1

EØS-forelesninger vår 2010 Fredrik Sejersted

EØS-retten

1. Innledning til EØS-retten

2. Oversikt over EØS-avtalen

3. EØS-retten som ”dynamisk og ensartet” (med EU)

4. Gjennomføringen av EØS-retten i norsk rett

5. Overvåkning og domstolskontroll med norsk etterlevelse av EØS-retten 6. Oversikt over EØS-rettens materielle innhold

7. Hovedtrekk ved reglene om ”de fire friheter”

8. Reglene om fri bevegelighet av varer

2

1. Innledning til EØS-retten EØS-avtalen som norsk rettslig integrasjon i (deler av) EU

EØS-retten og den underliggende EU-retten – likhet og særtrekk EØS-retten og ”vanlig” norsk rett – gjennomføring og skranker Oversikt over avtalen – den største folkerettsavtale Norge har inngått Materielt innhold – institusjonelt apparat – prosedyrer EØS-avtalens historikk og utvikling første 16 år EØS-retten som fag – mellom folkerett og nasjonal rett Forbindelsen til resten av 2. avd. – folkerett, statsrett, forvaltningsrett, menneskerettigheter, miljørett, velferdsrett, etc Pensum og læringskrav Oversikt over forelesningene og kurset

2. Oversikt over EØS-avtalen

2.1 EØS-avtalens oppbygning

Elementene i avtalen: (i) Hoveddelen (ii) Protokoller og vedlegg (iii) Sekundærlovgivningen Gjennomgang av hoveddelen (129 artikler) – de grunnleggende reglene Protokollene – særlige bestemmelser for EØS (ulikt EU-retten) Vedleggene – lange lister over ”rettsakter” som er del av avtalen Sekundærlovgivningen (rettsaktene) – forordninger, direktiver, beslutninger, ”soft law” m.m. Partene i EØS-avtalen: EFTA-statene og EU-statene (og EU som sådan) Avtaler mellom de tre EFTA-statene: ODA-avtalen om EFTAs Overvåkningsorgan (ESA) og EFTA-domstolen Avtalene om EFTAs faste komité og parlamentarikerkomité

2.2 EØS-avtalens materielle innhold

EØS-avtalens omfang – markedsretten m.m. – EUs ”første søyle” (EF) Reglene om ”de fire friheter” (varer, tjenester, arbeid og kapital) Konkurranserett, statsstøtte og offentlige anskaffelser Andre tilgrensende rettsområder (mange, i større/mindre grad) Hvordan avtalen griper inn i norsk rett – på tvers av ”vanlige” fagområder

3

2.3 Institusjonelt apparat

Topillarsystemet – EU-institusjoner, EFTA-institusjoner og felles EØS-organer for samarbeidet (tverrbjelken) EØS-avtalen i EU: De vanlige EU-institusjonene EØS-avtalen i EFTA: Egne EFTA-institusjoner for å følge opp og kontrollere at avtalen utvikler seg og blir respektert Felles EØS-organer: EØS-rådet, EØS-komiteen m.m. Norsk intern institusjonell tilpasning til EØS: Gjennom de vanlige statsorganene Stortinget gjennomfører EØS-retten som norsk lov Regjering, forvaltning og kommuner gjennomfører og håndhever Norske domstoler dømmer i saker anlagt av private om EØS-spørsmål

2.4. EØS-avtalen og annen norsk rettslig integrasjon i EU

EØS-avtalen utviklet seg og vokst gjennom 16 års praksis Men hovedprinsipper og ytre rammer endret seg lite siden 1994 Ytterligere norsk rettslig integrasjon i EU utenfor EØS vokst frem Samarbeidsavtaler om utenriks- og sikkerhetspolitikken (EUs annen søyle) Samarbeidsavtaler om ”justis og innenriks” (EUs tredje søyle) • Schengen-avtalen m.fl. • Politisamarbeid, asyl, innvandring, strafferett, prosess, m.m.

3. EØS-retten som ”dynamisk og ensartet” (med EU)

3.1 Prinsippet om et ”dynamisk og ensartet” EØS

Uttrykket ”dynamisk og ensartet” i fortalen som nøkkel til EØS-retten To elementer som henger nært sammen – ensartethet krever dynamikk Ensartethet (homogenitet, regellikhet) med EU som det sentrale

3.2 Avtalens dynamiske karakter

EØS-avtalen opprinnelig – lik EF-samarbeidet anno 1992 EU (EF) som regelskapende samarbeid – stadig ny lovgivning Behovet for løpende å innta nye EF-rettsakter i EØS-avtalen Grunnleggende forutsetning, men formelt ”fritt” for hver rettsakt

4

Prosedyrene for å innta nye EF-rettsakter som del av EØS-avtalen Vedtak i EØS-komiteen om å endre vedleggene til EØS-avtalen EØS-komiteen regulert i EØS art 92-94 – prosessen i art 98-104 Enstemmighetskravet i EØS art 93 nr 2 Den såkalte ”vetoretten” – virkning: EØS art 102 Alternativer dersom uenighet: Forhandlinger eller EØS art 97 ”Vetoretten” i praksis – ennå ikke brukt (på over seksten år) Avtalen utvidet fra ca 1500 rettsakter i 1992 til over 5000 i dag Diskusjoner om vetoretten i dag – datalagringsdirektivet Forbehold om nasjonalt samtykke – EØS art 103 – jf grl § 26 annet ledd

3.3 Kravet til ”ensartet” tolkning og praktisering av EØS-retten

Lik ordlyd ikke nok – også like regler – lik tolkning og praktisering som i EU EU-rettens (EFDs) rettskildelære – også for tolkning av EØS-retten Likheter og forskjeller med norsk rettskildelære Ordlyd – fortaler – rettspraksis – formål – sammenheng – reelle hensyn Særlig om betydningen av EF-domstolens rettspraksis – EØS art 6, ODA art 3 EFTA-domstolens bruk av EF-domstolens rettspraksis Norske domstolers bruk av rettspraksis fra EF-domstolen og EFTA-domstolen Hovedprinsipp: Lik tolkning av materielt like bestemmelser i EU og EØS Informasjon og evt korreksjon – EØS art 105 og 106

3.4 Unntak fra ensartetheten

Ulikhet fordi EØS-rettens dekningsområde går kortere enn EU-retten • EØS ikke tollunion – eks: Maglite, REC 1997 s. 127 • EØS ikke landbruk (og vin) – eks: Pedicel, REC 2005 s. 1 (E-4/04) Ulikhet fordi EØS-avtalen er noe annet og mindre enn EU-medlemskap Ulik tolkning fordi EØS har et annet formål, annen kontekst, andre hensyn? I prinsippet mulig dersom ”specific circumstances”, men svært snevert tolket Ulikhet pga forsinkelser i EØS-komiteen med nye rettsakter • Eks: Jæger, REC 1998 s. 1 Ulikhet ved endringer i EF-traktaten, men ikke i EØS-avtalens hoveddel • Eks: Einarsson, REC 2002 s. 1

5

Ulikhet pga andre prinsipper for gjennomføring og virkning i nasjonal rett • EØS-retten ikke ”direkte virkning” dersom ikke gjennomført • EØS-retten noe annerledes ”forrang” • EØS-rettslig erstatningsansvar ved feil gjennomføring noe annerledes?

