la curatela especial del articulo 311 del...

XIV

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311DEL CODIGO CIVIL*

SUMARIO:1 La curatela especial en la economía del sistema. Doctrina nacional. Re-ciente jurisprudencia de dos Tribunales de instancia. - 2. Poderes delpadre y del tutor en la administración de los bienes del hijo y del pupilo.Curatelas generales. Su evolución en el derecho común. - 3. La curabonorum. Fundamento filosófico-político de la institución. - 4. Colocacióndel artículo 311 en el Código Civil. Su importancia sistemática. Evoluciónhistórica en nuestro derecho positivo. Origen romano. Antecedentes en laobra de don Andrés Bello. - 5. Naturaleza jurídica de la norma del artículo311. Criterios doctrinales. Es de derecho común. Opinión de Piola. Es dederecho singular. Opinión de F. S. Bianchi. Nuestra opinión. Interpretaciónextensiva de la norma. Doctrina de Cicu. - 6. Naturaleza del poder otor-gado por el artículo 311. Derecho potestativo. Efectos de su ejercicio. -7. Estructura y régimen de la curatela especial. Opinión de la dualidad.Opinión de la unidad. Se acoge esta última. Fundamentación. - 8. La tu-tela como munus publicum. La curatela especial como manas privatum.Funda un poder de representación. - 9. Indole del nombramiento del cu-rador. No hay curatelas innominadas en el sistema venezolano. Consecuen-cias. - 10. Principios orgánicos que la informan. Su régimen unitario semodela sobre el de la tutela. - 11. Quién puede nombrar curador. -12. A quién puede dársele. - 13. Quién puede ser nombrado curador. -14. Forma del nombramiento. Especies de delación. - 15. Aceptación delcurador. Inventario. No presta caución. Dispensa de rendir cuentas y pre-sentar estados anuales. Opinión de Dominici. - 16. Discernimiento. Contro-versia. - 17. Funcionamiento. Atribuciones del curador. Opinión de ladoctrina italiana. Jurisprudencia. Opiniones de Mattirolo y Feo. Nuestraopinión. - 18. Decisiones inéditas del Juzgado Quinto de Primera Instan-cia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y delEstado Miranda, y de la Corte Superior Primera en lo Civil y Mercantil dela misma Circunscripción. - 19. Modos de terminar la curatela. - 20. Ren-dición de cuentas. Acciones que se derivan. Conclusión.

1. Cuando se estudia la economía de los Códigos en lasinstituciones positivas que ellos encierran, se encuentran regu-ladas algunas modalidades de vida colectiva que se desvían del

* Este ensayo fue publicado en la Revista del Ministerio de Justicia, Año XI,Enero-Febrero-Marzo de 1962, N? 40, Págs. 15-50. Caracas.

296 Luis LORETO

régimen común u ordinario, originándose así una especial le-gislación. Nacida ésta de la necesidad o convenienia de darsatisfacción a intereses extraordinarios dignos de peculiar -tute-la, muchas de las instituciones que ella sanciona siguen casiinalterada su suerte secular, y sin savia nueva que les restauresu vigo1, los preceptos que las expresan se presentan muchasveces obscuros y dudosos en su inteligencia, ora por la faltade precisión en su contenido normativo, ora por las deficien-cias técnicas en su estructura literal que los hacen casi inacce-sibles asu verdadero sentido y de difícil y escasa aplicación.De ahí que sea tarea harto delicada la del estudio de aquellasinstituciones excepcionales que, debido a la incompleta oimperfecta forma de las leyes que las encarnan, son casi desco-nocidas de la práctica forense, impidiéndoles su falta de desa-rrollo normativo y de vigencia mostrar los beneficios que desu buen uso se deriva. En el organismo del sistema jurídicoellas se muestran como células casi atrofiadas que, a la sombrade su anomalía secular, parecen languidecer inexorablementey hallarse en trance de desaparecer. El mejor modo de com-prender esa legislación excepcional y de dudosa inteligencia,es, como decía Cecilio Acosta, "ocurrir a las necesidades queellas explican, y de las cuales no vienen a ser otra cosa que laforma escrita`.

Tal cosa sucede entre nosotros con el instituto de la cura-tela especial sancionado en el artículo 311 del Código Civil,cuya texto es el siguiente: "El que instituye heredero, legatarioo hace donación a un menor o a un entredicho, puede nombrar-le un curador especial para la administración de los bienes quele transmite, aunque el menor esté bajo la patria potestad, o elentredicho tenga tutor; y aun podrá dispensarlo del deber derendir cuentas de la administración y de presentar estadosanuales". Los jurisconsultos nacionales que han estudiado ycomentado nuestro derecho civil, muy poca atención han pres-tado a esa disposición, limitándose a hacer de ella breves eincompletos desarrollos doctrinales de escaso valor constructi-vo y sistemático2.

1 Obras, Caracas, 1909, Vol. IV, pág. 333.2 Cfr. SAN0JO, Instituciones de Derecho Civil Venezolano, Vol. 1, N 243;

DoivnNrcl, Comentarios al Código Civil Venezolano, Tom. 1, pág. 419; Gi.NADILLO C., Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano, Caracas 1951,

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 297 -

En la jurisprudencia nacional, sólo pueden citarse, quesepamos, dos decisiones dictadas en sede de jurisdicción volun-taria, ambas inéditas. La primera, del Juzgado Quinto de Pri-mera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial delDistrito Federal y del Estado Miranda, de 14 de abril de 1960 -(Juez, doctor Luis Mauri C.), y la segunda, de la Corte Supe-rior Primera en lo Civil y Mercantil de la misma Circunscrip-ción Judicial, de 11 de julio de 1961 (Juez Ponente, doctorBruce Gibbon Isava), conociendo en alzada de la anteriordecisión'.

2. Es principio de derecho civil común que el poder deadministración legal que corresponde al padre en ejercicio dela patria potestad sobre los bienes de sus hijos menores esgeneral y permanente; así como lo es también el poder deadministración del tutor sobre los bienes del pupilo o entredi-cho que se halla bajo su guarda, ejerciéndose ambos sobre todoel patrimonio de los incapaces. Sin embargo, el legislador haestimado conveniente establecer excepciones a la generalidadde esos poderes de administración legal ordinaria, en vista deciertas situaciones que se han considerado dignas de especial

Tomo II. pág. 290; JOSÉ LUIS AGUILAR GORRONDONA, Teoría General de laTutela de Menores en el Derecho Venezolano, Caracas 1957, pág. 17. Esprincipalmente en esta última obra donde se hace un detenido y profundoestudio sistemático de la tutela en general, y es de esperarse que en elvolumen que habrá de dedicar el autor a la parte especial, de inminentepublicación, la curatela especial del artículo 311, dada su estrecha relaciónque la tutela, sea allí tratada con igual extensión y cuidado.El caso de especie decidido por ambos Tribunales era, brevemente expuesto,el siguiente: El señor Gustavo Díaz Cubillán instituyó como herederostestamentarios a su hija la señora María Luisa de Rivas, a quien dejó sólola porción legítima, y a sus menores nietos, hijos de ella, la parte disponible.Para administrar la herencia que le dejaba a éstos, nombró como curadorespecial, en primer término, al señor José Antonio Hedderich Arismendi,quien aceptó el encargo. La señora Díaz de Rivas actuando en ejercicio dela patria potestad que tiene sobre sus menores hijos, solicitó en nombre yrepresentación de ellos autorización judicial del Juzgado Quinto para venderlos derechos que éstos tenían en comunidad con ella en una parcela deterreno que formaba parte del acervo hereditario del causante común. Asu solicitud se opuso el curador especial, alegando que era él y no la madrede los menores la persona legitimada para representarlos y sostener susderechos en su carácter de curador especial, en todo cuanto dijera relacióncon los bienes de los menores cuya administración le había sido confiadapor el testador. Surgió así un conflicto de atribuciones legales entre la madrey el curador especial, que fue resuelto favorablemente a las pretensiones deeste último por ambas decisiones, con muy pequeñas discrepancias, decisio-nes éstas cuya doctrina fundamental será expuesta y comentada en el cursode este trabajo.

298 Luis LORETO

protección, permitiendo que la administración de los padresy tutores no se extienda a aquellos bienes que reciban los me-nores o entredichos por herencia, legado o donación, en el casode que el disponente nombre una persona que los administre,expresando así su voluntad de distraer su gobierno de la esferade atribuciones de aquellas personas a las cuales corresponderíanormalmente, si no mediara en contrario la voluntad del dis-ponente. La ley le permite así crear por su voluntad el títulode una curatela especial, y atribuir a la persona nombrada paraejércerla el carácter de curador. La institución responde así ensus grandes líneas a la genuina concepción de la curatela roma-na, en donde el curador no tenía por misión integrar la capaci-dad personal de otra persona, sino la de administrar sus bienes,por lo cual era el instrumento apropiado para confiar la gestiónde determinados bienes (itt rem singulam), o de determinadascausas (ad certam causarn). Ese carácter de la antigua curatelaromana fue desapareciendo paulatinamente en la evolución pos-terior, llegando a confundirse con la tutela en la cura minorum.No obstante esa evolución unificadora, en el derecho comúnprevaleció el elemento personal, para la tutela, y el patrimonial,para la curatela'.

'4 Cfr. GUTIÉRREZ, De tutelis et curis minorum, Francofurti 1606, Part. 1,Cap. 1, Ng 37: Tudor datar principalíter personae et inconsecuentiam credi-tur datus omnibus bonis, curator vero princípaliter datar rebas, minas prae-cipae personae; GLÜCK, Commentario elle Pandete, Libro XXVII, pará-grafo 1390: "La cara se diferencia de la tutela esencialmente por el hechode que ella se constituye simplemente en relación con el patrimonio de unapersona que está impedida de administrarlo ella misma. Es cierto que porsegla también está acompañada de la administración del patrimonio del pupilo,pero esta administración no constituye una característica necesaria de latutela. Es debido a esta razón por lo cual, aún existiendo un tutor, puedeintervenir también, no obstante, un curador nombrado simplemente enconsideración del patrimonio como tal". En esta materia hay una gran di-versidad de conceptos y denominaciones en la doctrina y la legislación, apa-reciendo la tutela y las curadurías generales que se extienden tanto a losbienes como a las personas sometidas a ellas, con la diferencia de que latutela se da a los impúberes y las curadurías generales a los menores adul-tos no habilitados de edad y a los pródigos y dementes puestos en entredichode administrar sus bienes. Dice don Andrés Bello que "hubiera sido más sencillollamar tutores a todos los guardadores que cuidan de la persona y de losbienes en general, y curadores a los que solamente cuidan de los bienes(nota al artículo 377, redacción definitiva del Proyecto Inédito). En la no-menclatura del insigne jurisconsulto, se llaman- curadores de bienes los quese dan a los del ausente, a la herencia yacente y a los derechos eventualesdel póstumo; y curadores especiales los que se nombran para un negocioparticular, y a quienes en nuestra terminología forense se designan curado-res ad hoc, como es el caso del curador ad litem. Existen también los llamadoscuradores adjuntos, que se dan en ciertos casos a las personas que están

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311- 299

3. Ademá de las curatelas ordinarias que se instituyenen consideración del emancipado y del inhabilitado, con fun-ciones de simple asistencia (cura personarum), nuestro derechoadmite las curatelas especiales constituidas para la gestión, máso menos extensa, de ciertos bienes o patrimonios ajenos, y delas cuales la contempla en el artículo 311 es una especieinteresante (cura bonorum). Mediante ella -.no se organiza unrégimen de asistencia a la persona del incapaz, stricto sensu,sino de propia administración de naturaleza estrictamente patri-monial, coh exclusión de toda ingerencia en el cuido o guardade la persona del menor o del entredicho que queda íntegra-mente en manos del padre o del tutor. De ahí que, limitadacomo está exclusivamente a la gestión y gobierno de bienesque pertenecen a incapaces, tal curatela encierra menos poderesque los contenidos en la patria potestad o en la tutela, peromayores que en las curatelas ordinarias dadas a las personasy a muchas otras especiales sobre bienes.

