RESUMEN

Desde un principio histórico, el control difuso reconoció a los jueces del Poder

Judicial. La doctrina del control difuso fue establecida en la sentencia Marbury

vs. Madison por J. Marshall en 1803. Se reconoció a los órganos

jurisdiccionales la potestad de preferir la Constitución frente a leyes contrarias a

la Constitución. De tal modo, si la ley es relevante y se aplica de forma directa

al caso judicial, pero es contraria a la Constitución, el juez tiene la potestad

(función) de inaplicar dicha ley, y resolver el caso aplicando la Constitución.

Esta es la función del órgano jurisdiccional, resolver las pretensiones en base a

leyes constitucionales.

La función del control de constitucionalidad de las leyes a cargo de los jueces

del Poder Judicial ha sido reconocida en nuestro ordenamiento jurídico.

Encuentra su sustento en los Artículos 51 y 138 de la Constitución de 1993.

Ahí, de forma clara se concede esta función a los órganos jurisdiccionales del

Poder Judicial, es una competencia conferida por el Poder Constituyente. La

Constitución no ha conferido esta competencia a otras instancias que no

ejerzan una función jurisdiccional. Acá existe un límite a tener en cuenta.

De otro lado, la administración opera en base al principio de legalidad, en

principio, su actuación está delimitada por la acción del legislador. La

administración, y sus órganos colegiados que resuelvan las controversias de

índole administrativa, actúan en base a los límites impuestos por el legislador.

1

La ley se presenta en primer lugar como su parámetro normativo, es la norma a

partir de la cual van a resolver las controversias.

Ahora, esto presupone que la ley parlamentaria es conforme a la Constitución,

en caso contrario, es decir, si es inconstitucional, dicha ley no resulta vinculante

y obligatoria. Y para ello, existen los órganos competentes de la defensa de la

Constitución, que en nuestro país, son el Poder Judicial y el Tribunal

Constitucional.

Lo cual, según nuestro sistema de la defensa jurisdiccional de la Constitución,

la declaratoria de la inconstitucionalidad de las leyes está reservada

únicamente al Poder Judicial y al Tribunal Constitucional. La jurisdicción arbitral

propiamente no está facultada para ejercer esta función. En tanto, como ya se

indicó, esta función nace de forma directa en la Constitución, ha sido dada por

el Constituyente, el mismo que no ha facultado a los órganos colegiados de la

administración a que puedan ejercer, por ejemplo, el control difuso.

2

INTRODUCCIÓN

El tema de la presente investigación desde un plano histórico, el control difuso

se reconoció a los jueces del Poder Judicial. La doctrina del control difuso fue

establecida en la sentencia Marbury vs. Madison por J. Marshall en 1803. Se

reconoció a los órganos jurisdiccionales la potestad de preferir la Constitución

frente a leyes contrarias a la Constitución. De tal modo, si la ley es relevante y

se aplica de forma directa al caso judicial, pero es contraria a la Constitución, el

juez tiene la potestad (función) de inaplicar dicha ley, y resolver el caso

aplicando la Constitución. Esta es la función del órgano jurisdiccional, resolver

las pretensiones en base a las leyes constitucionales.

La función del control de constitucionalidad de las leyes a cargo de los jueces

del Poder Judicial ha sido reconocida en nuestro ordenamiento jurídico.

Encuentra su sustento en los Artículos 51 y 138 de la Constitución de 1993. Ahí

de forma clara se concede esta función a los órganos jurisdiccionales del Poder

Judicial, es una competencia conferida por el Poder Constituyente. La

Constitución no ha conferido esta competencia a otras instancias que no

ejerzan una función jurisdiccional. Acá existe un límite a tener en cuenta.

De otro lado, El Tribunal Arbitral opera en base al principio de legalidad, en

principio, su actuación está delimitada por la acción del legislador. Actúa en

base a los límites impuestos por el legislador. La ley presenta en primer lugar

como un parámetro normativo, es la norma a partir de la cual van a resolver las

controversias.

3

Ahora, esto presupone que la ley parlamentaria es conforme a la Constitución,

en caso contrario, es decir, si es inconstitucional, dicha ley no resulta vinculante

y obligatoria. Y para ello, existen los órganos competentes de la defensa de la

Constitución, que en nuestro país, son el Poder Judicial y el Tribunal

Constitucional.

Lo cual, según nuestro sistema de la defensa jurisdiccional de la Constitución,

la declaratoria de la inconstitucional de las leyes está reservada únicamente al

Poder Judicial y al Tribunal Constitucional. El Tribunal Arbitral, propiamente, no

está facultado para ejercer esta función. En tanto, como ya se indicó, esta

función nace de forma directa en la Constitución, ha sido dada por el

Constituyente, el mismo que no ha facultado a los Tribunales Arbitrales a que

puedan ejercer, por ejemplo, el control difuso.

4

CAPÍTULO I

FUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.1 MARCO HISTÓRICO

CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO

Su Origen

Como es bien conocido en materia de derecho constitucional el sistema

difuso se originó en los Estados Unidos, en el año 1903, vía jurisprudencial, y

en el caso específico que le correspondió conocer a la Corte Suprema, vía

revisión judicial, el caso específico en que se enfrentaban Marbury y Madinson

y sobre el cual le tocó resolver al Juez Marshall.

Precisamente por tratarse de control de constitucionalidad de normas,

concretamente de leyes, tal jurisprudencia con el tiempo, se extendió a todos

los jueces y por eso es que a este sistema ha dado en llamarse difuso, porque

se difunde entre todo, los jueces.

Sus Características

De la experiencia y de su teoría, se ha extraído las siguientes

características:

a) Se plantea como excepción, en vía de incidente y en un caso particular o

concreto.

5

b) El juez al resolver se pronuncia sobre la inaplicabilidad de la norma

inconstitucional.

c) Los efectos de la sentencia se aplica únicamente a las partes que

concurren al proceso, es decir, es de efectos interpartes.

Su Recepción Tardía del control difuso en la Legislación Peruana

La jurisprudencia Norteamericana y que se hizo práctica no solamente

en el país del norte sirio que tuvo eco en otras legislaciones, no tuvo eco en el

Perú, sino tardíamente. Y no es el hecho de que no hayan existido normas

legales que contradigan a nuestras sucesivas constituciones, sino que no se

llegó a enfocar el problema de la inconstitucionalidad de las leyes y menos

determinarse quién lo resuelva.

Un antecedente remoto, lo encontramos en la Constitución de 1856, Art.

10 que en su primera parte dice textualmente: "Es nula y sin efecto cualquier

ley que se oponga a la Constitución".

Que se sepa tal norma no se desarrolló legislativamente indicando qué

organismo debía declarar tal nulidad ni mediante qué procedimiento. Y menos

por cierto puso tal tarea en manos del Poder Judicial. Transcurrió cerca de un

siglo para que el Código Civil de 1936, incluya en su Título Preliminar, un

primer antecedente del sistema difuso de control constitucional, cuando en su

Art. XXII, puntualiza lo siguiente: Cuando haya incompatibilidad entre una

norma constitucional y una legal se prefiere a la primera.

Pero ese antecedente quedó solamente en la letra, pues al decir de

DOMINGO GARCÍA BELAÚNDE, los jueces no fueron lo suficientemente

audaces para usar tal norma; en realidad fueron tímidos para enfrentar en

casos concretos al legislador. Sus argumentos, fueron, que tal norma no estaba

reglamentada y en todo caso, solamente se aplicaría en materia civil, por

encontrarse en tal cuerpo de normas.

6

Recién la Constitución de 1979, da una recepción formal al sistema

difuso de jurisdicción constitucional, cuando en su Art. 237, señalaba que: “En

caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma ordinaria,

el juez prefiere la primera. Igualmente prefiere la norma legal sobre otra norma

subalterna.

Ha sido la Constitución vigente, de 1993, la que consolida la recepción

del sistema difuso, en nuestro ordenamiento jurídico. En el art. 138, segunda

parte, en los siguientes términos:

"En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma

constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera.

Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango

inferior”.

Como podrá apreciarse la norma constitucional anteriormente

mencionada y que está inserta en el capítulo del Poder Judicial, es directa para

la actuación de los jueces en casos concretos. Por consiguiente, ahora un juez

no puede tener ninguna clase de pretextos, para dejar de hacer control

constitucional difuso.

1.1.1 ANTECEDENTES DEL CONTROL DIFUSO EN LA JURISDICCIÓN

ARBITRAL

La Sociedad Minera de Responsabilidad Ltda. María Julia contra la

resolución con fecha 18 de diciembre de 2009, interpone demanda de amparo

contra el Tribunal Arbitral compuesto por el Arbitro Único don Luis Humberto

Arrese Orellana, a fin de que se declare la ineficacia del laudo arbitral de

derecho contenido en la Resolución del 22 de septiembre de 2009, recaída en

el Caso Arbitral N° 1487-119-2008, así como inscripción registral dispuesta por

el mismo laudo, y que se ordene que se retrotraiga el Cas Arbitral N° 1487-11-

2008 hasta antes de la expedición del referido laudo. Alega la recurrente que

se afecta sus derechos al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

7

Quinto Juzgado en lo Constitucional de Lima, mediante Resolución de

fecha 23 de diciembre de 2009, declara de plano improcedente la demanda

interpuesta, por cuanto la recurrente no ha cumplido con agotar la vía previa. A

su turno, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,

confirma la apelada, pero considera además, que la demanda es improcedente

por la existencia del recurso de anulación del laudo (según la Duodécima

Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 1071, que norma el

Arbitraje), que es vía igualmente satisfactoria para la protección de la

pretensión solicitada.

La perspectiva de un control constitucional sobre las decisiones emitidas

por la jurisdicción arbitral no es desconocida ni mucho menos reciente para

éste Colegiado. La primera vez que esto se sometió a discusión data del año

1999, con motivo del proceso de amparo promovido por Pesquera Rodga S.A.

contratos miembros de un Tribunal Arbitral y el Centro Arbitraje y Conciliación

Comercial (CEARCO PERU) (STC 189-1999-AA/TC). En aquella oportunidad

se dejó claramente establecido que "la posibilidad de cuestionarse por vía del

proceso constitucional un laudo arbitral, esto es, una resolución expedida por

un Tribunal Arbitral, no puede considerarse una opción equivocada ni menos

inconstitucional.

Es pertinente precisar que por la misma época el tema también fue

abordado desde la perspectiva legislativa. En efecto, mediante Ley N° 27053

publicada en el diario oficial "El Peruano" el 19 de enero 1999 y siguiendo la

jurisprudencia existente en aquel momento, significaba que si el proceso (sea

este judicial o arbitral) devenía en irregular, quedaba habilitado el control

constitucional.

Recién en el año 2005 que el Pleno del Tribunal Constitucional, utilizaría

un proceso en el que colateralmente se discutía un arbitraje, esta vez de un

modo mucho más detallado. Se trata de la sentencia recaída en el proceso de

habeas corpus promovido por Felipe Cantuarias Salaverry contra el Fiscal de

la Trigésimo Octava Fiscalía Provincial Penal de Lima (STC

8

6167-2005-PHC/TC). En esta Ejecutoria y al margen de las consideraciones

teóricas en ella desarrolladas, se sentarán los siguientes criterios: a) El control

judicial es siempre a. posteriori y se ejerce a través de los recursos de

apelación y anulación de laudo previstos en la Ley General de Arbitraje (N°

26572); b) El control constitucional se sujeta a lo establecido en el Código

Procesal Constitucional, precisándose que tratándose de materias de

competencia del fuero arbitral, de conformidad con el artículo 5°, numeral del

citado Código:

Para concluir el 21 de setiembre del 2011, el Pleno del Tribunal

Constitucional, reconoce el control difuso de constitucionalidad en la

jurisdicción arbitral.

1.1.2 CONTROL DIFUSO EN SEDE ARBITRAL

En el Exp. N° 00142-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional reconoció la

potestad de la jurisdicción arbitral para ejercer el control difuso. En dicha

sentencia se establece que siendo el arbitraje una jurisdicción independiente,

como expresamente señala la Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer

las garantías de todo órgano jurisdiccional, la garantía del control difuso de

constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 138 de la misma

Constitución, puede también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción

arbitral.

Expresamente los fundamentos jurídicos 23 y 24 del Exp. N° 00142-

2011-PA/TC indican:

"23. Esto no afecta el principio de unidad de la función jurisdiccional (que

implica que el Estado, en conjunto, posea un sistema jurisdiccional unitario, en

el que sus órganos tengan idénticas garantías, así como reglas básicas de

organización y funcionamiento), ya que , como ha señalado este Tribunal, "de

ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único encargado de la función -

jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado también al Tribunal

Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la jurisdicción especializada

en lo militar y, por extensión, al arbitraje), sino que no exista ningún órgano

jurisdiccional que no posea las garantías propias de todo órgano jurisdiccional.

9

Como se ha mencionado, la función jurisdiccional del Estado es una sola y

debe ser ejercida con todas las garantías procesales establecidas por la

Constitución" (STC 0004-2006-PI/TC, fundamento 10)”.

"24. Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como

expresamente señala la Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las

garantías de todo órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es

consecuencia necesaria de ello que la garantía del control difuso de

constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 138° de la

Constitución, pueda también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción

arbitral, pues el artículo 138° no puede ser objeto de una interpretación

constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o

constitucional; "por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe

ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución,

considerando el artículo 51.° (...), más aún si ella misma (artículo 38.°) impone

a todos —y no solo al Poder Judicial— el deber de respetarla, cumplirla y

defenderla" (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 9)."

De tal manera, para el Tribunal Constitucional el control difuso arbitral no

puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como

exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional. Por el contrario, según el

Tribunal Constitucional peruano, la potestad de aplicar el control difuso debe

ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución,

más aún si ella misma impone a todos, y no solo al Poder Judicial, el deber de

respetarla, cumplirla y defenderla.

En esta dirección, la actuación de la jurisdicción arbitral está regulada en

el Decreto Legislativo N° 1071, y para los fines del presente trabajo resultan

importantes el artículo 22 y 24:

"Artículo 20°. Capacidad.

Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno

ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no tengan

10

incompatibilidad para actuar como árbitros. Salvo acuerdo en contrario

de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para

que actúe como árbitro.

Artículo 22°. Nombramiento de los árbitros.

1. En el arbitraje nacional que deba decidirse en derecho, se requiere

ser abogado, salvo acuerdo en contrario. En el arbitraje internacional, en

ningún caso se requiere ser abogado para ejercer el cargo.

2. Cuando sea necesaria la calidad de abogado para actuar como

árbitro, no se requerirá ser abogado en ejercicio ni pertenecer a una

asociación o gremio de abogados nacional o extranjera.

3. Los árbitros serán nombrados por las partes, por una institución

arbitral o por cualquier tercero a quien las partes hayan conferido el

encargo. La institución arbitral o el tercero podrán solicitar a cualquiera

de las partes la información que considere necesaria para el

cumplimiento del encargo.

De tal modo, con la inclusión de la jurisdicción arbitral para ejercer el

control difuso, "nuevamente estamos ante un desarrollo de la práctica arbitral

distante de los temas propiamente arbitrales que, por tratar asuntos disponibles

y buscar la eficacia de una justicia célere, no suele entrar en disquisiciones

constitucionales".1

1.2 MARCO TEÓRICO

De la desnaturalización de los principios constitucionales de la

supremacía jurídica de la Constitución y del juez natural por tribunales

arbitrales.

1 Santistevan de Noriega, Jorge. "Tribunal Constitucional y arbitraje: improcedencia del amparo, contra resoluciones y laudos arbitrales, el control difuso en sede arbitral y el tratamiento de la recusación del tribunal arbitral “in toto”, en Revista Peruana de Arbitraje, N° 4, Lima, 2007, pág. 42.

11

El presente trabajo gira en torno a verificar como se emplea la esencia

de los principios constitucionales de la supremacía jurídica de la constitución y

del juez natural por aplicación del control difuso.

LÍNEAS DE INVESTIGACIÓN (TEMÁTICAS)

Constitución:

Constitucionalidad y Estado Constitucional de Derecho.

El Estado de Derecho. Estado Social de Derecho y el Estado

Constitucional de Derecho.

Supremacía de la Constitución.

Control Constitucional y sus formas.

Control difuso constitucional en jurisdicción arbitral.

Ubicación y definición de los principios procesales.

Límites para aplicar el control en el ordenamiento jurídico.

Sentencias tomadas como fuentes relacionadas al objeto de estudio.

El arbitraje, generalidades y características.

Distinción entre arbitraje y otras instituciones jurídicas que operan en

forma conjunta.

Esencia y función jurídica del Registro Público.

Marco legal de los registradores, autonomía e independencia.

El notario y la función notarial.

Conceptos de suelo, sub suelo, yacimiento, mina y minerales.

Sistema de dominio originario de las minas.

Dominio eminente del estado.

Contrato de cesión minera.

1.2.1 CONSTITUCIÓN

En términos elementales, desde un punto de vista formal, podemos

entender como Constitución, un cuerpo de normas jurídicas básicas y

fundamentales que contienen los derechos esenciales de las personas y que

precisan y determinan la organización del Estado.

12

Ese conjunto de normas y principios fundantes, tanto de tipo dogmático

como de tipo orgánico, constituyen base, cimiento y columnas maestras del

resto del ordenamiento o edificio jurídico de un país.

Subyacentemente una Constitución contiene principios, propósitos y

objetivos programáticos, que constituyen marcos o cauces dentro de los cuales

una Nación debe desarrollar su destino.

Como dice el profesor mexicano IGNACIO BURGOA, existe una

diversidad de acepciones sobre Constitución, lo que obedece a los diferentes

puntos de vista, desde los cuales se la ha tratado de definir. Así, para el filósofo

alemán del siglo XIX, FERNANDO LASALLE, "la Constitución es la suma de los

factores reales del poder que rigen ese país".

El tratadista alemán CARL SCHMIDT encuentra un cuádruple concepto

de Constitución: a) Un concepto absoluto, es decir, como el conjunto de

relaciones que se desarrollan dentro de una sociedad; b) Un concepto relativo

tiene en cuenta el punto de vista formal, es decir, se refiere a la ley

constitucional, que contiene las normas de categoría superior; c) Un concepto

positivo, entendido como la decisión política del titular del poder constituyente,

y d) Un concepto ideal, como los idearios de los partidos políticos.

El jurista francés ANDRÉ HAURIOU, puntualiza que "La Constitución de

un Estado es el conjunto de reglas relativas al Gobierno y a la vida de la

comunidad estatal, considerada desde el punto de vista de la existencia

fundamental de ésta. El reconoce una Constitución política y una Constitución

social. SÁNCHEZ AGESTA como varios otros autores distinguen un concepto

formal de un concepto material.

JELLINEK, antiguo profesor de la Universidad de Heidelberg, señala que

"La Constitución de los Estados, abarca por consiguiente, los principios

jurídicos que designan los órganos supremos del Estado; los modos de

13

creación, sus relaciones mutuas, fijan el círculo de su acción, y por último, la

situación de cada uno de ellos respecto del poder".

El profesor mexicano ALBERTO TRUEBA URBINA, señala que "los

presupuestos de una nueva definición de Constitución, tienen que englobar no

sólo las formas de integración política, sino de integración social, originadas por

la división estructural de la sociedad humana en poseedores y desposeídos".

"En consecuencia, la Constitución tiene que definirse como norma que

asegure los derechos individuales, así como la organización del Estado, y

como estatuto social protector y redentor de los económicamente débiles en

función de realizar el bienestar colectivo".

En términos concretos y refiriéndose a la Constitución como un medio

amplio de control del poder, KARL LOEWENSTEIN, llega a sostener que "la

Constitución se convirtió así en el dispositivo fundamental para el control del

proceso del poder". Y el distinguido constitucionalista español de esta última

década FRANCISCO FERNÁNDEZ SEGADO, sostiene que "la Constitución es,

pues, un orden jurídico que se califica como fundamental, que representa un

carácter fundamental".

Por su parte el profesor argentino BIDART CAMPOS, en la tarea de

formulación de la noción de Constitución, distingue las escuelas racionalista,

histórica y sociológica. La primera, que corresponde a los siglos XVIII y XIX,

pone más énfasis en la ordenación real de la convivencia política, en la

formación normativa. En esta escuela incluye a CARL SCHMIDT. Según

BIDART, tal posición representa el concepto estático de la constitución,

reducida a prescripciones, a reglas descarnadas de la realidad. En la escuela

historicista prima lo individual, particular y concreto que admite la tradición, y

por tanto "la Constitución es expresión de la realidad, es algo vital, porque

enraíza y arraiga en la comunidad a la cual pertenece y se resiste al legalismo

y a la normatividad emanados como deducciones a priori de una razón

abstracta". Según la escuela sociológica, la Constitución surge del medio social

14

ambiente en el medio presente. Es sobre todo, algo vigente, actuante, efectivo.

La realidad social es el soporte de la Constitución.

Entre los autores nacionales, tenemos a RAÚL FERRERO REBAGLIATI,

quien en términos concretos sostiene que "la Constitución es la norma

fundamental, de la que desciende por grados el resto del ordenamiento jurídico.

Puede ser definida como el conjunto de reglas que organizan los poderes

públicos y aseguran el ejercicio de los derechos políticos y civiles".

Lo que no puede faltar, consiguientemente, en una noción de

Constitución, es la idea de ordenamiento jurídico básico del Estado, la

estructura del poder y sus formas esenciales de funcionamiento y desarrollo, la

puntualización precisa de los derechos esenciales de las personas, así como

los mecanismos fundamentales para cautelar su ejercicio; todo ello en función

de una realidad social determinada, sujeta a las robustas vigencias sociales,

pero al mismo tiempo, sensible a las trascendentes mutaciones

constitucionales.

CONSTITUCIONALIDAD Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE

DERECHO

Debemos entender por constitucionalidad a la existencia, plena vigencia

y respeto a un orden constitucional, al cual se encuentran sometidas todas las

leyes y demás normas jurídicas, no solamente desde el punto de vista formal y

normativo, sino y sobre todo desde el punto de vista real, de aplicación y

práctica cotidiana.

La constitucionalidad, como existencia jurídica, política y social es la

expresión de la supremacía de la Constitución; constituye soporte y sustento

del Estado Constitucional de Derecho.

EL ESTADO DE DERECHO. ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y EL

ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO.

15

a.- La noción de Estado de Derecho, la existencia de una Constitución

que incluya unos derechos fundamentales y la división de poderes.

"Configurada en sus orígenes como un amplio programa político en la

línea del liberalismo progresista, destinadas a garantizar la seguridad de

una burguesía consolidada frente a las ingerencias del Estado". "El

Estado de Derecho, es el Estado de Derecho Administrativo bien

ordenado", según lo puntualiza.

De lo anteriormente citado, podríamos inferir que Estado de Derecho, es

aquel donde prima la ley y al cual se someten y subordinan el poder

administrador del Estado, así como las normas y disposiciones que

expide.

b.- Estado social de Derecho. Como superación al Estado de Derecho,

que es de tipo liberal y con predominio del individualismo, se elabora la

concepción de Estado social de Derecho y que el profesor argentino

NÉSTOR SAGUES lo caracteriza por las siguientes especificaciones: el

constitucionalismo neoliberal social, constitucionalismo marxista y

constitucionalismo corporativo, los cuales siendo distintos han tenido

lineamientos comunes, tales como un concepto positivo de libertad, un

concepto sustancial de la igualdad, una participación política que supere

la tesis de la democracia representativa, mediante una democracia

participativa, la dignificación -ética y política- del trabajo y los

trabajadores, la función social de la propiedad, la solidaridad como deber

jurídico, la justicia social, intervención estatal.

Postula a que el uso de las libertades sea efectivo y esté al alcance de

las mayorías sociales. Que el Estado esté al servicio de los intereses

generales de la sociedad, vale decir, permita un estado de cosas más

justo.

En un Estado social de Derecho debe prevalecer la justicia sobre la ley.

c.- Estado Constitucional de Derecho. Surge en el período entre guerras

y se desarrolla después de la Segunda Guerra Mundial, como una

superación del Estado legal de Derecho, y recoge los avances

16

normativos del Estado social de derecho. El Estado Constitucional de

Derecho, ya tiene el ingrediente de carácter social, implica el some-

timiento a las normas de la Constitución, del resto del ordenamiento

legal, así como a los actos de los Poderes del Estado. Este Estado

Constitucional de Derecho, se complementa con una jurisdicción

constitucional propia y de naturaleza especial que garantice los derechos

consagrados de tales Constituciones; esa jurisdicción especial surge con

los tribunales constitucionales europeos y con sus diferentes variantes

que van tomando cuerpo, no sólo en Europa, sino también en América

Latina.

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓN

Este principio rige para los Estados que tienen Constitución rígida, o más

o menos rígida y que por cierto son la mayoría en la actualidad.

Y significa que la superioridad de sus normas, sobre las normas legales

y administrativas, proviene de su carácter no solamente fundante del Estado,

sino que da las bases y fundamentos para el ordenamiento jurídico, señalando

determinadas pautas, como debe desarrollarse tal ordenamiento y no de otra

manera.

La supremacía de la Constitución tiene justificación porque ella

constituye fundamento positivo de las leyes; es el primer fundamento del orden

jurídico, pues es la ley de leyes, y porque no hay Estado sin Constitución.

EISENMANN, citado por BIDART CAMPOS, señala que la Constitución

constituye el grado supremo, o desde el punto de vista dinámico, la fuente,

principio y orden estático entero. Por su parte, SÁNCHEZ AGESTA, al referirse

a la supremacía de la Constitución dice que ésta explica el carácter de derecho

fundamental que reviste la Constitución, refiriéndose a la conexión con factores

reales de poder de un Estado, que apoya la vigencia efectiva de esa

Constitución y es la garantía de su perduración, aparte de que la Constitución

contiene el mínimo de elementos para que exista el orden.

17

Por su parte, KELSEN, basa la supremacía de la Constitución en dos

principios del orden jurídico, el de supra-ordenación y el de subordinación de

las normas.

La supremacía de la Constitución, uno de los fines esenciales de los

procesos constitucionales como bien lo reconoce este mismo Código, parte de

reconocer que toda Constitución es, entre otras cosas, parámetro de validez

formal (procedimientos sobre cómo generar Derecho) y de validez material

(contenidos de dicho Derecho) del ordenamiento jurídico de cualquier Estado; y

que por ende, no pueden haber conceptos o procedimientos que pudiesen ser

considerados conformes a Derecho si no se adecuan a lo que la norma

constitucional tiene previsto al respecto.

Ninguna normativa o quehacer estatal, e incluso privado entre

particulares, puede ir en contra a lo constitucionalmente dispuesto. Ahora bien,

si esta premisa es hoy aplicable a cualquier actividad o disciplina que reclame

tener contenido o naturaleza jurídica (o por lo menos, que sea pasible de una

interpretación y control en clave jurídica), con mayor razón se trata de una

pauta exigible dentro de procesos cuyo objetivo es justamente el asegurar la

plena vigencia de la supremacía constitucional.

Dichas constataciones tienen, de cara al quehacer de cualquier juez

peruano, una connotación adicional: si el juzgador es el principal responsable

de asegurar que se actúe conforme con lo dispuesto por la Constitución.

Ahora bien, y en la misma lógica de lo ya expuesto, la inaplicación de

una norma por inconstitucional es la última ratio, la alternativa que solamente

debe usarse si es imprescindible e inevitable cuando no es posible encontrar

una interpretación conforme a la Constitución. En este sentido puede entonces,

independientemente de no coincidir con una en nuestra opinión errónea

ampliación del control difuso a algunas instancias administrativas y/o arbitrales,

entenderse en este caso si los acertados recaudos del Tribunal Constitucional

18

peruano por dar una definición de lo que considera debe entenderse por control

difuso, además de establecer una serie de requisitos para poder ejercerlo y

límites para ese mismo ejercicio.

Así, por ejemplo, el alto Tribunal, frente a los expedientes 1124-2001-

AA/TC y 1383-2001-AA/TC, señala que el control difuso "(...) es un acto

complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya

validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las

normas del Estado (Expediente 1383-2001-AA/TC, fundamento jurídico 16).

El Tribunal Constitucional peruano básicamente prescribe el

cumplimiento de algunos requisitos para luego proceder al ejercicio del control

difuso.

En segundo término, se aclara que deberá recurrirse al control difuso

solamente cuando no sea posible efectuar una interpretación conforme a la

Constitución de la norma que viene siendo impugnada, previsto expresamente

en la Segunda Disposición de la Ley Orgánica de esa misma importante

institución.

Pero también a este nivel se plantea la necesidad de reconocer límites al

ejercicio del control difuso. Ellos se encuentran vinculados a la existencia de

fallos anteriores dentro de procesos de inconstitucionalidad o de Acción

Popular, en los cuales se hubiese confirmado la constitucionalidad de la norma

que ahora se esté cuestionando, pero sobre todo, si existe o no una

interpretación ya establecida sobre el particular por el mismo Tribunal

Constitucional.

Justo es reconocerlo, todavía formalmente el supremo intérprete de la

Carta de 1993 no ha reconocido que el control difuso es una competencia

también exigible a quienes resuelven controversias en sede arbitral.

19

El artículo 51 de la Constitución expresamente establece la supremacía

jerárquica de la Constitución, al señalar que esta prevalece sobre toda norma

legal.

En atención a dicha determinación constitucional aparece como correlato

el establecimiento del denominado control constitucional difuso o judicial

review.

Este modelo contralor se encuentra a cargo del órgano judicial ordinario.

Así, la pluralidad de los jueces del Poder Judicial tienen facultades para

establecer la inconstitucionalidad de una norma dentro del marco de una

controversia concreta; esto es, los alcances de dicha inconstitucionalidad son

aplicables única y exclusivamente a los partes intervinientes en dicha litis.

En tiempos más recientes fue recogida en el artículo 237 de la

Constitución de 1979 y en el artículo 138 de la Constitución vigente.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso del Sindicato Unitario

de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel ha señalado que "El

control difuso de la constitucionalidad de las normas, constituye un poder-deber

del Juez al que el artículo 138 de la Constitución habilita en cuanto mecanismo

para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el

principio de jerarquía de las normas, enunciado en el artículo 51 de nuestra

norma fundamental.

Jerarquía de las Normas Jurídicas

Precisamente de la supremacía de la Constitución y de su relación de

ésta con las demás normas, emerge el principio de la jerarquía de las normas

jurídicas. Precisamente la existencia de una jerarquía en las normas jurídicas -

en función de sus órganos emisores, de su importancia y de su sentido

funcional- es que resulta un orden jurídico, en este caso más propiamente un

orden constitucional, garantía de la seguridad jurídica. Y la justificación de

20

niveles jerárquicos -normas constitucionales, normas legales y normas

administrativas-, se genera de los principios de supremacía y subordinación.

Inviolabilidad de la Constitución

Inviolabilidad de la Constitución

De las reglas de superioridad y de subordinación normativa, emerge el

respeto a la norma constitucional por parte de las normas inferiores y

lógicamente por sus respectivos operadores legislativos, es decir, la

inviolabilidad de la. Constitución, como una seguridad para el mantenimiento de

un Estado constitucional de derecho. De la actitud contraria, surge el fenómeno

antijurídico de la inconstitucionalidad de las leyes, fenómeno que precisamente

es materia de control.

Resulta importante transcribir, lo que dice el profesor mexicano

IGNACIO BURGOA, sobre la inviolabilidad de la Constitución:

"La inviolabilidad de la Constitución denota un concepto que se vincula

estrechamente a los de poder constituyente, supremacía, fundamentalidad y

legitimidad de tal ordenamiento jurídico-positivo. Se afirma que la Constitución

es "inviolable" porque sólo puede ser quebrantada, desconocida o reemplazada

mediante el ejercicio de dicho poder, cuyo titular es el pueblo, toda vez que no

es sino el aspecto teleológico de su soberanía. "Inviolabilidad", por ende

significa imposibilidad jurídica de que la Constitución sea desconocida,

cambiada o sustituida por fuerzas que no emanen del poder constituyente, o

por grupos de personas que no expresen la voluntad mayoritaria del pueblo.

Esta imposibilidad se basa en la fundamentalidad y la supremacía del

ordenamiento constitucional, ya que el supuesto contrario equivaldría a admitir

que las decisiones fundamentales que preconiza la Constitución y su

hegemonía normativa estuviesen supeditadas a tales grupos o personas,

circunstancias que, además de contrariar el principio de soberanía nacional,

manifestaría un craso absurdo en el ámbito del derecho".

CONTROL CONSTITUCIONAL

21

Es el conjunto de procedimientos tanto políticos como jurisdiccionales,

destinados a defender la constitucionalidad, es decir, la plena vigencia de la

Constitución y el respeto a las normas constitucionales, como la forma más

adecuada de defender un Estado Constitucional de Derecho, y por ende una

manera de asegurar un ambiente de justicia, paz y progreso, en una

determinada sociedad.

La defensa de la constitucionalidad a través del control se debe

precisamente a las frecuentes violaciones constitucionales; tantas formas como

hay de violaciones constitucionales, hay también formas de control

constitucional, como veremos más adelante, pero antes de ello, es importante

pergeñar algunos fundamentos del control constitucional. Veamos.

Fundamentos Jurídicos

Son los mismos fundamentos de la constitucionalidad, la supremacía de

la Constitución, la jerarquía de las normas jurídicas, y la consiguiente

inviolabilidad constitucional.

Tiene que defenderse la constitucionalidad, y para ello se tiene que

controlar, condenar y perseguir la inconstitucionalidad en cualquiera de sus

modalidades.

Fundamentos Políticos y Sociales

El control y defensa de la constitucionalidad, no se realiza por sí misma,

sino porque el mantenimiento de la constitucionalidad, implica orden normativo,

aplicación correcta de las normas en los distintos niveles jerárquicos y esto da

lugar a la seguridad jurídica, que a su vez permite un mínimo de seguridad

social, mediante la cual cada ciudadano tenga la certeza de que las reglas de

juego que imponen las leyes han de cumplirse. Con orden y seguridad jurídica

los ciudadanos se sentirán respaldados en su normal desarrollo y en su

participación en la vida política y social del país.

Formas de Control Constitucional

22

Debemos tener presente previamente que a la Constitución no

solamente se agrede mediante leyes que la contradicen, sino mediante normas

de inferior nivel, como son las administrativas; también los altos funcionarios

pueden agredir a la Constitución y agraviar al Estado, mediante la comisión de

delitos e infracciones constitucionales durante el ejercicio de sus cargos.

También las autoridades, funcionarios o particulares pueden cometer agresión

contra la Constitución, es decir, violarla, mediante actos. Eventualmente

también los órganos jurisdiccionales pueden incurrir en inconstitucionalidad en

sus sentencias. Si la agresión o amenaza constituye una violación de la

Constitución y por consiguiente se incurre en inconstitucionalidad, podemos

inferir de lo anterior que existe inconstitucionalidad de leyes, de normas

administrativas, de actos violatorios de los derechos constitucionales.

Veamos las principales formas de control constitucional, teniendo en

cuenta únicamente el punto de vista de sus órganos de control.

Control Constitucional Político o Parlamentario

El principal y de mayor significación es el que realiza el Parlamento, por

delitos e infracciones constitucionales cometidos por los altos funcionarios de la

República, durante el ejercicio de sus cargos, tales como los cometidos por el

Presidente de la República, los representantes al Congreso, los Ministros de

Estado, los Vocales de la Corte Suprema, Magistrados del Tribunal

Constitucional, Fiscal de la Nación. Este control se hace mediante la Acusación

Constitucional y el juicio político.

Control Constitucional Jurisdiccional

Es el que realizan los órganos jurisdiccionales, sean éstos del Poder

Judicial o de Tribunales Constitucionales, según el sistema que impere en un

país. Y en ambos casos, el control se realiza mediante procedimientos

especiales de tipo constitucional.

En esta forma de control, podemos distinguir dos tipos:

23

• Control Constitucional de las leyes que es el clásico y se viabiliza

mediante la acción de inconstitucionalidad, como en los países que

practican el sistema de control constitucional concentrado, como son

varios los europeos, o en el caso del Perú, que cuenta con un sistema

mixto.

• Control Constitucional de Normas Administrativas, en cuyo nivel, como

es en el caso del Perú, se hace a través de la Acción Popular, mediante

la cual no solamente se hace control de Constitucionalidad, sino también

de legalidad.

Formas Especiales de Control

El profesor argentino NÉSTOR PEDRO SAGÜES, considera dos tipos

más de control de constitucionalidad, que resulta importante consignarlos:

• Control Ejecutivo. Es el que realiza el Presidente de la República, al

hacer uso del derecho del veto relativo o del derecho de observación de

las leyes, cuando las recibe aprobadas y para su consiguiente

promulgación. Lógicamente, constituirá acto de control, cuando las

observa por razones de inconstitucionalidad.