4. Gjennomføringen av EØS-retten i norsk rett

4.1 Kravet om nasjonal gjennomføring

EØS-retten formelt en folkerettslig forpliktelse – norsk rett dualistisk – EØS-retten må gjennomføres av norsk lovgiver for å bli ”norsk” rett Ikke én gjennomføringsakt, men mange, og løpende – hoveddel og rettsakter EØS-avtalen egne krav til hvordan den skal gjennomføres – EØS art 7 Utover dette er det opp til nasjonal lovgiver å velge form og teknikk Formell gjennomføring – kontra påfølgende løpende etterlevelse

4.2 Den formelle gjennomføringen av EØS-retten i norsk rett

EØS-avtalens hoveddel som norsk lov – EØS-loven § 1 Gjennomføring av de enkelte forordninger og direktiver – EØS art 7 • Eksempler på gjennomføring av forordninger (noen få) • Eksempler på gjennomføring av direktiver (massevis) Valget mellom gjennomføring i lov (Stortinget) eller forskrift (regjeringen) (1) Gjennomføring ved ny særskilt lov eller forskrift (2) Gjennomføring ved nye bestemmelser i eksisterende lov eller forskrift (3) Gjennomføring ved konstatering av at regelen allerede finnes i norsk rett Krav til nøyaktighet og detaljgrad ved gjennomføring av EØS-regler

4.3 Hvor og hvordan finner man gjennomført EØS-rett i norsk rett?

EØS-retten gjennomført på tvers av tradisjonelle norske rettsområder Vellykket gjennomføring av direktiver tilnærmet ”usynlig” (sjekk fotnotene) Betydningen av å identifisere hvilke deler av en lov/forskrift som er EØS-rett

6

4.4 Gjennomførte EØS-reglers status og ”forrang” i norsk rett

Prinsippet i EU om EF-rettens ”forrang” fremfor nasjonal rett Forrang også i EØS? Drakamp om dette. Resultat: Protokoll 35. Gjennomført ved EØS-loven § 2 – EØS-regler foran ved motstrid • Kun for gjennomførte EØS-regler • Ikke forrang fremfor norsk grunnlov • EØS-lov foran tidligere norsk lov (greit) • EØS-lov foran senere norsk lov – hva med lex posterior? • EØS-forskrift foran senere norsk lov – hva med lex superior? • Unntaket: EØS-basert forskrift ikke foran tidligere norsk lov • Hva slags forrangsregel er egentlig EØS-loven § 2? • Forrangen i praksis

4.5 Konsekvenser av manglende eller mangelfull gjennomføring

Manglende gjennomføring vil være et ”traktatbrudd” (avtalebrudd) Kan dømmes for brudd av EFTA-domstolen – ODA art 31 Ikke-gjennomførte EØS-rettsakter har ikke ”direkte virkning” i norsk rett • Sveinbjørnsdottir, REC 1998 s. 95 (E-9/97) • Karlsson, REC 2002 s. 245 (E-4/01) Presumsjon for tolkning av norsk rett i samsvar med EØS-retten • Presumsjonsprinsippet i folkeretten – og for EØS-retten • Prinsippet om ”direktivkonform tolkning” fra EU-retten • Høyesterett i Finanger I, Rt. 2000 s. 1811 Statlig erstatningsansvar for privates tap pga manglende gjennomføring

4.6 Om statens erstatningsansvar ved brudd på EØS-avtalen

Staten erstatningsansvarlig (på nærmere vilkår) for tap pga: • Manglende eller mangelfull gjennomføring av EØS-regler i norsk rett • Ukorrekt praktisering av gjennomført EØS-rett i norsk rett Mulige erstatningsgrunnlag: • Offentlig erstatningsansvar etter alminnelig norsk erstatningsrett (skl § 2-1 m.m.) • Det særlige EØS-rettslige erstatningsansvaret, som fastlagt av EFTA-domstolen i

Sveinbjørnsdottir-saken (1998) og Karlsson-saken (2002), og anvendt av Høyesterett i Finanger II (2005)

Opprinnelig debatt om eksistensen av et ulovfestet erstatningsprinsipp i EØS-retten • Fantes i EU-retten (Francovich m.fl.) – men hva med EØS?

7

• Argumenter for og imot å innfortolke dette som ulovfestet EØS-prinsipp • EFTA-domstolens veivalg i Sveinbjørnsdottir-saken i 1998 Nærmere om sak E-9/97 Sveinbjørnsdottir – REC 1998 s. 95 • EFTA-domstolens argumentasjon for prinsippet • Forankret i EØS-avtalens eget formål og struktur (ikke EU-retten) • EØS-rettslig plikt til å ha hjemmel i nasjonal rett for erstatning Nærmere om sak E-4/01 Karlsson – REC 2002 s. 245 • Bekreftelse og utvidelse av Sveinbjørnsdottir, også erstatningsansvar for gal

håndhevelse av EØS-regler som er gjennomført • Ansvaret ikke nødvendigvis det samme som i EF-retten (men nært) Nærmere om kriteriene for statlig erstatningsansvar etter EØS-retten • Sveinbjørnsdottir (64) tre grunnleggende vilkår • EØS-regelen må ta sikte på å gi private rettigheter • Årsakssammenheng mellom EØS-brudd og privat tap • Bruddet må være ”tilstrekkelig kvalifisert” (sufficiently serious) • Vanskelig helhetsvurdering – mange elementer – hvor er terskelen? • Høyesterett flertall/mindretall i Finanger II, Rt. 2005 s. 1365 Prinsipiell og praktisk betydning av det ulovfestede EØS-rettslige prinsippet om statlig erstatningsansvar

5. Kort om overvåkning og domstolskontroll med EØS-retten

5.1 Nasjonal forvaltnings kontroll med EØS-retten i nasjonal rett

Norsk forvaltnings med borgernes etterlevelse av EØS-retten Administrative tilsynsorganer, ombudsmannen m.m.

5.2 Nasjonale domstolskontroll med EØS-retten

Norske domstolers kontroll med EØS-retten: • Søksmål mellom private om EØS-rettslige spørsmål • Søksmål fra private mot myndighetene basert på EØS-retten, anførsler om ugyldighet

eller erstatning Brudd på EØS-retten som forvaltningsrettslig ugyldighetsgrunn Brudd på EØS-retten som grunnlag for tilsidesettelse av Stortingets lov Etter vanlig norsk sivilprosess (noen særskilte krav)

8

Adgangen for norske domstoler til å spørre EFTA-domstolen om ”rådgivende uttalelse” – domstl § 51a, ODA art 34 • Rett, men ikke plikt til å spørre • ”Rådgivende uttalelse”, men stor vekt • Kun råd om tolkning av EØS-retten, ikke bevisvurdering og subsumsjon (men gråsone

– mer/mindre detaljerte tolkningsråd) Kort om praksis – EØS-retten for norske domstoler – de første seksten år

5.3 ESAs kontroll med nasjonale myndigheter i EFTA-statene

En ”overnasjonal” kontroll med norsk lovgiver og myndigheter ESA – samme kontrollprosedyrer som Kommisjonen har i EU ESAs alminnelige kontroll av nasjonal etterlevelse av EØS-avtalen • Alle sider av EØS-retten – på eget initiativ eller etter klage • Prosess i flere trinn: (i) uformell undersøkelse, (ii) formelt åpningsbrev, (iii) begrunnet

uttalelse, og evt (iv) stevning etter ODA art 31 ESA særlig kontrollkompetanse på: • Konkurranseretten – direkte kontroll med foretak – EØS art 56 • Offentlige anskaffelser – EØS art 65, ODA art 23 og protokoll 2 • Statsstøtte – EØS art 61-62, ODA art 24 og protokoll 3

5.4 Søksmålsformer for EFTA-domstolen

Prosedyrene for EFTA-domstolen kopiert fra EF-domstolen ODA art 34 – rådgivende uttalelser til nasjonale domstoler ODA art 31 – traktatbruddssøksmål anlagt av ESA mot nasjonale myndigheter i en av EFTA-statene (eks: spilleautomater, hjemfall) ODA art 36 – søksmål om gyldigheten av vedtak truffet av ESA – anlagt av (i) nasjonale myndigheter, eller (ii) private, dog strenge krav til rettslig interesse, se f eks Snøhvit-saken (Bellona), E-2/02 ODA art 32 EFTA-statene mot hverandre – brukes ikke i praksis (Merk: Det er ikke adgang for private til å saksøke nasjonale myndigheter direkte for EFTA-domstolen)

9

6. Oversikt over EØS-rettens materielle innhold

EØS-avtalens omfang – markedsretten m.m. – EUs ”første søyle” (EF) Handelsrett i videste forstand – vokst utover – men kjernen er markedet Reglene om ”de fire friheter” (varer, tjenester, arbeid og kapital) Konkurranseretten i vid forstand: • Tradisjonell konkurranserett (forbud mot karteller og misbruk av dominerende stilling

– EØS art 53, 54 m.m.) • Regulering av statsstøtte – forbud og unntak – EØS art 61 m.m. • Regulering av offentlige anskaffelser – EØS art 65 (direktiver) Andre rettsområder som er (delvis) omfattet og regulert: • Sosialpolitikk – EØS art 66-71 m.m. • Forbrukervern – EØS art 72 m.m. • Miljørett – EØS art 73-75 m.m. • Selskapsrett – EØS art 77 m.m. EØS art 78 om ”samarbeid utenfor de fire friheter” (diverse) Samt mer indirekte etter hvert en lang rekke andre rettsområder