El instituto que nos ocupa tiene su fundamento político-filosófico en la conveniencia de promover las liberalidadesespontáneas que vangan a incrementar el patrimonio de ciertosincapaces que no les serían hechas si el testador o donanteno estuviera facultado al propio tiempo para nombrar unapersona de su confianza que administre los bienes así atribuí-dos gratuitamente. El legislador ha creído oportuno y plausiblefavorecer ese propósito de liberalidad y crearle dentro del sis-tema positivo un ámbito normativo propicio a su realización.A tal efecto, ha juzgado conveniente para los menores y entre-dichos romper la unidad y rigidez del sistema común, y darle

bajo patria potestad o tutela para ejercer una administración separada de lade sus guardadores ordinarios, en cuyo caso tienen las mismas facultadesadministrativas que éstos, siendo de esta especie nuestra curatela especial.La curatela adjunta es plena (cura plena) si tiene por objeto la adminis-tración (gubernatio) de un patrimonio, y la que sólo se refiere a la custodiay conservación de una masa de bienes, es menos plena (miaus plena), a lacual pertenecía en el derecho común la cura bonorum o realis. Para estederecho, GUTIÉRREZ, Ob, Cit., Parte III, Cap. 17. N 8. Para el derechomoderno en relación con la terminología anterior, CLARO SOLAR, Explica-ciones de Derecho Civil Chileno, Santiago de Chile 1926, Tomo. IV N' 2001;BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil, Santiago de Chile 1931, Vol. IVNI 202; FERNANDO VELEZ, Estudio sobre el Derecho Civil Colombiano,Segunda Edición, Tomo II, Nos. 128 y 447. Ante la variedad de denomina-ciones que se advierte en el derecho comparado, habría que estudiar cadasistema jurídico para inquirir el sentido y alcance dogmático de la termino-logía empleada por el legislador en cada ordenamiento positivo.

300 Luis LORETO

acogida excepcional a un régimen de compromiso que permitaconciliar los intereses de éstos incapaces con los superiores desus guardadores, que ceden parte de su posición preeminente,para dar cabida a una gestión administrativa de bienes, sepa-rada y autónoma, distinta de la que ellos ejercen. "La ley, diceBusso, antepone la voluntad del donante o testador al poderde administración del padre, previendo que con abstenersea aquél de efectuar la liberalidad, excluiría a éste de toda posi-bilidad de administración, y privaría al menor de un bien queingresaría a su patrimonio, con una condición que sólo afectauno de los atributos patrimoniales, y no la esencia de la patriapotestad, favoreciendo así los intereses del hijo`.

Sin desconocer el carácter de orden público que tiene casitoda la organización institucional de la patria potestad y de latutela, la doctrina suele distinguir en las potestades paternasy tutelares los atributos que son esenciales para la existenciamisma de la patria potestad y de la tutela, de aquellos otrosque no lo son. Estos últimos podrían ser alterados o modifica-dos en consideración de situaciones especiales previstas por elordenamiento jurídico, sin desnaturalizar ambas instituciones6.

Código Civil Anotado, Buenos Aires 1945, Tom. II, pág. 647. Las razonesdadas por el ilustre civilista son el eco milenario de estas palabras deJUSTINIANO en su famosa Novela 117: Hoc enim et extraneis relinquerepoterant, unde aulla parantibus utilitas nasceretur.Hubo una época en que la concepción dogmática que se tenía de los atribu-tos de la patria potestad impedía discernir entre ellos los que eran esen-ciales, de los que le correspondían por su sola naturaleza. Contra esa con-cepción unitaria y de indivisibilidad absoluta de poderes, se alzaron enFrancia, AUBRY y RAU, quienes hicieron su crítica en los siguientes términos:"Entre los atributos del poder paterno hay algunos que pertenecen a laesencia misma de este poder y al cual se hallan tan íntimamente ligados queno pueden ser desmembrados por ninguna convención o disposición delhombre. Tales son los que gobiernan la persona y la guarda del niño.Existen otros derechos, porel contrario, que constituyen ciertamente atribu-tos ordinarios del poder paterno, pero que pueden ser separados sin alterarsu esencia. Tales son el usufructo paterno y la administración legal. No secomprende por qué la cláusula según la cual un donante o testador quiteal padre la administración legal de los bienes donados o legados, no puedaser en principio tan válida como aquella otra por la cual se le priva delusufructo paterno de esos mismos bienes". Cotirs de Droit Civil Francais,5'Ed., Tom. 1, parágrafo 123 N? 15. Esta enseñanza magistral orientó ala doctrina posterior francesa y sirvió de inspiración al legislador mismo.En efecto, por Ley de 6 de abril de 1910 se acogió la crítica que habíanhecho al sistema positivo anterior los insignes comentadores, y se le dioal artículo 389 del Código Civil francés el contenido normativo que actual-mente tiene. Por el sistema derogado, durante la vida de los esposos, elpadre era el exclusivo administrador de los bienes de sus hijos menoresno emancipados; después de su reforma mediante excepción expresa, se

LA CURATEii ESPECIAL DEL ARTIcuLo 311 301

4. El artículo 311 está colocado en la sección del CódigoCivil que trata de los Tutores, colocación ésta que allí se hizotal vez por la reminiscencia histórica del derecho civil comúnen el cual la curatela de bienes se regía en general por los prin-cipios de la tutela'. Ese artículo en su forma actual, es elresultado de una lenta evolución histórica de nuestro derechopositivo que importa señalar en sus grandes líneas.

En nuestro primer Código Civil (1862) redactado porel ilustre doctor Julián Viso, encontramos en el artículo 13,Ley 1, Tit. XII del Libro Primero la siguiente norma: "Si alque se halla bajo tutela o curaduría se hace una donación, he-rencia o legado, con la precisa condición de que los bienescomprendidos en la donación, herencia o legado, se administrenpor una persona que el donante o testador designe, o que indesignarla, dispone que no se administre por el tutor o curador,se accede a los deseos del donante o testador; a menos que,oído el consejo de familia, aparezca que conviene más al pupilorepudiar la donación, herencia o legado que aceptarla en esostérminos. Si aceptada la donación, herencia o legado, y el do-nante o testador no ha designado la persona, o la que ha sidodesignada no es idónea, debe hacer el magistrado la designaciónoyendo al consejo de familia".

Como es bien sabido, el doctor Viso tomó como modelopara la redacción del Código Civil, el de la República de Chile,preparado por don Andrés Bello, por lo cual no causa extrañe-za que el texto del artículo 13 de la ley antes citada sea unatranscripción del artículo 352 del modelo chileno'.

dispone que no lo será respecto de aquellos bienes que les hubiesen sidodonados o legados bajo la condición de ser administrados por ' un tercero.Cfr. C0LIN y CAPITANT, Cours élémentaire de Droit Civil Francais, 7 Ed.,Tom. 1, 532; MARTY y RAYNAUD, Droit Civil, 1956, Tom. 1, N 854.WINDSCHEID, Diritto delle Pandette, traducción italiana de los ProfesoresFADDA y BENSA, Tormo 1925, Vol. II, S. 447, pág. 731; ARNDST-SERAFINI,Tratt ato delle Pandette, Bologna, Vol. II, S. 296: La posición delcurador a los bienes si" juzga por analogía con las reglas que valenpara la tutela". Así se dispone expresamente en el parágrafo 1915 delCódigo Civil alemán.No indicó don Andrés Bello la fuente histórico-legislativa o doctrinal inme-diata que le sirvió de antecedente en este asunto; pero puede afirmarse que,profundo conocedor como era del derecho antiguo, particularmente delromano, ella fue la Novela 117 de JUSTINIANO en su Capítulo Primero(a542). Por ella permitió el Emperador a la madre, a la abuela, y a losdemás parientes, después de dejar a los hijos la parte de bienes que lescorresponde legalmente, dar el resto de su fortuna, total o parcialmente

302 - Luis LORETO

En el Código Civil de 1867 nada se dispone sobre la cura-tela especial, pero reapareció en el Código de 1873 que, comose sabe, tuvo por modelo al italiano de 1865, del cual el artículo247 fue copiado casi literalmente. En efecto, en el artículo 287del Código del 73, se encuentra la siguiente norma: "El queinstituye de heredero a un menor puede nombrarle un curadorsólo para la administración de la herencia que le transmite,aunque el menor esté bajo la patria potestad". Esa disposiciónes acogida íntegramente en el Código de 1880, con el siguienteagregado en su parte final: "y aún podrá dispensarle del deberde rendir cuentas de la administración y presentar estadosanuales" (art. 295). El Código de 1896 conserva la institu-ción, extendiéndola también al entredicho (art. 296). En lasreformas posteriores de 1904 (art. 302), 1916 (art. 343) y1922' (art. 343), la institución -se mantiene en vigor, amplián-dose su contenido para darle acogida, además de la instituciónde heredero, al legado y a la donación. En la reforma de 1916se sustituyó la frase "sólo para la administración" que se en-contraba en el texto correspondiente del Código derogado, por

a su hijo o hija, nieto o nieta, o a otro descendiente, por donación o poracto de última voluntad, bajo la condición de que su padre o aquél encuyo poder esté, no tenga el usufructo ni participación alguna en los bienesdejados o donados, pues aquéllos tienen la facultad de dejar los bienesa extraños sin que esto resulte en beneficio del padre, permitiéndose estono sólo a los ascendientes sino también a los extraños. Dispuso allí mismo(parágrafo 1) que si aquéllos a quienes se dejan esos bienes están cons-tituidos en poder de otro, puedan si son mayores de edad, disponer deellos como quieran; pero que si fuesen menores, los bienes serán adminis-trados por quien designe el testador o donante, hasta que los hijos favo-recidos lleguen a la mayor edad; que si el donante o testador no nombraadministrador para los hijos o el nombrado no quiere o no' puede encar-garse de la administración o muere antes que los hijos hayan llegada a lamayor edad, 'entonces el juez competente debe nombrar para administrarlosun curador digno de confianza que preste causión, quien deberá guardarlosy administrarlos hasta que los menores lleguen a su mayor edad. Es estaconstitución propiamente y no el fragmento de PAULO D. 26 3. 4 que aveces se cita, el remoto fundamento histórico-legislativo de esta curatela es-pecial, acogida con modificaciones por algunos derechos modernos. Cfr. losCódigos Civiles de Argentina (Arts. 294, 397 ordinal 6?), del Brasil (Arts.391 inciso III), de Colombia (Art. 442), del Ecuador, (Art. 388), delPerú (Arts. 415 y 600 ordinal 7?) , y del Uruguay (Art. 267, inciso II);de Alemania (parágrafo 1638, 1794, 1909 y 1917 BGB; de Austria (pará-grafo 149 ABGB); de Francia (Art. 389 CC) y de Italia (Art. 356 CC.).En cuanto al referido origen justiniáneo de la institución, la doctrina espacífica Cfr. Síntesis, Das practische geneine Civilrecht, Leipzig, Vol. II,parágrafo 141 N' 51; GAETANO, en Ii Digesto Italiano, voz "Cura, curatela,curatore", Vol. 8, IV, pág. 8898, N 19; AscoLi, en Rivista di diritto civile,1913, pág. 259; STOLFI, Diritto Civile, Tormo 1921, Vol. V. N? 881.

