la asamblea constituyente: algunas reformas …1994 y la reciente de 2004, han estado caracterizadas...
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LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE ALGUNAS REFORMAS NECESARIAS EN EL AMBITO PENAL DESTINADAS AL FORTALECIMIENTO DEL ESTADO SOCIAL Y
DEMOCRATICO DE DERECHO 1
Arturo Yantildeez Cortes ____________________________________________________________________ Licenciado en Derecho Ciencias Poliacuteticas y Sociales de la Universidad de San
Francisco Xavier de Chuquisaca es Diplomado en Derecho Constitucional Ciencias
Penales y Educacioacuten Superior Ha sido Coordinador Distrital de Defensa Puacuteblica en
Chuquisaca Consultor (experto a largo plazo) del proyecto Reforma Procesal Penal
de la Cooperacioacuten Teacutecnica Alemana (GTZ) para la Fiscaliacutea General de la Repuacuteblica
y Corte Suprema de Justicia en la implementacioacuten del nuevo sistema procesal penal
Miembro del Equipo Teacutecnico de Implementacioacuten del NCPP Director Nacional del
Instituto de Capacitacioacuten del Ministerio Puacuteblico Ha publicado individualmente ldquoNuevo
Coacutedigo de Procedimiento Penal Jurisprudencia Constitucional y Documentos (2001 y
2002) ldquoLa Vigencia Plena del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la
Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquordquo (2003) y el Nuevo
Coacutedigo de Procedimiento Penal Electroacutenico httpwwwncppenalbo-gtzorg ademaacutes
de varios otros artiacuteculos y monografiacuteas en publicaciones conjuntas Es miembro de
nuacutemero de la Academia Boliviana de Estudios Constitucionales Actualmente trabaja
como Abogado Asistente de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
I INTRODUCCION Para desarrollar el presente trabajo con el que pretendo plantearles una pequentildea
parte del contenido de la futura Constitucioacuten Poliacutetica del Estado voy a permitirme
partir de dos premisas que las doy por descontadas la realizacioacuten en el futuro
proacuteximo de la Asamblea Constituyente destinada a dotarnos de una nueva
Constitucioacuten Poliacutetica del Estado que cambie significativamente las relaciones de
poder que se dan que entre nosotros y que en mi concepto en esencia -ahiacute surge la
segunda premisa- deberaacuten estar orientadas al fortalecimiento del Estado
1 Publicado en ldquoASAMBLEA CONSTITUYENTE amp REFORMA CONSTITUCIONALrdquo Varios autores Academia Boliviana de Estudios Constitucionales Editorial ldquoKipusrdquo Cochabamba
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Democraacutetico y Social de Derecho pues no se ha concebido todaviacutea en el mundo
actual ninguna otra mejor manera de organizar el orden poliacutetico social
La buena praacutectica ensentildea que ese cambio debiera reflejar en gran medida la
realidad que ahora ndashincluso despueacutes de las uacuteltimas parciales reformas
constitucionales ndash se presenta en Bolivia y en menor medida una suerte de anhelo
colectivo del paiacutes que deseaacuteramos construir en los proacuteximos antildeos En consecuencia
ambos aspectos debieran encontrar correspondencia en la nueva norma
constitucional como modelo ideal pero no por ello perfectamente alcanzable en el
futuro proacuteximo inmediato
Dejando de lado otros aspectos que estoy seguro mis colegas de la ABEC abordaraacuten
con propiedad concentrareacute mi anaacutelisis y propuesta en una serie de elementos
resurgidos con la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico el antildeo 1982 y la posterior
reforma constitucional de 1994 que al presente pese a haber logrado
reconocimiento y apoyo de la ciudadaniacutea no se encuentran plasmados
constitucionalmente o si lo estaacuten deben ser adecuados a la realidad actual Ademaacutes
abordareacute algunas de sus consecuencias necesarias que abarcan algunos otros
aacutembitos no estrictamente de orden penal pero que hacen a la organizacioacuten del
Estado como consecuencia de estos postulados informadores del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho
Me refiero a aqueacutel conjunto de normas de naturaleza penal pero de indiscutible
raigambre poliacutetico que incluso en ciertos casos habiendo sido ya en alguna medida
recogidas en la legislacioacuten interna boliviana e incluso internalizadas por gran parte de
la ciudadaniacutea todaviacutea permanecen fuera de la norma constitucional estaacuten
desarrolladas de manera incipiente o no reflejan de manera adecuada el avance de
la ciencia del derecho al respecto
iquestCuaacutel es la importancia de constitucionalizar esas normas es evidente que
estudiosos de otros temas podraacuten identificar muchas otras provenientes de
realidades de otros campos que tambieacuten debieran justificadamente ser introducidas
al texto constitucional empero el principal fundamento sobre la pertinencia e
importancia de la presente propuesta parte del reconocimiento indiscutible que el
enero de 2005
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Derecho Penal (incluyendo al Derecho Procesal Penal) constituye el termoacutemetro que
permite medir la verdadera naturaleza de un Estado pues no en vano se dice con
acierto que esta rama del Derecho es la Ley a traveacutes de la cual se realiza la
Constitucioacuten o que la Ley Penal es una Ley de ejecucioacuten de la norma constitucional
Se trata entonces de elevar a rango constitucional un conjunto de normas a traveacutes de
las cuales el Estado ejercita el derecho de castigar y que en consecuencia
delimitan claramente las fronteras que el todaviacutea todo poderoso Estado estaacute obligado
a respetar cuando ejerce aqueacutel derecho que es la mayor expresioacuten del ejercicio
legiacutetimo de la fuerza contra el ciudadano lo cual nos llevaraacute ndashsiendo fieles con el
marco general impuesto por el Estado democraacutetico y social de Derecho- a plantear
algunos cambios tambieacuten en la denominada parte orgaacutenica de la Constitucioacuten y que
tienen que ver con las estructuras de todas las instituciones operadoras del sistema
de administracioacuten de justicia
Por tanto no estamos ante un tema marginal relegado a una materia maacutes de la
amplia ciencia del Derecho sino a partir de la directa relacioacuten existente entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Penal se trata de plasmar la esencia misma de
nuestro Estado Democraacutetico y Social de Derecho que entre otras capitales
caracteriacutesticas estaacute signado por el establecimiento de liacutemites claros entre las
potestades estatales y los derechos de sus ciudadanos Liacutemites que a la hora de
juzgarlos adquieren significativa relevancia toda vez que como resultado de ese
proceso estaacuten en juego los bienes maacutes preciados de la persona es decir su vida y
libertad
Un hecho histoacuterico que bien permite graficar la problemaacutetica descrita es lo sucedido
con el rey Friedrich Wilhelm IV el antildeo 1847 cuando habiacutea advertido a su pueblo que
clamaba por dotarse de una Constitucioacuten que entre el Dios del cielo -de quien eacutel
consideraba que teniacutea el cetro- y su paiacutes no podiacutea interponerse una simple hoja de
papel
Pues ahora se trata exactamente de eso entre el Estado y el ciudadano existe un
liacutemite a ser respetado que se encuentra plasmado en la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado y seraacute desarrollado por las leyes internas especialmente las de naturaleza
penal
3
En ese sentido la doctrina alemana ha desarrollado una amplia doctrina al respecto
Josef Thesing2 refirieacutendose a los lineamientos esenciales de un Estado de Derecho
cita a Klaus Stern que concibe eacutesta idea como el ejercicio del poder poliacutetico sobre la
base de leyes constitucionales con el objeto de asegurar la libertad justicia y
seguridad juriacutedica por lo que concluye que un Estado de Derecho es un Estado
democraacutetico cuya actividad se ve determinada y limitada por el Derecho cuyo
objetivo fundamental radica en limitar el poder poliacutetico en beneficio de la libertad
individual
De igual manera la doctrina espantildeola mayoritaria3 distingue entre los elementos
baacutesicos del Estado de Derecho al imperio de la voluntad general expresada a traveacutes
de la Ley la divisioacuten de poderes el reconocimiento de los derechos y libertades y el
sometimiento de la administracioacuten a la legalidad
II EL ETERNO RETO A ENCARAR LA CONSTITUCION FORMAL VERSUS LA CONSTITUCION REAL
Ferdinand Lassalle en su ceacutelebre conferencia sobre el arte y la sabiduriacutea
constitucional pronunciada en Berliacuten (abril de 1862) respondiendo a la pregunta
iquestCuaacutendo puede decirse que una constitucioacuten escrita es buena y duradera habiacutea
sostenido que ldquohellipcuando esa constitucioacuten escrita corresponda a la constitucioacuten real
a la que tiene sus raiacuteces en los factores de poder que rigen en el paiacutesrdquo afirmando
luego que ldquohellipalliacute donde la constitucioacuten escrita no corresponde a la real estalla
inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la larga tarde
o temprano la constitucioacuten escrita la hoja de papel tiene necesariamente que
sucumbir ante el empuje de la constitucioacuten real de las verdaderas fuerzas vigentes
en el paiacuteshelliprdquo
Hoy en Bolivia aproximadamente dos siglos despueacutes de aquella formidable
sentencia estamos viviendo precisamente lo descrito por el ceacutelebre autor de iquestQueacute
es una Constitucioacuten en el que como resultado de muacuteltiples factores y pese al
2 ldquoEstado de Derecho y Democraciardquo Konrad Adenauer Stiftung ndash CIEDLA Buenos Aires - Argentina 1997 paacuteginas 19 y siguientes 3 Por ejemplo ESPARZA LEIBAR Intildeaki ldquoEl Principio del Debido Procesordquo Joseacute Mariacutea Bosch Editor Barcelona ndash Espantildea 1995
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relativo eacutexito de las reformas parciales realizadas a la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en los uacuteltimos antildeos nos toca ahora enfrentar la maacutes radical de las reformas
en ese orden cual es la emergente de la proacutexima Asamblea Constituyente
No puedo dejar de mencionar que las uacuteltimas reformas constitucionales registradas
en el paiacutes a partir de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico me refiero a las de
1994 y la reciente de 2004 han estado caracterizadas por haberse concentrado en
determinados elementos que en criterio de los legisladores eran urgentes pero que
definitivamente estuvieron limitadas soacutelo a determinados elementos respecto de los
cuales se logroacute alcanzar cierto grado de consenso en la clase poliacutetica necesario para
lograr su aprobacioacuten dejando de lado otros -no menos importantes- que habiendo
quedado relegados se justifica sean ahora insertos en el nuevo texto constitucional
En consecuencia dando por sentada la proacutexima realizacioacuten de la Asamblea
Constituyente es que me propongo aprovechar su amplio margen de cobertura para
ademaacutes de otros cambios en la estructura estatal que estaacuten siendo ya propuestos
plantear la introduccioacuten de un conjunto de normas de naturaleza penal que hallan
directa correspondencia con la naturaleza de nuestro Estado Social y Democraacutetico
de Derecho que como reza el ahora art 1 - II de nuestra actual Constitucioacuten
sostiene como valores superiores de su ordenamiento la libertad la igualdad y la
justicia
III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA En todos los casos voy a comenzar haciendo un anaacutelisis de la realidad luego
planteo la justificacioacuten de mi proyecto para terminar formulando la propuesta de
reforma Siguiendo la clasificacioacuten aceptada por la mayoriacutea de los analistas de
nuestra Constitucioacuten y admitiendo que no siempre es posible establecer una
separacioacuten tajante entre ellos me voy a permitir dividir la propuesta en dos grandes
aacutembitos a) el dogmaacutetico y b) el orgaacutenico
a) EN EL AMBITO DOGMATICO Entre los derechos fundamentales contemplados entre los distintos incisos del art 7
considero pertinente incluir tres nuevos derechos fundamentales 1) establecer en
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esa calidad el derecho del ciudadano a gozar de seguridad ciudadana democraacutetica 2) establecer como otro derecho fundamental el derecho al debido proceso que debiera ser exigible en todos los procedimientos cuya consecuencia
pueda traducirse en alguna sancioacuten para el ciudadano sea de naturaleza penal
administrativa o de cualquier otra iacutendole e incluso en la determinacioacuten de sus
derechos y obligaciones en cualquier orden sea eacuteste el civil el administrativo
laboral fiscal o cualquier otro y 3) establecer como derecho fundamental el juzgamiento en la viacutea penal del ciudadano por sus propios pares lo que seriacutea
traducido en la praacutectica manteniendo la configuracioacuten actual a traveacutes del sistema
escabinado jueces teacutecnicos y jueces ciudadanos aunque limitado a los casos que la
ley procesal penal asiacute lo disponga
LA SEGURIDAD CIUDADANA DEMOCRATICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Considero imprescindible definir constitucionalmente de una vez por todas la poliacutetica
de estado que sobre el acuciante tema de la seguridad ciudadana debe asumir
nuestro paiacutes toda vez que fruto de varios factores preponderantemente poliacuteticos
partidistas desde 1997 a la fecha Bolivia ha asumido una poliacutetica errante sobre el
tema al extremo de haber contado con seis diferentes planes de seguridad
ciudadana como sale del cuadro siguiente
Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
1997 Plan de Seguridad y Proteccioacuten Ciudadana por la
Familia
1999 Plan Integral de Seguridad y Participacioacuten
Comunitaria
2001 Plan Tranquilidad Vecinal
2002 Programa de Vigilancia Participativa
2002 Plan de Emergencia de Seguridad Ciudadana
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2003 Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y
Orden Puacuteblico
Fuente Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y Orden
Puacuteblico Abril de 2003
En la actualidad dado el innegable desarrollo del sistema democraacutetico y la primaciacutea
de los derechos humanos resulta imposible no apoyar el disentildeo de la poliacutetica estatal
sobre la seguridad ciudadana precisamente en los valores extractados de ambas
doctrinas lo que necesariamente conduce al concepto de seguridad ciudadana
democraacutetica concebido como ldquohellipla creacioacuten de condiciones que permitan a los
ciudadanos de cada Estado su desarrollo personal familiar y social en paz libertad y
democracia dentro de un marco de respeto promocioacuten y tutela de los derechos
humanosrdquo 4
Siguiendo a la investigadora citada de la Comisioacuten Andina de Juristas para aclarar el
concepto me permito transcribir algunos de sus pilares baacutesicos 1) La democracia es
el marco obligatorio para el desarrollo de cualquier poliacutetica de seguridad por lo que
el sistema democraacutetico debe constituirse en el primer bien a proteger por el Estado y
los ciudadanos 2) Al momento de disentildear esas poliacuteticas es imprescindible el respeto
de la Constitucioacuten y las leyes al momento de disentildear esas poliacuteticas lo que nos lleva
reforzar la vigencia de principios juriacutedicos fundamentales de legalidad
proporcionalidad no discresionalidad presuncioacuten de inocencia y juicio previo entre
otros como mecanismos para garantizar seguridad juriacutedica a favor de los
ciudadanos 3) El objetivo permanente de un sistema asiacute disentildeado es el
fortalecimiento del poder civil libremente elegido antes que otros poderes sean
legales o extralegales 4) Las poliacuteticas de seguridad deberaacuten estructurarse alrededor
de la proteccioacuten de las personas antes que en la proteccioacuten del Estado por lo que la
seguridad implicaraacute la creacioacuten de condiciones que permitan a los habitantes su
desarrollo personal familiar y social en paz libertad y democracia en el marco de
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respeto promocioacuten y tutela de los derechos humanos 5) Por tanto la seguridad
ciudadana democraacutetica debe ser asumida de manera integral y multidimensional de
forma que sus diversos componentes sean definidos de manera conjunta y
participativa por los diferentes actores involucrados lo que pasa por vincular poliacuteticas
preventivas reduccioacuten de factores que generan violencia y encarar procesos de los
organismos represivos
La experiencia vivida en los uacuteltimos antildeos en Bolivia cuando se ha querido ndash
superficial y demagoacutegicamente - encarar el problema de la seguridad ciudadana
recurriendo al faacutecil expediente de la represioacuten sin considerar que la delincuencia
tiene etiologiacutea en la realidad social econoacutemica cultural y educativa de la sociedad y
es entonces en esos aacutembitos que corresponde actuar para disminuir la
delincuencia El peor y maacutes reciente ejemplo de tan errada poliacutetica fue la Ley Nordm
2494 de 4 de agosto de 2003 del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana al
extremo que cuatro meses despueacutes el 22 de diciembre de 2003 por Ley Ndeg 2625 el
propio Congreso que la habiacutea sancionado pregonando -absurdamente- que iba a
constituirse en el instrumento para contener la delincuencia la tuvo que derogar
parcialmente dejando vigente algunas normas muchas de las cuales sostengo que
son inconstitucionales5 lo que nos demuestra la urgente necesidad de introducir el
concepto en el texto constitucional en calidad de una poliacutetica de Estado que afiacuten con
su naturaleza de derecho y democraacutetica sea observado de manera congruente con
esa esencia
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL Encuentro justificacioacuten para eacutesta propuesta en razoacuten de que en todo Estado de
Derecho no puede concebirse la aplicacioacuten de una sancioacuten o la determinacioacuten de
derechos u obligaciones cualquiera sea su naturaleza sin el cumplimiento irrestricto
de un conjunto de requisitos o elementos que permiten en la praacutectica plasmar el
4 LEDGARD Denise ldquoEl concepto de la Seguridad Democraacutetica en la Regioacuten Andinardquo Documentos de trabajo del X Curso Internacional ldquoReforma del Estado y Derechos Humanosrdquo organizado por la Comisioacuten Andina de Juristas Santa Cruz 7 al 11 de junio de 1999 5 Ver al respecto ldquoLa Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana iquestun instrumento eficaz para combatir la delincuencia en el marco del Estado de Derecho YANtildeEZ CORTES Arturo en ldquoForo Sucrense Ndeg 12rdquo Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca Sucre - Bolivia 2003 paacuteginas 77 y siguientes
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anhelo colectivo de un proceso justo basado en el respeto irrestricto de
determinados pilares considerados claves en las relaciones ndashmuchas veces
desiguales- entre el Estado versus ciudadano
Pese a que este instituto seguacuten la mayoriacutea de los autores encuentra su origen en la
Carta Magna Inglesa de 1215 concedida por el Rey Juan Sin Tierra a los barones
normandos en sentido que teniacutean derecho a ldquohellipno sufrir arresto o prisioacuten arbitrarios
y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares
y mediante el debido proceso legalhelliprdquo es interesante destacar que en los uacuteltimos
antildeos en Bolivia este concepto ha comenzado recieacuten a ser desarrollado y utilizado en
la vida forense aunque tradicionalmente la praacutectica juriacutedica le limitoacute soacutelo a los
confines del art 16 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado llegando incluso ndashen
ciertos casos- a restringirlo soacutelo al principio del juicio previo con alguna derivacioacuten ndash
escasa obviamente- con el derecho de defensa Posicioacuten que voy a llamarla
restringida y que no comparto a partir de la concepcioacuten que sostengo sobre el debido
proceso que para diferenciarla de la anterior postura voy a denominarla concepcioacuten
amplia6
Esta parte de una nocioacuten relativamente sencilla del instituto al concebirlo como el
camino a seguir para lograr una sentencia justa o un proceso justo pero
deviene en el respeto de varios elementos a ser cumplidos a lo largo de ese camino
y que se encuentra compuesto por un conjunto -incluso para algunos autores no
limitado- de supuestos aplicables a cualesquier tipo de procesos en los que su
resultado sea la imposicioacuten de una sancioacuten sea cual fuere su naturaleza o la
determinacioacuten de una obligacioacuten o derecho
6 Intildeaki Esparza en su obra citada paacuteginas 231 y siguientes distingue tres concepciones al respecto a) la estricta como elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretamente aquella parte referida al proceso a su tramitacioacuten a las garantiacuteas a ser observadas a lo largo del periacuteodo comprendido entre la litispendencia y la consecucioacuten de una resolucioacuten definitiva sin abarcar el acceso a los tribunales derecho de accioacuten ni a la impugnacioacuten ni a la ejecucioacuten de las resoluciones dictada en el proceso b) el concepto ecleacutectico que es el equivalente a las garantiacuteas previstas en el art 24 de la CPE Espantildeola abarcando tanto el derecho al acceso como al derecho al proceso y finalmente de la resolucioacuten que en aqueacutel recaiga y c) el concepto amplio que es partiacutecipe de la naturaleza juriacutedica de los principios generales del derecho consistiendo en la manifestacioacuten jurisdiccional del estado de derecho y por tanto integrado por un conjunto de elementos que no constituyen un nuacutemero cerrado o limitado
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Por ejemplo Intildeaki Esparza7 citando a Resnick afirma que el debido proceso legal
ldquohellipes un principio fundamental constitucional informador del derecho penal civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho tan diversos como los
tribunales las asambleas legislativas los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado
etchelliprdquo
Estaacute demaacutes poner de relieve la indisoluble relacioacuten existente entre Estado de
Derecho y los derechos fundamentales derechos humanos y el debido proceso y
tambieacuten que siacute bien el concepto abarca en los tiempos actuales a praacutecticamente
todas las materias del derecho es en materia penal donde maacutes fuerza tiene y
donde mayor desarrollo ha logrado En ese sentido se destaca la doctrina alemana
representada por ejemplo por Roxin que considera al debido proceso como el
principio supremo en tanto se trata de un elemento inseparable del principio del
Estado de Derecho de naturaleza constitucional e informador del Derecho Procesal
Penal
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 8 refiere que a
partir de la mencionada Carta Magna y al influjo de la jurisprudencia constitucional
norteamericana el concepto del debido proceso se ha desarrollado en estos tres
grandes sentidos a) el del debido proceso legal adjetivo o formal entendido como
reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal b) el del debido proceso
constitucional o debido proceso a secas como procedimiento judicial justo todaviacutea
adjetivo o formal es decir procesal y c) el del debido proceso sustantivo o principio
de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de
cualquier categoriacutea o contenido y de los actos de autoridades puacuteblicas con las
normas principios y valores del Derecho de la Constitucioacuten
De acuerdo con el anterior criterio doctrinal y jurisprudencial mi propuesta abarcariacutea
praacutecticamente todos esos elementos por cuanto partiendo del debido proceso en su
vertiente procesal es decir concebido como una garantiacutea fundamental resulta
disgregada en un conjunto de derechos a ser respetados en cualesquier tipo de
7 Obra citada paacuteginas 228 y siguientes 8 ldquoCosta Rica el Debido Procesordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftung AC ndash CIEDLA Buenos Aires ndash Argentina paacuteginas 589 y siguientes
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proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
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Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
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los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
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Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
Democraacutetico y Social de Derecho pues no se ha concebido todaviacutea en el mundo
actual ninguna otra mejor manera de organizar el orden poliacutetico social
La buena praacutectica ensentildea que ese cambio debiera reflejar en gran medida la
realidad que ahora ndashincluso despueacutes de las uacuteltimas parciales reformas
constitucionales ndash se presenta en Bolivia y en menor medida una suerte de anhelo
colectivo del paiacutes que deseaacuteramos construir en los proacuteximos antildeos En consecuencia
ambos aspectos debieran encontrar correspondencia en la nueva norma
constitucional como modelo ideal pero no por ello perfectamente alcanzable en el
futuro proacuteximo inmediato
Dejando de lado otros aspectos que estoy seguro mis colegas de la ABEC abordaraacuten
con propiedad concentrareacute mi anaacutelisis y propuesta en una serie de elementos
resurgidos con la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico el antildeo 1982 y la posterior
reforma constitucional de 1994 que al presente pese a haber logrado
reconocimiento y apoyo de la ciudadaniacutea no se encuentran plasmados
constitucionalmente o si lo estaacuten deben ser adecuados a la realidad actual Ademaacutes
abordareacute algunas de sus consecuencias necesarias que abarcan algunos otros
aacutembitos no estrictamente de orden penal pero que hacen a la organizacioacuten del
Estado como consecuencia de estos postulados informadores del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho
Me refiero a aqueacutel conjunto de normas de naturaleza penal pero de indiscutible
raigambre poliacutetico que incluso en ciertos casos habiendo sido ya en alguna medida
recogidas en la legislacioacuten interna boliviana e incluso internalizadas por gran parte de
la ciudadaniacutea todaviacutea permanecen fuera de la norma constitucional estaacuten
desarrolladas de manera incipiente o no reflejan de manera adecuada el avance de
la ciencia del derecho al respecto
iquestCuaacutel es la importancia de constitucionalizar esas normas es evidente que
estudiosos de otros temas podraacuten identificar muchas otras provenientes de
realidades de otros campos que tambieacuten debieran justificadamente ser introducidas
al texto constitucional empero el principal fundamento sobre la pertinencia e
importancia de la presente propuesta parte del reconocimiento indiscutible que el
enero de 2005
2
Derecho Penal (incluyendo al Derecho Procesal Penal) constituye el termoacutemetro que
permite medir la verdadera naturaleza de un Estado pues no en vano se dice con
acierto que esta rama del Derecho es la Ley a traveacutes de la cual se realiza la