7. Hovedtrekk ved reglene om ”de fire friheter”

7.1. Reguleringen av ”de fire friheter”

Varer og tjenester (produktene), og arbeid og kapital (innsatsfaktorene) Samme grunnleggende form for regulering, med noen variasjoner Generelle traktatbestemmelser og sekundærlovgivning De generelle traktatbestemmelsene: (i) Vidtrekkende forbud mot restriksjoner på fri flyt over grensene (ii) Mer/mindre vidtrekkende unntak fra forbudet, som likevel tillater nasjonale

restriksjoner på visse nærmere bestemte vilkår – samme grunnleggende mal for prøving – begrunnelse, egnethet, nødvendighet

Sekundærlovgivningen (direktiver) – bare på noen områder: (i) Totalharmonisering (uttømmende regulering) (ii) Minimumsharmonisering (felles minstestandarder) Utfordringen: Å finne treffpunktet mellom overnasjonal styring og gjenværende nasjonalt handlingsrom – kompetansefordelingen

10

7.2. Det grunnleggende prinsippet om ikke-diskriminering (EØS art 4)

Generelt forbud mot diskriminering i EØS art 4 Spesifiserte forbud for hver av de fire friheter Diskrimineringsbegrepet (i) Direkte diskriminering – nasjonale regler som viser til opprinnelse (ii) Indirekte diskriminering – opprinnelsesnøytrale regler som likevel kan ha en

markedsvridende effekt (iii) Restriksjoner som verken er direkte/indirekte diskriminerende, men likevel kan

utgjøre en restriksjon Betydningen av sondringen – særlig mellom (i) og de to andre Saklig forskjellsbehandling er ikke ”diskriminering”

7.3. Likheter i forskjeller i reguleringen av de fire friheter

Samme grunnleggende reguleringsform – forbud/unntak, hovedregler/direktiver Variasjoner i utforming av ordlyd og innhold av hovedprinsippene Variasjoner i utforming av sekundærlovgivningen Variasjoner i utviklingsgrad – ”varer” kommet lengst, de andre nå etter Har man lært seg ett område, kan man alltid lære seg de andre

8. Reglene om fri bevegelighet av varer

8.1. Oversikt over regelverket om fri flyt av varer

Grunnleggende bestemmelser – EØS art 8 til 16 Dekker forskjellige sider ved vareflyten: • Forbud mot toll og lignende – EØS art 10 • Forbud mot interne avgifter som i realiteten hindrer import – EØS art 14 • Forbud mot kvantitative importrestriksjoner og lignende – EØS art 11 • Forbud mot kvantitative eksportrestriksjoner og lignende – EØS art 12 • Særlig om statlige handelsmonopoler – EØS art 16 Omfattende sekundærlovgivning (harmonisering) på enkeltområder – men her om de alminnelige grunnreglene – det viktigste

11

8.2. Hvilke varer er omfattet

EØS art 8 (3) med protokoller – dekker alle industrivarer og de fleste bearbeidete landbruksprodukter Landbruk og fisk utenfor. Eks: Pedicel-saken 2005 – øl innenfor, vin utenfor Varer fra utenfor EØS utenfor – egne opprinnelsesregler (art 9). Eks: Vannscootersaken, Rt. 2004 s. 834

8.3. Forbudet mot tollavgifter m.m. – EØS art 10

Toll og avgifter med tilsvarende virkning Enhver avgift som pålegges pga grensepasseringen Et visst unntak: Betaling for tjenester og utgifter ifb grensepasseringen

8.4. Forbudet mot proteksjonistiske interne avgifter – EØS art 14

Utgangspunkt: Kan ha interne avgifter. Men må ikke fungere proteksjonistisk. Art 14 første ledd – forbud mot høyere direkte/indirekte avgifter på utenlandske varer enn på ”tilsvarende innenlandske” • Spørsmålet: Når er en innenlandsk vare ”tilsvarende”? • Eks: Dansk snaps og utenlandsk brennevin – sak 171/78 Art 14 annet ledd – avgifter utover dette som indirekte beskytter innenlandske varer (selv om ikke ”tilsvarende”) • Eks: Høy britisk avgift på vin beskyttet øl – sak 179/78

8.5. Forbudet mot importrestriksjoner – EØS art 11 (det viktigste)

EØS art 11: Forbud mot ”tiltak med tilsvarende virkning” som en kvantitativt importrestriksjon – hva er det? Vidtrekkende forbud fastslått i EFDs rettspraksis: • Sak 8/74 Dassonville – direkte/indirekte og aktuelt/potensielt • Sak 120/78 Cassis de Dijon – også ikke-diskriminerende restriksjoner Videre utviklet. Til sammen svært vidtrekkende forbud. For vidt? Modifikasjoner i forbudets rekkevidde: • Særlig ”bestemte former for salg” – sak 268/91 Keck • Andre modifikasjoner (adekvansforbehold m.m.)

12

8.6. Unntak fra forbudet i artikkel 11

To grunnlag for mulige unntak:

(i) EØS art 13 – snevert lovfestet unntak – dekker direkte diskriminerende nasjonale restriksjoner

(ii) Læren om ”tvingende allmenne hensyn” – rettspraksis – sak 120/78 Cassis de Dijon – videre unntak, men bare for nasjonale restriksjoner som er ”opprinnelsesnøytrale” (ikke direkte diskriminerende)

Betydningen av forskjellen: Videre unntaksadgang dersom den nasjonale restriksjonen ikke er direkte diskriminerende – flere legitime hensyn Legitim begrunnelse bare første skritt. Må også være ”proporsjonal” – som vil si (i) egnet og (ii) ”nødvendig”. Samme kriterier for begge kategorier unntak. Men langt strengere vurdering dersom direkte diskriminerende Nærmere om unntaket i art 13 • Lovlig begrunnelse – bare de hensyn som er nevnt (uttømmende) • Streng tolkning av begrunnelsen • Videre streng vurdering av ”proporsjonalitet” (egnet og nødvendig?) Nærmere om unntaket etter læren om ”tvingende allmenne hensyn” • Bakgrunn: Cassis-saken fra 1979 utvidet forbudet – behov også for å utvide unntaket • Behov for å beskytte også andre unntak enn nevnt i art 13 • Behov for noe videre nasjonalt handlingsrom (skjønnsmargin) • Fortsatt vurdering av ”proporsjonalitet” (egnethet og nødvendighet, men ikke like

strengt som ved diskriminerende nasjonale tiltak)

8.7. Oversikt – vurderingen av en importrestriksjon etter art 11

Utgangspunkt: En nasjonal regel eller tiltak som berører varehandelen Første spørsmål: Er dette omfattet av forbudet i art 11? • Vil det direkte eller indirekte, aktuelt eller potensielt påvirke samhandelen over

grensene (Dassonville-formelen)? • Gjelder det ”bestemte former for salg” som påvirker innenlandske og utenlandske varer

likt (Keck-formelen)? Andre spørsmål: Er restriksjonen opprinnelsesnøytral? • Hvis nei – diskriminerende – videre til art 13 • Hvis ja – enten ikke-diskriminerende eller kun indirekte diskriminerende – videre til

læren om ”tvingende allmenne hensyn” Tredje spørsmål: Er restriksjonen begrunnet i legitime nasjonale hensyn? • Hvis diskriminerende: Streng vurdering etter art 13 – uttømmende liste

13

• Hvis ikke-diskriminerende: vanlig vurdering ut fra læren om ”tvingende allmenne hensyn” – de fleste ikke-økonomiske hensyn kan godtas

Fjerde spørsmål: Er restriksjonen ”proporsjonal”? • Samme utgangspunkt for diskriminerende og ikke diskriminerende restriksjoner, men

ulik strenghetsgrad (terskel) • Proporsjonalitetsvurderingen lik egnethet og nødvendighet. • Er restriksjonen ”egnet” til å oppnå de anførte legitime hensyn? • Er restriksjonen ”nødvendig” for å oppnå de anførte legitime hensyn, i den forstand at

de samme hensyn ikke kan oppnås like effektivt med mindre inngripende virkemidler? • Svært sjeldent vurdering av ”proporsjonalitet” i snever forstand (avveining av

forholdsmessighet) Sammenfatning av vurderingen – EØS-rettens beskyttelse av den frie vareflyt og den nasjonale skjønnsmargin

8.8. Svært kort om forbudet mot eksportrestriksjoner i art 12

8.9. Svært kort om statlige handelsmonopoler etter art 16

EØS art 16 – forbyr ikke statlige handelsmonopoler – men må ikke virke forskjellsbehandlende

8.10. Sammenfatningen – reglene om fri flyt av varer

14

Noen utdrag – EØS-loven, EØS-avtalens hoveddel og ODA-avtalen

LOV 1992-11-27 nr 109: Lov om gjennomføring i norsk rett av hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde (EØS) m.v. (EØS-loven).

