la falla del servicio médico asitencial de urgencias en los hospitales
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LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASITENCIAL DE URGENCIAS
EN LOS HOSPITALES Y CLÍNICAS DE COLOMBIA:
UN QUEBRANTAMIENTO PERMANENTE AL PRINCIPIO BIOÉTICO
DE NO MALEFICENCIA
ELÉVEL MARSIGLIA MORALES
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
INSTITUTO DE BIOÉTICA
BOGOTÁ D.C.
2015
LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASITENCIAL DE URGENCIAS
EN LOS HOSPITALES Y CLÍNICAS DE COLOMBIA:
UN QUEBRANTAMIENTO PERMANENTE AL PRINCIPIO BIOÉTICO
DE LA NO MALEFICENCIA
Elével Marsiglia Morales
TRABAJO DE GRADO PRESENTADO PARA OBTENER
EL TÍTULO DE MAGISTER EN BIOÉTICA
Director: Dr. Eduardo Díaz Amado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
INSTITUTO DE BIOÉTICA
BOGOTÁ D.C.
2015
ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES
(Licencia de uso) Bogotá, D.C., Abril 30 de 2015
Señores Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J. Pontificia Universidad Javeriana Cuidad Los suscritos:
ELÉVEL EZEQUIEL MARSIGLIA MORALES , con C.C. No 6.616.016
, con C.C. No
, con C.C. No
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COLOMBIA: UN QUEBRANTAMIENTO PERMANENTE AL PRINCIPIO BIOÉTICO DE NO MALEFICENCIA
(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen)
Tesis doctoral Trabajo de grado X Premio o distinción: Si No
cual:
presentado y aprobado en el año 2015 , por medio del presente escrito autorizo
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acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de Autor. De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables. En consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia. NOTA: Información Confidencial: Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información privilegiada, estratégica, secreta, confidencial y demás similar, o hace parte de una investigación que se adelanta y cuyos
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En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tal situación con el fin de que se mantenga la restricción de acceso.
NOMBRE COMPLETO No. del documento
de identidad FIRMA
ELÉVEL EZEQUIEL MARSIGLIA MORALES
6.616.016
FACULTAD: INSTITUTO DE BIOÉTICA
PROGRAMA ACADÉMICO: MAESTRÍA EN BIOÉTICA
ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J. DESCRIPCIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO
LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO ASITENCIAL DE URGENCIAS EN LOS HOSPITALES Y CLÍNICAS DE COLOMBIA: UN QUEBRANTAMIENTO PERMANENTE AL PRINCIPIO BIOÉTICO DE NO MALEFICENCIA
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
MARSIGLIA MORALES
ELÉVEL EZEQUIEL
DIRECTOR (ES) TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
DIAZ AMADO
EDUARDO
FACULTAD
INSTITUTO DE BIOÉTICA
PROGRAMA ACADÉMICO
Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Pregrado Especialización Maestría Doctorado
X
Nombre del programa académico
MAESTRÍA EN BIOÉTICA
Nombres y apellidos del director del programa académico
Jose Edwin Cuéllar Saavedra
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE:
Magister en Bioética
PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
NÚMERO DE PÁGINAS
Bogotá, D.C. 2015 103
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
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Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les
orientará).
