intenção prática –
parte-se do pressuposto que o legislador não teria querido a norma se tivesse previsto tal
resultado59.
2. EXTENSÃO TELEOLÓGICA60 – ocorre quando o teor literal da lei é demasiado estrito,
assim surge a necessidade de se alargar o seu campo de aplicação a casos literalmente não
59 O grande problema que se coloca é que no Código Civil o legislador no art. 11º proíbe a interpretação por analogia a normasexcepcionais.60 Enquanto que na interpretação extensiva se pretende interpretar a lei de acordo com a vontade inicial do legislador, naextensão teleológica o que se pretende é obter a finalidade da norma, independentemente, da vontade ou pensamento do
PPRRIIUUSS MMEETTÓÓDDIICCOO
Deixa de se localizar na norma para se localizar no
caso concreto.
* Os factos relevantes deixam de ser somente os
consagrados nas hipóteses das normas positivas.
* A interpretação jurídica é um fim, um momento normativo, ao serviço da
aplicação do direito.
* Os textos legais não criam automaticamente o jurídico, eles são uma expressão do que está
para além deles e fora deles – valores jurídicos fundamentais, a ratio iuris que se sobrepõe à ratio
le is.
Estabelecendo unidade e coerência à ordem jurídica.
* No direito existe uma permanente tensão entre a polaridade positiva e a polaridade
extra-positiva.
* O intérprete não pode ignorar a pretensão de justiça que lhe permitirá compreender a norma e
aplicá-la como jurídica, mas é em função da solução que o caso sub iudice reclama, que a
interpretação da norma deve ser feita.
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abrangidos por esta – com o fundamento que segundo o princípio de justiça deve-se tratar
igualmente o que é igual.
3. REDUÇÃO TELEOLÓGICA – verifica-se quando o âmbito de aplicação de uma norma se
reduz mais do que o limite resultante do sentido literal, ou seja, os casos abrangidos pelaletra são excluídos do seu campo de aplicação com fundamento na teleologia imanente a
essa norma e no princípio de justiça de tratar desigualmente o desigual.
legislador. Assim, de uma maneira muito sucinta o que distingue interpretação extensiva de extensão teológica é que naprimeira há uma referência ao pensamento legislativo, ao modo como a norma foi configurada; enquanto que na segunda oimportante é o racio, o objectivo ou finalidade da norma.
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PPAARRTTEE VVIIII –– ((11..)) AAPPLLIICCAAÇÇÃÃOO DDAA LLEEII NNOO TTEEMMPPOO
VV.. OO PPRROOBBLLEEMMAA EE AA SSUUAA IIMMPPOORRTTÂÂNNCCIIAA PPRRÁÁTTIICCAA
As leis sucedem-se no tempo: o legislador constantemente modifica os regimes jurídicos por
forma a que a sua aplicação aos casos concretos se revele justa e coerente.
Por força do art. 7º do Código Civil que compreende o princípio da “lex posterior derogat legi
priori”, efectivamente não chega a haver um conflito de normas intra-sistemático (conflito real
de normas). Todavia, tal situação não implica que não possam existir um conflito das leis no
tempo (extra-sistemático).
VVII.. OO PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA NNÃÃOO RREETTRROOAACCTTIIVVIIDDAADDEE DDAASS LLEEIISS
O Direito tem essencialmente duas funções:
1. ESTABILIZADORA/ORDENADORA: ele é o garante da estabilidade e continuidade da
vida social (cria segurança nas relações jurídicas da vida social, mediante a aplicação de
princípios de justiça e equidade) – perspectiva da doutrina liberal e democrática;
2.
DINAMIZADORA/MODELADORA: ele é capaz de ajustar a ordem estabelecida àevolução social, promovendo a sua evolução num dado sentido (forma de provocar
transformações sociais e simultaneamente jurídicas nas relações jurídicas já constituídas
mediante a adopção de novas leis imperativas) – concepção da doutrina marxista e
colectivista.
* A entrada em vigor de uma lei nova (LN) não implica necessariamente o corte com o sistema jurídico do
passado: existem factos e situações que uma vez decorridas antes da entrada da LN continuam a projectar-se
e a verificar-se no futuro.