Constitucioacuten o que la Ley Penal es una Ley de ejecucioacuten de la norma constitucional
Se trata entonces de elevar a rango constitucional un conjunto de normas a traveacutes de
las cuales el Estado ejercita el derecho de castigar y que en consecuencia
delimitan claramente las fronteras que el todaviacutea todo poderoso Estado estaacute obligado
a respetar cuando ejerce aqueacutel derecho que es la mayor expresioacuten del ejercicio
legiacutetimo de la fuerza contra el ciudadano lo cual nos llevaraacute ndashsiendo fieles con el
marco general impuesto por el Estado democraacutetico y social de Derecho- a plantear
algunos cambios tambieacuten en la denominada parte orgaacutenica de la Constitucioacuten y que
tienen que ver con las estructuras de todas las instituciones operadoras del sistema
de administracioacuten de justicia
Por tanto no estamos ante un tema marginal relegado a una materia maacutes de la
amplia ciencia del Derecho sino a partir de la directa relacioacuten existente entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Penal se trata de plasmar la esencia misma de
nuestro Estado Democraacutetico y Social de Derecho que entre otras capitales
caracteriacutesticas estaacute signado por el establecimiento de liacutemites claros entre las
potestades estatales y los derechos de sus ciudadanos Liacutemites que a la hora de
juzgarlos adquieren significativa relevancia toda vez que como resultado de ese
proceso estaacuten en juego los bienes maacutes preciados de la persona es decir su vida y
libertad
Un hecho histoacuterico que bien permite graficar la problemaacutetica descrita es lo sucedido
con el rey Friedrich Wilhelm IV el antildeo 1847 cuando habiacutea advertido a su pueblo que
clamaba por dotarse de una Constitucioacuten que entre el Dios del cielo -de quien eacutel
consideraba que teniacutea el cetro- y su paiacutes no podiacutea interponerse una simple hoja de
papel
Pues ahora se trata exactamente de eso entre el Estado y el ciudadano existe un
liacutemite a ser respetado que se encuentra plasmado en la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado y seraacute desarrollado por las leyes internas especialmente las de naturaleza
penal
3
En ese sentido la doctrina alemana ha desarrollado una amplia doctrina al respecto
Josef Thesing2 refirieacutendose a los lineamientos esenciales de un Estado de Derecho
cita a Klaus Stern que concibe eacutesta idea como el ejercicio del poder poliacutetico sobre la
base de leyes constitucionales con el objeto de asegurar la libertad justicia y
seguridad juriacutedica por lo que concluye que un Estado de Derecho es un Estado
democraacutetico cuya actividad se ve determinada y limitada por el Derecho cuyo
objetivo fundamental radica en limitar el poder poliacutetico en beneficio de la libertad
individual
De igual manera la doctrina espantildeola mayoritaria3 distingue entre los elementos
baacutesicos del Estado de Derecho al imperio de la voluntad general expresada a traveacutes
de la Ley la divisioacuten de poderes el reconocimiento de los derechos y libertades y el
sometimiento de la administracioacuten a la legalidad
II EL ETERNO RETO A ENCARAR LA CONSTITUCION FORMAL VERSUS LA CONSTITUCION REAL
Ferdinand Lassalle en su ceacutelebre conferencia sobre el arte y la sabiduriacutea
constitucional pronunciada en Berliacuten (abril de 1862) respondiendo a la pregunta
iquestCuaacutendo puede decirse que una constitucioacuten escrita es buena y duradera habiacutea
sostenido que ldquohellipcuando esa constitucioacuten escrita corresponda a la constitucioacuten real
a la que tiene sus raiacuteces en los factores de poder que rigen en el paiacutesrdquo afirmando
luego que ldquohellipalliacute donde la constitucioacuten escrita no corresponde a la real estalla
inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la larga tarde
o temprano la constitucioacuten escrita la hoja de papel tiene necesariamente que
sucumbir ante el empuje de la constitucioacuten real de las verdaderas fuerzas vigentes
en el paiacuteshelliprdquo
Hoy en Bolivia aproximadamente dos siglos despueacutes de aquella formidable
sentencia estamos viviendo precisamente lo descrito por el ceacutelebre autor de iquestQueacute
es una Constitucioacuten en el que como resultado de muacuteltiples factores y pese al
2 ldquoEstado de Derecho y Democraciardquo Konrad Adenauer Stiftung ndash CIEDLA Buenos Aires - Argentina 1997 paacuteginas 19 y siguientes 3 Por ejemplo ESPARZA LEIBAR Intildeaki ldquoEl Principio del Debido Procesordquo Joseacute Mariacutea Bosch Editor Barcelona ndash Espantildea 1995
4
relativo eacutexito de las reformas parciales realizadas a la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en los uacuteltimos antildeos nos toca ahora enfrentar la maacutes radical de las reformas
en ese orden cual es la emergente de la proacutexima Asamblea Constituyente
No puedo dejar de mencionar que las uacuteltimas reformas constitucionales registradas
en el paiacutes a partir de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico me refiero a las de
1994 y la reciente de 2004 han estado caracterizadas por haberse concentrado en
determinados elementos que en criterio de los legisladores eran urgentes pero que
definitivamente estuvieron limitadas soacutelo a determinados elementos respecto de los
cuales se logroacute alcanzar cierto grado de consenso en la clase poliacutetica necesario para
lograr su aprobacioacuten dejando de lado otros -no menos importantes- que habiendo
quedado relegados se justifica sean ahora insertos en el nuevo texto constitucional
En consecuencia dando por sentada la proacutexima realizacioacuten de la Asamblea
Constituyente es que me propongo aprovechar su amplio margen de cobertura para
ademaacutes de otros cambios en la estructura estatal que estaacuten siendo ya propuestos
plantear la introduccioacuten de un conjunto de normas de naturaleza penal que hallan
directa correspondencia con la naturaleza de nuestro Estado Social y Democraacutetico
de Derecho que como reza el ahora art 1 - II de nuestra actual Constitucioacuten
sostiene como valores superiores de su ordenamiento la libertad la igualdad y la
justicia
III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA En todos los casos voy a comenzar haciendo un anaacutelisis de la realidad luego
planteo la justificacioacuten de mi proyecto para terminar formulando la propuesta de
reforma Siguiendo la clasificacioacuten aceptada por la mayoriacutea de los analistas de
nuestra Constitucioacuten y admitiendo que no siempre es posible establecer una
separacioacuten tajante entre ellos me voy a permitir dividir la propuesta en dos grandes
aacutembitos a) el dogmaacutetico y b) el orgaacutenico
a) EN EL AMBITO DOGMATICO Entre los derechos fundamentales contemplados entre los distintos incisos del art 7
considero pertinente incluir tres nuevos derechos fundamentales 1) establecer en
5
esa calidad el derecho del ciudadano a gozar de seguridad ciudadana democraacutetica 2) establecer como otro derecho fundamental el derecho al debido proceso que debiera ser exigible en todos los procedimientos cuya consecuencia
pueda traducirse en alguna sancioacuten para el ciudadano sea de naturaleza penal
administrativa o de cualquier otra iacutendole e incluso en la determinacioacuten de sus
derechos y obligaciones en cualquier orden sea eacuteste el civil el administrativo
laboral fiscal o cualquier otro y 3) establecer como derecho fundamental el juzgamiento en la viacutea penal del ciudadano por sus propios pares lo que seriacutea
traducido en la praacutectica manteniendo la configuracioacuten actual a traveacutes del sistema
escabinado jueces teacutecnicos y jueces ciudadanos aunque limitado a los casos que la
ley procesal penal asiacute lo disponga
LA SEGURIDAD CIUDADANA DEMOCRATICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Considero imprescindible definir constitucionalmente de una vez por todas la poliacutetica
de estado que sobre el acuciante tema de la seguridad ciudadana debe asumir
nuestro paiacutes toda vez que fruto de varios factores preponderantemente poliacuteticos
partidistas desde 1997 a la fecha Bolivia ha asumido una poliacutetica errante sobre el
tema al extremo de haber contado con seis diferentes planes de seguridad
ciudadana como sale del cuadro siguiente
Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
1997 Plan de Seguridad y Proteccioacuten Ciudadana por la
Familia
1999 Plan Integral de Seguridad y Participacioacuten
Comunitaria
2001 Plan Tranquilidad Vecinal
2002 Programa de Vigilancia Participativa
2002 Plan de Emergencia de Seguridad Ciudadana
6
2003 Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y
Orden Puacuteblico
Fuente Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y Orden
Puacuteblico Abril de 2003
En la actualidad dado el innegable desarrollo del sistema democraacutetico y la primaciacutea
de los derechos humanos resulta imposible no apoyar el disentildeo de la poliacutetica estatal
sobre la seguridad ciudadana precisamente en los valores extractados de ambas
doctrinas lo que necesariamente conduce al concepto de seguridad ciudadana
democraacutetica concebido como ldquohellipla creacioacuten de condiciones que permitan a los
ciudadanos de cada Estado su desarrollo personal familiar y social en paz libertad y
democracia dentro de un marco de respeto promocioacuten y tutela de los derechos
humanosrdquo 4
Siguiendo a la investigadora citada de la Comisioacuten Andina de Juristas para aclarar el
concepto me permito transcribir algunos de sus pilares baacutesicos 1) La democracia es
el marco obligatorio para el desarrollo de cualquier poliacutetica de seguridad por lo que
el sistema democraacutetico debe constituirse en el primer bien a proteger por el Estado y
los ciudadanos 2) Al momento de disentildear esas poliacuteticas es imprescindible el respeto
de la Constitucioacuten y las leyes al momento de disentildear esas poliacuteticas lo que nos lleva
reforzar la vigencia de principios juriacutedicos fundamentales de legalidad
proporcionalidad no discresionalidad presuncioacuten de inocencia y juicio previo entre
otros como mecanismos para garantizar seguridad juriacutedica a favor de los
ciudadanos 3) El objetivo permanente de un sistema asiacute disentildeado es el
fortalecimiento del poder civil libremente elegido antes que otros poderes sean
legales o extralegales 4) Las poliacuteticas de seguridad deberaacuten estructurarse alrededor
de la proteccioacuten de las personas antes que en la proteccioacuten del Estado por lo que la
seguridad implicaraacute la creacioacuten de condiciones que permitan a los habitantes su
desarrollo personal familiar y social en paz libertad y democracia en el marco de
7
respeto promocioacuten y tutela de los derechos humanos 5) Por tanto la seguridad
ciudadana democraacutetica debe ser asumida de manera integral y multidimensional de
forma que sus diversos componentes sean definidos de manera conjunta y
participativa por los diferentes actores involucrados lo que pasa por vincular poliacuteticas
preventivas reduccioacuten de factores que generan violencia y encarar procesos de los
organismos represivos
La experiencia vivida en los uacuteltimos antildeos en Bolivia cuando se ha querido ndash
superficial y demagoacutegicamente - encarar el problema de la seguridad ciudadana
recurriendo al faacutecil expediente de la represioacuten sin considerar que la delincuencia
tiene etiologiacutea en la realidad social econoacutemica cultural y educativa de la sociedad y
es entonces en esos aacutembitos que corresponde actuar para disminuir la
delincuencia El peor y maacutes reciente ejemplo de tan errada poliacutetica fue la Ley Nordm
2494 de 4 de agosto de 2003 del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana al
extremo que cuatro meses despueacutes el 22 de diciembre de 2003 por Ley Ndeg 2625 el
propio Congreso que la habiacutea sancionado pregonando -absurdamente- que iba a
constituirse en el instrumento para contener la delincuencia la tuvo que derogar
parcialmente dejando vigente algunas normas muchas de las cuales sostengo que
son inconstitucionales5 lo que nos demuestra la urgente necesidad de introducir el
concepto en el texto constitucional en calidad de una poliacutetica de Estado que afiacuten con
su naturaleza de derecho y democraacutetica sea observado de manera congruente con
esa esencia
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL Encuentro justificacioacuten para eacutesta propuesta en razoacuten de que en todo Estado de
Derecho no puede concebirse la aplicacioacuten de una sancioacuten o la determinacioacuten de
derechos u obligaciones cualquiera sea su naturaleza sin el cumplimiento irrestricto
de un conjunto de requisitos o elementos que permiten en la praacutectica plasmar el
4 LEDGARD Denise ldquoEl concepto de la Seguridad Democraacutetica en la Regioacuten Andinardquo Documentos de trabajo del X Curso Internacional ldquoReforma del Estado y Derechos Humanosrdquo organizado por la Comisioacuten Andina de Juristas Santa Cruz 7 al 11 de junio de 1999 5 Ver al respecto ldquoLa Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana iquestun instrumento eficaz para combatir la delincuencia en el marco del Estado de Derecho YANtildeEZ CORTES Arturo en ldquoForo Sucrense Ndeg 12rdquo Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca Sucre - Bolivia 2003 paacuteginas 77 y siguientes
8
anhelo colectivo de un proceso justo basado en el respeto irrestricto de
determinados pilares considerados claves en las relaciones ndashmuchas veces
desiguales- entre el Estado versus ciudadano
Pese a que este instituto seguacuten la mayoriacutea de los autores encuentra su origen en la
Carta Magna Inglesa de 1215 concedida por el Rey Juan Sin Tierra a los barones
normandos en sentido que teniacutean derecho a ldquohellipno sufrir arresto o prisioacuten arbitrarios
y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares
y mediante el debido proceso legalhelliprdquo es interesante destacar que en los uacuteltimos
antildeos en Bolivia este concepto ha comenzado recieacuten a ser desarrollado y utilizado en
la vida forense aunque tradicionalmente la praacutectica juriacutedica le limitoacute soacutelo a los
confines del art 16 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado llegando incluso ndashen
ciertos casos- a restringirlo soacutelo al principio del juicio previo con alguna derivacioacuten ndash
escasa obviamente- con el derecho de defensa Posicioacuten que voy a llamarla
restringida y que no comparto a partir de la concepcioacuten que sostengo sobre el debido
proceso que para diferenciarla de la anterior postura voy a denominarla concepcioacuten
amplia6
Esta parte de una nocioacuten relativamente sencilla del instituto al concebirlo como el
camino a seguir para lograr una sentencia justa o un proceso justo pero
deviene en el respeto de varios elementos a ser cumplidos a lo largo de ese camino
y que se encuentra compuesto por un conjunto -incluso para algunos autores no
limitado- de supuestos aplicables a cualesquier tipo de procesos en los que su
resultado sea la imposicioacuten de una sancioacuten sea cual fuere su naturaleza o la
determinacioacuten de una obligacioacuten o derecho
6 Intildeaki Esparza en su obra citada paacuteginas 231 y siguientes distingue tres concepciones al respecto a) la estricta como elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretamente aquella parte referida al proceso a su tramitacioacuten a las garantiacuteas a ser observadas a lo largo del periacuteodo comprendido entre la litispendencia y la consecucioacuten de una resolucioacuten definitiva sin abarcar el acceso a los tribunales derecho de accioacuten ni a la impugnacioacuten ni a la ejecucioacuten de las resoluciones dictada en el proceso b) el concepto ecleacutectico que es el equivalente a las garantiacuteas previstas en el art 24 de la CPE Espantildeola abarcando tanto el derecho al acceso como al derecho al proceso y finalmente de la resolucioacuten que en aqueacutel recaiga y c) el concepto amplio que es partiacutecipe de la naturaleza juriacutedica de los principios generales del derecho consistiendo en la manifestacioacuten jurisdiccional del estado de derecho y por tanto integrado por un conjunto de elementos que no constituyen un nuacutemero cerrado o limitado
9
Por ejemplo Intildeaki Esparza7 citando a Resnick afirma que el debido proceso legal
ldquohellipes un principio fundamental constitucional informador del derecho penal civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho tan diversos como los
tribunales las asambleas legislativas los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado
etchelliprdquo
Estaacute demaacutes poner de relieve la indisoluble relacioacuten existente entre Estado de
Derecho y los derechos fundamentales derechos humanos y el debido proceso y
tambieacuten que siacute bien el concepto abarca en los tiempos actuales a praacutecticamente
todas las materias del derecho es en materia penal donde maacutes fuerza tiene y
donde mayor desarrollo ha logrado En ese sentido se destaca la doctrina alemana
representada por ejemplo por Roxin que considera al debido proceso como el
principio supremo en tanto se trata de un elemento inseparable del principio del
Estado de Derecho de naturaleza constitucional e informador del Derecho Procesal
Penal
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 8 refiere que a
partir de la mencionada Carta Magna y al influjo de la jurisprudencia constitucional
norteamericana el concepto del debido proceso se ha desarrollado en estos tres
grandes sentidos a) el del debido proceso legal adjetivo o formal entendido como
reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal b) el del debido proceso
constitucional o debido proceso a secas como procedimiento judicial justo todaviacutea
adjetivo o formal es decir procesal y c) el del debido proceso sustantivo o principio
de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de
cualquier categoriacutea o contenido y de los actos de autoridades puacuteblicas con las
normas principios y valores del Derecho de la Constitucioacuten
De acuerdo con el anterior criterio doctrinal y jurisprudencial mi propuesta abarcariacutea
praacutecticamente todos esos elementos por cuanto partiendo del debido proceso en su
vertiente procesal es decir concebido como una garantiacutea fundamental resulta
disgregada en un conjunto de derechos a ser respetados en cualesquier tipo de
7 Obra citada paacuteginas 228 y siguientes 8 ldquoCosta Rica el Debido Procesordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftung AC ndash CIEDLA Buenos Aires ndash Argentina paacuteginas 589 y siguientes
10
proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
11
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
Derecho Penal (incluyendo al Derecho Procesal Penal) constituye el termoacutemetro que
permite medir la verdadera naturaleza de un Estado pues no en vano se dice con
acierto que esta rama del Derecho es la Ley a traveacutes de la cual se realiza la
Constitucioacuten o que la Ley Penal es una Ley de ejecucioacuten de la norma constitucional
Se trata entonces de elevar a rango constitucional un conjunto de normas a traveacutes de
las cuales el Estado ejercita el derecho de castigar y que en consecuencia
delimitan claramente las fronteras que el todaviacutea todo poderoso Estado estaacute obligado
a respetar cuando ejerce aqueacutel derecho que es la mayor expresioacuten del ejercicio
legiacutetimo de la fuerza contra el ciudadano lo cual nos llevaraacute ndashsiendo fieles con el
marco general impuesto por el Estado democraacutetico y social de Derecho- a plantear
algunos cambios tambieacuten en la denominada parte orgaacutenica de la Constitucioacuten y que
tienen que ver con las estructuras de todas las instituciones operadoras del sistema
de administracioacuten de justicia
Por tanto no estamos ante un tema marginal relegado a una materia maacutes de la
amplia ciencia del Derecho sino a partir de la directa relacioacuten existente entre el
Derecho Constitucional y el Derecho Penal se trata de plasmar la esencia misma de
nuestro Estado Democraacutetico y Social de Derecho que entre otras capitales
caracteriacutesticas estaacute signado por el establecimiento de liacutemites claros entre las
potestades estatales y los derechos de sus ciudadanos Liacutemites que a la hora de
juzgarlos adquieren significativa relevancia toda vez que como resultado de ese
proceso estaacuten en juego los bienes maacutes preciados de la persona es decir su vida y
libertad
Un hecho histoacuterico que bien permite graficar la problemaacutetica descrita es lo sucedido
con el rey Friedrich Wilhelm IV el antildeo 1847 cuando habiacutea advertido a su pueblo que
clamaba por dotarse de una Constitucioacuten que entre el Dios del cielo -de quien eacutel
consideraba que teniacutea el cetro- y su paiacutes no podiacutea interponerse una simple hoja de
papel
Pues ahora se trata exactamente de eso entre el Estado y el ciudadano existe un
liacutemite a ser respetado que se encuentra plasmado en la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado y seraacute desarrollado por las leyes internas especialmente las de naturaleza
penal
3
En ese sentido la doctrina alemana ha desarrollado una amplia doctrina al respecto
Josef Thesing2 refirieacutendose a los lineamientos esenciales de un Estado de Derecho
cita a Klaus Stern que concibe eacutesta idea como el ejercicio del poder poliacutetico sobre la
base de leyes constitucionales con el objeto de asegurar la libertad justicia y
seguridad juriacutedica por lo que concluye que un Estado de Derecho es un Estado
democraacutetico cuya actividad se ve determinada y limitada por el Derecho cuyo
objetivo fundamental radica en limitar el poder poliacutetico en beneficio de la libertad
individual
De igual manera la doctrina espantildeola mayoritaria3 distingue entre los elementos
baacutesicos del Estado de Derecho al imperio de la voluntad general expresada a traveacutes
de la Ley la divisioacuten de poderes el reconocimiento de los derechos y libertades y el
sometimiento de la administracioacuten a la legalidad
II EL ETERNO RETO A ENCARAR LA CONSTITUCION FORMAL VERSUS LA CONSTITUCION REAL
Ferdinand Lassalle en su ceacutelebre conferencia sobre el arte y la sabiduriacutea
constitucional pronunciada en Berliacuten (abril de 1862) respondiendo a la pregunta
iquestCuaacutendo puede decirse que una constitucioacuten escrita es buena y duradera habiacutea
sostenido que ldquohellipcuando esa constitucioacuten escrita corresponda a la constitucioacuten real
a la que tiene sus raiacuteces en los factores de poder que rigen en el paiacutesrdquo afirmando
luego que ldquohellipalliacute donde la constitucioacuten escrita no corresponde a la real estalla
inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la larga tarde
o temprano la constitucioacuten escrita la hoja de papel tiene necesariamente que
sucumbir ante el empuje de la constitucioacuten real de las verdaderas fuerzas vigentes
en el paiacuteshelliprdquo
Hoy en Bolivia aproximadamente dos siglos despueacutes de aquella formidable
sentencia estamos viviendo precisamente lo descrito por el ceacutelebre autor de iquestQueacute
es una Constitucioacuten en el que como resultado de muacuteltiples factores y pese al
2 ldquoEstado de Derecho y Democraciardquo Konrad Adenauer Stiftung ndash CIEDLA Buenos Aires - Argentina 1997 paacuteginas 19 y siguientes 3 Por ejemplo ESPARZA LEIBAR Intildeaki ldquoEl Principio del Debido Procesordquo Joseacute Mariacutea Bosch Editor Barcelona ndash Espantildea 1995
4
relativo eacutexito de las reformas parciales realizadas a la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en los uacuteltimos antildeos nos toca ahora enfrentar la maacutes radical de las reformas
en ese orden cual es la emergente de la proacutexima Asamblea Constituyente
No puedo dejar de mencionar que las uacuteltimas reformas constitucionales registradas
en el paiacutes a partir de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico me refiero a las de
1994 y la reciente de 2004 han estado caracterizadas por haberse concentrado en
determinados elementos que en criterio de los legisladores eran urgentes pero que
definitivamente estuvieron limitadas soacutelo a determinados elementos respecto de los
cuales se logroacute alcanzar cierto grado de consenso en la clase poliacutetica necesario para
lograr su aprobacioacuten dejando de lado otros -no menos importantes- que habiendo
quedado relegados se justifica sean ahora insertos en el nuevo texto constitucional
En consecuencia dando por sentada la proacutexima realizacioacuten de la Asamblea
Constituyente es que me propongo aprovechar su amplio margen de cobertura para
ademaacutes de otros cambios en la estructura estatal que estaacuten siendo ya propuestos
plantear la introduccioacuten de un conjunto de normas de naturaleza penal que hallan
directa correspondencia con la naturaleza de nuestro Estado Social y Democraacutetico
de Derecho que como reza el ahora art 1 - II de nuestra actual Constitucioacuten
sostiene como valores superiores de su ordenamiento la libertad la igualdad y la
justicia
III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA En todos los casos voy a comenzar haciendo un anaacutelisis de la realidad luego
planteo la justificacioacuten de mi proyecto para terminar formulando la propuesta de
reforma Siguiendo la clasificacioacuten aceptada por la mayoriacutea de los analistas de
nuestra Constitucioacuten y admitiendo que no siempre es posible establecer una
separacioacuten tajante entre ellos me voy a permitir dividir la propuesta en dos grandes
aacutembitos a) el dogmaacutetico y b) el orgaacutenico
a) EN EL AMBITO DOGMATICO Entre los derechos fundamentales contemplados entre los distintos incisos del art 7
considero pertinente incluir tres nuevos derechos fundamentales 1) establecer en
5
esa calidad el derecho del ciudadano a gozar de seguridad ciudadana democraacutetica 2) establecer como otro derecho fundamental el derecho al debido proceso que debiera ser exigible en todos los procedimientos cuya consecuencia
pueda traducirse en alguna sancioacuten para el ciudadano sea de naturaleza penal
administrativa o de cualquier otra iacutendole e incluso en la determinacioacuten de sus
derechos y obligaciones en cualquier orden sea eacuteste el civil el administrativo
laboral fiscal o cualquier otro y 3) establecer como derecho fundamental el juzgamiento en la viacutea penal del ciudadano por sus propios pares lo que seriacutea
traducido en la praacutectica manteniendo la configuracioacuten actual a traveacutes del sistema
escabinado jueces teacutecnicos y jueces ciudadanos aunque limitado a los casos que la
ley procesal penal asiacute lo disponga
LA SEGURIDAD CIUDADANA DEMOCRATICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Considero imprescindible definir constitucionalmente de una vez por todas la poliacutetica
de estado que sobre el acuciante tema de la seguridad ciudadana debe asumir
nuestro paiacutes toda vez que fruto de varios factores preponderantemente poliacuteticos
partidistas desde 1997 a la fecha Bolivia ha asumido una poliacutetica errante sobre el
tema al extremo de haber contado con seis diferentes planes de seguridad
ciudadana como sale del cuadro siguiente
Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
1997 Plan de Seguridad y Proteccioacuten Ciudadana por la
Familia
1999 Plan Integral de Seguridad y Participacioacuten
Comunitaria
2001 Plan Tranquilidad Vecinal
2002 Programa de Vigilancia Participativa
2002 Plan de Emergencia de Seguridad Ciudadana
6
2003 Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y
Orden Puacuteblico
Fuente Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y Orden
Puacuteblico Abril de 2003
En la actualidad dado el innegable desarrollo del sistema democraacutetico y la primaciacutea
de los derechos humanos resulta imposible no apoyar el disentildeo de la poliacutetica estatal
sobre la seguridad ciudadana precisamente en los valores extractados de ambas
doctrinas lo que necesariamente conduce al concepto de seguridad ciudadana
democraacutetica concebido como ldquohellipla creacioacuten de condiciones que permitan a los
ciudadanos de cada Estado su desarrollo personal familiar y social en paz libertad y
democracia dentro de un marco de respeto promocioacuten y tutela de los derechos
humanosrdquo 4
Siguiendo a la investigadora citada de la Comisioacuten Andina de Juristas para aclarar el
concepto me permito transcribir algunos de sus pilares baacutesicos 1) La democracia es
el marco obligatorio para el desarrollo de cualquier poliacutetica de seguridad por lo que
el sistema democraacutetico debe constituirse en el primer bien a proteger por el Estado y
los ciudadanos 2) Al momento de disentildear esas poliacuteticas es imprescindible el respeto
de la Constitucioacuten y las leyes al momento de disentildear esas poliacuteticas lo que nos lleva
reforzar la vigencia de principios juriacutedicos fundamentales de legalidad
proporcionalidad no discresionalidad presuncioacuten de inocencia y juicio previo entre
otros como mecanismos para garantizar seguridad juriacutedica a favor de los
ciudadanos 3) El objetivo permanente de un sistema asiacute disentildeado es el
fortalecimiento del poder civil libremente elegido antes que otros poderes sean
legales o extralegales 4) Las poliacuteticas de seguridad deberaacuten estructurarse alrededor
de la proteccioacuten de las personas antes que en la proteccioacuten del Estado por lo que la
seguridad implicaraacute la creacioacuten de condiciones que permitan a los habitantes su
desarrollo personal familiar y social en paz libertad y democracia en el marco de
7
respeto promocioacuten y tutela de los derechos humanos 5) Por tanto la seguridad
ciudadana democraacutetica debe ser asumida de manera integral y multidimensional de
forma que sus diversos componentes sean definidos de manera conjunta y
participativa por los diferentes actores involucrados lo que pasa por vincular poliacuteticas
preventivas reduccioacuten de factores que generan violencia y encarar procesos de los
organismos represivos
La experiencia vivida en los uacuteltimos antildeos en Bolivia cuando se ha querido ndash
superficial y demagoacutegicamente - encarar el problema de la seguridad ciudadana
recurriendo al faacutecil expediente de la represioacuten sin considerar que la delincuencia
tiene etiologiacutea en la realidad social econoacutemica cultural y educativa de la sociedad y
es entonces en esos aacutembitos que corresponde actuar para disminuir la
delincuencia El peor y maacutes reciente ejemplo de tan errada poliacutetica fue la Ley Nordm
2494 de 4 de agosto de 2003 del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana al
extremo que cuatro meses despueacutes el 22 de diciembre de 2003 por Ley Ndeg 2625 el
propio Congreso que la habiacutea sancionado pregonando -absurdamente- que iba a
constituirse en el instrumento para contener la delincuencia la tuvo que derogar
parcialmente dejando vigente algunas normas muchas de las cuales sostengo que
son inconstitucionales5 lo que nos demuestra la urgente necesidad de introducir el
concepto en el texto constitucional en calidad de una poliacutetica de Estado que afiacuten con
su naturaleza de derecho y democraacutetica sea observado de manera congruente con
esa esencia
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL Encuentro justificacioacuten para eacutesta propuesta en razoacuten de que en todo Estado de
Derecho no puede concebirse la aplicacioacuten de una sancioacuten o la determinacioacuten de
derechos u obligaciones cualquiera sea su naturaleza sin el cumplimiento irrestricto
de un conjunto de requisitos o elementos que permiten en la praacutectica plasmar el
4 LEDGARD Denise ldquoEl concepto de la Seguridad Democraacutetica en la Regioacuten Andinardquo Documentos de trabajo del X Curso Internacional ldquoReforma del Estado y Derechos Humanosrdquo organizado por la Comisioacuten Andina de Juristas Santa Cruz 7 al 11 de junio de 1999 5 Ver al respecto ldquoLa Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana iquestun instrumento eficaz para combatir la delincuencia en el marco del Estado de Derecho YANtildeEZ CORTES Arturo en ldquoForo Sucrense Ndeg 12rdquo Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca Sucre - Bolivia 2003 paacuteginas 77 y siguientes
8
anhelo colectivo de un proceso justo basado en el respeto irrestricto de
determinados pilares considerados claves en las relaciones ndashmuchas veces
desiguales- entre el Estado versus ciudadano
Pese a que este instituto seguacuten la mayoriacutea de los autores encuentra su origen en la
Carta Magna Inglesa de 1215 concedida por el Rey Juan Sin Tierra a los barones
normandos en sentido que teniacutean derecho a ldquohellipno sufrir arresto o prisioacuten arbitrarios
y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares
y mediante el debido proceso legalhelliprdquo es interesante destacar que en los uacuteltimos
antildeos en Bolivia este concepto ha comenzado recieacuten a ser desarrollado y utilizado en
la vida forense aunque tradicionalmente la praacutectica juriacutedica le limitoacute soacutelo a los
confines del art 16 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado llegando incluso ndashen
ciertos casos- a restringirlo soacutelo al principio del juicio previo con alguna derivacioacuten ndash
escasa obviamente- con el derecho de defensa Posicioacuten que voy a llamarla
restringida y que no comparto a partir de la concepcioacuten que sostengo sobre el debido
proceso que para diferenciarla de la anterior postura voy a denominarla concepcioacuten
amplia6
Esta parte de una nocioacuten relativamente sencilla del instituto al concebirlo como el
camino a seguir para lograr una sentencia justa o un proceso justo pero
deviene en el respeto de varios elementos a ser cumplidos a lo largo de ese camino
y que se encuentra compuesto por un conjunto -incluso para algunos autores no
limitado- de supuestos aplicables a cualesquier tipo de procesos en los que su
resultado sea la imposicioacuten de una sancioacuten sea cual fuere su naturaleza o la
determinacioacuten de una obligacioacuten o derecho
6 Intildeaki Esparza en su obra citada paacuteginas 231 y siguientes distingue tres concepciones al respecto a) la estricta como elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretamente aquella parte referida al proceso a su tramitacioacuten a las garantiacuteas a ser observadas a lo largo del periacuteodo comprendido entre la litispendencia y la consecucioacuten de una resolucioacuten definitiva sin abarcar el acceso a los tribunales derecho de accioacuten ni a la impugnacioacuten ni a la ejecucioacuten de las resoluciones dictada en el proceso b) el concepto ecleacutectico que es el equivalente a las garantiacuteas previstas en el art 24 de la CPE Espantildeola abarcando tanto el derecho al acceso como al derecho al proceso y finalmente de la resolucioacuten que en aqueacutel recaiga y c) el concepto amplio que es partiacutecipe de la naturaleza juriacutedica de los principios generales del derecho consistiendo en la manifestacioacuten jurisdiccional del estado de derecho y por tanto integrado por un conjunto de elementos que no constituyen un nuacutemero cerrado o limitado
9
Por ejemplo Intildeaki Esparza7 citando a Resnick afirma que el debido proceso legal
ldquohellipes un principio fundamental constitucional informador del derecho penal civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho tan diversos como los
tribunales las asambleas legislativas los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado
etchelliprdquo
Estaacute demaacutes poner de relieve la indisoluble relacioacuten existente entre Estado de
Derecho y los derechos fundamentales derechos humanos y el debido proceso y
tambieacuten que siacute bien el concepto abarca en los tiempos actuales a praacutecticamente
todas las materias del derecho es en materia penal donde maacutes fuerza tiene y
donde mayor desarrollo ha logrado En ese sentido se destaca la doctrina alemana
representada por ejemplo por Roxin que considera al debido proceso como el
principio supremo en tanto se trata de un elemento inseparable del principio del
Estado de Derecho de naturaleza constitucional e informador del Derecho Procesal
Penal
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 8 refiere que a
partir de la mencionada Carta Magna y al influjo de la jurisprudencia constitucional
norteamericana el concepto del debido proceso se ha desarrollado en estos tres
grandes sentidos a) el del debido proceso legal adjetivo o formal entendido como
reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal b) el del debido proceso
constitucional o debido proceso a secas como procedimiento judicial justo todaviacutea
adjetivo o formal es decir procesal y c) el del debido proceso sustantivo o principio
de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de
cualquier categoriacutea o contenido y de los actos de autoridades puacuteblicas con las
normas principios y valores del Derecho de la Constitucioacuten
De acuerdo con el anterior criterio doctrinal y jurisprudencial mi propuesta abarcariacutea
praacutecticamente todos esos elementos por cuanto partiendo del debido proceso en su
vertiente procesal es decir concebido como una garantiacutea fundamental resulta
disgregada en un conjunto de derechos a ser respetados en cualesquier tipo de
7 Obra citada paacuteginas 228 y siguientes 8 ldquoCosta Rica el Debido Procesordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftung AC ndash CIEDLA Buenos Aires ndash Argentina paacuteginas 589 y siguientes
10
proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
11
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
En ese sentido la doctrina alemana ha desarrollado una amplia doctrina al respecto
Josef Thesing2 refirieacutendose a los lineamientos esenciales de un Estado de Derecho
cita a Klaus Stern que concibe eacutesta idea como el ejercicio del poder poliacutetico sobre la
base de leyes constitucionales con el objeto de asegurar la libertad justicia y
seguridad juriacutedica por lo que concluye que un Estado de Derecho es un Estado
democraacutetico cuya actividad se ve determinada y limitada por el Derecho cuyo
objetivo fundamental radica en limitar el poder poliacutetico en beneficio de la libertad
individual
De igual manera la doctrina espantildeola mayoritaria3 distingue entre los elementos
baacutesicos del Estado de Derecho al imperio de la voluntad general expresada a traveacutes
de la Ley la divisioacuten de poderes el reconocimiento de los derechos y libertades y el
sometimiento de la administracioacuten a la legalidad
II EL ETERNO RETO A ENCARAR LA CONSTITUCION FORMAL VERSUS LA CONSTITUCION REAL
Ferdinand Lassalle en su ceacutelebre conferencia sobre el arte y la sabiduriacutea
constitucional pronunciada en Berliacuten (abril de 1862) respondiendo a la pregunta
iquestCuaacutendo puede decirse que una constitucioacuten escrita es buena y duradera habiacutea
sostenido que ldquohellipcuando esa constitucioacuten escrita corresponda a la constitucioacuten real
a la que tiene sus raiacuteces en los factores de poder que rigen en el paiacutesrdquo afirmando
luego que ldquohellipalliacute donde la constitucioacuten escrita no corresponde a la real estalla
inevitablemente un conflicto que no hay manera de eludir y en el que a la larga tarde
o temprano la constitucioacuten escrita la hoja de papel tiene necesariamente que
sucumbir ante el empuje de la constitucioacuten real de las verdaderas fuerzas vigentes
en el paiacuteshelliprdquo
Hoy en Bolivia aproximadamente dos siglos despueacutes de aquella formidable
sentencia estamos viviendo precisamente lo descrito por el ceacutelebre autor de iquestQueacute
es una Constitucioacuten en el que como resultado de muacuteltiples factores y pese al
2 ldquoEstado de Derecho y Democraciardquo Konrad Adenauer Stiftung ndash CIEDLA Buenos Aires - Argentina 1997 paacuteginas 19 y siguientes 3 Por ejemplo ESPARZA LEIBAR Intildeaki ldquoEl Principio del Debido Procesordquo Joseacute Mariacutea Bosch Editor Barcelona ndash Espantildea 1995
4
relativo eacutexito de las reformas parciales realizadas a la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en los uacuteltimos antildeos nos toca ahora enfrentar la maacutes radical de las reformas
en ese orden cual es la emergente de la proacutexima Asamblea Constituyente
No puedo dejar de mencionar que las uacuteltimas reformas constitucionales registradas
en el paiacutes a partir de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico me refiero a las de
1994 y la reciente de 2004 han estado caracterizadas por haberse concentrado en
determinados elementos que en criterio de los legisladores eran urgentes pero que
definitivamente estuvieron limitadas soacutelo a determinados elementos respecto de los
cuales se logroacute alcanzar cierto grado de consenso en la clase poliacutetica necesario para
lograr su aprobacioacuten dejando de lado otros -no menos importantes- que habiendo
quedado relegados se justifica sean ahora insertos en el nuevo texto constitucional
En consecuencia dando por sentada la proacutexima realizacioacuten de la Asamblea
Constituyente es que me propongo aprovechar su amplio margen de cobertura para
ademaacutes de otros cambios en la estructura estatal que estaacuten siendo ya propuestos
plantear la introduccioacuten de un conjunto de normas de naturaleza penal que hallan
directa correspondencia con la naturaleza de nuestro Estado Social y Democraacutetico
de Derecho que como reza el ahora art 1 - II de nuestra actual Constitucioacuten
sostiene como valores superiores de su ordenamiento la libertad la igualdad y la
justicia
III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA En todos los casos voy a comenzar haciendo un anaacutelisis de la realidad luego
planteo la justificacioacuten de mi proyecto para terminar formulando la propuesta de
reforma Siguiendo la clasificacioacuten aceptada por la mayoriacutea de los analistas de
nuestra Constitucioacuten y admitiendo que no siempre es posible establecer una
separacioacuten tajante entre ellos me voy a permitir dividir la propuesta en dos grandes
aacutembitos a) el dogmaacutetico y b) el orgaacutenico
a) EN EL AMBITO DOGMATICO Entre los derechos fundamentales contemplados entre los distintos incisos del art 7
considero pertinente incluir tres nuevos derechos fundamentales 1) establecer en
5
esa calidad el derecho del ciudadano a gozar de seguridad ciudadana democraacutetica 2) establecer como otro derecho fundamental el derecho al debido proceso que debiera ser exigible en todos los procedimientos cuya consecuencia
pueda traducirse en alguna sancioacuten para el ciudadano sea de naturaleza penal
administrativa o de cualquier otra iacutendole e incluso en la determinacioacuten de sus
derechos y obligaciones en cualquier orden sea eacuteste el civil el administrativo
laboral fiscal o cualquier otro y 3) establecer como derecho fundamental el juzgamiento en la viacutea penal del ciudadano por sus propios pares lo que seriacutea
traducido en la praacutectica manteniendo la configuracioacuten actual a traveacutes del sistema
escabinado jueces teacutecnicos y jueces ciudadanos aunque limitado a los casos que la
ley procesal penal asiacute lo disponga
LA SEGURIDAD CIUDADANA DEMOCRATICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Considero imprescindible definir constitucionalmente de una vez por todas la poliacutetica
de estado que sobre el acuciante tema de la seguridad ciudadana debe asumir
nuestro paiacutes toda vez que fruto de varios factores preponderantemente poliacuteticos
partidistas desde 1997 a la fecha Bolivia ha asumido una poliacutetica errante sobre el
tema al extremo de haber contado con seis diferentes planes de seguridad
ciudadana como sale del cuadro siguiente
Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
1997 Plan de Seguridad y Proteccioacuten Ciudadana por la
Familia
1999 Plan Integral de Seguridad y Participacioacuten
Comunitaria
2001 Plan Tranquilidad Vecinal
2002 Programa de Vigilancia Participativa
2002 Plan de Emergencia de Seguridad Ciudadana
6
2003 Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y
Orden Puacuteblico
Fuente Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y Orden
Puacuteblico Abril de 2003
En la actualidad dado el innegable desarrollo del sistema democraacutetico y la primaciacutea
de los derechos humanos resulta imposible no apoyar el disentildeo de la poliacutetica estatal
sobre la seguridad ciudadana precisamente en los valores extractados de ambas
doctrinas lo que necesariamente conduce al concepto de seguridad ciudadana
democraacutetica concebido como ldquohellipla creacioacuten de condiciones que permitan a los
ciudadanos de cada Estado su desarrollo personal familiar y social en paz libertad y
democracia dentro de un marco de respeto promocioacuten y tutela de los derechos
humanosrdquo 4
Siguiendo a la investigadora citada de la Comisioacuten Andina de Juristas para aclarar el
concepto me permito transcribir algunos de sus pilares baacutesicos 1) La democracia es
el marco obligatorio para el desarrollo de cualquier poliacutetica de seguridad por lo que
el sistema democraacutetico debe constituirse en el primer bien a proteger por el Estado y
los ciudadanos 2) Al momento de disentildear esas poliacuteticas es imprescindible el respeto
de la Constitucioacuten y las leyes al momento de disentildear esas poliacuteticas lo que nos lleva
reforzar la vigencia de principios juriacutedicos fundamentales de legalidad
proporcionalidad no discresionalidad presuncioacuten de inocencia y juicio previo entre
otros como mecanismos para garantizar seguridad juriacutedica a favor de los
ciudadanos 3) El objetivo permanente de un sistema asiacute disentildeado es el
fortalecimiento del poder civil libremente elegido antes que otros poderes sean
legales o extralegales 4) Las poliacuteticas de seguridad deberaacuten estructurarse alrededor
de la proteccioacuten de las personas antes que en la proteccioacuten del Estado por lo que la
seguridad implicaraacute la creacioacuten de condiciones que permitan a los habitantes su
desarrollo personal familiar y social en paz libertad y democracia en el marco de
7
respeto promocioacuten y tutela de los derechos humanos 5) Por tanto la seguridad
ciudadana democraacutetica debe ser asumida de manera integral y multidimensional de
forma que sus diversos componentes sean definidos de manera conjunta y
participativa por los diferentes actores involucrados lo que pasa por vincular poliacuteticas
preventivas reduccioacuten de factores que generan violencia y encarar procesos de los
organismos represivos
La experiencia vivida en los uacuteltimos antildeos en Bolivia cuando se ha querido ndash
superficial y demagoacutegicamente - encarar el problema de la seguridad ciudadana
recurriendo al faacutecil expediente de la represioacuten sin considerar que la delincuencia
tiene etiologiacutea en la realidad social econoacutemica cultural y educativa de la sociedad y
es entonces en esos aacutembitos que corresponde actuar para disminuir la
delincuencia El peor y maacutes reciente ejemplo de tan errada poliacutetica fue la Ley Nordm
2494 de 4 de agosto de 2003 del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana al
extremo que cuatro meses despueacutes el 22 de diciembre de 2003 por Ley Ndeg 2625 el
propio Congreso que la habiacutea sancionado pregonando -absurdamente- que iba a
constituirse en el instrumento para contener la delincuencia la tuvo que derogar
parcialmente dejando vigente algunas normas muchas de las cuales sostengo que
son inconstitucionales5 lo que nos demuestra la urgente necesidad de introducir el
concepto en el texto constitucional en calidad de una poliacutetica de Estado que afiacuten con
su naturaleza de derecho y democraacutetica sea observado de manera congruente con
esa esencia
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL Encuentro justificacioacuten para eacutesta propuesta en razoacuten de que en todo Estado de
Derecho no puede concebirse la aplicacioacuten de una sancioacuten o la determinacioacuten de
derechos u obligaciones cualquiera sea su naturaleza sin el cumplimiento irrestricto
de un conjunto de requisitos o elementos que permiten en la praacutectica plasmar el
4 LEDGARD Denise ldquoEl concepto de la Seguridad Democraacutetica en la Regioacuten Andinardquo Documentos de trabajo del X Curso Internacional ldquoReforma del Estado y Derechos Humanosrdquo organizado por la Comisioacuten Andina de Juristas Santa Cruz 7 al 11 de junio de 1999 5 Ver al respecto ldquoLa Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana iquestun instrumento eficaz para combatir la delincuencia en el marco del Estado de Derecho YANtildeEZ CORTES Arturo en ldquoForo Sucrense Ndeg 12rdquo Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca Sucre - Bolivia 2003 paacuteginas 77 y siguientes
8
anhelo colectivo de un proceso justo basado en el respeto irrestricto de
determinados pilares considerados claves en las relaciones ndashmuchas veces
desiguales- entre el Estado versus ciudadano
Pese a que este instituto seguacuten la mayoriacutea de los autores encuentra su origen en la
Carta Magna Inglesa de 1215 concedida por el Rey Juan Sin Tierra a los barones
normandos en sentido que teniacutean derecho a ldquohellipno sufrir arresto o prisioacuten arbitrarios
y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares
y mediante el debido proceso legalhelliprdquo es interesante destacar que en los uacuteltimos
antildeos en Bolivia este concepto ha comenzado recieacuten a ser desarrollado y utilizado en
la vida forense aunque tradicionalmente la praacutectica juriacutedica le limitoacute soacutelo a los
confines del art 16 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado llegando incluso ndashen
ciertos casos- a restringirlo soacutelo al principio del juicio previo con alguna derivacioacuten ndash
escasa obviamente- con el derecho de defensa Posicioacuten que voy a llamarla
restringida y que no comparto a partir de la concepcioacuten que sostengo sobre el debido
proceso que para diferenciarla de la anterior postura voy a denominarla concepcioacuten
amplia6
Esta parte de una nocioacuten relativamente sencilla del instituto al concebirlo como el
camino a seguir para lograr una sentencia justa o un proceso justo pero
deviene en el respeto de varios elementos a ser cumplidos a lo largo de ese camino
y que se encuentra compuesto por un conjunto -incluso para algunos autores no
limitado- de supuestos aplicables a cualesquier tipo de procesos en los que su
resultado sea la imposicioacuten de una sancioacuten sea cual fuere su naturaleza o la
determinacioacuten de una obligacioacuten o derecho
6 Intildeaki Esparza en su obra citada paacuteginas 231 y siguientes distingue tres concepciones al respecto a) la estricta como elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretamente aquella parte referida al proceso a su tramitacioacuten a las garantiacuteas a ser observadas a lo largo del periacuteodo comprendido entre la litispendencia y la consecucioacuten de una resolucioacuten definitiva sin abarcar el acceso a los tribunales derecho de accioacuten ni a la impugnacioacuten ni a la ejecucioacuten de las resoluciones dictada en el proceso b) el concepto ecleacutectico que es el equivalente a las garantiacuteas previstas en el art 24 de la CPE Espantildeola abarcando tanto el derecho al acceso como al derecho al proceso y finalmente de la resolucioacuten que en aqueacutel recaiga y c) el concepto amplio que es partiacutecipe de la naturaleza juriacutedica de los principios generales del derecho consistiendo en la manifestacioacuten jurisdiccional del estado de derecho y por tanto integrado por un conjunto de elementos que no constituyen un nuacutemero cerrado o limitado
9
Por ejemplo Intildeaki Esparza7 citando a Resnick afirma que el debido proceso legal
ldquohellipes un principio fundamental constitucional informador del derecho penal civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho tan diversos como los
tribunales las asambleas legislativas los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado
etchelliprdquo
Estaacute demaacutes poner de relieve la indisoluble relacioacuten existente entre Estado de
Derecho y los derechos fundamentales derechos humanos y el debido proceso y
tambieacuten que siacute bien el concepto abarca en los tiempos actuales a praacutecticamente
todas las materias del derecho es en materia penal donde maacutes fuerza tiene y
donde mayor desarrollo ha logrado En ese sentido se destaca la doctrina alemana
representada por ejemplo por Roxin que considera al debido proceso como el
principio supremo en tanto se trata de un elemento inseparable del principio del
Estado de Derecho de naturaleza constitucional e informador del Derecho Procesal
Penal
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 8 refiere que a
partir de la mencionada Carta Magna y al influjo de la jurisprudencia constitucional
norteamericana el concepto del debido proceso se ha desarrollado en estos tres
grandes sentidos a) el del debido proceso legal adjetivo o formal entendido como
reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal b) el del debido proceso
constitucional o debido proceso a secas como procedimiento judicial justo todaviacutea
adjetivo o formal es decir procesal y c) el del debido proceso sustantivo o principio
de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de
cualquier categoriacutea o contenido y de los actos de autoridades puacuteblicas con las
normas principios y valores del Derecho de la Constitucioacuten
De acuerdo con el anterior criterio doctrinal y jurisprudencial mi propuesta abarcariacutea
praacutecticamente todos esos elementos por cuanto partiendo del debido proceso en su
vertiente procesal es decir concebido como una garantiacutea fundamental resulta
disgregada en un conjunto de derechos a ser respetados en cualesquier tipo de
7 Obra citada paacuteginas 228 y siguientes 8 ldquoCosta Rica el Debido Procesordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftung AC ndash CIEDLA Buenos Aires ndash Argentina paacuteginas 589 y siguientes
10
proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
11
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
relativo eacutexito de las reformas parciales realizadas a la Constitucioacuten Poliacutetica del
Estado en los uacuteltimos antildeos nos toca ahora enfrentar la maacutes radical de las reformas