ESPAÑOL INGLÉS
FALLA DEL SERVICIO FAILURE OF DE SERVICE
URGENCIA HOSPITALARIA HOSPITAL EMERGENCY
CARRUSEL DE LA SALUD HEALTH CAROUSEL
NO MALEFICENCIA NON-MALEFICENCE
PASEO DE LA MUERTE RIDE TO THE DEATH
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS (Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
Resumen
Actualmente el Sistema de Salud en Colombia está en crisis por su ineficiencia para atender a sus usuarios. Esta ineficiencia se percibe particularmente en la atención de urgencias médico-hospitalarias y ha dado lugar a lo que con ironía se conoce como “el paseo de la muerte”; denominación sarcástica que describe el calvario de quienes van de hospital en hospital suplicando ser atendidos, hasta que se complican y mueren. Lo más grave de esta realidad no es la falta de dinero, pues el Estado tiene destinados suficientes recursos para atender en cualquier circunstancia los casos de urgencia hospitalaria. El problema radica en que los recursos se los roban a través de los mecanismos llamados “carruseles”; y en que ni el Estado ni las entidades de control hacen lo suficiente para detener ese saqueo, lo cual ha convertido a la salud en un negocio donde no cuentan para nada los derechos fundamentales de los pacientes. En el presente trabajo y luego de hacer un análisis de los antecedentes legislativos y de medio centenar de sentencias sobre fallas en el servicio de urgencias hospitalarias proferidas por las altas cortes, llegamos a la conclusión de que muchas de estas fallas son claramente violatorias del principio bioético de NO MALEFICENCIA. Con base en ello, esbozamos una propuesta integral que, desde la perspectiva bioética, ayude a mejorar la prestación de los servicios de urgencias en los hospitales y clínicas colombianos y, de contera, a rescatar la dignidad del ser humano.
Abstract Currently, the Colombian Health system is in crisis because of its inefficiency in attending the users. This inefficiency is particularly perceived in the medical-hospital emergency attention and has led to what is ironically known as “ride to the death” (paseo de la muerte); sarcastic denomination which describes the “calvary” of people who travel from hospital to hospital begging for some attention, until their diseases get worse and they die. The worst part of this reality isn’t the lack of money, since government has enough resources destined to attend hospital emergency cases, regardless of the circumstances. The problem lies on the fact that resources are stolen through mechanisms called “carousels” (carruseles); and that neither the government nor the Control Entities, do enough to stop the looting, a fact that has turned Health into a business in which Fundamental Rights of patients do not count at all. In the current paper, and after analyzing the legislative antecedents and half-hundred judicial rulings regarding failures of the hospital emergency service issued by the high courts, we arrived to the conclusion that many of these failures clearly violate the bioethical principle of NON-MALEFICENCE. Based on that, we have roughed out an integral proposal which, from a
bioethical perspective, helps to improve the lending of emergency services in Colombian clinics and hospitals and, therefore, rescue human dignity.
DEDICATORIA
A mi madre, Erinda Isabel, mi primera maestra de bioética, quien me enseñó que el
primer título que debía procurar en la vida era el de la honradez y la decencia, porque
todos los demás los podría obtener por añadidura.
A mi esposa y a mis hijos, por la abnegación con que sobrellevaron las muchas horas de
ausencia familiar mientras realizaba este trabajo, y sin cuyo estímulo en los momentos
de fatiga, no hubiera sido posible terminar este apasionante reto académico.
AGRADECIMIENTOS:
A mi tutor, Dr. Eduardo Díaz Amado, a mi profesora y amiga Olga Maldonado (+) y
demás profesores y colaboradores del Instituto, por su apoyo y complicidad en el
descubrimiento de unos nuevos horizontes que hoy amplían mis perspectivas sobre la
manera de ver y vivir la vida.