* Todavia, com muita frequência a entrada em vigor de uma LN vem alterar a lei antiga (LA) ou o regime
jurídico que até então perdurava. Mas a partir de que momento é que a nova lei entra em vigor? Será justo
aplicar-se a casos regulados pelas normas que derroga?
* O Direito assume hoje um papel de instrumento modelador da sociedade: a ideia de uma
modificabilidade do direito postula um sistema jurídico aberto e dinâmico, susceptível de
evoluções permanentes, acolhendo aos impulsos inovadores e resolvendo novos problemas. Tal
modificação e evolução deve, no entanto, ser no fundo ordenada por forma a evitar-se as
revoluções.
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Na sequência da Revolução Francesa, em 1789, e com o fundamentos pelo “princípio do
respeito pelos direitos adquiridos”, vai prevalecer a doutrina inspirada na ideia de que
“nenhuma lei, criminal ou civil, pode ter efeito retroactivo” – princípio garantista da não
retroactividade das leis.
As normas jurídicas têm essencialmente a função de preservar a estabilidade e segurança dasrelações adquiridas – concepção dos legisladores mais conservadores –; ao passo que – os
legisladores mais reformistas – advogam a rápida fixação da LN a todas as situações em
decurso pois a LN é considerada mais justa que a LA.
O direito tem especialmente a função de dirigir e orientar condutas, todavia, como é que este
o pode fazer antes de ser posta em vigor? É absurdo apreciar uma dada conduta partindo de
uma regra que não existia ou vigorava quando essa conduta se verificou! Este é o fundamento
do princípio da não retroactividade do direito que decorre da própria essência da lei e é um
princípio universal de direito (art. 12º nº1 1ª parte do C.Civil, «a lei só dispõe para o futuro»).
A necessidade de o direito respeitar a estabilidade das relações jurídicas é ele mesmo um
postulado inerente à função ordenadora e social do mesmo.
Diz-se retroactiva uma norma cuja aplicação não enquadre apenas casos futuros, mas que
também se aplica a casos a decorrer no presente e até mesmo já constituídos no passado!
Podemos distinguir três graus de retroactividade:
1.º
GRAU NORMAL – aquela que respeita os efeitos jurídicos já produzidos pela situação jurídica ao abrigo da lei antiga, bem como todos os casos julgados; todavia, aplica-se
imediatamente às relações jurídicas já constituídas – princípio previsto no nº 1 do art. 12º do
Código Civil, na 2ª parte da norma
2.º GRAU INTERMÉDIO – A LN respeita efectivamente os casos julgados, todavia, não respeita
os efeitos jurídicos já produzidos no passado que não foram alvo de uma decisão judicial ou
por qualquer outro título equivalente.
3.º GRAU MÁXIMO – aquele em que a LN vinha dispor sobre casos julgados (decididos por
sentença ou por qualquer outro título equivalente) ou sobre causas em que o direito de acção
já havia caducado – aplica-se a todas as situações do passado, pois não respeita os efeitos
jurídicos passados.
VVIIII.. AA RREETTRROOAACCTTIIVVIIDDAADDEE EE AA CCOONNSSTTIITTUUIIÇÇÃÃOO
Existem várias Constituições, nomeadamente, a dos EUA e do Brasil, que proíbem a
retroactividade das leis que se torna assim um princípio constitucional: a LN não pode atingiro direito adquirido ou as situações jurídicas já constituídas/perfeitas, com o fundamento na
7/24/2019 Introduçao - Resumos
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defesa dos direitos subjectivos dos indivíduos contra o arbítrio do poder Estadual (que,
particularmente, violem direitos fundamentais!)
Na CPR (Constituição da República Portuguesa), bem como noutras constituições modernas,
tal princípio não adquire o estatuto de princípio constitucional, a não ser no domínio penal
(excepção!).
O legislador não está constitucionalmente impedido de conferir retroactividade às leis que
edita, salvo se estas violarem direitos fundamentais constitucionalmente tutelados ou outro
qualquer princípio ou garantia constitucional.
Em matéria da lei penal incriminadora: a lei que venha instituir novas penas ou medidas de
segurança ou agravar as anteriores é constitucionalmente proibida a sua retroactividade – art.
29º, nº1, 3 e 4 da CRP).