en ese orden cual es la emergente de la proacutexima Asamblea Constituyente
No puedo dejar de mencionar que las uacuteltimas reformas constitucionales registradas
en el paiacutes a partir de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico me refiero a las de
1994 y la reciente de 2004 han estado caracterizadas por haberse concentrado en
determinados elementos que en criterio de los legisladores eran urgentes pero que
definitivamente estuvieron limitadas soacutelo a determinados elementos respecto de los
cuales se logroacute alcanzar cierto grado de consenso en la clase poliacutetica necesario para
lograr su aprobacioacuten dejando de lado otros -no menos importantes- que habiendo
quedado relegados se justifica sean ahora insertos en el nuevo texto constitucional
En consecuencia dando por sentada la proacutexima realizacioacuten de la Asamblea
Constituyente es que me propongo aprovechar su amplio margen de cobertura para
ademaacutes de otros cambios en la estructura estatal que estaacuten siendo ya propuestos
plantear la introduccioacuten de un conjunto de normas de naturaleza penal que hallan
directa correspondencia con la naturaleza de nuestro Estado Social y Democraacutetico
de Derecho que como reza el ahora art 1 - II de nuestra actual Constitucioacuten
sostiene como valores superiores de su ordenamiento la libertad la igualdad y la
justicia
III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA En todos los casos voy a comenzar haciendo un anaacutelisis de la realidad luego
planteo la justificacioacuten de mi proyecto para terminar formulando la propuesta de
reforma Siguiendo la clasificacioacuten aceptada por la mayoriacutea de los analistas de
nuestra Constitucioacuten y admitiendo que no siempre es posible establecer una
separacioacuten tajante entre ellos me voy a permitir dividir la propuesta en dos grandes
aacutembitos a) el dogmaacutetico y b) el orgaacutenico
a) EN EL AMBITO DOGMATICO Entre los derechos fundamentales contemplados entre los distintos incisos del art 7
considero pertinente incluir tres nuevos derechos fundamentales 1) establecer en
5
esa calidad el derecho del ciudadano a gozar de seguridad ciudadana democraacutetica 2) establecer como otro derecho fundamental el derecho al debido proceso que debiera ser exigible en todos los procedimientos cuya consecuencia
pueda traducirse en alguna sancioacuten para el ciudadano sea de naturaleza penal
administrativa o de cualquier otra iacutendole e incluso en la determinacioacuten de sus
derechos y obligaciones en cualquier orden sea eacuteste el civil el administrativo
laboral fiscal o cualquier otro y 3) establecer como derecho fundamental el juzgamiento en la viacutea penal del ciudadano por sus propios pares lo que seriacutea
traducido en la praacutectica manteniendo la configuracioacuten actual a traveacutes del sistema
escabinado jueces teacutecnicos y jueces ciudadanos aunque limitado a los casos que la
ley procesal penal asiacute lo disponga
LA SEGURIDAD CIUDADANA DEMOCRATICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Considero imprescindible definir constitucionalmente de una vez por todas la poliacutetica
de estado que sobre el acuciante tema de la seguridad ciudadana debe asumir
nuestro paiacutes toda vez que fruto de varios factores preponderantemente poliacuteticos
partidistas desde 1997 a la fecha Bolivia ha asumido una poliacutetica errante sobre el
tema al extremo de haber contado con seis diferentes planes de seguridad
ciudadana como sale del cuadro siguiente
Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
1997 Plan de Seguridad y Proteccioacuten Ciudadana por la
Familia
1999 Plan Integral de Seguridad y Participacioacuten
Comunitaria
2001 Plan Tranquilidad Vecinal
2002 Programa de Vigilancia Participativa
2002 Plan de Emergencia de Seguridad Ciudadana
6
2003 Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y
Orden Puacuteblico
Fuente Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y Orden
Puacuteblico Abril de 2003
En la actualidad dado el innegable desarrollo del sistema democraacutetico y la primaciacutea
de los derechos humanos resulta imposible no apoyar el disentildeo de la poliacutetica estatal
sobre la seguridad ciudadana precisamente en los valores extractados de ambas
doctrinas lo que necesariamente conduce al concepto de seguridad ciudadana
democraacutetica concebido como ldquohellipla creacioacuten de condiciones que permitan a los
ciudadanos de cada Estado su desarrollo personal familiar y social en paz libertad y
democracia dentro de un marco de respeto promocioacuten y tutela de los derechos
humanosrdquo 4
Siguiendo a la investigadora citada de la Comisioacuten Andina de Juristas para aclarar el
concepto me permito transcribir algunos de sus pilares baacutesicos 1) La democracia es
el marco obligatorio para el desarrollo de cualquier poliacutetica de seguridad por lo que
el sistema democraacutetico debe constituirse en el primer bien a proteger por el Estado y
los ciudadanos 2) Al momento de disentildear esas poliacuteticas es imprescindible el respeto
de la Constitucioacuten y las leyes al momento de disentildear esas poliacuteticas lo que nos lleva
reforzar la vigencia de principios juriacutedicos fundamentales de legalidad
proporcionalidad no discresionalidad presuncioacuten de inocencia y juicio previo entre
otros como mecanismos para garantizar seguridad juriacutedica a favor de los
ciudadanos 3) El objetivo permanente de un sistema asiacute disentildeado es el
fortalecimiento del poder civil libremente elegido antes que otros poderes sean
legales o extralegales 4) Las poliacuteticas de seguridad deberaacuten estructurarse alrededor
de la proteccioacuten de las personas antes que en la proteccioacuten del Estado por lo que la
seguridad implicaraacute la creacioacuten de condiciones que permitan a los habitantes su
desarrollo personal familiar y social en paz libertad y democracia en el marco de
7
respeto promocioacuten y tutela de los derechos humanos 5) Por tanto la seguridad
ciudadana democraacutetica debe ser asumida de manera integral y multidimensional de
forma que sus diversos componentes sean definidos de manera conjunta y
participativa por los diferentes actores involucrados lo que pasa por vincular poliacuteticas
preventivas reduccioacuten de factores que generan violencia y encarar procesos de los
organismos represivos
La experiencia vivida en los uacuteltimos antildeos en Bolivia cuando se ha querido ndash
superficial y demagoacutegicamente - encarar el problema de la seguridad ciudadana
recurriendo al faacutecil expediente de la represioacuten sin considerar que la delincuencia
tiene etiologiacutea en la realidad social econoacutemica cultural y educativa de la sociedad y
es entonces en esos aacutembitos que corresponde actuar para disminuir la
delincuencia El peor y maacutes reciente ejemplo de tan errada poliacutetica fue la Ley Nordm
2494 de 4 de agosto de 2003 del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana al
extremo que cuatro meses despueacutes el 22 de diciembre de 2003 por Ley Ndeg 2625 el
propio Congreso que la habiacutea sancionado pregonando -absurdamente- que iba a
constituirse en el instrumento para contener la delincuencia la tuvo que derogar
parcialmente dejando vigente algunas normas muchas de las cuales sostengo que
son inconstitucionales5 lo que nos demuestra la urgente necesidad de introducir el
concepto en el texto constitucional en calidad de una poliacutetica de Estado que afiacuten con
su naturaleza de derecho y democraacutetica sea observado de manera congruente con
esa esencia
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL Encuentro justificacioacuten para eacutesta propuesta en razoacuten de que en todo Estado de
Derecho no puede concebirse la aplicacioacuten de una sancioacuten o la determinacioacuten de
derechos u obligaciones cualquiera sea su naturaleza sin el cumplimiento irrestricto
de un conjunto de requisitos o elementos que permiten en la praacutectica plasmar el
4 LEDGARD Denise ldquoEl concepto de la Seguridad Democraacutetica en la Regioacuten Andinardquo Documentos de trabajo del X Curso Internacional ldquoReforma del Estado y Derechos Humanosrdquo organizado por la Comisioacuten Andina de Juristas Santa Cruz 7 al 11 de junio de 1999 5 Ver al respecto ldquoLa Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana iquestun instrumento eficaz para combatir la delincuencia en el marco del Estado de Derecho YANtildeEZ CORTES Arturo en ldquoForo Sucrense Ndeg 12rdquo Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca Sucre - Bolivia 2003 paacuteginas 77 y siguientes
8
anhelo colectivo de un proceso justo basado en el respeto irrestricto de
determinados pilares considerados claves en las relaciones ndashmuchas veces
desiguales- entre el Estado versus ciudadano
Pese a que este instituto seguacuten la mayoriacutea de los autores encuentra su origen en la
Carta Magna Inglesa de 1215 concedida por el Rey Juan Sin Tierra a los barones
normandos en sentido que teniacutean derecho a ldquohellipno sufrir arresto o prisioacuten arbitrarios
y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares
y mediante el debido proceso legalhelliprdquo es interesante destacar que en los uacuteltimos
antildeos en Bolivia este concepto ha comenzado recieacuten a ser desarrollado y utilizado en
la vida forense aunque tradicionalmente la praacutectica juriacutedica le limitoacute soacutelo a los
confines del art 16 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado llegando incluso ndashen
ciertos casos- a restringirlo soacutelo al principio del juicio previo con alguna derivacioacuten ndash
escasa obviamente- con el derecho de defensa Posicioacuten que voy a llamarla
restringida y que no comparto a partir de la concepcioacuten que sostengo sobre el debido
proceso que para diferenciarla de la anterior postura voy a denominarla concepcioacuten
amplia6
Esta parte de una nocioacuten relativamente sencilla del instituto al concebirlo como el
camino a seguir para lograr una sentencia justa o un proceso justo pero
deviene en el respeto de varios elementos a ser cumplidos a lo largo de ese camino
y que se encuentra compuesto por un conjunto -incluso para algunos autores no
limitado- de supuestos aplicables a cualesquier tipo de procesos en los que su
resultado sea la imposicioacuten de una sancioacuten sea cual fuere su naturaleza o la
determinacioacuten de una obligacioacuten o derecho
6 Intildeaki Esparza en su obra citada paacuteginas 231 y siguientes distingue tres concepciones al respecto a) la estricta como elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretamente aquella parte referida al proceso a su tramitacioacuten a las garantiacuteas a ser observadas a lo largo del periacuteodo comprendido entre la litispendencia y la consecucioacuten de una resolucioacuten definitiva sin abarcar el acceso a los tribunales derecho de accioacuten ni a la impugnacioacuten ni a la ejecucioacuten de las resoluciones dictada en el proceso b) el concepto ecleacutectico que es el equivalente a las garantiacuteas previstas en el art 24 de la CPE Espantildeola abarcando tanto el derecho al acceso como al derecho al proceso y finalmente de la resolucioacuten que en aqueacutel recaiga y c) el concepto amplio que es partiacutecipe de la naturaleza juriacutedica de los principios generales del derecho consistiendo en la manifestacioacuten jurisdiccional del estado de derecho y por tanto integrado por un conjunto de elementos que no constituyen un nuacutemero cerrado o limitado
9
Por ejemplo Intildeaki Esparza7 citando a Resnick afirma que el debido proceso legal
ldquohellipes un principio fundamental constitucional informador del derecho penal civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho tan diversos como los
tribunales las asambleas legislativas los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado
etchelliprdquo
Estaacute demaacutes poner de relieve la indisoluble relacioacuten existente entre Estado de
Derecho y los derechos fundamentales derechos humanos y el debido proceso y
tambieacuten que siacute bien el concepto abarca en los tiempos actuales a praacutecticamente
todas las materias del derecho es en materia penal donde maacutes fuerza tiene y
donde mayor desarrollo ha logrado En ese sentido se destaca la doctrina alemana
representada por ejemplo por Roxin que considera al debido proceso como el
principio supremo en tanto se trata de un elemento inseparable del principio del
Estado de Derecho de naturaleza constitucional e informador del Derecho Procesal
Penal
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 8 refiere que a
partir de la mencionada Carta Magna y al influjo de la jurisprudencia constitucional
norteamericana el concepto del debido proceso se ha desarrollado en estos tres
grandes sentidos a) el del debido proceso legal adjetivo o formal entendido como
reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal b) el del debido proceso
constitucional o debido proceso a secas como procedimiento judicial justo todaviacutea
adjetivo o formal es decir procesal y c) el del debido proceso sustantivo o principio
de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de
cualquier categoriacutea o contenido y de los actos de autoridades puacuteblicas con las
normas principios y valores del Derecho de la Constitucioacuten
De acuerdo con el anterior criterio doctrinal y jurisprudencial mi propuesta abarcariacutea
praacutecticamente todos esos elementos por cuanto partiendo del debido proceso en su
vertiente procesal es decir concebido como una garantiacutea fundamental resulta
disgregada en un conjunto de derechos a ser respetados en cualesquier tipo de
7 Obra citada paacuteginas 228 y siguientes 8 ldquoCosta Rica el Debido Procesordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftung AC ndash CIEDLA Buenos Aires ndash Argentina paacuteginas 589 y siguientes
10
proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
11
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
esa calidad el derecho del ciudadano a gozar de seguridad ciudadana democraacutetica 2) establecer como otro derecho fundamental el derecho al debido proceso que debiera ser exigible en todos los procedimientos cuya consecuencia
pueda traducirse en alguna sancioacuten para el ciudadano sea de naturaleza penal
administrativa o de cualquier otra iacutendole e incluso en la determinacioacuten de sus
derechos y obligaciones en cualquier orden sea eacuteste el civil el administrativo
laboral fiscal o cualquier otro y 3) establecer como derecho fundamental el juzgamiento en la viacutea penal del ciudadano por sus propios pares lo que seriacutea
traducido en la praacutectica manteniendo la configuracioacuten actual a traveacutes del sistema
escabinado jueces teacutecnicos y jueces ciudadanos aunque limitado a los casos que la
ley procesal penal asiacute lo disponga
LA SEGURIDAD CIUDADANA DEMOCRATICA COMO DERECHO FUNDAMENTAL Considero imprescindible definir constitucionalmente de una vez por todas la poliacutetica
de estado que sobre el acuciante tema de la seguridad ciudadana debe asumir
nuestro paiacutes toda vez que fruto de varios factores preponderantemente poliacuteticos
partidistas desde 1997 a la fecha Bolivia ha asumido una poliacutetica errante sobre el
tema al extremo de haber contado con seis diferentes planes de seguridad
ciudadana como sale del cuadro siguiente
Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
1997 Plan de Seguridad y Proteccioacuten Ciudadana por la
Familia
1999 Plan Integral de Seguridad y Participacioacuten
Comunitaria
2001 Plan Tranquilidad Vecinal
2002 Programa de Vigilancia Participativa
2002 Plan de Emergencia de Seguridad Ciudadana
6
2003 Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y
Orden Puacuteblico
Fuente Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y Orden
Puacuteblico Abril de 2003
En la actualidad dado el innegable desarrollo del sistema democraacutetico y la primaciacutea
de los derechos humanos resulta imposible no apoyar el disentildeo de la poliacutetica estatal
sobre la seguridad ciudadana precisamente en los valores extractados de ambas
doctrinas lo que necesariamente conduce al concepto de seguridad ciudadana
democraacutetica concebido como ldquohellipla creacioacuten de condiciones que permitan a los
ciudadanos de cada Estado su desarrollo personal familiar y social en paz libertad y
democracia dentro de un marco de respeto promocioacuten y tutela de los derechos
humanosrdquo 4
Siguiendo a la investigadora citada de la Comisioacuten Andina de Juristas para aclarar el
concepto me permito transcribir algunos de sus pilares baacutesicos 1) La democracia es
el marco obligatorio para el desarrollo de cualquier poliacutetica de seguridad por lo que
el sistema democraacutetico debe constituirse en el primer bien a proteger por el Estado y
los ciudadanos 2) Al momento de disentildear esas poliacuteticas es imprescindible el respeto
de la Constitucioacuten y las leyes al momento de disentildear esas poliacuteticas lo que nos lleva
reforzar la vigencia de principios juriacutedicos fundamentales de legalidad
proporcionalidad no discresionalidad presuncioacuten de inocencia y juicio previo entre
otros como mecanismos para garantizar seguridad juriacutedica a favor de los
ciudadanos 3) El objetivo permanente de un sistema asiacute disentildeado es el
fortalecimiento del poder civil libremente elegido antes que otros poderes sean
legales o extralegales 4) Las poliacuteticas de seguridad deberaacuten estructurarse alrededor
de la proteccioacuten de las personas antes que en la proteccioacuten del Estado por lo que la
seguridad implicaraacute la creacioacuten de condiciones que permitan a los habitantes su
desarrollo personal familiar y social en paz libertad y democracia en el marco de
7
respeto promocioacuten y tutela de los derechos humanos 5) Por tanto la seguridad
ciudadana democraacutetica debe ser asumida de manera integral y multidimensional de
forma que sus diversos componentes sean definidos de manera conjunta y
participativa por los diferentes actores involucrados lo que pasa por vincular poliacuteticas
preventivas reduccioacuten de factores que generan violencia y encarar procesos de los
organismos represivos
La experiencia vivida en los uacuteltimos antildeos en Bolivia cuando se ha querido ndash
superficial y demagoacutegicamente - encarar el problema de la seguridad ciudadana
recurriendo al faacutecil expediente de la represioacuten sin considerar que la delincuencia
tiene etiologiacutea en la realidad social econoacutemica cultural y educativa de la sociedad y
es entonces en esos aacutembitos que corresponde actuar para disminuir la
delincuencia El peor y maacutes reciente ejemplo de tan errada poliacutetica fue la Ley Nordm
2494 de 4 de agosto de 2003 del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana al
extremo que cuatro meses despueacutes el 22 de diciembre de 2003 por Ley Ndeg 2625 el
propio Congreso que la habiacutea sancionado pregonando -absurdamente- que iba a
constituirse en el instrumento para contener la delincuencia la tuvo que derogar
parcialmente dejando vigente algunas normas muchas de las cuales sostengo que
son inconstitucionales5 lo que nos demuestra la urgente necesidad de introducir el
concepto en el texto constitucional en calidad de una poliacutetica de Estado que afiacuten con
su naturaleza de derecho y democraacutetica sea observado de manera congruente con
esa esencia
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL Encuentro justificacioacuten para eacutesta propuesta en razoacuten de que en todo Estado de
Derecho no puede concebirse la aplicacioacuten de una sancioacuten o la determinacioacuten de
derechos u obligaciones cualquiera sea su naturaleza sin el cumplimiento irrestricto
de un conjunto de requisitos o elementos que permiten en la praacutectica plasmar el
4 LEDGARD Denise ldquoEl concepto de la Seguridad Democraacutetica en la Regioacuten Andinardquo Documentos de trabajo del X Curso Internacional ldquoReforma del Estado y Derechos Humanosrdquo organizado por la Comisioacuten Andina de Juristas Santa Cruz 7 al 11 de junio de 1999 5 Ver al respecto ldquoLa Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana iquestun instrumento eficaz para combatir la delincuencia en el marco del Estado de Derecho YANtildeEZ CORTES Arturo en ldquoForo Sucrense Ndeg 12rdquo Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca Sucre - Bolivia 2003 paacuteginas 77 y siguientes
8
anhelo colectivo de un proceso justo basado en el respeto irrestricto de
determinados pilares considerados claves en las relaciones ndashmuchas veces
desiguales- entre el Estado versus ciudadano
Pese a que este instituto seguacuten la mayoriacutea de los autores encuentra su origen en la
Carta Magna Inglesa de 1215 concedida por el Rey Juan Sin Tierra a los barones
normandos en sentido que teniacutean derecho a ldquohellipno sufrir arresto o prisioacuten arbitrarios
y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares
y mediante el debido proceso legalhelliprdquo es interesante destacar que en los uacuteltimos
antildeos en Bolivia este concepto ha comenzado recieacuten a ser desarrollado y utilizado en
la vida forense aunque tradicionalmente la praacutectica juriacutedica le limitoacute soacutelo a los
confines del art 16 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado llegando incluso ndashen
ciertos casos- a restringirlo soacutelo al principio del juicio previo con alguna derivacioacuten ndash
escasa obviamente- con el derecho de defensa Posicioacuten que voy a llamarla
restringida y que no comparto a partir de la concepcioacuten que sostengo sobre el debido
proceso que para diferenciarla de la anterior postura voy a denominarla concepcioacuten
amplia6
Esta parte de una nocioacuten relativamente sencilla del instituto al concebirlo como el
camino a seguir para lograr una sentencia justa o un proceso justo pero
deviene en el respeto de varios elementos a ser cumplidos a lo largo de ese camino
y que se encuentra compuesto por un conjunto -incluso para algunos autores no
limitado- de supuestos aplicables a cualesquier tipo de procesos en los que su
resultado sea la imposicioacuten de una sancioacuten sea cual fuere su naturaleza o la
determinacioacuten de una obligacioacuten o derecho
6 Intildeaki Esparza en su obra citada paacuteginas 231 y siguientes distingue tres concepciones al respecto a) la estricta como elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretamente aquella parte referida al proceso a su tramitacioacuten a las garantiacuteas a ser observadas a lo largo del periacuteodo comprendido entre la litispendencia y la consecucioacuten de una resolucioacuten definitiva sin abarcar el acceso a los tribunales derecho de accioacuten ni a la impugnacioacuten ni a la ejecucioacuten de las resoluciones dictada en el proceso b) el concepto ecleacutectico que es el equivalente a las garantiacuteas previstas en el art 24 de la CPE Espantildeola abarcando tanto el derecho al acceso como al derecho al proceso y finalmente de la resolucioacuten que en aqueacutel recaiga y c) el concepto amplio que es partiacutecipe de la naturaleza juriacutedica de los principios generales del derecho consistiendo en la manifestacioacuten jurisdiccional del estado de derecho y por tanto integrado por un conjunto de elementos que no constituyen un nuacutemero cerrado o limitado
9
Por ejemplo Intildeaki Esparza7 citando a Resnick afirma que el debido proceso legal
ldquohellipes un principio fundamental constitucional informador del derecho penal civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho tan diversos como los
tribunales las asambleas legislativas los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado
etchelliprdquo
Estaacute demaacutes poner de relieve la indisoluble relacioacuten existente entre Estado de
Derecho y los derechos fundamentales derechos humanos y el debido proceso y
tambieacuten que siacute bien el concepto abarca en los tiempos actuales a praacutecticamente
todas las materias del derecho es en materia penal donde maacutes fuerza tiene y
donde mayor desarrollo ha logrado En ese sentido se destaca la doctrina alemana
representada por ejemplo por Roxin que considera al debido proceso como el
principio supremo en tanto se trata de un elemento inseparable del principio del
Estado de Derecho de naturaleza constitucional e informador del Derecho Procesal
Penal
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 8 refiere que a
partir de la mencionada Carta Magna y al influjo de la jurisprudencia constitucional
norteamericana el concepto del debido proceso se ha desarrollado en estos tres
grandes sentidos a) el del debido proceso legal adjetivo o formal entendido como
reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal b) el del debido proceso
constitucional o debido proceso a secas como procedimiento judicial justo todaviacutea
adjetivo o formal es decir procesal y c) el del debido proceso sustantivo o principio
de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de
cualquier categoriacutea o contenido y de los actos de autoridades puacuteblicas con las
normas principios y valores del Derecho de la Constitucioacuten
De acuerdo con el anterior criterio doctrinal y jurisprudencial mi propuesta abarcariacutea
praacutecticamente todos esos elementos por cuanto partiendo del debido proceso en su
vertiente procesal es decir concebido como una garantiacutea fundamental resulta
disgregada en un conjunto de derechos a ser respetados en cualesquier tipo de
7 Obra citada paacuteginas 228 y siguientes 8 ldquoCosta Rica el Debido Procesordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftung AC ndash CIEDLA Buenos Aires ndash Argentina paacuteginas 589 y siguientes
10
proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
11
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
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hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
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de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
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establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
2003 Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y
Orden Puacuteblico
Fuente Plan Nacional Integral de Seguridad Ciudadana y Orden
Puacuteblico Abril de 2003
En la actualidad dado el innegable desarrollo del sistema democraacutetico y la primaciacutea
de los derechos humanos resulta imposible no apoyar el disentildeo de la poliacutetica estatal
sobre la seguridad ciudadana precisamente en los valores extractados de ambas
doctrinas lo que necesariamente conduce al concepto de seguridad ciudadana
democraacutetica concebido como ldquohellipla creacioacuten de condiciones que permitan a los
ciudadanos de cada Estado su desarrollo personal familiar y social en paz libertad y
democracia dentro de un marco de respeto promocioacuten y tutela de los derechos
humanosrdquo 4
Siguiendo a la investigadora citada de la Comisioacuten Andina de Juristas para aclarar el
concepto me permito transcribir algunos de sus pilares baacutesicos 1) La democracia es
el marco obligatorio para el desarrollo de cualquier poliacutetica de seguridad por lo que