• Control Electoral. Llama así el profesor SAGÚES, a aquel que se emplea

en los países, en los que una ley recientemente aprobada y antes de su

promulgación, se somete a referéndum, a fin de que los electores se

pronuncien sobre su constitucionalidad o inconstitucionalidad.

Control Social

Por nuestra parte, consideramos la existencia de un control informal,

pero no por eso menos legal, cual es el que realiza la opinión pública, a través

de los medios de comunicación, los profesionales a través de los colegios

profesionales, particularmente los hombres de leyes y los ciudadanos en

general a través de los pronunciamientos de los partidos políticos.

Merece comentario especial el que realizan los medios de comunicación,

haciendo uso de los derechos de información, opinión y libertad de expresión;

si bien es cierto que estos medios tienen sus propios intereses, pero cuando se

24

hace adecuado uso de la libertad de prensa, se ejerce un buen control no sólo

de la gestión de los gobernantes, sino también de la constitucionalidad. Y eso

es de mayor auge en nuestros tiempos, acorde con el desarrollo tecnológico de

estos medios y su gran influencia en la ciudadanía. Es así por ejemplo, que

antes que un Ministro sea interpelado u objeto de un juicio político, los

periódicos, los radio-periódicos y los espacios informativos de la televisión, no

sólo han estimulado el encaramiento del problema, sino que muchas veces, se

dan el lujo de convocar a tales altos funcionarios, para hacerles, vía una

entrevista ante la teleaudiencia de un significativo sector de la ciudadanía del

país, una especie de interpelación sobre los actos que eventualmente pudieran

devenir en inconstitucionales.

1.3 MARCO LEGAL

Principios Procesales

Principios generales del Derecho Plenario

Principios generales del ordenamiento jurídico

Ubicación y definición de los principios procesales

Principio al Juez Natural.

Límites para aplicar el control en el ordenamiento jurídico

El arbitraje generalidades

Esencia y función del Registro

Registro de Predios, importancia

Concepto de Derecho Notarial y función notarial

El notario – protagonista de la función notarial

Control difuso en materia constitucional

Al promulgarse el Código Procesal Constitucional, se le ha dado

recepción especial y expresa al control difuso en el área constitucional. De ello

podemos deducir que tal control se presta para resoluciones cuando se trata de

acciones y sus consiguientes procesos de control de actos, mas no control de

normas, ya que para éstas está reservado al sistema de control concentrado y

25

a cargo del Tribunal Constitucional, salvo quizá y excepcionalmente cuando se

trate del proceso de Acción Popular, que le corresponde conocer únicamente al

Poder Judicial.

Hacemos la anterior y necesaria aclaración, porque en el Tribunal se

protagonizó una singular y discutida experiencia, por parte de tres de sus

magistrados, cuando se trató de resolver la inconstitucionalidad de la llamada

Ley de Interpretación Auténtica del Art.112 de la Constitución, que pretendía

justificar una segunda y consecutiva reelección presidencial. Como quiera que

no se alcanzó los seis votos que exigía el Art. 4 de la Ley 26435, L.O.T.C.

(cuatro de ellos se inhibieron) los tres que estaban de acuerdo porque se

declare la inconstitucionalidad de dicha norma legal, alegando que también

eran jueces, se pronunciaron sobre la inaplicabilidad de la misma.

El Código Procesal Constitucional, da un doble tratamiento al control

difuso. Uno de carácter general y expreso y uno de carácter específico.

Norma Genérica. En el Art. VI del Título Preliminar, en los siguientes

términos: "Control Difuso e Interpretación Constitucional. Cuando exista

incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el

Juez debe preferir la primera siempre que ello sea relevante para resolver la

controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la

Constitución.

“Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya

constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad

o en un proceso de acción popular”.

“Los jueces interpretan y aplican las leyes a toda norma con rango de ley

y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a

la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el

Tribunal Constitucional”.

26

Como puede apreciarse del texto del mencionado Art. VI, se les concede

a los jueces en materia constitucional, la aplicación del sistema difuso, pero

condicionada tal aplicación sea relevante para resolver la controversia y no sea

posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. La tercera parte

del referido dispositivo de las pautas para la interpretación constitucional, tema

del cual trataremos más adelante.

Norma Específica: Se refiere a un caso especial de procedencia de los

procesos, frente a actos basados en normas, que ya estuvo contemplado en la

Ley 23506, sobre hábeas corpus y amparo.

Como sabemos, las acciones de hábeas corpus, amparo y hábeas data

proceden contra actos u omisiones, y no contra normas. El caso especial, es

que se formula demanda por cualquiera de las tres acciones antes referidas, si

bien es cierto contra actos, pero éstos están basados en normas que resultan

incompatibles con la Constitución.

En aquellos casos el juez si encuentra efectivamente incompatibilidad

entre la norma legal que trata de proteger el acto abusivo y la norma

constitucional, inaplicando tal norma legal, declara fundada la demanda y

presta protección al demandante. El Juez califica esa incompatibilidad en el

mismo proceso.

Interpretación Constitucional

A su vez la interpretación constitucional tiene dos tipos: interpretación de

la Constitución, vale decir, de las normas que contiene y lógicamente cuando

ellas no se presenten claras y la interpretación constitucional de las leyes, de

conformidad con la Constitución.

Según los Preceptos Constitucionales

Debemos entender como preceptos, las normas contenidas en la

Constitución, es decir, las derivadas de su articulado y aún más, junto a los

preceptos formales o escritos, hay silencios constitucionales, que no dejan de

27

tener fuerza y sirven para el esclarecimiento e interpretación de lo que quiere

decir la Constitución.

Según los Principios Constitucionales

En el caso del Perú, se tiene en cuenta los siguientes principios:

a) Dignidad de la persona humana.

b) Derechos fundamentales.

c) Orden democrático.

d) Estado social y democrático de derecho.

e) Control y transparencia del poder público.

f) Descentralización.

g) Economía social de mercado.

h) Integración.

i) Supremacía constitucional.

j) Vigencia de la Constitución ante formas no previstas por ella.

Interpretación que resulte de las Resoluciones del Tribunal

Así como en la interpretación de las leyes, existe un tipo especial de

interpretación, la interpretación judicial, la que deriva de la jurisprudencia.

De allí que, el segundo párrafo del Art. VI, dispone que, "los jueces no

pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido

confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción

popular.

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por

los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de

conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados

sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los

tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados

de los que el Perú es parte.

28

El progresivo avance a nivel mundial en la difusión y consolidación de

los diversos derechos ha llevado a que, pasados ya los estadios de

declaración, regulación normativa y establecimiento de mecanismos

específicos para su tutela a nivel nacional, el reto actual sea el de la

internacionalización de los derechos, y el de un progresivo acercamiento en el

contenido de los Derechos Fundamentales, sin hacer referencia a una siempre

equívoca referencia al concepto "contenido esencial".

Por ello, y únicamente por desarrollar un ejemplo, el derecho de huelga

no es lo que puede desprenderse de la lectura de nuestra Constitución y

nuestras leyes (siempre y cuando estas leyes sean respetuosas de los

parámetros de fondo y forma que previamente les ha establecido la misma

Constitución), sino, y en la línea de lo ya dispuesto en la Cuarta Disposición

Final y Transitoria de la Constitución de 1993, lo que involucre la lectura

de ,esas disposiciones a la luz de lo dispuesto en los tratados de los cuales el

Perú es parte. Esto ocurre de forma que ya ni siquiera puede considerarse que

las definiciones a las cuales arribemos puedan entenderse como consecuencia

de una mera coordinación con lo ya establecido por los tratados sobre

Derechos Humanos que hayan sido ratificados por el Perú pues, como bien

señala la Convención de Viena (disposición hoy considerada como una suerte

de Tratado de los tratados), no cabe alegar normas de Derecho interno para

desentenderse de las obligaciones internacionalmente asumidas.

Justo es reconocer que el reconocimiento de estos parámetros no era un

tema absolutamente novedoso. En más de uno de sus fallos, el Tribunal

Constitucional peruano había reconocido este criterio (en este sentido, por

ejemplo, se encuentra lo resuelto frente a las controversias recogidas en los

expedientes 1277-1999-AC/TC, 1230-2002-HC/TC o 2050-2002-HC/TC), al

cual considera de aplicación inmediata (ver al respecto lo dicho ante el

expediente 1268 - 2001- HC/TC).

En esa misma línea de pensamiento, el Tribunal Constitucional peruano

se preocupó por aclarar que estos tratados constituyen un parámetro a tomar

29

en cuenta para entender aquellas cláusulas que reconocen o limitan derechos

fundamentales (en ese tenor lo señalado en el ya mencionado expediente

1268-2001-HC/TC). Y luego de algún cuestionable fallo, donde obiter dicta se

reconocía rango legal y no constitucional a los tratados sobre Derechos

Humanos (postura asumida en el caso Ana Elena Towsend y otros, expediente

1277-1999-AC/TC), hoy ya el supremo intérprete de la Constitución tiene

reiterada jurisprudencia mediante la cual le reconoce rango constitucional a

dichos tratados.

Sin embargo, necesario es anotar como ya la misma jurisprudencia del

Tribunal Constitucional peruano señalaba que esta interpretación conforme a

los tratados implicaba no solamente el respeto al texto de dichos tratados, sino

también una adhesión a la interpretación hecha por los órganos creados para

asegurar su aplicación con efectos vinculantes, el papel que precisamente

cumple la Corte instalada en San José de Costa Rica para el sistema

interamericano.

Todas estas pautas esbozadas ya jurisprudencialmente en el Perú por

sentencias como las aquí citadas, terminan siendo consagradas en el precepto

legal al cual ahora venimos haciendo referencia. Independientemente de que

se trate de un desarrollo legal o jurisprudencial, lo aquí plasmado es de enorme

importancia, sobre todo para el juez y demás intervinientes en un proceso

constitucional, y por ello, bien vale la pena tenerlo presente.

1.4 PRINCIPIOS PROCESALES

El artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional

señala la obligatoriedad que todos los procesos constitucionales deban

desenvolverse con arreglo a ellos.

Para abordar dicha materia es dable exponer una visión totalizadora de

la noción principios generales del derecho. Al respecto, veamos lo siguiente:

30

Los principios generales del derecho aluden a la pluralidad de

postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa o deontológica

que, por tales constituyen parte del núcleo central del ordenamiento jurídico de

un Estado.

El sentido de los principios generales del derecho involucra tanto los

juicios estimativos (principios de conocimiento), como los juicios lógicos que

estructuran el comportamiento jurídico (juicios de valor). Por consiguiente,

devienen en las bases axiológicas y lógico-jurídicas que dan a un ordenamiento

jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza histórica.

I.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO PLENARIO

Se trata de fundamentos que tienen manifestaciones universales, por lo

que pueden estar exentos de referencias específicas en un ordenamiento

jurídico, se subdividen en:

a) Fundamentos iusaxiológicos

Se trata de axiomas que responden a las exigencias de una justa

regulación de las relaciones jurídico-sociales. Reflejan la concepción primaria

del hombre, que identifica al derecho con la justicia a través de nociones como

buena fe, orden público, dignidad de la persona.

Estos fundamentos toman muy en cuenta la naturaleza humana; y, por

ende, su realidad ontológico-universal. Son invocables en cualquier sistema

jurídico, aunque su especificación varíe según las coordenadas culturales de

cada comunidad.

b) Fundamentos disciplinarios

Son axiomas que imponen la institucionalización y desarrollo de una

disciplina específica del derecho. En puridad, subsumen, condensan o resumen

la quinta esencia de una disciplina. Tal el caso de lo previsto en el artículo III

del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

31

II.- LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO

Se trata de fundamentos que tienen manifestaciones concretas y

específicas en un ordenamiento jurídico, se subdividen en:

a) Fundamentos ideológicos

Son axiomas o ideas fundamentales que usualmente aparecen en la

fórmula política de un orden social determinado, constituyéndose, por tales, en

los vectores de lo que este expresa acerca de su sistema jurídico. En función a

ellos inspiran a legisladores y jueces.

b) Fundamentos de tradición comunitaria

Son axiomas que dan tipicidad y fisonomía al orden jurídico de una

comunidad y expresan los criterios y convicciones que le imponen a este su

idiosincrasia y peculiaridad histórico-cultural. Develan el espíritu nacional en el

ordenamiento jurídico.

III. UBICACIÓN Y DEFINICIÓN DE LOS PRINCIPIOS PROCESALES

Tal como se señaló precedentemente los principios procesales forman

parte de los principios generales del derecho plenario en su vertiente de

fundamentos disciplinarios.

En ese orden de ideas, Juan Morales Godo2 señala que los principios

procesales contienen las líneas directivas que sirven de sustento y desarrollo al

ordenamiento procesal.

Con particular énfasis Rodolfo Espinoza Zevallos3, refiere que "son

aquellos postulados axiomáticos que sobre la base de su consistencia lógica

[...] determinan la naturaleza, la razón de ser o esencia de los procesos

2 Juan Morales Godo. Instituciones de derecho procesal. Lima: Palestra, 2005. pág. 393 Rodolfo Espinoza Zevallos. En: Derecho Procesal Constitucional Peruano. Lima. Grijley, 2005. pág. 377

32

constitucionales: La defensa de la Constitución y la protección de los derechos

fundamentales".

Entre las principales características que ostentan los principios

procesales contenidos expresa o implícitamente en el Código Procesal

Constitucional tenemos las siguientes:

- Exponen postulados o axiomas que alcanzan a todos los procesos

constitucionales reconocidos en la Constitución, los cuales se

encuentran desarrollados en el Código Procesal Constitucional.

- Exponen postulados o axiomas que permiten eventualmente cubrir las

áreas "incompletas" o "lagunosas" del Código Procesal Constitucional.

- Deben ser aplicados por los operadores jurisdiccionales, o pueden ser

invocados para su utilización por las partes adscritas a un proceso

constitucional.

- Tienden a satisfacer y permitir alcanzar los fines concretos de los

procesos constitucionales. Así, el Tribunal Constitucional en el caso

Carmen Tafur Marín de Lazo (Expediente N° 0266-2002-AA/TC) ha

señalado que las diferencias que distinguen un proceso judicial ordinario

de un proceso constitucional radican en que los principios señalados en

el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional

devienen en fundamentales e ineludibles para el cumplimiento de los

fines de los procesos constitucionales.

El artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional

consigna como principios procesales disciplinarios los siguientes:

- El principio de dirección judicial del proceso.

- El principio de gratuidad en la actuación del demandante.

- El principio de economía.

- El principio de inmediación.

- El principio de socialización

El principio de dirección judicial del proceso

33

En efecto, tal como lo señalan Gerardo Eto Cruz y José Palomino

Manchego dicho principio es emblemático de la vocación inquisitiva del

proceso, ya que a diferencia de la vocación dispositiva, la dinámica de la litis no

queda circunscrita a la voluntad de las partes sino a la responsabilidad del juez,

el cual tiene el deber funcional de investigar la verdad por todos los medios

legales a su alcance.

Para corroborar lo expresado es dable remitirse a lo establecido en el

artículo 106 del Código Procesal Constitucional: "Admitida la demanda, y en

atención al interés público de la pretensión discutida, el Tribunal Constitucional

impulsará el proceso de oficio con prescindencia de la actividad o interés de las

partes. El proceso solo termina por sentencia".

Artículo 41:

"Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene

representación procesal… Una vez que el afectado se halle en posibilidad

deberá ratificarla demanda y la actividad procesal realizada por el procurador

oficioso”

El principio de dirección judicial del proceso obliga al operador juris-

diccional a encauzar y administrar el proceso a su cargo, al cumplimiento de su

objeto de creación. Para tal efecto le está vedado supeditarse a la mera acción

volitiva de las partes, amén, que no debe constreñirse a resolver solo en

función a las pruebas ofrecidas.

Carlos Mesía señala que el operador jurisdiccional no es "un simple

notario encargado de protocolizar las actuaciones de las partes, sino que su

deber es controlar la actuación de estos teniendo como objetivo que el conflicto

sometido a su jurisdicción sea resuelto en el menor tiempo posible; más aún si

se tiene en consideración que son los derechos fundamentales de la persona

los que están en juego y requieren de una reparación urgente frente a los

agravios.

34

La aplicación de estos principios, acarrea entre otros, el cumplimiento a

los deberes funcionales siguientes:

- El deber de encauzar y liderar la actividad procesal.

- El deber de disponer las medidas destinadas a resolver la causa

adecuadamente.

- El deber de promover y alcanzar la continuación del proceso, aún en el

caso que exista una duda razonable respecto de si debe declararse

concluido.

Sobre la materia el Tribunal Constitucional, el operador jurisdiccional

tiene la responsabilidad de controlar la actividad de las partes, evitando una

conducta procesal obstruccionista, y del otro, el auspiciar el cumplimiento de

los fines de todo proceso constitucional con eficacia y prontitud.

El principio de dirección judicial del proceso y la carga de deberes

funcionales que este conlleva crea la necesidad de señalar otros principios que

actúan como líneas vectoriales para la determinación de sus alcances y

contenidos.

Dichos principios vectoriales son los siguientes:

- El principio de impulso de oficio.

- El principio de elasticidad.

- El principio pro actione.

El principio de impulso de oficio plantea el deber del operador

jurisdiccional de agilizar la marcha del proceso de manera autónoma, sin

necesidad de la intervención de las partes. En ese contexto, resguarda que el

proceso no quede a la merced del ánimo o disposición de las partes, e incluso

que evite los recursos dilatorios o maliciosos tendientes a "adormecer" la

actividad jurisdiccional en relación con su razón de ser.

35

El principio de elasticidad plantea el deber del operador jurisdiccional

de acondicionar y adoptar las formalidades previstas en el proceso a la conse-

cución de los fines del mismo.

El principio pro actione plantea que el deber del operador jurisdiccional

de aplicar la exigibilidad de los requisitos para el acceso a la justicia, se efectúe

de manera restrictiva, a efecto que la persona demandante pueda conseguir la

exposición judicial de la supuesta amenaza o infracción de sus derechos

fundamentales o la propia defensa de la Constitución ante el órgano

jurisdiccional.

El principio de economía

Este "abarca todos los mecanismos aptos para lograr un rápido y

eficiente diligenciamiento de los actos procesales".

"Una necesaria proporción entre el fin y los medios debe presidir la

economía del proceso".

En ese sentido, la referida pauta basilar se sustenta en los criterios de

economía de gastos y economía de esfuerzos.

En relación a la economía de esfuerzos esta debe ser percibida como la

aptitud del operador jurisdiccional, de dirigir el proceso evitando la realización

de actos procesales inconsecuentes, superfluos o redundantes para los fines

del proceso y en aras de culminar el proceso en el lapso más breve posible.

El principio de economía y la carga de deber funcional que este conlleva

crea la necesidad de señalar otros principios que actúen como líneas

vectoriales para la determinación de sus alcances y contenidos.

Dichos principios vectoriales son los siguientes:

- El principio de celeridad.

- El principio de concentración.

36

El principio de celeridad plantea una actuación jurisdiccional guiada por

la búsqueda de resolver con prontitud y rapidez. Para tal efecto debe impedir la

consumación del "vicio de inercia" que pudiera emanar de una o ambas partes.

El principio de concentración plantea regular y limitar los actos

procesales; ello con el objeto que estos se realicen sin solución de continuidad

y evitando que las cuestiones incidentales entorpezcan la razón de ser del

proceso.

El principio de inmediación

Tal como señala Carlos Mesía dicho principio busca el acercamiento del

operador jurisdiccional a las partes, para alcanzar un conocimiento más cabal

de los intereses en litigio. Asimismo, propende al acceso inmediato de todos los

instrumentos y lugares que guarden directa relación con el proceso.

La inmediación puede ser subjetiva cuando el contacto se produce en

relación a las partes (tal el caso de concesión de citas y entrega de ayudas

memoria) y objetiva cuando acercamiento se establece en relación con los

instrumentos y lugares que rodean el proceso (tal el caso de visitas de

inspección, etc.).

El principio de gratuidad

Dicho principio hace referencia del beneficio a litigar sin ningún tipo de

desembolso económico.

Al respecto, el Tribunal Constitucional en el caso José Morales Dasso

señaló que la referida pauta basilar "se traduce en asegurar a las personas de

escasos recursos, el acceso y la obtención de un fallo judicial que resuelva sus

diferencias dentro de un proceso judicial gratuito".

El principio de socialización del proceso

37

Dicho principio expone una facultad concedida al operador jurisdiccional

de intervenir en el proceso, evitando que "las naturales desigualdades con que

concurren los litigantes [...] determinen el resultado del proceso".

Tal el caso de un conflicto entre una empresa transnacional y un

trabajador despedido o el de un productor o proveedor y un consumidor. En

suma, se trata de enervar que las desigualdades materiales impidan al

operador jurisdiccional ofrecer una solución basada en el valor justicia.

En suma, como anota Eloy Espinoza-Saldaña Barreda, la aplicación de

dicho principio tiene particular relevancia en nuestro país por las "notorias"

desigualdades económicas y sociales, además de prácticas discriminatorias en

temas tan sensibles como raza o género al operador jurisdiccional "le

corresponde tomar en cuenta las desigualdades que puedan existir entre las

partes, encontrándose habilitado a realizar acciones concretas que las

desaparezcan o en su defecto impedir que aquellas diferencias distorsionen el

normal desarrollo de los procesos a su cargo".

PRINCIPIO AL JUEZ NATURAL

Dicha materia se encuentra prevista en el inciso 3 del artículo 139 de la

Constitución vigente.

En nuestro país su regulación constitucional se inicia con el texto de

1979.

La denominación juez natural alcanza a aquel miembro de un órgano

jurisdiccional que goza de autoridad y potestad para resolver una controversia

determinada y concreta, como consecuencia de una previa autorización

prevista en la ley; y, que, por ende, se encuentra dotado de las

correspondientes potestades derivadas de la jurisdicción y competencia

funcional.

38

La exigencia del respeto del derecho al juez natural constituye una

garantía institucional en pro de la independencia e imparcialidad.

Como consecuencia de la existencia de este derecho surgen las

prohibiciones siguientes:

a) Prohibición de ser sometido a procedimiento distinto al previamente

establecido en la ley.

b) Prohibición de ser juzgado por órganos jurisdiccionales de excepción.

c) Prohibición de ser juzgado por comisiones especiales creadas al efecto,

cualquiera sea su denominación.

Carlos Mesía Ramírez, expone que “la garantía del juez natural importa

en lo esencial, que el órgano encargado de juzgar haya sido creado por una

norma legal, invistiéndolo de jurisdicción y competencia con anterioridad al

hecho motivador del proceso y con un régimen orgánico y procesal que permita

calificarlo de [...] especial o excepcional”.

Asimismo, Casimiro A. Varela, señala que sobre la materia no se admite

duda alguna que “el único juez o tribunal competente para el juicio es el

designado como tal por la ley vigente al momento en que se comete el hecho

punible. Es por ello que las leyes de competencia solo rigen para hechos que

se comenten con posterioridad a su entrada en vigencia”.

Más aún, conforme a la doctrina romana de la perpetratio jutisdictium, la

actividad del juez natural debe en principio alcanzar la culminación del proceso,

habida cuenta que todo litigio debe ser terminado allí donde ha comenzado.

Con acierto Néstor Pedro Sagüés expone que la referencia al juez

natural se dirige al órgano en sí y en modo alguno a la persona física ya que

como veremos más adelante, por una pluralidad de razones, es admisible que

un juez determinado sea objeto de reemplazo por otro, sin que ello configure

una violación constitucional.

39

En el caso de las consideraciones subjetivas aparece la muerte, la

renuncia, la jubilación, la destitución, o la no ratificación.

En este contexto, es dable analizar si tal situación objetiva ha obedecido

a una voluntad dolosa destinada a sustraer el conocimiento de una causa por

un juez o sala in concreto. De ser ello comprobado, se acreditaría una violación

constitucional.

De esta manera la asignación de competencias judiciales

necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del

proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post

facto o por un juez ad hoc.

Ahora bien, cabe señalar que la proscripción del juez excepcional no

debe ser confundida con la jurisdicción especializada. Esta última es según la

doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional compatible con el texto

supra, ya que es permisible que la ley establezca pre-determinativamente la

existencia de jueces con competencia en una materia específica del derecho.

JUEZ Y DERECHO

No puede darse por terminada una referencia a los principios procesales

recogidos en la Ley 28237 sin mencionar y analizar lo previsto en el artículo VIII

de su Título Preliminar: la plasmación del principio doctrinariamente

denominado Iura Novit Curia.

El Iura Novit Curia parte de algunos presupuestos: el primero de ellos es

que es el juez quien en principio conoce más (o por lo menos, quien más

debiera conocer) el Derecho o lo jurídico en un proceso. El juzgador es además

el garante de la coherencia, consistencia y plena vigencia del ordenamiento

jurídico de cualquier Estado. Resulta lógico entonces considerar que una de

sus responsabilidades será la de aplicar la norma jurídica que corresponda a la

situación concreta, si constata que dicha disposición no ha sido invocada o fue

invocada erróneamente.

40

En esa misma línea de pensamiento ya iban a algunos pronunciamientos

de nuestro Tribunal Constitucional, como los emitidos frente a los expedientes

número 0905-2001-AA/TC (Caso Caja Rural de Ahorro y Crédito de San

Martín), 0394-1997-AA/TC, 0256-2003-HC/TC, 06162003-AA/TC, 569-2003-

AC/TC o 3277-2003-AC/TC (caso Sixto Velásquez Cárdenas). Es más, en este

tenor iba el reconocimiento más bien explícito de la llamada suplencia de la

queja procesal suficiente que tenía la ya derogada Ley 23506, la cual, aun

cuando no se encuentra hoy formalmente reconocida, creemos que puede

deducirse de la aplicación de los principios procesales ya consagrados en el

Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

En cualquier caso, debe quedar claro que la actuación jurisdiccional a la

cual venimos haciendo referencia, el ejercicio del Iura Novit Curia, tiene que

efectuarse muy cuidadosamente, pues no puede constituirse en el pretexto

para que el juzgador se subrogue en el lugar de las partes, y las haga decir lo

que ellas no quisieron decir. Dicho en términos más técnicos, el uso del Iura

Novit Curia no puede ir contra la congruencia judicial, contra el deber del

juzgador de emitir sentencias conformes a las peticiones de las partes.

Es por ello que la aplicación del Iura Novit Curia no le permite al juez

alterar los hechos, variar el objeto de la pretensión o petición concreta que se le

hace, o subsanar las imprecisiones en las cuales podría haberse incurrido para

determinar el objeto de la pretensión. La labor de dirección e impulso del

proceso que debe asumir un juez tiene límites, incluso si lo que se dice buscar

es preservar la supremacía constitucional.

LÍMITES PARA APLICAR EL CONTROL EN EL ORDENAMIENTO

JURÍDICO PERUANO

El Tribunal Constitucional en la sentencia expedida en el Exp. N° 01680-

2005PA/TC, de fecha 11 de mayo de 2005, definió los límites que deben de

observar los jueces al momento de aplicar el control difuso.

41

En dicha sentencia el Tribunal Constitucional resolvió la demanda

interpuesta por Jorge Luis Borda; Urbano contra el juez Marco Aurelio Tejada

Ortiz, titular del Vigésimo Octavo Juzgado Penal para Reos en Cárcel de Lima,

la que tenía como pretensión: a) que se declaren inaplicables los artículos 7.°,

8.° y 9.° del Decreto Legislativo N.° 813, Ley Penal Tributaria, por vulnerar el

artículo 159.°, inciso 4 de la Constitución Política del Perú, al desplazar al

Ministerio Público de la función de conducir la investigación de los delitos; b)

que se declare inaplicable el artículo 10.°, incisos b), c) y d) del mencionado

Decreto Legislativo. Se alega que el citado artículo condiciona la

comparecencia de un procesado al pago de una caución igual a la suma

investigada, lo que constituiría una forma encubierta de prisión por deudas, y c)

que se deje sin valor probatorio la investigación administrativa realizada por la

SUNAT, pues esta se ha desarrollado vulnerando las garantías que componen

el debido proceso, teniendo como único fin el cobro indebido de tributos y

constituirse en un mecanismo de intimidación y chantaje.

La Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha

4 de noviembre de 2003, declaró improcedente la demanda por estimar,

respecto de la inaplicación de las mencionadas disposiciones, que no se ha

acreditado que se haya producido el desplazamiento del Ministerio Público en

cuanto a la conducción de la investigación del delito de defraudación tributaria,

y en lo demás, que la caución en modo alguno importa una forma encubierta de

prisión por deuda, puesto que su finalidad no resulta determinante para decidir

la orden de comparecencia o de detención dentro de un proceso penal. La

recurrida confirma la apelada con los mismos argumentos.

Luego el accionante Jorge Luis Borda Urbano interpuso Recurso

Extraordinario contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social

de la Corte Suprema de Justicia de la República.

El Tribunal Constitucional para resolver la presente controversia

desarrolló los límites que se exigen para aplicar el control difuso, y en la

presente sentencia se señalan que son los siguientes:

42

1) LÍMITE GENERAL

Para el Tribunal Constitucional la aplicación del control difuso por parte

de los órganos jurisdiccionales es de última ratio, es decir es la última medida a

la cual han de acudir los jueces del Poder Judicial. El Tribunal Constitucional de

forma expresa señala:

"3. Dadas las consecuencias que su ejercicio pueda tener sobre la ley,

que es expresión de la voluntad general representada en el Parlamento, el

Tribunal ha recordado que la declaración de inconstitucionalidad debe

considerarse como la última ratio a la que un Juez debe apelar (STC N.° 0141-

2002-AA/TC, Fund. Jur. N°. 4. c; STC N.° 0020-2003-Al/TC, Fund. Jur. N°. 5),

ya que:

"Los jueces y Tribunales sólo inaplican las disposiciones que estimen

incompatibles con la Constitución cuando por vía interpretativa no sea

posible la adecuación de tales normas al ordenamiento constitucional",

(Segunda Disposición General de la Ley N.° 28301, Ley Orgánica del

Tribunal Constitucional).

De tal manera, la necesidad de interpretar la ley con arreglo a la

Constitución no sólo se presenta como una exigencia lógica y consustancial al

carácter normativo de la Ley Fundamental, que de esta manera exige que el

derecho infraordenado se aplique siempre en armonía con ella, sino también,

en lo que ahora importa, como un límite al ejercicio del control judicial de

constitucionalidad de las leyes, que demanda de los jueces de toda sede y

grado, procurar hasta donde sea razonablemente permisible, una interpretación

de la ley que armonice con la Norma Suprema del Estado.

Al límite general de última ratio del ejercicio del control difuso se suman

los siguientes:

2) EXISTENCIA DE UN PROCESO JUDICIAL

43

Al respecto el Tribunal Constitucional ha señalado: "el control de

constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial, esto es, luego del

planteamiento de un problema jurídicamente relevante que se haya sometido al

juez para su dirimencia. El ejercicio de esta delicada competencia

efectivamente no puede realizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la

función jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no son órganos que

absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las leyes. Tampoco

órganos que resuelvan casos simulados o hipotéticos, ni entes académicos que

se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de entender el

sentido y los alcances de las leyes.

3) RELEVANCIA DE LA LEY

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha indicado el control difuso opera

"siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la

controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de

declarar su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada con

la solución del caso, término este último que no puede entenderse como

circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende, incluso, a las

pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en

la ley.

El juicio de relevancia que subyace al ejercicio válido del control de

constitucionalidad no sólo tiene el propósito de recordar el carácter jurídico del

control de constitucionalidad de las leyes, sino también de erigirse como un

límite a su ejercicio mismo, puesto que, como antes se ha recordado, en los

procesos de la libertad está vedado cuestionar hipotética o abstractamente la

validez constitucional de las leyes (nemo iúdex sine actor)".

4) AGRAVIO DIRECTO

A los límites anteriores se suma la exigencia de un daño o agravio

directo a las partes procesales. De tal modo, "directamente relacionado con el

requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realización del control

judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado

44

o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría

resolviendo un caso abstracto, hipotético o ficticio."

Y cuando el agravio se haya producido por una resolución judicial donde

no se aplicó el control difuso, la parte afectada para que cuestiones dicha

resolución mediante un Proceso de Amparo se exigirá que no haya consentido

la resolución que rechazó la aplicación del control difuso.

Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido: "A su vez, para que

un planteamiento de esta naturaleza pueda realizarse en el seno del proceso

constitucional de amparo contra resoluciones judiciales, es preciso, por un lado,

que su aplicación (real o futura) repercuta en el ámbito constitucional de algún

derecho protegido por este proceso, y, por otro, que el afectado lo haya

cuestionado oportunamente en el proceso ordinario, ya que de otro modo no

sería posible atribuir al juez la lesión de alguno de los contenidos del derecho a

la tutela procesal, en los términos del artículo 4.° del Código Procesal

Constitucional."

5) CONSTITUCIONALIDAD NO CONFIRMADA DE LA LEY POR EL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Finalmente, el ejercicio del control judicial de constitucionalidad de las

leyes tampoco puede realizarse respecto de leyes o normas con rango de ley

cuya validez haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional en el seno de

un control abstracto de constitucionalidad. Tal límite tiene el propósito de poner

en evidencia que si bien este Tribunal no tiene el monopolio del control de

constitucionalidad, pues su "cuidado" es una tarea que compete a la sociedad

abierta de los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución, en este Tribunal en

el que la Constitución ha confiado su custodia "especializada".

De ahí que el segundo párrafo del artículo VI del Título Preliminar del

Código Procesal Constitucional haya previsto que:

45

"Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya

constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de

inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular,"

Excepciones a la regla de no controlar una norma cuya validez ha

sido confirmada por el Tribunal Constitucional

A esta regla de una cuasi prohibición de aplicar el control difuso sobre

leyes que han sido objeto de pronunciamiento del Tribunal Constitucional

donde éste órgano se ha pronunciado confirmado la constitucionalidad de la

ley, es decir, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad, los jueces,

excepcionalmente, podrán aplicar el control difuso en los siguientes supuestos4:

(i) En primer término, la restricción de efectuar el control de

constitucionalidad respecto de una ley cuya validez fue confirmada por

este Tribunal, no rige en todos aquellos casos en los que la ley,

posteriormente, haya sido declarada nula o sin efectos jurídicos, por su

manifiesta incompatibilidad con un tratado sobre derechos humanos, por

un Tribunal Internacional de Justicia en materia de derechos humanos,

al cual el Estado peruano se encuentre sometido a su competencia

contenciosa.

Ese es el caso, por ejemplo, de las Leyes de Amnistía N°s 26479 y

26492, que fueron consideradas incompatibles con la Convención

Americana de Derechos Humanos por la Corte Interamericana de

Derechos Humanos en la Sentencia Caso Barrios Altos, del 18 de

septiembre de 2003 (Cfr. STC 02752005-PH/TC).

(ii) En segundo lugar, el juez podrá realizar el control judicial de

constitucionalidad de una ley en todos aquellos casos en los que, tras el

pronunciamiento de este Tribunal declarando en abstracto la validez

constitucional de una ley, sin embargo advirtiese que su aplicación en un

4 STC EXP. N° 01680-2005-PA/TC, FJ. 9.

46

caso dado y bajo circunstancias concretas, podría resultar

inconstitucional.

Así se sostuvo en las STC N°s 0009-2001-AI/TC, 0010-2002-AI/TC,

0004-2004-AI/TC, entre otras, donde si bien no se invalidó en abstracto

una ley, este Tribunal delegó en el juez ordinario realizar el balancing,

precisando que su aplicación podría poner en riesgo determinados

bienes constitucionalmente protegidos.

(iii) Por último cuando pese a la existencia de un pronunciamiento de este

Tribunal declarando la validez constitucional de una ley determinada, el

Congreso posteriormente modifica la Constitución -respetando los límites

formales y materiales a los que está sujeto el poder de la reforma

constitucional-, dando lugar a un supuesto de inconstitucionalidad

sobreviniente de la ley (Cf. STC N.° 0014-2003-AI/TC y STC N.° 0050-

2004-AI/TC).

1.5 SENTENCIAS TOMADAS COMO FUENTE RELACIONADAS AL

OBJETO DE ESTUDIO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL POR LA CUAL RECONOCE EL EJERCICIO DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD A LA JURISDICCIÓN ARBITRAL, A TÍTULO DE PRECEDENTES VINCULANTES DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO VII DEL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.