Todavia, “aplicam-se retroactivamente as leis penas de conteúdo mais favorável ao arguido” – art. 6º do Código Penal, princípio da retroactividade “in mitius”. Casos em que a LN (1) vem
eliminar o facto punível, e o arguido já não pode ser condenado e se já foi (por via de sentença
judicial) tem-se a pena por extinta; (2) estabelece uma pena mais leve ao infractor ainda não
condenado por sentença; (3) venha dispor sobre os efeitos das penas, tem efeito retroactiva em
tudo que seja mais favorável ao infractor.
Por vezes, há tendência, para em dados domínios (como no caso do direito fiscal) se alargar o
princípio da retroactividade “in mitius”, desde que favoreçam os interesses particulares dos
cidadãos relativamente a entidades públicas e quando não ponham em causa a segurança
jurídica – tendência não prevista na lei.
Apesar de a CRP não proibir a retroactividade das leis, não faz sentido que tal se aplique e é
por isso que existem um conjunto de situações previstas em que tal retroactividade é pois
totalmente proibida:
1. Leis restritivas de direitos, liberdades e garantias;
2. Leis que ofendam o caso julgado (art. 282º, nº3 CRP);
3.
Leis que criam impostos (art. 103º, nº 3 CRP);
4. Leis incriminadoras ou que agravem penas e medidas de segurança (art. 29º CRP).
VVIIIIII.. DDIISSPPOOSSIIÇÇÕÕEESS TTRRAANNSSIITTÓÓRRIIAASS
― Os problemas de sucessão de leis no tempo suscitado pela entrada em vigor de uma LN
podem (ou pelo menos em parte) ser directamente resolvidos por esta mesma lei ou diploma
mediante a adopção das chamadas “disposições transitórias” que podem ser:
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86
1. DE CARÁTER FORMAL – aquelas disposições que se limitam a determinar qual das leis, a
LA ou a LN, é aplicável a determinadas situações.
2. DE CARÁTER MATERIAL – aquelas que estabelecem uma regulamentação própria que não
coincide, nem com a LA, nem com a LN. Elas estabelecem uma regulamentação intermédia
com intuito de adaptar as situações que se encontram na fronteira das duas anteriores
(adaptar o regime da LN a situações já existentes no momento da sua entrada em vigor) –
forma de estabelecer uma transição entre os dois regimes relativamente a situações jurídicas já
configuradas e até então regidas pela LA.
― Todavia, é importante notar-se que na maior parte dos casos o legislador nada estabelece
quanto à aplicação da LN no tempo, criando-se assim situações em que se suscita o conflito de
leis no tempo. Nestes casos o jurista é pois remetido para o art. 12º do Código Civil que
consagra o princípio da não retroactividade das leis.
IIXX.. PPRRIINNCCÍÍPPIIOO DDAA NNÃÃOO RREETTRROOAACCTTIIVVIIDDAADDEE EE OO CC.. CCIIVVIILL
Sempre que a lei nada estabelece quanto à sua aplicação no tempo, em última hipótese vigora
(em todos os ramos do Direito) o princípio da não retroactividade das leis.
Em Portugal apenas é admissível a retroactividade de 1º grau ou normal.
Cabe à doutrina, ou à jurisprudência e ou a lei apurar um critério racional e preciso que
permita definir retroactividade.
Esta é uma definição no âmbito da aplicabilidade de cada uma das leis (LA e LN) ou sistemas
jurídicos e não propriamente um problema de aplicação de normas (determinar quais os
factos a abranger na hipótese das normas).
Tal problema de definição do conceito de retroactividade foi objecto de duas doutrinas
principais:
1.
DOUTRINA DOS DIREITOS ADQUIRIDOS – a LN deveria de respeitar os direitos já
constituídos (adquiridos), sob pena de retroactividade;
2. DOUTRINA DO FACTO PASSADO – a LN não se aplicaria (sob pena de retroactividade) a
factos passados e aos efeitos jurídicos produzidos antes do seu início de vigência (portanto, só
se aplicaria a casos futuros)61.