LA CURATELA ESPECIAL DEL AsTicuLo 311 303

la de "para la sola administración", acogiéndose así la redac-ción del proyecto Arcaya que se inspiraba en el artículo 247del Código italiano. El texto del artículo 343 del Código de1922 fue acogido literalmente en el artículo 311 del vigente,con la única modificación de haberse suprimido el adjetivo"sola" de la frase "para la sola administración", quedando,por tanto, "para la administración", que actualmente tiene.Estas variadas innovaciones y modificaciones fueron atinadas,pues con ellas se acogieron las observaciones críticas que ladoctrina extranjera había hecho al sistema anterior. Esas críti-cas llevaron al legislador italiano a ampliar el ámbito normativode la curatela especial tal como estaba regulada en el Códigode 65, dándole acogimiento también como causa de su dela-ción, a donaciones y legados, como así aparece en el artículo356 del Código vigente.

5. Al proseguir el estudio del instituto que nos ocupa,una primera cuestión fundamental se presenta, cual es la rela-tiva a determinar la naturaleza jurídica de la norma sancionadaen el artículo 311, o, en otros términos, se trata de precisarsi ella es de derecho común o de derecho singular. A esterespecto, dos corrientes igualmente autorizadas se han defen-dido en la doctrina, que pasamos a exponer brevemente.

En una primera opinión, la norma del artículo 311 seríade derecho común. Ella ha sido sustentada en Italia en relacióncon el derogado artículo 247 del Código Civil, por GuiseppePiola con apoyo en los siguientes argumentos: "Tal disposiciónno es excepcional; ella no es otra cosa que la aplicación delprincipio general según el cual entra en la facultad de quiendispone de algo a título gratuito u oneroso en favor de cual-quiera persona, establecer aquellas modalidades respecto a laadministración de la cosa objeto del acto que, sin ser contrariasa la esencia del acto mismo y no constituir cláusulas ilegales,valgan para proveer a la satisfacción de legítimos interesesdel disponente, aun solamente morales; aplicación que presentaun aspecto especial en materia de incapaces, dependiendo delconcurso del curador y de quien ejerce el poder en la protecciónde objetivos diversos, lo que necesita una serie de principiosespeciales reguladores de la acción de órganos concurrentes.Una vez establecido que tal disposición no es excepcional, la

304, Luis LORETO

aplicación del principio no debe restringirse a los casos taxa-tivamente contemplados por la ley, sino que se extiende atodo cuanto alcance el principio del cual deriva`.

Para la segunda opinión, la norma que instituye la cura-tela especial es de naturaleza excepcional o de derecho singular,doctrina ésta que es la prevaleciente en Italia y tiene su másegregio mantenedor en Francesco Saverio Bianchi. Afirmaenfáticamente que todos los atributos del poder paterhal esta-blecidos por la ley en interés del hijo menor de edad, sonesenciales e indudablemente de orden público, por lo que todadisposición privada que los derogue o modifique con fundamen-to en una norma permisiva es de naturaleza excepcional. "Laverdad es, dice, que el derecho de administración legal es esen-cial a la patria potestad como todos los otros atributos de ellaestablecidos por la ley en el interés del hijo; que todos estosatributos son igualmente más bien deberes que derechos perte-necientes indistintamente al orden público, y, como tales, nopueden sufrir derogación por convenciones o disposicionesprivadas, sino en cuanto lo permita la ley misma que los hainstituido y regula de ellos todas las aplicaciones". . . "Segúnnosotros, continúa, no podría derogarse al derecho de admi-nistración legal que corresponde al padre que ejerce la patriapotestad, sino por la autoridad judicial en los casos previstospor el artículo 233, o por disposición privada en el caso especialdeterminado por el artículo 247. Además, esta última dispo-sición, como excepcional que es, al permitir la derogación deuna regla general de orden público, debe interpretarse y apli-carse con el más estricto rigor, de modo que a las donacioneso a los legados, a diferencia de las instituciones de herederos,no podría ponérseles la cláusula que privase al padre de laadministración de los bienes que forman objeto de la liberali-dad en favor del hijo, ni ninguna otra especie de derogaciónsería admisible contra el derecho de administración legal quepertenece al padre, fuera de esta expresa y taxativamentepermitida por la ley"°. -

9 Delle persone incapaci, 2 Ed., Vol. 1, pág. 402.10 Corso di Codice Civile Italiano, 2' Ed., Vol. VII, N° 184; y en relación

con la administración de los bienes de los menores y entredichos bajotutela, Vol. VIII Ne 30. Su doctrina fue elaborada sobre el texto del artículo247 del Código Civil italiano de 65, que sólo contemplaba, como se dijo,

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311 305

La enseñanza fundamental de esta última corriente, hasido seguida en Italia por la mayoría de la doctrina y la juris-prudencia. Consideramos, por nuestra parte, que ella se apoyaen mejores criterios científicos y es aplicable también en nues-tro derecho. Es indudable que la norma del artículo 311 esta-blece un régimen de excepción, un verdadero ius sin guiare.El derecho regular o común relativo a menores bajo patriapotestad y a entredichos bajo tutela, es el de que la represen-tación de ellos y la administración de sus bienes corresponden

sus respectivos guardadores (arts. 267 y 347). La dispósi-ción del artículo 311 viene precisamente a modificar sustancial-mente ese régimen ordinario, permitiendo por vía de beneficiopara los incapaces que la administración de cierta masa de bie-nes sea confiada por el disponente a una persona distinta deaquélla a quien correspondería por derecho común. Se, consagraasí la posibilidad legal de que una persona pueda modificar coneficacia normativa el régimen de administración ordinaria. Elargumento en que se apoya la doctrina adversa según el cualla facultad de nombrar un administrador, de los bienes atribui-dos a título gratuito es una manifestación de la libertad de dis-poner de ellos y de establecer sobre los mismos modalidadesa su administración,, no es jurídicamente contundente. En efec-to, esa facultad va más allá del principio en que se fundamenta,pues ella no se refiere únicamente al aspecto patrimonial de laatribución, sino que invade y quebranta y modifica una esferade poderes y un estado legal sobre los cuales no tiene potestadel constituyente, cual es el régimen común que surge de lapatria potestad y de la tutela. Tanto es así que si no existierala norma del artículo 311, ningún particular podría disponerválidamente que los bienes que deja a un menor o entredichoa título de herencia, legado o donación, fuesen administradospor una persona distinta de la de sus respectivos y ordinariosguardadores. Las asignaciones que se hicieran con tal condi-ción, serían jurídicamente ineficaces por pretender modificar,por mera voluntad privada, la estructura y el funcionamientode instituciones que son de orden público. Tal condición seríacontraria a la ley, y como tal, haría nula la atribución y nulo

estímulo proveniente de la institución de heredero, habiéndolo extendido elartículo 356 del vigente al legado y a la donación, por lo cual su enseñanzaen este punto ha dejado de tener vigencia.

306 Luis LORETO

e1 nombramiento del curador especial (art. 1.200 del CódigoCivil). Para que el disponente pudiera alcanzar la finalidadde su designio, fue menester que el legislador introdujera en elsistema esa disposición anómala, mediante la cual se le permitehacer esa importante derogación a los principios`.

Esta opinión es también defendida en Italia bajo la vigen-cia del actual Código Civil, como aparece de la siguiente ense-ñanza de Cicu: "El artículo 356 se presenta como una anomalíaen el sistema del derecho de familia, en cuanto concede a unapersona extraña un poder de naturaleza familiar y además, enmateria inderogable por la voluntad privada cual es la patriapotestad. Resulta de su origen histórico que la derogación fueadmitida en cuanto se considera que el nombramiento puederesultar ventajoso para el menor y el poder familiar excepcio-

11 El carácter excepcional de la norma contenida en el artículo 311, no impideque de ella se haga una interpretación extensiva (stricto sensu) La ense-ñanza muy difundida que excluye tal interpretación de las disposicionesde derecho singular, deriva de una lamentable confusión con la aplicaciónanalógica. Ese error de la doctrina de la exégesis, puede hoy considerarsecomo definitivamente superado y corregido. El estado actual de la cienciaa este respecto, aparece recogido en el valioso estudio de JuLIo LÓPEZ DELA CERDA, Las normas excepcionales pueden interpretarse extensivamente,en " Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia", México 1942, Tom.IV, N? 15, pág. 293 y sig. A la amplia bibliografía allí citada, puede agre-garse: FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, Vol. 1, pág. 221: "Puestoque la interpretación extensiva no es sino reintegración del pensamientolegislativo, ella se aplica a todos las normas, aunque fuesen de índoleexcepcional. No es cierto que las excepciones sean de estrictísima inter-pretación, sino que las excepciones no se pueden extender por analogía";PAULO LACERDA, Manual do Codigo Civil Brasileiro, Vol. 1, pág. 588; "Enverdad, siempre se entendió en la mejor doctrina y en la práctica que lasleyes de excepción se aplican sólo a los casos previstos, pero a todos los casos.De donde no se deben considerar vedados todos los medios de interpretaciónque la hermenéutica tradicional denomina de extensivos, sino, en principio,rigurosamente vedada la llamada extensión analógica. Una cosa es extenderlas leyes de excepción a todos los casos que ellas regularmente abrazan, yotra cosa es extenderlas a casos que, aun cuando semejantes, ellas mismasno comprenden"; C0vIELL0, N., Delta trascrizione, Napoli, 1907, Vol. 1,pág. 235: "Actualmente todos los escritores reconocen que también las dis-posiciones excepcionales son capaces de interpretación extensiva, la cual nodebe confundirse con la analogía"; y, finalmente, el sumo SAvIGNY en su Sis-tema del Diritto Romano Attuale, Tormo 1886, Vol. 1, pág. 328, nos dala siguiente lección: "A una tal extensión no es obstáculo la naturalezaanómala de un derecho, bien que éste excluya la aplicación de la analogíapor parte del juez". La aplicación de esta doctrina nos lleva a sostener queaun cuando el texto del artículo 311 hace referencia solamente a menoresque estén bajo patria potestad o entredichos bajo tutela, él es tambiénaplicable al caso no expresado literainiente sino implícito en la ratio legis,del menor que esté bajo tutela, cualquiera que sea su especie.


nal reconocido en gracia al interés familiar. Sin embargo, siendoexcepcional, puede y debe ser armonizado en el sistema"12.