En Lima, a los 21 días del mes de setiembre de 2011, el Pleno del

Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Mesía Ramírez, Álvarez

Miranda, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y Urviola Hani,

pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado Vergara

Gotelli y el fundamento de voto del magistrado Urviola Hani, que se agregan

 

 ASUNTO

 

Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Sociedad Minera de

Responsabilidad Ltda. Maria Julia contra la resolución expedida por la Tercera

47

Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 136, su fecha 23 de

julio de 2010, que declaró improcedente la demanda de autos.

 

ANTECEDENTES

Con fecha 18 de diciembre de 2009, la recurrente interpone demanda de

amparo contra el Tribunal Arbitral compuesto por el Árbitro Único don Luis

Humberto Arrese Orellana, a fin de que se declare la ineficacia del laudo

arbitral de derecho contenido en la Resolución del 22 de septiembre de 2009,

recaída en el Caso Arbitral Nº 1487-119-2008, así como su inscripción registral

dispuesta por el mismo laudo, y que se ordene que se retrotraiga el Caso

Arbitral Nº 1487-11-2008 hasta antes de la expedición del referido laudo. Alega

la recurrente que se afecta sus derechos al debido proceso y a la tutela

procesal efectiva.

 

Según la recurrente, el árbitro demandado no ha explicado o

fundamentado debidamente por qué existe una “incompatibilidad” en la 

cláusula Tercera del Contrato de Cesión Minera en cuanto al momento de inicio

de la exploración minera. Más aún, el laudo se fundamenta en la invocación de

normas impertinentes para la interpretación de la cláusula referida. Asimismo,

la recurrente sostiene que el árbitro demandado no ha valorado debidamente

los hechos y la prueba documentaria que obra en el expediente arbitral.  

 

El Quinto Juzgado en lo Constitucional de Lima, mediante Resolución de

fecha 23 de diciembre de 2009, declara de plano improcedente la demanda

interpuesta, por cuanto la recurrente no ha cumplido con agotar la vía previa. A

su turno, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,

confirma la apelada, pero considera además,  que la demanda es improcedente

por la existencia del recurso de anulación del laudo (según la Duodécima

Disposición Complementaria del Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el

Arbitraje), que es vía igualmente satisfactoria para la protección de la

pretensión solicitada.

 

48

FUNDAMENTOS

Petitorio

1.  Conforme se indica en la demanda, el presente proceso constitucional se

dirige a restablecer las cosas al estado anterior a la vulneración de los

derechos constitucionales invocados por la recurrente como resultado del

laudo arbitral de derecho emitido con fecha 22 de septiembre de 2009

dentro del Caso Arbitral Nº 1487-119-2008. Según afirma la recurrente,

dicha vulneración se habría producido por existir una deficiente y

contradictoria fundamentación en el referido laudo.

 

Consideración preliminar

2.   De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, este

Colegiado considera pertinente referir que a la fecha, existe una buena

cantidad de procesos en trámite en los que se viene cuestionando el

proceder de la jurisdicción arbitral de cara a lo establecido en la

Constitución. Consciente de la importancia del arbitraje dentro del orden

constitucional, este Tribunal considera conveniente proceder a una

reformulación y/o consolidación de los criterios establecidos en su

jurisprudencia, con el objeto de dar una visión actualizada de lo que hoy en

día representa para este Supremo Interprete de la Constitución la institución

del arbitraje y la fórmula de control constitucional aplicable a éste.

 

La evolución del control constitucional sobre la justicia arbitral en la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional

3.  La perspectiva de un control constitucional sobre las decisiones emitidas por

la jurisdicción arbitral no es desconocida ni mucho menos reciente para este

Colegiado. La primera vez que esto se sometió a discusión data del año

1999, con motivo del proceso de amparo promovido por Pesquera Rodga

S.A. contra los miembros de un Tribunal Arbitral y el Centro de Arbitraje y

Conciliación Comercial (CEARCO PERU) (STC 189-1999-AA/TC). En

aquella oportunidad se dejó claramente establecido que “la posibilidad de

cuestionarse por vía del proceso constitucional un laudo arbitral, esto es,

una resolución expedida por un Tribunal Arbitral, no puede considerarse

49

una opción equivocada ni menos inconstitucional, habida cuenta de que si

bajo determinadas circunstancias procede el proceso constitucional contra

resoluciones provenientes tanto de la jurisdicción ordinaria como contra

resoluciones de la jurisdicción militar (…) no existe razón alguna (tampoco y

mucho menos legal, ya que se trata de derechos constitucionales) que

impida el uso del proceso constitucional frente a la jurisdicción arbitral

(…)” (fundamento 3).

 

4.   Aunque los criterios por entonces establecidos respondían directamente al

estado de la jurisprudencia en relación con el control constitucional de las

decisiones judiciales (que, como se sabe, sólo permitía la defensa de

derechos constitucionales estrictamente procesales), se aceptó la

posibilidad de habilitar la opción descrita, de una forma no menos

restringida que la que ya se daba para otras manifestaciones de control.

 

5.   Es pertinente precisar que por la misma época el tema también fue

abordado desde la perspectiva legislativa. En efecto, mediante Ley Nº

27053 publicada en el diario oficial “El Peruano” el 19 de enero de 1999,

quedó modificado el artículo 6º, inciso 2), de la entonces vigente Ley de

Habeas Corpus y Amparo (Nº 23506), estableciendo la improcedencia de

las acciones de garantía “Contra resolución judicial o arbitral emanadas de

proceso regular”, lo quecontrario sensu, y siguiendo la jurisprudencia

existente en aquel momento, significaba que si el proceso (sea este judicial

o arbitral) devenía en irregular, quedaba habilitado el control constitucional.

 

6.  Casos posteriores de cuestionamiento a decisiones arbitrales no se

volverían a presentar durante un periodo relativamente largo. Es recién en

el año 2005 que el Pleno del Tribunal Constitucional, utilizaría un proceso

en el que colateralmente se discutía un arbitraje, para teorizar nuevamente

sobre el tema, esta vez de un modo mucho más detallado. Se trata de la

sentencia recaída en el proceso de habeas corpus promovido por Felipe

Cantuarias Salaverry contra el Fiscal de la Trigésimo Octava Fiscalía

Provincial Penal de Lima (STC 6167-2005-PHC/TC). En esta Ejecutoria y al

50

margen de las consideraciones teóricas en ella desarrolladas y que abogan

decididamente por el control constitucional de las decisiones arbitrales, se

sentarán los siguientes criterios: a) El control judicial es siempre a

posteriori y se ejerce a través de los recursos de apelación y anulación de

laudo previstos en la Ley General de Arbitraje (Nº 26572); b) El control

constitucional se sujeta a lo establecido en el Código Procesal

Constitucional, precisándose que tratándose de materias de competencia

del fuero arbitral, de conformidad con el artículo 5°, numeral 4, del citado

Código, no proceden los procesos constitucionales cuando no se hayan

agotado las vías previas; en ese sentido, si lo que se cuestiona es un laudo

arbitral que verse sobre derechos de carácter disponible, de manera previa

a la interposición de un proceso constitucional, el presunto agraviado

deberá haber agotado los recursos que la Ley General de Arbitraje prevé

para impugnar dicho laudo; y c) En este contexto, el control constitucional

jurisdiccional se desenvuelve a posteriori, cuando se vulnera el derecho a la

tutela procesal efectiva o se advierte un incumplimiento, por parte de los

propios árbitros, de la aplicación de la jurisprudencia constitucional o los

precedentes de observancia obligatoria, que los vinculan en atención a los

artículos VI, in fine, y VII del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional, respectivamente.

 

7.  Tiempo después y mediante la sentencia recaída en el proceso de amparo

promovido por Corporación Meier S.A.C. y Persolar S.A.C. contra Aristocrat

Technologies INC y Aristocrat International PTY Limited (STC 4972-2006-

PA/TC), el Tribunal Constitucional volverá a pronunciarse sobre el tema,

reiterando algunos de los criterios establecidos hasta entonces a la par que

ampliando algunos otros. El razonamiento, en esta ocasión, se sintetiza en

tres extremos: a) El control constitucional de las decisiones emitidas por la

jurisdicción arbitral procede cuando ésta vulnera o amenaza cualquiera de

los aspectos que formal o materialmente integran la llamada tutela procesal

efectiva, y siempre que se haya agotado la vía previa; b) El control

constitucional procede cuando la jurisdicción arbitral ha sido impuesta

compulsiva o unilateralmente; c) El control constitucional opera cuando a

51

pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción arbitral, las

materias sobre las que ha decidirse tienen carácter indisponible (derechos

fundamentales, temas penales, etc.).

8.  Más recientemente el Tribunal Constitucional aborda de nuevo el tema y

agrega algunos aspectos adicionales, mediante la sentencia recaída en el

proceso de amparo promovido por PROIME Contratistas Generales S.A.

contra los miembros del Tribunal Arbitral del Colegio de Ingenieros del

Perú (STC 4195-2006-PA/TC). En dicho pronunciamiento, se habla hasta

de cinco reglas en materia de control sobre la jurisdicción arbitral. Conforme

a éstas: a) El amparo no procederá cuando se cuestione actuaciones

previas a la expedición del laudo, por lo que en tales supuestos habrá que

esperar la culminación del proceso arbitral; b) Deberá agotarse la vía previa

tras haber culminado el proceso arbitral, siempre y cuando sean pertinentes

los recursos de apelación o anulación; c) El amparo no procede cuando se

cuestione las interpretaciones del tribunal arbitral respecto a normas

legales, a menos que de tales interpretaciones se desprenda una

vulneración manifiesta a la tutela procesal efectiva o al debido

proceso; d) La valoración y calificación de los hechos y circunstancias

sometidos a arbitraje son de exclusiva competencia de la jurisdicción

arbitral, a menos que en ello se advierta una manifiesta arbitrariedad, que

pueda constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al

proceso, sin que sea necesaria una actividad probatoria adicional que no es

posible en el proceso de amparo; e) Quien alega la violación de un derecho

constitucional que resulte de una arbitraria interpretación de normas o

hechos producidos en el trámite del arbitraje, deberá acreditarlos de manera

objetiva y específica, precisando en qué ha consistido dicha irregularidad,

así como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha

vulneración. 

 

9.  Como puede apreciarse, el tratamiento del control constitucional respecto de

las decisiones emitidas por la jurisdicción arbitral no siempre ha sido el

mismo y las reglas en su momento instituidas han ido no solamente

52

variando con el curso del tiempo, sino que algunas han sido retocadas con

distinta intensidad.

 

Los alcances de la jurisdicción arbitral

10.  De acuerdo con el Artículo 138º de la Constitución Política del Perú: “La

potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder

Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y

a las leyes”. A su turno el artículo 139º inciso 1) de la misma norma

fundamental, prevé como un principio a la par que un derecho ante la

función jurisdiccional, “La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional”,

quedando claramente establecido que “No existe ni puede establecerse

jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y arbitral”.

 

11.  A partir de lo establecido por la norma fundamental, “el arbitraje no puede

entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco

como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el

sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución

pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente

para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre

todo para la resolución para las controversias que se generen en la

contratación internacional” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 10).

Desde esta perspectiva, “este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje

y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las

controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter

disponible (…), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin

intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial

ordinaria” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 14).

 

12.  Sin embargo de la especial naturaleza del arbitraje, en tanto autonomía de

la voluntad de las partes y, al mismo tiempo, de la independencia de la

jurisdicción arbitral, no supone en lo absoluto desvinculación del esquema

constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios

reconocidos por la Constitución. Como ya ha señalado este Tribunal, “ la

53

naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no significa que

establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los

principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano que

administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la

función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función

jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra

exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que

componen el derecho al debido proceso” (STC6167-2005-PHC/TC,

fundamento 9).

 

13.  Ello es así por cuanto la función jurisdiccional se sustenta y se debe a la

norma fundamental, más allá de la especialidad sobre la que pueda versar o

de la investidura de quienes la puedan ejercer. De este modo y aunque se

dota a la Justicia arbitral de las adecuadas garantías de desenvolvimiento y

se fomenta su absoluta observancia, la misma se encuentra inevitablemente

condicionada a que su ejercicio se desarrolle en franco respeto al orden

constitucional y a los derechos de la persona.

 

El modelo de control constitucional sobre la jurisdicción arbitral y la

necesidad de reacomodarlo a lo previsto en el Código Procesal

Constitucional

14.  Como se ha visto, han sido diversos los criterios que de una u otra manera,

han venido perfilando las aspectos del control constitucional de la

jurisdicción arbitral. No obstante, considera este Colegiado que aun cuando

buena parte de dichos criterios no han perdido su importancia, requieren ser

acoplados de una manera mucho más directa a lo expresamente previsto

por el Código Procesal Constitucional, en cuanto referente obligado de

cualquier fórmula procesal tendente a defender la Constitución.

 

15.  Es pertinente recordar que un cambio radical entre el modelo procesal

actualmente vigente y el anterior, vino representado por el paso de un

amparo alternativo a uno de carácter subsidiario o residual. Este cambio

supuso la conversión del amparo en un instrumento procesal que

54

habiéndose concebido en sus inicios como un mecanismo indiscutiblemente

amplio y flexible en sus alcances, a partir de la vigencia del Código Procesal

Constitucional sólo podía y debía ser usado, en casos de extrema urgencia

o cuando las necesidades de tutela normalmente dispensables en la vía

judicial ordinaria no fueran suficientes para defender o tutelar los derechos

constitucionales reclamados. Es ese el sentido del artículo 5º inciso 2) del

Código Procesal en materia constitucional. 

 

16.  En el modelo de control arbitral actualmente existente no parece, sin

embargo, haberse reparado mayormente en dicho cambio, pese a existir

elementos que conducirían a este propósito.

 

17.  En efecto, aun cuando uno de los criterios que actualmente existe es el de

considerar que la procedencia del amparo arbitral se condiciona al

agotamiento de las vías previas, no parece ser ese el razonamiento más

pertinente, ya que el ordenamiento ha considerado el proceso arbitral stricto

sensu como aquel que opera sólo y por ante la jurisdicción arbitral. Que se

haya previsto por mandato del Decreto Legislativo Nº 1071, que norma el

Arbitraje, la posibilidad de un recurso de anulación (como en la derogada

Ley General de Arbitraje se establecieron los recursos de apelación y de

anulación) como fórmula a posteriori, no significa que tal mecanismo sea

parte integrante del proceso arbitral. Se trata más bien, por su propia

finalidad así como por la configuración judicial de la que se encuentra

dotado, de una verdadera opción procesal cuyo propósito, técnicamente

hablando, puede sustituir al amparo cuando de la defensa de derechos

constitucionales se trate.

18.  Este Colegiado estima que en tanto es posible que mediante el  recurso de

anulación de laudo resulte procedente revertir los efectos del

pronunciamiento arbitral en los casos en los que éste involucre la afectación

de derechos constitucionales, su naturaleza no es la de una vía previa, es

decir la de una instancia anterior al proceso constitucional, sino más bien, la

de una vía procedimental igualmente satisfactoria, en los términos a los que

55

se refiere el Artículo 5º inciso 2) del Código Procesal Constitucional. En

tales circunstancias quien acuda al recurso de anulación de laudo debe

saber que lo que la instancia judicial decida ha de ser lo definitivo, sin que

sea posible a posterioriacudir al proceso constitucional de amparo, ya que

en este supuesto es de aplicación el inciso 3 del artículo 5º del CPConst.

 

19.  Que opere este cambio en la manera de concebir el recurso judicial de

anulación no significa que el amparo arbitral esté condenado a su

desaparición. Simplemente se trata de reacomodarlo a su verdadera

naturaleza que no es otra que la de un mecanismo corrector absolutamente

excepcional, sujeto a supuestos excepcionales que esta sentencia señalará

a continuación.

 

20.  De acuerdo con lo indicado líneas arriba y con la finalidad de establecer de

modo claro y preciso los criterios a utilizarse en materia de amparo arbitral,

este Supremo Intérprete de la Constitución establece, con calidad de

precedentes vinculantes, las siguientes reglas:

 

Improcedencia del amparo arbitral

 

a)  El recurso de anulación previsto en el Decreto Legislativo Nº 1071, que

norma el arbitraje y, por razones de temporalidad, los recursos de

apelación y anulación para aquellos procesos sujetos a la Ley General

de Arbitraje (Ley Nº 26572)  constituyen vías procedimentales

específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos

constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de

conformidad con el artículo 5º, inciso 2), del Código Procesal

Constitucional, salvo las excepciones establecidas en la presente

sentencia.

 

b)  De conformidad con el inciso b) del artículo 63º del Decreto Legislativo

N.º 1071, no procede el amparo para la protección de derechos

constitucionales aun cuando éstos constituyan parte del debido

56

proceso o de la tutela procesal efectiva. La misma regla rige para los

casos en que sea de aplicación la antigua Ley General de Arbitraje, Ley

N.º 26572.

 

c)   Es improcedente el amparo para cuestionar la falta de convenio arbitral.

En tales casos la vía idónea que corresponde es el recurso de

anulación, de conformidad con el inciso a) del artículo 63º del Decreto

Legislativo Nº 1071; o el recurso de apelación y anulación si

correspondiera la aplicación del inciso 1 del artículo 65º e inciso 1 del

artículo 73º de la Ley N.º 26572, respectivamente.

 

d)  Cuando a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdicción

arbitral, las materias sobre las que ha de decidirse tienen que ver con

derechos fundamentales de carácter indisponible o que no se

encuentran sujetas a posibilidad de negociación alguna, procederá

el recurso de anulación (Decreto Legislativo que norma el Arbitraje,

artículo 63º [incisos “e” y “f”]) o los recursos de apelación y anulación

(Ley General de Arbitraje, respectivamente, artículos 65º [inciso 1] y 73º

[inciso 7]), siendo improcedente el amparo alegándose el mencionado

motivo (artículo 5º, inciso 2, del Código Procesal Constitucional).

 

e)  La interposición del amparo que desconozca las reglas de procedencia

establecidas en esta sentencia no suspende ni interrumpe los plazos

previstos para demandar en proceso ordinario el cuestionamiento del

laudo arbitral vía recurso de anulación y/o apelación según

corresponda. 

 

f)   Contra lo resuelto por el Poder Judicial en materia de impugnación de

laudos arbitrales sólo podrá interponerse proceso de amparo contra

resoluciones judiciales, conforme a las reglas del artículo 4º del Código

Procesal Constitucional y su desarrollo jurisprudencial.

 

57

Supuestos de procedencia del amparo arbitral

 

21.  No podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación

del artículo 5º inciso 2) del Código Procesal Constitucional, en los siguientes

supuestos:

a)  Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes

vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.

b)  Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una

norma declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder

Judicial, según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI

del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

c)  Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma parte del

convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y manifiesta de

sus derechos constitucionales a consecuencia del laudo pronunciado en

dicho arbitraje, salvo que dicho tercero esté comprendido en el supuesto

del artículo 14º del Decreto Legislativo N.º 1071.

 

En el caso de los supuestos a) y b) del presente fundamento, será

necesario que quien se considere afectado haya previamente formulado un

reclamo expreso ante el tribunal arbitral y que éste haya sido desestimado,

constituyendo tal reclamo y su respuesta, expresa o implícita, el

agotamiento de la vía previa para la procedencia del amparo.

 

La sentencia que declare fundada la demanda de amparo por alguno de

los supuestos indicados en el presente fundamento, puede llegar a declarar

la nulidad del laudo o parte de él, ordenándose la emisión de uno nuevo

que reemplace al anterior o a la parte anulada, bajo los criterios o

parámetros señalados en la respectiva sentencia. En ningún caso el juez o

el Tribunal Constitucional podrá resolver el fondo de la controversia

sometida a arbitraje.

 

58

El control difuso de constitucionalidad en la jurisdicción arbitral

 

22.  Líneas arriba hemos recordado que, conforme al artículo 139º inciso 1) de

la Constitución, el arbitraje es una jurisdicción independiente del Poder

Judicial o jurisdicción común, que se explica no como un mecanismo que

desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustituto, sino como una

alternativa que complementa el sistema judicial, puesta a disposición de la

sociedad para la solución pacífica de las controversias, básicamente de

orden patrimonial de libre disposición.

 

23.  Esto no afecta el principio de unidad de la función jurisdiccional (que

implica que el Estado, en conjunto, posea un sistema jurisdiccional unitario,

en el que sus órganos tengan idénticas garantías, así como reglas básicas

de organización y funcionamiento), ya que , como ha señalado este

Tribunal, “de ello no se deduce que el Poder Judicial sea el único

encargado de la función jurisdiccional (pues tal función se le ha encargado

también al Tribunal Constitucional, al Jurado Nacional de Elecciones, a la

jurisdicción especializada en lo militar y, por extensión, al arbitraje), sino

que no exista ningún órgano jurisdiccional que no posea las garantías

propias de todo órgano jurisdiccional. Como se ha mencionado, la función

jurisdiccional del Estado es una sola y debe ser ejercida con todas las

garantías procesales establecidas por la

Constitución” (STC 0004-2006-PI/TC, fundamento 10).

 

24.  Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente

señala la Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de

todo órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia

necesaria de ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad,

prevista en el segundo párrafo del artículo 138º de la Constitución, pueda

también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el

59

artículo 138° no puede ser objeto de una interpretación constitucional

restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o

constitucional; “por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe

ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la

Constitución, considerando el artículo 51.º (…), más aún si ella misma

(artículo 38.°) impone a todos –y no solo al Poder Judicial– el deber de

respetarla, cumplirla y defenderla” (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 9).

 

25.  Esto resulta más evidente aún si se tiene en cuenta que, conforme ya ha

destacado este Tribunal, “el proceso arbitral tiene una doble dimensión

pues, aunque es fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los

intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por

el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el

artículo 51º de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva)

son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o

jurisprudencia” (STC 6167-2005-PHC/TC, fundamento 11). En tal sentido,

de presentarse en un proceso arbitral una incompatibilidad entre una norma

constitucional y una norma legal, los árbitros deben preferir la primera. 

 

26.  No obstante, el ejercicio del control difuso de constitucionalidad en la

jurisdicción arbitral debe ser objeto, como se acaba de expresar, de

modulación por este Supremo Intérprete de la Constitución, con el propósito

de que cumpla debidamente su finalidad de garantizar la primacía de la

Constitución y evitar así cualquier desviación en el uso de este control

constitucional. Por ello, se instituye la siguiente regla:

 

El control difuso de la jurisdicción arbitral se rige por las disposiciones del

artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la

jurisprudencia vinculante dictada por este Tribunal Constitucional sobre el

control difuso. Sólo podrá ejercerse el control difuso de constitucionalidad

sobre una norma aplicable al caso de la que dependa la validez del laudo

arbitral, siempre que no sea posible obtener de ella una interpretación

60

conforme a la Constitución y además, se verifique la existencia de un

perjuicio claro y directo respecto al derecho de alguna de las partes.

Dilucidación de la controversia

27. Como se ha visto con anterioridad, el objeto del presente proceso

constitucional es reponer las cosas al estado anterior a la expedición del

laudo arbitral, supuesto vulnerador de los derechos constitucionales

invocados por la recurrente.

 

28. De autos puede apreciarse que lo que la recurrente expresa en su

demanda es su discrepancia con la interpretación hecha por el árbitro

demandado a la cláusula Tercera del Contrato de Cesión Minera (a fojas 46

y 47) ¾modificado por el Contrato de Cesión de Posición Contractual, del 7

de diciembre de 2007¾ en cuanto la fecha en que Aurífera Huachón S.A.C.

debía iniciar las actividades de exploración minera. Alega también la

recurrente su discrepancia con el laudo en cuanto a las normas aplicadas

por el árbitro para la interpretación del referido contrato y la valoración

realizada por éste a los hechos y la prueba documentaria que obra en el

expediente arbitral, que definieron la cuestión de fondo discutida en el

arbitraje.

 

29.  En dicho contexto, el Tribunal Constitucional considera que los hechos

propuestos por la recurrente no constituyen causal que amerite la revisión

del laudo arbitral a través del proceso de amparo; por ello la demanda debe

ser desestimada.

Establecimiento de precedentes vinculantes

 

30. Habiéndose establecido en los fundamentos 20, 21 y 26 de la presente

sentencia nuevas reglas en materia de amparo contra las decisiones

61

emanadas de la jurisdicción arbitral y sobre el ejercicio del control difuso de

constitucional en dicha jurisdicción, este Supremo Intérprete de la

Constitución, habida cuenta de la importancia de la materia involucrada,

considera pertinente su reconocimiento a título de precedentes vinculantes,

de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional.

31.  A partir del día siguiente de la publicación de la presente sentencia en el

diario oficial “El Peruano”, toda demanda que se encuentre en trámite y que

no se ajuste al precedente vinculante establecido en la presente sentencia

debe ser declarada improcedente. Por seguridad jurídica y en vía

excepcional las partes pueden en un plazo no mayor de 60 días hábiles

interponer recurso de apelación o anulación, según corresponda, en sede

ordinaria.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú:

  HA RESUELTO

 

1.  Declarar INFUNDADA la demanda de amparo de autos.

 

2.  Disponer que las reglas establecidas en los fundamentos 20, 21 y 26 de la

presente sentencia constituyen precedentes vinculantes, conforme al

artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

 

Publíquese y notifíquese.

 

SS.MESÍA RAMÍREZÁLVAREZ MIRANDABEAUMONT CALLIRGOSETO CRUZURVIOLA HANI 

  

62

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

 

Emito el presente voto singular por los siguientes fundamentos:

 

1. La empresa demandante interpone demanda de amparo contra el Tribunal

Arbitral compuesto por el árbitro único don Luis Humberto Arrese Orellana, a

fin de que se declare la ineficacia del laudo arbitral de derecho contenido en

la Resolución de fecha 22 de setiembre de 2009, recaída en el caso arbitral

Nº 1487-119-2008, así como su inscripción registral dispuesta por el mismo

laudo, debiéndose ordenar que se retrotraigan las cosas al estado anterior,

esto es antes de la expedición del referido laudo, puesto que se están

afectando los derecho al debido proceso y a la tutela procesal efectiva.

 

Refiere el recurrente que el árbitro demandado no ha explicado o

fundamentado debidamente por qué existe una “incompatibilidad” en la

cláusula Tercera del Contrato de Cesión Minera en cuanto al momento del

inicio de la exploración minera. Más aún el laudo se fundamenta en la

invocación de normas impertinentes para la interpretación de la cláusula

referida. Asimismo la recurrente sostiene que el árbitro demandado no ha

valorado debidamente los hechos y la prueba documentaria que obra en el

expediente arbitral.

 

2. El Quinto Juzgado en lo Constitucional de Lima declara la improcedencia

liminar de la demanda considerando que la sociedad recurrente no ha

cumplido con agotar la vía previa. La Sala Superior revisora confirma la

apelada considerando que la demanda es improcedente en atención a que

existe el recurso de anulación de laudo, constituyendo dicha vía la

satisfactoria a efectos de la protección de la pretensión solicitada.

 

3. Entonces tenemos que el tema de la alzada trata de un rechazo liminar  de la

demanda (ab initio), en las dos instancias (grados) precedentes, lo que

significa que no hay proceso y por lo tanto no existe demandado

(emplazado). Por ello cabe mencionar que si el Superior no está conforme

63

con el auto venido en grado debe revocarlo para vincular a quien todavía no

es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación expresa y

formal requerida por la ley. Lo que se pone en conocimiento es “el recurso

interpuesto” y no la demanda. Por esto es que el Tribunal Constitucional al

intervenir como tribunal de alzada debe limitarse al auto de rechazo liminar.

 

4. Debo manifestar que al concedérsele al actor el recurso extraordinario de

agravio constitucional, el principio de limitación aplicable a toda la

actividad recursiva le impone al Tribunal Constitucional (Tribunal de alzada)

la limitación de sólo referirse al tema de la alzada, en este caso nada más y

nada menos que el auto de rechazo liminar.

 

5. Debo señalar que el artículo 47º del Código Procesal Constitucional en su

último parágrafo precisa ciertamente que “si la resolución que declara la

improcedencia (auto de rechazo liminar evacuado por el Juez al calificar la

demanda) fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el

recurso interpuesto”. Este mandato tiene un sustento en la más elemental

lógica: el recurso de apelación concedido y notificado al que debería ser

considerado demandado si la sala superior revoca el auto cuestionado,

produce efectos para ambas partes.

 

6. Por cierto si el Superior revoca el auto venido en grado, para vincular a quien

todavía no es demandado puesto que no ha sido emplazado por notificación

expresa y formal por no existir proceso y no ser él, por tanto, demandado,

tiene que ponérsele en su conocimiento “el recurso interpuesto” y no la

demanda, obviamente.

 

7. En atención a lo señalado es materia de la alzada el pronunciamiento del

Tribunal Constitucional respecto del rechazo liminar, estando en facultad

sólo para pronunciarse por la confirmatoria del auto recurrido o por la

revocatoria de éste, y excepcionalmente en cuando se trate de casos que

amerite un pronunciamiento de emergencia por tutela urgente del derecho

se podría ingresar al fondo del asunto controvertido.

64

 

8. Considero pertinente la ocasión para manifestar mi opinión respecto a

expresiones emitidas por mis colegas en otros casos, puesto que he

observado que el sustento para justificar el ingreso al fondo de la

controversia –pese al rechazo liminar de la demanda– es el artículo III del

Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. ¿Qué nos dice el citado

artículo? Este artículo nos refiere que:

 

“Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los

principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la

actuación del demandante, economía, inmediación y

socialización procesales.

El Juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar

de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente

señalados en el presente Código.

 

Asimismo, el Juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la

exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro

de los fines de los procesos constitucionales.” (subrayado

agregado)

 

9. Respecto a ello es pertinente señalar que la expresión del articulado que

refiere que se deben adecuar las exigencias de las formalidades previstas

en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales no

justifica de ninguna manera el ingreso al fondo, puesto que la defensa del

demandado no puede asumirse de modo alguno como una formalidad. Digo

esto por qué? El proceso ha sido concebido como aquella vía a la cual

pueden recurrir las partes a efectos de que se resuelva una controversia

suscitada en la sociedad. Tal participación de ambas partes requiere de la

admisión de la pretensión por parte del juzgador a efectos de que admitida la

demanda se notifique al presunto agresor a efectos de vincularlo no solo al

proceso sino a la decisión. Ya con la participación de ambas partes, éstas se

someten al proceso, pero no solo se someten a las reglas del proceso sino

65

que se someten a la determinación final del juzgador. Es decir la presencia

de ambas partes no solo implica que el juez tenga la obligación de resolver

conforme a la Constitución y las leyes la controversia sino que las partes

respeten su decisión. He ahí donde encuentra legitimidad la decisión del

juzgador, puesto que no puede concebirse una decisión emitida en un

proceso judicial, cuando no será respeta ni cumplida por alguna de las

partes. Por ello considero que la exigencia de la participación de ambas

partes en un proceso se encuentra vinculada al derecho a la tutela judicial

efectiva, ya que no puede exigirse el cumplimiento de una decisión arribada

en un proceso judicial a una persona que no ha tenido participación en el

citado proceso, lo que implica que tal decisión es ineficaz, ya que no

generara consecuencias respecto de quien no participó.

10. Los procesos constitucionales tienen una especial importancia, puesto que

su finalidad es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y el

respeto por la Constitución del Estado, teniendo por ello que determinarse al

presunto agresor de un derecho fundamental. Por ende, por tal relevancia,

es que afirmo que con mayor razón no puede soslayarse la intervención de

la persona a la que se le acusa de la violación de un derecho fundamental,

puesto que la determinación a la que arribe este Colegiado necesariamente

va exigir determinada acción de dicho emplazado. Pero ¿Cómo puede

exigirse la realización de un acto o el cese del mismo si no ha participado en

el proceso?, es decir ¿cómo puede exigirse el cumplimiento de una decisión

que no es legítima para ambas partes?. La respuesta es obvia, no puede

exigirse el cumplimiento de una decisión en la que una de las partes

desconoce totalmente la pretensión, no teniendo  legitimidad ni vinculación

alguna para la persona que no participó. Claro está existen casos en los que

es evidente que el presunto demandado –si bien no ha sido emplazado con

la demanda– conoce del conflicto, como por ejemplo casos en los que la

discusión se ha visto administrativamente, en los que, considero, que el

Tribunal puede ingresar al fondo, pero solo si se verifica una situación

especial en la que se advierta que la dilación del proceso convierta la

afectación en irreparable. 

66

 

11. Es precisamente por ello que el artículo III del Título Preliminar del Código

Procesal Constitucional ha permitido la omisión de algunas “formalidades”

para lograr el objeto del proceso constitucional, pero no puede considerarse

que la defensa del presunto emplazado es una formalidad sino una

exigencia que legitima el propio proceso. Por ello considero que tal

afirmación no solo es impropia sino también quebranta el proceso en el cual

se pretende la defensa de los derechos constitucionales, lo que puede

interpretarse que por la defensa de un derecho fundamental puede afectarse

otro, lo que es incorrecto.

 

12. Asimismo si se observa con atención el artículo III del Título Preliminar del

referido código, se puede apreciar que cuando expresa a que  “(…) el Juez y

el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades

previstas en este Código al logro de los fines de los procesos

constitucionales”, parte de la premisa de que existe un proceso abierto, en el

que se puede ser flexibles con algunos actos procesales, denominados así

precisamente porque ha existido admisión a trámite de la pretensión y por

ende emplazamiento, razón por la que dicho argumento no puede ser

utilizado erróneamente para justificar la emisión de una sentencia cuando el

objeto del recurso es el cuestionamiento de un auto de rechazo liminar. De

asumir dicha posición implicaría aceptar que a este Colegiado le es

indiferente si la pretensión ha sido admitida a trámite o no, puesto que con

proceso o sin él, siempre se encontrará en la facultad de emitir un

pronunciamiento de fondo, rompiendo toda racionalidad del proceso,

convirtiendo al proceso constitucional en aquel proceso sin garantías, en el

que se afectan los derechos del que debiera ser emplazado. Con esto

advierto que bajo esa lógica el Tribunal podría incluso resolver una demanda

de amparo en instancia única, puesto que al ser indiferente para este

Colegiado la existencia del proceso, no sería exigible la admisión a trámite la

demanda y por ende la participación del demandado, por lo que podría

resolver directamente la pretensión planteada.

 

67

13. Tal posición del Tribunal es para mí inaceptable y intolerable, razón por la

que en reiteradas oportunidades he manifestado mi rechazo ante una

decisión emitida con la participación de una de las partes, puesto que no se

tiene en cuenta que al no haber participado el emplazado no se encuentra

vinculado con la decisión, puesto que para él no tendrá legitimidad.

 

14. Algunos constitucionalistas han querido justificar el ingreso al fondo de la

controversia con la denominada “autonomía procesal” del Tribunal

Constitucional. Tal autonomía ha sido concebida para la defensa cabal de

los derechos fundamentales, buscando dar flexibilidad a actos procesales

que pudieran ser innecesarios para el objeto del proceso constitucional. Sin

embargo tal autonomía no puede ser concebida por el Tribunal

Constitucional como un instrumento para desnaturalizar el proceso, y mucho

menos para que el Tribunal haga lo quiera, puesto que ello constituiría que

no existirían reglas previamente impuestas sino que éstas se crearan en el

camino, obligando a las partes a someterse a ellas, aunque éstas sean

arbitrarias.

 

15. En tal sentido teniendo a la vista ambas posiciones y revisados los autos

encuentro que efectivamente la demanda fue rechazada liminarmente,

observándose que la empresa demandada ni siquiera se ha apersonado al

proceso. Por ello afirmo que la empresa demandada no ha tenido

participación alguna, razón por la que propiamente se le ha vedado su

participación dentro del proceso, sin que exista algún argumento excepcional

que pudiera justificar la emisión de dicha decisión.

 

16. Pero no solo advierto ello en el proyecto en mayoría, sino también que en

un caso en el que no existe proceso ni demandado se están imponiendo

reglas respecto a la admisión del proceso de amparo arbitral. La verdad es

que considero en este voto un doble atrevimiento del tribunal cuando

primero ingresa al fondo para rechazar definitivamente la demanda por

infundada con una sentencia sin proceso y en contra de un auto de rechazo

liminar, y segundo imponerle reglas a un demandado que por falta de

68

conocimiento no ha sido escuchado en su defensa, siendo este el primer

vinculado ante esa laguna procesal que se cierra. 

 

17. Asimismo respecto a la imposición de dichas reglas debo manifestar que,

conforme este Colegiado ha manifestado, no pueden existir islas exentas de

control constitucional, razón por la que no considero admisible expresar

tajantemente que no procede el amparo contra laudos arbitrales, puesto que

puede darse el caso de una flagrante afectación de un derecho fundamental

dentro de un proceso arbitral, lo que obligaría a este Tribunal a ingresar al

fondo de la causa a efectos de sancionar el presunto acto lesivo. Por ende

considero que si bien he expresado que existen casos presentados por

personas jurídicas con fines de lucro que no tienen asidero en el proceso

constitucional, vale decir también que existen casos excepcionales que

ameritan intervención por parte de este Colegiado, situación que podría

presentarse incluso en un proceso arbitral.