el sistema democraacutetico debe constituirse en el primer bien a proteger por el Estado y
los ciudadanos 2) Al momento de disentildear esas poliacuteticas es imprescindible el respeto
de la Constitucioacuten y las leyes al momento de disentildear esas poliacuteticas lo que nos lleva
reforzar la vigencia de principios juriacutedicos fundamentales de legalidad
proporcionalidad no discresionalidad presuncioacuten de inocencia y juicio previo entre
otros como mecanismos para garantizar seguridad juriacutedica a favor de los
ciudadanos 3) El objetivo permanente de un sistema asiacute disentildeado es el
fortalecimiento del poder civil libremente elegido antes que otros poderes sean
legales o extralegales 4) Las poliacuteticas de seguridad deberaacuten estructurarse alrededor
de la proteccioacuten de las personas antes que en la proteccioacuten del Estado por lo que la
seguridad implicaraacute la creacioacuten de condiciones que permitan a los habitantes su
desarrollo personal familiar y social en paz libertad y democracia en el marco de
7
respeto promocioacuten y tutela de los derechos humanos 5) Por tanto la seguridad
ciudadana democraacutetica debe ser asumida de manera integral y multidimensional de
forma que sus diversos componentes sean definidos de manera conjunta y
participativa por los diferentes actores involucrados lo que pasa por vincular poliacuteticas
preventivas reduccioacuten de factores que generan violencia y encarar procesos de los
organismos represivos
La experiencia vivida en los uacuteltimos antildeos en Bolivia cuando se ha querido ndash
superficial y demagoacutegicamente - encarar el problema de la seguridad ciudadana
recurriendo al faacutecil expediente de la represioacuten sin considerar que la delincuencia
tiene etiologiacutea en la realidad social econoacutemica cultural y educativa de la sociedad y
es entonces en esos aacutembitos que corresponde actuar para disminuir la
delincuencia El peor y maacutes reciente ejemplo de tan errada poliacutetica fue la Ley Nordm
2494 de 4 de agosto de 2003 del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana al
extremo que cuatro meses despueacutes el 22 de diciembre de 2003 por Ley Ndeg 2625 el
propio Congreso que la habiacutea sancionado pregonando -absurdamente- que iba a
constituirse en el instrumento para contener la delincuencia la tuvo que derogar
parcialmente dejando vigente algunas normas muchas de las cuales sostengo que
son inconstitucionales5 lo que nos demuestra la urgente necesidad de introducir el
concepto en el texto constitucional en calidad de una poliacutetica de Estado que afiacuten con
su naturaleza de derecho y democraacutetica sea observado de manera congruente con
esa esencia
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL Encuentro justificacioacuten para eacutesta propuesta en razoacuten de que en todo Estado de
Derecho no puede concebirse la aplicacioacuten de una sancioacuten o la determinacioacuten de
derechos u obligaciones cualquiera sea su naturaleza sin el cumplimiento irrestricto
de un conjunto de requisitos o elementos que permiten en la praacutectica plasmar el
4 LEDGARD Denise ldquoEl concepto de la Seguridad Democraacutetica en la Regioacuten Andinardquo Documentos de trabajo del X Curso Internacional ldquoReforma del Estado y Derechos Humanosrdquo organizado por la Comisioacuten Andina de Juristas Santa Cruz 7 al 11 de junio de 1999 5 Ver al respecto ldquoLa Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana iquestun instrumento eficaz para combatir la delincuencia en el marco del Estado de Derecho YANtildeEZ CORTES Arturo en ldquoForo Sucrense Ndeg 12rdquo Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca Sucre - Bolivia 2003 paacuteginas 77 y siguientes
8
anhelo colectivo de un proceso justo basado en el respeto irrestricto de
determinados pilares considerados claves en las relaciones ndashmuchas veces
desiguales- entre el Estado versus ciudadano
Pese a que este instituto seguacuten la mayoriacutea de los autores encuentra su origen en la
Carta Magna Inglesa de 1215 concedida por el Rey Juan Sin Tierra a los barones
normandos en sentido que teniacutean derecho a ldquohellipno sufrir arresto o prisioacuten arbitrarios
y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares
y mediante el debido proceso legalhelliprdquo es interesante destacar que en los uacuteltimos
antildeos en Bolivia este concepto ha comenzado recieacuten a ser desarrollado y utilizado en
la vida forense aunque tradicionalmente la praacutectica juriacutedica le limitoacute soacutelo a los
confines del art 16 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado llegando incluso ndashen
ciertos casos- a restringirlo soacutelo al principio del juicio previo con alguna derivacioacuten ndash
escasa obviamente- con el derecho de defensa Posicioacuten que voy a llamarla
restringida y que no comparto a partir de la concepcioacuten que sostengo sobre el debido
proceso que para diferenciarla de la anterior postura voy a denominarla concepcioacuten
amplia6
Esta parte de una nocioacuten relativamente sencilla del instituto al concebirlo como el
camino a seguir para lograr una sentencia justa o un proceso justo pero
deviene en el respeto de varios elementos a ser cumplidos a lo largo de ese camino
y que se encuentra compuesto por un conjunto -incluso para algunos autores no
limitado- de supuestos aplicables a cualesquier tipo de procesos en los que su
resultado sea la imposicioacuten de una sancioacuten sea cual fuere su naturaleza o la
determinacioacuten de una obligacioacuten o derecho
6 Intildeaki Esparza en su obra citada paacuteginas 231 y siguientes distingue tres concepciones al respecto a) la estricta como elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretamente aquella parte referida al proceso a su tramitacioacuten a las garantiacuteas a ser observadas a lo largo del periacuteodo comprendido entre la litispendencia y la consecucioacuten de una resolucioacuten definitiva sin abarcar el acceso a los tribunales derecho de accioacuten ni a la impugnacioacuten ni a la ejecucioacuten de las resoluciones dictada en el proceso b) el concepto ecleacutectico que es el equivalente a las garantiacuteas previstas en el art 24 de la CPE Espantildeola abarcando tanto el derecho al acceso como al derecho al proceso y finalmente de la resolucioacuten que en aqueacutel recaiga y c) el concepto amplio que es partiacutecipe de la naturaleza juriacutedica de los principios generales del derecho consistiendo en la manifestacioacuten jurisdiccional del estado de derecho y por tanto integrado por un conjunto de elementos que no constituyen un nuacutemero cerrado o limitado
9
Por ejemplo Intildeaki Esparza7 citando a Resnick afirma que el debido proceso legal
ldquohellipes un principio fundamental constitucional informador del derecho penal civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho tan diversos como los
tribunales las asambleas legislativas los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado
etchelliprdquo
Estaacute demaacutes poner de relieve la indisoluble relacioacuten existente entre Estado de
Derecho y los derechos fundamentales derechos humanos y el debido proceso y
tambieacuten que siacute bien el concepto abarca en los tiempos actuales a praacutecticamente
todas las materias del derecho es en materia penal donde maacutes fuerza tiene y
donde mayor desarrollo ha logrado En ese sentido se destaca la doctrina alemana
representada por ejemplo por Roxin que considera al debido proceso como el
principio supremo en tanto se trata de un elemento inseparable del principio del
Estado de Derecho de naturaleza constitucional e informador del Derecho Procesal
Penal
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 8 refiere que a
partir de la mencionada Carta Magna y al influjo de la jurisprudencia constitucional
norteamericana el concepto del debido proceso se ha desarrollado en estos tres
grandes sentidos a) el del debido proceso legal adjetivo o formal entendido como
reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal b) el del debido proceso
constitucional o debido proceso a secas como procedimiento judicial justo todaviacutea
adjetivo o formal es decir procesal y c) el del debido proceso sustantivo o principio
de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de
cualquier categoriacutea o contenido y de los actos de autoridades puacuteblicas con las
normas principios y valores del Derecho de la Constitucioacuten
De acuerdo con el anterior criterio doctrinal y jurisprudencial mi propuesta abarcariacutea
praacutecticamente todos esos elementos por cuanto partiendo del debido proceso en su
vertiente procesal es decir concebido como una garantiacutea fundamental resulta
disgregada en un conjunto de derechos a ser respetados en cualesquier tipo de
7 Obra citada paacuteginas 228 y siguientes 8 ldquoCosta Rica el Debido Procesordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftung AC ndash CIEDLA Buenos Aires ndash Argentina paacuteginas 589 y siguientes
10
proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
11
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
respeto promocioacuten y tutela de los derechos humanos 5) Por tanto la seguridad
ciudadana democraacutetica debe ser asumida de manera integral y multidimensional de
forma que sus diversos componentes sean definidos de manera conjunta y
participativa por los diferentes actores involucrados lo que pasa por vincular poliacuteticas
preventivas reduccioacuten de factores que generan violencia y encarar procesos de los
organismos represivos
La experiencia vivida en los uacuteltimos antildeos en Bolivia cuando se ha querido ndash
superficial y demagoacutegicamente - encarar el problema de la seguridad ciudadana
recurriendo al faacutecil expediente de la represioacuten sin considerar que la delincuencia
tiene etiologiacutea en la realidad social econoacutemica cultural y educativa de la sociedad y
es entonces en esos aacutembitos que corresponde actuar para disminuir la
delincuencia El peor y maacutes reciente ejemplo de tan errada poliacutetica fue la Ley Nordm
2494 de 4 de agosto de 2003 del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana al
extremo que cuatro meses despueacutes el 22 de diciembre de 2003 por Ley Ndeg 2625 el
propio Congreso que la habiacutea sancionado pregonando -absurdamente- que iba a
constituirse en el instrumento para contener la delincuencia la tuvo que derogar
parcialmente dejando vigente algunas normas muchas de las cuales sostengo que
son inconstitucionales5 lo que nos demuestra la urgente necesidad de introducir el
concepto en el texto constitucional en calidad de una poliacutetica de Estado que afiacuten con
su naturaleza de derecho y democraacutetica sea observado de manera congruente con
esa esencia
EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO FUNDAMENTAL Encuentro justificacioacuten para eacutesta propuesta en razoacuten de que en todo Estado de
Derecho no puede concebirse la aplicacioacuten de una sancioacuten o la determinacioacuten de
derechos u obligaciones cualquiera sea su naturaleza sin el cumplimiento irrestricto
de un conjunto de requisitos o elementos que permiten en la praacutectica plasmar el
4 LEDGARD Denise ldquoEl concepto de la Seguridad Democraacutetica en la Regioacuten Andinardquo Documentos de trabajo del X Curso Internacional ldquoReforma del Estado y Derechos Humanosrdquo organizado por la Comisioacuten Andina de Juristas Santa Cruz 7 al 11 de junio de 1999 5 Ver al respecto ldquoLa Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana iquestun instrumento eficaz para combatir la delincuencia en el marco del Estado de Derecho YANtildeEZ CORTES Arturo en ldquoForo Sucrense Ndeg 12rdquo Revista del Ilustre Colegio de Abogados de Chuquisaca Sucre - Bolivia 2003 paacuteginas 77 y siguientes
8
anhelo colectivo de un proceso justo basado en el respeto irrestricto de
determinados pilares considerados claves en las relaciones ndashmuchas veces
desiguales- entre el Estado versus ciudadano
Pese a que este instituto seguacuten la mayoriacutea de los autores encuentra su origen en la
Carta Magna Inglesa de 1215 concedida por el Rey Juan Sin Tierra a los barones
normandos en sentido que teniacutean derecho a ldquohellipno sufrir arresto o prisioacuten arbitrarios
y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares
y mediante el debido proceso legalhelliprdquo es interesante destacar que en los uacuteltimos
antildeos en Bolivia este concepto ha comenzado recieacuten a ser desarrollado y utilizado en
la vida forense aunque tradicionalmente la praacutectica juriacutedica le limitoacute soacutelo a los
confines del art 16 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado llegando incluso ndashen
ciertos casos- a restringirlo soacutelo al principio del juicio previo con alguna derivacioacuten ndash
escasa obviamente- con el derecho de defensa Posicioacuten que voy a llamarla
restringida y que no comparto a partir de la concepcioacuten que sostengo sobre el debido
proceso que para diferenciarla de la anterior postura voy a denominarla concepcioacuten
amplia6
Esta parte de una nocioacuten relativamente sencilla del instituto al concebirlo como el
camino a seguir para lograr una sentencia justa o un proceso justo pero
deviene en el respeto de varios elementos a ser cumplidos a lo largo de ese camino
y que se encuentra compuesto por un conjunto -incluso para algunos autores no
limitado- de supuestos aplicables a cualesquier tipo de procesos en los que su
resultado sea la imposicioacuten de una sancioacuten sea cual fuere su naturaleza o la
determinacioacuten de una obligacioacuten o derecho
6 Intildeaki Esparza en su obra citada paacuteginas 231 y siguientes distingue tres concepciones al respecto a) la estricta como elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretamente aquella parte referida al proceso a su tramitacioacuten a las garantiacuteas a ser observadas a lo largo del periacuteodo comprendido entre la litispendencia y la consecucioacuten de una resolucioacuten definitiva sin abarcar el acceso a los tribunales derecho de accioacuten ni a la impugnacioacuten ni a la ejecucioacuten de las resoluciones dictada en el proceso b) el concepto ecleacutectico que es el equivalente a las garantiacuteas previstas en el art 24 de la CPE Espantildeola abarcando tanto el derecho al acceso como al derecho al proceso y finalmente de la resolucioacuten que en aqueacutel recaiga y c) el concepto amplio que es partiacutecipe de la naturaleza juriacutedica de los principios generales del derecho consistiendo en la manifestacioacuten jurisdiccional del estado de derecho y por tanto integrado por un conjunto de elementos que no constituyen un nuacutemero cerrado o limitado
9
Por ejemplo Intildeaki Esparza7 citando a Resnick afirma que el debido proceso legal
ldquohellipes un principio fundamental constitucional informador del derecho penal civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho tan diversos como los
tribunales las asambleas legislativas los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado
etchelliprdquo
Estaacute demaacutes poner de relieve la indisoluble relacioacuten existente entre Estado de
Derecho y los derechos fundamentales derechos humanos y el debido proceso y
tambieacuten que siacute bien el concepto abarca en los tiempos actuales a praacutecticamente
todas las materias del derecho es en materia penal donde maacutes fuerza tiene y
donde mayor desarrollo ha logrado En ese sentido se destaca la doctrina alemana
representada por ejemplo por Roxin que considera al debido proceso como el
principio supremo en tanto se trata de un elemento inseparable del principio del
Estado de Derecho de naturaleza constitucional e informador del Derecho Procesal
Penal
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 8 refiere que a
partir de la mencionada Carta Magna y al influjo de la jurisprudencia constitucional
norteamericana el concepto del debido proceso se ha desarrollado en estos tres
grandes sentidos a) el del debido proceso legal adjetivo o formal entendido como
reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal b) el del debido proceso
constitucional o debido proceso a secas como procedimiento judicial justo todaviacutea
adjetivo o formal es decir procesal y c) el del debido proceso sustantivo o principio
de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de
cualquier categoriacutea o contenido y de los actos de autoridades puacuteblicas con las
normas principios y valores del Derecho de la Constitucioacuten
De acuerdo con el anterior criterio doctrinal y jurisprudencial mi propuesta abarcariacutea
praacutecticamente todos esos elementos por cuanto partiendo del debido proceso en su
vertiente procesal es decir concebido como una garantiacutea fundamental resulta
disgregada en un conjunto de derechos a ser respetados en cualesquier tipo de
7 Obra citada paacuteginas 228 y siguientes 8 ldquoCosta Rica el Debido Procesordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftung AC ndash CIEDLA Buenos Aires ndash Argentina paacuteginas 589 y siguientes
10
proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
11
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
anhelo colectivo de un proceso justo basado en el respeto irrestricto de
determinados pilares considerados claves en las relaciones ndashmuchas veces
desiguales- entre el Estado versus ciudadano
Pese a que este instituto seguacuten la mayoriacutea de los autores encuentra su origen en la
Carta Magna Inglesa de 1215 concedida por el Rey Juan Sin Tierra a los barones
normandos en sentido que teniacutean derecho a ldquohellipno sufrir arresto o prisioacuten arbitrarios
y a no ser molestados ni despojados de su propiedad sin el juicio legal de sus pares
y mediante el debido proceso legalhelliprdquo es interesante destacar que en los uacuteltimos
antildeos en Bolivia este concepto ha comenzado recieacuten a ser desarrollado y utilizado en
la vida forense aunque tradicionalmente la praacutectica juriacutedica le limitoacute soacutelo a los
confines del art 16 de la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado llegando incluso ndashen
ciertos casos- a restringirlo soacutelo al principio del juicio previo con alguna derivacioacuten ndash
escasa obviamente- con el derecho de defensa Posicioacuten que voy a llamarla
restringida y que no comparto a partir de la concepcioacuten que sostengo sobre el debido
proceso que para diferenciarla de la anterior postura voy a denominarla concepcioacuten
amplia6
Esta parte de una nocioacuten relativamente sencilla del instituto al concebirlo como el
camino a seguir para lograr una sentencia justa o un proceso justo pero
deviene en el respeto de varios elementos a ser cumplidos a lo largo de ese camino
y que se encuentra compuesto por un conjunto -incluso para algunos autores no
limitado- de supuestos aplicables a cualesquier tipo de procesos en los que su
resultado sea la imposicioacuten de una sancioacuten sea cual fuere su naturaleza o la
determinacioacuten de una obligacioacuten o derecho
6 Intildeaki Esparza en su obra citada paacuteginas 231 y siguientes distingue tres concepciones al respecto a) la estricta como elemento integrante del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva concretamente aquella parte referida al proceso a su tramitacioacuten a las garantiacuteas a ser observadas a lo largo del periacuteodo comprendido entre la litispendencia y la consecucioacuten de una resolucioacuten definitiva sin abarcar el acceso a los tribunales derecho de accioacuten ni a la impugnacioacuten ni a la ejecucioacuten de las resoluciones dictada en el proceso b) el concepto ecleacutectico que es el equivalente a las garantiacuteas previstas en el art 24 de la CPE Espantildeola abarcando tanto el derecho al acceso como al derecho al proceso y finalmente de la resolucioacuten que en aqueacutel recaiga y c) el concepto amplio que es partiacutecipe de la naturaleza juriacutedica de los principios generales del derecho consistiendo en la manifestacioacuten jurisdiccional del estado de derecho y por tanto integrado por un conjunto de elementos que no constituyen un nuacutemero cerrado o limitado
9
Por ejemplo Intildeaki Esparza7 citando a Resnick afirma que el debido proceso legal
ldquohellipes un principio fundamental constitucional informador del derecho penal civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho tan diversos como los
tribunales las asambleas legislativas los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado
etchelliprdquo
Estaacute demaacutes poner de relieve la indisoluble relacioacuten existente entre Estado de
Derecho y los derechos fundamentales derechos humanos y el debido proceso y
tambieacuten que siacute bien el concepto abarca en los tiempos actuales a praacutecticamente
todas las materias del derecho es en materia penal donde maacutes fuerza tiene y
donde mayor desarrollo ha logrado En ese sentido se destaca la doctrina alemana
representada por ejemplo por Roxin que considera al debido proceso como el
principio supremo en tanto se trata de un elemento inseparable del principio del
Estado de Derecho de naturaleza constitucional e informador del Derecho Procesal
Penal
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 8 refiere que a
partir de la mencionada Carta Magna y al influjo de la jurisprudencia constitucional
norteamericana el concepto del debido proceso se ha desarrollado en estos tres
grandes sentidos a) el del debido proceso legal adjetivo o formal entendido como
reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal b) el del debido proceso
constitucional o debido proceso a secas como procedimiento judicial justo todaviacutea
adjetivo o formal es decir procesal y c) el del debido proceso sustantivo o principio
de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de
cualquier categoriacutea o contenido y de los actos de autoridades puacuteblicas con las
normas principios y valores del Derecho de la Constitucioacuten
De acuerdo con el anterior criterio doctrinal y jurisprudencial mi propuesta abarcariacutea
praacutecticamente todos esos elementos por cuanto partiendo del debido proceso en su
vertiente procesal es decir concebido como una garantiacutea fundamental resulta
disgregada en un conjunto de derechos a ser respetados en cualesquier tipo de
7 Obra citada paacuteginas 228 y siguientes 8 ldquoCosta Rica el Debido Procesordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftung AC ndash CIEDLA Buenos Aires ndash Argentina paacuteginas 589 y siguientes
10
proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
11
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
Por ejemplo Intildeaki Esparza7 citando a Resnick afirma que el debido proceso legal
ldquohellipes un principio fundamental constitucional informador del derecho penal civil y
administrativo y aplicable a la actividad de sujetos del derecho tan diversos como los
tribunales las asambleas legislativas los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado
etchelliprdquo
Estaacute demaacutes poner de relieve la indisoluble relacioacuten existente entre Estado de
Derecho y los derechos fundamentales derechos humanos y el debido proceso y
tambieacuten que siacute bien el concepto abarca en los tiempos actuales a praacutecticamente
todas las materias del derecho es en materia penal donde maacutes fuerza tiene y
donde mayor desarrollo ha logrado En ese sentido se destaca la doctrina alemana
representada por ejemplo por Roxin que considera al debido proceso como el
principio supremo en tanto se trata de un elemento inseparable del principio del
Estado de Derecho de naturaleza constitucional e informador del Derecho Procesal
Penal
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica 8 refiere que a
partir de la mencionada Carta Magna y al influjo de la jurisprudencia constitucional
norteamericana el concepto del debido proceso se ha desarrollado en estos tres
grandes sentidos a) el del debido proceso legal adjetivo o formal entendido como
reserva de ley y conformidad con ella en la materia procesal b) el del debido proceso
constitucional o debido proceso a secas como procedimiento judicial justo todaviacutea
adjetivo o formal es decir procesal y c) el del debido proceso sustantivo o principio
de razonabilidad entendido como la concordancia de todas las leyes y normas de
cualquier categoriacutea o contenido y de los actos de autoridades puacuteblicas con las
normas principios y valores del Derecho de la Constitucioacuten
De acuerdo con el anterior criterio doctrinal y jurisprudencial mi propuesta abarcariacutea
praacutecticamente todos esos elementos por cuanto partiendo del debido proceso en su
vertiente procesal es decir concebido como una garantiacutea fundamental resulta
disgregada en un conjunto de derechos a ser respetados en cualesquier tipo de
7 Obra citada paacuteginas 228 y siguientes 8 ldquoCosta Rica el Debido Procesordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftung AC ndash CIEDLA Buenos Aires ndash Argentina paacuteginas 589 y siguientes
10
proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
11
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
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780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
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sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
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abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
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poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
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posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
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se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
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La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
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prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
proceso derechos que se hallan en concordancia con las normas principios y
valores constitucionales
La importancia de esta reforma es tal que a partir del simple enunciado que
propongo sea incluido como un inciso maacutes del art 7 posteriormente a lo largo de la
parte dogmaacutetica de la Constitucioacuten el concepto seraacute aglutinado en un artiacuteculo que
abarcariacutea gran parte de lo que ahora se denomina ldquogarantiacuteas de la personardquo
EL JUZGAMIENTO DEL CIUDADANO POR SUS PROPIOS PARES COMO OTRO NUEVO DERECHO FUNDAMENTAL Finalmente con relacioacuten al juzgamiento a traveacutes de jueces ciudadanos sostengo
la conveniencia de establecer constitucionalmente el derecho del ciudadano para ser
juzgado ndashen materia penal- por sus iguales aunque limitado a los casos
determinados por la ley procesal penal es decir en aquellos casos graves de
trascendencia social como ha bien recogido el art 52 del Coacutedigo de Procedimiento
Penal
No se trata de trasladar mecaacutenicamente algunas disposiciones del NCPP sino
pretendo otorgar raigambre constitucional a la que ha demostrado ser la maacutes
importante de las reformas introducidas por el sistema acusatorio oral cual es la
participacioacuten popular en la administracioacuten de justicia a partir de haberse convertido ndash