6. Otra cuestión fundamental consiste en precisar lanaturaleza del poder otorgado al testador o donante por elartículo 311 para hacer el nombramiento del curador especial.Es indudable que la norma allí contenida concede al disponenteel poder jurídico de influir eficazmente y por su sola voluntaden la esfera jurídica del incapaz y en la de sus representantesordinarios, al crear un título de administración propia y sepa-rada sobre tales bienes que modifica el régimen común a quelos mismos estarían sometidos si la atribución patrimonial nose hiciese bajo tal condición. La norma otorga al disponenteel poder concreto de crear el título de delación de la curatela,título que sólo encuentra en su voluntad unilateral su causaeficiente y su sentido. Se trata, por tanto, del otorgamiento deun poder fundante, originario y autónomo, que tiene todas lascaracterísticas propias de un derecho subjetivo. Tal derechopertenecería a la categoría de los llamados derechos potestati-vos (Gestaltungsrechte), que se ejercita con ocasión de hacerseuna determinada atribución patrimonial concreta, que da a sutitular el poder jurídico de crear o constituir una administra-ción separada y distinta de la masa de bienes atribuida al me-nor o entredicho y que se encomienda a una persona diferentede la de los guardadores ordinarios. No es un poder abstractoy genérico que pertenezca a cualquier sujeto de derecho y quetodos puedan ejercer, sino un poder específico y actual, conce-dido sólo a aquellas personas que se encuentren en la situación

12 La filiazione, Tormo 1915, N9 176. De esta índole excepcional de la dis-posición deduce C1cu los siguientes postulados: a) que no tiene eficaciala disposición que se limite a privar al padre de la administración sin preveeral nombramiento del curador, b) que dejando de existir el curador porcualquier causa, él no puede ser sustituído y readquiere pleno vigor elderecho del padre, y c) que el nombramiento no es eficaz cuando el testadorno se limita a disponer en interés del menor, sino que sujeta también aadministración los bienes dejados al menor y a mayores con vínculo deindivisión. Por considerar que existe armonía con el derecho familiar, sos-tiene: a) que el poder de nombrar corresponde al padre frente a la madresobreviviente; b) que el nombramiento puede valer también pata los bienesque constituyen la legítima; c) que puede valer también para los bienes de-dejados a un entredicho; d) que al curador testamentario son aplicables lasdisposiciones sobre incapacidad, exclusión o remoción del oficio tutelar, ye) que el padre tiene derecho de vigilancia y control y puede provocar laremoción. En el mismo sentido, sustancialmente MARTÍNEZ-AZZARITI, DirittoCivile Italiano, 1943 Tom. II, 995.

308 Luis LORETO

de testador odonante. Por tanto, ese poder no es una manifes-tación de la capacidad jurídica general que corresponde a todo'sujeto de derecho, sino un poder concreto que configura unverdadero derecho subjetivo.

Ese "poder" nombrar a una persona para que ejerza laadministración de los bienes que se atribuyen a un menor oentredicho, encierra al propio tiempo el de investirla de lacualidad de curador especial, y el acto en que se manifiestaconstituye la delación o vocación a la curatela, al cual el orde-namiento jurídico vincula un especial poder de representacióndel menor o entredicho (ex le ge). Establecida esa curatela porliberalidad del instituyente y en el exclusivo beneficio privadodel incapaz, es manifiesto que puedan darse en el acto de suconstitución, las más variadas modalidades a su ejercicio y lasreglas o instrucciones a que el curador debe ajustar su conductaen el gobierno de los bienes dejados, siempre que ellas no seancontrarias a las leyes de orden público. La curatela especiales siempre la obra de un negocio jurídico, como que la únicacausa de su delación es la voluntad del instituyente (testadoro donante), voluntad ésta que es el acto jurídico constitutivode su nacimiento.

7. Cuestión de gran momento es la atinente a determi-nar la estructura propia y el régimen jurídico de la curatelaespecial, o, en otros términos, la de precisar si el instituto estásujeto a un régimen unitario, cualquiera que sea la condiciónjurídica en que se encuentre el incapaz, o si habrá de variarsegún que se encuentre bajo patria potestad o bajo tutela.

Según una opinión doctrinal compartida también por lajurisprudencia italiana, el curador ejercería la administraciónde los bienes de conformidad con las mismas reglas a que estésujeta la persona que ejerce la potestad ordinaria sobre el in-capaz, de forma que la estructura y el régimen de la curatelaespecial serán diferentes según que éste se encuentre bajopatria potestad o bajo tutela, sin que el curador pueda tenerpoderes mayores que los del respectivo guardador ordinario,no obstante cualquiera disposición diversa del disponente.Según esa opinión, la curatela seguirá las mismas vicisitudes delrégimen ordinario a que esté sometido el menor o entredicho.Por tanto, el instituto no tendría un régimen unitario, sino que


variaría en su estructura y funcionamiento, en la misma me-dida en que se altere o cambie la administración ordinaria, y,de consiguiente, la curatela especial sería una instituciónbifronte`.

Estimamos que esta doctrina no puede compartirse. Ennuestra opinión la curatela especial establecida en el artículo311, es una institución que tiene una estructura peculiar y unrégimen unitario, cualquiera que sea la situación jurídica enque se halle ci incapaz. Dicha disposición está colocada en elCódigo Civil en el Título que trata de la Tutela, con lo cualha querido expresar el legislador su voluntad de que sea elrégimen tutelar y únicamente es ese régimen, el que regule, enprincipio, el funcionamiento de la curatela especial, así se en-cuentre el incapaz bajo patria potestad o tutela. Este criteriode uniformidad de régimen jurídico, deriva de la unidad de suestructura orgánica. Enclavada como está esa disposición enel articulado del Código correspondiente a la tutela, pareceríaque habría de organizarse también como ella, con todos losórganos de control y vigilancia, y bajo las previsiones y garantíasespeciales que a la tutela le son propias. Pero no se trata deuna verdadera tutela, sino de un instituto paratutelar organi-zado solamente para establecer una administración distintade los bienes (cura bonorum). De ahí que no se encuentre ensu estructura los órganos específicos de control y vigilanciapropios de la tutela, como son el consejo de familia y el pro-tutor, sino únicamente aquel órgano que es común a la patriapotestad y a la tutela, cual es el juez civil que debe interveniren todos los actos en que su intervención sea necesaria con-forme a los principios que rigen la tutela. De conformidad conesta construcción unitaria de régimen y funcionamiento, si elmenor está bajo patria potestad, los actos del curador se cum-plirán de acuerdo con las disposiciones pertinentes de la tutelay no con las de la patria potestad. Por lo demás, esta doctrinaresponde a la tradición secular según la cual, como antes sedijo, en la cura de bienes se siguen en general los principios dela tutela".

13 PIOLA, b. Cit., Vol. II, pág. 216.14 WINDSCHEID, Loc. Cit., texto y nota 6, y las decisiones citadas en tal sentido

Por PIOLA, loc. cit., nota 7. La doctrina expuesta conduce igualmente a sos-tener que aun cuando la tutela este ya organizada y el curador necesite realizar

310 Luis LORETO

8. A pesar de las transformaciones profundas de estruc-tura y organización que las instituciones tutelares en generalhan tenido desde el derecho romano hasta nuestros días, elcarácter de deber cívico de ellas se conserva y afirma en losderechos modernos, erigiéndose en una carga pública. Esanaturaleza de orden público de los cargos tutelares se encuentrapacíficamente recibida en la doctrina tradicional de los legistasy comentadores del derecho común, muy particularmente enla enseñánza de los pragmáticos españoles. Es así como vemosdecir a Gutiérrez en su famoso tratado sobre la materia: "Tu-tela inter munera publica computantur".

La sociedad está interesada en prestar solícita y eficazprotección a los incapaces; pero en los sistemas políticos libe-rales e individualistas, no se ha considerado necesario organizarel sistema tutelar con la estructura y funcionamiento de unservicio público, por lo que el ejercicio de la tutela y de lascuratelas generales sobre las personas no constituyen el ejer-cicio de una función pública. Las normas que organizan estesistema de protección, forman parte del derecho de familia,que pertenece al derecho civil`. La tutela y las curatelas estánconcebidas y organizadas como sistemas generales y perma-nentes de protección para los menores y entredichos, tanto enlo relativo a sus personas como a sus bienes; su ejercicio cons-tituye ¿argos civiles de orden público de los cuales nadie puedeexcusarse sino en los casos determinados por la ley (art. 304).

La curatela especial tiende a dar satisfacción a necesidadesde menor trascendencia social, en cuanto no se dirige a regularla guarda y protección de los incapaces en sus personas y en latotalidad de sus patrimonios que quedan siempre confiadosa sus guardadores ordinarios, sino que está limitada por sunaturaleza misma a proveer únicamente a la administraciónde un determinado cuerpo de bienes que les han sido atribuidosgracias a una liberalidad espontánea del instituyente. De ahí

algún acto que requiera autorización judicial, no será necesario que el Juezoiga previamente al Consejo de Tutela (Art. 373), sino despachar el negociocon la observancia de las demás previsiones tutelares aplicable al caso de especie.

15 Cfr. DfA.z DE GUIJARRO, Tratado de Derecho de Familia, Buenos Aires 1953,NI 177 y sig. para una amplia discusión doctrinal sobre este punto LEI-ÍMANN,Deutsches Familienrecht, Berlín 1960. parágrafo 1, II.

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULO 311- 311

que predomine en su naturaleza el elemento privado de suconstitución que tiene su raíz en la voluntad del disponente,por lo cual es una carga privada (munera privata), de libreaceptación, siéndole inaplicable el régimen de las excusas tute-lares. Sin embargo, ella es fuente de un poder de representa-ción legal del incapaz por el curador, poder éste que no derivainmediatamente de la voluntad del instituyente como si setratase de un mandato suyo y a quien no representa, sinoinmediatamente de la ley. El curador especial, por tanto, ejerceun representación legal en nombre y en interés del menor oentredicho.