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN, …………………………………..…………………………….. 1
CAPÍTULO 1. EL PRINCIPIALISMO Y EL PRINCIPIO DE NO
MALEFICENCIA
1.1. Antecedentes, ………………………………………..………………………….. 5
1.2. Del principio de no maleficencia, ……………………………………………… 8
1.3. Del principio de autonomía, ……………………………………………………. 14
1.4. Del principio de beneficencia, ………………………………………………..... 17
1.5. Del principio de justicia, ……………………………………………………….. 18
1.6. De las críticas al Principialismo, ……………………………………………….. 22
1.7. Conclusión, ……………………………………………………………………… 30
CAPÍTULO 2. LA FALLA DEL SEVICIO MÉDICO ASISTENCIAL
2.1. Introducción,..……………………………………………………………………. 31
2.2. Noción de servicio público,..…………………….……………………….............. 31
2.3. Noción clásica de falla del servicio, ……………………………………………... 33
2.4. Noción de urgencia hospitalaria, …………………………………………………. 35
2.5. La falla del servicio en las urgencias hospitalarias según la Jurisprudencia
Nacional, ….……………………………………………………………………… 39
2.6. Conclusión, ………………………………………………………………………. 47
CAPÍTULO 3. FORMAS DE PRESENTARSE LA FALLA DEL SERVICIO
MEDICO-ASISTENCIAL EN LAS URGENCIAS
HOSPITALARIAS
3.1. Introducción, ……………………………………………………………………… 49
3.2 Por demora injustificada en la prestación del servicio, …………………………… 50
3.3. Por la deficiente o irregular prestación del servicio, ……………………………… 58
3.4. Por omisión en la prestación del servicio, ………………………………………… 66
3.5. Conclusiones, ……………………………………………………………………. 75
CAPÍTULO 4. PROSPECTIVAS SOBRE LA FALLA DEL SERVICIO EN
LAS URGENCIAS HOSPITALARIAS
4.1. Introducción, ……………………………………………………………………. 77
4.2. Situación actual del Sistema de Salud en Colombia, …………………………… 77
4.3. Propuesta bioética para contribuir al mejoramiento en la atención de
urgencias hospitalarias,…… …………………………………………………… 85
4.4. Conclusión, ……………………………………………………………………… 91
CONCLUSIONES, ……………………………………………………………………. 93
BIBLIOGRAFÍA, …………………………………………………………………….. 96
1
INTRODUCCIÓN
Para nadie es un secreto que actualmente el Sistema de Salud en Colombia está en grave
crisis, cuando no en cuidados intensivos, por su incapacidad e ineficiencia para atender la
solicitud de servicio que día a día le hacen sus usuarios; tal como lo demuestran las
innumerables denuncias de los pacientes que a diario registran los periódicos y noticieros, por
la deficiente o mala atención en clínicas y hospitales; y las demandas y tutelas que atestan
juzgados y tribunales para obtener desde el suministro de un medicamento o la autorización
de un procedimiento, hasta la reparación de daños causados por la deficiente o irregular
atención. Así lo han denunciado de manera reiterada las entidades de vigilancia y control
oficiales como la Superintendencia de Salud, la Procuraduría General de la Nación, las
Personerías y las Defensorías del Pueblo; y como también lo reconoció públicamente el
gobierno al expedir el Decreto 4975 de 2009 (declarado inexequible por la Corte
Constitucional mediante Sentencia C-252 de 2010), mediante el cual se declaró el Estado de
Emergencia Social en todo el territorio nacional, dada la crisis por la que atravesaba el
Sistema de Salud en el país.
Esta desidia y negligencia en la atención de casos de urgencia médico-hospitalaria es lo que
con ironía se ha denominado popularmente “el paseo de la muerte”. Denominación eufónica
pero también sarcástica que describe el calvario de quienes, en grave estado de salud y en
peligro de perecer, van de un lado a otro pidiendo y suplicando ser atendidos hasta que se
complican y mueren, siendo víctimas del peloteo entre hospitales, clínicas y Empresas
Prestadoras de Salud (EPS) a las cuales acuden inútilmente en busca de atención y en donde
no son recibidos por falta de recursos, o son atendidos en forma tardía y deficiente, cuando ya
es demasiado tarde. Tanta miseria e injusticia ha servido de zaguán para la violación más
abyecta de uno de los principios de la bioética: EL PRINCIPIO DE NO MALEFICENCIA.
En muchas ciudades de Colombia este problema se está volviendo una constante. En ellas no
existe una adecuada oferta pública de atención en salud, con la consecuencia de muertes
inexplicables de personas, particularmente de menores de edad. Lo más grave de esta penosa
realidad quizá no sea la falta de dinero, pues el Fondo de Solidaridad y Garantías – FOSYGA,
ante el cual las Entidades Promotoras de Salud pueden recuperar los gastos hechos en la
atención de casos que están por fuera del Plan Obligatorio de Salud (POS), tiene los
2
suficientes recursos para atender en cualquier circunstancia al grueso de la población
colombiana.1 El problema radica en la aciaga operación del sistema: Primero, los recursos se
los roban descaradamente sin que el Estado haga nada o muy poco para recuperarlos o
descubrir y encarcelar a los culpables, aunque algo se ha empezado a hacer recientemente con
el destape de los llamados “robos y carruseles” de la salud, y con la Ley 1751 Estatutaria de la
Salud sancionada por el presidente Juan Manuel Santos el 16 de febrero de 2015. Y Segundo,
no existe un ente que realmente vigile y controle a los aseguradores y prestadores de los
servicios públicos y privados de salud, pues la Superintendencia de Salud es una institución
débil, politizada e ineficiente, de manera que dichas entidades prestadoras actúan como si no
existieran entes que las vigilaran y controlaran por parte del Estado.