61 É muito importante saber quais os factos que nos estamos a reportar: se os factos forem constitutivos, modificativos ou
extintivos de direitos subjectivos ou de situações jurídicas, então se a lei se aplicar é retroactiva. Todavia, a lei pode aplicar-se afactos passados e não ser retroactiva, desde que estes sejam apenas meros factos pressupostos (logo, não criam direitos nemobrigações): nada impede que com o fundamento na circunstância de que o facto constitutivo aconteceu no período da LN,nada impede que a mesma lei seja aplicada a factos passados que ela assume como pressupostos impeditivos ou desimpeditivospara a constituição de uma situação jurídica.
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Actualmente, a primeira teoria foi posta de lado pelos modernos autores, que complementam
a teoria do facto passado com o chamado princípio da aplicação imediata da LN às situações
em curso no momento da sua entrada em vigência.
É a doutrina do facto passado que influencia o art. 12º do Código Civil que estabelece os
princípios gerais da aplicação da lei no tempo. De referir que em conjunto com o art. 13º
(relativo às leis interpretativas) e 297º (relativo à alteração de prazos) do mesmo Código se
fixam os critérios relativos à aplicação da lei no tempo.
No que respeita à interpretação que podemos fazer ao artigo 12º:
1. (primeira parte) a lei só dispõe para o futuro, mas (segunda parte) sempre que lhe seja
atribuída eficácia retroactiva pelo legislador presumem-se ressalvados os efeitos já
produzidos pelos factos que a lei se destina a regular – princípio do facto passado (exclui-se
retroactividade de 2º e 3º grau).
2. (primeira parte) se a norma dispõe sobre os requisitos de validade formal ou substancial de
quaisquer factos ou sobre os seus efeitos ela só se aplica a factos novos; no entanto, (segunda
parte) se a lei dispõe sobre o conteúdo da relação jurídica (altera os direitos e obrigações da
relação jurídica) e o modela sem olhar aos factos das situações que deram origem (dispõe
sobre os direitos e deveres de forma imperativa) então a LN também se aplica a relações
jurídicas já constituídas antes do seu início de vigência.
ARTIGO 12º
Aplicação das leis no tempo. Princípio Geral
1. A lei só dispõe para o futuro; ainda que lhe seja atribuída eficácia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os
efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.
2.
Quando a lei dispõe sobre as condições de validade substancial ou formal de quaisquer factos ou sobre os seus efeitos,entende-se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos; mas, quando dispuser directamente sobre o conteúdo de
certas relações jurídicas, abstraindo dos factos que lhe deram origem, entender-se-á que a lei abrange as próprias relações
já constituídas, que subsistam à data da sua entrada em vigor.
TEORIA DA APLICAÇÃO DAS LEIS NO TEMPO
CONSTITUIÇÃO CONTEÚDO
Ao conteúdo das situações jurídicas (direitos e
deveres) que subsistam à data da entrada em vigor
da LN aplica-se imediatamente esta lei, excepto em
algumas situações de origem contratual.
Requisitos de validade (substancial e formal) de
factos constitutivos – aplica-se a lei do momento
em que essa constituição se verifica.
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XX.. AAPPLLIICCAAÇÇÃÃOO DDAA LLNN AA RREELLAAÇÇÕÕEESS J JUURRÍÍDDIICCAASS CCOONNTTRRAATTUUAAIISS –– ““EESSTTAATTUUTTOO
DDOO CCOONNTTRRAATTOO””
Normalmente, as regras transitórias aplicáveis aos contratos não se coadunam com os
princípios legais e gerais estabelecidos: em princípio, os contratos estariam submetidos à leivigente no momento da sua conclusão, que seria “competente” para os reger até à extinção da
relação contratual.
Há quem fale na “sobrevivência” da LA no domínio das situações de origem contratual,
todavia, tal ideia é de todo errado pois sempre que a LN revogue a LA tal não se verifica. O
que se pode dizer é que, em principio se deve “considerar como incorporada no contrato (…)
por ter sido tacitamente acolhida nas suas disposições pela vontade das partes” – “lex transit
in contractum”.
O contrato aparece-nos como um acto de previsão em que as partes estabeleceram, tendo em
conta a lei então vigente, uma relação contratual.
A entrada em vigor de uma LN que modifique o regime querido pelas partes, afecta as
previsões destas, adultera o equilíbrio por elas arquitectado e afecta a segurança jurídica.