9. Tal, como está estructurado el instituto de la curatelaespecial en nuestro sistema, él parece inspirado fundamental-mente en la confianza y competencia administrativa que atri-buye el constituyente a la persona del curador que nombra,más bien que en la incompetencia y desconfianza del guarda-dor ordinario del incapaz. De ahí que consideremos que es unrequisito necesario en nuestro derecho que el instituyentedesigne la persona del curador (nominatim), no admitiéndosecuratelas innominadas o inciertas y en las cuales aquél se limitaa establecer la condición de que el guardador ordinario no tengala administración de los bienes que transmite. Curatelas insti-tuidas en esta forma serían nulas e ineficaces en derecho vene-zolano. De lo expuesto sé infiere que el presupuesto legalnecesario y suficiente para que surja la curatela especial, esel nombramiento por el constituyente de la persona del cura-dor, que funciona en el sistema como el acto-condición quecrea de manera concreta la situación jurídica objetiva de la cu-ratela especial prevista por la ley con todas sus consecuenciasestablecidas por la ley y por el instituyente. No es menester,por tanto, que el testador o donante determine en el acto deinstitución de la curatela los poderes, atribuciones y deberesespecíficos que tendrá el curador, puesto que, en su defecto,ellos serán todos los que se deriven de la ley y que diganrelación con la administración de los bienes dejados, conformea los principios generales que gobiernan la tutela en cuanto lesean aplicables a esta especial situación. En todo caso, el régi-men de administración ordenado por el instituyente para elgobierno del curador prevalecerá sobre el establecido por la

312 Luis LORETO

ley, lo que es un principio rector en la materia, reconocidoespecialmente en algunas legislaciones extranjeras`.

10. Pasemos ahora al estudio de los principios orgánicosque estructuran y definen dentro del sistema positivo el ins-tituto de esta curatela especial, tarea ardua y delicada en quese pone a prueba la capacidad constructiva del investigador.

Ya hemos afirmado que colocada como está la norma delartículo 311 en el Título de la Tutela, deberán ser en princi-pio los establecidos para ésta los que deben tenerse en cuentapara enjuiciar la curatela, sea que se trate de menores bajopatria potestad o incapaces bajo tutela, pero sin olvidar sunaturaleza y finalidad que son las que se derivan de ser unacura ad bona; por lo que su régimen legal ha de ser unitario,conforme a su estructura peculiar y su función teleológicadentro del sistema.

La intención del instituyente y el elemento patrimónialde la atribución, son los que definen y dan carácter propio aesta curatela especial. El legislador no le ha consagrado unaregulación específica ni un detenido desarrollo autónomo, sinoque, entre las varias posibilidades de remisión o reenvío a ins-tituciones semejantes ya orgánicamente estructuradas, la patriapotestad y la tutela, se limitó a elegir como paradigma de refe-rencia normativa a esta última por ser la que mejor se adaptaa su finalidad y responde, además, a la tradición históricasecular. No existe, por tanto, una curatela especial para meno-res bajo patria potestad, y otra distinta para incapaces bajotutela. No. E1 régimén de la curatela especial es uniforme paraambas hipótesis`.

16 Sirva de ejemplo el artículo 604 del Código Civil peruano, en el que sedispone: "Los curadores especiales ejercerán sus funciones sujetándose alas instrucciones del que los nombre".

17 La opinión contraria ha sido sostenida en Italia por civilistas de la másgrande autoridad, como PIOLA, para quien "el curador ejerce el atributode la administración con aquellas reglas a las cuales ajusta la administra-ción la persona a que está sometido el incapaz, no teniendo poderes ma-yores de los que goza quien ejerce el poder ordinario, no obstante cual-quiera disposición • del testador o donante" (Ob. Cit., II, pág. 216). Deahí que para el ilustre maestro el curador debe levantar inventario si talobligación incumbe al administrador ordinario; para obrar por cuenta delincapaz, tiene necesidad de obtener la autorización a que el administrádorse halle sometido, y finalmente, las funciones del curador variarán al mismotiempo que varíe el régimen de protección ordinaria a que esté sometido


11. Toda persona, nacional o extranjera, capaz de dis-poner por testamento o de hacer donaciones puede nombrarun curador especial para que administre los bienes que trans-mite a un menor o a un entredicho, a título de institución deheredero, de legado o de donación. El instituyente puede serpariente, legítimo o natural, en cualquier grado del beneficiario,o extraño en absoluto a sus relaciones de familia. De ahí quepueda serlo el padre o la madre que ejerza o no la patria po-testad, el cónyuge y los ascendientes; pero si se trata de insti-tución de heredero, la curatela sólo puede referirse a los bienesrelativos a la parte disponible, pues los que correspondan porconcepto de legítima no podrán ser sometidos a ninguna con-dición, como sería la de que fuesen administrados por el cura-dor especial (art. 883 y argumento sacado del ordinal 1 delartículo 273 del Código Civil)`. Estimamos, sin embargo,que esto no excluye la admisión de la cláusula sociniana queconsideramos aplicable en nuestro derecho`.

12. En cuanto a las personas que pueden ser sometidasa la curatela especial en la administración de los bienes que seles dejan, ellas no pueden ser otras que menores bajo patriapotestad, tutela o entredichos. No puede dársele a los mayoresaun inhabilitados, pero sí a los emancipados, porque sonmenores.

el incapaz. En el sentido de nuestra opinión, contraria a la suya, Citavarias decisiones jurisprudenciales (Loc. Cit., N 7).

18 Cfr. DOMINICI, Ob. Cii'., pág. 419; PIOLA, Ob. Cit., pág. 404; VENZI enPaci/ici-Mazzoni, Ob. Cit., pág. 343; LEONARDO COVIELLO, Sucessione Legitimae necessaria, Milano 1938, pág. 317, para quien 'el legislador ha queridosustraer a toda ingerencia del testador todo lo que directa o indirectamentese refiere a la condición legal de los bienes que constituyen la legítima".En sentido contrario Cicu, Loc. Cit.; BIANCHi, Ob. Cit., Vol. VIII, pág. 103;STOLFI, Diritto Civile, Tormo 1921: Vol. V. N 883, finalmente, Giurís-prudenza Italiana, 1937, Part. 1' Sez. l'i, pág. 354, en donde aparece unadecisión de la Casación de Italia según la cual "quien instituya herederosa menores sujetos a patria potestad, puede nombrarle un curador especialtambién para la administración de los bienes que constituyen la legítima".

19 De ahí que si el testador deja al legitimario más de la parte de legítima,bajo la condición expresa de que toda la asignación patrimonial seaadministrada por el curador especial que nombra, quedará a voluntad dequien deba aceptar la herencia con tal condición resolver acerca de sidebe aceptarla en tales términos y darle eficacia a dicha cláusula, o con-formarse solamente con la porción legítima, sin curaduría. Sobre esta cautelapara el derecho moderno, Cfr. POLACCO, Delle successioni, Roma 1928, Vol.1, pág. 236, y para el común KOEPPEN, Lehrbuch des heutigen riirnischenErbrecht, Würzburg 1895, pág. 639.

314 Luis LORETO

No puede dársele un curador - especial. a las personas jurí-dicas por estar fuera del alcance de la norma del artículo 311,pero a ellas puede ciertamente instituírselas herederas, legata-rias o hacérseles donaciones bajo la condición de que la atribu-ción patrimonial que las beneficia sea administrada por un ter-cero, pero en tal supuesto no nos encontraríamos en presenciade la constitución de una verdadera y propia curatela especial,sino de una modalidad condicional y distinta de la asignaciónpatrimonial.

13. En lo tocante a la persona que puede ser nombradacurador, lo es toda aquella que no esté comprendida en ningunade las causas de inhabilidad determinadas en el artículo 339del Código Civil para obtener el cargo de tutor. Conforme anuestro sistema tutelar en general, la curatela no puede recaersino en una sola persona, desconociéndose el ejercicio conjun-to por dos o más curadores (concuradores). Ello no empece,sin embargo, para que el disponente pueda nombrar varioscuradores sustitutos en orden sucesivo, para el caso de que eldesignado en primer o ulterior término no quiera o no puedaaceptar el encargo, o si aceptado, no lo ejerciere por cualquiercausa sobreviniente, como muerte, renuncia, etc. Estimamosque en nuestro sistema, a diferencia del de otros países que seinspiran en la tradición romana del derecho último, la faltadel curador por cualquier motivo no puede ser suplida por elmagistrado judicial, y de ahí que el nombramiento de sustitutospara el caso de que tal falta acaezca, constituya una oportunacautela del disponente.

Por otra parte nada se opone a que por distintas atribu-ciones patrimoniales hechas por una persona a un mismo menoro entredicho, se nombren curadores distintos y separados parala administración de ellas. Tal vez huelgue advertir que lasdiversas curatelas que en tal supuesto se constituyan y lasseparadas administraciones de las distintas masas de bienes quelas forman, no rompen la unidad jurídica del patrimonio delbeneficiario, que queda siendo siempre uno e indivisible, sólosujeto en cuanto a dichos bienes a distintos regímenes admi-nistrativos`.

20 Cfr. PIOLA, Ob. Cit., Vol. II, N' 230.


14. Por lo que toca a la forma en que debe hacerse elnombramiento del curador, íntimamente vinculado como estáal acto de la institución de la curatela, ella no puede ser otra,en tratándose de institución de heredero o de legado, que unacualquiera de las solemnes admitidas en nuestro derecho paratestar, y la del acto auténtico para el de donación. Cualquieraotra forma sería írrita, debiendo existir concomitancia entrela atribución y el nombramiento en el acto de institución. Laatribución patrimonial debe hacerse a título de institución deheredero, de legado, o de donación, aun cuando esté sujeta amodos o condiciones lícitas, siempre que no eliminen por com-pleto el valor económico de la liberalidad. La nulidad del actotestamentario o de donación, así como la revocación de ésta,acarrea la nulidad e ineficacia del nombramiento del curador.

15. La aceptación de la atribución patrimonial que sehaga al menor o al entredicho, se efectuará por sus respectivosrepresentantes legales ordinarios y no por el curador nombra-do, pues no se trata propiamente de un acto de administraciónque le corresponda; y cuando aquéllos no quieran o no puedanaceptarla, se procederá de conformidad con lo dispuesto en losartículos 268, 365 y 1.442 del Código Civil, según sea el caso,teniendo interés el curador en provocar el acto de aceptaciónde dicha atribución. Aceptada la herencia o donación en la for-ma de ley, o adquirido el legado, se abre la curatela y el cura-dor nombrado debe manifestar ante el Tribunal de PrimeraInstancia del domicilio del menor o entredicho, su voluntad deaceptar el nombramiento y de entrar a ejercer la curatela con-forme a las disposiciones del instituyente y de la ley. Antes deentrar en ejercicio de la administración y de conformidad conlos principios pertinentes de la tutela, deberá hacer inventariode los bienes atribuidos al menor o entredicho, sin necesidad deque intervenga el Consejo de Tutela, si lo hubiere, no siendopertinente el nombramiento de uno especial a tal efecto. Cuan-do la vocación a la curaduría provenga de un acto de institu-ción de heredero, debiendo aceptarse la herencia a beneficiode inventario, estimamos que bastará a los fines legales de lacuratela el que a tal efecto se levante o se haya levantado. Enlos demás casos (legado y donación), el inventario se hará deconformidad con las normas ordinarias sobre la materia quesean compatibles con la naturaleza de la curatela.