Las consecuencias son evidentes: el famoso "Paseo de la Muerte" ha cobrado la vida de
muchas personas, especialmente niños, sin que la sociedad se haya indignado o rebelado lo
suficiente ante esta dolorosa realidad. La falta de sensibilidad social de quienes dirigen los
hospitales, las clínicas y las empresas privadas prestadoras de salud, que dejan morir a un
paciente porque no ha cotizado las semanas requeridas para obtener atención médica, o no
tienen en sus centros de atención camas o médicos disponibles, debería merecer todo el
rechazo social y una penalización ejemplarizante por parte del Estado. Pero no pasa nada. El
Gobierno no asume su responsabilidad y la sociedad colombiana no se inmuta, pues cuando
se denuncia un caso aberrante de atención médico-hospitalaria, todo queda en el repudio
pasajero que hace la sociedad y en la fórmula sarcástica anunciada por las autoridades de que
se realizarán las “investigaciones exhaustivas” para hacer caer sobre los responsables “todo
el peso de la ley”; una ley que no existe, y si existe no pesa porque está vacía de voluntad.
La crisis por la que atraviesa la sociedad postmoderna tiene como raíz la extensión y arraigo
de una concepción empobrecida del ser humano y de su dignidad, la cual se fundamenta de
manera casi exclusiva en criterios economicistas. Desde esta óptica, la salud se ha convertido,
en la práctica, en un negocio donde no cuentan para nada los derechos fundamentales de los
pacientes. Como producto de esta mercantilización, se observa en la praxis médico-
hospitalaria una tendencia hacia el desapego a los principios éticos y al compromiso con la
profesión, dejándose de servir a los intereses de los pacientes para privilegiar los intereses del
mercado.
1 Según lo expuesto por académicos y expertos durante el foro “La salud en Colombia ¿en Emergencia?”, realizado el 11 de
febrero de 2010 en la Universidad Javeriana de Bogotá, el Fosyga tenía en junio de 2009 4.5 billones en TES y 1.2 billones
en CDT (Revista Semana, "El problema es el mal manejo que le han dado a los dineros de la salud", publicado el 12/02/2010)
3
La mayoría de las causas que han generado la agudización de esta crisis han sido señaladas
por el propio gobierno y denunciadas por los entes de control, expuestas en foros y
seminarios, y publicadas en editoriales y artículos de periódicos y revistas; sin embargo la
situación sigue igual. Por qué?...
Para responder dicha pregunta abordaremos mediante el presente trabajo el estudio del
problema con la siguiente metodología: En primer lugar haremos un análisis crítico y
sistemático del Principialismo y en particular del Principio de No-maleficencia, para
establecer los parámetros de referencia sobre los cuales haremos nuestras reflexiones
bioéticas. Ello por cuanto desde el punto de vista de la bioética, se han desarrollado unos
paradigmas racionales que facilitan establecer la responsabilidad moral de los actos humanos.
Uno de ellos es el Principialismo el cual asume que nuestras obligaciones morales son
básicamente cuatro: no hacer el mal (principio de no maleficencia), hacer el bien (principio de
beneficencia), ser justos (principio de justicia) y respetar y promover la autonomía de las
personas (principio de autonomía).