Uma vez as cláusulas contratuais serem tão diversificadas, como detalhadas e originais, o
legislador nunca as poderia prever a todas; logo, a LN não deve ser imediatamente aplicável
às situações contratuais em curso.
Tendo em conta o previsto no art. 12º do Código Civil, as disposições da LN relativas aos
contratos, quer sejam interpretativas, quer sejam supletivas, ou (1) não dispõe sobre o
conteúdo do contrato abstraindo-se dos factos que lhe deram origem (logo, não se pode
aplicar a 2ª parte do nº 2 do art.12º); ou (2) referem-se apenas à validade substancial ou formal
de certo facto. Sendo assim, deve-se aplicar a 1ª parte do nº2 do art. 12º do Código Civil, logo,
só se aplica a factos novos.
No entanto, no que respeita os contratos de execução continuada ou reiterada (caso do
contrato de arrendamento, p.ex.), cujas obrigações podem durar por um logo período de
tempo, que pode mesmo subsistir após a própria conclusão do contrato, já faz sentido e parece
aceitável a aplicação de LN que entretanto vão surgindo e vão modificando as disposições do
contrato já celebrado.
A doutrina tradicional sobre o critério de resolução dos conflitos de leis em matéria dos
contratos reconhece uma larga importância à autonomia da vontade. O principio da nãoaplicação da LA às relações jurídicas contratuais já estabelecidas consente algumas excepções:
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1. No caso da aplicação das “leis de ordem pública” destinadas a tutelar um interesse social
particularmente fundamental;
2. No caso da aplicação das “leis de ordem pública económica de protecção” destinadas a
tutelar o interesse da parte mais fraca;
3. No caso da aplicação das “leis de ordem pública económica de direcção” destinadas a
equilibrar a conjuntura económica.
Em síntese, o “estatuto do contrato” é determinado em face da lei vigente ao tempo da sua
conclusão. Todavia, não podemos nos esquecer que este se encontra subordinado ao “estatuto
legal” pelo que seria de aplicação imediata, em caso de conflito com as cláusulas contratuais
anteriores, as disposições da LN que viessem modelar um novo regime geral das pessoas e
dos bens, resolver problemas de política social e económica – a lei competente é pois a LN,
logo, as suas disposições prevalecem sobre as clausulas.
XXII.. LLEEIISS SSOOBBRREE PPRRAAZZOOSS
―
No que respeita à interpretação que podemos fazer ao artigo 297º:
1.
Se a LN encurtar o prazo a lei estabelece que tal seja aplicada aos prazos em curso, mas onovo prazo só se conta a partir da entrada em vigor da LN, a não ser que segundo a LA falte
menos tempo para o prazo terminar.
2. Se a LN alongar o prazo a lei estabelece que deve ser igualmente aplicável aos prazos em
curso, mas se contará todo o prazo decorrido desde o momento inicial.
― O decurso do tempo em ambas é tido como um facto constitutivo ou extintivo da situação
jurídica (facti-species) então sempre que tal facto se vem já a verificar na vigência da LN então
esta é-lhe aplicável (o processo constitutivo/modificativo/extintivo fica imediatamente sujeito
à LN).
ARTIGO 297º
Alteração de prazos
1. A lei que estabelecer, para qualquer efeito um prazo mais curto do que o fixado na lei anterior é também aplicável ao
prazos que já estiverem em curso, mas o prazo só se conta a partir da entrada em vigor da nova lei, a não ser que,
segundo a lei antiga, falte menos tempo para o prazo se completar.
2. A lei que fixar um prazo mais longo é igualmente aplicável aos prazos que já estejam em curso, mas computar-se-á neles
todo o tempo decorrido desde o seu momento inicial.
3. A doutrina dos números anteriores é extensiva na parte aplicável, aos prazos fixados pelos tribunais ou por qualquer
outra autoridade.
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― Todavia, há que ter em conta determinadas situações (excepcionais) cuja solução deve de ser
adaptada:
1. Quando a lei nova vier encurtar o prazo, e se em virtude desse encurtamento determinados
direitos pudessem ficar automaticamente prescritos por força da entrada em vigor de uma
LN, por questões de justiça, o prazo começa-se a contar a partir da entrada em vigor da LN.