incluso con mejores resultados del ejercicio del voto en elecciones nacionales o
municipales- en un efectivo y real mecanismo de control social y participacioacuten
ciudadana en la administracioacuten del estado que ha logrado un amplio apoyo de la
comunidad En ese sentido el estudio ldquoAuditoriacutea de la Democracia Bolivia 2002rdquo 9
realizado en todo el paiacutes demuestra que la mayoriacutea de los bolivianos consultados
favorecen abrumadoramente la participacioacuten de jueces ciudadanos en la
administracioacuten de justicia ya que un 578 lo consideran ldquoalgo buenordquo y el 269
ldquomuy buenordquo frente a un escaso 54 ldquoalgo malordquo y el 16 ldquomuy malordquo
Propuesta
Artiacuteculo 8 Toda persona tiene los siguientes derechos fundamentales (hellip)
9 SELIGSON Mitchell A Departamento de Ciencia Poliacutetica de la Universidad de Pittsburg USAIDBOLIVIA Enero de 2003 paacuteginas 127 y siguientes
11
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
Inciso ---- A la seguridad ciudadana democraacutetica
Inciso ----Al debido proceso en todo procedimiento que implique la aplicacioacuten de
cualquier tipo de sancioacuten o la determinacioacuten de cualquier derecho u obligacioacuten
Inciso ----- A ser juzgado penalmente por sus propios pares en los casos
previstos por ley
En congruencia con esta propuesta seraacute tambieacuten necesario antildeadir al actual art 40
constitucional un tercer inciso destinado a fijar el derecho a participar como juez
ciudadano en la administracioacuten de justicia como un elemento del ejercicio de la
ciudadaniacutea aunque para evitar conflicto entre eacutesta norma y el art 57 de la Ley Nordm
1970 que describe con propiedad los requisitos para el efecto debiera respetarse
ese criterio haciendo la puntualizacioacuten respectiva
Propuesta
Art 40 inciso 3ordm En el derecho de participar como juez ciudadano en la
administracioacuten de justicia seguacuten las condiciones fijadas por la ley procesal
EL ACTUAL ART 9 DE LA CONSTITUCIOacuteN Planteo su adecuacioacuten al actual desarrollo y tratamiento de las medidas cautelares y
asiacute precisar sus alcances ya que a partir del mismo como bien lo ha definido la
jurisprudencia constitucional10 se ha desarrollado una amplia doctrina con referencia
a las exigencias a ser observadas a la hora de imponer medidas cautelares de
naturaleza personal Al respecto considero importante precisar algunos de los elementos de la redaccioacuten
actual de ese artiacuteculo de forma que exponiendo adecuadamente los supuestos en los
que actualmente se aplica una medida cautelar de naturaleza personal se respete el
nuacutecleo de la garantiacutea en anaacutelisis lo que implica que en todos las situaciones en las
que un ciudadano sea objeto de esas medidas deberaacute haberse emitido un
mandamiento escrito de autoridad competente y la misma seraacute de aplicacioacuten soacutelo en
10 Ver por ejemplo Medidas Cautelares (Caacutep Tercero) en ldquoLa Vigencia Plena del Nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal y la Jurisprudencia Constitucional Doctrina y Legislacioacuten Comparadardquo YANtildeEZ CORTES Arturo GTZ ndash Reforma Procesal Penal Sucre ndash Bolivia mayo de 2003 paacuteginas 113 y sgtes
12
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
los casos y en las formas previamente establecidas por ley formal y en los lugares
adecuados para el efecto
En concreto habraacute que comenzar por describir los casos en los que el ciudadano es
objeto de una medida cautelar personal siendo eacutestos a) el arresto b) la
aprehensioacuten c) la detencioacuten preventiva y finalmente considerar tambieacuten a diferencia
de aquellos casos aplicables a las medidas cautelares tambieacuten a la privacioacuten de
libertad emergente de una condena es decir cuando la resolucioacuten alcanzoacute calidad
de cosa juzgada
Comparto en parte la propuesta al respecto formulada por la Fundacioacuten Milenio 11 en
sentido de antildeadir la expresioacuten ldquosoacutelo se puede mantener detenidas a las personas en
lugares puacuteblicos destinados por ley a ese objetordquo aunque distinguiendo con
propiedad los diferentes supuestos de privacioacuten de libertad que no se limitan
solamente a la detencioacuten por lo que considero apropiado usar el teacutermino geneacuterico
privacioacuten de libertad
En el mismo sentido es pertinente constitucionalizar el principio rector respecto de
su aplicacioacuten excepcional y en meacuterito a las causales universalmente aceptadas por la
mayoriacutea de los paiacuteses de la oacuterbita occidental es decir la averiguacioacuten de la verdad
el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
Con relacioacuten a la segunda parte del art 9 es apropiado dejar de lado la concepcioacuten
de derecho penal de autor y de peligrosidad de la que aquella norma se encuentra
impregnada lo que ciertamente obedece al momento histoacuterico en el que fue
introducida en nuestra Constitucioacuten -1967- cuando hace referencia a que la
incomunicacioacuten soacutelo se impondraacute en casos de notoria gravedad Ahora
considerando que la incomunicacioacuten12 obedece a razones estrictamente
investigativas propongo dejar constitucionalmente establecido que soacutelo procederaacute
para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten precisando ademaacutes que opera
respecto de los imputados y no de la defensa teacutecnica y obviamente por un lapso
limitado como es el de 24 horas
11 En ldquoConstitucioacuten Poliacutetica del Estado Historia y Reformasrdquo URIOSTE Juan Cristoacutebal La Paz - Bolivia febrero de 2003 paacuteginas 17 y siguientes
13
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
Respecto de la comunicacioacuten entre defensor e imputado debo advertir que la
doctrina13 adopta dos posiciones opuestas a) la que postula que la incomunicacioacuten
no impide la comunicacioacuten entre el defensor teacutecnico y el imputado en razoacuten de que
i) el imputado tiene derecho a la asistencia teacutecnica desde el inicio del procedimiento
ii) existe inferioridad psiacutequica y fiacutesica del incomunicado por lo que le urge recibir
asesoramiento de su defensor y iii) si la uacutenica finalidad de la incomunicacioacuten es
asegurar el eacutexito de la investigacioacuten y el asesoramiento profesional no es obstaacuteculo
para ello debe ser viable la comunicacioacuten y b) quienes postulan la posicioacuten
contraria sostienen que i) esa comunicacioacuten compromete el eacutexito de la
investigacioacuten aunque parten como bien hace notar Edwards14de la errada premisa
que el defensor teacutecnico es una suerte de encubridor cuando en puridad se trata de
un auxiliar de la justicia cuya misioacuten radica en asistir juriacutedicamente al imputado y
representarle en todos los actos ii) que el defensor indicaraacute al imputado la forma en
que debe declarar o le aconsejaraacute guarde silencio evitando confiese el hecho lo cual
tambieacuten es atinadamente criticado toda vez que la finalidad de la incomunicacioacuten no
estaacute orientada a obtener la confesioacuten y ademaacutes estaacute claro que el imputado debe
tener derecho a la asistencia letrada de manera previa y reservada a su declaracioacuten
Finalmente habraacute que recordar que la confesioacuten ha dejado de tener la trascendencia
que tuvo en el anterior sistema inquisitivo
Al respecto me inclino a favor de la postura que admite la comunicacioacuten entre el
defensor y el imputado incluso durante su incomunicacioacuten a partir de la clara
disposicioacuten del Pacto de San Joseacute de Costa Rica cuyo art 8 2 inc d) ha establecido
concluyentemente el derecho del imputado de comunicarse libre y privadamente con
su defensor
Propuesta
12 Seguacuten Cafferata Nores la comunicacioacuten consiste en ldquouna medida de coercioacuten personal por la que se impide al imputado encarcelado mantener todo contacto verbal o escrito con terceros para evitar que estorbe la investigacioacutenrdquo 13 Por ejemplo EDWARDS Carlos Enrique ldquoGarantiacuteas Constitucionales en Materia Penalrdquo Editorial ldquoAstreardquo Buenos Aires ndash Argentina 1996 paacuteginas 113 y siguientes 14 Obra citada paacutegina 114
14
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
Art 9 I La libertad personal y demaacutes derechos y garantiacuteas reconocidos en favor del
ciudadano soacutelo podraacuten ser restringidos cuando sea indispensable para asegurar la
averiguacioacuten de la verdad el desarrollo del proceso y la aplicacioacuten de la ley
II Nadie puede ser arrestado aprehendido o detenido preventivamente o puesto en
prisioacuten sino en los casos y seguacuten las formas previstas por ley requirieacutendose para el
efecto el mandamiento escrito de autoridad competente Soacutelo se puede mantener
privadas de libertad a la persona en los lugares puacuteblicos destinados por ley a ese
objeto
III La incomunicacioacuten entre imputados o de eacutestos con otras personas soacutelo podraacute
imponerse para evitar la obstaculizacioacuten de la investigacioacuten y por un lapso no mayor
de 24 horas sin que alcance a la defensa teacutecnica
SOBRE LOS ELEMENTOS QUE INFORMAN EL DEBIDO PROCESO En virtud a lo propuesto respecto del debido proceso propongo reformar el art 16
constitucional incluyendo ademaacutes de la redaccioacuten actual -con algunas
modificaciones- un segundo paraacutegrafo bajo el concepto del debido proceso en el que
figuren otros elementos adicionales provenientes de la denominada concepcioacuten
amplia del instituto por lo cual resultariacutea redactado de la siguiente manera
Propuesta
Art 16- I Nadie puede ser juzgado a pena alguna sin haber sido oiacutedo y juzgado
previamente en proceso legal seguacuten e debido proceso ni la sufriraacute si no ha sido
impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente La condena penal
debe fundarse en una ley anterior al proceso y soacutelo se aplicaraacuten las leyes posteriores
cuando sean maacutes favorables al encausado
II El derecho fundamental del debido proceso se aplicaraacute a todo tipo de procesos en
los que se imponga una sancioacuten o se determine un derecho u obligacioacuten y estaraacute
integrado por los siguientes elementos
bull Derecho de defensa inviolable desde el inicio de cualquier procedimiento
bull Derecho a ser considerado y tratado como inocente hasta la existencia de
sentencia condenatoria ejecutoriada
15
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
bull Derecho al juez competente imparcial independiente y predeterminado por
ley
bull Derecho a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho
bull Derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable
bull Derecho a recurrir el fallo seguacuten lo establecido por ley
bull Principio del indubio pro reo
bull Derecho a obtener una resolucioacuten debidamente fundamentada
bull Derecho a ser juzgado en proceso puacuteblico salvo las excepciones previstas
por ley
bull La prohibicioacuten de utilizacioacuten en cualquier tipo de proceso de prueba
ilegalmente obtenida
DECLARACION CONSTITUCIONAL SOBRE LA INEXISTENCIA DE LA PENA DE MUERTE Actualmente en el aacutembito mundial es innegable que la tendencia abolicionista ha
ganando cada vez mayores adeptos relegando paulatinamente a la posicioacuten
retencionista que apoya la pena capital soacutelo a algunos paiacuteses del orbe Seguacuten las
estadiacutesticas que maneja Amnistiacutea Internacional15 la situacioacuten mundial actual es la
siguiente
Cuadro II Paiacuteses Abolicionistas y paiacuteses retencionistas de la pena capital
112 Paiacuteses Abolicionistas de
los cuales 76 abolieron la pena
para TODOS los delitos 15
para delitos comunes (con
excepcioacuten de los maacutes graves) y
21 son abolicionistas de hecho
(no ejecutan a nadie desde
hace maacutes de 10 antildeos)
83 Paiacuteses Retencionistas
15 wwwamnestyusaorg
16
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
Fuente elaboracioacuten propia sobre la base de datos de
Amnistiacutea Internacional
Desde 1985 maacutes de 50 paiacuteses abolieron legislativamente la pena capital Seguacuten las
conclusiones del uacuteltimo informe quinquenal realizado por las NNUU sobre el tema
entre 1989 y 1993 muchos maacutes paiacuteses que en cualquier otro quinquenio anterior han
abolido la pena de muerte Seguacuten el informe ldquoThe Death Penalti in 2003 Year End
Reportrdquo 16 durante ese antildeo la tendencia no soacutelo en norteameacuterica sino en el mundo
muestra una baja considerable en varios aspectos el nuacutemero de ejecuciones en
Estados Unidos cayoacute un 8 respecto de la anterior gestioacuten y 34 respecto de las
ejecuciones realizadas durante el antildeo 1999 el nuacutemero de condenados que esperan
ejecucioacuten es menor en 5 respecto de 2002 desde el antildeo 2001 el nuacutemero de
condenas de muerte ha comenzado a declinar y finalmente seguacuten cifras
preliminares durante el antildeo 2003 el nuacutemero de sentencias de muerte dictadas en
ese paiacutes ha caiacutedo significativamente en maacutes del 50 respecto de los antildeos 90
Estudios realizados por las Naciones Unidas sobre la relacioacuten entre la pena de
muerte y los homicidios (1996) concluyeron que la investigacioacuten no consiguioacute
demostrar cientiacuteficamente que las ejecuciones tengan mayor efecto disuasivo que la
cadena perpetua y predijo que no era probable lo consiga proacuteximamente para
sostener finalmente que en conjunto las pruebas cientiacuteficas no ofreciacutean ninguacuten
respaldo a la hipoacutetesis de la disuasioacuten
En el caso concreto de Bolivia somos signatarios del Pacto de San Joseacute de Costa
Rica o Tratado Interamericano sobre Derechos Humanos (Ley Ndeg 1430 de 11 de
febrero de 1993) cuyo art 41 consagra el derecho de toda persona a que se
respete su vida sin que pueda ser privada de la misma de manera arbitraria e
incluso el Estado boliviano a traveacutes de su art 43 se comprometioacute expresamente a
no restablecer esa pena nuevamente a partir de su abolicioacuten
Como la actual redaccioacuten del art 17 de la Constitucioacuten peca de imprecisa al no
prohibir la pena de muerte de manera taxativa sino eacutesta consecuencia se deduce de
la referencia que hace de las penas maacuteximas a imponer por los delitos maacutes graves
previstos por la legislacioacuten penal propongo establecer de manera concluyente en la
17
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
nueva norma constitucional su inexistencia dejando el establecimiento de las penas
restantes para la Ley Penal material al igual que la tipificacioacuten del delito de traicioacuten a
la patria cuya insercioacuten en el texto constitucional no es apropiada
Propuesta
Art 12 No existe la pena de muerte al igual que la de infamia y la de muerte civil
PROCEDENCIA DEL HAacuteBEAS CORPUS CONTRA PARTICULARES Doctrinalmente el proceso de Haacutebeas Corpus se encuentra caracterizado por cuatro
notas o principios esenciales 1) principio de agilidad por el que trataacutendose de un
procedimiento raacutepido debe ser resuelto en un teacutermino sumamente breve desde su
presentacioacuten en atencioacuten a la naturaleza del bien protegido libertad yo locomocioacuten
2) principio de sencillez por el cual su presentacioacuten tramitacioacuten y resolucioacuten debe
estar exenta de los formalismos caracteriacutesticos para otro tipo de procedimientos 3) principio de universalidad por el cual resulta de aplicacioacuten a cualesquier situacioacuten
que implique privacioacuten de libertad o menoscabo del derecho de locomocioacuten y
finalmente 4) principio de generalidad en dos sentidos i) todos pueden plantear el
recurso incluso ndashefecto del mismo- sin la exigencia de representacioacuten legal o
cualquier otra formalidad y ii) porque ninguna autoridad puacuteblica o persona particular
pueden substraerse de su alcance (efecto del principio de igualdad) En eacuteste rubro
considero que la imprecisa redaccioacuten actual del art 18 ndashI ha dado lugar a que el
Tribunal Constitucional sostenga una liacutenea jurisprudencial cambiante en lo que hace
a la procedencia del recurso en anaacutelisis ya que no obstante inicialmente sostenido
en la viacutea jurisprudencial que procediacutea tambieacuten contra particulares (SSCC Nordm s
2881999-R de 29 de octubre 10422000-R de 9 de noviembre y otras posteriores)
luego en un giro radical de su propia liacutenea jurisprudencial sostiene lo contrario a
partir de la SC Nordm 4592001-R de 14 de mayo y otras cuando entiende que el
recurso tutela el derecho de libertad y se manifiesta como la pretensioacuten del
administrado a que le sea respetado el valor libertad por parte del poder puacuteblico
concluyendo que el Haacutebeas Corpus no procede contra particulares configurando
ante ese supuesto el delito de privacioacuten de libertad (art 292 del Coacutedigo Penal)
16 Death Penalty Information Center December 2003 en wwwdeathpenaltyinfoorg
18
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
Entendimiento jurisprudencial que no comparto en meacuterito a la formulacioacuten doctrinal
del instituto ya desarrollada precedentemente que propugna su procedencia con
caraacutecter general y ademaacutes en razoacuten de la propia redaccioacuten del art 18 ndashIV de
nuestra actual norma Constitucional ndashque data de la reforma del antildeo 1938- que
puntualmente establece ldquohelliplos funcionarios puacuteblicos o personas particulares que
resistan las decisiones judicialeshelliprdquo emergentes del Haacutebeas Corpus seraacuten remitidos
a la justicia ordinaria para ser juzgados como reos de atentado contra las garantiacuteas
constitucionales denotando asiacute la procedencia de ese recurso no soacutelo contra
autoridades puacuteblicas sino contra personas particulares
Propuesta
Art 18 ndash I ldquoToda persona que creyere estar indebida o ilegalmente perseguida
detenida procesada o presa por autoridad puacuteblica o persona particular podraacute
ocurrirhelliprdquo
Respecto del actual Art 20 ndash II que PROHIacuteBE A LA AUTORIDAD PUacuteBLICA PERSONA U ORGANISMO ALGUNO PODER INTERCEPTAR CONVERSACIONES Y COMUNICACIONES PRIVADAS creo que ha llegado el
momento de establecer algunas excepciones puntuales a esa regla iquestCuaacuteles los
motivos que me impulsan a plantear esta reforma al texto constitucional cuya data
es de 1967 El reconocimiento cada vez maacutes evidente de la absoluta desventaja en
cuanto a medios tecnoloacutegicos de los que el Estado dispone para luchar contra la
delincuencia organizada toda vez que eacutesta tiene a su alcance la maacutes moderna
tecnologiacutea puesta al servicio del crimen mientras que los organismos de represioacuten
criminal al margen de enfrentar una serie de carencias en todo aacutembito no pueden
recurrir al uso de los mecanismos investigativos que le brinda la tecnologiacutea actual
pese ha haberse probado en el aacutembito mundial que constituyen los mecanismos
ineludibles que permiten a los organismos de investigacioacuten criminal ingresar al
nuacutecleo mismo de las organizaciones criminales y a partir de la informacioacuten obtenida
proceder a su desarticulizacioacuten juzgamiento y condena
Para superar esa manifiesta diferencia universalmente se han comenzado a utilizar
las denominadas ldquoteacutecnicas especiales de investigacioacutenrdquo algunas de las cuales
19
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
incluso ya han sido introducidas a nuestra economiacutea juriacutedica como ha ocurrido a
traveacutes de la Ley Ndeg 1970 con el agente encubierto y la entrega vigilada aunque en el
caso concreto de las intervenciones electroacutenicas y ambientales precisamente por la
limitacioacuten constitucional citada no han podido auacuten ser utilizadas en nuestro paiacutes
Para sostener mi propuesta debo dejar de relieve que la mayoriacutea de las
constituciones contemporaacuteneas mantienen similar posicioacuten a la nuestra es decir
tienen como regla el principio de no intervencioacuten de las comunicaciones privadas
pero a la vez han introducido excepciones a la misma Asiacute la legislacioacuten comparada 17 nos ensentildea que por ejemplo la Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Sudaacutefrica en su
declaracioacuten de derechos incluye la proteccioacuten de la privacidad incluyendo la relativa
a comunicaciones para luego especificar un procedimiento para limitar esos
derechos de acuerdo con la ley cuando es otorgada en teacuterminos generales de
manera razonable y justificada
En Francia el 10 de julio de 1991 se votoacute la ley sobre la confidencialidad de las
comunicaciones telefoacutenicas estableciendo las formalidades que la justicia debe
cumplir para realizar la intervencioacuten de comunicaciones privadas norma que fue
resultado de las resoluciones de la Corte Europea de Derechos Humanos que en
resguardo del art 8 de la Convencioacuten Europea de Derechos Humanos establecioacute
que las intervenciones de comunicaciones privadas teniacutean que estar contempladas
en una ley y fundarse como necesarias para la defensa del orden puacuteblico y la
prevencioacuten de infracciones criminales
En Meacutexico la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada de 1996 regula el
procedimiento para intervenir las comunicaciones privadas toda vez que a partir de
la reforma de 1996 el art 16 de su Constitucioacuten dispone que ldquohelliplas comunicaciones
privadas son inviolables La Ley sancionaraacute penalmente cualquier acto que atente
contra la libertad y privacidad de las mismas Exclusivamente la autoridad judicial
federal a peticioacuten de la autoridad federal que faculte la ley o el titular del Ministerio
17 ldquoDelincuencia Organizada y Derechos Humanos iquestCoacutemo controlar el uso de las teacutecnicas modernas de investigacioacuten El caso de las intervenciones de comunicaciones privadas Recomendaciones para el desarrollo de medidas estatalesrdquo GONZALEZ Samuel BUSCAGLIA Edgardo MENDIETA Ernesto MERLE Aurelie y GOECKENJAN Ingke Documentos de trabajo del ldquoSeminario sobre la lucha contra la Delincuencia Organizada Transnacional y la Corrupcioacutenrdquo organizado por la Oficina de las NNUU contra la Droga y el Delito La Paz 11 al 13 de agosto de 2003
20
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
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abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
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poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
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posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
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se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
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La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
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prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
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principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
Puacuteblico de la entidad federativa correspondiente podraacute autorizar la intervencioacuten de
cualquier comunicacioacuten privada para ello la autoridad competente por escrito
deberaacute fundar y motivar las causas legales de la solicitud expresando ademaacutes el
tipo de intervencioacuten los sujetos de la misma y su duracioacuten La autoridad judicial
federal no podraacute autorizar estas autorizaciones cuando se trate de materia de
caraacutecter electoral fiscal mercantil civil laboral o administrativo ni el en el caso de
las comunicaciones del detenido con su defensorrdquo
En Espantildea el art 18 ndash3 de su Constitucioacuten contiene tambieacuten la regla general que
garantiza el secreto de las comunicaciones y en especial de las postales telegraacuteficas
y telefoacutenicas pero al mismo tiempo introduce tambieacuten la posibilidad de excepcioacuten
derivada de la Ley e incluso el art 55 ndash2 prescribe la suspensioacuten de garantiacuteas
incluyendo la del secreto de comunicaciones para personas determinadas en
relacioacuten con investigaciones de bandas armadas o elementos terroristas
Con esos antecedentes valiosos en mi criterio pero apoyado esencialmente en la
reiterada y manifiesta desigualdad de los medios disponibles en Bolivia para luchar
contra la delincuencia organizada es que propongo mantener la regla respecto de la
prohibicioacuten de interceptacioacuten de ese tipo de comunicaciones emergente de una serie
de instrumentos internacionales relativas a la privacidad de la persona y su familia
pero a la vez creo que ha llegado el momento de introducir excepciones a la misma
permitiendo la intervencioacuten electroacutenica y ambiental de comunicaciones privadas
siempre y cuando esteacuten sometidas al cumplimiento de las siguientes condiciones ndash a
ser introducidas en una norma especial- que la doctrina admite i) para fines
investigativos de la lucha contra la delincuencia organizada es decir para conseguir
pruebas ii) previa solicitud fundada deberaacute ser el juez quien autorice y controle su
ejecucioacuten iii) deberaacute ser establecida por un lapso razonable fijado por la autoridad
judicial iv) deberaacute ser concedida exclusivamente en favor de organismos de
investigacioacuten criminal que operan bajo la supervisioacuten del Ministerio Puacuteblico v) deberaacute
dejarse establecido la exclusioacuten o prohibicioacuten de utilizar la informacioacuten obtenida con
otros fines por ejemplo poliacuteticos
Propuesta
21
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
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hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
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de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
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medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
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de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
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durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
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directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
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68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
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establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
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teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
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EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
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780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
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poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
Art 20 II Las comunicaciones y ambientes privados son inviolables pudiendo
excepcionalmente ser intervenidos seguacuten los casos y las formas previstas por ley
RESPECTO DE LOS ALCANCES DEL ART 33 SOBRE LA RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL Actualmente la redaccioacuten de esa norma en la Constitucioacuten Poliacutetica del Estado no