Pero al analizar la literatura de los bioeticistas que han abordado los problemas de asistencia
sanitaria, encontramos que casi todos toman como referentes éticos los principios de
beneficencia y justicia, dejando a un lado el Principio de No-maleficencia. Nosotros creemos
que tales problemas, pero particularmente el acto de no prestar una clínica u hospital de
manera oportuna y eficiente el servicio médico-asistencial de urgencia a un paciente, es
claramente violatorio al principio bioético de la NO MALEFICENCIA; y por ello lo
tomaremos como paradigma de análisis al abordar los casos seleccionados.
En segundo lugar, revisaremos los antecedentes legislativos que a partir de la Constitución
Política de 1991 abordaron el tema de las urgencias hospitalarias, para pasar luego a las
disposiciones legales y reglamentaciones administrativas (como las expedidas por la
Superintendencia de Salud y el Ministerio de la Protección Social) que, teniendo como marco
supra legal el nuevo enfoque de dicha Constitución, han regulado el tema; y exponer al final,
de manera breve, lo que en la jurisprudencia nacional se ha denominado “falla del servicio
médico asistencial” dentro de la modalidad por prestación tardía o por omisión, y teniendo
como referente la noción clásica de falla del servicio.
En tercer lugar, y mediante un análisis de tipo descriptivo y causal, abordaremos medio
centenar de sentencias proferidas con posterioridad a la Constitución Política de 1991 por el
4
Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional, de entre las cuales
seleccionaremos quince fallos sobre casos ocurridos en las diferentes regiones del mapa
colombiano, dado que las fallas en la prestación del servicio médico-asistencial de urgencias
se han presentado y se siguen presentando en todo el territorio nacional. Ello para establecer
a través de dicha jurisprudencia cómo con la falla del servicio médico hospitalario de
urgencias en muchos casos se han venido vulnerando derechos fundamentales del ser humano
y de contera principios bioéticos como el de no maleficencia, transgrediendo los preceptos
reguladores de la prestación de dicho servicio y deshumanizando la práctica de la medicina y
de la asistencia sanitaria.
Establecidas las causas generadoras de la crisis que atraviesa la prestación del servicio
asistencial de urgencias en Colombia, las analizaremos bajo la perspectiva de los paradigmas
racionales propuestos por el Principialismo, para advertir cómo muchas de las omisiones y
actuaciones de los centros hospitalarios en los casos de urgencias, son claramente violatorias
del principio bioético de la NO MALEFICENCIA.
Para finalizar, presentaremos unas prospectivas sobre las fallas del servicio en la atención de
las urgencias hospitalarias, esbozando una propuesta que, desde la perspectiva bioética, pueda
contribuir a mejorar la asistencia médico-hospitalaria de urgencias en los hospitales y clínicas
colombianos.
Tales razonamientos y apreciaciones nos deberán conducir a la conclusión de que esta crisis
tiene como raíz la extensión y arraigo de una concepción empobrecida del ser humano y de su
dignidad, la cual se fundamenta de manera casi exclusiva en criterios mercantilistas, una de
cuyas expresiones más caricaturescas y perversas es el famoso "Paseo de la Muerte" que
tantas vidas ha cobrado.
Con la realización del presente trabajo pretendemos hacer, entonces, un ejercicio de reflexión
bioética acerca de los principales factores que favorecen la deshumanización de la asistencia
sanitaria en muchos centros hospitalarios colombianos; y presentar la propuesta de una
estrategia que, integrando aspectos legales, éticos y sociales, permitan coadyuvar a la
humanización del servicio médico asistencial de urgencias. Ello, de suyo, justificaría el
esfuerzo que aquí nos hemos propuesto.
5
CAPÍTULO 1
EL PRINCIPIALISMO Y EL PRINCIPIO DE NO MALEFICENCIA
1.1. Antecedentes.
La idea de tomar el Principialismo, y en particular el Principio de No-maleficencia, como el
referente bioético para la elaboración del presente trabajo, tuvo como fundamento las
siguientes premisas:
Que las discusiones y críticas alrededor de los problemas de la biomedicina y la ética
sanitaria se han centrado históricamente en el Principio de Autonomía. Desde su origen la
gran preocupación de la Bioética, y como reacción a los abusos en las investigaciones
médicas, fue la de proteger los derechos de los sujetos y pacientes que participaban en
investigación, y por ello dicho principio pasó a ser el más discutido y defendido,
llegándose hoy en día a una obsesión por la autonomía del paciente y a una euforia por su
paradigma básico, el “consentimiento informado”, lo cual no ha permitido en muchos
casos evaluar objetivamente la realidad clínica.