2.
Quando a LN altera o momento a partir do qual o prazo se começa a contar e se o referidomomento for por ela antecipado aplica-se o nº1 do art.297º; mas se o momento for atrasado
aplica-se o nº2 do art. 297º.
3. Se a LN estabelecer pela primeira vez um prazo este só deve de ser contado, qualquer que
seja o momento inicial fixado, a partir da entrada em vigor da LN.
― Por fim, é importante considerar ainda que existem certos prazos que não se aplica o disposto
no art. 297º. Falo das hipóteses em que uma disposição legal se refere ao decurso de
determinado período de tempo como fundamento de certa presunção legal como pressuposto
de certa “capacidade especial”, ou “faculdade (prazo internupcial para requerer a celebração de
novo casamento) ou “facto pressuposto” ou secundário que deve acrescer a um facto principal
para que este se torne relevante ou produza efeitos jurídicos (ex. o testamento é um facto
pressuposto ou secundário que acresce à morte do cujus para que efectivamente se possa fazer a sucessão
testamentaria de acordo com as suas disposições).
Nestes casos nada interessa o facto de o prazo em causa ter decorrido, no todo ou em parte,
sob a LA, visto que tal decurso não é, per si, causa de qualquer efeito jurídico. Portanto, só o
facto principal (o nascimento, a morte, a celebração de novo casamento, o pedido de
conversão em divórcio) é que determina a lei aplicável.
Nestes casos o decurso do tempo não é um facto constitutivo/modificativo/extintivo de
uma situação jurídica mas antes um simples facto pressuposto.
XXIIII.. LLEEIISS IINNTTEERRPPRREETTAATTIIVVAASS
― A lei interpretativa é criada pelo legislador com o intuito de estabelecer um sentido para uma
determinada norma já em vigor susceptível de várias interpretações.
ARTIGO 13º
Aplicação das leis no tempo. Leis interpretativas
1. A lei interpretativa integra-se na lei interpretada, ficando salvos, porém, os efeitos já produzidos pelo cumprimento da
obrigação, por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga
natureza.
2. A desistência e a confissão não homologadas pelo tribunal podem ser revogadas pelo desistente ou confitente a quem a
lei interpretativa for favorável.
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― Uma vez a lei considerar, no nº1 do art.13º do Código Civil, que a lei interpretativa integra-se
na interpretada, significa que relativamente a leis desta natureza não se aplica o princípio da
não retroactividade. Todavia, “ficam salvos os efeitos já produzidos pelo cumprimento da obrigação,
por sentença passada em julgado, por transacção, ainda que não homologada, ou por actos de análoga
natureza”.
― A propósito do art. 13º é importante distinguir leis interpretativas de leis inovadoras,
fundamental para estabelecer o alcance ou limite da retroactividade das chamadas leis
interpretativas.
Uma lei é interpretativa se à luz dos cânones interpretativos fixa um dos sentidos possíveis
que se poderiam retirar daquela norma. Todavia, é inovadora sempre que fixar um sentido
diferente do que dela se poderia retirar (sentido contrario à corrente jurisprudencial, logo,
viola as legítimas expectativas).
Na maioria dos casos o legislador não tem a preocupação de catalogar a norma que edita
como interpretativa uma vez esta ser efectivamente interpretativa e, como tal, está de
imediato sujeita ao disposto no art.13º.
Há situações, porém, em que o legislador declara interpretativa uma norma, que é no fundo
inovadora, como forma de disfarce da retroactividade da LN. Mas existem dadas matérias
(domínio do direito penal), em que é proibida a retroactividade de hierarquia superior,
mesmo que disfarçada!
― É necessário definir um critério fixo que nos permite distinguir plenamente entre as leis
interpretativas das inovadoras (que podem ser qualificadas pelo próprio legislador como
interpretativos, mas na verdade não o são!).
A razão pela qual a lei interpretativa se aplica a factos e a situações anteriores deve-se
porque ela fixa uma das possíveis interpretações possíveis da LA, sentido que os
interessados já poderiam prever/contar, logo, não é susceptível de violar expectativas
seguras e legitimamente fundadas.