§1. Bestemmelsene i hoveddelen i avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde skal gjelde som norsk lov, med de endringer som… […]

§2. Bestemmelser i lov som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, skal i tilfelle konflikt gå foran andre bestemmelser som regulerer samme forhold. Tilsvarende gjelder dersom en forskrift som tjener til å oppfylle Norges forpliktelser etter avtalen, er i konflikt med en annen forskrift, eller kommer i konflikt med en senere lov.

[…]

EØS-avtalen – hoveddelen

Avtale om Det europeiske økonomiske samarbeidsområde. Det Europeiske Fellesskap, Kongeriket Belgia, Den tsjekkiske republikken, Kongeriket Danmark, Forbundsrepublikken Tyskland, Republikken Estland, Republikken Hellas, Kongeriket Spania, Republikken Frankrike, Irland, Republikken Italia, Republikken Kypros, Republikken Latvia, Republikken Litauen, Storhertugdømmet Luxemborg, Republikken Ungarn, Republikken Malta, Kongeriket Nederland, Republikken Østerrike, Republikken Polen, Republikken Portugal, Republikken Slovenia, Den slovakiske republikken, Republikken Finland, Kongeriket Sverige, Det forente kongeriket Storbritannia og Nord-Irland, og Republikken Island, Fyrstedømmet Lichtenstein, Kongeriket Norge heretter kalt avtalepartene - […] Som tar i betraktning at formålet er å opprette et dynamisk og ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde, som er grunnlagt på felles regler og like konkurransevilkår, som har tilstrekkelige håndhevelsesmidler, også på domstolsplan, og som er oppnådd på grunnlag av likhet og gjensidighet og en samlet balanse av fordeler, rettigheter og forpliktelser for avtalepartene, […] Art 1. 1. Formålet med denne assosieringsavtale er å fremme en vedvarende og balansert styrking av handel og økonomiske forbindelser mellom avtalepartene, med like konkurransevilkår og overholdelse av de samme regler, med sikte på å opprette et ensartet Europeisk Økonomisk Samarbeidsområde, heretter kalt EØS. […] Art 3. Avtalepartene skal treffe alle generelle eller særlige tiltak som er egnet til å oppfylle de forpliktelser som følger av denne avtale. De skal avholde seg fra alle tiltak som kan sette virkeliggjøringen av denne avtales mål i fare. De skal videre lette samarbeidet innen rammen av denne avtale. Art 4. Enhver forskjellsbehandling på grunnlag av nasjonalitet skal være forbudt innenfor denne avtales virkeområde, med forbehold for de særbestemmelser den selv gir. […]

15

Art 7. Rettsakter som er omhandlet i eller inntatt i vedlegg til denne avtale eller i EØS-komiteens vedtak, skal være bindende for avtalepartene og skal være eller gjøres til del av deres interne rettsorden som følger: a) en rettsakt som tilsvarer en EØF-forordning skal som sådan gjøres til del av avtalepartenes interne rettsorden; b) en rettsakt som tilsvarer et EØF-direktiv skal overlate til avtalepartenes myndigheter å bestemme formen og midlene for gjennomføringen. […] Art 11. Kvantitative importrestriksjoner og alle tiltak med tilsvarende virkning skal være forbudt mellom avtalepartene. […] Art 13. Bestemmelsene i artikkel 11 og 12 skal ikke være til hinder for forbud eller restriksjoner på import, eksport eller transitt som er begrunnet ut fra hensynet til offentlig moral, orden og sikkerhet, vernet om menneskers og dyrs liv og helse, plantelivet, nasjonale skatter av kunstnerisk, historisk eller arkeologisk verdi eller den industrielle eller kommersielle eiendomsrett. Slike forbud eller restriksjoner må dog ikke kunne brukes til vilkårlig forskjellsbehandling eller være en skjult hindring på handelen mellom avtalepartene. […] Art 89. 1. Det skal opprettes et EØS-råd. […] Art 92. 1. Det skal opprettes en EØS-komité. Den skal sikre en effektiv gjennomføring av denne avtale og se til at avtalen virker. […] Art 93. 1. EØS-komiteen skal bestå av representanter for avtalepartene. 2. EØS-komiteens beslutninger skal treffes ved enighet mellom Fellesskapet på den ene side og EFTA-statene, som opptrer samstemt, på den annen side. […] Art 102. 1. For å sikre rettssikkerhet og ensartethet innen EØS skal EØS-komiteen treffe beslutning om endring i et vedlegg til denne avtale så nær som mulig i tid etter at Fellesskapet har vedtatt tilsvarende nytt regelverk, med sikte på å gjøre det mulig med samtidig iverksettelse av det nye fellesskapsregelverk og endringene i vedleggene til denne avtale. For dette formål skal Fellesskapet så snart som mulig underrette de andre avtaleparter gjennom EØS-komiteen når det vedtar regelverk på et saksfelt som omfattes av denne avtale. 2. Det skal vurderes i EØS-komiteen hvilken del av et vedlegg til denne avtale som ville bli direkte berørt av det nye regelverk. 3. Avtalepartene skal bestrebe seg på å komme til enighet i saker som er relevante for denne avtale. EØS-komiteen skal særlig bestrebe seg på å finne frem til en gjensidig godtagbar løsning dersom det oppstår et alvorlig problem på et område som i EFTA-statene hører inn under den lovgivende myndighets kompetanse. 4. Dersom EØS-komiteen, selv etter anvendelse av nr. 3, ikke kan komme til enighet om en endring i et vedlegg, skal den undersøke alle andre muligheter for at denne avtale fortsatt skal kunne virke tilfredsstillende, og treffe enhver beslutning for dette formål, herunder muligheten for å konstatere at lovgivningen skal anses likeverdig. Denne beslutningen skal tas senest seks måneder etter at saken er forelagt EØS-komiteen, eller den dag det tilsvarende fellesskapsregelverk trer i kraft dersom denne dag er senere. 5. Dersom EØS-komiteen ved utløpet av fristen etter nr. 4 ikke har tatt noen beslutning om å endre et vedlegg til denne avtale, skal den berørte del av vedlegget, slik det er fastslått i samsvar med nr. 2, betraktes som midlertidig satt ut av kraft, med mindre EØS-komiteen bestemmer det motsatte. Et slikt midlertidig opphør skal få virkning seks måneder etter utløpet av fristen etter nr. 4, men under ingen omstendigheter tidligere enn den dag det tilsvarende fellesskapsregelverk er gjennomført i Fellesskapet. EØS-komiteen skal fortsette sine bestrebelser på å komme til enighet om en gjensidig godtagbar løsning slik at opphøret kan avbrytes så snart som mulig.