Que en medio de la tendencia actual que parece trasladar casi por completo el debate
bioético a temas como la clonación, la transgénesis, las células madres, el aborto, la
eutanasia, entre otros, nos parece importante hacer un ejercicio de análisis y reflexión
acerca de los principales factores que han incidido en la deshumanización de la asistencia
sanitaria que prestan las entidades hospitalarias colombianas, particularmente en los
servicios de urgencia
Que desde Hipócrates, el Principio de No-maleficencia ha sido considerado como
principio rector de la práctica médica, y como tal, uno de los pilares de la ética de los
profesionales de la salud; pero que a partir de la segunda mitad de los años noventa del
siglo pasado, se ha venido imponiendo una nueva visión de dicha práctica bajo el enfoque
de la denominada “medicina gestionada”, la cual consiste en colocar la gestión tanto
administrativa como financiera en salud, como un fin y no como un medio, y que aboga
porque las decisiones finales sean autorizadas por el financiador que pareciera erigirse
6
como el “rey absoluto” con capacidad para vetar todo lo que no sea rentable. Frente a este
panorama tener en cuenta el Principio de No-maleficencia permitiría imponer ciertos
límites a dicho enfoque.
Que al analizar las condenas que han hecho los Tribunales de Justicia colombianos en los
casos de falla del servicio médico asistencial, la gran mayoría tiene como causa principal
de dicha falla la negligencia, entendida esta desde el punto de vista jurídico, como el acto
mediante el cual se infringe el criterio del cuidado y diligencia debidos estando en
capacidad intelectual o técnica de preverlo; negligencia que constituye una de las maneras
de violar el principio bioético de No-maleficencia.
Han sido muchas las propuestas que se han formulado como paradigma de racionalidad ética
para abordar los interrogantes morales de la biomedicina, pero el llamado Principialismo,
enfoque basado en los principios de ética biomédica formulados inicialmente en el Informe
Belmont y luego por Beauchamp y Childress, se han convertido en preceptos “canónicos” en
este campo. Y aunque estos principios no son los únicos a tener en cuenta, sí son una buena
guía para elaborar una concepción bioética del mundo a partir de la medicina que permita
resolver las dudas, los dilemas y las cuestiones morales en los casos particulares. Ha sido a la
luz de estos principios y sus especificaciones, que hoy en día se abordan y se intentan
clarificar los problemas concretos y más relevantes en biomedicina y en la relación sanitaria.
Es por ello que consideramos importante abordar el tema de la falla del servicio médico
asistencial de urgencias en los hospitales y clínicas de Colombia bajo la perspectiva del
Principialismo y, particularmente, del principio bioético de No-maleficencia, pues
consideramos que dicha falla constituye primordialmente una violación a dicho principio.
En el año de 1974, cuando el término “bioética” comenzaba a ser usado en Estados Unidos,
la Comisión Nacional Norteamericana para la Protección de Sujetos Humanos de
Investigación Biomédica y del Comportamiento,2 luego de los horrores del Experimento
Tuskegee,3 y la investigación sobre la vacuna de hepatitis realizada en niños con síndrome
2 Creada el 12 de julio de 1974 por la Ley Nacional de Investigación de EE UU.
3 El "Experimento Tuskegee", titulado “Principios éticos y pautas para la protección de los seres humanos en la
investigación”, fue un estudio clínico llevado a cabo entre 1932 y 1972 en Tuskegee, Alabama (Estados Unidos), por los servicios públicos de salud de EE UU., mediante el cual 400 aparceros afroamericanos, en su mayoría analfabetos, fueron
estudiados para observar la progresión natural de la sífilis si no era tratada, pudiéndose llegar hasta la muerte de los
aparceros. Este experimento generó mucha controversia y provocó cambios en la protección legal de los pacientes en los
estudios clínicos, ya que los sujetos utilizados no dieron su consentimiento, no fueron informados de su diagnóstico, y fueron
7
de Down,4 comenzó a realizar una serie de trabajos con el propósito de identificar los
principios éticos básicos que debían inspirar la conducta de la investigación biomédica y de
comportamiento en seres humanos, así como para elaborar directrices que debían seguirse
para asegurar que este tipo de investigación se llevara a cabo de acuerdo con esos principios.