18. Siendo ello así corresponde verificar si en el caso de autos existe una

situación de urgencia que amerite la intervención de este Colegiado, y como

consecuencia de ello la admisión a trámite de la demanda de amparo

propuesta. En tal sentido tenemos que en el presente caso se presenta una

demanda que cuestiona la validez de un laudo arbitral, argumentando que el

árbitro demandado no ha fundamentado debidamente su resolución, puesto

que existe una incompatibilidad en la cláusula tercera del Contrato de

Cesión Minera en cuanto al momento de inicio de la exploración minera,

agregando además que el laudo cuestionado se fundamenta en la

invocación de normas impertinentes. Revisada los autos no encontramos

una situación singular o excepcional que amerite que este Colegiado

intervenga en la presente causa, debiéndose tener presente además que la

normativa pertinente brinda al actor la posibilidad de acudir al proceso de

anulación de laudo, de manera que la sociedad recurrente debe acudir a él. 

69

19. Por lo expuesto considero que el auto de rechazo liminar debe ser

confirmado, correspondiendo la desestimatoria de la demanda por

improcedente.

 Por estas consideraciones mi voto es porque se CONFIRME el auto de rechazo

liminar, y en consecuencia se declare la IMPROCEDENCIA de la demanda de

amparo propuesta. 

 

Sr.VERGARA GOTELLI

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

 

Con el debido respeto a mis colegas magistrados considero pertinente emitir el

presente fundamento de voto:

 

1. De acuerdo con la Duodécima Disposición Complementaria del Decreto

Legislativo que norma el Arbitraje (Decreto Legislativo N° 1071),

publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio de 2008: "Para

efectos de lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 5° del Código Procesal

Constitucional, se entiende que el recurso de anulación del laudo es una

vía especifica e idónea para proteger cualquier derecho constitucional

amenazado o vulnerado en el curso del arbitraje o en el laudo".

 

2.  Esta Disposición introduce un cambio radical en el modo de concebir el

recurso de anulación regulado en los artículos 62° a 66° del Decreto

Legislativo N° 1071. Es decir, para el Legislador (delegado, en este

caso), el recurso de anulación debe considerarse una vía idónea e

igualmente satisfactoria y no una vía previa cuando se trata de

cuestionar actos de la jurisdicción arbitral. Y es que, desde mi punto de

vista, el mal llamado "recurso" de anulación constituye en realidad un

auténtico proceso judicial de impugnación del laudo arbitral.

 

3. El Tribunal Constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que la

primera línea de defensa de los derechos fundamentales corresponde a

70

los jueces ordinarios por cuanto también ellos están vinculados

directamente a la Constitución. En ese sentido, en el proceso judicial de

impugnación de laudo arbitral, los jueces ordinarios deben verificar y

garantizar que los derechos fundamentales se hayan respetado en el

procedimiento del arbitraje y en el momento de dictar el laudo arbitral.

 

4.  De este modo el Tribunal Constitucional no abdica de su función de

defensa de los derechos fundamentales en el ámbito arbitral, sino que,

por el contrario, permite que los jueces ordinarios actúen también como

jueces constitucionales; esto último en el sentido que están obligados a

impedir o reparar la lesión de dichos derechos. Más aún, a mi juicio, el

Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, a lo largo de su articulado,

prevé diversas formas de garantizar los derechos fundamentales, como

es fácil advertir de una lectura y análisis integral del mencionado Decreto

Legislativo.

 

5.   Y es que, desde el momento mismo en que se prevé y se regula el

"recurso" de anulación, es evidente que quien participa en un

procedimiento arbitral no renuncia a sus derechos fundamentales de

justicia, en tanto tiene la posibilidad de recurrir a la vía judicial a través,

precisamente, del proceso de impugnación del laudo arbitral. La

intervención judicial, a través de un control posterior del arbitraje, elimina

cualquier posibilidad de considerar al arbitraje como una isla

desvinculada de los derechos fundamentales.

6.  El propio Decreto Legislativo N° 1071 (artículo 3°.4) precisa

que "[n]inguna actuación ni mandato fuera de las actuaciones arbitrales

podrá dejar sin efecto las decisiones del tribunal arbitral, a excepción

del control judicial posterior mediante el recurso de anulación del

laudo (...)". Es erróneo, por tanto, sostener que el arbitraje está exento

de control judicial y, de otro lado, que no estén vinculados a los

derechos fundamentales de justicia esenciales en un Estado

constitucional y democrático.

71

 

7.  Dentro de este contexto pareciera que la intervención de la jurisdicción

constitucional queda excluida. Ello no es así. La resolución judicial que

pone fin a la impugnación del laudo arbitral puede, como es evidente, a

tenor del artículo 200° inciso 2 de la Constitución, dar lugar a un proceso

de amparo contra una resolución judicial, siendo exigible los

presupuestos procesales para cuestionar la constitucionalidad de una

decisión judicial.

 

8.  El control constitucional de la resolución que resuelve el proceso de

impugnación del laudo arbitral es, en mi opinión, verdaderamente

excepcional, tanto por las garantías que ofrece para los derechos

fundamentales el Decreto Legislativo N° 1071, como por la previsión del

control judicial posterior a través del "recurso" de anulación. El

verdadero problema se ubica, sin embargo, en determinar cuándo debe

proceder el amparo contra resolución judicial que resuelve el "recurso"

de anulación.

 

9.  Pueden plantearse, como es obvio, diversos modelos de control.

Considero, por mi parte, que son tres las exigencias elementales que

debe cumplir quien recurre al amparo contra una resolución judicial

emitida en el proceso de impugnación de laudo arbitral, a saber:

(1) agravio manifiesto, lo cual quiere decir que el juez constitucional, sin

necesidad de realizar un análisis minucioso y sin requerir mayor

actuación probatoria, se convenza de que existe la vulneración de un

derecho fundamental; (2) carga de la prueba, según la cual la

demostración del agravio manifiesto corresponde íntegramente a quien

alega tal agravio; (3) relevancia constitucional del petitorio, lo que quiere

decir que el amparo contra la decisión judicial que resuelve el "recurso"

de anulación, no puede contener como pretensión la resolución de la

cuestión objeto de controversia en el arbitraje, la modificación del laudo,

la valoración de pruebas o la apreciación de los hechos, entre otros.

 

72

10.  Dichas exigencias se justifican por lo señalado en el fundamento 8 del

presente voto, que intrínsecamente contiene la siguiente regla: cuanto

más garantías procesales y materiales contenga una ley que regula un

procedimiento específico y, además, prevea la intervención del juez

ordinario, la intervención de la jurisdicción constitucional debe ser

ostensiblemente menor. Con ello, como ya he señalado, la intervención

de la jurisdicción constitucional debe ser verdaderamente excepcional y

sólo en casos claros de violación de derechos fundamentales.

 

11.  En la medida que el procedimiento arbitral se fundamenta en la

autonomía de la voluntad de las Partes, los derechos de justicia no se

despliegan con la misma intensidad como sí lo hacen en los procesos

judiciales. Existe, pues, una presunción de legitimidad de los actos y

decisiones de los árbitros. Así como las leyes y las resoluciones

judiciales, también las decisiones de los árbitros se presumen

constitucionales. La contravención de los derechos fundamentales debe

ser, por tanto, cumplidamente probada.

 

12.  De otro lado, el reconocimiento del control difuso arbitral exige también

resaltar que los tribunales arbitrales deben ejercer esta facultad con

especial prudencia, a fin de no desnaturalizar el fundamento del arbitraje

(el convenio arbitral). Así como una excesiva judicialización del arbitraje

puede llevar a desconocer su carácter célere y alternativo de solución de

conflictos sustentado esencialmente en la autonomía de la voluntad, una

desvinculación absoluta de los derechos fundamentales es irrazonable

en el actual Estado constitucional democrático.

 

13.  Con todo, los árbitros no deben perder de vista que, en cierta forma y

sentido, son también "jueces constitucionales", en tanto no es posible

que realicen su labor de espaldas a la Constitución.

S.        

URVIOLA HANI

 

73

1.5.1 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN APLICACIÓN

DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA

 

En Lima, a los 28 días  de enero de 2005, la Sala Segunda del Tribunal

Constitucional, con la asistencia de los magistrados Bardelli Lartirigoyen,

Gonzales Ojeda y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia

 

ASUNTO

             Recurso extraordinario interpuesto por don Mario Fernando Ramos

Hostia contra la Resolución de la Segunda Sala  Mixta de Chincha de la Corte

Superior de Justicia de Ica, de fojas 137, su fecha 27 de setiembre de 2004,

que declaró infundada la acción de cumplimiento de autos.

 ANTECEDENTES

  Con fecha  15 de marzo de 2004, el recurrente interpone demanda de

cumplimiento contra la Unidad de Gestión Educativa de Chincha, representada

por don Héctor Edilberto Sotelo Sotelo, para que cumpla con lo establecido en

la Ley N.° 27648, que modifica  el artículo 42°, numeral 42.3, de la Ley N.°

27584, así como en los artículos 2°, 4° y 6° del D.S. N.° 157-2002-EF, y

proceda a destinar el tres por ciento (3%) del presupuesto de sus recursos

ordinarios para el pago de las sentencias en calidad de cosa juzgada. Refiere

que en anterior acción de cumplimiento sobre materia diferente, mediante

Resolución Judicial N.° 07 de fecha 25 de octubre de 2002, el Juez del Primer

Juzgado Civil de Chincha ordenó  a la entidad emplazada que cumpla con lo

establecido en la R.D.R. N.° 0604-02, motivo por el  cual la mencionada entidad

educativa emitió las R.D. N.° 00055-03 y N.° 00460-03, otorgándole crédito

devengado por las sumas de cuatro mil seiscientos sesenticinco nuevos soles

con ochenticinco céntimos (S/. 4665,85) y cuatrocientos nueve nuevos soles

con sesentinueve céntimos (S/. 409,69), respectivamente, sin que a la fecha se

dé cumplimiento a tales mandatos.   

 

La emplazada contesta la demanda manifestando que, efectivamente, la

Resolución Judicial N.° 07 le ordena cumplir con lo referido en el R.D. N.° 604-

02, aunque ésta en ningún momento ordena el pago de suma de dinero, de

74

modo que no se cumpliría el supuesto que prescribe el artículo 42° de la Ley

N.° 27684, en el sentido de que, “(...) las sentencias en calidad de cosa juzgada

que ordenen el pago de suma de dinero serán atendidos única y

exclusivamente por el Pliego Presupuestal en donde se generó la demanda”,

puesto que no estamos aquí ante una obligación dineraria.

                                                                                                                    

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de

Educación propone la excepción de falta de agotamiento de la vía

administrativa, y contesta la demanda señalando que la UGE Chincha viene

cumpliendo con destinar el 3% de su presupuesto para el pago de las

sentencias con calidad de cosa juzgada, y que en todo caso lo que origina el

retraso del cumplimiento de esta obligación es la falta de disponibilidad

económica financiera, ya que el pago de estas bonificaciones no estaban

presupuestadas en el calendario de compromisos del período 2004, fecha en

que el demandante reclamó el cumplimiento de las resoluciones, mediante

remisión  de carta  notarial.

 

El Juzgado Especializado en lo Civil de Chincha, con fecha 27 de mayo

de 2004, declara infundada la demanda, por considerar  que para acogerse a

los procedimientos que establece el artículo 42° de la Ley del Proceso

Contencioso Administrativo,  debe haber un mandato jurisdiccional que ordene

el pago de una suma líquida, ya que ni la R.D.R. N.° 604-02, ni la R.D. N.°

00055-03, ordenan el pago de una suma de dinero.

La recurrida confirma la apelada, bajo el fundamento de que, habiéndose

determinado lo adeudado, su ejecución debe realizarse en la vía administrativa

con arreglo a las normas contenidas en la Ley N. 27444 o, en su defecto, debe

recurrirse al órgano jurisdiccional vía la Acción Contenciosa Administrativa.

FUNDAMENTOS

1. El recurrente manifiesta que su pretensión consiste en que se cumpla con lo

establecido en la Ley N.° 27684, es decir, que se destine el 3% del

presupuesto de los recursos ordinarios de la Unidad de Gestión Educativa

75

de Chincha para el  pago de las sentencias en calidad de cosa juzgada. Es

decir, lo que el demandante realmente pretende es lograr la eficacia de una

sentencia emitida en un proceso anterior sobre cumplimiento donde, de

manera bastante clara, el Juez a quo ordenó que la emplazada Dirección

Sub-Regional de Educación Paracas-Chincha cumpla “dentro del plazo de

diez días con lo establecido en la Resolución Directoral N.° 0604, de fecha

14 de marzo de 2002” (Expediente N.° 2002-0264-141102JC01). Lo que la

Resolución Administrativa en referencia ordenaba, era que  se le reconozca

un reintegro al recurrente “(...) conforme a la plaza y presupuesto analítico

de personal a la época de ingreso al trabajo de Especialista Administrativo I

fijo (..).”.

 

§1. Adecuación del petitorio y principio iura novit curia

 

2.  Este Tribunal considera que lo que en el presente caso se encuentra en

juego, más que la eficacia de determinada ley sobre asignación

presupuestal para dar cumplimiento a las resoluciones judiciales, es en

realidad la plena eficacia de la primera sentencia judicial que declaró

fundada la pretensión del actor. Ello no obstante, no puede ventilarse en un

proceso de cumplimiento, puesto que las decisiones judiciales para su

ejecución no requieren de ninguna actuación adicional de la jurisdicción y

deben cumplirse por su sólo mérito, conforme lo ha reiterando este

Colegiado, entre otras, en la sentencia emitida en el Expediente N.° 0710-

2004-AC/TC.

3.   En consecuencia, en aplicación del principio iura novit curia enunciado en el

artículo VIII del Código Procesal Constitucional, este Colegiado entiende

que en el presente caso, en correspondencia con los principios del proceso

constitucional recogidos en el artículo III del Título Preliminar del Código

Procesal Constitucional (principios de dirección judicial del proceso y

economía procesal), así como de suplencia de la queja deficiente recogida

en nuestra propia jurisprudencia (Exp. N.° 0569-2003-AC/TC), resulta

76

necesario adecuar el presente proceso a las reglas del proceso de amparo

y resolver con arreglo a ellas.

 

4.   En efecto, conforme se ha establecido en jurisprudencia vinculante, “(...) a

diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayoría de los casos

mantienen una vinculación rígida con la ley, el deber de suplir los actos

defectuosos es exigible ineludiblemente en el caso del juez constitucional,

debido al deber especial de protección de los derechos fundamentales que

informa los procesos constitucionales”. (Exp. N.° 0569-2003-AC/TC, FJ.3).

 

5.   La finalidad de los procesos constitucionales no sólo es la defensa de

concretos derechos subjetivos, sino también la tutela de los valores

objetivos de la Constitución. Como antes lo ha señalado este Colegiado, los

derechos fundamentales no sólo tienen una dimensión subjetiva [esto es, no

valen sólo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva,

puesto que constituyen el orden material de valores en los cuales se

sustenta el ordenamiento constitucional (cf. STC N.os 0976-2001-AA/TC,

0964-2002-AA/TC, 0858-2003-AA/TC entre otras). Esta es quizá la nota

más saltante en lo que hace a las diferencias entre Estado Liberal

Decimonónico de Derecho y Estado Social y Democrático de Derecho: el

valor objetivo de la Constitución, que en determinados supuestos opera

incluso como límite o condicionante de las libertades y derechos

individuales.

6.   En este contexto, el Juez constitucional constituye una especie de

mediador entre estos valores constitucionales y los derechos y libertades

que la misma norma garantiza, a efectos de lograr una prudente

ponderación entre los mismos y hacer posible la democracia constitucional

con plena eficacia y vigencia de los derechos fundamentales.

 

7.  El principio iura novit curia que recoge el Código Procesal Constitucional en

su artículo VIII, a la luz de la situación mencionada, debe ser entendido

como un atributo del Juez constitucional destinado a lograr una relación

77

armónica entre los derechos cuya tutela le encomienda la Constitución a

través del Derecho Procesal Constitucional y los propios valores que

consagra la Carta Fundamental. El aforismo reza “El Tribunal conoce el

Derecho” y, en el ámbito de la justicia constitucional, esto supone que el

Tribunal debe amparar de la mejor manera las pretensiones sobre

violaciones o amenazas a los derechos fundamentales. El “Tribunal conoce

el Derecho” supone, en esta sede, la necesidad de prestar el mejor auxilio

de la jurisprudencia y del derecho vigente en aras de salvaguardar, en los

mejores términos, las alegaciones de violaciones a los derechos que las

partes presentan a través de sus demandas.

 

8.  Podría recusarse que tal consideración pondría en riesgo otros principios del

proceso como el dispositivo, que caracteriza a los procesos civiles, y según

el cual son las partes las únicas que determinan los términos en que debe

pronunciarse el Juez; o el de congruencia, a tenor del cual la decisión de un

tribunal debe estar directamente vinculada a la pretensión planteada por las

partes. Este Colegiado considera que tales principios, que inspiran el

proceso civil, no pueden ser comprendidos en los mismos términos en los

procesos constitucionales. En todo caso, el límite en la adecuación de las

pretensiones al derecho aplicable se sujeta a la necesidad de defensa que

debe operar irreductiblemente respecto de las alegaciones o causa

petendi que han planteado las partes. Si en la adecuación del petitorio no se

afecta el derecho de defensa de la parte emplazada, el Tribunal no habrá

sobrepasado sus límites de actuación permitidos por el ordenamiento

jurídico. En tal sentido, se ha señalado anteriormente que “(...) cuando se

trate del aforismo iura novit curia, este Tribunal, al aplicar el derecho a las

cuestiones debatidas, buscará no alterar ni sustituir las pretensiones y

hechos fácticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el

proceso”. (Exp. N.° 0569-2003-AC/TC F.J. 9).

 

9.  En el presente caso, la parte emplazada no ha negado en ningún momento

los hechos alegados por el recurrente; y, aunque sustentados en una errada

fundamentación jurídica, han sido objeto de contradicción. En

78

consecuencia, la adecuación de los hechos alegados a la vía del proceso

de amparo, no afecta el derecho de defensa o contradicción de la

emplazada, pues simplemente se está aplicando el principio iura novit

curia en los términos en que ha sido expuesto en los fundamentos

precedentes.

 

10.  Entonces, ajustándose a las reglas del proceso de amparo y adecuando la

pretensión del actor a la finalidad que persigue, este Colegiado considera

que su pronunciamiento debe  establecer: a)  si de la sentencia de fecha 25

de octubre de 2002, emitida por el  Juzgado Civil de Chincha, puede

deducirse el mandato que ahora exige el actor mediante la demanda de

autos; b) si con el incumplimiento de la sentencia, así como de las

resoluciones administrativas posteriores a la misma, afecta el derecho del

recurrente a la tutela judicial efectiva en su dimensión de derecho a la

ejecución de las resoluciones judiciales, reconocido en la Constitución en el

artículo 139°, inciso 3.

§2. Cumplimiento de la sentencia mediante actos administrativos

 

11.  Si bien la sentencia en el primer proceso de cumplimiento hace referencia

a la Resolución Directoral N.° 0604, de 14 de marzo de 2002, resulta claro

para este Colegiado que lo que allí se ordena es que la emplazada cumpla

con hacer efectivo el pago de lo que resulte luego del recálculo del pago y

reintegro, conforme a lo que se ordenó en la Resolución Administrativa

correspondiente. En cumplimiento de dicha sentencia es que se emitieron

las Resoluciones Directorales N.os 00055-03 y  00460-03 el 23 de enero de

2003 y 18 de marzo de 2003, respectivamente. En la primera de ellas, se

determina otorgar crédito devengado al recurrente por diferencia de pagos

pendientes “desde el 15 de febrero al 12 de julio de 2002”, liquidándose por

dicho concepto la suma de S/. 4,665.85; mientras que mediante la segunda,

se dispuso otorgar crédito devengado por diferencia de pago

correspondiente al mes de mayo de 2001 por la suma de S/. 409.69.

 

79

12.  La emplazada, en su escrito de contestación de demanda, aduce que las

referidas resoluciones “(...) en ningún momento ordenan el pago de suma

de dinero (...)” y que, por ello, no habría un mandamus exigible. Este

Colegiado no comparte tal posición, no sólo porque asumiendo un exceso

de formalismo se pretende desconocer la eficacia y el contenido de lo que

en dichas resoluciones se ha dispuesto, sino porque en la base  de las

mismas se encuentra una decisión jurisdiccional emitida en un proceso

judicial previo y cuyo cumplimiento se pretende, en el fondo, evadir.

 

13.  En anteriores casos, similares al ahora examinado (Expedientes N.° 2376-

2003-AC/TC y N.° 710-2004-AC/TC), este Colegiado había establecido que

la acción de cumplimiento no era la vía idónea para demandar el

cumplimiento de una resolución judicial, estableciendo de manera

enérgica  que corresponde a la magistratura ordinaria, en la fase de

ejecución de la respectiva sentencia, “(...) la responsabilidad de ejecutar la

sentencia emitida, en sus propios términos y sin dejar abierta la posibilidad

que el órgano administrativo interprete la misma”. En esta oportunidad, no

obstante, al haberse adecuado la pretensión del actor al cauce del proceso

de amparo, es atinente esclarecer los alcances del derecho a la tutela

judicial en fase de ejecución de las sentencias, a efectos de establecer si en

el presente caso se han afectado, o no, alguno de las manifestaciones de

este Derecho.

 

§3.Derecho  a la ejecución de las sentencias como manifestación del

derecho a la tutela judicial efectiva

 

14. El derecho a la tutela judicial efectiva está reconocido en nuestro

ordenamiento constitucional en el artículo 139°, inciso 3, donde si bien

aparece como “principio y derecho de la función jurisdiccional”, es claro

tanto para la doctrina unánime como para la propia jurisprudencia de este

Tribunal, que se trata de un derecho constitucional que en su vertiente

subjetiva supone, en términos generales, un derecho a favor de toda

persona de acceder de manera directa o a través de representante ante los

80

órganos judiciales; de ejercer sin ninguna interferencia los recursos y

medios de defensa que franquea la ley; de obtener una decisión

razonablemente fundada en derecho; y, finalmente, de exigir la plena

ejecución de la resolución de fondo obtenida.

 

15. Como lo ha precisado este Colegiado, “(...) el derecho a la ejecución de las

resoluciones judiciales que han pasado en autoridad de cosa juzgada, es

una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, reconocido en el

inciso 3) del artículo 139º de la Constitución. También se encuentra aludido

en el segundo párrafo del inciso 2) del mismo artículo 139º, cuando se

menciona que ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones

que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución”.

( Sentencia emitida en el Expediente N.° 0015-2001-AI/TC, FJ 8).

 

16. El derecho a la ejecución de las decisiones jurisdiccionales resulta de

especial relevancia no sólo por su manifestación de derecho de tutela

judicial, sino porque constituye una garantía sine qua non para que pueda

evidenciarse, en la práctica, el principio de independencia judicial, que

conforme lo ha declarado este Tribunal no es sólo uno de los elementos

“(...) que, conforme al artículo 43.° de la Constitución, nos configuran como

una República Democrática”, sino que, además, resulta “(...) necesaria (o)

para inspirar la confianza de los ciudadanos en los tribunales” (Expediente

N.° 0004-2004-CC/TC, fj. 33). Si las sentencias de los jueces no se

cumplen, simplemente  no podría hablarse de un Poder Judicial

independiente que es capaz de hacer valer su  juris dictio con plena eficacia

respecto de lo que decide, y de este modo, los ciudadanos no tendrían un

garante real para la protección de sus derechos.

 

§4.El derecho  a la ejecución de las sentencias como mandato a su

cumplimiento pleno y oportuno

 

17. El cumplimiento pleno de lo establecido en una decisión judicial supone, por

otro lado, la satisfacción real y efectiva, en tiempo oportuno, de lo decidido

81

por el poder jurisdiccional. No es posible admitir como alegato que, si lo que

se ordena mediante una sentencia judicial es la realización de uno o más

actos administrativos previos a la asignación de un monto que se ha dejado

de pagar, cuando correspondía hacerlo, y debido a que en la medida que en

la sentencia no se ha ordenado el pago de una suma líquida, tal obligación

no es atendible en la etapa de ejecución. Es como pretender que para el

cumplimiento de las obligaciones de la administración, haya que pasar

previamente por el Poder judicial, en una suerte de intermediación

jurisdiccional permanente.

 

18. Esta forma de concebir las responsabilidades y obligaciones de parte de los

funcionarios de la Dirección Sub-Regional de Educación Paracas-Chincha,

resulta desde todo punto de vista reprochable, no sólo porque apelando a

argucias formalistas pretende desconocer derechos con contenido

constitucional como el aquí evaluado, sino porque, en perspectiva,

distorsiona ante la sociedad la imagen del Estado democrático y como ya se

ha afirmado, genera la desconfianza y el desaliento de los ciudadanos ante

las instituciones. Este Tribunal considera que la construcción de una

administración pública democrática, sensible a los derechos y abierta al

diálogo ciudadano permanente, pasa necesariamente por un cambio radical

de actitudes y de mentalidad de parte de los funcionarios públicos. La

función pública debe ser asumida como un compromiso diario con los

valores del Estado Social y Democrático de Derecho, el cual parte de

comprender que el ejercicio de todo cargo público, desde la más alta

magistratura encarnada en el cargo de Presidente de la República, está al

servicio de la nación y de sus ciudadanos.

 

§5. Plazo razonable en la ejecución de las sentencias

 

19. El derecho a la ejecución de la decisión de fondo contenida en una

sentencia firme, también supone su cumplimiento en tiempo oportuno. El

derecho a obtener un pronunciamiento de fondo en un plazo razonable, ha

sido precisado por este Colegiado como una “(...) manifestación implícita del

82

derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva reconocidos en la

Carta Fundamental (artículo 139º3 de la Constitución) y, en tal medida, se

funda en el respeto a la dignidad de la persona humana”. (Expediente N°

0549-2004-HC/TC, F.J. 3). Si bien tal precisión se hacía en el ámbito de

afectación del derecho de libertad como consecuencia de un proceso penal,

este Tribunal considera que el derecho a una decisión sobre el fondo y al

cumplimiento de la misma en un plazo razonable es extrapolable a todo tipo

de procesos jurisdiccionales. El plazo razonable no sólo debe entenderse

referido al trámite que existe entre la presentación de una demanda y la

decisión sobre el fondo, sino que resulta indispensable que dicho concepto

se entienda también como una exigencia para lograr la efectividad del

pronunciamiento judicial en un plazo que no debe exceder lo que la

naturaleza del caso y sus naturales complicaciones de cumplimiento

ameriten, sin que en ningún caso su ejecución se difiera por dilaciones

indebidas.

 

20.  En consecuencia, toda dilación indebida que retarde innecesariamente el

cumplimiento pleno de lo que mediante una sentencia judicial firme se ha

ordenado, debe entenderse como vulneratoria del derecho fundamental a la

tutela judicial efectiva que la constitución reconoce.

§6. Cumplimiento pleno de la sentencia en el presente caso

 

21. En el presente caso, la sentencia que ordenó que se haga un recálculo

tanto del pago como del reintegro a favor del recurrente conforme a la

Resolución Directoral Regional N.° 604 emitida por el Director Regional de

Educación de Ica, data del 25 de octubre de 2002 y, a la fecha, según se ha

constado tanto por la versión del recurrente como de la propia emplazada,

no se le ha dado pleno cumplimiento. Tanto el Juez de primera instancia

como la Segunda Sala Mixta de Chincha de la Corte Superior de Justicia de

Ica, han estimado que en la referida sentencia pronunciada en el

Expediente N.° 2002-0264, sobre acción de cumplimiento, no se ordena el

pago de una suma líquida y, en consecuencia, aducen que: “(...) al haberse

83

determinado en la vía administrativa el monto real del crédito a favor del

actor; mediante las resoluciones que corren a fojas 2 y 3, respectivamente,

ellas constituyen actos administrativos cuya ejecución debe hacerse valer

en la vía prevista por la Ley N.° 27444 y/o en su defecto recurriendo al

órgano jurisdiccional de acuerdo con el artículo 148° de la Constitución

Política del Estado (...)”.

 

22.  El Tribunal no comparte tal apreciación, puesto que no estamos aquí ante

el incumplimiento de un acto administrativo puro y simple, sino, como ya se

ha señalado, ante un mandato judicial que sólo puede considerarse

cumplido a plenitud cuando el favorecido con dichos actos haya

materializado a su satisfacción el contenido ordenado en las mencionadas

resoluciones; es decir, para el caso de autos, ello recién ocurrirá cuando los

montos recalculados hayan sido plenamente cancelados en su totalidad al

recurrente, lo que no ha ocurrido aún, pese al tiempo transcurrido. Es

necesario enfatizar, en todo caso, que los procesos judiciales no

constituyen instancias para lograr declaraciones epistolares sin ningún

contenido material. El cumplimiento de las sentencias sólo es pleno cuando

en la realidad se produce el cambio de una situación jurídica o fáctica

solicitada mediante la actuación de la jurisdicción.

 

§7. Imposición de multa y apercibimiento al funcionario que desacata el

cumplimiento de la sentencia

 

23. Toda vez que en el presente caso se advierte el incumplimiento reiterado

no sólo de una decisión judicial, sino de las sucesivas resoluciones

administrativas que establecieron el monto líquido que debe abonarse al

recurrente, resulta de aplicación lo previsto en el artículo 22 del Código

Procesal Constitucional referido a la aplicación de los apercibimientos que

corresponde hacer al Juez constitucional para el efectivo cumplimiento de

las sentencias en los procesos constitucionales. En consecuencia,

analizando las graves consecuencias que tiene sobre el derecho a la

efectividad de la tutela judicial el incumplimiento de pago por parte de la

84

emplazada de los montos líquidos que han sido ordenados con base en una

decisión judicial firme, este Colegiado considera que, a efectos de no ver

burlado una vez más el cumplimiento de las decisiones judiciales, resulta

necesario establecer como multa que deberá pagar el Director de la Unidad

de Gestión Educativa de Chincha, el equivalente a 10 Unidades

de  Referencia Procesal, estableciéndose, además, que de no darse

cumplimiento a lo dispuesto en las Resoluciones Directorales N.° 00055 del

23 de enero de 2003 y 00460 del 18 de marzo de 2003, en el término de 10

días hábiles luego de notificada la presente sentencia, se deberá proceder a

la destitución del mencionado funcionario, tal como lo prevé el artículo 22°

del Código Procesal Constitucional, pudiéndose, en todo caso, suspender la

medida de multa si es que en la fase de ejecución el Juez constata que se

ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el término del quinto día de

notificada esta sentencia.

 

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que

le confiere  la Constitución Política del Perú:

 

HA RESUELTO

1.  Declarar FUNDADA la demanda, adecuada por este Tribunal conforme a

los fundamentos 2, 3 y 4, supra.

2. Ordenar que la emplazada dé efectivo cumplimiento a la

Resoluciones  Directorales N.° 00055 del 23 de enero de 2003 y N.° 00460

del 18 de marzo de 2003, pagando los intereses legales que correspondan

al momento en que se ejecute la presente sentencia.

3.  Disponer, conforme al fundamento 23 de esta sentencia, que el Director de

la Unidad de Gestión Educativa de Chincha cumpla con pagar una multa

correspondiente a 10 Unidades de Referencia Procesal (URP),

apercibiéndole, además, que de no dar efectivo cumplimiento a lo dispuesto

en la presente sentencia en el término de 10 días de notificada la presente,

deberá procederse a su destitución, notificando para el efecto a la Dirección

que corresponda del Ministerio de Educación.

85

Publíquese y notifíquese.

SS.

 

BARDELLI LARTIRIGOYENGONZALES OJEDALANDA ARROYO

1.6 INSTITUCIONES QUE CONFORMAN EL ESTUDIO DEL PRESENTE

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

EL ARBITRAJE - GENERALIDADES

Se ha definido al arbitraje como una técnica orientada a solucionar los

conflictos entre dos o más personas, por una o varias otras personas (el árbitro

o los árbitros), quienes poseen poderes de una convención privada y actúan en

base a esta convención sin estar investidos de esta misión por el Estado.

Según Lohmann Luca de Tena el arbitraje es la institución que regula el

acuerdo de voluntades por el cual dos o más partes deciden someter a uno o

más terceros, que aceptan el encargo, la resolución de un cierto conflicto de

derecho privado respecto del cual dichas partes tienen capacidad de

disposición, obligándose previamente a no llevar la controversia a los tribunales

ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deberá expedirse con arreglo a

ciertas formalidades.

Para la doctrina alemana el arbitraje se encuentra definido en un sentido

bastar te abstracto. Esta tendencia pone énfasis en el atributo de equidad y

buena fe que debe revestir el árbitro.

En Francia se distingue:

1. El Arbitraje jurisdiccional.

2. El Arbitraje contractual.

86

Mientras que en Inglaterra se ha desarrollado un concepto bastante,

apropiado, pues se le entiende como tal y se adhiere a él la participación de

expertos. Al hacerse la distinción entre arbitraje y experto, éste último es el

tercero que interviene en la solución del conflicto únicamente expresando su

opinión, en tanto que el árbitro toma la decisión por sobre el interés de las

partes.

El arbitraje es un medio de solución de conflictos intersubjetivos, en

consecuencia, el presupuesto de su existencia es el conflicto.

Cuando se recurre al arbitraje se busca la solución de un conflicto y, por

tanto, las discrepancias surgidas o las que puedan surgir entre los sujetos se

espera sean resueltas por el arbitraje o en todo caso desaparezcan.

Actualmente es muy común hablar de la crisis en la administración de

justicia, que no es un problema sólo del Perú sino de muchos otros lugares del

mundo. Los problemas se generan por diversas causas, entre ellas se dice que

el elevado número de asuntos que llegan a los tribunales da lugar a una

enorme sobrecarga de trabajo que, debido a la escasez de medios tanto

personales como materiales, se ve cada vez más acentuada la difícil obtención

de la ansiada tutela judicial.

A pesar de ser un derecho fundamental la tutela jurisdiccional, desde

una óptica sociológica y preprocesal puede considerarse que las dilaciones o la

lentitud excesiva del proceso suponen una negación del derecho a un principio

constitucional básico de toda sociedad.

La crisis que padece la administración de justicia en nuestro país y en

otras partes del mundo ha llevado a los legisladores hacia la búsqueda y

potenciación de soluciones alternativas a la intervención jurisdiccional en la

solución de conflictos intersubjetivos.

En ese afán surgen diversos conceptos como:

- Justicia coexistencial.

87

- Justicia no jurisdiccional.

- Medios alternativos a la justicia del Estado.

- Mecanismos de justicia alternativos al proceso judicial, etc.

La finalidad de esa búsqueda es eliminar los inconvenientes y

dificultades del proceso judicial o aliviar la presión que en conjunto recae sobre

la institución procesal clásica, tornándola ineficaz, mediante la creación o

facilitamiento de otros medios de solución de conflictos, menos formales o

solemnes.

Los diferentes medios de composición de los conflictos son:

- Autodefensa.

- Autocomposición.

- Heterocomposición.

Teniendo en cuenta dichos medios de composición el arbitraje se incluye

entre las fórmulas heterocompositivas, pues, la solución la proporciona un

tercero que impone su decisión a las partes, no son éstas sino el tercero quien

resuelve el conflicto adoptando una decisión a la que las partes quedan

obligadas jurídicamente.

De las tres formas de composición de los conflictos la autodefensa es,

sin lugar a dudas, la más primitiva.

A través de la autodefensa una de las partes impone a la otra, por su

fuerza propia, la solución del litigio. Posteriormente a ella aparece la

autocomposición. En ésta las partes, mediante el acuerdo mutuo o el sacrificio

de una de ellas, ponen fin al litigio planteado. Como una forma evolucionada

aparece después la heterocomposición, caracterizada por la solución del litigio

mediante un tercero, individual o colegiado, cuya decisión en forma obligatoria

deben cumplir las partes.

88

Los métodos heterocompositivos constituyen una forma progresiva de

solucionar los conflictos intersubjetivos de intereses, en comparación con la

inicial autotutela, en la que el empleo de la propia fuerza impone una voluntad.

La distinción del arbitraje como método heterocompositivo de las primitivas

formas de autotutela no ofrece dificultades, y lo mismo puede decirse de

muchas de las formas de autocomposición.

Son características de la mediación:

1. La intervención espontánea de un tercero ajeno a la relación jurídica

entre ellas. La intervención del tercero se produce sin ser llamado por las

partes.