16

6. De praktiske følger av opphøret etter nr. 5 skal drøftes i EØS-komiteen. Rettigheter og forpliktelser som personer og markedsdeltagere allerede har ervervet i henhold til denne avtale, skal fortsatt bestå. Avtalepartene skal avgjøre de justeringer som måtte være nødvendige som følge av opphøret. Art 103. 1. Dersom en beslutning i EØS-komiteen kan bli bindende for en avtalepart først etter at forfatningsrettslige krav er oppfylt, skal beslutningen tre i kraft på den dag den måtte ha fastsatt, forutsatt at vedkommende avtalepart har meddelt de andre avtaleparter innen den nevnte dag at de forfatningsrettslige krav er oppfylt. Foreligger ingen meddelelse innen den nevnte dag, skal beslutningen tre i kraft den første dag i den annen måned etter den siste meddelelse. […] Art 108. 1. EFTA-statene skal opprette et uavhengig overvåkingsorgan (EFTAs overvåkingsorgan) samt fastsette saksbehandlingsregler tilsvarende dem som finnes i Fellesskapet, herunder fremgangsmåter for å sikre at forpliktelser etter denne avtale oppfylles, og for kontroll med lovligheten av avgjørelser i EFTAs overvåkingsorgan i konkurransesaker. 2. EFTA-statene skal opprette en domstol (EFTA-domstolen). I samsvar med en særskilt avtale mellom EFTA-statene skal EFTA-domstolen med hensyn til anvendelsen av denne avtale særlig ha myndighet til … […]

ODA

Avtale mellom EFTA-statene om opprettelse av et Overvåkingsorgan og en Domstol. Republikken Island, fyrstedømmet Liechtenstein og kongeriket Norge – som viser til EØS-avtalen, Som tar i betaktning at EFTA-statene i samsvar med artikkel 108 nr 1 i EØS-avtalen skal opprette et uavhengig overvåkingsorgan (EFTAs overvåkingsorgan) samt fastsette saksbehandlingsregler tilsvarende dem som finnes i Fellesskapet, herunder fremgangsmåter for å sikre at forpliktelsene etter EØS-avtalen oppfylles, og for kontroll med lovligheten av avgjørelser i EFTAs overvåkingsorgan i konkurransesaker, Som videre tar i betraktning at EFTA-statene i samsvar med artikkel 108 nr. 2 i EØS-avtalen skal opprette en EFTA-domstol, Som minner om at formålet for partene i EØS-avtalen, med full respekt for domstolenes uavhengighet, er å nå frem til og opprettholde en lik fortolkning og anvendelse av EØS-avtalen og de bestemmelser i Fellesskapets regelverk som i det vesentlige er gjengitt i nevnte avtale, og å nå frem til lik behandling av enkeltpersoner og markedsdeltagere med hensyn til de fire friheter og konkurransevilkårene, […] Art 4. Det skal opprettes et uavhengig overvåkingsorgan, EFTAs overvåkingsorgan, for EFTA-statene. […] Art 27. Det skal opprettes en domstol for EFTA-statene, heretter kalt EFTA-domstolen. Den skal virke i samsvar med bestemmelsene i denne avtale og EØS-avtalen. Art 28. EFTA-domstolen skal bestå av tre dommere. […] Art 31. Finner EFTAs overvåkingsorgan at en EFTA-stat har unnlatt å oppfylle en av sine forpliktelser etter EØS-avtalen eller denne avtale, skal den, med mindre annet er bestemt i denne avtale, avgi en grunngitt uttalelse om dette etter å ha gitt vedkommende stat anledning til å uttale seg. Dersom vedkommende stat ikke retter seg etter denne uttalelse innen den frist EFTAs overvåkingsorgan har satt, kan EFTAs overvåkingsorgan bringe saken inn for EFTA-domstolen.

17

[…] Art 34. Det hører under EFTA-domstolen å gi rådgivende uttalelser om fortolkningen av EØS-avtalen. Når et slikt spørsmål blir reist ved en domstol i en EFTA-stat, og domstolen finner at en uttalelse er nødvendig før den avsier sin dom, kan den anmode EFTA-domstolen om å gi en slik uttalelse. En EFTA-stat kan i sin interne lovgivning begrense retten til å anmode om en rådgivende uttalelse til domstoler som etter den nasjonale lovgivning dømmer i siste instans. […] Art 36. EFTA-domstolen skal ha myndighet til å behandle saker som en EFTA-stat har reist mot et vedtak av EFTAs overvåkingsorgan på grunnlag av manglende kompetanse, vesentlige formfeil, krenkelse av denne avtale eller av EØS-avtalen eller av rettsregler som gjelder anvendelsen av dem, eller myndighetsmisbruk. Enhver fysisk eller juridisk person kan på samme vilkår reise sak for EFTA-domstolen for å få prøvet et vedtak av EFTAs overvåkingsorgan som er rettet til vedkommende, og vedtak som angår vedkommende direkte og personlig, selv om vedtaket er rettet til en annen. Saker som omtalt i denne artikkel må være reist innen to måneder fra det tidspunkt avgjørelsen enten ble kunngjort eller ble meddelt saksøkeren eller, i mangel av slik underretning, fra den dag saksøkeren fikk kjennskap til avgjørelsen. Dersom saksøkeren må gis medhold, skal vedtaket av EFTAs overvåkingsorgan erklæres ugyldig. […]

18

EFTA-DOMSTOLEN – RÅDGIVENDE UTTALELSER TIL NORSKE DOMSTOLER: TV 3 – 1995 – tjenester – fjernsynsreklame rettet mot barn – Markedsrådet

Ulstein, Langeland, Eidesund og Ask – 1996/97 – fire saker om arbeidstakeres rettigheter ved virksomhetsoverdragelse – Inderøy, Stavanger og Gulating (2) Wilhelmsen – 1997 – fri flyt av varer – sterkøl på Polet – Oslo byrett

Gundersen – 1997 – fri flyt av varer – salg av alkohol – Oslo byrett

Nille – 1997 – fri flyt av varer (videokassetter) – Borgarting

Maglite – 1997 – fri flyt av varer (parallellimport av lommelykter) – Fredrikstad

Astra – 1998 – fri flyt av varer (opphavsrett på preparatbeskrivelse) – Borgarting

TV 1000 – 1998 – fri flyt av tjenester (svensk porno på norsk kabel) – Oslo byrett

Opel Norge – 1998 – konkurranserett – Nedre Romerrike

Finanger – 1999 – tjenester – forsikring (fyllekjøring – passasjeren) – Høyesterett

Allied Colloids – 2000 – varer (merking av polyakrylamid) – Oslo tingrett

KLP – 2002 – konkurranserett, kommunal forsikring – Oslo tingrett

Allied Colloids II – 2002 – EØS-komiteens kompetanse – Oslo tingrett

Paranova – 2003 – parallellimport, varemerke – Høyesterett

Fokus Bank – 2004 – kapital – skattefritak aksjeutbytte – Frostating

Rasmussen m.fl. – 2004 – arbeidstakere – virksomhetsoverdragelse – Gulating

Athanasios m.fl. – 2004 – arbeidstakere – trygderettigheter sjøfolk – Gulating

Vinforum (Pedicel) – 2005 – tjenester – alkoholreklame – Markedsrådet

Ladbrokes – 2007 – tjenester og etablering – pengespill – Oslo tingrett

Seabrokers – 2008 – etablering – dobbelbeskatning – Stavanger tingrett

Nguyen – 2008 – statlig erstatningsansvar – “Finanger III” – oppreisning – Oslo tingrett

L’Oréal – 2008 – konsumpsjon av varemerkerettigheter – Follo tingrett og Oslo tingrett

Rindal og Slinning – 2008 – rett til helsetjenester i utlandet – Borgarting og Oslo tingrett

EFTA-DOMSTOLEN – TRAKTATBRUDDSSAKENE MOT NORGE Kelloggs – 2001 – ESA mot Norge – jernberiket corn flakes (Norge tapte, egentlig uavgjort)

Rusbrus – 2002 – ESA mot Norge – salg av rusbrus i butikkene (Norge tapte)

Postdoc – 2003 – ESA mot Norge – stillinger ved UiO øremerket kvinner (Norge tapte)

Finnmarkstillegget – 2006 – ESA mot Norge – sosiale rettigheter til lokale (Norge vant)

Spilleautomatene – 2007 – ESA mot Norge – offentlig monopol på automater (Norge vant)

Hjemfall – 2007 – ESA mot Norge – offentlig eierskap til vannkraften (Norge tapte, men vant)

Gullenkene – 2007 – ESA mot Norge – diskriminering av enkemenn (Norge tapte)

19

ANDRE VIKTIGE SAKER FOR EFTA-DOMSTOLEN Restamark – 1994 – finsk importmonopol på alkohol – rådgivende uttalelse

Husbanken – 1999 – statsstøtte (prosessuelt) – gyldigheten av statsstøttevedtak

Sveinbjörnsdottir – 1998 – Island – erstatning for mangl. gjennomføring – rådgivende uttalelse

Differensiert arbeidsgiveravgift – 1999 – ESA mot Norge – gyldigheten av statsstøttevedtak

Karlsson – 2002 – Island – erstatning for manglende gjennomføring – rådgivende uttalelse

Snøhvit – 2003 – ESA mot Bellona – rettslig interesse – statsstøttesak

El-avgift – 2005 – ESA mot Norge (og private) – statsstøtte – gyldigheten av statsstøttevedtak