316 Luis LORETO

Dispone el artículo 311 en su parte final que el instituyen-te aun podrá dispensar al curador del deber de rendir cuentasde la administración y de presentar estados anuales, de dondese ha inferido rectamente que si nada en contrario ha dispues-to el testador o donante, el curador deberá rendirlas y presen-tarlas. Con apoyo en esa disposición enseña Dominici que'como la ley no menciona la formalidad del inventario, dedu-

cimos que no le es dado al testador eximirlo de ella, y quelos representantes del menor pueden requerirlo para que hagael inventario, conforme al cual deberá entregar los bienes here-ditarios cuando fenezca la administración" 21 . No nos parecendecisivas las razones del maestro para excluir la-posibilidad deque el instituyente exima también al curador de la obligaciónde hacer inventario, con apoyo en el argumento a contrarioderivado de que en el texto legal sólo se faculta al instituyentepara dispensarlo de rendir cuentas y presentar éstados anuales.La exención referida a estas dos hipótesis se explica fácilmentedebido a que, conforme a la doctrina común, las normas queordenan una y otra obligación son de orden público, por locual era menester que el legislador permitiera textualmente suderogatoria para que pudiera tener eficacia la voluntad deldisponente. Permitida como está la liberación de esas obligacio-nes, no existe razón alguna seriamente atendible para que elinstituyente pueda también eximir al curador del deber deformar inventario, pero para ello será menester una disposiciónexpresa de su parte a ese respecto, y a falta de ella, deberálevantarse.

• El curador no está obligado a prestar caución real o perso-nal, ni el menor o entredicho tiene hipoteca legal sobre susbienes que sólo pesa sobre los del tutor (art. 1.885, 3? delCódigo Civil). La curatela es un encargo de confianza, y porel hecho mismo de nombrar el disponente el curador para quedesempeñe la administración de los bienes, pone de manifiestoque confía en su capacidad y diligencia; y siendo un encargode naturaleza privada, no obligatorio, el exigirse al curadortales garantías, haría nugatoria, en la mayoría de los casos, laesperanza de aceptación de la curatela por parte de la personanombrada. Por lo demás, los curadores especiales sobre bienes,

21 Ob. Cit., pág. 420.


salvo el de la herencia yacente (art. 1.062 del Código Civil),no la prestan22.

16. Aceptada la curatela y cumplidas las formalidadesy actos previos y pertinentes a su ejercicio, el curador que nosea abuelo o abuela, legítimo o natural, necesita discernimientopara ejercer su encargo 23 , debiendo protocolizarse el documentoque lo contiene en el Registro Público de la jurisdicción deldomicilio del menor o entredicho (art. 413).

17. Si graves y delicadas son las cuestiones que se pre-sentan en relación con la estructura orgánica de la curatelaespecial,-no menos lo son aquéllas que surgen en la ocasión deestudiar su funcionamiento, muy particularmente en lo relati-vo a determinar la naturaleza y alcance de las atribuciones quecorresponden al curador. El artículo 311 señala que su nom-

22 DOMINICI, ibidem.23 Cuestión controvertida. El discernimiento es el decreto judicial mediante el

cual se autoriza al tutor para ejercer su función tutelar (Art. 313), y sedesigna también con igual nombre al instrumento público que lo contiene(tutorium, curatorium). En los sistemas positivos que han seguido la tra-dición del derecho romano, como el francés y el italiano, el discernimientono se requiere, derivándose la vocación tutelar directa e inmediatamentede las causas determinadas por la ley sin necesidad de una previa con-firmación. Para otros, como el nuestro, toda tutela o curaduría general debeser discernida, salvo algunos casos de excepción determinados por la ley.En estos últimos sistemas el llamamiento a la tutela hecho por el testa-dor, la ley o el magistrado, está limitado en su efecto inmediato a crearel título de la delación tutelar, siendo el decreto judicial que lo autorizapara ejercer el cargo, el que inviste al tutor de tal carácter y le sirve delegitimación para representar al menor o entredicho. En este sistema semanifiesta la intervención del Estado en el proceso de constitución de lafunción tutelar, y tiene su origen, no en la con jirmatio romana que teníauna finalidad distinta, sino en el derecho germánico evolucionado de me-diados del siglo XVI, en el cual el cargo de tutor debía ser discernido porla autoridad (conhirmatio iuris germanici). De ahí que gran parte de ladoctrina que lo explica haya llegado hasta afirmar que en realidad todoslos tutores son dativos, como que siempre sus cargos deben ser discernidospor el magistrado. Cfr. HÜBNER, Grundzü ge des Deutschen Privatrechts,Leipzig, 1930, pág. 725; DERNBURG, Pandette, .Torino 1905, Vol. III, pág. 145.

En nuestro derecho, sin embargo, el discernimiento no es sino un re-quisito de ejercicio del cargo de tutor conservándose intacta la causa de ladelación (testamentaria legítima o dativa); el discernimiento no constituyela tutela ni es el título material del tutor, sino que se limita a acreditar sucarácter y a demostrar su legitimación para cumplir los actos en que debaintervenir en representación del pupilo. Como las disposiciones sobre tutelason aplicables a la curatela especial, y no hay repugnancia en este punto enadmitirlas, antes bien son conformes a su naturaleza, estimamos que el cu-rador especial lo necesita y debe presentarlo si se lo requiere. Cfr. Feo,Estudios sobre el Código de Procedimiento Civil Venezolano, Caracas 1904,Tom. 1, pág. 101, en igual sentido.

3-18 Luis LORETO

bramiento se hace por el instituyente para que ejerza "la ad-ministración de los bienes que transmite" al menor o entre-dicho, sin más determinación, por lo cual se hace necesarioinquirir y desentrañar su sentido.

Cuando en una disposición legal se encuentra empleada lapalabra "administración" referida a la gestión de determinadosbienes o patrimonios, propios o ajenos, sin calificativo algunoque limite, su alcance normativo, se expresa con ella el confe-rimiento de facultades y poderes encaminados en su fin prácti-co a realizar todos los actos jurídicos que se estimen necesariospara la mejor gestión. En tratándose particularmente de laadministración de bienes ajenos, la técnica legislativa sueleseparar el poder de representación del poder de administración,como sucede, por ejemplo, en los artículos 267 y 347 delCódigo Civil en cuanto a los poderes del padre y del tutor,respectivamente. Pero en realidad de principios en el poderde administración está ínsito el de representación, pues si seexcluyen las acciones exclusivamente materiales, todo acto jurí-dico de administración para que sea válido y produzca sus efec-tos en la esfera patrimonial del administrado, debe realizarsepor el administrador en ejercicio de un legítimo poder repre-sentativo. Tal es el principio dogmático general.

Al estudiar la doctrina italiana las atribuciones del cura-dor especial bajo la vigencia del Código derogado, las opinionesse han dividido en dos corrientes, que pasamos a exponer.

Conforme a la primera, seguida por la jurisprudencia dealgunas Cortes y Tribunales, en la administración del curadorno está comprendida la representación del menor o entredichoen los actos relativos a los bienes que se le han dejado, la cualcorresponderá siempre a la persona que ejerza la patria potes-tad o la tutela, quedando circunscritas las facultades del curadora los actos de simple administración, nunca a los de disposición,y sin que pueda comparecer en juicio como actor ni como de-mandado por el incapaz; sosteniéndose, en fin, que sus atribu-ciones estarían reducidas a realizar una gestión meramenteadministrativa24.

24 PIOLA, Ob. Cit., Vol. - II, N? 230. Anotando GABISA una sentencia de laCasación de Florencia, de 5 de febrero de 1877, en que se admitía larepresentación en juicio del curador especial pór equiparársele a un tutor,


La anterior doctrina quedó aislada. Frente a ella se alzóotra que terminó por imponer sus puntos de vista y sus crite-rios interpretativos. Según ella los poderes de administraciónque se otorgan al curador especial son tan amplios y extensoscomo los que requiera el mejor gobierno de los intereses delmenor o entredicho, comprendidos los de representación entodos los actos de la vida civil en relación con los bienes cuyagestión le ha sido confiada. El más ilustre y autorizado sostene-dor de esta tendencia ha sido Francesco Saverio Bianchi, quienla ha defendido con su habitual brillantez y profundidad. "Seríaun error, dice, el considerar que los poderes del curador nopuedan exceder los límites de la simple administración ordinaria.La gestión de los bienes de la herencia está sustraída completa-mente, en virtud de la disposición del testador autorizada porla ley, al tutor ordinario. Por tanto, es menester que ella seaconferida íntegramente al curador especial que lo ha sustituido;de otra manera no se proveería plenamente al interés del tute-lado, lo que constituye el fin último de todas las disposicionesde la ley en esta materia. El curador especial tiene en relacióncon la administración de los bienes de la herencia, aquel mismomandato que correspondería al tutor ordinario si el testador nohubiese nombrado curador. Por tanto, no solamente podráhacer todos los actos de simple administración ordinaria, sinoque también aquéllos que la excedan, que envuelvan disposi-ción de bienes, los cuales serán cumplidos por él en representa-ción del menor, salvo siempre el deber de cumplir las formali-dades habilitantes que sean menester para el tutor ordinario"".

Ya con anterioridad había estudiado el problema en oca-sión de los efectos de la patria potestad, distinguiendo en elloslos poderes del padre relativos a la representación del hijo, yaquellos otros atinentes a la administración de su patrimonio.Parécele palmario que si se quita al padre la administraciónde ciertos bienes del hijo, no se le priva del derecho de repre-sentarlo en todo acto civil que no tenga relación con la admi-

manifestaba el insigne jurista sus dudas sobre la bondad de esa doctrina,pues consideraba que la expresión "sola administración" empleada en elartículo 247 del Código Civil, era equivalente a "simple administración".Cfr. para la sentencia y nota referidas, Giurisprudenza Italiana, 1877, 1,Sez. 1, pág. 727; STOLFI, Ob. Cit., N 884.