2. La actividad mediadora llevada a cabo por el tercero tiene la finalidad de

lograr el acuerdo o avenencia y se limita a aproximar a las partes. La

actividad mediadora no decide el asunto controvertido.

En el caso de la conciliación encontramos que ésta es una actividad

llevada a cabo por un tercero que acudiendo al llamado de las partes hace lo

posible por aproximar las posiciones enfrentadas de aquéllas con el objeto de

lograr la avenencia; sin embargo, es preciso anotar que el conciliador no

siempre resuelve el conflicto porque ello dependerá de la voluntad de las

partes.

En consecuencia, el arbitraje implica una solución coactiva imparcial

(como en un proceso), a diferencia de la conciliación que es una solución

persuasiva.

El arbitraje, más que una técnica, es principalmente un compromiso

jurídico que? como ya mencionamos en líneas precedentes, se caracteriza por

ser un mecanismo heterocompositivo, que, de acuerdo a derecho, soluciona los

conflictos entre dos o más personas.

El arbitraje se aplica de acuerdo a las necesidades y requerimientos

jurídicos de cada país. En aquellos países en que predomina la intervención del

89

Estado, el arbitraje tendrá un contenido jurisdiccional; en tanto que en los

países de economía de empresas, la tendencia estará inclinada por la función

contractual corporativa, profesional y privada.

DISTINCIÓN ENTRE ARBITRAJE Y OTRAS INSTITUCIONES

JURÍDICAS

1. Arbitraje y Transacción.

Entre ambas figuras jurídicas existen determinadas notas similares que,

inclusive, dieron lugar a su regulación conjunta en ciertas normas legales.

La transacción es el contrato por el cual las partes, dando, prometiendo

o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o ponen

fin al que había comenzado.

Es decir que la transacción tiene un carácter principalmente contractual,

en tanto que el arbitraje se origina en un contrato, pero necesita un proceso

para llegar a la solución del conflicto planteado.

La transacción mantiene como nota común con el arbitraje la existencia

de una cuestión litigiosa, sin embargo, no debe olvidarse que en el arbitraje la

cuestión litigiosa podrá ser presente o futura, en tanto que la transacción

procede solamente respecto de controversias surgidas y no futuras.

La transacción es un acuerdo consistente en concesiones recíprocas de:

- Dar.

- Prometer.

- Retener cada parte algo.

Si bien es cierto que el arbitraje también necesita un acuerdo de

voluntades, éste se refiere a la forma de resolución de la controversia, y no a la

resolución misma, que se obtiene a través de un juicio, en tanto que en la

transacción el acuerdo es la solución misma.

90

Por otro lado, el laudo arbitral puede recoger en forma íntegra lo

solicitado por una de las partes, en detrimento de la otra, mientras que la

transacción exige concesiones recíprocas.

La diferenciación se torna más complicada en los sistemas en que se

admite que las partes determinen el contenido del laudo, pues, en tales

supuestos, durante la tramitación del arbitraje los intervinientes llegan a un

arreglo que establezca el contenido del laudo.

Carnelutti considera que en la transacción las partes componen por sí el

litigio, obligándose en forma recíproca y por ello la transacción contiene un

mandato que equivale a la sentencia, mientras que a través del compromiso

delegan la solución del conflicto en los árbitros, por lo que el compromiso no

contiene más que una atribución de poder a estos últimos y una sustracción del

mismo a los jueces ordinarios; y el mandato que resuelve el litigio se encuentra

en la sentencia de los árbitros, ya sea sola, ya unida al proveimiento del juez

que sirva para darle plena eficacia.

2. Arbitraje y Árbitro de Tercero

Para el derecho comparado no es lo mismo árbitro de tercero y arbitraje,

pues, se ha establecido, por ejemplo, que la actividad que realiza el arbitrador

es completar o integrar una relación jurídica aún no definida en forma total.

Al establecer la diferencia entre árbitro y arbitrador, Proculo sostiene que

existen dos clases de árbitros: unos a quienes se debe obedecer, sea su

parecer equitativo o no; otros cuyo parecer puede ser reducido a arbitrio de

buen varón. Esta distinción refleja una diferenciación entre el arbitraje de

derecho y arbitraje de equidad.

91

El arbitrador sustituye a las partes en alguna de las actividades del iter

negocial, aportando un criterio que va a completar o integrar el negocio, ya sea

en su formación o en su ejecución; en tal sentido, su ubicación se encuentra en

el campo del derecho privado y su estudio corresponde a la teoría general del

negocio jurídico.

La actividad del árbitro no puede considerarse jamás como sustitutiva de

la de las partes; el árbitro tiene por misión y el arbitraje por finalidad resolver un

conflicto y no completar una relación jurídica. El árbitro no interviene en la

relación negocial de las partes y, a pesar de tener un origen convencional,

como medio de resolución de conflictos alternativo al processus iudicii,

trasciende del ámbito meramente privado.

3. Arbitraje y Peritaje Arbitral

Hay supuestos en los que presentada una colisión inter-partes el

ordenamiento jurídico hace intervenir a personas técnicas, expertas, por su

formación profesional, en la materia objeto de debate.

Al respecto Chillón Medina y Merino Merchán sostienen que los peritos

son una especie de árbitros. La mayor parte de la doctrina ha sido contraria a

esta consideración.

Hay quienes sostienen que respecto a los peritos nos encontramos

frente a supuestos de prueba legal o tasada, estando el juez vinculado por el

dictamen pericial.

Otros tratadistas afirman que el perito dirimente es un arbitrador cuya

decisión se plasma en un dictamen de tasación pericial que no es una simple

prueba sino un auténtico convenio privado que no tiene efectos procesales, a

diferencia del arbitraje, pero obliga con fuerza de ley a lo pactado.

92

Diez-Picazo considera que el hecho de que la ley denomine perito al

sujeto que interviene no da base suficiente a la agrupación de todos los

supuestos bajo un concepto único de pericia.

El perito puede actuar desarrollando funciones muy variadas (simple

medio de prueba, conciliador, arbitrador, árbitro, etc.). Por eso, cuando haya

necesidad de contar con la presencia de un perito, la primera tarea que debe

cumplir éste es calificar la función desarrollada con arreglo a la naturaleza de la

actividad que en cada caso realice.

En tal sentido, cuando el perito sea designado para dirimir una

controversia entre partes estaremos ante un arbitraje; es por eso que una de

las grandes ventajas del arbitraje es lograr acomodar al juez en el litigio,

procurando su especialización para cada caso concreto.

4. Arbitraje y Jurisdicción

La relación entre arbitraje y jurisdicción se encuentra sujeto en gran

medida a la naturaleza jurídica que se le dé a aquél.

Desde un punto de vista institucional la jurisdicción se configura como

una potestad emanada de la soberanía del Estado, cuyo ejercicio se encuentra

atribuido exclusivamente a jueces y tribunales del Poder Judicial. En

consecuencia es el Poder Judicial el órgano que ejerce la potestad

jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, a través de

procedimientos normados e institucionalizados.

En el caso del arbitraje encontramos la existencia de su carácter

voluntario y eminentemente privado y la libertad de forma, sin embargo esto no

significa que el Estado no tenga intervención en el arbitraje, por cuanto el

Estado debe dictar normas mínimas que garanticen el correcto desarrollo del

procedimiento arbitral y la igualdad de las partes.

93

Desde un punto de vista subjetivo, la actividad jurisdiccional se

encuentra encomendada exclusivamente a determinados órganos del Estado,

e, inclusive, de entre tales órganos no es posible elegir a un sujeto concreto

para que decida la controversia ya que con la sumisión se está determinando el

órgano competente en general, pero no al sujeto encargado de decidir el litigio

dado que el titular del órgano puede variar.

La facultad de elegir a los árbitros es inherente a las partes en el

arbitraje, independientemente de que puedan delegar tal facultad a terceras

personas.

Desde una óptica objetiva la separación entre arbitraje y jurisdicción no

impide que entre la actividad de los árbitros y la de los órganos jurisdiccionales

existan punto de conexión.

En principio, tenemos que los órganos jurisdiccionales colaboran para

lograr la efectividad del arbitraje de las siguientes formas:

a) A falta de acuerdo respecto de la designación de los árbitros puede

instarse la formalización judicial.

b) Las dificultades que la carencia de imperium de los árbitros podría

originaren el desarrollo del procedimiento arbitral se resuelven

acudiendo a los órganos jurisdiccionales para su auxilio en la práctica de

las pruebas, para el dictado de medidas que tiendan a asegurar la plena

efectividad del laudo o para proceder a su ejecución forzosa.

En segundo lugar, existe un control sobre el correcto desarrollo del

arbitraje y el cumplimiento de las garantías de procedimiento dispuestas en

forma legal o convencional, mediante el recurso de anulación.

Así también el arbitraje y la jurisdicción corresponden a esferas jurídico-

dispositivas diferentes, por lo difícilmente será posible que surja un conflicto de

jurisdicción o de competencia entre árbitros y jueces, y, de ocurrir ello, existen

los mecanismos adecuados para su solución como lo representa, por ejemplo,

la excepción de convenio arbitral.

94

5. Arbitraje y Procedimiento Judicial

Aquella situación que no pudiera ser resuelta directamente por las partes

necesita la intervención de un tercero que ponga fin a la controversia suscitada.

En dichas circunstancias las partes tienen opciones que pueden escoger

con el objeto de solucionar sus conflictos. Es así que pueden recurrir al

arbitraje o al procedimiento judicial.

El arbitraje es un procedimiento de mayor rapidez en comparación al

procedimiento judicial, el cual es bastante lento.

El procedimiento arbitral no es tan solemne y formalista, lo cual

contribuye a su rapidez. Suprime o concentra actuaciones y reduce los plazos y

abusos de los medios de defensa.

Cuando se produce un conflicto su solución se encarga a un árbitro, a

quien las partes intervinientes o una institución designa, el que por norma

general es especialista en la materia discutida; mientras que en el proceso

judicial, la solución de la disputa se encuentra a cargo del juez, quien debe ser

una persona de carrera, con suficiente preparación judicial, pero que

consideramos es ajena a la problemática planteada por las partes.

Es una nota distintiva muy importante la forma cómo se lleva a cabo el

procedimiento judicial y el arbitral. El primero se lleva a cabo con publicidad,

mientras que el arbitral es por naturaleza de carácter reservado.

En opinión de Ulises Montoya Alberti el arbitraje posee un radio de

acción más amplio: el arbitraje puede tener por objeto resolver una controversia

jurídica, como también puede estar destinado a resolver un asunto que no

podría ser jamás materia de un proceso judicial.

95

Teniendo en cuenta las diferencias expuestas en este punto, se

considera que el arbitraje representa el predominio de la libertad de las partes,

a pesar de existir intervención del poder público; y el proceso contencioso

judicial representa la hegemonía de la maquinaria del Estado para plasmar en

la práctica el derecho.

6. Arbitraje y Conciliación

La conciliación es otra de las formas de dar solución a las controversias.

En ese sentido la conciliación es una forma menos solemne que el arbitraje.

En el caso de la conciliación mercantil, ésta se ha definido como un

mecanismo no procesal de resolución de conflictos, mediante el cual las partes

intervinientes en una relación comercial o derivada del ejercicio de actividades

mercantiles finalizan sus diferencias.

Al elegirla vía de la conciliación las partes deben tener en cuenta ciertos

factores:

- Lo conveniente que resulta llegar a una solución sin necesidad de

intervenir en un proceso.

- La rapidez garantizada a las partes, para poder llegar a un arreglo

concreto.

Dentro de la conciliación existe la llamada conciliación inmediata. Esta

es aquella que tiende a superar el conflicto que ya existe con la ayuda de un

tercero, que debe ser objetivo e imparcial, y que actúa como coordinador y

orientador del diálogo.

La función principal del conciliador es dar impulso a las fórmulas de

solución planteadas por los sujetos intervinientes o a las propuestas por él, con

el fin de evitar que el conflicto llegue a la instancia arbitral o jurisdiccional.

La conciliación no se refleja en una sentencia que pueda ejecutarse en

caso de llegar a un arreglo.

96

En el caso del arbitraje, similarmente al quehacer del Juez se imparte

justicia, mientras que en la conciliación las fórmulas propuestas no obligan a

las partes, sino cuando éstas así se hubieran comprometido.

En la conciliación las partes no se encuentran obligadas a aceptar la

fórmula planteada, en cambio en el arbitraje la sentencia sí obliga a la parte

contra quien se dictó cumplirla.

Por otro lado, la conciliación tiene la finalidad de llevar a las partes a un

arreglo en forma amistosa de sus discrepancias, sin ser obligatoria salvo

cuando las partes hayan convenido en el acuerdo conciliatorio, en tanto que el

laudo arbitral siempre se presenta en los procesos arbitrales.

Ulises Montoya Alberti sostiene que tan sólo una de las funciones del

árbitro es intentar la conciliación, el acuerdo entre las partes. Pero sus

facultades son más amplias que la mera conciliación. Esta, se refiere a la

búsqueda del arreglo entre las partes (conciliador o mediador), y sólo es

obligatoria para las partes que se han adherido. El arbitraje, se impone, incluso,

en contra de los intereses y de los interesados.

Finalmente, Ulises Montoya Alberti, al establecer diferencias entre el

arbitraje y otras instituciones, manifiesta que el arbitraje es una esfera jurídica y

no jurídica, de caracteres autónomos y particulares. La justicia de los tribunales

es la expresión de la autoridad pública; el árbitro es una persona privada. El

árbitro juzga de conformidad con atribuciones otorgadas por las partes. El

tribunal, por el poder conferido por el Estado para la administración de justicia.

EL LAUDO ARBITRAL

Ulises Montoya Alberti manifiesta que los árbitros, en una resolución o

sentencia colegiada, llamada laudo arbitral, pronuncian su fallo sobre todas las

pretensiones litigiosas sometida a su decisión.

97

El laudo arbitral tiene categoría de sentencia, así sea emitida por árbitros

de derecho o por amigables componedores.

El laudo arbitral tiene existencia y eficacia propia, de tal forma que ello lo

hace susceptible de ser atacado sin afectar el compromiso arbitral. En tal

sentido, lo que es materia de discusión es el laudo, a pesar de que los hechos

provengan de actos anteriores o del compromiso en sí.

Todo laudo es dictado con el propósito de ser cumplido por las partes,

las mismas que deben hacerlo por propia voluntad.

Plazo de expedición

Si no se dispone lo contrario en el convenio arbitral, en las reglas del

proceso, y salvo que las partes autoricen una extensión, el laudo arbitral se

deberá emitir en un plazo de 20 días de:

- Concluida la etapa probatoria; o de

- Llevado a cabo el trámite indicado en el inciso 1 del artículo 34° de la Ley

General de Arbitraje (relacionado a las normas vinculadas al procedimiento

supletorio).

Los árbitros pueden prorrogar el plazo para resolver las controversias

que tienen a su cargo por un tiempo que no excederá de 10 días.

Será posible prorrogar el plazo que tiene el árbitro para resolver, siempre

que haya petición de parte, con el objeto de:

- Corregir el laudo arbitral;

- Integrar el laudo arbitral; o

- Aclarar el laudo arbitral.

Requisitos

Todo laudo arbitral debe contener los siguientes requisitos (según el art.

49 de la L.G.A.):

1) Debe constar por escrito.

98

2) Debe contar con los votos particulares de los árbitros en caso de

haberlos.

3) Debe estar firmado cuando menos por la mayoría requerida para formar

decisión, si se tratara de arbitraje colegiado.

Es de resaltar que se entiende que el árbitro que no firma ni emite su

voto particular, se adhiere al de la mayoría. (Artículo 49° de la L.G.A.).

CONTENIDO

Contenido del Laudo de Derecho

Todo laudo de derecho debe contener ciertos datos, en virtud de lo

establecido por el artículo 50° de la Ley General de Arbitraje. Dichos datos son:

a) La determinación del lugar y fecha de emisión del laudo.

b) El nombre de las partes.

c) El nombre de los árbitros.

d) Aquello que es materia de arbitraje.

e) Una síntesis de los alegatos y conclusiones de los sujetos intervinientes

en la controversia.

f) La valoración que se efectuó de los medios probatorios, sobre los cuales

se basa la decisión arbitral.

g) Exposición de los fundamentos de hecho.

h) Exposición de los fundamentos de derecho, a fin de admitir o rechazar

las pretensiones y si fuera el caso las defensas alegadas por las partes.

i) La decisión adoptada por los árbitros.

Contenido del laudo de conciencia

El laudo de conciencia debe contener motivación razonada.

Todo laudo de conciencia, deberá contener las indicaciones señaladas en los

incisos 1), 2), 3) y 6) del artículo 50° de la Ley General de Arbitraje. (Artículo

51° de la L.G.A.).

“Artículo 15°.- Renuncia al arbitraje.- Las partes pueden renunciar al arbitraje

mediante convenio expreso.

99

Se entiende que existe renuncia tácita cuando se hubiera interpuesto demanda

por una de las partes y el demandado no invoca la excepción arbitral dentro de

los plazos previstos para cada proceso”.

“Artículo 41 °.- Conciliación o transacción.- Los árbitros son competentes

para promover conciliación en todo momento.

Si antes de la expedición del laudo las partes concilian o transigen sus

pretensiones, los árbitros dictarán una orden de conclusión del procedimiento,

adquiriendo lo acordado la autoridad de cosa juzgada.

Notificación

Todo laudo debe ser puesto en conocimiento de las partes a través de

notificaciones.

La notificación mencionada debe ser efectuada dentro de los 05 días de

expedido el laudo arbitral. (Artículo 53°de la L.G.A.).

Corrección e integración del laudo

Los árbitros podrán corregir errores materiales, numéricos, de cálculo,

tipográficos y de naturaleza similar, siempre que la parte interesada lo pida

dentro de los cinco días posteriores a la notificación del laudo. Los árbitros de

oficio pueden efectuar las correcciones de los errores antes indicados.

Aclaración del laudo

Las partes podrán pedir a los árbitros la aclaración del laudo arbitral.

La solicitud debe formularse en el plazo de cinco días de notificado el

laudo.

Los árbitros están en la obligación de proceder a la aclaración del laudo

dentro del plazo de cinco días posteriores a la recepción de la petición

respectiva.

El plazo indicado en el párrafo anterior puede ser prorrogado en caso de

que las partes así lo decidan.

100

Protocolización del laudo y conservación del expediente

A petición de cualquiera de las partes, el laudo, las correcciones,

integración y las aclaraciones hechas en el laudo arbitral, podrán ser

protocolizadas notarialmente.

Los solicitantes de la protocolización se harán cargo de los gastos que

dicho trámite ocasione.

Ejecución del laudo

En nuestra legislación arbitral se ha dispuesto que el laudo consentido o

ejecutoriado tiene igual categoría que una sentencia eficaz y de carácter

obligatorio. (Artículo 83° de la L.G.A.).

En tal sentido, el laudo arbitral será ejecutado como una sentencia

judicial.

Dichos efectos del laudo comienzan a regir desde efectuada la

notificación respectiva a las partes.

Competencia

Respecto de la competencia en la ejecución del laudo, la Ley General de

Arbitraje dispone que si lo dispuesto en aquél no es cumplido por las partes a

quienes corresponde hacerlo, la parte interesada puede pedir la ejecución

forzosa del laudo arbitral.

La solicitud de ejecución será formulada ante el Juez Especializado en lo

Civil del lugar de la sede arbitral correspondiente.

Anexos al pedido de ejecución

Al escrito que contenga la solicitud de ejecución judicial del laudo arbitral

se adjuntará indefectiblemente (según el art. 85 de la L.G.A.):

1) Copia del convenio arbitral.

2) Copia del laudo en primera instancia arbitral.

101

3) Copia del laudo en segunda instancia arbitral, o de la sentencia judicial

que resuelva el recurso de apelación o de la que resuelva la anulación,

si fuera el caso.

Proceso de ejecución

Como anteriormente ya se dijo el laudo arbitral se ejecutará como una

sentencia judicial.

Si el requerido no cumpliera con lo dispuesto en el mandato de

ejecución, se hará efectivo el apercibimiento decretado en autos, cual es

iniciarse la ejecución forzada.

La liquidación que se encuentre en el mandato de ejecución podrá ser

observada en el plazo de tres días.

Es necesario destacar además que de haberse cautelado algún judicial o

extrajudicialmente, se procederá a la ejecución forrada.

Sin embargo, es posible la contradicción solamente bajo los siguientes

fundamentos:

- Si se alega el cumplimiento de lo ordenado en el mandato.

- Si se alega la extinción de la obligación materia de ejecución.

Inimpugnabilidad

En la etapa de ejecución judicial del laudo los autos no serán

susceptibles de impugnación alguna.

El Juez ejecutor se encuentra impedido de admitir recursos de apelación

o cualquier articulación que interrumpan la ejecución del laudo arbitral. (Art. 86

de la L.G.A.).

Publicación sobre la ejecución del laudo

102

La parte que solicitó la ejecución del laudo puede pedir al Juez la

publicación de un aviso donde conste la necesidad que hubo para recurrir al

Poder Judicial a fin de lograr la ejecución del laudo arbitral.

LA IMPUGNACIÓN EN EL ARBITRAJE

RECURSOS PROCEDENTES

Procede solamente recurso de reposición ante los árbitros contra las

resoluciones del laudo arbitral.

El recurso de reposición debe interponerse dentro de los tres días

posteriores a la notificación de la resolución correspondiente. (Artículo 58° de la

L.G.A.).

Contra los laudos arbitrales no procede ningún recurso, salvo los

contemplados en los artículos 60° y 61° de la Ley General de Arbitraje

(referidos a los recursos de apelación y de anulación, respectivamente).

Ahora bien, si el laudo arbitral hubiera sido declarado nulo total o

parcialmente, el recurso que puede plantearse es el de casación contra lo

resulto por la Corte Superior (artículo 77° de la L.G.A.).

Recurso de apelación

Procedencia

El recurso de apelación podrá plantearse contra los laudos de derecho,

mas no contra los de conciencia.

Es procedente la interposición del recurso de apelación ante el Poder

Judicial o ante una instancia superior arbitral en dos supuestos:

- Si se acuerda su admisibilidad en el convenio.

- Si estuviera establecido en el reglamento arbitral de la entidad arbitral a

la cual las partes se hubieran sometido para resolver sus conflictos.

(Artículo 60° de la L.G.A.).

103

La apelación será resuelta confirmando o revocando el laudo en forma

total o parcial. (Artículo 60° de la L.G.A.).

Recurso de apelación ante segunda instancia arbitral

A efecto de interponerse recurso de apelación ante la segunda instancia

arbitral se aplicarán las reglas contenidas en el artículo 62° de Ley General de

Arbitraje, las mismas que a continuación señalamos:

- Una vez conformado el tribunal arbitral de segunda instancia, el

presidente oficiará al árbitro o al presidente del tribunal de primera

instancia, a efecto de solicitarla remisión de los actuados dentro del

plazo de cinco días de efectuada la notificación respectiva.

- Recepcionado el expediente, se correrá traslado a las partes por el

término de cinco días, con el objeto de que éstas expresen aquello que

convenga a su derecho.

- Vencido el plazo de cinco días el tribunal arbitral de segunda instancia

tiene el deber de emitir el laudo definitivo en ci plazo de quince días

posteriores al vencimiento del plazo anterior (cinco días).

Recurso de apelación ante el Poder Judicial

Competencia

Conocerá de las apelaciones interpuestas contra los laudos de derecho

la Sala Civil de la Corte Superior.

Plazo de interposición

Se interpondrá el recurso de apelación en forma directa ante la Sala

correspondiente dentro de un plazo de diez días.

El plazo de diez días referido en el párrafo precedente se computará a partir

de:

- La notificación del laudo; o

- De efectuada la corrección, aclaración o integración del laudo, si fuera el

caso.

104

Tramitación

El trámite que debe seguirse en el recurso de apelación se encuentra

establecido en el artículo 66° de la Ley General de Arbitraje.

De acuerdo a dicha norma, una vez recepcionado el recurso en

mención, la Sala debe oficiar al árbitro o al presidente del tribunal arbitral a fin

de que se proceda a la 'remisión del expediente.

Los actuados deben ser remitidos dentro del plazo de cinco días de

efectuada la notificación.

La Sala deberá resolver dentro del tercer día de recibidos los actuados.

Se correrá traslado de la resolución mencionada en el párrafo anterior

por el plazo de cinco días. (Artículo 67° de la L.G.A.).

Recurso de anulación

Procedencia

El recurso de anulación debe ser interpuesto ante el Poder Judicial.

Las causas que determinan el recurso de anulación se encuentran

previstas en el artículo 73° de la Ley General de Arbitraje.

Competencia

Será competente para conocer del recurso de anulación la Sala Civil de

la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje al momento de presentar el

recurso de anulación. (Artículo 71° de la L.G.A.).

Plazo de interposición

El recurso de anulación contra el laudo arbitral se interpondrá teniendo

en cuenta los siguientes plazos:

- Dentro de los diez días posteriores a la notificación del laudo de primera

instancia o del laudo, de segunda instancia.

105

- Dentro de los diez días de efectuada la notificación conteniendo la

resolución que ordena la corrección, integración o aclaración del laudo

arbitral, en caso de haber sido solicitado cualquiera de éstos.

Causales de anulación de los laudos arbitrales

Todo laudo arbitral será objeto de anulación si el solicitante acredita las

siguientes situaciones (según el art. 73° de la L.G.A.):

- La nulidad del convenio, el mismo que será reclamado de acuerdo a lo

indicado por el artículo 39° de la Ley General de Arbitraje (referido a la

facultad de los árbitros para decidir acerca de su competencia).

- Que no fue notificado debidamente del nombramiento de un árbitro o de

las actuaciones arbitrales.

- Que no pudo hacer valer sus derechos, perjudicándose de tal forma su

derecho de defensa.

- Que la composición tribunal arbitral no se sometió al convenio de las

partes, salvo que tal convenio estuviera en contraposición con una

disposición legal de la que los sujetos no se puedan apartar.

- Que se laudó sin contar con las mayorías necesarias.

- Que el laudo se emitió en forma extemporánea, es decir, fuera del plazo

establecido.

- Que se laudó sobre una materia no sometida en forma expresa o

implícita a la decisión de los árbitros.

Por otro lado, el Juez de oficio podrá anular total o parcialmente el laudo

arbitral siempre que se advierta que la materia sujeta a arbitraje no sea

manifiestamente objeto de ella conforme a lo señalado en el artículo 1° de la

Ley General de Arbitraje.

Dicha norma preceptúa lo siguiente:

“Artículo 1°.- Disposición general.- Pueden someterse a arbitraje las

controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen

facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental,

106

pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando

el que podría promoverse; excepto:

1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las

relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización

judicial.

2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las

consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto

conciernan exclusivamente a las partes del proceso.

3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin

embargo, sí podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en

cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.

4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio

del Estado, o de personas o entidades de derecho público”.

Efectos de la anulación del laudo arbitral

El artículo 78 de la Ley General de Arbitraje versa sobre las

consecuencias de la anulación del laudo arbitral, señalando que anulado el

laudo arbitral, se procederá de la siguiente manera:

1. Si el laudo arbitral ha sido anulado por la causal establecida en el inciso 1)

del Artículo 73° de la L.G.A. (nulidad del convenio arbitral), la competencia

del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las

partes.

2. Si el laudo arbitral ha sido anulado por la causal establecida en el inciso 2)

del Artículo 73° de la L.G.A. (notificación defectuosa de la designación de

árbitros o de las actuaciones arbitrales o perjuicio al derecho de defensa),

el Poder Judicial remitirá la causa a los árbitros para que éstos reinicien el

arbitraje en el estado en que se cometió la violación.

3. Si el laudo arbitral ha sido anulado por la causal establecida en el inciso 3)

del Artículo 73° de la L.G.A. (composición del tribunal no ajustada al

convenio de las partes), queda expedito el derecho de las partes para

proceder a una nueva designación de los árbitros.

107

4. Si el laudo arbitral ha sido anulado por la causal establecida en el inciso 4)

del Artículo 73° de la L.G.A. (expedición del laudo sin contar con las

mayorías requeridas), el Poder Judicial remitirá la causa a los árbitros para

que se pronuncien con las mayorías requeridas.

5. Si el laudo arbitral ha sido anulado por la causal establecida en el inciso 5)

del Artículo 73° de la L.G.A. (expedición del laudo fuera del plazo), la

competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo

distinto de las partes.

6. Si el laudo arbitral ha sido anulado por la causal establecida en el inciso 6)

del Artículo 73° de la L.G.A. (expedición de laudo sobre materia no

sometida expresa o implícitamente a la decisión de los árbitros), la

competencia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo

distinto de las partes.

7. Si el laudo arbitral ha sido anulado por la causal establecida en el inciso 7)

del Artículo 73° de la L.G.A. (materia no arbitrable), la competencia del

Poder Judicial quedará restablecida.

ESENCIA Y FUNCIÓN JURÍDICA DEL REGISTRO

El Registro busca proteger y asegurar los actos de transmisión y

adquisición de los predios. Es decir, esta institución se encuentra exactamente

en el medio del fenómeno económico de circulación de la riqueza, y ha sido

creada con el fin de que los adquirentes conserven sus derechos basándose en

la publicidad de los actos; y sin que alguna circunstancia oculta pueda

afectarles.

El Registro, para ser tal, se compone de tres elementos esenciales:

i) Archivo de actos y contratos referidos a un sujeto o bien específico, y

en cuya virtud se extienden las distintas inscripciones;

ii) Archivo público que permite el acceso de todos aquellos que tienen

interés en conocer la información que contiene;

iii) Productor de efectos jurídicos de derecho privado, por lo cual se pone

en situación de ventaja al sujeto que inscribe su derecho; y se perjudica

a quien no lo hace. Este es el caso, por ejemplo, de los principios de

108

inoponibilidad de lo no-inscrito (art. 2022 CC), fe pública registral (art.

2014 CC) y prioridad (art. 2016 CC).

Esta institución nace, pues, para cumplir una evidente necesidad de

certeza que, en este caso no resulta satisfecha por la sola actividad de los

contratantes, sino, viene ayudada por el Estado a través de la organización de

un sistema de publicidad. El núcleo de la publicidad es constituir una

información pública, y con determinadas garantías, referente a las situaciones

jurídicas de carácter inmobiliario o de otras relevantes para el tráfico

patrimonial.

El Registro es un instrumento de publicidad-garantía que juega en dos

momentos decisivos del fenómeno de circulación de la riqueza:

i) ANTES DE LA ADQUISICIÓN: anunciando a todos quién es el titular,

por lo menos formal, del inmueble que se desea adquirir, así como de

las cargas y gravámenes que les afectarán en caso que se concrete el

negocio adquisito.

ii) DESPUÉS DE LA ADQUISICIÓN: si el adquirente inscribe su título de

adquisición, lo hará invulnerable a las reclamaciones que resulten de

causas ajenas al contenido del Registro, siempre que se encuentre en

determinadas hipótesis.

De allí que podamos bautizar a la publicidad legal como la “esencia del

Derecho registral”, entendiendo en el término “esencia” en su primera acepción

gramatical, esto es, la que constituye la naturaleza de las cosas, lo permanente

e invariable en ellas.

Por tanto, no basta la sola publicidad, que en tal condición se convertiría

en simple difusión noticiosa; sino que es menester una notoriedad cuya función

sea la de proteger derechos. Se trata de una publicidad garantista.

Sistematizando todas las ideas expuestas podemos señalar, a grandes

rasgos, el engranaje del que se compone el sistema registral:

109

a) El Derecho articula una publicidad mediante la toma de razón o

reproducción de ciertos datos en una oficina abierta a la consulta

pública.

b) Pueden ser objeto de publicidad muy diversos fenómenos jurídicos

(bienes muebles, inmuebles, estado de las personas, etc.).

c) Una vez determinados los bienes o situaciones objeto de la publicidad

registral, el ordenamiento establece cuáles han de ser las circunstancias

o titularidades publicables.

d) Finalmente, se establece la garantía que otorga la publicidad (efectos),

la que tiene diversas modalidades: inscripción constitutiva (principio de la

inscripción), inscripción declarativa (principio de la publicidad),

convalidación del acto nulo frente a terceros (principio de fe pública

registral), entre otros.

REGISTRO DE PREDIOS

IMPORTANCIA

Si tenemos en cuenta que el Registro se lleva a través de un catálogo de

fincas, es lógico inferir que cada una de las hojas registrales representativas de

las fincas contenga una determinación de la base objetiva del inmueble, con lo

cual se busca evitar la confusión de lindes y superficies. Póngase como

ejemplo de salón el caso en que el Registro informe efectivamente quién es el

propietario de una determinada finca, pero que no pueda informar de su

emplazamiento físico (situación no infrecuente en nuestro país).

¿Qué función cumple un Registro que reconoce un propietario pero no

puede decirle sobre qué objeto recae su propiedad? Realmente poca, y por ello

se ha puesto de relieve la necesidad de una descripción precisa del inmueble

con el fin de identificarlo con relativa aproximación.

Un "buen sistema registral" actúa para prevenir y evitar estos conflictos

en tanto pretende lograr que las descripciones de las fincas registrales sean lo

suficientemente precisas para ubicarlas en el espacio físico.

110

FINES DE LA DESCRIPCIÓN: INDIVIDUALIZACIÓN Y DELIMITACIÓN

La primera finalidad de la descripción es IDENTIFICAR EL PREDIO.

Para entender este concepto debemos recordar que: "la descripción de una

finca es la expresión de los datos o circunstancias que permiten la

identificación de la misma.

La segunda finalidad de la descripción es DELIMITAR EL PREDIO, esto

es, determinar el objeto sobre el que recae un derecho de propiedad o de otro

tipo.

EL REGISTRADOR PÚBLICO EN EL PERÚ

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE LOS REGISTROS EN EL PERÚ

Y DEL REGISTRADOR PÚBLICO

El 2.5.1888 se promulga la primera norma consolidada que regula temas

hipotecarios siendo complementada por las Leyes de 25.11.1892, 10.1.1899,

27.12.1895, y el Reglamento Orgánico de los Registros de la Propiedad

Inmueble de 11.3.1911.

El Reglamento de 1905 en su Art. 6° dispone la existencia de una

Dirección General del Registro de la Propiedad Inmueble en la capital bajo la

inmediata dependencia de la Junta de Vigilancia.

En lo concerniente a los registradores, dicho reglamento señala que la

elección de estos es por nombramiento de la Junta de Vigilancia a prepuesta

del Director General, luego de lo cual a fin de tomar posesión de sus cargos

deben prestar garantía hipotecaria. Asimismo, entre otras cosas se señalan las

incompatibilidades de la labor del Registrador.

Si bien la norma pudo tener una serie de errores e imprecisiones, en el

tiempo fue beneficiosa para el país. En 1921 se habían inscrito 24,876

propiedades urbanas 21,398 propiedades rústicas.

111

Debe tomarse en cuenta que la constitución de 1920 delega a la Corte

Suprema ejercer autoridad y vigilancia sobre el Registro, teniendo la Facultad

de incluso, sancionar.

Otro interesante detalle de esta normativa que debe tomarse en

consideración es la aparente consideración de los notarios y registradores;

como funcionarios públicos.

La Dirección de registros era dirigida por un jefe denominado Director

General, el cual tuvo autoridad jerárquica sobre todos los demás registradores

de la república. El territorio se dividió en distritos los cuales estuvieron bajo la

dirección de un registrador y sus empleados.

Posteriormente se promulgan diversas normas -como el Reglamento

General de 16.5.1968 Corte Suprema- hasta el Código Civil de 1984 y la Ley

N° 26366.

LEY 26366 y la SUNARP

La SUNARP, es un Organismo Público Descentralizado autónomo del

Sector Justicia que dirige el Sistema Nacional de los Registros Públicos,

teniendo personería jurídica de derecho público.

Cada uno de estos registros están ubicados territorialmente en

diferentes oficinas registrales son organismos públicos desconcentrados de la

SUNARP, gozando de un patrimonio propio y autonomía registral,

administrativa y económica con las limitaciones establecidas en la presente ley.

EL MARCO LEGAL DE LOS REGISTRADORES

El artículo 6 de la Ley 26366 señala entre los requisitos para acceder al

cargo el ser abogado colegiado, haber ejercido como mínimo 2 años la función

de Asistente Registral o, en su defecto, acreditar por lo menos 4 años de

ejercicio profesional; aprobar el concurso público de méritos supervisado por la

SUNARP el cual debe estar desprovisto de injerencia política alguna.

112

Asimismo, no existe propiamente un sistema de ascensos, toda vez que

la denominada carrera registral empieza por el cargo de técnico registral, luego

asistente y registrador.