Barnehagesaken – 2008 – statsstøtte – ESA og Norge sammen, mot private barnehagers landsforbund

VERSERENDE SAKER FOR EFTA-DOMSTOLEN (FEBRUAR 2010) Ingen mot Norge, én mot Island, én mot ESA SENTRALE EØS-RETTSLIGE SAKER FOR HØYESTERETT 1994-2009 (I UTVALG) Søk på ”EØS” i teksten – 111 treff – hvorav 95 sivile og 16 straff

Søk på ”EØS” i sammendraget – 34 treff – hvorav 29 sivile og 5 straff

Saker hvor EØS-retten kan sies å ha vært avgjørende eller sentral:

Dom 22.12.2009, AB Sunndal Collier – skatt og mva, forståelse av EUs 6. mva-direktiv

Rt. 2009 s. 839, Vinforum (Pedicel) – alkoholreklameforbudet, EØS art 11 og 36

Rt. 2009 s. 705, Utlendingsrett – utvisning av borger fra EØS-land, utlendl § 58, Rdir 64/221

Rt. 2009 s. 661, Husebyskogen – tolking og praktisering av EØS-direktiv om miljøkonsekvensutredning

Rt. 2008 s. 738, Royal Dutch Airlines, flyseteavgift, brudd på EØS art 36, prinsipper for tilbakebetaling

Rt. 2007 s. 1003, Automatsaken, lov om monopol på automater for Norsk Tipping, EØS art 31 og 36

Rt. 2007 s. 140, Debito, skatterett, mva, krav om virksomhet i Norge forenlig med EØS art 31 og 36

Rt. 2006 s. 1473, Vesta Forsikring, varemerkerett, innskrenkende tolking pga varemerkedirektivet

Rt. 2006 s. 1281, Canica, skatterett, frist for krav om erstatning for tap pga mangelfull EØS-gjennomføring

Rt. 2006 s. 1265, Edquist, skatterett, frist for erstatning for tap pga mangelfull EØS-gjennomføring

Rt. 2006 s. 404, Invensys, skatterett, ligning, skatteplikt i nordisk land og EØS art 31

Rt. 2006 s. 179, Støvlettsaken, kjøpsrett, omleveringskrav, forbrukerkjøpsdirektivet

Rt. 2006 s. 71, Braathen-ansatte i SAS, virksomhetsoverdragelse, EFD-praksis avgjørende

Rt. 2005 s. 1770, straffesak, gyldighet av svensk førerkort i Norge, EØS-krav

Rt. 2005 s. 1638, Verneponchosaken, anskaffelse, unntaket for militært materiell etter EØS art 123

Rt. 2005 s. 1598, Automatkjennelsen, plenumssak utsatt pga prosessvarsel for EFTA-domstolen (HRKJ)

20

Rt. 2005 s. 1365, Finanger II, uriktig gjennomføring av direktiv, statlig erstatningsansvar (plenum, dissens)

Rt. 2005 s. 607, Samuelsen, erstatningsutmåling, ikke anvendelse pga ikke grenseoverskridende

Rt. 2005 s. 597, sivilprosess, skatterett, om krav til rettslig interesse var forenlig med EØS-krav på prøving

Rt. 2004 s. 1474, Volvo, varemerkerett, domenenavn, varemerkedirektivet

Rt. 2004 s. 904, Paranova, varemerkerett, parallellimport av legemidler, varemerkedirektivet

Rt. 2004 s. 834, Vannscooterkjennelsen, EØS-retten ikke relevant for vannscootere fra utenfor EØS-området

Rt. 2004 s. 122, Norsk Dental Depot, produktansvar, yrkesrisiko, objektivt ansvar begrenset av EØS-retten

Rt. 2002 s. 391, ”God morgen”-saken, varemerke, krav til særpreg, EFs varemerkedirektiv avgjørende

Rt. 2001 s. 248, Olderdalen Ambulanse, arbeidsrett, virksomhetsoverdragelse, oppsigelse, EFD-praksis

Rt. 2001 s. 1390, Hunter Textile, agentrett, avgangsvederlag, uttalelse fra EU-kommisjonen sentral

Rt. 2000 s. 1811, Finanger I, bilforsikring, gal gjennomføring, spm om direkte virkning (plenum, dissens)

Rt. 2000 s. 1451, straffesak, veitrafikk, EØS-regler om kjøre- og hviletid

Rt. 1999 s. 977, Nemko, arbeidsrett, virksomhetsoverdragelse, direktivtolkning

Rt. 1999 s. 393, straffesak, veitrafikk, EØS-krav til kjøre- og hviletid

Rt. 1997 s. 1954, arbeidsrett, virksomhetsoverdragelse, EFD-praksis for krav til overføring av virksomhet

Rt. 1997 s. 1859, konkurranserett, EØS art 53, midl forføyning, tvangsfullbyrdelse (HRKJ)

Rt. 1996 s. 1569, VinCompagniet, klassifisering av brennevin, EØS art 11 (HRKJ)

* * * * *

I hovedsak er det ikke tatt med saker der EØS-retten er anført som sentral, og grundig gjennomgått, men der Høyesterett har kommet til at den ikke regulerer spørsmålet, og deretter avgjort saken etter nasjonal rett. Eksempel på dette er spørsmålet om erstatning for positiv kontraktsinteresse ved brudd på reglene om offentlige anskaffelser, som EØS-retten overlater til nasjonal rett – se bl.a. Rt. 2001 s. 1062 (Nucleus) og Rt. 2008 s. 1705 (Trafikk og Anlegg). Søk på ”EF-domstolen” (8 treff i sammendraget, 68 i teksten) får frem dommer som søket på ”EØS” ikke gjør – interessant, for viser at Høyesterett ikke engang nevner ”EØS” som mellomstasjon, men går rett til den underliggende EU-retten og EU-domstolens rettspraksis

* * * * * Høyesterett bare forelagt spørsmål for EFTA-domstolen til rådgivende uttalelse i to saker – Rt. 2000 s. 1811 Finanger I og Rt. 2004 s. 904 Paranova. Foreleggelse vurdert i en del andre saker, bl.a. automatsaken. Saker som har vært forelagt for EFTA-domstolen av tingrett eller lagmannsrett synes stort sett ikke å ha nådd Høyesterett. Rt. 2009 s. 839 om alkoholreklameforbud er et unntak Den eneste saken som har gått parallelt både som traktatbruddssak for EFTA-domstolen og for norske domstoler, opp til og med Høyesterett, er automatsaken. Ser man på Høyesteretts rettskildebruk i EØS-sakene, og bruk av rettspraksis fra Luxembourg, er henvisninger og drøftelse av praksis fra EF-domstolen langt mer sentralt enn praksis fra EFTA-domstolen. Naturlig nok, siden det er her den omfattende rettspraksisen for tolkningen av EØS-retten finnes, mens omfanget av rettspraksis fra EFTA-domstolen er svært beskjedent i forhold. EF-domstolens praksis er slik sett mye viktigere for tolkningen av EØS-retten enn praksis fra EFTA-domstolen.

21

Eksempel på uttalelse fra EFTA-domstolen:

JUDGMENT OF THE COURT

25 February 2005

(Free movement of goods and services - prohibition against alcohol advertisement - trade in wine – Articles 8(3) and 18 EEA - “other technical barriers to trade”- advertisement of wine – restriction – protection of public

health – principle of proportionality – applicability of the precautionary principle)

In Case E-4/04, REQUEST to the Court under Article 34 of the Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice by Markedsrådet (the Market Council), Norway, in a case pending before it between Pedicel AS and Sosial- og helsedirektoratet (Directorate for Health and Social Affairs)

[…]

THE COURT,

in answer to the questions referred to it by Markedsrådet by a reference of 7 July 2004, hereby gives the following Advisory Opinion: 1a. Article 11 EEA is to be understood as not applying to trade in wine. 1b. Article 36 EEA is to be understood as not applying to advertising services related to wine in a case such as the one at hand. 2. A general prohibition against the advertising of alcoholic beverages such as the one laid down in Section 9-2 of the Norwegian Alcohol Act constitutes a measure having equivalent effect to a quantitative restriction on imports within the meaning of Article 11 EEA and a restriction within the meaning of Article 36 EEA, as regards alcoholic beverages falling within the scope of the EEA Agreement. 3. Such a prohibition may be justified on grounds of the protection of public health, unless it is apparent that, in the circumstances of law and of fact which characterise the situation in the EEA Contracting Party concerned, the protection of public health against the harmful effects of alcohol can be secured by measures having less effect on intra-EEA trade. In a situation such as that at issue, the precautionary principle as recognized by the Court does not apply.