25 Ob. Cit., Vol. VIII, N9 33.

320 Luis L0KET0

nistración de que fue privado, pero que al dársela al curador,éste debe tener la representación del menor en los mismos."En la administración de estos bienes, enseña, es tan evidente-mente íntimo y necesario el nexo entre el gobierno de losbienes comprendidos en ella y la representación del hijo en losactos que sea menester realizar en relación con ellos, que no esadmisible la distinción entre una y otra. A nadie se le ocurrirápensar que el curador especial nombrado por el testador —se-gún el artículo 247— para la administración de los bienesdejados al hijo que instituyó heredero, no tenga al mismotiempo cualidad para representar al menor en todos los actosconcernientes a la administración que le fue confiada. Nadiepodría sostener el absurdo de que el gobierno de los bienescorresponda al curador, y que cada vez que se haga necesariopracticar algún acto concerniente a los bienes mismos en el cualel menor deba figurar como parte, no deba representarlo elpropio curador sino el padre que está excluido de toda ingeren-cia en la administración de aquellos bienes"26.

La gran mayoría de la jurisprudencia italiana se ha pro-nunciado en igual sentido. En una sentencia de la Casación deTurín, de 25 de julio de 1887, el Alto Tribunal se expresa enlos siguientes términos: "El curador dado al menor sujeto aJa patria potestad por quien lo ha instituido heredero, no tienesolamente el poder de realizar en relación con los bienes quese le han dejado por testamento los actos de simple adminis-tración, sino que tiene también aquéllos de representar al menormismo en los actos que excedan de la simple administración"21.

26 Ob. Cit., Vol. VII, N 193 in fine.27 Giurisprudenza Italiana, 1887, Parte Prima. Sez. 1, pág. 568. Al anotar Ricci

esta sentencia confirma su doctrina en los siguientes términos: "Aceptamosplenamente la máxima y reconocemos la eficacia de los argumentos con loscuales allí se la sostiene. El artículo 247 del Código, al dar facultad a quienquiera instituir a un menor, bien que sujeto a la patria potestad, de nom-brarle un curador para la sola administración de la sustancia que le trans-mite, con la expresión para la "sola administración" no ha entendido atribuiral curador poderes relativos a la administración y negarle los otros; sinoque ha tenido por fin limitar la administración a los bienes que ha dejadopor testamento al menor, de modo que los poderes del curador nombradopor testamento nunca podrían extenderse a otros bienes que proviniesenaliunde al menor. Una diversa interpretación como bien observa la senten-cia que anotamos, no se encontraría de acuerdo con el texto ni con elespíritu del artículo en examen. En efecto, si es verdad que el curadorse da a los bienes y no a la persona, es también cierto que en todo lo quese refiera a la administración de los bienes, la representación jurídica del


Esta grave cuestión que se debate entre los civilistas ita-lianos, ha preocupado también a sus procesalistas en relacióncon la le,gitimatio ad processum del curador especial. La doc-trina dominante entre ellos, en un todo favorable a esta últimacorriente, aparece clarísima de la siguiente enseñanza del sumoMattirolo, que importa transcribir in extenso: "Se trata, dice,de determinar los poderes y atribuciones de este curador testa-mentario; (es él un simple administrador a quien solamentele están permitidos los actos de gestión ordinaria, o tiene éltambién la facultad de hacer (salvo las oportunas garantías)los actos llamados de disposición? Particularmente, la represen-tación jurídica del menor en los actos judiciales y extrajudicia-les en cuanto concierne a dichos bienes, ¿corresponde al cura-dor, o permanece en el padre que ejerce la patria potestad?No faltan autores que creen que la representación jurídica delmenor pertenece siempre y exclusivamente al padre, porque elcurador especial, de conformidad con el artículo 247, se nom-bra, y no puede serlo de otra manera, para la sola administra-ción. Pero la opinión opuesta ha prevalecido en la doctrina yen la jurisprudencia y nosotros creemos con razón. En efecto,ella responde plenamente al espíritu y a la génesis de la dispo-sición del artículo 247, ya que el intento del testador al nom-brarle un curador especial al menor, así como el del legisladoral autorizar tal nombramiento, ha sido ciertamente el de ex-cluir cualquiera ingerencia del padre o del tutor ordinario enla administración de los bienes que se le han dejado al menor(Neque quodlibet in bis rebus habeant participium). Ahorabien, si a pesar de la institución del curador especial fuese me-nester la interveción del padre o del tutor para la representa-ción jurídica del menor en todos los actos de la vida civil rela-tivos a los bienes que se han dejado al menor, no sólo quedaríaexcluida la voluntad del testador y del legislador, sino que ven-

administrado menor está en el curador y no en otra persona. Si, por ejem-plo, existiendo oposición de intereses entre el padre y el hijo menor sujetoa su patria potestad, se le nombra a éste un curador especial, éste y nootra persona tiene del hijo la representación jurídica limitadamente al acto,al negocio o a la controversia para la cual fue nombrado. No de distintamanera puede considerarse al curador nombrado en fuerza del artículo 247del Código Civil". Véase también en igual sentido su Corso Teórico-Prác-tico de Diritto Civile, 1907, Vol. 1, Parte Segunda, pág. 356, Nota 2, enque, además de la sentencia anotada, cita otras posteriores en igual sentido.Cfr. también Giurisprudenza Italiana 1937, Parte Prima, Sez. 1, pág. 354.

322 Luis LORETO

dría acrearse un dualismo peligroso en la administración dedichos bienes. El padre o el tutor con su inacción o resistencia

-pasiva, podrían impedir o hacer completamente ilusoria parael menor aquella curatela especial que ha sido instituida en fa-vor del mismo menor. A la opinión que adoptamos no se oponela letra de la ley. La función del administrador se hace concretay manifiesta en los actos civiles, judiciales o extrajudiciales,que sean menester para la administración; estos actos no puedehacerlos el curador en su nombre sino que los realiza en nombredel meñor, y por tanto, la representación del menor está implí-cita y necesaria en todos los actos de administración que elcurador cumple o deba cumplir. Cada vez que el legisladorquiere limitar los poderes del administrador y reducirlos aactos de mera gestión, excluye los de disposición y representa-ción adoptando siempre las palabras de "simple administra-ción". Por el contrario, en el artículo 247 no se habla de"simple administración", y el adjetivo "sola" fue agregadopara expresar el doble concepto de que la administración delcurador especial se refiere únicamente a los bienes dejados porel testador al menor y de que ella no se extiende a la personadel menor mismo"28.

Esta ilustre enseñanza ha sido sostenida también entrenosotros por el maestro Feo, cuando dice: "El curador nombra-do por un testador extraño que instituye heredero a un menorque está bajo la patria potestad, de acuerdo con el artículo deaquel Código (el Civil de 1896), debe ser el representanteen juicio de ese menor en lo relativo a la herencia y los bienesque la componen. La administración no sería completa ni llenaríasus fines, desde que estuviere en otras manos la representaciónjudicial, porque los actos que podría ejecutar en el procesoese representante, podrían envolver la administración, compro-

28 Trattato di Diritto Guidizario Civile, Tormo 1931, Vol. II, pág. 10. Pos-teriormente y en el mismo sentido se ha pronunciado VENZI, Ob. Cit.,pág. 342, al decir: "Piénsese a cuántas incongruencias daría lugar la doblerepresentación: cuando el curador cumple actos de simple administraciónrepresenta al menor, pero tendría que ocurrir al padre o al tutor para

- instaurar un juicio de levísima entidad atinente a la administración ordinaria.Por tanto, creemos que en los poderes del curador especial está comprendidatambién la representación del menor en juicio, en relación con los bienespara los cuales él ha sido llamado a ejercer tal encargo". Cfr. CI-IIOVENDA,Principii di diritto processuale civile, 4' Ed., pág. 590 y nota 1, para quien,,concurso y el conflicto de esta representación no aparece regulada cla-ramente por la ley.

LA CURATELA ESPECIAL DEL ARTICULd 311 -323-

meter inconsiderada o indebidamente los frutos o productos, yhasta llegar a ser nugatoria la administración misma"`.

Esta doctrina tiene tanta más validez en nuestro derechoactual, si se tiene en cuenta que del texto del artículo 311 seeliminó desde su última reforma, el adjetivo "sola", con lo cualse quiso dar a la disposición más amplio contenido, de formaque la administración del curador no halla ninguna limitaciónen lo tocante a la representación del menor o entredicho, entodos los actos jurídicos, judiciales o extrajudiciales, que rea-lice sobre el patrimonio que administra. De consiguiente lapalabra "administración" empleada en dicho artículo debetomarse en el sentido más amplio, comprensivo tanto de losactos de simple gestión como aquellos de disposición`.

18. La enseñanza anterior ha sido recibida y confirma-da por las dos decisiones de nuestros Tribunales de Instanciaa que se hizo referencia al comienzo de este trabajo (N ? 1),que conviene transcribir en sus motivaciones pertinentes

El Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Ciil, dice:"Si el testador ha usado la facultad de hacer testamento y amás ha designado .una persona encargada de administrar deter-minados bienes (en uso de las facultades aue le acuerda elartículo 311 del Código Civil, es lógico que éste tenga persone-ría para actuar en tal sentido. Y esa misión presupone que ésteobre dentro de los límites establecidos por la ley para asegurarla realización efectiva del cargo para el cual fue designado.De no ser así no tendría razón alguna su existencia. El objetode la curatela prevista en el artículo 311 de] Código Civil, esla administración de los bienes dejados a los menores por elde cuius, y tal actuación implica la representación de los me-nores por parte del curador especial designado al efecto, encuanto a administración de bienes se refiere. En los actos enque aquél actúe dentro de la administración de los bienes con-fiádoles, lo hace. en representación de los menores herederos y

29 Ob. Cit., pág. 100.30 GAETANO, Ob. Cit., Nos. 22 y 30; WARNEYER, Das Bürgerliche Gesetzbuch,

1951, Vol. II, pág. 941, II. Esta concepción de los derechos modernosse aparta de la adoptada en el derecho común, en que los curadores debienes sólo tenían la simple custodia (custodia bonorum), sin poder rea-lizar actos de enajenación alguna que no fuesen aquellos impuestos porsu mismo oficio. Cfr. ARNDTS-SERAFINI, Ob. Cit., Vol. III, 296.