De igual manera, nominalmente se ha establecido que el cargo de

funcionario público es incompatible con otros cargos públicos o actividades

privadas, lo cual tiene su razón de ser en tres fundamentos: los dos primeros

de carácter ético, el tercero de índole pragmático: i) la libertad de acción a

independencia y honestidad profesional; ii) la de sustraer tiempo a las

actividades del cargo público con el desempeño de otro público o de

actividades privadas.

AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA POR PARTE DE LOS

REGISTRADORES

El literal a) del artículo 3 de la Ley 26366 menciona como garantía del

sistema la autonomía de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones

registrales, lo cual implica de por sí la independencia de los mismos frente a

cualquier injerencia interna o externa que busque influir -fuera de los causes

legales- en su decisión.

Por tanto, la independencia propiamente no se otorga en favor del

funcionario como sujeto de derecho, sino en función de la labor -investida con

facultades públicas- que desempeña.

Ahora bien, el Registrador Público como funcionario se encarga de

analizar, evaluar y decidir la inscripción de los títulos que se presentan en el

registro. Su estudio se basa en las normas legales, en especial de las leyes,

reglamentos y directivas correspondientes al sector, así como de los

precedentes de observancia obligatoria emitidos por el Tribunal Registral.

NECESIDAD SOCIAL DEL NOTARIADO

La actuación del notario se inserta dentro de la dinámica de las

relaciones jurídicas privadas, con la evidente finalidad de dotarles de seguridad

113

y confianza, facilitando así la circulación de los bienes e incentivando la

producción, el crédito y el desarrollo económico en general.

Es la necesidad la que crea al notario, y no viceversa; son las exigencias

de autenticidad y aseguramiento de los derechos, lo que abre paso al

nacimiento del notariado.

La necesidad social que cubre el notario es DOTAR DE SEGURIDAD

JURÍDICA a los actos y contratos en los que él intervenga, con lo que se

obtiene la necesaria confianza en el ámbito de la contratación.

En efecto, los hechos se pierden irremediablemente en el tiempo, y para

eso el ser humano ha ideado una serie de herramientas para captar esos

hechos. En el ámbito jurídico, el conocimiento perdurable todavía se encuentra

delegado, fundamentalmente, en el DOCUMENTO; de tal suerte que el hecho

histórico y temporal se perpetúa a través de su plasmación en un documento.

En buena cuenta, la paz jurídica y la justicia son los dos componentes de

la "idea del derecho", y ambas se encuentran en una relación dialéctica, lo que

significa que se condicionan recíprocamente. En efecto, la actuación del notario

se inserta dentro de la noción de SEGURIDAD JURÍDICA, pues con ella se

busca eliminar la incertidumbre en la adquisición de los derechos.

En efecto, el notariado contribuye a la seguridad jurídica a través de dos

materias principales: i) El "ajustamiento" a derecho de los negocios jurídicos. ii)

La "certeza" de que lo dispuesto o convenido en dichos negocios alcance

permanencia segura más allá de la frágil memoria humana.

Por tanto, la función notarial no puede reducirse a la autenticidad de los

convenios o actos privados, sino, que también debe avanzarse en la justicia del

propio acuerdo, para lo cual es imprescindible que el notario realice a cabalidad

la función de asesoría o consejo, sin intervenir en la voluntad de las partes,

114

pero sí brindando apoyo jurídico para que el consentimiento prestado por las

partes.

En conclusión, el notario es garante de la seguridad, pero también, y de

manera irrenunciable, debe serlo de la justicia.

CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL Y FUNCIÓN NOTARIAL

Puede definirse el Derecho Notarial como el conjunto de principios y

normas que regulan la función notarial y la organización del notariado.

En virtud de lo expuesto, actualmente se admite que el Derecho notarial

goza de autonomía científica, pues tiene unos principios, contenido y doctrina

propia, la misma que se basa en el objeto (instrumento) y en el agente (notario)

de la función notarial. Así lo reconoció el III Congreso Internacional del

Notariado Latino, realizado en el año 1954 en París. De conformidad con el

artículo 2° de la vigente Ley del Notariado (Decreto Legislativo N° 1049), la

función del notario se centra principalmente en dos ámbitos: i) Dar fe de los

actos y contratos que ante él se celebran. ii) Comprobar hechos y tramitar los

asuntos no contenciosos previstos en la ley.

Es decir, la función notarial no solamente consiste en dar forma a un

determinado acto o negocio jurídico, sino además en dar fe de dicho acto. Para

este efecto, el notario deberá:

- Recibir o indagar la voluntad de las partes

- Dar forma jurídica a esa voluntad.

EL NOTARIO Y LA FUNCIÓN NOTARIAL

Para lograr que los negocios jurídicos estén ajustados a derecho y que

haya certeza respecto de lo convenido en ellos, el Derecho ha Acudido a las

siguientes herramientas:

- La intervención de un tercero imparcial, que vele por la consecución de

estos objetivos;

- La utilización del escrito para perpetuar la fiel representación de lo

dispuesto o concertado.

115

Según el art. 2 LN, el notario es un PROFESIONAL DEL DERECHO

dotado de la potestad de DAR FE, y ejerce su función en forma personal,

autónoma, exclusiva e imparcial (art. 3 LN).

El ejercicio personal del notario, implica que la ley le ha otorgado la

potestad de dar forma pública, por lo que el notario no puede delegar su misión

en dependientes o terceros; por tal razón, estamos en presencia de una función

intuitu personae e indelegable.

"Solo el notario podrá ejercer la función notarial, no admitiéndose

suplencia ni interinatos".

El ejercicio personal no puede confundirse con la ayuda o colaboración

de auxiliares, que solo se encargan de labores materiales o complementarias

que coadyuvan al cumplimiento de la función notarial (art. 6°-1 D.S. 010-2010-

JUS).

El ejercicio autónomo del notario significa que no está sujeto a

jerarquías ni a instancias revisoras respecto de las decisiones referidas a la

prestación del servicio o su rechazo. Si el notario autoriza o no un instrumento

es una decisión autónoma, no sujeta a revisión.

El ejercicio exclusivo significa que en el ámbito de normalidad de los

derechos (extrajudicial), el notario es el órgano típico que ejerce la función

fedante.

El ejercicio imparcial del notario implica que su función la ejerce al

margen y por encima de las partes, sin defender a una sobre la otra, PERO SÍ

EN DEFENSA DE LA LEGALIDAD.

El notario es un profesional del derecho, pero no puede ejercer como

abogado patrocinante o letrado en causa judicial o administrativa, justamente

116

para mantener la separación de funciones entre defensor de parte, propia del

abogado, y actuación imparcial, característica del notario. Sin embargo, esta

prohibición de patrocinio llene varios matices: Primero, el notario puede ejercer

la abogacía, incluso en el ámbito judicial, en causa propia o de parientes

cercanos; Segundo, el notario puede ejercer la docencia; Tercero, el notario

puede escribir obras jurídicas sin limitación alguna, pues la libertad de creación

artística o científica es un derecho fundamental del ser humano.

EL NOTARIO: PROFESIONAL INDEPENDIENTE EN EJERCICIO DE

UNA FUNCIÓN PÚBLICA

Es bueno mencionar que la ley considera al notario como un profesional

del derecho, por lo que remarca su ejercicio privado, y no público.

No obstante, la doctrina considera que el notario es funcionario público,

en virtud de la potestad de la que está investido, sin embargo, su función tiene

características especiales, pues no pertenece al escalafón público, ni cobra sus

emolumentos del presupuesto estatal, ni se encuentra sujeto a jerarquía

administrativa.

Si bien el notario no es funcionario público, sin embargo, ejerce una

actividad pública por delegación o concesión del Estado (así: considerandos

del Decreto Legislativo N° 1049), pues resulta evidente que la fe pública lo

coloca en situación de supremacía sobre los demás, ya que sus afirmaciones

se tienen por ciertas, lo que solo se justifica en cuanto se trata de una función

pública.

Decreto Supremo N° 010-2010-JUS, pues si bien indica que el notario

no es funcionario público, para ningún efecto legal, sin embargo, señala que

"ejerce una función pública, por delegación del Estado" (art. 4). Por tanto, su

configuración reúne dos cualidades inescindibles: profesional y ejercicio

de función pública.

EL NOTARIO: CREADOR DEL DERECHO

117

El notariado actúa en el nivel de aplicación del derecho, para lo cual

escucha directamente a las partes y documenta los fines lícitos que los

particulares pretendan lograr, con la forma jurídica más conveniente y ajustada

a la legalidad.

CONCEPTO DE ESTADO, SOBERANÍA, TERRITORIO Y PROPIEDAD

Visión general.- El Estado puede ser definido en muchas formas.

Germán Bidart Campos señala hasta cuatro enfoques para estudiar el Estado,

clasificados de la siguiente manera: a) el sociológico; b) el deontológico; c) el

jurídico; y d) el político (Autor citado, Derecho Político, Aguilar, Buenos Aires,

1962, pág. 173). No es el propósito de este texto hacer un análisis exhaustivo

de las diversas teorías del Estado y por esa razón preferimos una definición

más concreta o elemental. Tal definición considera al Estado como la sociedad

o la nación organizada jurídicamente y representada por una autoridad que en

última instancia se distingue por personificar a la colectividad sometida a su

imperio. El Estado es la persona jurídica por excelencia y cuando nos referimos

a los Estados generalmente hablamos de ellos como si fueran personas.

Elementos del Estado.- El Estado asimismo encarna la soberanía que

no es otra cosa que la supremacía de la autoridad sobre una población que

vive dentro de un determinado territorio. Al hablar del Estado inevitablemente

se debe tratar el tema del poder que es el factor vital que lo aglutina, que en

cierta forma le da fisonomía jurídica y que también le confiere legitimidad al

distinguirse de la mera fuerza o del mando exclusivamente castrense. El poder

es uno de los elementos del Estado.

Tampoco es concebible un Estado sin territorio que viene a ser su

ámbito físico de competencia de poder. En otras palabras el espacio de la

superficie terrestre, incluyendo ciertas extensiones marítimas, fluviales y

lacustres así como el espacio aéreo, donde un Estado soberano ejerce su

autoridad y jurisdicción. Existen colectividades humanas identificadas como

naciones; pero si carecen de un territorio, de un suelo, sobre el cual ejerzan

alguna forma de control político y de hegemonía militar, estas colectividades no

alcanzan la calidad de Estado.

118

La soberanía como signo externo del Estado.- Se desprende de este

análisis que una colectividad humana asentada sobre un territorio, o sea sobre

un espacio determinado de la superficie terrestre, se convierte en Estado

cuando ejerce un poder que desplaza a cualquier otro poder foráneo sobre

dicho espacio. El poder es el factor dinámico que liga al elemento humano -la

población- con el elemento físico -vale decir, territorio- y el poder para ser

eficaz requiere de un aparato de gobierno que ejerza autoridad sobre la

población dentro de un determinado ámbito territorial.

Distinción entre territorio y propiedad.- Nuevamente refiriéndonos a

Bidart Campos, éste define al territorio “como el elemento geográfico del

Estado. El Estado es una institución con base física o territorial, en cuanto

necesita del suelo, cualquiera sea, para existir. No podemos intentar

desmaterializar tanto al Estado hasta prescindir del apoyo o sustrato físico en

que se asienta la comunidad”. Es interesante comentar que Bidart Campos

alude a una cita de Maurice Hauriou en la que éste califica al Estado como “el

protectorado de una sociedad civil nacional, por un poder público con

jurisdicción territorial, pero separado de la propiedad de las tierras, dejando así

un gran margen de libertad para los sujetos”. Vemos entonces que no debe

confundirse la idea de territorio como uno de los tres elementos del Estado, con

la idea de propiedad que es el derecho real de máxima plenitud que vincula a

una persona con una cosa determinada pero ajeno al concepto de soberanía,

que es sólo propio del Estado.

El Estado como único titular del territorio.- En este contexto es

preciso señalar que en el Perú sólo el Estado puede ser titular del territorio,

cuya extensión refleja el ámbito y el límite de su jurisdicción espacial. Ninguna

persona natural o jurídica, ente corporativo, comunidad campesina o nativa, así

como gobierno regional o local puede pretender ser titular de territorio, que es

un atributo exclusivo del Estado peruano. Ello en aplicación del carácter

inalienable e inviolable del territorio del Estado conforme al Artículo 54° de la

Constitución, el mismo que comprende el suelo, el subsuelo, el dominio

119

marítimo y el espacio aéreo que los cubre. A lo que debemos agregar que con

arreglo al Artículo 43° de la Constitución el Estado es uno e indivisible, siendo

su gobierno unitario, representativo y descentralizado, organizándose según el

principio de la separación de poderes. Los límites de las circunscripciones

territoriales, sean regiones, departamentos, provincias y distritos no alteran de

manera alguna la indivisibilidad del Estado ni otorgan la titularidad del territorio

a ninguna de esas divisiones. Estas sólo poseen un alcance administrativo pero

sin pretensión de soberanía o de autonomía amparada en un esquema federal.

CONCEPTOS DE SUELO, SUBSUELO, YACIMIENTO, MINA Y

MINERALES

Visión general.- Los conceptos señalados en el presente acápite tienen

un carácter aparentemente elemental pero resultan fundamentales

para entender la actividad minera desde un punto de vista jurídico. La

industria minera es una actividad extractiva por antonomasia aunque sus

fases subsiguientes de beneficio, labor general, transporte y comercialización

impliquen la transformación del producto extraído en el primer caso y de

servicios complementarios en los restantes. La minería ha sido

tradicionalmente una actividad subterránea que parte del suelo como el lado

superior del lugar donde se ubica el yacimiento, pero cuya tarea principal se

realiza en el interior de la corteza terrestre por medio de túneles, socavones

galerías u otras excavaciones.

Mina.- En ese orden de ideas debe también definirse el concepto de

mina. La doctrina tradicionalmente considera tres acepciones: a) Excavación

por medio de pozos, galerías, túneles, socavones o tajos abiertos para la

extracción y explotación de minerales. En otras palabras, naturaleza explotada

por el hombre; b) Lugar donde se acumulan o encuentran los minerales por

obra de la naturaleza, que vendría ser sinónimo de yacimiento. Dicho de otro

modo, naturaleza estática; c) Derecho otorgado por el Estado para la

explotación de un depósito minero, o sea concesión. Este concepto es

eminentemente jurídico. En el ámbito técnico-económico se considera "mina" al

conjunto de operaciones e instalaciones en la superficie y en el subsuelo para

120

la explotación de un yacimiento. El concepto de mina no sólo es dinámico sino

también extensivo y comprende tanto la galería como el socavón o el tajo

abierto, así como diversas instalaciones en el suelo y en el subsuelo tales

como los caminos, las chancadoras, los molinos, las plantas concentradoras,

los desmontes, los relaves, las escorias, los equipos, las maquinarias, los

talleres, los desagües y hasta los edificios y las viviendas. Estas instalaciones,

con todo el personal que labora en ellas, asimismo reciben el nombre de

"unidad operativa'; parte a su vez de una empresa generalmente organizada

como sociedad anónima o figura equivalente.

Minerales.- Finalmente debe precisarse qué se entiende por minerales.

En un sentido extensivo mineral es cualquier sustancia inorgánica que se

extrae del suelo y del subsuelo, para ser aprovechada en estado sólido (roca,

arenas, metales, arcilla refractaria o carbón) o en estado líquido (mercurio) y

hasta en estado gaseoso (helio). Desde un punto de vista jurídico, conforme al

Artículo I del Título Preliminar del TUO, se exceptúan del concepto de

minerales el petróleo e hidrocarburos análogos, los depósitos de guano (que

tienen un origen biológico), los recursos geotérmicos (que antes estaban

comprendidos dentro de la ley minera y que ahora se rigen por la Ley NO

26848) y las aguas minero-medicinales. La ley minera vigente clasifica a los

minerales en metálicos y no metálicos, sin superposición ni derechos

prioritarios entre los dos, a diferencia de las anteriores que otorgaban una

preferencia a favor de las sustancias metálicas.

SISTEMAS DE DOMINIO ORIGINARIO DE LAS MINAS

Cuando hablamos del dominio originario de las minas nos formulamos

las siguientes preguntas, ¿a quién pertenecen las minas?, ¿quién es el

propietario original de los recursos mineros?, ¿qué persona, entidad o

autoridad dispone que se explore y explote una mina y a quién pertenece el

producto extraído? La doctrina comparada señala diversos sistemas que se

han aplicado a lo largo de la historia y en diferentes lugares del mundo. Estos

sistemas son básicamente tres, aunque algunos tratadistas en meritorio afán

121

clasificador llegan a mencionar hasta cinco5. Sin embargo para el autor del

presente trabajo las teorías prevalecientes en el mundo podrían resumirse en

tres: i) el sistema de accesión o sistema fundiario; ii) el sistema de cosas de

nadie o res nullius; y iii) el sistema dgminialista que a su vez puede subdividirse

en: a) dominialista-regalista y b) dominialista-socialista. También cabría

mencionar que estos sistemas no se dan en compartimientos estancos y

pueden presentarse mezclados y con matices por lo menos en sus aspectos

puntuales.

DOMINIO EMINENTE DEL ESTADO

La doctrina considera a esta categoría jurídica como "las atribuciones

que tiene el Estado para ejercer como soberano, el dominio supremo sobre

todo el territorio nacional, y establecer los gravámenes y cargas que las

necesidades comprendidos dentro de los alcances del Artículo 66° de la

vigente carta política de 1993, pertenecen al dominio público del Estado. Pero

estando en la categoría del dominio público, inalienable e imprescriptible, no se

les puede calificar como de uso público, porque su explotación no es libre y

requiere de la previa autorización del Estado, que en la minería sólo se da a

través de la concesión, inclusive para el propio Estado. La explotación precaria

o sin título de un yacimiento minero es un ilícito civil y penal. Igualmente el

suscrito considera que los yacimientos son bienes públicos dedicados al

fomento de la riqueza nacional, para emplear la expresión utilizada por García

Montúfar, o para el desarrollo socioeconómico del país en las palabras del

autor del presente trabajo.

CONTRATO DE CESIÓN MINERA

El contrato de cesión minera constituye una modalidad de arrendamiento

en la que, en lugar de cederse temporalmente el uso de un bien a cambio de

una renta periódica, se cede la explotación de una concesión a cambio de una

compensación económica. En el Código de Minería de 1901 se le conocía bajo

el nombre de arrendamiento. En el Código de Minería de 1950 recibió el

nombre de Contrato de Exploración y Explotación. Con la dación de la Ley 5 Lira Ovalle, Samuel, Curso de Derecho de Minería, Segunda edición actualizada, Santiago de Chile, 1994, pág. 37

122

General de Minería de 1971 (Decreto Ley N°18880) recibió su actual

denominación de Cesión Minera, mantenida en la Ley General de Minería de

1981 (Decreto Legislativo N° 109) y en el vigente TUO. Doctrinariamente se

diferencia del arrendamiento en cuanto que el bien arrendado debe ser

devuelto a su propietario en el mismo estado de conservación en que se

recibió, lo que no ocurre con la concesión cedida que es transformada y

eventualmente agotada como consecuencia de la explotación. Cabe agregar

además que el arrendamiento tiene como presupuesto jurídico la propiedad del

arrendador sobre el bien que se arrienda, lo que tampoco ocurre con el

concesionario minero, que nunca llega a tener la calidad de propietario así

ejerza ciertos derechos que tienden a la propiedad, por cuanto la propiedad del

recurso natural minero siempre permanece en manos del Estado.

¿Cómo define la ley al contrato de cesión minera? Conforme al Artículo

166° del TUO, "el concesionario podrá entregar su concesión minera, de

beneficio, labor general o transporte minero a tercero, percibiendo una

compensación" El cesionario se sustituye por este contrato en todos los

derechos y obligaciones que tiene el cedente. El contrato de cesión no implica

una transferencia de título ya que el cedente siempre conserva su calidad de

concesionario, pero sí implica una entrega física de la concesión al cesionario

para que éste la explote, pagándole al cedente una compensación. Esta

compensación puede ser en dinero o en algún otro bien. Como la ley no

establece norma al respecto, la compensación puede ser un porcentaje del

valor de la producción, un porcentaje de la renta o utilidad, o una suma fija, o

una combinación de todos estos elementos, pagadera en dinero o en especie.

La compensación en especie implica el pago en mineral proveniente de la

concesión cedida o de otras concesiones, e incluso hasta en la forma de

servicios. La ley otorga la más amplia libertad al respecto y no señala ninguna

limitación en cuanto al monto de la compensación (antes el Decreto Legislativo

N° 109 establecía un tope del 10% del valor bruto del mineral proveniente de la

concesión cedida). Se entiende que el contrato de cesión es por un plazo, pero

la ley tampoco lo señala. Sin embargo, por la propia naturaleza del contrato

éste debe estipular un plazo de duración y de vigencia.

123

Tal como se ha dicho, en el segundo párrafo del Artículo 166° del TUO

se indica que el cesionario se sustituye en todos los derechos y obligaciones

del cedente, excepto en el título. Ello significa que el concesionario debe

cumplir, por lo menos, con las obligaciones mínimas de producción señaladas

en el Capítulo 1 del Título Sexto del TUO. El incumplimiento de esas

obligaciones, así como de cualquier otra obligación pactada en el contrato, es

causal de resolución del contrato de Cesión Minera. La acción de resolución se

tramita conforme a las normas del Proceso Abreviado del Código Procesal

Civil.

El Artículo 167° del TUO prohíbe a las empresas estatales de derecho

privado celebrar contratos de cesión minera respecto de derechos mineros

sobre los cuales esas empresas no hubieren efectuado trabajos mineros y que

al 15 de diciembre de 1991 no hayan sido objeto de tal sistema de contratación.

En cuanto a los contratos de cesión vigentes a esa fecha, las empresas

propiciarán, en orden de prioridad, contratos de opción de transferencia o

cualquier otra forma societaria con los actuales cesionarios. Esta prohibición no

existía antes del 15 de diciembre de 1991 y sólo se explica como un exceso del

celo privatizador del Estado, porque en el terreno práctico constituye una

innecesaria limitación a cargo de las empresas estatales o de 10 que quede de

ellas. El contrato de Marcona, que duró más de 20 años con grandes ventajas

para el Estado, fue un contrato de cesión minera.

El Artículo 168° del TUO establece que los procedimientos en los que se

discute el título o el área de la concesión, deberán entenderse necesariamente

con el cedente y el cesionario, salvo que cualquiera de ellos delegue

expresamente en el otro su derecho de defensa. Conforme al Artículo 169° del

TUO, el cesionario que opere una concesión no podrá celebrar, a su vez,

contratos de cesión con terceros respecto de la concesión cedida. Sin

embargo, de acuerdo al Artículo 170° del TUO sí podrá transferir a terceros

dicho contrato de cesión minera, siempre y cuando tenga el consentimiento

expreso del cedente. Conforme al Artículo 135° del Reglamento de Diversos

124

Títulos del TUO, cuando se den en cesión uno o más derechos mineros a dos o

más personas, éstas deberán designar un apoderado común. A falta de

designación ejercerá la representación la persona natural o jurídica cesionaria

que corresponda según el orden alfabético de los apellidos y, en su caso, del

nombre o denominación social. Procede otorgar una opción para la celebración

futura de contratos de cesión minera (Artículos 136° y 137° del Reglamento de

Diversos Títulos del TUO).

Con respecto a los contratos de cesión, ha sido práctica anterior de

algunas empresas mineras el pactar estipulaciones que sólo permitían al

cesionario explotar la concesión hasta una determinada altura, cota o nivel,

reservándose el cedente la futura explotación de los minerales por debajo del

nivel señalado en el contrato. La validez de esa estipulación fue impugnada en

un proceso arbitral y el tribunal, por mayoría, consideró nulo el pacto mas no

así el contrato de cesión. El autor de esta obra consideró que ese pacto era

válido al no vulnerar ninguna norma legal imperativa, si bien reconoció que le

daba al contrato un carácter atípico. El suscrito consideró asimismo que ese

pacto sí hubiera sido nulo en un contrato de transferencia, porque habiéndose

calificado físicamente a la concesión como un sólido de profundidad indefinida,

no era posible fraccionarla horizontalmente en un contrato que transfiere la

titularidad de la concesión. Eso no ocurría en un contrato de cesión en donde

sólo se cede temporalmente el derecho de explorar y explotar la concesión

minera, mas no el título de la misma.

1.7 MARCO CONCEPTUAL

- Acción de anticonstitucionalidad.- Acción ante la violación de la

constitución, que se interpone en el tribunal constitucional. Mediante

el procedimiento de declaración de inconstitucionalidad el tribunal

garantiza la primacía de la constitución.

- Asamblea constituyente.- Organización pública deliberadamente

compuesta por delegados encargados de elaborar o reformar la

constitución de un país.

125

- Autodeterminación.- Cualidad de decidir por sí mismo,

contemporáneamente se habla del derecho que poseen todos los

pueblos y estados a decidir en forma soberana sobre su organización

institucional interna.

- Common Law.- Derecho Común. Sistema legal que prevalece en los

países angloamericanos en contraposición con el régimen romanista.

- Conflicto constitucional.- Cuando en el cuerpo constitucional entran en

conflicto partes del mismo texto por razones de interpretación.

- Constitución. Tiene su origen en la palabra de origen latino constitutio

que los romanos usaban para nombrar a las leyes dictadas por el

emperador. Sin embargo esta significación difiere del concepto

moderno de constitución elaborado por Sieyes Carl Schmitt

“decisiones políticas del titular del poder constituyente”.

- Constitucionalismo social.- Se caracterizó por agregar a los derechos

ciudadanos, los denominados derechos sociales que limitaban los

derechos individuales.

- Constituciones democráticas.- Son aquellas emanadas del poder

constituyente, es decir es la expresión del ejercicio de un poder

prejurídico y supremo por parte del pueblo.

- Control difuso.- El sistema difuso se originó en los Estados Unidos se

trata de un control de constitucionalidad de normas concretamente de

leyes.

- Derecho constitucional.- Disciplina que estudia las normas

fundamentales, los regímenes políticos, los sistemas de gobierno, la

126

estructura del estado y el ejercicio del poder limitado dentro de un

estado.

- Estado constitucional de derecho.- Superación del Estado legal de

derecho; y recoge los avances normativos del estado social de

derecho.

- Inconstitucional.- Toda conducta o norma que atenta contra el orden

constitucional.

Institución.- Complejo organizacional de características públicas

regida por un directorio y que tiene un establecimiento físico

destinado a servir a algún final social.

Legitimidad.- Supone un sistema de valores sobre el cual se funda la

creencia generalizada de que deben observarse las normas y en

consecuencias obedecer a aquellos que las aplican.

Madison James (1751-1836), precursor del constitucionalismo

norteamericano delegado a la Convención de Virginia (1776) fue

colaborador de Jefferson.

- Norma jurídica.- Mandato coactivo que busca regular la conducta

humana y que forma parte del ordenamiento jurídico del Estado.

- Orden Público.- Condición básica para la estabilidad de un estado.

- Organismos de control.- Antes, estatales que tienen como función

propia el vigilar sobre las actuaciones de los organismos activos.

- Pacto-acuerdo formal entre parte en la cual se comprometen los

participantes a garantizarlo y respetar su fiel cumplimiento.

127

CAPÍTULO II

EL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

2.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA

El Tribunal Constitucional en el año 2011 faculto a los tribunales

arbitrales a aplicar el control difuso, todo lo cual ha generado una serie de

controversias que merecen ser aclaradas a la luz de la normatividad y de los

fundamentos de las propias resoluciones que el Tribunal Constitucional hasta la

fecha sigue produciendo.

Es por ello que ha realizado el presente trabajo de investigación que

aclare si al tribunal arbitral le alcanza la facultad legal y legítima a la luz de la

Constitución de ejercer el control difuso, no obstante que el propio tribunal en

reiteradas resoluciones, tiene dicho:

“Que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una

competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la

inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares en todos

aquellos casos en que la ley…”. Por estas consideraciones es que resulta

sumamente interesante investigar acerca del problema ¿Cuáles son las

razones por las cuales la aplicación del control difuso por tribunales

arbitrales desnaturalicen los principios constitucionales de la Supremacía

Jurídica de la Constitución y del Juez Natural?.

128

2.2 ANTECEDENTES TEÓRICOS

En el contexto procesal penal constitucional, no ha existido aún en la

doctrina nacional un estudio profundo que se encuentre dedicado por completo

a establecer que, la aplicación del control difuso por tribunal arbitral, por

violación al contenido esencial del contrato de cesión minera de posición

contractual, desnaturalizan los principios constitucionales de la supremacía

jurídica de la constitución y del juez natural.

Sin embargo, es destacable algunas posiciones aplicadas en

resoluciones constitucionales y de algunos juristas sobre el tema.

Eloy Espinoza-Saldaña Barrera6: La supremacía de la Constitución, uno

de los fines esenciales de los procesos constitucionales como bien lo reconoce

este mismo Código, parte de reconocer que toda Constitución es, entre otras

cosas, parámetro de validez formal (procedimientos sobre cómo generar

Derecho) y de validez material (contenidos de dicho Derecho) del ordenamiento

jurídico de cualquier Estado; y que por ende, no pueden haber conceptos o

procedimientos que pudiesen ser considerados conformes a Derecho si no se e

adecuan a lo que la norma constitucional tiene previsto al respecto.

Ninguna normativa o quehacer estatal, e incluso privado entre

particulares, puede ir en contra a lo constitucionalmente dispuesto. Ahora bien,

si esta premisa es hoy aplicable a cualquier actividad o disciplina que reclame

tener contenido o naturaleza jurídica (o por lo menos, que sea pasible de una

interpretación y control en clave jurídica), con mayor razón se trata de una

pauta exigible dentro de procesos cuyo objetivo es justamente el asegurar la

plena vigencia de la supremacía constitucional.

6 Catedrático de Pre y Post Grado en las Universidades Pontificia Católica del Perú, Nacional Mayor de San Marcos, de Lima. Profesor Principal y ex Director General de la Academia de la Magistratura del Perú. Es también profesor visitante y/o conferencista invitado en diversas universidades latinoamericanas, europeas y peruanas, habiendo recibido múltiples reconocimientos a su labor académica en el Perú y en el extranjero.

129

La inaplicación de una norma por inconstitucional es la última ratio, la

alternativa que solamente debe usarse si es imprescindible e inevitable7

cuando no es posible encontrar una interpretación conforme a la Constitución.

En este sentido puede entonces, independientemente de no coincidir con una

en nuestra opinión errónea ampliación del control difuso a los tribunales

arbitrales8, entenderse en este caso los sí acertados recaudos del Tribunal

Constitucional peruano por dar una definición de lo que considera debe

entenderse por control difuso, además de establecer una serie de requisitos

para poder ejercerlo y límites para ese mismo ejercicio.

Así, por ejemplo, el alto Tribunal, frente a los expedientes 1124-2001-

AA/TC y 1383-2001-AA/TC, señala que el control difuso "(...) es un acto

complejo en la medida en que significa preferir la aplicación de una norma cuya

validez, en principio, resulta beneficiada de la presunción de legitimidad de las

normas del Estado (Expediente 1383-2001-AA/TC, fundamento jurídico 16).

El control difuso en la jurisdicción arbitral

El Tribunal Constitucional en el caso Sociedad Minera de

Responsabilidad Limitada María Julia (Expediente N° 00142-2011-PA/TC) ha

señalado que habiéndose establecido en los fundamentos 20, 21, 26 de la

sentencia nuevas reglas en materia de amparo contra las decisiones emanadas

de la jurisdicción arbitral y sobre el ejercicio del control difuso de

constitucionalidad en dicha jurisdicción, este Supremo interprete de la

Constitución, habida cuenta de la importancia de la materia involucrada,

considera pertinente su reconocimiento a título de precedente vinculante, de

conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional.

7 En ese sentido lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en el expediente 004-2004-CC/TC, y sobre todo en su fundamento tercero.8 Nos estamos refiriendo aquí a lo resuelto por el Tribunal Constitucional peruano en el caso “Salazar Yarleque” y su aclaratoria. En el primer pronunciamiento, se dejaba abierto el ejercicio del control difuso a casi cualquier órgano colegiado de la Administración. En el segundo, más un nuevo pronunciamiento sobre la misma materia que una mera aclaración, circunscribe esta posibilidad a tribunales administrativos, por su naturaleza cuasi jurisdiccional.

130

2.3 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿Cuáles son las razones por las cuales la aplicación del control difuso

por tribunales arbitrales desnaturalicen los principios constitucionales de la

supremacía jurídica de la Constitución y del Juez natural?

- Problema Principal

¿De qué manera la desnaturalización de los principios constitucionales

de la supremacía jurídica de la constitución y del juez natural tiene

incidencia en la aplicación del control difuso por los tribunales arbitrales.

- Problema Específico

a. ¿Qué conflictos vienen generando la desnaturalización de los

principios constitucionales referidos a la supremacía jurídica de la

constitución y del juez natural por aplicación del control difuso por

tribunales arbitrales?.

b. ¿Qué conflictos vienen generando en la actualidad las facultades

conferidas por el tribunal constitucional a los tribunales arbitrales?

2.4 FINALIDAD Y OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN

2.4.1 FINALIDAD

Verificar bajo que fundamentos válidos, el tribunal constitucional,

después de una serie de dudas faculto la aplicación del control difuso, a

los tribunales arbitrales.

2.4.2 OBJETIVO GENERAL Y ESPECÍFICO

Objetivo General.- Determinar la incidencia de la desnaturalización de

los principios constitucionales de la supremacía jurídica de la

constitución y del juez natural por aplicación del control difuso por los

tribunales arbitrales.

131

Objetivos Específicos:

a. Evaluar los conflictos que vienen generando la desnaturalización de

los principios constitucionales referidos a la supremacía jurídica de la

constitución y del juez natural por aplicación del control difuso por

tribunales arbitrales.

b. Evaluar los conflictos que vienen generando en la actualidad las

facultades conferidas por el tribunal constitucional a los tribunales

arbitrales.

2.4.3 DELIMITACIÓN DEL ESTUDIO

El estudio de la presente investigación se encuentra delimitado en los

siguientes aspectos temáticos:

- El estado constitucional de derecho, y su jurisdicción constitucional

propia y de naturaleza especial.

- Sistemas de control constitucional y el control difuso en el Perú.

- El derecho de propiedad dentro de la esfera Constitucional del Perú.

- Sentencias del tribunal constitucional referentes al tema probandum.

- Los Registros Públicos (SUNARP), el notario público y la función

notarial, facultades y competencias del Tribunal Arbitral para aplicar

el control difuso.

2.5 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO

2.5.1 Justificación de la Investigación

La finalidad de la presente investigación es proporcionar los

instrumentos teóricos-fácticos que permitan esclarecer las razones por

las cuales la aplicación del control difuso por tribunales arbitrales

desnaturalicen los principios constitucionales de la supremacía jurídica

de la constitución y del juez natural?

2.5.2 Importancia de la Investigación

132

La presente investigación resulta importante porque nos permitió

conocer y analizar “los elementos empleados en la aplicación del control

constitucional difuso por Tribunal Arbitral, a fin de poder tratarlo, en el

país con mayor precisión, siendo los siguientes:

- El concepto de constitución y de constitucionalidad.

- Estado de derecho y estado constitucional de derecho.

- Control constitucional.

- Formas de control constitucional.

- Control difuso constitucional en jurisdicción arbitral.

- Ubicación y definición de los principios procesales.

- Límites para aplicar el control en el ordenamiento jurídico.

- Sentencias tomadas como fuentes relacionadas al objeto de estudio.

- El arbitraje, generalidades y características.

- Distinción entre arbitraje y otras instituciones jurídicas que operan en

forma conjunta.

- Esencia y función del Registro Público.

- Marco legal de los registradores, autonomía e independencia.

- La notaría y la función.

2.6 LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN

En el desarrollo de la investigación referente a la Tesis se han

encontrado las siguientes limitaciones:

1. Existen escasos expedientes judiciales que resuelvan casos de

control constitucional difuso por tribunales arbitrales.

2. Los medios económicos, que actualmente son escasos para cubrir

todas las necesidades que son fundamentales para desarrollar una

Tesis.

3. El material bibliográfico que existen a nivel nacional y a nivel

internacional está conformado por escasos estudios sobre la

aplicación del control constitucional difuso por tribunales.

4. El Estado no incentiva, el promover las investigaciones; por lo tanto

no existe una organización o entidad que se encargue de

133

promocionarlos y de incentivar a los que desarrollan estas

actividades; razón por la cual esta acción queda solo al esfuerzo de

los que de alguna manera desarrollan actividades de investigación.