22

Eksempel på uttalelse fra EFTA-domstolen:

JUDGMENT OF THE COURT

5 March 2008

(Port charges − charges having equivalent effect to customs duties − internal taxation – free movement of goods) In Case E-6/07, REQUEST to the Court under Article 34 of the Agreement between the EFTA States on the Establishment of a Surveillance Authority and a Court of Justice by Hæstiréttur Íslands (the Supreme Court of Iceland) in a case pending before it between HOB vín ehf.

and Faxaflóahafnir sf.

concerning rules on free movement of goods within the EEA,

[…]

THE COURT, in answer to the questions referred to it by Hæstiréttur Íslands, hereby gives the following Advisory Opinion: 1. The levying of charges for port services provided by a partnership owned by several municipalities falls to be assessed under Article 14 EEA if there is no alternative port to those of the partnership within the area normally served by those ports. 2. A port charge such as the one at issue does not constitute discrimination contrary to Article 14 EEA of imported alcoholic beverages in relation to domestic alcoholic beverages as long as the reason why only imported alcoholic beverages become subject to the charge is the fact that domestic alcoholic beverages are not transported by sea and so do not need port services, and the body setting the tariff for the port services does not set the tariff for comparable services needed in relation to domestic alcoholic beverages. In order for such a charge to violate Article 14 EEA by discriminating imported alcoholic beverages in relation to domestic non-alcoholic beverages, the charge must have the effect, on the market in question, of reducing potential consumption of the imported products to the advantage of competing domestic products.

23

Noen nyttige internett-sider http://www.efta.int/ EFTAs «hovedside» gir tilgang til bl.a. EFTA-domstolens avgjørelser og EFTAs overvåkningsorgan http://europa.eu.int/ EUs hovedside – med tilgang videre til alle EU-institusjonene m.m. (alle språk) http://www.europa.eu.int/cj/da/content/juris/index.htm Gir tilgang til alle dommer fra EF-domstolen. Du må kjenne saksnummer eller partsnavn for å bruke listen. Når du har fått opp selve dommen, kan du velge andre språk enn engelsk eller fransk. http://www.europa.eu.int/jurisp/cgi-bin/form.pl?lang=da Gir tilgang til EF-domstolens dommer avsagt etter 17. juni 1997. Her kan du også søke på tidsrom, saksområder og stikkord. Vil du ha dommen på engelsk, skriver du «en» i stedet for «da» til slutt i internettadressen. http://europa.eu.int/eur-lex/lex/RECH_menu.do?ihmlang=da Eur-lex er EUs «Lovdata». På denne siden kommer du rett inn på forskjellige søkemuligheter. Om du kjenner løpenummeret på den rettsakten du vil lese, gå via «dokumentreference» og spesifiser type rettsakt før du skriver inn årstall og løpenummer i rubrikkene for dette. http://www.regjeringen.no/nb/sub/Europaportalen.html Regjeringens informasjonsportal til informasjon om Norges forhold til EU/EØS http://europalov.no/ Ny side: ”Europalov.no. Følger EØS- og Schengen-saker fra EU til Norge”. Oversiktelig og nyttig for løpende oppdatering på aktuelle EØS-saker.

24

KURSOPPGAVER EØS-RETT – VÅR 2010 Kursene i EØS-rett går over tre dobbelttimer, til sammen 6 timer. Nedenfor er gitt 6

oppgaver, som vil bli drøftet og gjennomgått i løper av kurset. Det forutsettes at de to første oppgavene er forberedt til første kursdag. Til de neste kursdagene forutsettes det at studentene selv skriver ut og tar med de relevante dommene som skal drøftes.

Oppgave 1 – Finanger I Les Høyesteretts dom i Rt. 2000. s. 1811 (Finanger I). Dommen er inntatt i

materialsamlingen for 2. avdeling (s. 164 flg).

1. Forklar Høyesteretts bruk av praksis fra EF- og EFTA-domstolen 2. Hvorfor er ikke EØS-loven § 2 anvendelig? 3. Hva sier dommen om direktivkonform tolkning – hva er forholdet til

presumsjonsprinsippet i norsk rett, og gir EØS-avtalen grunnlag for et tilsvarende prinsipp som det vi finner i fellesskapsretten?

4. Hvilke hensyn tror du er utslagsgivende for Høyesterett når Storebrand frifinnes? 5. Motorvognforsikringsdirektivene stiller krav til reguleringen av forholdet mellom

forsikringsselskap og forsikringstaker. Gir dommen indikasjoner på at gjennomslagsspørsmålet kan stille seg annerledes ved direktiver som stiller krav til forholdet mellom det offentlige og private?

6. Er du enig med Høyesteretts flertall? Grunngi standpunktet.

Oppgave 2, Finanger II, statlig erstatningsansvar Les Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2005 s. 1365, Finanger II. Dommen er inntatt i

materialsamlingen for 2. avdeling (s. 245 flg).

1. Hva sier dommen om statlig erstatningsansvar ved brudd på EØS-avtalen som folkerettslig forpliktelse?

2. Hva kan vi lese ut av dommen om betydningen av EF- og EFTA-domstolens avgjørelser for norske domstolers rettsanvendelse?

3. Hvilke feil finner Høyesterett at er begått, og hvordan vurderes de? 4. Hva skyldes dissensen? 5. Hvordan vurderer du feilene – er du enig med flertallet, mindretallet eller har du et eget

standpunkt? 6. Finnes det situasjoner der det vil ble erstatningsansvar ved brudd på EØS-avtalen, men

hvor det ikke ville blitt det om vurderingen skulle skje på grunnlag av fellesskapsretten?

7. Stusser du over at EØS-avtalen og EFTA-domstolen siteres på dansk?

25

Oppgave 3, malerikjøp, eksportrestriksjon, gebyr På et loppemarked fant Peder Ås et maleri han antok var malt av August Cappelen (1827-52),

det var i det minste gammelt nok. Ås kjente til § 23 i lov om kulturminner 9. juni 1978 nr. 50 og den relevante forskriften (FOR 2007-01-01 nr 01), og søkte Riksantikvaren om tillatelse til å ta med maleriet til London, hvor han bodde. Ås måtte betale et behandlingsgebyr på kr. 2000, som var ment å dekke utgiftene forbundet med undersøkelse og vurdering av bildet. Det ble konstatert at bildet virkelig var malt av Cappelen, og siden Cappelens produksjon var liten, ga departementet ikke samtykke til at bildet ble ført ut av Norge.

Peder Ås syntes dette var urimelig. Ikke bare ble han nektet å ta bildet sitt med seg hjem, han

må til og med betale for nektelsen. Hans faste advokatforbindelse Lars Holm mente at både behandlingsgebyret og vedtaket måtte være i strid med EØS-avtalen. Riksantikvaren på sin side erkjente at malerier var omfattet av EØS-avtalens virkeområde, men avviste likevel Holms påstand.

(1) Er nektelsen av eksport av bildet forenlig med EØS art 12? (2) Er gebyret Ås må betale forenlig med EØS art 10? Oppgave 4 – Nillesaken – vareflyt – videokassetter Les EFTA-domstolens rådgivende uttalelse i Nille-saken, av 14. mai 1997. Uttalelsen finner

du her: http://www.eftacourt.int/images/uploads/05_96_Advisory_Opinion_N.pdf (1) Hva var Nilles argument for at det kommunale forbudet mot salg av videokassetter andre

steder enn i spesialforretninger var en restriksjon i strid med EØS art 11 om fru flyt av varer? (2) Hvorfor kom EFTA-domstolen til at dette antagelig likevel ikke var en restriksjon etter

EØS art 11? (3) Hvilken betydning får det for den EØS-rettslige vurderingen dersom det viser seg at det

kommunale forbudet rettslig eller faktisk virker direkte eller indirekte diskriminerende?