deja traslucir claramente si sus efectos estaacuten limitados tan soacutelo a materia penal
material o tambieacuten a la procesal y menos al derecho penal de ejecucioacuten existiendo
diversas posiciones al respecto El Tribunal Constitucional mediante las SSCC Ndegs
4402003-R 10302003-R y 10762003-R entre otras ha establecido una liacutenea
jurisprudencial en sentido que ldquohellipla aplicacioacuten del principio de favorabilidad no puede
estar limitado soacutelo a supuestos en los que la nueva norma penal descriminaliza la
conducta tiacutepica o disminuye el quantum de su pena sino tambieacuten cuando la nueva
ley (ley penal material procesal o de ejecucioacuten) beneficie al delincuente en el aacutembito
de su esfera de libertad siendo comprensivas de tal aacutembito entre otras las
circunstancias el tiempo de la prescripcioacuten de la accioacuten penal o de la pena la
rehabilitacioacuten y las medidas cautelares personaleshelliprdquo para luego antildeadir que ldquohellipel
baremo (medida de valoracioacuten) para la determinacioacuten de la aplicacioacuten retroactiva de
la ley penal favorable no estaacute en que el precepto invocado forme parte del derecho
penal material sino en que el mismo afecte esferas de libertad del procesadohelliprdquo
En ese sentido la posicioacuten actual de la doctrina mayoritaria sobre el tema parte del
principio de favorabilidad o benignidad derivando asiacute la retroactividad en materia
penal sosteniendo que este principio se aplica a todas las especies que comprende
el geacutenero punitivo esto es el derecho penal material o sustantivo el derecho
procesal penal y el derecho de ejecucioacuten e incluso donde existe el derecho de faltas
o contravenciones llegando incluso al aacuterea administrativa sancionadora
Por ejemplo Alvaro Peacuterez Pinzoacuten citado por Mario Madrid-Malo Garizabal 18 destaca
entre las diversas hipoacutetesis de favorabilidad a la descriminalizacioacuten de un delito la
despenalizacioacuten traducida en suprimir la pena o medida de seguridad o sancionar el
18 ldquoDerechos Fundamentalesrdquo 3R Editores Santa Fe de Bogotaacute ndash Colombia 2ordf Edicioacuten 1997 paacuteginas 158 y siguientes
22
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
hecho con pena maacutes benigna la consagracioacuten de soluciones maacutes favorables
respecto de la punibilidad y de sus causas extintivas o la creacioacuten legal de nuevas
causas de exclusioacuten de la tipicidad la antijuricidad y la culpabilidad
Conforme sostuve trataacutendose del debido proceso como derecho fundamental los
alcances del principio de favorabilidad en tanto se aplica a todo geacutenero del derecho
punitivo en general corresponde tambieacuten establecerse en la nueva norma
constitucional que sus alcances operan en ese aacutembito general Tambieacuten la forma de
redaccioacuten del actual art 33 debe superar la antigua y presuntiva denominacioacuten de
delincuente ndashintroducida en 1967- utilizando concepciones acordes con el marco
general de la Constitucioacuten
Con esos antecedentes propongo la siguiente redaccioacuten de la norma constitucional
Propuesta
Art 33 La ley soacutelo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo excepto en
materia social cuando lo determine expresamente y en materia punitiva cualquiera
sea su geacutenero cuando beneficie al imputado o condenado
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES CONTRA AUTORIDADES DEL PODER JUDICIAL Y DEL FISCAL GENERAL DE LA REPUacuteBLICA Actualmente la normativa constitucional sobre el tema contenida en los arts 62 inc
3ordm) y 66 inc 1ordm) y especialmente la noviacutesima ldquoLey Procesal para el juzgamiento de
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblicardquo (Ley Nordm
2623 de 22 de diciembre de 2003) deja traslucir claramente que se trata de un
proceso penal destinado a la imposicioacuten de una pena privativa de libertad ndashseguacuten los
casos respectivos- y seguacuten su art 6 la inhabilitacioacuten especial que acarrea la peacuterdida
del mandato cargo empleo o comisioacuten puacuteblica ademaacutes de la indemnizacioacuten de los
dantildeos y perjuicios emergentes del delito (art 5) es decir se trata de un juzgamiento
que implica convertir al Congreso Nacional en un tribunal de justicia
Ahora bien iquestesa posicioacuten seraacute la correcta en un Estado que proclama la divisioacuten de
poderes recueacuterdese que la Constitucioacuten y la legislacioacuten interna deben necesaria y
obligatoriamente desarrolladas a partir de ese principio rector que en esencia estaacute
destinado a plasmar el sistema democraacutetico regido por esa clara divisioacuten de poderes
23
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
42
trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
43
44
Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
-
- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
-
- CONCLUSIONES
-
de forma que uno legisla otro ejecuta y otro juzga De ahiacute que las principales
funciones del oacutergano legislativo en tanto se trata de un oacutergano esencialmente
poliacutetico consisten en legislar y fiscalizar sin que pueda acaparar las funciones de
otro oacutergano como es el judicial para juzgar asiacute se trate de altas autoridades incluso
designadas por eacutese oacutergano
La doctrina es esclarecedora al respecto puntualizando que trataacutendose del juicio
poliacutetico se destituye o aparta al funcionario de su cargo por consideraciones de orden
poliacutetico no necesariamente penalmente perseguibles mientras que en el antejuicio
simplemente se suspende el ejercicio del cargo puacuteblico para posibilitar el posterior
juzgamiento ndashpor la instancia competente- del funcionario sometido a ese
procedimiento lo que me lleva a sentildealar la graviacutesima invasioacuten que el legislativo
pretende realizar con las normas citadas al pretender arrogarse competencias
totalmente ajenas para las cuales ha sido originalmente concebido
Germaacuten Bidart Campos 19 sobre el juicio poliacutetico sentildeala que no se trata de un juicio
penal sino agota su objetivo cuando el funcionario se separa y no estaacute ya en el
cargo que es lo que importa Summer precisa ademaacutes que se trata de un
procedimiento poliacutetico con propoacutesitos poliacuteticos que estaacute fundado en culpas poliacuteticas
cuyas consideraciones incumben a un cuerpo poliacutetico y subordinado a un
juzgamiento poliacutetico tan solo Rafael Bielsa indica que ldquose trata de un procedimiento
dirigido a la revocacioacuten del mandato otorgado a determinados agentes puacuteblicosrdquo El
ex presidente peruano Valentiacuten Paniagua Corazao ratifica que ldquohellipsu propoacutesito final
es levantar la inmunidad o prerrogativa (exencioacuten de proceso y arresto) que protege
al titular de una funcioacuten puacuteblica para que los oacuterganos jurisdiccionales (ordinarios o
especiales) procesen y juzguen su conductardquo
En consecuencia propongo que trataacutendose del juzgamiento de esas autoridades del
Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico el oacutergano legislativo soacutelo este a cargo del
antejuicio esto es la suspensioacuten de los cargos que esos funcionarios desempentildean
previa determinacioacuten ndashen aras del principio de legalidad- de los casos en los que esa
19 Todos los autores sobre el tema aparecen citados en el estudio de la Comisioacuten Andina de Juristas denominado ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo publicado por la Vicepresidencia de la Repuacuteblica Sucre ndash Bolivia junio de 2000
24
medida corresponde y para el juzgamiento penal siacute es que correspondiere se
derive el juzgamiento al Poder Judicial que es la instancia competente
Estoy consciente que mi propuesta genera alguacuten tipo de complicacioacuten adicional en
sentido de determinar dentro de la oacuterbita del Poder Judicial el tribunal competente
para el juzgamiento de esas autoridades lo que en todo caso deberaacute ser precisado
por la ley interna a partir del principio general contenido en la Constitucioacuten
Propuesta
Art--- Los procesos de responsabilidades contra Ministros de la Corte Suprema de
Justicia Magistrados del Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y
Consejeros de la Judicatura seraacuten conocidos por la justicia ordinaria seguacuten norma
expresa previo antejuicio a cargo del Congreso Nacional por dos tercios de votos
Como efecto de mi propuesta resultariacutean modificados los arts 62 inc 3deg y 66 inc
1deg) estableciendo como facultad del Congreso previa acusacioacuten de la Caacutemara de
Diputados o de Senadores la de conocer el antejuicio contra las mencionadas
autoridades seguacuten norma expresa en la que reitero debiera establecerse
claramente las causales para el efecto el tribunal competente para juzgamiento y los
procedimientos respectivos
JUICIOS DE RESPONSABILIDADES O JUICIOS POLIacuteTICOS CONTRA EL PRESIDENTE VICEPRESIDENTE MINISTROS DE ESTADO Y PREFECTOS DE DEPARTAMENTO No voy a entrar a analizar en detalle la justificacioacuten de la existencia de un
procedimiento especial para el juzgamiento de estas autoridades principalmente en
razoacuten de que por lo menos preliminarmente admito que por la naturaleza de las
funciones que desempentildean se encontrariacutea relativamente justificada la existencia de
un procedimiento especial como un mecanismo para proteger a esos funcionarios de
los vaivenes propios de la actividad poliacutetica aunque ello signifique el establecimiento
de un fuero especial de juzgamiento en su favor que en mi concepto no encuentra
plena compatibilidad con el principio de igualdad contrario al establecimiento de
fueros jurisdiccionales en favor de determinadas personas Es maacutes un procedimiento
25
de esa naturaleza que suele atribuirse al maacuteximo tribunal de justicia de un paiacutes
presenta en la praacutectica algunos problemas respecto de la vigencia de determinados
elementos que informan el debido proceso en concreto el referido al derecho de
apelar el fallo ante un tribunal superior ya que como ocurre en Bolivia luego de la
Corte Suprema de Justicia no existe ninguacuten tribunal superior adonde acudir
recursalmente
La doctrina ha intentado justificar esa situacioacuten arguyendo que la imposibilidad de
acudir a una instancia superior resultariacutea compensada ya que en ese tipo de
procesos el enjuiciamiento se realiza ante el oacutergano superior del ordenamiento
juriacutedico del sistema legal del Estado que reuacutene la mayor capacidad juriacutedica y estaacute
facultado para crear jurisprudencia y que por lo general se encuentra compuesto por
un conjunto de magistrados resultando que ese procedimiento se halle revestido de
particulares garantiacuteas
Al margen de ese detalle es innegable que eacuteste tipo de procesos tienen naturaleza
mixta ya que por un lado se trata de establecer responsabilidades de orden poliacutetico
en el desempentildeo de esos altos funcionarios estatales y por otro de juzgar en la viacutea
penal sus acciones u omisiones cometidas durante el ejercicio de esas funciones por
tanto el procedimiento especial debiera reflejar necesariamente aquella naturaleza
particular pero al mismo tiempo deberaacute tenerse sumo cuidado en evitar traspasar
aquellos elementales maacutergenes que el sentido comuacuten aconseja los que en caso de
ser vulnerados convertiraacuten eacuteste proceso en una suerte de garantiacutea de impunidad
acarreando graviacutesimos perjuicios contra la idea del Estado de Derecho
Es decir se debiera tratar de hacer exactamente lo contrario de lo que se ha
pretendido ndashhasta el momento con eacutexito- con las tristemente ya ceacutelebres Leyes de
Responsabilidad recientemente sancionadas por el Congreso boliviano es decir la
Nordm 2411 de 2 de agosto de 2002 ndashdeclarada inconstitucional por defectos de forma
por el Tribunal Constitucional seguacuten Sentencia Nordm 092003-RDI- y su burda copia la
Nordm 2445 de 13 de marzo de 2003 actualmente vigente que aunque teniacutean la grave
dificultad de estar limitadas a la actual norma constitucional lejos de constituirse en
normas de desarrollo constitucional tendientes a posibilitar que aquellos altos
funcionarios sean juzgados y siacute son culpables respondan por los actos cometidos
26
durante el ejercicio de sus funciones resultado de sus contradictorias y desatinadas
disposiciones han ocasionado exactamente lo contrario
Es entonces con el propoacutesito de evitar -como ha ocurrido con las normas citadas-
que fruto de los intereses partidistas y personales que han buscado
predominantemente asegurar la impunidad de sus correligionarios poliacuteticos
recurriendo a la sancioacuten de normas que en vez de posibilitar el normal desarrollo de
un proceso de esta naturaleza ha sido claramente concebido para entrabar el
procedimiento propongo establecer con rango constitucional un procedimiento
marco que afiacuten con la orientacioacuten general del sistema procesal penal quede
sometida cualesquier norma ulterior de responsabilidades
Este procedimiento deberaacute respetar los lineamientos generales del procedimiento
ordinario que ha plasmado la naturaleza democraacutetica y el sistema republicano de
nuestra Constitucioacuten estableciendo soacutelo las excepciones que sean estrictamente
necesarias en razoacuten de su naturaleza mixta que los caracteriza En ese sentido
propongo someter el tratamiento de eacutestos procedimientos especiales a una regla
baacutesica y limitante se recurriraacute a eacutesta viacutea excepcional soacutelo para juzgar a los
funcionarios mencionados por los delitos cometidos durante el ejercicio de sus
funciones y que se encuentren directamente relacionados con las mismas pues de
otra manera como actualmente ocurre con el art 1 de la Ley Nordm 2445 se llegariacutea al
absurdo juriacutedico de pretender el juzgamiento mediante eacuteste fuero de cualesquier
delito cometido por aquellos funcionarios asiacute no tenga relacioacuten con la naturaleza de
sus funciones
Ya en cuanto al procedimiento mismo formulada la denuncia o querella ante el
Ministerio Puacuteblico por cualquier ciudadano o iniciada la investigacioacuten de oficio por el
mismo se iniciaraacute la investigacioacuten para luego de un tiempo prudente de recopilacioacuten
de informacioacuten (90 diacuteas) determinar la existencia o no de materia justiciable
debiendo luego el Ministerio Puacuteblico en su calidad de oacutergano requirente imputar ante
la Sala Penal de la Corte Suprema que hariacutea las veces de Juez Instructor teniendo a
su cargo la etapa preparatoria es decir ejercitariacutea el control jurisdiccional de las
actividades investigativas a cargo del Ministerio Puacuteblico a cuyo fin en caso de
presentar acusacioacuten recieacuten le corresponderiacutea al oacutergano requirente solicitar
27
directamente la autorizacioacuten congresal para juzgamiento en cuyo caso el
juzgamiento se realizariacutea a cargo de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia
obviamente excluyendo a los Ministros que componen la Sala Penal que actuaron
como tribunal de garantiacuteas en la primera fase del proceso Todos los aspectos que
no esteacuten contemplados en el procedimiento y la ley a ser desarrollada
corresponderaacute sean resueltos seguacuten el procedimiento ordinario
Propuesta
Art ---Procesos de responsabilidades contra el Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de las mismas A denuncia o querella de
cualquier persona formulada ante el Fiscal General de la Repuacuteblica o de oficio eacuteste
deberaacute en el lapso de 90 diacuteas determinar la inexistencia o existencia de materia
justiciable en cuyo caso imputaraacute ante la Sala Penal la Corte Suprema que
ejercitaraacute el control jurisdiccional a la actividad investigativa del Ministerio Puacuteblico
durante el desarrollo de la etapa preparatoria a cuyo teacutermino en caso de decretarse
acusacioacuten deberaacute solicitar la autorizacioacuten congresal para juzgamiento Producida
eacutesta el juzgamiento en uacutenica instancia estaraacute a cargo de la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia con exclusioacuten de la Sala que participoacute en la etapa preparatoria
del proceso
En congruencia con mi anterior propuesta correspondiera modificar las siguientes
disposiciones
bull La atribucioacuten 11 del art 68 quedariacutea redactada de la siguiente manera
11ordm Autorizar por dos tercios de voto del total de sus miembros el enjuiciamiento
solicitado por el Fiscal General de la Repuacuteblica del Presidente Vicepresidente
Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por delitos cometidos durante el
ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas
bull El Art 107 referido a juicio de responsabilidad contra ministros del oacutergano
ejecutivo
Art 107 Los Ministros seraacuten juzgados por delitos cometidos durante y con motivo del
ejercicio de sus funciones puacuteblicas conforme a lo dispuesto en los arts 118 inc 5ordm) y
28
68 inc 11) de la presente Constitucioacuten Poliacutetica de Estado y la Ley de
Responsabilidades
bull Finalmente el Art 118 inciso 5ordm) quedariacutea asiacute
Art 118 inciso 5ordm) Fallar en los procesos de responsabilidades seguidos contra el
Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de Departamento por
delitos cometidos durante el ejercicio y con motivo de sus funciones puacuteblicas La
etapa preparatoria seraacute desarrollada ante la Sala Penal y en caso de decretarse la
acusacioacuten por el Fiscal General de la Repuacuteblica se requeriraacute autorizacioacuten congresal
concedida por dos tercios de votos del total de sus miembros en cuyo caso el juicio
se substanciaraacute ante la Sala Plena de la Corte Suprema en uacutenica instancia
quedando excluidos los miembros de la Sala Penal
RECEPCIOacuteN DE LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE DERECHOS HUMANOS EN NUESTRA LEGISLACIOacuteN INTERNA Actualmente nuestra norma constitucional peca de la omisioacuten de establecer
taxativamente la validez de los instrumentos internacionales sean eacutestos tratados
convenciones o cualquier otro geacutenero similar que dado el amplio desarrollo que
aquellos han tenido en los uacuteltimos tiempos en la comunidad internacional hace
imprescindible fijar una posicioacuten por intermedio de la norma constitucional
Como bien hace notar Carrique20 asiacute como hace cincuenta antildeos el principal desafiacuteo
fue la internalizacioacuten de los derechos humanos el desafiacuteo actual es la
nacionalizacioacuten de los derechos humanos universales como la uacutenica forma de
hacerlos efectivos en el aacutembito interno
Al respecto la doctrina sobre el tema se divide entre las claacutesicas posturas monistas
versus las dualistas Las primeras representadas fundamentalmente por Kelsen
sostienen que partiendo del presupuesto de la unidad del derecho reconocen la
existencia de dos subsistemas juriacutedicos relacionados jeraacuterquicamente lo que implica
que las normas juriacutedicas se hallen subordinadas unas a otras constituyendo un solo
ordenamiento juriacutedico Por tanto de acuerdo con la tesis de esta escuela se
20 CARRIQUE Martiacuten ldquoLos derechos humanos y su aplicacioacuten en el aacutembito internordquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 1999 Konrad Adenauer Stiftung- CIEDLA paacutegina 401 y siguientes
29
establece la incorporacioacuten automaacutetica de las normas internacionales al derecho
interno Mientras las teoriacuteas dualistas representadas por Triepel y Anzilotti
entienden que el derecho internacional y el interno son dos oacuterdenes juriacutedicos
diferentes por lo que una norma de derecho internacional no puede ser obligatoria
en el orden interno salvo que la norma internacional sea transformada en norma
interna a traveacutes de un acto soberano del legislador
En la praacutectica esas posiciones se han traducido en cuatro modalidades de recepcioacuten
del conjunto de normas dedicadas a la proteccioacuten internacional de la persona
denominada Derecho Internacional de los derechos Humanos a) las que le
reconocen rango supraconstitucional21 b) rango constitucional como Nicaragua y
Costa Rica por ejemplo c) rango supralegal (El Salvador Honduras y Guatemala) y
d) rango legal como ocurren en Meacutexico
En mi criterio en Bolivia la posicioacuten de reconocerles rango legal ha sido la
generalmente aceptada habiendo sido deducida de la atribucioacuten 12ordf en relacioacuten con
la 1ordf ambas del art 59 de la actual Constitucioacuten que atribuye al oacutergano legislativo
las funciones generales de dictar leyes y aprobar los tratados concordatos y
convenios internacionales
Sin embargo partiendo de las caracteriacutesticas especiales que los Tratados sobre
Derechos Humanos revisten a diferencia de otros instrumentos internacionales en
sentido que seguacuten la Convencioacuten de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969
en su art 60 excluye toda forma de reciprocidad para las disposiciones relativas a
proteccioacuten de las personas en los tratados humanitarios lo que ha sido interpretado
en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos mediante la
Opinioacuten Consultiva OC-2-82 de 24 de septiembre de 1982 al decir que ldquono son
tratados multilaterales de tipo tradicional concluido en funcioacuten de un intercambio
reciacuteproco de derechos para el beneficio mutuo de Estados contratantes Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten
con otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdiccioacutenrdquo y finalmente
30
teniendo en cuenta que aquellos principios reconocidos por las naciones civilizadas
son obligatorios para todos los ciudadanos es que propongo otorgar a los
Instrumentos Internacionales referidos a derechos humanos el valor de normas
constitucionales a partir de su aprobacioacuten o ratificacioacuten por el Congreso Boliviano a
traveacutes de una ley que requiera dos votos de tercios y previa consulta sobre su
constitucionalidad al Tribunal Constitucional Cumplidos esos dos procedimientos el
instrumento ingresariacutea al bloque de constitucionalidad es decir me afilio a la doctrina
del bloque de constitucionalidad planteada por el constitucionalista Humberto
Nogueira Alcalaacute 22 en el cual ldquohellipse insertan a traveacutes de fuentes nacionales o
internacionales normas con la misma jerarquiacutea de la Constitucioacuten lo que significa
(hellip) que por imperio de la propia Constitucioacuten esas normas ajenas a su articulado
comparten su misma fuerza normativa porque la propia Carta Fundamental como
fuente suprema del ordenamiento juriacutedico lo ha queridohelliprdquo En consecuencia
siguiendo al tratadista nombrado el bloque de constitucionalidad serviriacutea de
complemento para reforzar y legitimar la fuerza normativa de los Derechos de la
Constitucioacuten pero desde fuera de ella misma
Propuesta
Art---- Los Tratados y Convenciones Internacionales que en materia de Derechos
Humanos hubieran sido suscritas por el Estado Boliviano tendraacuten rango de norma
constitucional previa consulta al Tribunal Constitucional respecto de su
constitucionalidad
Para ello habriacutea tambieacuten que dejar establecido que trataacutendose de la aprobacioacuten de
esos instrumentos internacionales mediante Ley esta deberaacute ser emitida con dos
tercios de votos del Congreso en razoacuten de que a diferencia de una ley ordinaria eacutesta
ingresa al bloque de constitucionalidad
21 Ver al respecto TREDINNICK ABASTO Felipe ldquo Derecho Internacional de los Derechos Humanos su aplicacioacuten directardquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2002 Konrad Adenauer ndash Stiftung- CIEDLA paacuteginas 347 y siguientes
31
EN EL AMBITO ORGANICO
bull Sobre el Poder Judicial No exagero cuando sostengo que a lo largo de los uacuteltimos antildeos la Corte Suprema
de Justicia se ha visto impelida a funcionar la mayor de las veces con un nuacutemero
manifiestamente inferior de los doce magistrados que la componen lo que tambieacuten
en alguna medida pero no con similares efectos ha ocurrido con el Tribunal
Constitucional aunque en eacuteste caso los efectos perniciosos de esa situacioacuten han
sido relativamente compensados con la figura de los magistrados suplentes
Prueba de mi afirmacioacuten es que actualmente la Corte Suprema estaacute operando con la
mitad de los magistrados que la componen y lo que es peor nada indica que en el
inmediato futuro el Congreso por fin cumpla con su obligacioacuten de proceder a la
designacioacuten de los magistrados restantes reiterando asiacute la grotesca negligencia con
la que ha actuado trataacutendose del nombramiento de Fiscales de Distrito atribucioacuten
caprichosamente conservada por eacuteste oacutergano y que hoy por hoy ha generado la
existencia de Fiscales de Distrito interinos por cerca de una deacutecada factor decisivo
para la crisis institucional en la que actualmente se debate el Ministerio Puacuteblico
La actual cantidad de 12 ministros componentes de la Corte Suprema fue introducida
mediante la reforma constitucional de 1967 toda vez que desde 1961 eran soacutelo 10
Sin embargo la significativa carga procesal no ha tenido correspondencia con el
nuacutemero de ministros conforme se aprecia en el cuadro siguiente
Cuadro III Relacioacuten de causas ingresadas y remanentes durante las gestiones 1967 1994 y 2003 a la Corte Suprema de Justicia
Sala Gestioacuten 1967
Gestioacuten 1994 Gestioacuten 2003
Plena 87 588 403
Civil 902 1122
Sala Civil II
1021
22 ldquoLas Constituciones Latinoamericanas los tratados internacionales y los derechos humanosrdquo en ldquoAnuario de Derecho Constitucional Latinoamericanordquo Edicioacuten 2000 Konrad Adenauer Stiftug ndash CIEDLA paacutegina 163 y siguientes
32
780
Penal 315 1370 1501
Social y Asuntos
Administrativos
241 Social Minera
y
Administrativa
511
Social y
Administrativa
2256
TOTAL CAUSAS INGRESADAS
1545 4371 5181
NUMERO DE MINISTROS
12 12 12
Fuente Elaboracioacuten propia sobre la base de Discursos informe de labores
1968 y 2003 y Labores Judiciales 1994
Estas estadiacutesticas oficiales anteriores demuestran que desde la uacuteltima reforma
constitucional relativa al nuacutemero de Ministros (1967) en que se establecioacute el nuacutemero
actual de 12 hasta finales del antildeo pasado el total de causas ingresadas a las
diversas Salas del Supremo Tribunal se incrementaron de 1545 en el antildeo 1967 hasta
5181 durante el antildeo 2003 lo que significa un incremento que supera el 335 En
contrapartida el nuacutemero de sus 12 Ministros desde hace maacutes de 35 antildeos atraacutes ha
permanecido invariable e incluso resultado de renuncias fallecimientos y otros
acontecimientos sobrevivientes en la praacutectica ese nuacutemero ha disminuido mucho maacutes
como en la actualidad que son 6 lo cual es suficiente para demostrar que no
obstante el Tribunal Supremo cuente con la totalidad de sus 12 Ministros eacutestos
tampoco abasteceraacuten para despachar regular y oportunamente la significativa
cantidad de asuntos que son sometidos a su conocimiento
En consecuencia vislumbro dos oacuterdenes de posibles soluciones al respecto a) introducir a los diferentes procedimientos modificaciones que racionalicen el uso de