2.7 HIPÓTESIS Y VARIABLES

2.7.1 HIPÓTESIS PRINCIPAL Y ESPECÍFICA

a.- Hipótesis principal

La desnaturalización de los principios constitucionales de la supremacía

jurídica de la constitución y del juez natural incide negativamente en la

aplicación del control difuso por los tribunales arbitrales.

b.- Hipótesis específica

H.1 Los conflictos que vienen generando la desnaturalización de los

principios constitucionales referidos a la supremacía jurídica de la

constitución y del juez natural por aplicación del control difuso por

tribunales arbitrales, producen confusión y duda en los resultados de las

resoluciones emitidas por el tribunal constitucional.

H.2 Los conflictos que viene generando en la actualidad las facultades

conferidas por tribunal constitucional a los tribunales arbitrales lleva a

quebrar el equilibrio entre democracia y constitucionalismo.

2.7.2 VARIABLES E INDICADORES

a.- Variable dependiente (X)

La aplicación del control difuso por los tribunales arbitrales.

Indicadores:

- Derechos

- Libertades y garantías.

- Garantías constitucionales en el Perú.

b.- Variable Independiente (Y)

134

La desnaturalización de los principios constitucionales referidos a la

supremacía jurídica de la constitución y del juez natural.

Indicadores.

- Lesión a los principios del juez natural.

- Lesión de los principios constitucionales referidos a la supremacía

jurídica de la constitución y del juez natural.

- Lesión al equilibrio entre democracia y constitucionalismo.

- Lesión al derecho al debido proceso.

- Lesión al derecho de defensa

- Lesión al principio de legalidad

- Lesión al principio de razonabilidad

- Lesión al principio de proporcionalidad.

135

CAPÍTULO III

METODOLOGÍA

3.1 MÉTODOS

En la presente investigación se empleó el método:

a.- El histórico, con la finalidad de conocer como la problemática en

estudio ha evolucionado legislativamente a través de la historia del

derecho peruano.

b.- El comparativo, con la finalidad de establecer las semejanzas y

diferencias entre los sistemas jurídicos extranjeros.

c.- Los métodos de análisis y síntesis, el descriptivo – explicativo y

el inductivo – deductivo a fin de manejar apropiadamente la

información a obtenerse en el desarrollo de la investigación y que están

referidas a las variables de estudio.

3.2 TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIÓN

El tipo de investigación es aplicada. Por la función principal en la

investigación su nivel es descriptiva, explicativa y ex post facto.

3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA DE INVESTIGACIÓN

3.3.1 Población.- Los ámbitos de ubicación del trabajo de investigación son

los siguientes:

a.- Ámbito Espacial.- Distrito Judicial de Lima:

136

Magistrados del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional y del Tribunal

Arbitral.

b.- Ámbito temporal.- Se analizaron sentencias en los procesos

seguidos desde el año 2000 al 2012.

c.- Ámbito social.- Esta investigación se ejecutó geográficamente en la

ciudad de Lima Metropolitana.

La población materia de estudio se circunscribe a las siguientes

unidades de análisis teniendo en cuenta sus conocimientos del presente

tema:

500 Abogados Especializados en Derecho Constitucional y en Derecho

Notarial y Registral.

200 Magistrados (compuesto por miembros del Tribunal, Constitucional,

Poder Judicial y Tribunal Arbitral).

10 Docentes especialistas en la materia.

Total 710 abogados.

3.3.2 Muestra.- Para la obtención de la muestra se utilizó el paquete

estadístico STATS fm, el cual nos proporcionó el siguiente tamaño de la

muestra.

Los elementos para determinar la muestra y de la cual se organizó la

fórmula estadística de muestreo es:

- Nivel de confiabilidad de dos sigmas 95.5%

- Nivel de error E = 5%

- Valores estadísticos de la población p = 50 y q = 50

- Marco muestral = N = 710

- n = 249.5093

Redondeando

n = 250

3.4 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS

3.4.1 Técnicas de recolección de Datos

137

Para esta investigación se utilizó las técnicas más típicas y que son

aplicables a la ciencia del derecho:

1) Encuesta

Este instrumento se construyó su cuestionario en función del

problema planteado, la hipótesis, las variables e indicadores

identificados, siguiendo las exigencias metodológicas a efectos de

recoger concienzudamente esta información.

2) Entrevista

Se realizó en forma verbal a 08 personas que tienen las mismas

características de la población en estudio, pero por su propia labor

que cumplen es interesante conocer su opinión: doctrinarios, jueces,

abogados, miembros del tribunal arbitral, notarios y registradores

públicos; previamente se elaboró una Guía de Preguntas.

3) Análisis Documental

Está técnica se utilizó para comprobar el grado de cumplimiento de

las normas de derecho constitucional, notarial y registral y para el

análisis de la doctrina jurídica.

3.5 TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS

3.5.1 Selección y representación por variables

Se almacenó los datos por variables en el paquete SPSS.v.11, a efecto

de someter a las pruebas respectivas.

3.5.2 Matriz Tripartita de Datos

En este instrumento se almacenó provisionalmente la información

obtenida.

3.5.3 Utilización de Procesador Sistematizado

Se utilizó el paquete SPSS.v.11, para someter los datos a la prueba del

Chi2, obteniéndose frecuencias a histogramas respectivos.

138

CAPÍTULO IV

PRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS

4.1 PRESENTACIÓN DE RESULTADOS

4.1.1 ENCUESTAS REALIZADAS

Se ha tomado como muestra un universo de 250 personas entre

profesionales del Derecho y litigantes a los que se les encuestó sobre el

tema de si es competente que los miembros del tribunal arbitral apliquen

el control difuso de constitucionalidad.

TABLA 1

CUADRO DE ABOGADOS POR ESPECIALIDAD

Abogado

Frecuencia Porcentaje PorcentajePorcentaje

acumulable

Valido litiganteCatedráticoMagistradoEspecialista Derecho Notarial y RegistralEspecialista Derecho ConstitucionalTotal

8433314557

250

33,513,512,518,023,0

100,0

33,513,012,518,023,0

100,0

33,546,559,077,0100

El cuestionario se ha realizado a 250 abogados de los cuales la tercera

parte, 84 son litigantes, 33 son Catedráticos, 31 son Magistrados, 45 son

especialistas en Derecho Notarial y Registral, 57 son especialistas en

Derecho Constitucional, representando en total el 100% de los

entrevistados.

139

GRAFICO 1

8434%

3313%

3112%

4518%

5723%

Abogado

LitiganteCatedráticoMagistradosEspecialista Derecho Notarial y RegistralEspecialista en Derecho Consti-tucional

(LA PREGUNTA 1)

1. Si conocen los fundamentos sobre las competencias necesarias para

poder ejercer la aplicación del control difuso de constitucionalidad.

TABLA 2

ABOGADOS QUE CONOCEN LOS FUNDAMENTOS SOBRE LAS

COMPETENCIAS NECESARIAS PARA PODER EJERCER LA APLICACIÓN

DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD

Conoce los fundamentos de la imprescriptibilidad

de los DLIITotal

Si NoAbogado Litigante 82

97,6%2

2,4%84

100,0%Catedrático 33

100,0%0

0,0%33

100,0%Magistrado 17

54,8%14

45,2%31

100,0%Especialista Derecho Notarial y Registral

45100,0%

00,0%

45100,0%

Especialista Derecho Constitucional

5189,5%

610,5%

57100,0%

Total 22891,2%

228,8%

250100,0%

140

Se observa que el 91.2% de los encuestados si conocen los fundamentos

sobre las competencias necesarias para poder ejercer la aplicación del control

difuso de constitucionalidad y solo un 8.8% señalan que no están al tanto de

los fundamentos sobre las competencias necesarias para poder ejercer la

aplicación del control difuso de constitucionalidad.

Esto nos demuestra que casi todos los entrevistados o en su total mayoría

están al tanto de los fundamentos sobre las competencias necesarias para

poder ejercer la aplicación del control difuso de constitucionalidad por tanto es

casi la totalidad de los encuestados que saben los diferentes aspectos e

importancia de estos fundamentos; deviniendo en necesaria el presente trabajo

de investigación para conocer si la aplicación del control difuso de

constitucionalidad por el tribunal arbitral constituye un acto de

inconstitucionalidad desnaturalizando los principios constitucionales de la

supremacía jurídica de la constitucionalidad y del juez natural.

GRAFICO 2

Litigante

Catedratico

Magistrado

Especia

lista Derech

o Notaria

l y Regist

ral

Especia

lista Derech

o Constitucio

nal0

10

20

30

40

50

60

70

80

90 82

33

17

4551

2 0

14

06 No

Si

141

Conoce los fundamentos de las competencias necesarias para ejercer la aplicación del control difuso de constitucionalidad.

(LA PREGUNTA 2)

2. ¿Está usted de acuerdo que la aplicación del control difuso de

constitucionalidad debe ser solo competencia de los jueces

jurisdiccionales del poder judicial y del tribunal constitucional?

SI NO NO SABE

LA APLICACIÓN DEL CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD DE

SER SOLO COMPETENCIA DE LOS JUECES DEL PODER JUDICIAL Y DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Frecuencia Porcentaje Porcentaje

válido

Porcentaje

acumulado

Válido sí 250 100.0 100.0 100.0

Se observa que el 100% responde que la aplicación del control difuso de

constitucionalidad debe ser competencia solo de los jueces del Poder Judicial y

del Tribunal Constitucional, hacer lo contrario viene generando la

desnaturalización de los principios constitucionales referidos a la supremacía

jurídica de la constitucionalidad y a los derechos fundamentales recogidos en la

constitución.

(LA PREGUNTA 3)

3. ¿Está Ud. de acuerdo que el Tribunal Constitucional al haber otorgado al

Tribunal Arbitral competencia para aplicar el control difuso de

constitucionalidad atenta contra la supremacía normativa de la

constitución?

SI NO NO SABE

142

EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AL HABERLE OTORGADO A LOS

TRIBUNALES ARBITRALES COMPETENCIA PARA LA APLICACIÓN DEL

CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD ATENTA CONTRA LA

SUPREMACÍA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN.

Frecuencia Porcentaje Porcentaje

válido

Porcentaje

acumulado

Válido Sí

No

Total

170

80

250

68,0

32,0

100,0

68,0

32,0

100,0

68,0

100,0

Se observa que el 68% piensan que es factible que la competencia de aplicar

el control difuso otorgada por el Tribunal Constitucional a los tribunales

arbitrajes, haya atentado contra la supremacía normativa de la

constitucionalidad, mientras que el 32% señala que no es posible que la

competencia conferida por el tribunal constitucional a los tribunales arbitrales

haya atentado contra la supremacía de la constitucionalidad jurídica.

Al respecto podemos señalar que el tribunal constitucional peruano ha

concluido por no decir creado mediante su jurisprudencia “una competencia

constitucional” reservada al constituyente, a favor de los árbitros, los mismos

que pueden ser como ya se ha reconocido profesionales del Derecho o no. Y

esto cobra mayor importancia si se tiene en cuenta que la jurisdicción arbitral

se caracteriza por solución de conflictos patrimoniales de libre disposición.

Esta pregunta es trascendental, por cuanto casi las dos terceras partes de

encuestados declaran que es posible que la competencia de aplicar el control

difuso de constitucionalidad a los tribunales arbitrales, por “un exceso”

cometido por el tribunal constitucional al haber usurpado una competencia

constitucional reservada únicamente al poder constituyente a favor de los

árbitros, los mismos que pueden ser como ya se ha reconocido, profesionales

del derecho o no y esto cobra mayor importancia pues se convierten en

entidades competentes de la defensa jurisdiccional de la constitucionalidad lo

143

cual como es claro, es un contra sentido y ajeno a toda lógica, dado que esta

competencia constitucional está reservada y reconocida en forma exclusiva al

Poder Judicial y al Tribunal Constitucional.

Aquí se evidencia, una vez más que la creación de competencias

constitucionales, a partir de estándares ajenos y contrarios a la constitución, en

una actitud desmedida y ajena al marco constitucional; la hace

inconstitucionales, así tengan el ropaje de “constitucionalidad”. Téngase pues

claramente anunciado que los poderes constituidos como el tribunal

constitucional, poder judicial o poder legislativo no pueden en sobreponerse,

cambiar o modificar la obra del constituyente que ha sido expresada en la

constitución; hacer lo contrario sería desnaturalizar los principios jurídicos de la

constitucionalidad y del juez natural.

(LA PREGUNTA 4)

4. Los operadores judiciales interpretan con propiedad.

SI NO NO SABE

LOS OPERADORES JUDICIALES INTERPRETAN LA APLICACIÓN DEL

CONTROL DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD CON PROPIEDAD

Frecuencia Porcentaje Porcentaje

válido

Porcentaje

acumulado

Válido Sí

No

Total

216

34

250

86,5

13,5

100,0

86,5

13,5

100,0

86,5

100,0

Se observa que el 86.5% piensan que los operadores sin interpretan la

aplicación del control difuso de la constitucionalidad con propiedad, el 13.5%

considera que los operadores no interpretan con propiedad la aplicación del

control difuso de constitucionalidad.

Esto garantiza de hecho, al haber un alto índice de operadores de justicia que

interpretan adecuadamente la aplicación del control difuso de

144

constitucionalidad como aspectos propios del Derecho Procesal Constitucional

actual.

Solo un 13.5% no interpretan estas condiciones procesalísticas

constitucionales especiales; se debe por tanto capacitar a los menos para que

estén a la altura de la mayoría y cuando tengan en sus manos la aplicación del

control difuso de constitucionalidad hablen el mismo idioma y resuelvan de

acuerdo a la constitución nacional e internacional que son las normas que

protegen la constitucionalidad de una nación.

GRAFICO 3

3414%

21686%

SiNo

4.2 DISCUSIÓN DE RESULTADOS

1.- NOMBRE: OMAR SUMARIA BENAVENTE

Abogado por Pontificia Universidad Católica del Perú (1995). Ha cursado

Maestría en Derecho Procesal en la Universidad Nacional de Rosario,

Argentina (2006) e inscrito en el Doctorado en Derecho Procesal

Contemporáneo en la Universidad de Medellín. Colombia (2011)

145

Los operadores judiciales interpretan la aplicación del control difuso de la constitucionalidad con propiedad

Profesor en Derecho Procesal en la Facultad de Derecho y en Actualización

Profesional en el curso de Derecho Procesal Civil de la Universidad Inca

Garcilaso de la Vega y en la Academia de la Magistratura del Perú.

Profesor visitante en la Maestría en Derecho Procesal de la Universidad San

Pedro de Sula, Honduras.

Vicepresidente del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal.

Miembro de la Interamericana Bar Association, Internacional Association of

Procedural Law, Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Instituto Vasco

de Derecho Procesal e Instituto Colombo Venezolano de Derecho Procesal.

Miembro honorario del Colegio de Abogados de Ica

Miembro de la Academia Virtual de Altos Estudios Jurídicos, Círculo

Empresarial de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Jurista autor de distintos artículos especializados y expositor en diversos foros

nacionales en Lima e Internacionales.

Está usted de acuerdo: En que ¿El Tribunal Constitucional al declarar a

los tribunales arbitrales competentes para aplicar el control difuso de

constitucionalidad haya creado mediante jurisprudencia una

"competencia constitucional" reservada al constituyente a favor de los

árbitros lo cual es un contrasentido ajeno a toda lógica, dado que esta

competencia constitucional está reservada y reconocida en forma

exclusiva al Poder Judicial y Tribunal Constitucional?

Respuesta:

La sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp.

00142-2011-PA/TC en su fundamento 24, ha reconocido el control difuso de

constitucionalidad para los árbitros, tal como expresa: "Siendo el arbitraje una

jurisdicción independiente, como expresamente señala la Constitución, y

debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional

(como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la

garantía del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo

del artículo 138° de la Constitución, pueda también ser ejercida por los árbitros

en la jurisdicción arbitral"

146

Es este sentido que se hace un análisis definiendo en principio el concepto de

"control constitucional", sus presupuestos y alcances. Luego, una revisión de la

función política de los jueces constitucionales, y finalmente la posibilidad del

control de constitucionalidad a través de los tribunales arbitrales.

1. El Control de constitucionalidad "difuso". Características y presupuestos en

el modelo peruano

En la evolución hacia la Edad Contemporánea se produce el fenómeno de la

constitucionalización del derecho y por ello el auge de las Constituciones,

siendo este el concepto que legitima la autoridad a través de los estados

constitucionales. En este sentido afirma John MERRYMAN que "las

constituciones son el albergue de los nuevos derechos individuales, y el

choque del litigio constitucional en el conducto de su definición y ejecución. El

surgimiento del constitucionalismo es en este sentido una forma adicional de la

descodificación: los códigos civiles ya no desempeñan una función

constitucional. Como hemos señalado antes, esa función se ha trasladado de la

más privada de las fuentes del derecho privado — el código civil — a la más

pública de las fuentes de derecho público: la constitución" (MERRYMAN, 1989,

pág. 292)

En esta perspectiva, la gran mayoría de los estudios que analizan a los jueces

y a la política han centrado su enfoque en la justicia constitucional,

específicamente en el tema del control judicial de las leyes y a cargo de quien

debe estar, desde el conocido debate entre las tesis de Carl Schmitt (SCHMITT

1931) y Hans Kelsen (KELSEN 1930) respecto del carácter "político" o

"jurídico" de la justicia constitucional, dado que para el primero la función debía

recaer en el Presidente como guardián político de la Constitución y para el

segundo en un órgano jurisdiccional externo, tesis última que finalmente

triunfo y fue desarrollada por la mayoría de países de Europa Continental,

y por otro lado del modelo anglosajón desarrollado a través de la "judicial

review" o el llamado control difuso.

Superado en parte el debate acerca de quién debe ejercer el control

constitucional, se origina un nuevo debate sobre ¿Cómo se debe ejercer ese

147

control constitucional? En donde se encuentran las teorías muy difundidas y

conocidas, y de abundante literatura, que explican por un lado una tendencia

de un mero control difuso a cargo del juez ordinario y para el caso concreto,

conocido como el sistema americano, y, por otro lado, un sistema concentrado

y abstracto a cargo de un solo tribunal, conocido como el sistema europeo.

Este control jurisdiccional constitucional se ha ido expandiendo y desarrollando,

conforme ha pasado el tiempo, y se han ido fusionando y combinando dichos

sistemas de control jurisdiccional. Admitidos ambos sistemas o modelos del

control constitucional de las normas en el caso peruano el cual es denominado

por un sector de la doctrina como "modelo mixto" y por otros como "modelo

dual", en tanto que se pone en evidencia que si bien en el Tribunal

Constitucional se ha confiado la función "especializada" del control

constitucional no tiene el monopolio de esta pues su cuidado compromete a

todos los intérpretes jurisdiccionales de la Constitución.

De esta forma, el control de constitucionalidad se convierte en un principio de

organización del Estado y sirve para dar consistencia a la organización política

institucional de la sociedad, es decir, se convierte en una regla de

funcionamiento del Estado como garantía que este y el ejercicio del poder sean

éticos y legalmente adecuados, como reglas que evitan el uso de autoridad y

"ahí radica su mayor transcendencia" (RUBIO CORREA, 2006, pág. 73)

En su significado para el ordenamiento del Estado como institución que toma

decisiones de poder con relación al control de constitucionalidad se puede

aseverar distintos presupuestos, y el primero es que es jurisdiccional. Así, el

Tribunal Constitucional ha señalado:

"Fundamentos: (...) 3.- Que el control difuso de la

constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del

Juez al que el artículo 138° de la Constitución habilita en cuanto

mecanismo para preservar el principio de supremacía

constitucional y, en general, el principio de jerarquías de las

148

normas, enunciados en el artículo 51° de nuestra norma

fundamental. Este control es el poder-deber consubstancial a la

función jurisdiccional" (STC. Exp. 0145-99-AA).

Es de anotarse que esta sentencia se refiere al control difuso porque el

denominado control concentrado a través de la acción de inconstitucionalidad

está reservado al propio Tribunal Constitucional.

Esta definición ordena que el control difuso es un poder-deber del juez, lo que

significa tres cosas en forma simultánea (RUBIO CORREA, 2006): primero, que

es atribución jurisdiccional y corresponde a todos los órganos del Estado a los

que es atribuida esa potestad, "y no para los órganos de naturaleza o

competencias administrativas" (STC Exp. 0001-2002-AI-TC)

En segundo lugar, el control difuso es un poder, es decir una atribución, pero

también un deber del juez, lo que implica que corresponde a la función

jurisdiccional ejercer el control difuso cuando deba ser aplicado a un caso

concreto.

Y finalmente, que el control de constitucionalidad tiene límites muy precisos y

no se puede exceder en ellos porque generaría una situación de arbitrariedad

jurisdiccional, el cual tiene como sentido en última ratio y excepcional (STC

0145-99-AA)

Aseverar que el control de constitucionalidad es jurisdiccional requiere hacer

tres precisiones con relación a los órganos administrativos:

a) Todos debemos aplicar y respetar la Constitución y, para ello, desde luego

se debe interpretar en los casos concretos. Por ello, los órganos de la

administración pública deben aplicar la Constitución e interpretarla cuando

sea preciso pero sin ejercicio de control de constitucionalidad es decir "no

pueden arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas

infraconstitucionales" (STC Exp. 0001-2002-AITC)

b) La administración pública no debe aplicar las normas explícitamente

149

inconstitucionales porque debe obedecer la Constitución ante una

manifiesta inconstitucionalidad. Esta decisión debe ser motivada y

razonable "para apreciar lo que realmente conviene o perjudica al interés

público" (STC Exp. 2763-2003-ACTC)

c) Cuando una norma inferior a la Constitución debe cumplir no solo requisitos

constitucionales sino también legales, entonces los tribunales

administrativos si son competentes para analizar la compatibilidad de esta

norma, es decir, que la norma "se haya elaborado conforme a los límites

formales, materiales y competenciales que aquella prevé" (STC Exp. 1066-

2001-AA-TC)

Para ETO CRUZ en el caso del control de constitucionalidad se deben

verificar ciertas condiciones para la validez de su ejercicio, las cuales serían

(ETO CRUZ, 2008):

a) El ejercicio de esta competencia no puede realizarse fuera del ejercicio

de lo que es propio de la función jurisdiccional, pues los tribunales de

justicia no son órganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a la

validez de las leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos simulados o

hipotéticos, ni entes académicos que se pronuncien sobre el modo

constitucionalmente adecuado de entender el sentido y alcance de las

leyes.

b) El control de constitucionalidad sólo puede apreciarse siempre que surja la

duda de la validez de la ley relevante para someter la controversia sometida

al juez. Es decir, que la norma a controlar jurisdiccionalmente debe estar

vinculada directamente con el fondo de la controversia, ya sea en sus

pretensiones principales o accesorias.

c) Se debe plantear ante el juez la realización del control de constitucionalidad

de la ley manifestando el agravio que causa su aplicación o que puede

causarle, a efectos, que el juez no resuelva casos abstractos, hipotéticos o

ficticios.

150

d) Este control jurisdiccional no puede realizarse frente a normas con rango de

ley cuya validez ha sido confirmada por el mismo Tribunal Constitucional.

Pero más allá de que sea cual fuere el modelo de control constitucional en sí

representa un control político de frenos y contrapesos, puesto que la ley no

puede ser en principio la mera voluntad de los legisladores, como fue en el

Estado Moderno, sino que debe estar de acuerdo a lo que el poder

constituyente expresó a través de la Constitución (PÉREZ CASAVERDE,

2013). Es aquí en esta extensión del control de constitucionalidad como

facultad política que se abre un nuevo espacio de debate, en tanto, se

entendería al juez como un actor político, no sólo negativo, sino también

positivo.

2. Control constitucional: ¿función jurisdiccional o función política de los

jueces?

Dicho esto, en la actualidad el debate ha cambiado de rumbo y se habla de

¿hasta dónde se debe extender el poder de los órganos de control

jurisdiccional constitucional?, en virtud que la función de órganos de control

constitucional ha ido evolucionando conforme a la estabilidad política que se ha

ido alcanzando, desde la práctica del "legislador negativo" del modelo

kelseniano, hacia una innegable "legislación positiva", conocida como la

"función latente" de los Tribunales Constitucionales (LÓPEZ GUERRA), que vía

interpretación, corrección o mandato de legislación realizan a través de sus

fallos hacia los encargados de ello, asumiendo una nueva labor que hubiera

resultado impensable en el modelo kelseniano, convirtiéndose actualmente en

creadores de normas jurídicas. Así Mauro CAPPELLETTI señalaba que "En

Alemania se habla incluso de la tendencia de dar paso del "Reichtstaat" al

"Justizstaat", a causa del evidente e incesante aumento de la importancia de la

función jurisdiccional en el ámbito de los poderes públicos" (CAPPELLETTI,

2010, pág. 12).

Deviniendo en consecuencia un nuevo debate que una posición analiza al

respecto si se está produciendo una "judicialización de la política" y hasta qué

punto esta práctica puede suponer una disminución del principio democrático y

151

si esto no supone un secuestro de la potestad legislativa reservada al

parlamento frente a la posición que se cuestiona entonces que se debe hacer

frente a la parálisis legislativa, archipiélago burocrático, presidencia débil,

reconocimiento de nuevos actores, en tanto, que la Constitución ya no tiene

una mera concepción programática sino que adquiere una naturaleza

vinculante, en donde la inactividad del legislador no podría truncar la fuerza

normativa dé la Constitución, apareciendo de esa forma una función del

Tribunal Constitucional como sustitución del legislador, cuando este no lleve a

cabo las tareas que se derivan obligatoriamente de los mandatos

constitucionales (LÓPEZ GUERRA).

La tesis crecientemente dominante, (BELLAMY, 2010) establece que las

constituciones consagran y aseguran los valores fundamentales de una

sociedad democrática, lo cual es entendido como el Constitucionalismo Legal,

en donde la Constitución se entiende como un documento escrito que es

superior a la legislación ordinaria y que se encuentra protegida contra cambios

legislativos, que ha ser interpretada por el Poder Judicial, y que es parte

integrante del sistema legal y político, y se asume que es la base para que los

ciudadanos sean tratados de un modo democrático, como merecedores de

igual preocupación y respeto, y no per se en la participación en las políticas

democráticas. En tal sentido, si bien los políticos y los electores pueden

participar en los procesos democráticos, pueden no siempre responder a los

valores que ellos inspiran, cuya defensa pertenece a la Constitución y a sus

"guardianes judiciales".

Pero las constituciones hacen mucho más que proteger derechos, pero tal vez

nada ha sido tan decisivo para que el constitucionalismo transite por el

pensamiento legal y no por la del político como la plasmación de derechos en

un documento constitucional, su interpretación o elaboración por parte de un

Tribunal Supremo o Constitucional y el constante énfasis en ellos.

Para el constitucionalismo legal la idea de derechos constitucionales es

fundamental. Es esta centralidad de los derechos la que otorga al

152

constitucionalismo legal su entero molde jurídico, gracias a la cual se percibe

que la tarea de una constitución consiste en encarnar la sustancia de los

fundamentos de la ley, y no tanto en proporcionar una estructura fundamental

para la elaboración de las leyes.

Sin embargo, comprometerse con los derechos no quiere decir que su

protección requiera plasmarlos en una declaración de derechos que deba ser

supervisada por un Tribunal Constitucional, pero, esta posición se halla

sustentada en los siguientes argumentos: a) se afirma que fijar ciertos

derechos sujetos a revisión judicial protege contra la tiranía e incompetencia de

la mayoría; b) la integridad de la ley depende de los derechos, y en ese sentido

se asume que los derechos proveen de los principios necesarios para que los

jueces orienten su criterio hacia una decisión consistente con los valores

básicos que subyacen a todo el sistema legal; c) se dice que ciertos derechos

se hallan implícitos en el proceso democrático.

No obstante se aprecia que a pesar del amplio respaldo otorgado tanto a los

derechos constitucionales como a que sean garantizados judicialmente por

Cortes Constitucionales generalmente no se coincide sobre aspectos a que

derechos merecen tal consideración o cuáles no.

El problema subyace en que las constituciones han sido organizadas sobre la

base de tres tipos de derechos, aquellos que garantizan la "justicia", que

proveen de los prerrequisitos y mecanismos para que los individuos puedan

desarrollarse en forma individual y en sociedad, a los que pertenecen el

derecho a la dignidad, la libertad, la igualdad, el trabajo, la propiedad, la familia,

etc., un segundo grupo que garantiza la "consistencia" y se marca en las

relaciones con el Estado, y que son el derecho a un proceso justo e igualdad

ante la ley, y el último grupo que garantiza la "imparcialidad" que son más de

origen político y son necesarios para una democracia en acción, como son los

relativos a estructura del Estado, libertad de reunión, asociación, expresión,

etc.

153

Estos grupos de derecho se encuentran relacionados entre sí y cuando entran

en tensión tradicionalmente se ha acentuado la primacía en el primer conjunto

de derechos sobre los otros dos, encargando al órgano jurisdiccional la

solución de la tensión enfocado hacia la justicia.

Pero esa percepción parte de un supuesto erróneo, dado que no se puede

partir de una idea consensuada inicial de la justicia y el papel de la Constitución

no sería el de alcanzar esta "hipotética" justicia, sino por el contrario ofrecer

procedimientos imparciales para lidiar con los desacuerdos de la justicia

invirtiendo el enfoque hacia este grupo de derechos que sustentan la

"imparcialidad".

En dicho sentido, conceptos como "debido proceso", "autonomía procesal",

"control de constitucionalidad" y otros entendidos como derechos y

confundiéndose con los presupuestos sustantivos de una Constitución, tiene

como consecuencia legitimar y justificar en forma positiva a la actividad

jurisdiccional en la interpretación de la Constitución, y se convertiría, en un

derecho que a la vez serviría para interpretar otros derechos, por lo que el

"valor" que enmarcaría no quedaría del todo claro.

Otro problema es que si bien en el seno de la mayoría de los Tribunales

Constitucionales se manifiesta una resistencia a la identificación política

explicita en su función, la que afirman opera sobre la base de la imparcialidad,

razonabilidad y neutralidad en la adjudicación de derechos, sin embargo, a

pesar de estas características con las que actúa el Tribunal Constitucional, no

se puede negar el evidente contenido político de sus fallos.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional en el desarrollo de su función

manifiesta tendencias políticas que pueden ser de carácter subjetivo u objetivo,

el primero con relación a la elección y conformación de sus miembros y el

segundo con relación a la línea jurisprudencia) de sus fallos que manifiestan

una "tendencia política" que puede, ser considerada en distintos momentos

como conservadora, moderada o progresista; dependiendo del grado de

154

sensibilidad hacia la agenda social postergada por los otros órganos del Estado

o del control de los actos del ejecutivo o el legislativo a través de sus fallos,

definiendo en última instancia las relaciones políticas entre el Tribunal

Constitucional y los otros poderes del Estado, transformándose de esta forma

en un macro poder o en el soporte del equilibrio del juego democrático.

Así, desde hace algún tiempo se viene considerando a los jueces como actores

políticos, y las Cortes y Tribunales Constitucionales como instituciones

relevantes que pueden influir en las políticas públicas. Sin embargo, pese a

esta consideración, no está precisado el grado ni el efecto de esta intervención

de estos actores políticos, jueces y Cortes Constitucionales, en cada una de las

etapas del ciclo de las políticas públicas, lo que ha creado un vacío en cuanto a

la definición de la participación, relevancia, forma y efectos que tienen las

decisiones de estos órganos en cada una de las etapas del ciclo de las

políticas públicas.

Para definir esta participación activa del Tribunal Constitucional como actor

político se debe reconocer en principio que existen pocos o casi nulos estudios

respecto del rol de los jueces en la implementación de políticas públicas,

careciéndose de un puente que permita verificar los desarrollos que sobre

jueces y cortes se han dado desde la ciencia política hacia el derecho y

viceversa. Esta ausencia de literatura específica se debe en principio, a que la

gran mayoría de los estudios que analizan a los jueces y a la política

predominantemente son de origen europeo y norteamericano, y han centrado

su enfoque en la justicia constitucional, específicamente en el control judicial de

las leyes.

Sin embargo, otro grupo de literatura intenta responder el comportamiento

judicial y que ha sido menos explorada que la primera, y que tratan de

responder ¿Qué hacen los jueces y porqué lo hacen? En este grupo se halla

como principal antecedente la obra de Posner (POSNER, 2011) en el cual hace

un estudio del complejo y diverso entramado de factores que llevan a los

jueces a tomar decisiones sometiendo a escrutinio las condicionantes de

naturaleza sociológica, psicológica, económica, política, filosófica y jurídica que

155

influyen en la actividad decisoria de los tribunales. Posteriormente, surgen

trabajos como Martín SHAPIRO en el cual amplia este espacio de estudio al

dirigir hacia los jueces las preguntas que se suelen hacer frente a otros actores

políticos ¿Cómo toman decisiones políticas?, ¿Cómo se relacionan con otros

actores políticos?, ¿Porqué a veces aciertan o fallan en política?, a partir del

cual se comenzó a considerar "sin vergüenza" alguna que las cortes y los

jueces hacen parte del gobierno y participan de él con sus decisiones

creando, modificando y suprimiendo políticas públicas (SHAPIRO, 2005)

En este aspecto de la función política del juez en el derecho europeo

continental Mauro CAPPELLETTI introduce el tema del rol del juez como

órgano político en donde señala que "interpretación" y "creación" del

derecho no son conceptos contrapuestos (CAPPELLETTI, 2010, pág. 147).

En el ámbito latinoamericano Agusto Morello (MORELLO, 2005, págs. 118-9)

aborda el tema y el papel de la Corte Suprema de Argentina desde la óptica del

poder y vista como pieza esencial del gobierno, que al juzgar sobre la base de

la legalidad, razonabilidad y coherencia con las metas propuestas por la

interpretación opera en un orden de ideas políticas congruente con los

objetivos de las leyes y los medios que ellas impulsan a esos fines.

Es este nuevo aspecto que la cuestión de contenido, a través del control de

constitucionalidad, es el tema de la afirmación ética que se hace a través de la

declaración de un derecho humano o fundamental y versa sobre la importancia

crítica de ciertas libertades y sobre la necesidad de aceptar algunas

obligaciones sociales para promover o proteger estas libertades. En este

aspecto, la viabilidad de estas afirmaciones éticas, es la sobrevivencia a un

escrutinio abierto e informado, el cual supone la invocación de un proceso

interactivo de escrutinio crítico, abierto a argumentos procedentes de otros y

sensible a la información relevante que pueda conseguirse, como evaluación

ética y política. En este sentido la viabilidad consiste en el razonamiento

imparcial (SEN, 2010)

156

En esta perspectiva, el control de constitucionalidad se debe dar en estas

dimensiones, dado que los organismos especializados son los encargados de

hacer las afirmaciones éticas políticas, es decir, de definir los contenidos, sin

embargo, el razonamiento de viabilidad corresponde a los tribunales

jurisdiccionales, los cuales tienen que hacer el escrutinio crítico, abierto e

informado respecto de estas afirmaciones éticas, sin embargo, el problema

subyace cuando ambos mecanismos se superponen y extienden su función a

una doble dimensión de definir al mismo tiempo el contenido y la viabilidad.

En este aspecto, el postulado de plenitud hermenéutica del derecho a través de

la Constitución tiene una función ideológica que es una ficción tendiente a

ocultar el hecho de que las exigencias expresadas en los principios de

inexcusabilidad, justificación y legalidad que conjuntamente son insostenibles

ya que importan a los jueces obligaciones imposibles de cumplir

(ALCHOURRÓN & BULIGYN, 2006)

En efecto, el principio de "inexcusabilidad" y "justificación" se fundan en

consideraciones prácticas muy atendibles, siendo el primero necesario para

proveer los mecanismos para resolver los conflictos de intereses de la sociedad

y el segundo expresa la necesidad de que las decisiones de los jueces sean

racionales y no arbitrarias, no teniendo ambos ninguna implicancia ideológica.

Sin embargo, el principio de "legalidad" tiene un fundamento ideológico

ligado al modelo liberal y positivista, que ha centrado el ideal de

completitud en el derecho positivo.

Sin embargo, lo curioso es que el dogma de la completitud es compartido no

sólo por los partidarios del positivismo sino también por sus detractores del

denominado neo constitucionalismo. En tal sentido indica Eugenio BULIGYN

(2006) que "En efecto, muchos de los ataques contra el positivismo, desde

Geny hasta nuestros días, sólo tienden a ampliar el conjunto de normas

válidas, integrándolas con normas consuetudinarias, principios morales,

normas de derecho natural, pautas jurisprudenciales, etcétera. Pero después

atribuyen al conjunto así ampliado la misma característica que tenía — en la

concepción positivista — el conjunto original: la de ser necesariamente

157

completo. Así, pues repiten en otro nivel la misma falacia de confundir la el

ideal con la realidad".