Oppgave 5, Lillevik fotball, alkoholreklameforbudet Lillevik fotballklubb nøt stor popularitet i byen, men økonomien var dårlig. Gleden var

derfor stor da det danske bryggeriet Faxe, som nettopp hadde lansert sine produkter i Lillevikområdet, tilbød seg å kjøpe nesten all reklameplass på Lillevik stadion og på fotballklubbens drakter. Faxe brygger øl som inneholder over fire volumprosent alkohol, og

26

mineralvann. Både på øl- og mineralvannetikettene står ordet «Faxe» sentralt. Den reklamen Faxe ville ha plass til lød slik:

«Når tørsten er størst – Faxe først» Dette var det samme reklamebudskapet Faxe brukte i Norden for øvrig. Alle var ikke like glade for tilbudet. Avholdslaget i byen mente eksempelvis at reklamen var

i strid med reklameforbudet i lov om omsetning av alkoholholdig drikk m.v. 2. juni 1989 nr. 27 (alkoholloven) § 9–2, jfr. alkoholforskriften § 14–1. Alkoholforskriften § 14–1 lyder slik:

Reklame for alkoholholdig drikk er forbudt.

Forbudet gjelder også bruk av vare- eller firmamerke eller kjennetegn for alkoholholdig drikk, forutsatt at en ikke uvesentlig del av dem reklamen henvender seg til må antas å ville oppfatte den som reklame for alkoholholdig drikk.

Forbudet gjelder også reklame for andre varer med samme vare- eller firmamerke eller kjennetegn som alkoholholdig drikk, med mindre varen har et eget distinkt varemerke/-kjennetegn. Når varen har et eget distinkt varemerke/-kjennetegn, kan det i reklame i tillegg gis opplysninger om vare- eller firmamerke eller kjennetegn, med mindre en ikke uvesentlig del av dem reklamen henvender seg til må antas å ville oppfatte den som alkoholreklame.

Avholdslaget mente at reklamen var straffbar, jfr. alkoholloven § 10–1, og at idrettslaget ikke

burde takke ja til tilbudet. Idrettslaget var uenig og påpekte at riktignok ble navnet Faxe først og fremst forbundet med øl av folk flest, men dette kunne ikke være avgjørende når bryggeriet også produserte mineralvann. Idrettslaget hevdet videre at dersom reklamen var i strid med alkoholloven, var alkoholloven i strid med EØS-avtalen art. 11. Dette fordi reklameforbudet gjør det vanskelig for nye – som regel utenlandske – bryggerier å komme inn på det norske markedet. Avholdslaget var uenig i at forbudet var et tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, og subsidiært mente det at forbudet kunne begrunnes i hensynet til folkehelsen, jfr. EØS art. 13.

Idrettslaget hevdet også at reklameforbudet, om det rammet reklamen for Faxe, var i strid

med reglene om fri bevegelighet for tjenesteytelser, EØS-avtalen art. 36 flg., fordi det hindrer idrettslaget i å tilby reklameplass, blant annet til annonsører hjemmehørende i andre land enn Norge.

Drøft og avgjør:

• om reklamen rammes av reklameforbudet, • om reklameforbudet rammes av EØS-avtalen artikkel 11, • om reklameforbudet, dersom det rammes av EØS-avtalen art. 11, likevel kan

opprettholdes, • om reklameforbudet er i strid med EØS-avtalens regler om fri bevegelighet for

tjenesteytelser, og • om reklameforbudet i alkoholloven, dersom det er i strid med EØS-avtalen, må stå

tilbake for EØS-avtalens regler.

27

Du kan forsøke å løse oppgaven ut fra hva du har lært av alminnelig EØS-rett. Dersom du ønsker å se på rettspraksis er følgende dommer særlig sentrale:

(1) EF-domstolens avgjørelse i sak C-405/98, Gourmet International, som du finner ved å gå

til http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/ og så fylle ut rubrikken for saksnummer (velg språk øverst i høyre hjørne).

(2) Den norske Pedicel-saken (Vinforum). De to sentrale avgjørelsene her er EFTA-

domstolens tolkningsuttalelse i sak E-4/04, Pedicel: http://www.eftacourt.int/images/uploads/E-4-04_Judgment_NO.pdf og Høyesteretts dom av 24. juni 2009 (Rt. 2009 s. 839) i samme sak. Oppgave 6, forbudet mot bruk av vannscootere Lov om fritids- og småbåter av 26. juni 1998 nr. 47 forbyr bruk av «vannscootere og

liknende motordrevne mindre fartøy som er konstruert for å føre personer, og som etter alminnelig språkbruk ikke kan betegnes som båter», jf 40.

Selv om kommunene har en viss dispensasjonsadgang, medførte forbudet en bråstopp i salget

av vannscootere da det første gang ble innført i 2000: Ingen ville kjøpe produktet lenger, når bruksmulighetene var blitt så innskrenkede. Peder Ås, som tidligere importerte vannscootere til Norge, og som etter at forbudet var blitt innført ikke hadde fått solgt en eneste sykkel, mente at forbudet måtte være i strid med EØS-avtalen artikkel 11: Forbudet mot bruk måtte sidestilles med en kvantitativ importrestriksjon, mente han.

Sommeren 2007 brukte derfor han og kompanjongen Lars Holm hver sin vannscooter

demonstrativt i et område der det ikke var åpnet for bruk, og der de visste politiet var til stede. Peder hadde brukt en italiensk vannscooter, mens Lars Holm hadde brukt en japansk vannscooter. De nektet å godta den boten de ble ilagt iht. lovens § 40a, og da saken kom opp for retten, hevdet de at de måtte frifinnes fordi fritids- og småbåtloven § 40 var i strid med EØS-avtalen art. 11.

I forhold til Lars hevdet påtalemyndigheten at han ikke under noen omstendighet kunne

påberope seg EØS-avtalen, ettersom vannscooteren som han hadde brukt, ikke var produsert innenfor EØS, men i Japan.

I forhold til Peder − og subsidiært i forhold til Lars − hevdet påtalemyndigheten at

bruksforbudet overhodet ikke var noe tiltak med tilsvarende virkning som en kvantitativ importrestriksjon, ettersom de norske reglene direkte bare rammet bruken – det var ikke forbudt å importere eller selge vannscootere. Om retten skulle være uenig i det, mente påtalemyndigheten at forbudet uansett måtte anses som lovlig fordi det utgjorde en fullt ut rimelig og nødvendig ivaretakelse av miljøhensyn. Det ble vist til forarbeidene til den opprinnelige lovendringen, der det stod følgende (Ot.prp. nr. 38 (1998−99)):

28

«Hensikten med de nye reglene er å ivareta miljøhensyn. Bruk av vannscootere og liknende er et nytt eksempel på en trussel mot miljøet i de nære sjø- og vannområdene. Antall slike fartøy øker, og stadig flere mennesker plages av støy fra disse. Allmennhetens bruk av vannscootere og liknende er begrenset til lystkjøring og sport, og har ingen nyttefunksjon utover dette. Bruken av slike fartøy er forurensende og kan skade dyrelivet og plantelivet. Dette er et problem som det bør gripes fatt i tidlig, før bruken blir for utbredt.»

Peder og Lars på sin side pekte på at det ikke ble produsert vannscootere i Norge, noe

påtalemyndigheten ikke bestred. Miljøhensyn kunne da ikke påberopes fordi dette ikke var nevnt i art. 13, hevdet de. Under enhver omstendighet mente de at miljøhensyn ikke kunne rettferdiggjøre et så omfattende forbud som loven inneholdt.

1) Har Lars og/eller Peder rett i at forbudet mot vannscooterbruk i fritids- og småbåtloven er

i strid med EØS-avtalen art. 11? 2) Gitt at forbudet er i strid med art. 11: Må Lars og Peder frifinnes, jf. EØS-loven §§ 1 og

2, eller må §§ 40 og 40a i fritids- og småbåtloven uansett gå foran EØS-avtalen art. 11? Du kan forsøke å løse oppgaven ut fra hva du har lært av alminnelig EØS-rett. Dersom du

ønsker å se på relevant rettspraksis er følgende av særlig interesse: (1) Høyesteretts kjæremålsutvalg – kjennelse av 14. mai 2004, Rt. 2004 s. 834 (2) EF-domstolens avgjørelse av 4. juni 2009 i sak C-142/05, Mickelsen og Roos, som du

finner ved å gå til http://curia.europa.eu/jcms/jcms/j_6/ og så fylle ut rubrikken for saksnummer (velg språk øverst i høyre hjørne).