En 1978 como resultado de cuatro años de trabajo, la Comisión elaboró un documento
conocido con el nombre de Informe Belmont, nombre que tomó por la ciudad donde dicho
informe fue elaborado, y que formula tres principios fundamentales de la Bioética: el respeto
por las personas, la beneficencia y la equidad (posteriormente denominado justicia).5
Estos principios, tal como se presentaron entonces, tuvieron muchas críticas porque eran muy
abstractos y difíciles de aplicar en la práctica clínica y la investigación biomédica; fue por ello
que Beauchamp y Childress consideraron que debían ser traducidos o concretados en normas
particulares.6 A este proceso lo denominaron como “especificación”, el cual consiste en la
deliberación que, a partir de los principios generales, debe hacerse para resolver las cuestiones
morales de carácter particular y concreto.7 Proceso que debe estar acompañado, además, de la
“ponderación” para determinar qué principio prevalece de hecho en cada situación concreta;
es decir, que ninguno de los principios tiene prioridad sobre el otro, de modo que solo pueden
ser las circunstancias y las consecuencias las que permitan ordenarlos jerárquicamente. Esto
significa que los principios obligan de modo absoluto, pero solo prima facie (a primera vista)
y en caso de conflicto entre sí, habrá de ser la propia realidad la que establezca el orden de
prioridad.8
engañados al decirles que tenían "mala sangre" y que podrían recibir tratamiento médico gratuito, transporte gratuito a la clínica, comidas y un seguro de sepelio en caso de fallecimiento si participaban en el estudio.
4 Esta investigación fue liderada por el médico y bioquímico norteamericano Baruch Samuel Blumberg, a quien en 1976 le
fue concedido el premio Nobel de Fisiología y Medicina por haber identificado el virus de la Hepatitis B, y quien realizó sus experimentos en niños con síndrome de Down.
5 INFORME BELMONT, Disponible en https://www.etsu.edu/irb/Belmont%20Report%20in%20Spanish.pdf. Consultado el 30 de noviembre de 2013
6 BEAUCHAMP TOM y CHILDRESS JAMES, Principios de Ética biomédica. (Barcelona: Masson, S.A., cuarta edición, 1999), p. 25
7 THOMPSON JULIA, “Los principios de ética biomédica”, pp. 15-16. Disponible en www.scp.com.co/precop/precop_files/modulo_5.../15-34.pdf. (Consultado el 15 de noviembre de 2013).
8 BEAUCHAMP TOM y CHILDRESS JAMES, op. cit., pp. 24-33
8
Aunque el Informe Belmont se ocupó exclusivamente de la investigación clínica, la
generalidad de sus principios hizo posible que fueran referidos posteriormente a la relación
terapéutica y a los dilemas de tratamiento en el medio hospitalario.
Un año después, esto es en 1979, Tom L. Beauchamp,9 y James F. Childress
10 publicaron la
primera edición de su libro “Principios de ética biomédica” en el cual aceptan los tres
principios del Informe de Belmont, pero le agregan un cuarto: el de No- maleficencia, el cual
toman del profesor escocés William David Ross, quien en su obra The Rigth and the Good
(Lo correcto y lo bueno) publicada en 1930, plantea por primera vez como uno de los cinco
deberes éticos fundamentales del ser humano, el deber de no maleficencia, o el deber de no
dañar a los demás,11
el cual abordaremos a continuación.
1.2. Del principio de No maleficencia
El término maleficencia deriva del vocablo latino maleficentia, que significa: “Hábito o
costumbre de hacer mal.”12
De donde no maleficencia significaría, entonces, no hacer el mal,
o no causar daño.