Es aquí donde radica uno de los puntos más fuertes en los ataques al neo

constitucionalismo y uno de sus principios políticos fundamentales que

es el control constitucional de las normas, ya que al pensarse en una

constitución rígida y garantista, que enuncia explícitamente que "la legislación

ordinaria debe ser justa", entendiendo por esta justicia un acorde con la

Constitución, quitaría cada función a los órganos políticos que producen las

normas dentro de un proceso democrático. Las cortes constitucionales, en

efecto, podrían anular cualquier ley contrapuesta con el sentido de justificar la

mayoría de sus componentes; y en palabras de Mauro BARBERIS "peor aún

cada juez ordinario podría ejercitar la interpretación adecuadora de toda ley,

por el aplicada, sustituyéndola por la regla que entiende como justa"

(BARBERIS, 2013, pág. 41). Si esto sería así, entonces las críticas tendrían

razón ya que el derecho no puede ser indefinidamente abierto a la moral sin

diluirse en la moral: y en una moral, creada arbitrariamente por los jueces.

3. Jurisdicción, función jurisdiccional y Poder Judicial

Hasta aquí se han tratado resumidamente dos cuestiones preliminares, la

primera el tratamiento del control jurisdiccional como principio político y regla

de funcionamiento institucional del Estado, y en segundo lugar como este

control constitucional de las normas no solo es jurisdiccional sino también

político.

Si ha quedado establecido que el control constitucional es una facultad o

potestad reservada para los órganos que cumplen "función

jurisdiccional" queda ahora determinar, cuando un órgano cumple dicha

función y a consecuencia de ello podría ejercer dicho control

constitucional.

En principio es pertinente advertir que el concepto "jurisdicción" puede ser

analizado desde distintas perspectivas. De esta manera se puede hablar de

"potestad jurisdiccional", "función jurisdiccional" y "organización jurisdiccional".

158

Cada una de estas perspectivas explica un aspecto de la "jurisdicción" que

muchas veces han sido tratados como sinónimos pero que tienen en sí

esencias distintas. Así la "potestad jurisdiccional" respondería a la pregunta

¿Qué es la jurisdicción?, mientras que la "función jurisdiccional" responde a la

cuestión ¿Qué hace la jurisdicción? Finalmente la "organización jurisdiccional"

se relaciona a ¿Cómo es la jurisdicción? Es decir, estas tres perspectiva tanto

política, funcional y administrativa explicarían en conjunto el fenómeno de la

jurisdicción.

Dentro del concepto de potestad jurisdiccional existen dos grupos de teorías,

las teorías absolutas y las relativas. Entre las primeras, el concepto de

jurisdicción es único, y lo relativo es su ámbito, es decir, la función

jurisdiccional, luego el concepto es único, y tan solo son relativas sus

manifestaciones. En este aspecto explica SERRA DOMINGUEZ que "al afirmar

que la jurisdicción no se resuelve en una función estatal, sino que existe

independientemente del Estado, siendo tan sólo unas circunstancias históricas

las determinantes de que en el momento actual el Estado haya recabado para

sí el monopolio de la jurisdicción. Pero que el Estado haya asumido la

Jurisdicción supone una necesaria existencia de ésta anterior e independiente

al concepto Estado, por tanto es perfectamente posible obtener un concepto

valido de jurisdicción que prescinda del sujeto que actualmente la detenta: El

Estado" (SERRA DOMINGUEZ, 2008, págs. 19-20).

Por otro lado, las teorías relativas indican que cuando para definir a la

jurisdicción se parte del Derecho Político y consecuentemente de la división de

poderes, conceptuándola como una función del Estado, es innegable su

carácter relativo (MONROY GALVÉZ, 2009). En las teorías relativas, al

definirse a la jurisdicción como concepto único y absoluto, se estaría

prescindiendo de la consideración de la jurisdicción como potestad del Estado y

se estaría llegando a un concepto que podría ser cierto, pero muy poco preciso

jurídicamente y muy poco concreto políticamente. "El no referir hoy a la

jurisdicción al Estado supone negar la realidad hasta el extremo de llegar

a una noción inútil prácticamente" (MONTERO AROCA, 1979)

159

Sin embargó, en la actualidad acudimos a la denominada "lógica

organizacional de la crisis del Estado" (SUMARIA BENAVENTE, 2013) que

se produce a causa del agotamiento del régimen de acumulación capitalista y

de las estrategias microeconómicas de tipo keyensiano, la crisis de paradigmas

existentes (MOSTERIN, 2006) y la afirmación de nuevos paradigmas

científicos-técnicos articulados en torno a las nuevas tecnologías de la

información y el incontenible avance del proceso de globalización, y aparecen

como hitos centrales de las profundas mutaciones que han afectado al mundo

entero durante las últimas décadas. En este contexto, se ha configurado un

nuevo escenario cuyas coordenadas sociales, económicas, políticas, culturales,

institucionales, territoriales, difieren sustantivamente de las que se habían

consolidado en los años de apogeo del desarrollo capitalista de la posguerra y

del Estado Moderno.

A medida que este nuevo escenario se va consolidando, se genera una nueva

dinámica de inserción en el mismo, que lleva a los gobiernos a encarar con

diversos énfasis y profundidad la aplicación de estrategias de reestructuración

económica, política y social, observándose múltiples transformaciones que

afectan a todas las dimensiones de la vida social, y el que el derecho no puede

ser ajeno a estos cambios (DE MATTOS, HERNAUX, & RESTREPO BOTERO,

1998).

Esto implica un nuevo fenómeno de formación de la cultura, el cual significa

que la energía simbólica que la moviliza está empezando a dejar de tener un

carácter primordialmente “rememorante”, recuperador, para derivarse a una

dirección productiva, relacional denominada. Así la cultura mira menos hacia el

pasado, para asegurar su "recuperabilidad" y transmisión de los "saberes"

acumulados y garantizar su conservación a lo largo del tiempo, sino que mira

más hacia el presente y su procesamiento hacia la gestión de un nuevo

conocimiento, optimizando las condiciones de vivir en comunidad, en la

interacción de los sujetos del conocimiento diversos, distintos y complejos, y de

posibilidades infinitas (BREA, 2007).

160

De esta manera, se habla de una nueva era, digital para unos, para otros una

era espacial o de la informática, o de la información o del conocimiento, en

donde un nuevo concepto legitima la autoridad que son los derechos humanos.

Esta ideología sirve para justificar y estabilizar a los grupos políticos que se

encuentren en el poder o para quienes quieren alcanzar el poder, y tal como

afirma Gregorio ROBLES "el concepto de "derechos humanos" es un concepto

político y no técnico, y no puede ser otra cosa. Y como tal concepto está en

función de la lucha política: sirve o puede servir para intentar transformar la

realidad o para intentar conservarla" (ROBLES, 1982, pág. 254).

Sin embargo, esta nueva ideología de los derechos humanos lleva a una

crisis de la soberanía y del Estado, porque se produce un traslado de

fuentes internas de derecho hacia fuentes externas del derecho, que en

palabras de Luigi FERRAJOLI señala que "hay además un tercer aspecto de la

crisis del derecho, que está ligado a la crisis del Estado nacional y que se

manifiesta en el cambio de los lugares de la soberanía, en la alteración del

sistema de fuentes y, por consiguiente, en un debilitamiento del

constitucionalismo" (FERRAJOLI, 2002, pág. 16).

Estos desplazamientos de poder han producido la desarticulación del

modelo tradicional de justicia, que ya resulta erosionado tanto en lo alto

como en lo bajo. En lo alto, con el surgimiento de instituciones con

jurisdicciones supranacionales; y en lo bajo por la difusión de formas de

justicia arbitral, dentro y fuera del Estado (PICARDI, 2009), validando de

esta firma la tesis de SERRA DOMÍNGUEZ respecto del carácter absoluto de la

jurisdicción que de esta manera se va separando del Estado y que obligan a los

Estados a cumplir sus decisiones hacia una nueva "unidimensionalidad" de la

norma, en la cual se confundirán nuevamente "moral y derecho" cada vez

más vigilante y riguroso.

Luego, el "monopolio estatal de la jurisdicción" propio del Estado Moderno se

ha fracturado notablemente, en donde la jurisdicción ya no es una función

161

exclusiva del Estado; los órganos a los que se confían las funciones

jurisdiccionales no son siempre órganos del Estado, en donde los órganos

jurisdiccionales estatales y no estatales se encuentran intercomunicados entre

sí y tendencialmente son fungibles que viene obligando, sino bien a la

uniformización, si a la armonización y reciproca integración entre jurisdicciones

tanto al nivel vertical, como al nivel horizontal, con una lógica de cooperación u

otra veces con una lógica de control surgiendo la necesidad de un fundamento

extra estatal para la jurisdicción (PICARDI, 2009).

Esta situación induce a analizar críticamente los presupuestos mismos de la

jurisdicción, según la cual es emanación de la soberanía y una de las funciones

fundamentales del Estado, cuestionándose de esta forma si el juez,

encuentra, aún hoy, su propia legitimación en la soberanía del Estado o

bien ya se ha trazado una línea tendencial a separar la jurisdicción del

aparato estatal. Tal como señala TROPER, citado por Sussana POZZOLO,

"no existe una unidad del Poder Judicial, un órgano al que imputar

función jurisdiccional", en tanto, no se puede hablar de ello pues no se

puede afirmar que exista una sola autoridad a la cual pueda imputársele el

ejercicio de la función jurisdiccional, una autoridad que presente una cierta

unidad y que sea independiente (POZZOLO, 2011).

Por ello, se podría decir, que propio del siglo XXI, la situación resulta más

compleja, y así como en algún tiempo se habló de la vocación por la legislación

y luego de la codificación en los siglos XIX y XX, ahora se puede sintetizar en

"una vocación de nuestro tiempo para la jurisdicción y la doctrina

jurídica" (PICARDI, 2009, pág. 10) que se traduce en un estado de ánimo

tendiente a revalorar el momento jurisprudencial del derecho.

4. Posibilidad del control constitucional "difuso" de los árbitros

Oscar CHASE expresa que en cualquier sociedad los procedimientos

empleados para resolver controversias tiene su origen en la cultura propia de la

sociedad al tiempo que la conforman; de esta manera la forma escogida por

cada sociedad para el manejo de los conflictos son el resultado de una serie de

162

elecciones conscientes e involuntarias que han sido realizadas desde sus

condiciones de conocimiento, creencias y estructura social (CHASE, 2011, pág.

19)

En este nuevo espacio señalado creado por la "lógica de la crisis del Estado"

surge una nueva sociedad que se dirige hacia la autonomía, que empieza a

vivir su historia en toda su riqueza expresiva y se plasma caprichosamente en

miles de combinaciones, enlaces, sedimentaciones, desde el terreno político al

económico, del estamental al profesional, del nacional al supranacional, y

empieza a brotar un nuevo derecho que no es fruto de la voluntad de este o

aquel poder político contingente, que nace de la contingencia y

contradicciones de la sociedad con la que se mezcla y se incorpora.

De esta forma el derecho es un fenómeno primordial que no se encuentra en

los catálogos codificados, sino que asume una forma plástica de sueltas formas

y figuras a través de los individuos y las más vastas organizaciones

comunitarias y corporativas.

Y es en este contexto que se da el desarrollo del arbitraje frente al proceso

jurisdiccional que "más específicamente, depende directamente de los cambios

en los valores en conflicto a finales del siglo XX, la desconfianza en el

gobierno, las privatizaciones, la humanización de las instituciones a gran

escala, el progreso social a través de la mejora individual, y el escepticismo

posmoderno acerca de las una realidad objetiva, temas que se identifican como

fundamentales en la cultura estadounidense: libertad, individualismo,

populismo, igualdad, liberalismo (CHASE, 2011, pág. 133)

En este nuevo contexto, en este "New Deal", se va generando en un

ambiente de escepticismo general y frente al Estado en particular, y se

pasa de un concepto de búsqueda de la "certeza del derecho" a un campo

de incertidumbre o no certidumbre del derecho que abre camino al

pensamiento estratégico en el derecho ante la imposibilidad de una

respuesta única correcta (BARRAGAN, 2009, pág. 15).

163

El arbitraje surge entonces como el camino alternativo a la vista de

costos e incertidumbre que acompañan la solución contenciosa, que con

la misma estructura lógica y mecánica del procedimiento contencioso, se

le incorporan dos momentos en que las partes juegan papeles o

funciones decisivas que son el momento de selección del árbitro, quien

cumplirá el papel de juez y el establecimiento de las reglas de juego y un

segundo momento en el que las partes se comprometen a aceptar la

solución que el árbitro produzca.

Sin embargo, la función jurisdiccional del arbitraje, tal como se ha

señalado, no nace del poder político del Estado, no es una delegación de

soberanía, sino que nace del sometimiento de las individualidades, y que

tiene en este nuevo contexto social tiene el campo fértil para su

desarrollo, con lo que se coincide con la advertencia de LORCA

NAVARRETE, que manifiesta que el árbitro no es un órgano jurisdiccional

investido de jurisdicción constitucional, y por tanto, investido de potestad

jurisdiccional constitucional (LORCA NAVARRETE, 2011).

Sin embargo, en este contexto cultural del mundo moderno que por ello no

implica que sea perfecto, bueno o malo, el arbitraje como expresión de esta

realidad contemporánea tiene las mismas características. En este punto se

puede advertir que la justicia no es un modelo único y si bien se podría inferir

que existe un antagonismo respecto del Estado contra el arbitraje y

recíprocamente, en esencia, persiguen por vías distintas pero complementarias

el mismo ideal de búsqueda de justicia a través de un sistema administrado en

forma diferente pero complementaria (OPETTIT, 2006, pág. 44)

En tanto, que el árbitro pueda realizar “control constitucional” se difiere de la

motivación de la sentencia materia de análisis, la cual resulta muy simplista, en

el cual se hace un paralelo entre el poder judicial y los tribunales, arbitrales en

cuanto ambos desarrollan "función jurisdiccional", lo cual resulta solo una

ampliación del traslado de soberanía del Estado a este órgano conforme a lo

expresado en el artículo 138° de la Constitución, con lo que también se difiere,

164

en tanto, no era necesario vincular al texto constitucional la función

jurisdiccional del arbitraje, la cual se reitera no nace de una jerarquía del

poder político y de la soberanía del Estado, sino de las individualidades

que se someten voluntariamente a ello.

El orden de que método será el mejor dependerá de la relación entre las

partes, el tipo de controversia y los costos de diferentes alternativas (CHASE,

2011, pág. 29). Es este aspecto, hay mecanismos de solución de controversias

que versan estrictamente sobre el contenido patrimonial o económico de la

controversia, y otros que apuntan hacia el control social o mantenimiento del

orden, o a veces tienen ambos contenidos.

Así, en principio, cuando el objeto en conflicto es tipo concreto, es decir,

tangible, cuantificable y fungible y apunta al contenido o aspecto económico o

patrimonial bien se puede utilizar un mecanismo voluntario como el arbitraje.

Sin embargo, cuando la intensidad del proceso se encuentra en el

mantenimiento del orden frente al caos, el control social, será necesario

el desarrollo de un mecanismo institucional formal y obligatorio como es

el proceso jurisdiccional.

Sin embargo, en este aspecto, tal como señala Bruno OPPETIT para muchos

especialistas prima la idea de que el árbitro no podría pretender una función

que no sea la de un mecanismo regulador, al recibir sus poderes únicamente

de las partes, en virtud del convenio de arbitraje, por lo que el árbitro debe

preocuparse exclusivamente del conflicto que los enfrente, sin

preocuparse de la defensa de intereses superiores y exteriores al mismo

objeto del arbitraje. Una visión en este sentido depende de una filosofía del

derecho de tipo utilitarista, de tipo anglosajón, que se limita a apreciar los

objetivos inmediatos, y también de la tradición individualista, que asigna al

contrato un papel preponderante como expresión de la voluntad y libertad

individual, y como única base aceptable de regla de derecho.

165

Pero de otro lado, también se puede estimar que el árbitro, como juez ordinario,

no pide desconocer el interés general y verse obligado a aplicar reglas de

policía o de orden público y que justamente sobre la base de autonomía, verse

obligado a aplicar reglas morales, no solamente en virtud de un reencuentro de

la regla jurídica, sino en lugar de esta y hasta excluyéndola. Esta misión de la

defensa de los intereses colectivos integra al arbitraje en una reacción anti

individualista y en una filosofía del bien común, que afirma la permanencia de

los intereses colectivos (OPETTIT, 2006)

Por ello, antes de señalar si un árbitro puede o no realizar "control

constitucional" es pertinente primero desarrollar qué tipo de Estado

tenemos y que valores resaltan, por ello es pertinente la afirmación de

Mirjan DAMASKA "La pregunta no es sólo que tipo de procedimientos

queremos, sino también que tipo de organización del Estado poseemos"

(DAMASKA, 1986, pág. 86).

OPINIÓN

1. El control de constitucionalidad se convierte en un principio de

organización del Estado y sirve para dar consistencia a la organización

política institucional de la sociedad, es decir, se convierte en una regla de

funcionamiento del Estado como garantía que este y el ejercicio del

poder sean éticos y legalmente adecuados, como reglas que evitan el

uso de autoridad.

2. El control de constitucionalidad, es el tema de la afirmación ética que

se hace a través de la declaración de un derecho humano o

fundamental y versa sobre la importancia crítica de ciertas libertades y

sobre la necesidad de aceptar algunas obligaciones sociales para

promover o proteger estas libertades. En este aspecto, la viabilidad de

estas afirmaciones éticas, es la sobrevivencia a un escrutinio abierto e

informado, el cual supone la invocación de un proceso interactivo de

escrutinio crítico, abierto a argumentos procedentes de otros y sensible a la

información relevante que pueda conseguirse, como evaluación ética y

política.

166

3. Si bien se ha establecido que el control difuso es un poder-deber del juez, lo

que significa que es atribución jurisdiccional y corresponde a todos los

órganos del Estado a los que es atribuida esa potestad, en la actualidad el

"monopolio estatal de la jurisdicción" propio del Estado Moderno se ha

fracturado notablemente, en donde la jurisdicción ya no es una función

exclusiva del Estado.

4. Sin embargo, la función jurisdiccional del arbitraje, tal como se ha

señalado, no nace del poder político del Estado, no es una delegación

de soberanía, sino que nace del sometimiento de las individualidades,

y que tiene en este nuevo contexto social el campo fértil para su

desarrollo, por tanto, el árbitro no es un órgano jurisdiccional

investido de jurisdicción constitucional, y por tanto, investido de

potestad jurisdiccional constitucional.

5. Sin embargo, para señalar la posibilidad de si un árbitro puede o no realizar

"control constitucional" es pertinente primero desarrollar qué tipo de

Estado tenemos y que valores resaltan, y de esta manera extender

dicha facultad a el árbitro antes de hacer un simple paralelo con el

poder judicial sobre la extensión del artículo 138° de la Constitución.

2.- Mag. JOSÉ DÍAZ VALLEJOS

Juez Vocal Superior 4ta. Sala Civil de Lima

Maestría en Derecho Civil y Comercial

Doctorando en Derecho Civil

Docente de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega en Actualización

Profesional en el curso de Derecho Procesal Civil.

Está usted de acuerdo: en que el Tribunal Constitucional al declarar a los

tribunales arbitrales competentes para aplicar el control difuso de

constitucionalidad haya creado mediante jurisprudencia "una

competencia constitucional" reservada al constituyente a favor de los

árbitros, lo cual es un contrasentido ajeno a toda lógica, dado que ésta

167

competencia constitucional está reservada y reconocida en forma

exclusiva al poder judicial y tribunal constitucional?. Si la respuesta es si,

diga porque?.

Respuesta:

"SI ESTOY DE ACUERDO"

En primer lugar, las leyes son producto de la actividad del legislador

democrático, conforme al numeral 1 del art. 102 de la constitución, y no pueden

ser dejadas sin efecto por actos de particulares, aun cuando estos ejerzan

potestades jurisdiccionales, como es el caso de los árbitros (que incluso

pueden ser extranjeros).

De otro lado, cómo se podría admitir que la interpretación que realicen los

árbitros sobre la constitucionalidad de la ley, deba prevalecer sobre la que

realiza el legislador democrático.

Además, no se puede dejar de señalar que cuando un magistrado ejerce el

control difuso, debe elevar en consulta la resolución al superior jerárquico o a la

Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, según sea el caso de

acuerdo al art. 408 del Código Procesal Civil; sin embargo, esta regla no se

aplica a los árbitros.

3.- ENRIQUE MENDOZA VÁSQUEZ

Ex Vocal Superior y Presidente de la Sala Civil del Distrito Judicial Lima Sur

Notario Público de Lima

Abogado titulado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Federico Villareal

Egresado del Doctorado en la Universidad San Martín de Porres

Con más de 20 años en el ejercicio profesional, es Notario Público de Lima en

el Distrito de Santiago de Surco.

Docente del curso de Derecho de las Obligaciones y Contratos en la Facultad

de Derecho de la Universidad Ricardo Palma; así como del curso de Derecho

Procesal Civil (Actualización Jurídica)

168

Docente de Actualización Profesional en el curso Derecho Procesal Civil y

Derecho Comercial II en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la

Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

Docente Asociado de la Academia de la Magistratura

Está usted de acuerdo: en que la competencia de aplicación del control

constitucional difuso de constitucionalidad por tribunal arbitral, puede

generar la creación de competencias constitucionales a través de

estándares ajenos y contrarios a la constitución, ajenos al marco

constitucional, que las hace inconstitucionales así tengan un ropaje de

constitucionalidad?

Respuesta:

Si, en tanto que el artículo 138° de la Constitución Política atribuye la

competencia de la aplicación del control difuso sólo a los jueces que conforman

el Poder Judicial. Si bien en el artículo 139° se señala como excepción en la

impartición de justicia, a la jurisdicción militar y arbitral; sin embargo, ello no

implica la atribución del control constitucional difuso a favor de estos dos entes,

debiendo a efectos de una adecuada interpretación tenerse presente que se

presume que las normas legales que expiden los órganos a quienes la

Constitución atribuye la facultad de expedirla, son constitucionales. Por lo que

si bien la Constitución admite la posibilidad de cuestionar su

inconstitucionalidad, empero, debe ser considerado como una excepción a la

regla, pues la regla es que toda norma legal está revestida de la presunción de

constitucionalidad, además expresamente señala que debe tratarse de un

proceso, y ésta sólo puede ser dirigida por un Juez, y no por otro órgano, aun

así se le haya facultado a resolver una controversia, cuya reglas se conocen

como procedimiento.

Debe anotarse que conforme al artículo 139° inciso 9) de la Constitución, es

principio de la función jurisdiccional, la inaplicabilidad por analogía de las

normas que restrinjan derecho; en ese mismo sentido el artículo IV del Título

Preliminar del Código Civil establece que la ley que establece excepciones o

169

restringe derechos no se aplica por analogía; siendo evidente que el artículo

138° de la Carta Magna es una norma restrictiva, pues por un lado, establece

una excepción a la regla sobre la constitucionalidad de las normas legales y por

otro lado, atribuye la facultad del control difuso sólo a los casos tramitados

mediante un proceso judicial, a cargo de jueces del Poder Judicial, por lo que

resulta totalmente inconsistente atribuir dicha facultad a los tribunales

arbitrales, aun así sea por analogía.

En consecuencia, atribuir la competencia para la aplicación del control

constitucional difuso a un tribunal arbitral, aun así sea por el Tribunal

Constitucional genera la creación de competencias constitucionales a través

de estándares ajenos y contrarios a la Constitución, ajenos al marco

constitucional, que las hace inconstitucionales así tengan un ropaje de

constitucionalidad, haciendo que se desnaturalicen los principios

constitucionales de la supremacía jurídica de la constitucionalidad y del juez

natural.

4.- MARIO GONZALO CHÁVEZ RABANAL

Abogado en ejercicio.

Magíster en Derecho Constitucional en la Universidad Nacional Mayor de San

Marcos.

Docente en Actualización Profesional en el curso de Derecho Constitucional y

Procesal Constitucional en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Está usted de acuerdo: En que la posibilidad de facultar a los árbitros la

potestad de ejercer el control constitucional difuso de constitucionalidad,

recaba el principio de formación democrática de la ley, de representación

y manifestación de la voluntad general expresada en la ley, en tanto; la ley

como expresión de la voluntad ciudadana para ser cuestionada y

declarada inconstitucional o inaplicable requiere y exige que lo haga un

poder o una institución que en la misma mediante goce, tenga una

legitimidad democrática y un respaldo en la soberanía popular?

170

Respuesta:

NO. La Constitución tiene mecanismos de defensa, y el mecanismo de defensa

por antonomasia es el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las

leyes, y este control se ha otorgado de forma directa y expresa por el poder

constituyente a los órganos competentes de la defensa de la Constitución, que

en nuestro ordenamiento jurídico son solamente el Poder Judicial y el Tribunal

Constitucional. Ambos órganos tienen una legitimidad democrática, en tanto

han sido creados por el Poder Constituyente y éste les ha dotado de la

competencia exclusiva del control constitucional; asimismo, reciben de forma

indirecta una legitimidad del pueblo, en tanto imparten justicia en nombre de

éste, y ello les autoriza a controlar la actividad del Parlamento cuando emite

leyes contrarias a la Constitución.

En cambio, la función arbitral no tiene legitimidad democrática, no goza de un

respaldo popular, esta función está concebida para resolver litigios de índole

privado, funciona a partir del principio de la autonomía de la voluntad de las

partes, y su actuación solo recae sobre derechos de índole disponible. De tal

modo, la función arbitral, no tiene una competencia reconocida de forma

directa y expresa por el Poder Constituyente para ejercer el control difuso, así

como tampoco tiene una legitimidad democrática para controlar los actos del

Parlamento como es la ley.

5.- PAOLA BRUNET ORDOÑEZ ROSALES

Asesora del Tribunal Constitucional

Magíster en Derecho Constitucional realizado en la Pontificia Universidad

Católica del Perú

Docente de Actualización Profesional en el curso de Derecho Procesal

Constitucional en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega

Está usted de acuerdo en que: El control difuso ejercido por los árbitros

dista mucho de ser una competencia atribuida directamente por la

Constitución, puesto que se han mezclado indebidamente las categorías

171

del Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Constitucional en la

medida que al creer que todo ciudadano, así como funcionario está

obligado a respetar y obedecer la Constitución conforme lo dispone el

artículo 38° de la Constitución, tiene la competencia de ejercer el control

difuso.

Respuesta:

El artículo 138° de la Constitución dispone que “La potestad de administrar

justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus

órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes". Sin embargo,

también la misma norma fundamental en su artículo 139° inciso 1) reconoce

que en nuestro ordenamiento existen otras jurisdicciones independientes como

son: la militar y la arbitral.

Tal como ha referido el Tribunal Constitucional "el arbitraje no puede

entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco

como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema

judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las

controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución

de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo para la resolución

para las controversias que se generen en la contratación internacional" (Ver

STC 06167-2005-PHC/TC, fundamento 10).

Desde esta perspectiva, existe un reconocimiento a la jurisdicción del arbitraje

y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias

sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible, con

independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad,

administrativa o judicial ordinaria". En consecuencia no considero

pertinente referir que los árbitros realicen control difuso.

Sin embargo; resulta oportuno afirmar que el reconocimiento del arbitraje como

jurisdicción independiente no supone en lo absoluto su desvinculación del

esquema constitucional, ni mucho menos del cuadro de derechos y principios

172

reconocidos por la Constitución; por el contrario se debe desarrollar en franco

respeto al orden constitucional y a los derechos de la persona.

173

CONCLUSIONES

1.- El control difuso es una función creada por el constituyente para

garantizar la constitucionalidad de las leyes en un caso judicial concreto,

de tal manera que el juez debe de resolver las pretensiones aplicando

únicamente las leyes constitucionales, en caso contrario, las inaplicará

por ser contrarias a la Constitución, y resolverá el caso judicial aplicando

la Constitución.

2.- El control difuso es una función reservada exclusivamente al Poder

Judicial, así nació en Norteamérica, y así se ha ido difundiendo a los

países del mundo. Históricamente es una función exclusiva de los jueces

del Poder Judicial, es un poder reservado a estos funcionarios del

Estado.

3.- Las competencias estatales son establecidas por el poder constituyente,

y los poderes constituidos como los poderes constituidos como los

poderes del Estado, llámese Parlamento, Ejecutivo o Judicial, no puede

crear nuevas competencias o desnaturalizar las mismas. Y este es un

límite también para los órganos de relevancia constitucional como el

Tribunal Constitucional, no se puede desnaturalizar las competencias

claramente establecidas por el constituyente en la Constitución.

4.- Reconocer la competencia del control difuso a los árbitros abiertamente

contraviene la distribución de competencias hecho en la Constitución, y

este “control difuso arbitral”, no tiene las características de definitividad e

inmutabilidad de la decisión adoptada por otro órgano estatal. Ya que las

decisiones del control difuso arbitral, finalmente, en nuestro

174

ordenamiento jurídico, pueden ser revisadas y cambiadas por el Poder

Judicial o el Tribunal Constitucional.

RECOMENDACIONES

1.- El Tribunal Constitucional module los efectos de su sentencia sobre el

ejercicio del control difuso arbitral, como lo hizo con el control difuso en

sede administrativa en la sentencia recaída en el Exp. N° 04293-2012-

PA/TC, de tal modo retire y deje sin efecto esta competencia a los

árbitros.

2.- El control difuso arbitral debe de ser eliminado del sistema jurídico, para

ello puede actuar el Tribunal Constitucional cambiando su jurisprudencia,

o el legislador emitiendo una ley retirando esta competencia a los

árbitros.

3.- Los árbitros si bien se encuentran vinculados a respetar la Constitución,

como están todos los aparatos del Estado y los ciudadanos, ello no

significa que al vincularse a la Constitución y no a las leyes

inconstitucionales, apliquen control difuso, por ello se recomienda que se

adecúe la terminología empleada y se precise que los árbitros no

pueden aplicar control difuso.

4.- Se recomienda que para señalar la posibilidad de si un árbitro puede o

no realizar "control constitucional" es pertinente primero desarrollar qué

tipo de Estado tenemos y que valores resaltan, y de esta manera

extender dicha facultad a el árbitro antes de hacer un simple paralelo

con el poder judicial sobre la extensión del artículo 138° de la

175

Constitución.

176

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UNIVERSIDAD INCA GARCILASO DE LA VEGA

ESCUELA DE POSGRADO

TRABAJO DE INVESTIGACIÓN

PARA OPTAR EL GRADO ACADÉMICO DEMAESTRA EN DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL

TÍTULO“LA DESNATURALIZACIÓN DE LOS PRINCIPIOS

CONSTITUCIONALES DE LA SUPREMACÍA JURÍDICA DE LA CONSTITUCIÓN Y DEL JUEZ

NATURAL POR APLICACIÓN DEL CONTROL DIFUSO POR TRIBUNALES ARBITRALES”

PRESENTADO POR LA BACHILLER EN DERECHO:

180

OFELIA GISELLA ALPISTE CÁCERES

LIMA, SETIEMBRE DEL 2014

181

DEDICATORIA:

A mi esposo Marlon Javier y mis hijos:

Marlon Piero, Enzo Javier y Matías

Luciano.

182

SUMMARY

From a historical plane, the diffuse control recognized the judges of the Judicial

Power. The doctrine of the diffuse control was established in the judgment

Marbury vs. Madison by J. Mashall in 1803. Was recognized to the jurisdictional

organs the legal authority to prefer the Constitution opposite to laws opposite to

the Constitution. Of such a way, if the law is relevant and is applied of direct

form to the judicial case, but it is opposite to the Constitution, the judge has the

legal authority (function) to imply the above mentioned law, and solve the case

applying the Constitution. This one is the function of the jurisdictional organ, to

solve the pretensions on the basis of constitutional laws.

The function of the control of constitutionality of the laws at the expense of the

judges of the Judicial Power has been recognized in our juridical classification.

He finds his sustenance in the Articles 51 and 138 of the Constitution of 1993.

There, of clear form this function is granted to the jurisdictional organs of the

Judicial Power, is a competition awarded by the Constituent Power. The

Constitution has not awarded this competition to other instances that do not

exercise a jurisdictional function. Here a limit exists to bearing in mind.

Of another side, the administration produces on the basis of the beginning of

legality, at first, his action is delimited by the action of the legislator. The

administration, and his collegiate organs that solve the controversies of

administrative nature, act on the basis of the limits imposed by the legislator.

The law appears first as his normative parameter, is the norm from which they

are going to solve the controversies

183

Now, this presupposes that the parliamentary law is in conformity with the

Constitution, in case I contradict, that is to say, if it is the unconstitutional, above

mentioned law it does not turn out to be binding and obligatory. And for it, there

exist the competent organs of the defense of the Constitution, which in our

country, are the Judicial Power and the Constitutional Court.

Which, according to our system of the jurisdictional defense of the Constitution,

the declaration of the unconstitutional one of the laws is reserved only to the

Judicial Power and to the Constitutional Court. Properly, it is not authorized to

exercise this function. While, as already it was indicated, this function is born of

direct form in the Constitution has been given by the Constituent one, the same

one that it has not authorized to the collegiate organs of the administration to

which they could exercise, for example, the diffuse control.

184

ÍNDICE

RESUMEN...........................................................................................................1INTRODUCCIÓN.................................................................................................3

CAPÍTULO IFUNDAMENTOS TEÓRICOS DE LA INVESTIGACIÓN

1.1 MARCO HISTÓRICO.............................................................................................51.1.1 ANTECEDENTES DEL CONTROL DIFUSO EN LA JURISDICCIÓN

ARBITRAL...................................................................................................71.1.2 CONTROL DIFUSO EN SEDE ARBITRAL.................................................9

1.2 MARCO TEÓRICO...............................................................................................111.2.1 CONSTITUCIÓN.........................................................................................12

1.3 MARCO LEGAL....................................................................................................25

1.4 PRINCIPIOS PROCESALES...............................................................................30

1.5 SENTENCIAS TOMADAS COMO FUENTE RELACIONADAS AL OBJETO DEESTUDIO..............................................................................................................46

 1.5.1 SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN APLICACIÓN DEL

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA.........................................................................72 

1.6 INSTITUCIONES QUE CONFORMAN EL ESTUDIO DEL PRESENTE TRABAJO DE INVESTIGACIÓN..........................................................................84

1.7 MARCO CONCEPTUAL.....................................................................................123

CAPÍTULO IIEL PROBLEMA DE LA INVESTIGACIÓN

2.1 DESCRIPCIÓN DE LA REALIDAD PROBLEMÁTICA............................126

2.2 ANTECEDENTES TEÓRICOS...............................................................127

2.3 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA.....................................................129

2.4 FINALIDAD Y OBJETIVOS DE LA INVESTIGACIÓN............................1292.4.1 FINALIDAD.....................................................................................1292.4.2 OBJETIVO GENERAL Y ESPECÍFICO..........................................1292.4.3 DELIMITACIÓN DEL ESTUDIO.....................................................130

2.5 JUSTIFICACIÓN E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO...............................1302.5.1 JUSTIFICACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN....................................1302.5.2 IMPORTANCIA DE LA INVESTIGACIÓN......................................130

185

2.6 LIMITACIONES DE LA INVESTIGACIÓN..............................................131

2.7 HIPÓTESIS Y VARIABLES.....................................................................132

2.7.1 HIPÓTESIS PRINCIPAL Y ESPECÍFICA.......................................1322.7.2 VARIABLES E INDICADORES......................................................132

CAPÍTULO IIIMETODOLOGÍA

3.1 MÉTODOS..............................................................................................134

3.2 TIPO Y NIVEL DE INVESTIGACIÓN......................................................134

3.3 POBLACIÓN Y MUESTRA DE INVESTIGACIÓN..................................1343.3.1 POBLACIÓN...................................................................................1343.3.2 MUESTRA......................................................................................135

3.4 TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE RECOLECCIÓN DE DATOS........1353.4.1 TÉCNICAS DE RECOLECCIÓN DE DATOS.................................135

3.5 TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS................1363.5.1 SELECCIÓN Y REPRESENTACIÓN POR VARIABLES................1363.5.2 MATRIZ TRIPARTITA DE DATOS.................................................1363.5.2 UTILIZACIÓN DE PROCESADOR SISTEMATIZADO...................136

CAPÍTULO IVPRESENTACIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS

4.1 PRESENTACIÓN DE RESULTADOS....................................................1374.1.1 ENCUESTAS REALIZADAS..........................................................137

4.2 DISCUSIÓN DE RESULTADOS.............................................................143

CONCLUSIONES............................................................................................171RECOMENDACIONES...................................................................................172BIBLIOGRAFÍA................................................................................................173

186