Portanto, para que a LN seja considerada de natureza interpretativa têm de ser completados
2 pressupostos:
1. A solução jurídica da LA para uma dada situação tem de ser controversa ou pelo
menos incerta;
2. A solução definida pela LN tem de se situar dentro dos quadros da controvérsia, de tal
maneira que o julgador ou o intérprete a poderiam ter adoptado à luz dos textos
antigos sem ultrapassar os critérios de interpretação da lei.
Uma lei é decididamente inovadora (mesmo que o legislador a determine como
“interpretativa”) quando a solução que a LN vem consagrar, nunca poderia ter sido
adoptada em face dos textos antigos pelo Tribunal ou intérprete; ou então se ela fixa uma
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solução que contrarie a corrente jurisprudencial uniforme que formou já um sentido para a
LA.
― No que respeita aos “limites da retroactividade da lei interpretativa”, por força do disposto no
art. 13º, a aplicação da lei interpretativa a factos passados não é uma verdadeira
retroactividade.
Se as variações da jurisprudência no que toca à interpretação de uma regra de direito não
são tidas como retroactivas, na medida em que não produzem efeitos retroactivos; então
uma lei interpretativa, uma vez não atingir os efeitos já produzidos pelo cumprimento das
obrigações (pelo caso julgado, pela transacção ou por actos de análoga natureza)62, então as
normas interpretativas devem ser consideradas como “substancialmente retroactivas” (a sua
retroactividade justifica-se no facto de não violar expectativas fundadas).
NOTA: Há excepcionalmente casos em que o mesmo texto da LN pode conter
simultaneamente uma disposição interpretativa e inovadora (caso do art. 1786º cujo nº2 é
inovador relativamente ao art. 1782º e ao mesmo tempo, o nº 1 do primeiro art. é interpretativo em
face ao segundo art.).
XXIIIIII.. LLEEIISS CCOONNFFIIRRMMAATTIIVVAASS
― Normalmente, a LN vem:
1. “ALIGEIRAR”/ATENUAR as formalidades exigidas pela LA tidos como requisitos de
validade de dados negócios jurídicos;
2. DISPENSAR algum dos pressupostos estabelecidos pela LA para que determinados
negócios jurídicos, ao abrigo dessa lei, fossem considerados válidos;
3. ELIMINAR dados impedimentos consagrados na LA, cuja verificação era fundamento da
nulidade do acto;
4. ADMITIR factos que ao abrigo da LA eram tidos como inadmissíveis/nulos.
EM SUMA, AS LEIS CONFORMATIVAS VÊEM ATENUAR FORMALISMOS DE NATUREZA
NEGOCIAL…
―
Mas o que sucede aos actos nulos ou anuláveis praticados ao abrigo da LA, que pela entrada
em vigor da LN mais permissiva são já tidos como válidos? Para respondermos a esta questão
62 Se a situação jurídica veio a ser concretamente consolidada por meio de uma decisão judicial, ou de um novo acordo daspartes, ou de um outro acto de natureza análoga, actos esses que vêem por termo a toda a controvérsia ou dúvida que se criara,logo, tal situação ou relação jurídica acha-se definitivamente arrumada, sendo insusceptível a possibilidade de reabertura domesmo assunto que se vê assim”arrumado”.
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devemos partir da 1ª parte do nº2 do art. 12º do C. Civil: a lei da validade ou invalidade de
quaisquer factos é, em princípio, a lei vigente ao tempo da prática desses mesmos factos.
Se a LN, por ser mais liberal, não pode produzir a convalescência dos actos anteriores nulos ou
anuláveis; também não pode por em causa a validade dos actos jurídicos passados ao abrigo de
uma LA mais liberal.
― Geralmente, por regra, a LN aparece como mais liberal: ou porque pretende facilitar o trafico
jurídico, ou porque as exigências/requisitos feitas pela LA sob pena de nulidade serem
irrealistas/inadmissíveis, ou porque os impedimentos para a celebração de certos actos já não
estão de acordo com as concepções sociais vigentes (nomeadamente, do legislador).
― É, todavia, frequente que a LN (mais favorável à validade dos actos) confirmar expressamente
actos nulos e anuláveis realizados ao abrigo da LA. Mas normalmente tratam-se apenas de:
1.