324 Luis LORETO

en consecuencia obliga o beneficia a éstos. De lo cual conclui-mos que la representacióñ de los citados menores en cuanto ala representación de los bienes dejádoles por el causante, corres-ponde al curador especial nombrado por el testador para esafinalidad, y así se declara. . ." Después de analizarse variasdisposiciones del Código Civil (arts. 267, 313 y 347) quetratan de las facultades de los administradores de bienes demenores o de patrimonios ajeIos, al motivar su fallo dice eljuzgador lo siguiente: "Ahora bien, es cierto que específica-mente la ley no determina las facultades de los curadores espe-ciales para la administración de los bienes que prevé el artícu-lo 311 del Código Civil, pero también es cierto que el espírituy significado de los términos de dicha norma, al permitir altestador privar a determinadas personas de la administración dedeterminados bienes de menores sometidos a patria potestado a otra representación para concederle a una tercera persona,el curador especial que señala el artículo 311, está invistiendoa éste último de las facultades que en derecho o por la ley co-rrespondían a los titulares nombrados con respecto a la admi-nistración de los bienes indicados. De aquí que las facultadesque corresponden a los curadores previstos en el artículo 311del Código Civil, no son otras que las misma que la ley asignaa aquellos titulares desplazados en cuanto a la administraciónde bienes de menores; ya que al suplantar el curador especiala los respectivos padres o tutores en la administración de deter-minados bienes de aquél, queda subrogado con las mismas fa-cultades y obligaciones que la ley confiere a éstos, con las res-tricciones, formalidades y precauciones que la misma imponey las que por la naturaleza de la institución comentada, en con-traposición con el derecho de la propiedad que corresponde adichos herederos y a la obligación de los padres o tutores develar por los supremos intereses de sus hijos o representadosy al carácter de extraños del curador a que se hace referencia,aconsejan tomarse en consideración. En conclusión, consideraeste Tribunal que el referido curador especial tiene facultadesde disposición en cuanto a los bienes sometidos a su adminis-tración por designación del tutor, en aquellos casos y con lasmismas formalidades que la ley prevé a favor de quienes ejer-zan la patria potestad o representación de los menores. Peroen todo caso el Juez que conozca de la solicitud que al efecto


formule dicho curador, deberá notificar a los legítimos repre-sentantes de los menores de cuya administración de bienes estáconcedida a aquél, para que intervengan en defensa de susrepresentados, haciendo la manifestación que sea del caso paradeterminar si efectivamente la operación proyectada conducea crear un beneficio positivo para los citados menores, y así sedeclara, Considera el Tribunal que las facultades en referenciadeben entenderse por vía de excepción y a tal efecto interpre-tarse restrictivamente, tomando los Jueces que conozcan de lasolicitud, cuantas precauciones sean menester, ya que la obli-gación fundamental del mencionado curador es la administrary la de los padres o tutores pese a la presencia del nombradocurador, es la defensa de los supremos intereses de sus represen-tados, con cualidad e interés para sostener esa obligación. Portanto, en todo caso de plantearse un acto de disposición, debenintervenir directamente en el asunto tanto los citados y legíti-mos representantes (padres, tutores), como el curador desig-nado, a cuyo objeto la autoridad judicial que intervenga orde-nará las notificaciones del caso, y así se declara".

Admite la sentencia transcrita en su motivación funda-mental, que al curador especial corresponde la plena adminis-tración de los bienes que han sido atribuidos por testamentoa los menores, tanto en juicio como fuera de él, comprendidoslos actos de disposición, pero reconoce en sus guardadores or-dinarios la facultad de intervenir en los actos que realice el cu-rador y la obligación en que están los jueces de ordenar, a talefecto, su notificación.

Por su parte, la Corte Superior Primera en lo Civil y Mer-cantil, después de exponer y acoger las enseñanzas de Matti-rolo y Feo, asienta en su decisión: "De las consideraciones queanteceden preciso es concluir que el curador especial tiene larepresentación jurídica del menor en los actos judiciales y ex-trajudiciales por lo que se refiere a los bienes que . le fuerondejados, y que no sólo le están permitidos los actos de gestiónordinaria, sino que tiene facultad para realizar (salvo las opor-tunas garantías) los llamados actos de disposición. Estas opor-tunas garantías no pueden ser otras que las de solicitar la au-torización judicial correspondiente, como se le exige al padreo al tutor en los casos contemplados por los artículos 267 y 365

326 Luis LORETO

- del Código Civil... En concepto de los sentenciadores no hay• lugar a dudas que el testador al designar un curador especialpara que administre los bienes que le deja por testamento a unmenor, está revelando su intención de que él sea quien inter-venga en todo lo que a dichos bienes se refiere, ocupando res-pecto a ellos el lugar que podría tener el padre o el tutor, y portanto, para poder disponer de esos bienes, tiene que solicitar laautorización del Tribunal, como tienen aquéllos, que hacerlo,sin necesidad de que se oiga la opinión del legítimo represen-tante del menor. Exigir esta opinión, sería violar la intencióndel testador, aparte de que se crearía un dualismo peligrosoen la administración de los referidos bienes; pues el padre o eltutor, con su inacción o resistencia pasiva, podría servir deobstáculo, y hacer completamente ilusoria para el menor aque-lla curatela especial instituida en favor del mismo menor".

En fuerza de esas y otras consideraciones, decidió la Corteque al curador especial correspondía la administración de losbienes de los menores que le fueron dejados por testamento,teniendo facultad para ejecutar los actos de disposición, previala autorización judicial correspondiente, sin necesidad de quese notifique ni se oiga a la representante de dichos meñores,quedando en este último punto reformada la decisión apelada.

Es sin duda este fallo el que encierra la doctrina correcta,porque en él se reconoce al curador la amplitud de facultadesque le otorga la ley y su absoluta independencia frente a los

- guardadores ordinarios en la administración, a cuyo ejercicioson completamente extraños. Tal es igualmente la doctrinaaceptada en los sistemas que admiten esta curatela especial`.

31 Cfr. COSACK-MITTEIS, Lehrbuch des Bürgeríichen Rechts, Jena 1924, Vol. II,Parte Segunda, pág. 294, II c, quienes enseñan: "En la esfera de la curatela(Pflegschaft) el curador es exclusivamente competente para actuar por elpupilo: el padre y el tutor están totalmente excluidos de ella". Esta ex-clusión está referida a todo acto de administración sobre los bienes queforman objeto de la curatela; pero aquellos que nada tengan que hacercon ella sino con la persona y situación jurídica del menor mismo o delentredicho, les están exclusivamente reservados a sus guardadores ordinarios,tales como los de emancipación, consentimiento para contraer matrimonio,autorización para ejercer el comercio y otros semejantes. Los bienes sobrelos cuales se ejerce la curatela pertenece al beneficiario, y si éste es unmenor bajo patria potestad el padre o la madre que la ejerza tienen sobreellos el usufructo legal, a menos que el constituyente haya dispuesto locontrario (Art. 273, ordinal 1? del Código Civil). En el derecho comúntales bienes constituían el peculio adventicio irregular o extraordinario.


Por tanto, el curador y sólo l curador es quien tiene la repre-sentación en juicio del incapaz, tanto activa como pasivamente,en relación con los bienes que administra, siendo la única per-sona legitimada para intentar y sostener las acciones corres-pondientes, es el discernimiento el instrumento que acreditasu carácter de tal curador, cuya falta de presentación oportunaen juicio podría dar lugar a la excepción dilatoria de ilegitimi-dad de su persona, por no tener la representación que se atri-buye (art. 248, 3? del Código de Procedimiento Civil".

19. La curatela especial termina por las mismas causasque ponen fin a la tutela y a la interdicción. Tales son el haberalcanzado el menor la mayoridad o la revocación del decretode interdicción. A falta de disposición contraria del instituyen-te, la curatela ha de suponerse establecida por todo el tiempoque dure la incapacidad del menor bajo patria potestad o tutela._De ahí que, en nuestra opinión, la curatela no se extingue porla emancipación. Se ha sostenido que en este caso las funcionesdel curador cesan, quedando como un curador ordinario (Gae-tano), pero tal doctrina no encuentra apoyo ni en la letra ni enel espíritu de la ley. Cesa también por la muerte, incapacidado renuncia del curador, o la muerte del menor o entredicho,a menos que en el primer caso, se haya establecido por el insti-tuyente la sucesión de otro curador que lo reemplace. A faltade tal previsión, la administración de los bienes dejados encuratela pasa de derecho a lbs representantes legales del menoro entredicho, no pudiendo el Juez nombrar otro curador ensu lugar".

32 Importa observar que la legitimación del curador constituye un requisitoesencial a la validez del juicio, es un presupuesto procesal, cuya falta puedeinvocarse de oficio por el Tribunal, sin necesidad de que la parte interesadaen hacerla valer la haya alegado como excepción, ya que los jueces debenprocurar la estabilidad de los juicios, corrigiendo las faltas que puedananularlo (Art. 299 del Código de Procedimiento Civil) Cfr. COUTURE,Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3' Ed., N° 74; DEVIS ECHANÍA,Tratado de Derecho Procesal Civil, Bogotá 1961, Tom. 1, N 134. A estorefectos debe tenerse en cuenta que el discernimiento sirve para la legiti-mación del curador, pero que no es esencial a su representación mismaque se deriva del acto del instituyente autorizado por la ley. Cfr. KIPPERK1PPWOLF, Das Familienrecht, Marburg 1931, parágrafo 109, III, pág. 474.

33 En los sistemas que permiten crear la curatela sin el nombramiento por e]disponente de la persona que habrá de desempeñarla (curatela innominada),se confía al magistrado la función de nombrarlo, adoptándose así el régimenestablecido en la Novela 117. En ellos la muerte, renuncia o incapacidad delcurador no produce su extinción, sino que procede el Tribunal a nombrarun nuevo curador.

328 Luis LORETO

20. Terminada la curatela, quien la ejerció debe rendircuenta de la administración a quien corresponda, en la mismaforma que si se tratase de una tutela, a menos que haya sidodispensado de rendirlas por el instituyente. Entre administra-dor y administrado pueden surgir con ocasión de las cuentasrendidas, relaciones de crédito o derechos de otra naturalezaque se harán valer con las acciones tutelares correspondientes.La curatela especial no es por su naturaleza una gestión gra-tuita, por lo cual el curador tiene derecho a ser recompensadode su administración, pudiendo el testador o donante estable-cer la o fijarla en el acto de constitución.

Tales son las grandes líneas que dibujan en el vasto pano-rama del sistema jurídico venezolano, la fisonomía borrosa deesta institución más que secular. Es de lamentar que su últimareforma hubiera quedado limitada en su propósito de mejora-miento a ampliar únicamente los títulos que le dan nacimiento,dejando mucho que desear desde el punto de vista de su con-tenido dogmático y de la técnica legislativa, por lo cual se nospresenta pobre y desaliñada en su vestidura, lo que impide hacerde ella una interpretación segura, y de donde se deriva tal vezsu anónima vigencia y su escasa aplicación. La norma solitariaque la sanciona es una obra inacabada y trunca, que por sumenguado contenido deja en manos del intérprete la difícil ydelicada tarea de precisarla, de buscar sus contornos y definir-los, viéndose obligado a resolver los graves problemas que lainstitución plantea, a ocurrir a una interpretación audaz quele dé vida dentro del sistema y la dogmática positiva.

Terminado este modesto ensayo, cuyas páginas quedanabiertas a la crítica serena y constructiva, sólo abrigamos laesperanza de que él pueda ser de alguna utilidad a estudiosos,magistrados y legisladores: uter que libens exerceat artem.

Aguacercada, Navidades de 1961.

la curatela especial del articulo 311 del...

Documents