medios recursivos (modificaciones a las que no me referireacute en la oportunidad por
razones obvias) y b) asiacute sea como paliativo es obvio que se hace imprescindible
incrementar el nuacutemero de Ministros de los doce actuales a por lo menos diecinueve
de los cuales dieciocho se dividiriacutean en las diversas Salas pudiendo conformarse seis
salas con tres Ministros cada una siendo el restante el Presidente que como bien se
33
sabe preside ademaacutes el Consejo de la Judicatura y en algunos casos es llamado a
conformar alguna Sala para la resolucioacuten de ciertos casos
Ademaacutes previendo como es natural que a lo largo del desempentildeo de las funciones
de alguno o varios ministros podraacuten presentarse renuncias y otras situaciones que
impliquen el cese de sus funciones considero uacutetil prever un sistema de suplencias
inmediato y permanente a traveacutes del sistema de doce Ministros suplentes que a
diferencia de los conjueces que concurren por excusa o recusacioacuten ante renuncia
fallecimiento o cualquier otro impedimento momentaacuteneo o definitivo seriacutean llamados
con caraacutecter permanente para asegurar que el Supremo Tribunal funcione
regularmente con la totalidad de sus miembros Cabe anotar finalmente que los
conjueces seguiraacuten participando seguacuten las excusas o recusaciones en cada caso en
particular
Propuesta
Art 117 Paacuterrafo II Se compone de diecinueve Ministros que se organizan en salas
especializadas con sujecioacuten a su Ley orgaacutenica y de doce Ministros Suplentes que
asumiraacuten sus funciones ante cualquier impedimento temporal o definitivo de
funciones de los titulares y hasta la designacioacuten de los nuevos magistrados
bull SOBRE EL MINISTERIO PUacuteBLICO No obstante los innegables avances registrados actualmente la normativa
constitucional respecto del Ministerio Puacuteblico e incluso su nueva Ley Orgaacutenica Nordm
2175 de 13 de febrero de 2001 no han sido suficientes para ndashsiempre en el marco del
Estado democraacutetico de Derecho- establecer claramente el importantiacutesimo rol que le
toca desempentildear y lo que es peor no han podido garantizar un elemento clave para
el real ejercicio del mismo su independencia funcional que a la luz del cambio
radical del antiguo sistema inquisitivo hacia el actual preponderantemente acusatorio
oral constituye un elemento capital para garantizar el adecuado funcionamiento del
Estado Para superar ese panorama considero necesario comenzar por situar clara y
definitivamente -por la viacutea constitucional- al Ministerio Puacuteblico como un oacutergano extra
poder o independiente de los poderes estatales lo que debiera traducirse
34
abandonando definitivamente aquella errada postura y peor interpretacioacuten en sentido
de considerar que las comisiones legislativas son la cabeza del Ministerio Puacuteblico
llegando al extremo de arrogarse el control funcional del organismo requirente es
decir debe evitarse a toda costa como hasta el momento ha ocurrido lesionar y
debilitar la independencia funcional del Ministerio Puacuteblico
No se trata en definitiva de convertir al Ministerio Puacuteblico en un super oacutergano ajeno a
todo sentido de control sino toda vez que se le ha encargado la alta misioacuten de
representar al Estado y la Sociedad para promover la accioacuten de la justicia y defender
la legalidad precisamente para asegurar el cumplimiento de ese rol es
imprescindible que se garantice su absoluta independencia respecto de todos los
poderes estatales
Advieacutertase que el nuevo sistema procesal penal propio del Estado Democraacutetico de
Derecho y en consonancia con la orientacioacuten republicana de nuestra Constitucioacuten lo
que ha hecho es separar tajantemente los poderes de defensa juzgamiento y
acusacioacuten y entregarlos ndashcada uno- a un oacutergano diferente sin que ninguno pueda
concentrar las funciones del otro como habiacutea ocurrido con el desterrado sistema
inquisitivo propio de una dictadura por tanto acorde con aquella definicioacuten poliacutetico
legal corresponde ahora legislar en consecuencia
Es menester tambieacuten puntualizar que mi propuesta no desconoce que -seguacuten la
Constitucioacuten actual- trataacutendose de los juicios de responsabilidades seguidos contra
altas autoridades del Poder Judicial y del Fiscal General de la Repuacuteblica la Comisioacuten
de Constitucioacuten Justicia y Policiacutea Judicial de la Caacutemara de Diputados y el Comiteacute del
Ministerio Puacuteblico y Policiacutea Judicial ejerceraacuten funciones similares a las del Ministerio
Puacuteblico en los casos de enjuiciamiento a magistrados de la Corte Suprema de
Justicia Tribunal Constitucional Fiscal General de la Repuacuteblica y Consejeros de la
Judicatura seguacuten la Ley Ndeg 2623 de 22 de diciembre de 2003 lo cual no puede llevar
a inferir que por eacutesa funcioacuten tangencial y circunstancial puedan declararse como
anteriormente lo hicieron ldquocabeza del Ministerio Puacuteblicordquo maacutes auacuten cuando
correctamente conceptuado eacuteste oacutergano en su caraacutecter de independiente de los
35
poderes estatales resulta en extremo absurdo que la supuesta cabeza del mismo
eacuteste ubicada en otro oacutergano del que precisamente se declara su independencia23
Con referencia a las ampliacutesimas y difusas funciones que el Ministerio Puacuteblico
mantiene todaviacutea seguacuten los arts 124 y 125 de la actual norma constitucional
conforme repetidas veces ya se ha sostenido24 es necesario que la futura
constituyente precise las funciones del oacutergano requirente entregaacutendole a otro oacutergano
ndashProcuraduriacutea General- la defensa de los intereses patrimoniales del Estado de
forma que el Ministerio Puacuteblico en consonancia con sus raiacuteces originarias quede
convertido en el organismo encargado de defender los intereses del Estado y la
sociedad en el aacutembito penal sin dejar de lado su funcioacuten de custodio de la legalidad
Finalmente no puedo omitir proponer la reforma del paacuterrafo II del art 125 actual Me
refiero a la disposicioacuten que establece que el Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo las
diligencias de Policiacutea Judicial Pese a que esa disposicioacuten en su momento
seguramente intentoacute resolver un problema que actualmente por el cambio que ha
significado el nuevo sistema procesal penal se ha visto agravado me refiero a la
ambigua dependencia de la policiacutea investigativa para con el oacutergano requirente y sus
propios mandos naturales es menester ahora resolver constitucionalmente aquella
situacioacuten que afecta significativamente a una de las principales exigencias del nuevo
sistema procesal la construccioacuten de un sistema investigativo que en el marco de la
ley permita combatir la criminalidad sea eacutesta de escasa o altiacutesima relevancia social
No es un secreto que uno de los principales problemas irresueltos que el nuevo
sistema procesal penal estaacute enfrentando es la deficiente falta de coordinacioacuten entre
el Ministerio Puacuteblico y la actual Policiacutea Teacutecnica Judicial siendo por tanto necesario
introducir una nueva forma de encarar esa relacioacuten de forma tal que se supere las
ambiguumledades que hasta el momento padece Por tanto propongo establecer una
Policiacutea investigativa dependiente del Ministerio Puacuteblico que funcione bajo su
dependencia funcional la que podraacute estar integrada entre otros miembros tambieacuten
por los de la Policiacutea Nacional pero declarados en comisioacuten sin perder sus
23 Para ampliar al respecto veacutease por ejemplo ldquoMinisterio Puacuteblico de Bolivia Un Diagnoacutestico Institucionalrdquo Vicepresidencia de la Repuacuteblica y Comisioacuten Andina de Juristas Sucre ndash Bolivia junio de 2000 24 Ver por ejemplo ldquoLineamientos Generales para la Reforma y Adecuacioacuten de la Ley Orgaacutenica del Ministerio Puacuteblicordquo Comisioacuten Interinstitucional Imprenta ldquoTupac Katarirdquo Sucre ndash Bolivia 2000
36
posibilidades de asenso de manera similar con lo que ahora ocurre con los Policiacuteas
que actualmente forman parte del Instituto de Investigaciones Forenses25 lo que
implica que la Policiacutea Nacional pueda concentrarse en sus funciones
constitucionales de defensa de la sociedad y conservacioacuten del orden puacuteblico
dejando las funciones estrictamente investigativas al organismo especializado que se
plantea
Propuesta
Art 124 I El Ministerio Puacuteblico es un oacutergano extra poder que goza de autonomiacutea
funcional respecto de los poderes estatales Estaacute encargado de promover la accioacuten
penal puacuteblica y la legalidad en representacioacuten del Estado y la Sociedad Se ejerce
por el Fiscal General de la Repuacuteblica y demaacutes funcionarios previstos en su Ley
Orgaacutenica
II Las comisiones que designen las caacutemaras legislativas trataacutendose de procesos de
responsabilidad contra altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
actuaraacuten como Ministerio Puacuteblico en eacutese tipo de procesos
Art 125 El Ministerio Puacuteblico tiene a su cargo la investigacioacuten de los delitos para lo
que dispondraacute de una Policiacutea investigativa que actuaraacute bajo su dependencia
En congruencia con mi anterior propuesta habriacutea que crear la Procuraduriacutea General
de la Repuacuteblica destinada exclusivamente para defender los intereses patrimoniales
del Estado
RESPECTO DE LA SUBSISTENCIA DE FUEROS LAS FUERZAS ARMADAS Y LA POLICIacuteA NACIONAL No exagero cuando sostengo que asiacute como se encuentra formulado en nuestra
actual Constitucional el principio de igualdad se encuentra de similar manera
presente en praacutecticamente toda la legislacioacuten comparada a nivel universal aunque
debo precisar que como resultado de formulaciones doctrinales y jurisprudenciales
25 El art 75 de la Ley Nordf 1970 del nuevo Coacutedigo de Procedimiento Penal (Instituto de Investigaciones Forenses) establece que cuando la designacioacuten del personal del IDIF recaiga en miembros activos de la Policiacutea Nacional eacutestos seraacuten declarados en comisioacuten de servicio sin afectar su carrera policial
37
se ha superado el concepto de igualdad formal acuntildeaacutendose en su reemplazo el
principio de igualdad conceptual por el cual en aras de la idea de la justicia debe
dispensar igual trato a lo que es igual y trato diferente y adecuado a su particularidad
a lo que es diferente Aquiacute en mi concepto debemos encontrar el verdadero
justificativo de la idea de los fueros que implica el conjunto de privilegios otorgados
en favor de determinadas personas en razoacuten a su cargo o empleo o la
ldquohellipjurisdiccioacuten derechos prerrogativas poder de cierta clase privilegiada en que
estaacute dividido un Estadohelliprdquo26
Advieacutertase entonces que hasta la propia naturaleza juriacutedica del instituto del fuero
resalta su caraacutecter excepcional y privilegiado que reciben determinados funcionarios
durante el desempentildeo de su cargo o con motivo del mismo respecto del tratamiento
ordinario que reciben el comuacuten de los ciudadanos lo cual implica a todas luces la
vulneracioacuten del principio de igualdad formal ante la ley - que constituye una de las
maacutes grandes conquistas contemporaacuteneas de la humanidad ndash por el simple hecho de
la pertenencia del sujeto privilegiado a una jerarquiacutea poliacutetico ndash social determinada
Es maacutes sus propios antecedentes ensentildean que la institucioacuten se originoacute en la edad
media debido al sentido absolutista de los monarcas que -seguacuten ellos- haciacutean
derivar su imperio y potestades del mismo Dios y por tanto pretendieron justificar la
existencia de esos regiacutemenes de excepcioacuten establecidos en favor de sus suacutebditos y
subordinados como agradecimiento a determinado servicio o servidumbre situacioacuten
felizmente ahora ampliamente superada en el mundo actual
Por ello la tendencia universal actual sobre su tratamiento tiende a la paulatina
eliminacioacuten del instituto que nos ocupa admitiendo su aplicacioacuten excepcionaliacutesima
reducida a su miacutenima expresioacuten soacutelo a aquellas circunstancias en los que su vigencia
se halle sometida a causales muy especiales siempre y cuando no implique un
simple y odioso privilegio de clase casta o corporacioacuten
26 Enciclopedia Juriacutedica Omeba Editorial Driskill SA Buenos Aires ndash Argentina Tomo XII paacuteginas 766 y siguientes
38
La legislacioacuten constitucional comparada en nuestro continente27 tiene similar
tendencia poniendo de relieve claramente la naturaleza excepcional del juzgamiento
por esos fueros soacutelo por delitos estrictamente relacionados con sus funciones
especiacuteficas ademaacutes de no permitir que ndashen el caso de la justicia militar- el civil sea
substraiacutedo de su juez natural es decir la jurisdiccioacuten ordinaria
Asiacute el art 187 de la Constitucioacuten Ecuatoriana sentildeala ldquolos miembros de las fuerza
puacuteblica estaraacuten sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones
cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales En caso de infracciones
comunes estaraacuten sujetos a la justicia ordinariardquo mientras el art 216 de la
Salvadorentildea ldquose establece la jurisdiccioacuten militar Para el juzgamiento de delitos y
faltas puramente militares habraacute procedimientos y tribunales especiales de
conformidad con la ley La jurisdiccioacuten militar como reacutegimen excepcional respecto de
la unidad de la justicia se reduciraacute al conocimiento de delitos y faltas de servicio
puramente militares entendieacutendose por tales los que afectan de modo exclusivo un
intereacutes juriacutedico estrictamente militarrdquo El art 219 de la norma constitucional de
Guatemala precisa claramente que ninguacuten civil podraacute ser juzgado por tribunales
militares al igual que el art 90 de la hondurentildea cuyo segundo paacuterrafo previene ldquose
reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar En ninguacuten caso
los tribunales militares podraacuten extender su jurisdiccioacuten sobre personas que no esteacuten
en servicio activo en las fuerzas armadasrdquo
En el caso de la Constitucioacuten de Nicaragua mediante su art 93 se establece que los
delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejeacutercito y la
policiacutea seraacuten conocidos por los tribunales militares establecidos por la ley
diferenciando claramente que los delitos y faltas comunes cometidos por militares y
policiacuteas seraacuten conocidos por los tribunales comunes y finalmente que en ninguacuten
caso los civiles podraacuten ser juzgados por tribunales militares
De igual manera la tendencia es praacutecticamente unaacutenime al establecer que en caso
de duda entre la jurisdiccioacuten especializada ndashla militar por ejemplo- y la ordinaria
27 Base de datos poliacuteticos de las Ameacutericas (1998) Fuero Militar Anaacutelisis comparativo de constituciones de los regiacutemenes presidenciales (Internet) Georgetown University - Organizacioacuten de los Estados Americanos En httpgeorgetownedupdbacompseguridadarmadasfuerohtml 8 de junio192004
39
prevaleceraacute siempre la ordinaria Asiacute el art 174 de la Constitucioacuten paraguaya
precisa querdquocuando se trate de un acto previsto y penado tanto por la ley penal
comuacuten como por la ley penal militar no seraacute considerado como delito militar salvo
que hubiese cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones
castrenses En caso de duda de si el delito es comuacuten o militar se lo considerara
como delito comuacutenhelliprdquo e incluso es sumamente interesante el art 253 de la
Constitucioacuten uruguaya que taxativamente sentildeala ldquola jurisdiccioacuten militar queda
limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra Los delitos comunes
cometidos por militares en tiempo de paz cualquiera que sea el lugar donde se
cometan estaraacuten sometidos a la justicia ordinariardquo Finalmente la Constitucioacuten
venezolana cuyo art 261 contiene una importantiacutesima referencia a los derechos
humanos prescribiendo que ldquohellipla comisioacuten de delitos comunes violaciones de
derechos humanos y criacutemenes de lesa humanidad seraacuten juzgados por los tribunales
ordinarios La competencia de los tribunales militares se limita a los delitos de
naturaleza militarrdquo
Ahora bien asiacute sea muy a pesar miacuteo por afectar la nocioacuten del Estado de Derecho
que como se ha visto implica la vigencia del principio de igualdad creo que en el
momento actual de cara incluso a la proacutexima asamblea constituyente no cabe maacutes
remedio ndashal menos por el momento- que admitir todaviacutea la vigencia restringida de
determinados fueros tal es el caso de los procedimientos especiales previstos para
el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y Prefectos de
Departamento o de las altas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Puacuteblico
pero dejando claramente establecido un principio rector que debiera regir el
tratamiento de eacuteste instituto en concreto dando por descontada su naturaleza
excepcional es necesario dejar claramente sentado conforme se ha visto por la
naturaleza juriacutedica del instituto del fuero que eacuteste soacutelo corresponde sea aplicado a
los delitos caracteriacutesticos del estado que justifica ese tratamiento preferencial es
decir soacutelo a los delitos cometidos con motivo de las especiales funciones que
justifican ese tratamiento diferenciado que asiacute sea excepcionalmente lesiona la idea
de igualdad Lo contrario implicariacutea como ha ocurrido hasta el presente en que el
fuero se constituya en una vil y simple garantiacutea de impunidad
40
El peor ejemplo de esa distorsioacuten constituye el Coacutedigo Penal Militar en el que una
cantidad importante de figuras delictivas absolutamente ajenas a la actividad
estrictamente castrense han sido inopinadamente introducidas a eacutese caduco texto
legal o tambieacuten maacutes reciente es el grotesco art 1 de la Ley Ndeg 2445 que otorga un
tratamiento verdaderamente supino a eacutesa norma especial que establece un fuero
especial para el juzgamiento del Presidente Vicepresidente Ministros de Estado y
Prefectos de Departamento cuando dispone que seraacuten juzgados mediante ese fuero
por cualquier delito cometido durante el ejercicio de sus funciones lo que significa en
buenas cuentas que siacute uno de esos funcionarios comete el delito de violacioacuten o el de
abandono de mujer embarazada o cualquier otro que no tenga la maacutes miacutenima
aproximacioacuten siquiera con el ejercicio de sus funciones puacuteblicas por el soacutelo hecho de
tratarse de un alto funcionario de estado se llegaraacute al absurdo juriacutedico de juzgaacuterselo
por eacutesta viacutea cual siacute se tratara de un asunto de estado
Propuesta
Art ndashExcepcionalmente se reconoce la existencia de fueros especiales de
juzgamiento soacutelo en razoacuten a la naturaleza de las funciones desempentildeadas Aqueacutel
tratamiento soacutelo se otorgaraacute para los delitos cometidos con motivo del desempentildeo de
las funciones que justifican ese tratamiento preferencial y no para los delitos
comunes En caso de duda entre la jurisdiccioacuten ordinaria y la especial seraacute
competente la ordinaria no pudiendo en ninguacuten caso los civiles ser substraiacutedos de su
juez natural
OBLIGATORIEDAD DEL SERVICIO MILITAR Maacutes de veinte antildeos despueacutes de la recuperacioacuten del reacutegimen democraacutetico de
gobierno y a la luz de los innegables avances que ha tenido desde esa eacutepoca el
Estado Democraacutetico de Derecho es evidente que las Fuerzas Armadas han
cumplido un importante aporte en la construccioacuten de esta nueva realidad de nuestro
paiacutes empero no es menos cierto que en el orden interno se han caracterizado por
adolecer de serias dificultades para adaptarse a la nueva realidad boliviana signada
por la vigencia de los principios incardinados en la loacutegica del Estado democraacutetico de
Derecho (leacutease por ejemplo los principios de igualdad dignidad y otros afines) y
41
principalmente en la vigencia de los derechos humanos destacando niacutetidamente
dos temas principales la justicia militar y el servicio militar obligatorio eacuteste uacuteltimo
previsto en el art 213 de la actual norma constitucional
Al respecto el formidable estudio ldquoSoldados y Ciudadanosrdquo28 destaca la naturaleza
incompatible del servicio militar obligatorio en los teacuterminos como actualmente todaviacutea
se presta con el Estado Democraacutetico de Derecho que implica la vigencia de un
conjunto de derechos que aunque con menos intensidad que antes todaviacutea
permanecen ignorados y son vulnerados en los cuarteles y lo que es peor sus
responsables las maacutes de las veces quedan en la impunidad sentildealando
acertadamente que ldquohellipla discriminacioacuten cultural el abuso de autoridad la ausencia
de equidad en su patroacuten de destinos la jerarquizacioacuten militar en correspondencia con
la jerarquiacutea social la deficiente calidad de vida y el peso que supone la tasa de
conscripcioacuten en la precaria economiacutea familiar de los maacutes pobres constituyen rasgos
ciertamente deficitarios en pleno Estado de Derechordquo 29 para luego precisar que
ldquohellipa pesar del establecimiento de un Estado de Derecho continuacutean reproducieacutendose
praacutecticas autoritarias en el cuerpo de profesionales militares Los soldados sufren
maltratos no soacutelo fiacutesicos y psicoloacutegicos Las condiciones de vida en el cuartel son
cada vez maacutes precarias las mismas que obliga a los soldados a soportar un trato
alimenticio poco compatible con relacioacuten a su esfuerzo fiacutesico cotidianordquo30 Ademaacutes
agrega que ldquohelliplos coacutedigos profesionales en las FFAA parecen no compadecerse de
valoraciones eacuteticas puesto que en lugar de estimular y garantizar los derechos
ciudadanos dichos coacutedigos tienden a encubrir el abuso y el maltratordquo31 y tambieacuten
querdquoen general la normatividad militar ha tenido la caracteriacutestica de constituir un
instrumento poco eficaz para garantizar los derechos individuales y la proteccioacuten de
la dignidad y el honor del personal subalterno No es gratuito que cualquier conflicto
disciplinario entre un superior y un subalterno se subraye aqueacutel principio que
sostiene que el superior tiene siempre la razoacutenrdquo32 llegando al extremo citado en el
28 QUINTANA TABORGA Juan R ldquoSoldados y Ciudadanos Un estudio criacutetico sobre el servicio militar obligatorio en Boliviardquo PIEB La Paz- Bolivia 1998 29 Obra citada paacutegina 14 30 Obra citada paacutegina 88 31 Obra citada paacutegina 129 32 Obra citada paacutegina 138
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trabajo mencionado que la jerarquiacutea militar de las FFAA ha admitido la vigencia de
los castigos colectivos empleados en aras ndashdice- de fortalecer el espiacuteritu de cuerpo
el caraacutecter y la moral militar
Finalmente el estudio concluye reconociendo que ldquose hace necesaria una profunda
reforma en los patrones educativos de los institutos militares de formacioacuten y de
capacitacioacuten cuyo objetivo debe consistir en desterrar tradiciones que obstaculizan
el desempentildeo profesional distorsionan la naturaleza de la actualidad ademaacutes de
trastocar expectativas eacutetico morales y patrioacuteticas que los joacutevenes esperan recibir de
los responsables de la defensa En segundo lugar hace falta desarrollar una cultura
y eacutetica profesional que permita la coexistencia armoniosa y funcional entre la norma y
la realidad En tercer lugar es necesario desarrollar y extender valores de respeto
por el ciudadano consideraacutendolo primero un sujeto de derecho antes que un objeto
de disciplinamientohelliprdquo33
Las conclusiones del estudio glosado que pese a ser hasta donde conozco el uacutenico
rigurosamente realizado en nuestro paiacutes respecto del servicio militar obligatorio
corroboran una verdad ampliamente conocida en nuestro paiacutes consistente en la
absoluta falta de compatibilidad entre la actual realidad boliviana y mundial
caracterizada como se dijo por la vigencia de los derechos y garantiacuteas propias del
Estado de derecho y en especial los derechos humanos del individuo frente a la
caduca institucioacuten del servicio militar obligatorio lo que se ha traducido en su
absoluta falta de legitimidad en el contexto actual de la sociedad boliviana al
extremo que pese a ser constitucionalmente obligatoria para todos los bolivianos la
realidad cotidiana muestra exactamente lo contrario habieacutendose maacutes bien convertido
en una fuerte expresioacuten de trato discriminatorio y arbitrario
Con esos antecedentes propugno la derogatoria del art 213 de la Constitucioacuten
Poliacutetica del Estado debiendo establecerse a traveacutes de ley interna las caracteriacutesticas
del servicio militar que deberaacuten partir en mi concepto de una profunda reflexioacuten del
verdadero rol de las FFAA en el aacutembito del Estado social y democraacutetico de derecho y
sus valores afines de forma tal que como su nombre indica se constituya en una
actividad de verdadero servicio a favor del paiacutes
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Caso contrario si se decidiera mantener esa disposicioacuten debiera introducirse como
excepcioacuten la objecioacuten de conciencia (por razones eacuteticas o religiosas) y otras
alternativas maacutes productivas y sobre todo dignas para la persona
CONCLUSIONES
Indudablemente que existen otros muchos aspectos identificados para ser antildeadidos
o modificados en la actual Constitucioacuten muchos de los cuales no se encuentran
plantearlos en la oportunidad y tambieacuten respecto de los planteados los argumentos
brevemente descritos podriacutean ser ampliados Empero dejando de lado aquella
corriente que ha concentrado su anaacutelisis soacutelo en los aspectos formales de su
existencia y convocatoria mi intencioacuten ha sido la de ingresar al fondo comenzando
la discusioacuten respecto del verdadero contenido del resultado de la Asamblea
Constituyente planteando en concreto las propuestas que me permitiacute desarrollarlas
las que espero puedan ser enriquecidas por la amplia discusioacuten que doy por
descontado se realizaraacute al respecto
No obstante estoy tambieacuten seguro que estaacutes propuestas abordan algunos de los
elementos maacutes importantes en la materia que nos ocupa que de ser asiacute aprobadas ndash
obviamente con las modificaciones y precisiones que las doy tambieacuten por
descontadas- podraacuten contribuir decisivamente al fortalecimiento del Estado Social y
Democraacutetico de Derecho El pueblo boliviano tiene ahora la palabra
Sucre Capital de la Repuacuteblica de Bolivia junio de 2004
33 Obra citada paacutegina 141
- III ANALISIS Y JUSTIFICACION DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA
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- Cuadro I Planes de Seguridad Ciudadana 1997 ndash 2003
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- CONCLUSIONES
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