Actos cuja validade controvertida, em face da legislação anterior, é confirmada por uma LN
meramente interpretativa – lei confirmativa e interpretativa convergem, ambas são
“substancialmente retroactivas”;
2. Situações em que a LN exige dados requisitos de validade cuja exigência era duvidosa ao
abrigo da LN, ao mesmo tempo que declara expressamente validos os actos anteriores que não
respeitarem tais condições – desvio ao princípio da aplicação retroactiva da lei interpretativa.
― Na maioria das vezes, a LN vem expressamente:
1. Assegurar a invalidade do acto declarando que terá os efeitos que esta lhe teria dado;
2. Afirmar que não pode ser anulado se obedeceu aos requisitos por ela estabelecidos;
3. Atestar que só pode ser declarado nulo ou anulado se houver fundamento reconhecido quer
pela LA, como pela LN;
4. Estabelecer que só pode só pode ser declarado nulo ou anulado se houver fundamento
reconhecido pela LN.
― Mas o que deve fazer o intérprete ou julgador se a LN mais liberal em matéria de condições de
validade dos actos não contém uma disposição confirmativa dos actos anteriores?
1. Normalmente a resposta da doutrina clássica é o nº2 do art. 12º (2ª parte) que nos diz que a
confirmação pela LN de actos anteriores é contrária ao princípio da não retroactividade,
portanto, não se deveria de admitir a lei confirmativa tácita.
2. No entanto, partindo da ideia de que o princípio da não retroactividade tem por base o
fundamento da necessidade de se garantir a estabilidade e segurança jurídica; e partindo da
ideia que a maior parte das leis confirmativas vêem reforçar essa segurança que poderia ser
abalada pela anulação e declaração de nulidade dos negócios celebrados, nestes casos oprincípio da não retroactividade carece de fundamentação real que justifique a sua aplicação
em concreto.
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Não passaria de uma exigência formal e inútil, porque o tribunal poderia declarar nulo um acto
que as mesmas partes poderiam celebrar validamente no dia seguinte.
Ou nos casos em que o autor do acto, por confiar na validade deste, ou por ignorância, ou por já
ter falecido ou por não poder realizar de novo o acto a que a lei nova já não tem qualquer
objecção a fazer.
― É certo que em determinados casos a outra parte afectada pelos efeitos do acto poderão estar
interessadas na sua nulidade ou anulação, mas há que ponderar se os interesses das mesmas
são legítimos e susceptíveis ou merecedores de protecção.
― Em suma, tem-se por confirmativa (ou retroactiva) todas as leis que venham reduzir ou
liberalizar as condições de validade dos actos jurídicos (espécie de retroactividade “in mitius”.
O legislador deve sempre de dar expressão no texto legal do alcance confirmativo do mesmo,
pois senão o julgador ou intérprete deverá se regular pelo art. 12º nº2 (1ª parte).
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PPAARRTTEE VVIIII –– ((22..)) AAPPLLIICCAAÇÇÃÃOO DDAA LLEEII NNOO EESSPPAAÇÇOO
Da mesma maneira que as normas jurídicas, no âmbito da sua eficácia temporal, vêem-selimitadas pelo facto de não poderem ter a pretensão de regular factos que se sucederam antes
da sua entrada em vigor… De igual modo, elas se encontram limitadas ao nível da sua eficácia
espacial, ou seja:
As normas jurídicas não podem ter a pretensão de regular factos que se sucederam ou sucedem fora
de qualquer contacto ou conexão com o Estado que as edita/emana.
Todavia, há situações jurídicas que, ou logo no momento da sua constituição, ou
posteriormente (p. ex., devido a uma mudança de residência ou de nacionalidade, da situaçãoda coisa, etc.), entram pois em contacto com mais de um ordenamento jurídico estadual.
Nos casos onde surgem “conflitos de leis no espaço”, tais são dirimidos mediante as regras de
conflitos que determinam, em face da situação, quais de entre as leis que com ela estão em contacto
deve prevalecer e desta forma a reger. Tais regras são “normas sobre normas” (normas de 2º grau) e
estão previstas nos art. 14º a 65º do Código Civil e constituem o principal objecto da disciplina de
Direito Internacional Privado.