El principio de no maleficencia, considerado el principio fundamental de la tradición
hipocrática, está íntimamente relacionado, desde el punto de vista de la ética médica, con la
máxima “primum non nocere” (en primer lugar, no hacer daño). De acuerdo con el filósofo
español Xavier Zubiri citado por Ricardo Páez Moreno, esta máxima que es la norma más
antigua de autorregulación del ejercicio de la medicina desde el seno de la propia profesión,
ha estado presente en la cultura griega, la religión israelita y el derecho romano, tres de los
9 Filósofo estadounidense nacido en Austin, Texas (1939) especializado en filosofía moral, bioética y ética animal. Profesor
de Filosofía en la Universidad de Georgetown e Investigador Principal en el Instituto de Ética de la Universidad Kennedy. En
1976 fue incluido en la plantilla de la Comisión Nacional para la Protección de Sujetos Humanos de Investigación Biomédica
y del Comportamiento, donde participó en la elaboración del Informe Belmont (1978). 10 Filósofo y teólogo estadounidense nacido en octubre de 1940, que se ha ocupado principalmente de la bioética médica.
Profesor de ética en la cátedra John Allen Hollingsworth del Departamento de Estudios Religiosos en la Universidad de
Virginia. Además, ha sido profesor de Educación Médica en dicha universidad, donde también dirige el Instituto de Ética Práctica.
11 ROOS, W., The Rigth and the Good. (Oxford: Clarendon Press, 1930), p. 41
12 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, Décima octava edición. (Madrid: Editorial Espasa-Calpe, S.A., 1956).
9
productos más gigantescos del espíritu humano que se hallan en las raíces de la cultura
occidental.13
Aunque algunos filósofos incluyen la no maleficencia y la beneficencia en un solo principio,
son muchas las teorías éticas que las aceptan como principios por separado; como la de
WILLIAM FRANKENA,14
quien considera que el Principio de No-maleficencia se puede
dividir en cuatro obligaciones, la primera de las cuales es para los autores la obligación
principal de la no maleficencia: NO SE DEBE CAUSAR DAÑO O MAL. Aunque la
beneficencia y la no maleficencia son similares, incluirlas en un mismo principio puede
dificultar la comprensión de ciertas diferencias importantes, ya que la obligación de no hacer
daño es totalmente distinta de la obligación de ayudar a los demás; pues esta puede ser, en
ocasiones, menos estricta que aquella, o lo contrario.
Según Beauchamp y Childress, una buena forma de establecer diferencias entre estos dos
principios consistirá en que, mientras las tres formas de beneficencia implican actuar
activamente (prevenir y evitar el mal, y promocionar el bien), la no maleficencia implica
simplemente abstenerse intencionadamente de realizar acciones que puedan causar daño. Los
autores, analizando varios casos reales, afirman que es muy difícil identificar las diferentes
obligaciones específicas con los principios de beneficencia o de no maleficencia.15
De los diferentes puntos abordados por los autores en el capítulo sobre el Principio de No-
maleficencia, rescataremos por la importancia que tiene para el desarrollo de nuestro trabajo,
tres temas:
El Concepto de daño, que según Beauchamp y Childress, es de mucha ambigüedad y
comporta definiciones muy amplias.16
Ellos utilizan la que significa obstaculizar,
dificultar o impedir que se cumplan los intereses de una de las partes por causas que
incluyen las condiciones autolesivas y los actos - intencionados o no - de la otra parte. Y
centran dicho significado en los daños físicos, sin que se llegue a negar la importancia de
los daños mentales. Por eso sus análisis están dirigidos principalmente a los actos que
13 PÁEZ MORENO, RICARDO. Revista Cirujano General, “La riqueza del principio de no maleficencia”, Vol. 33, Supl. 2 – 2011, p. 180
14 WILLIAM FRANKENA (1908–1994), filósofo moral americano autor de varias obras y editoriales sobre ética. Su obra más famosa, Etica - 1963, fue particularmente influyente y traducida a ocho idiomas. 15 BEAUCHAMP TOM y CHILDRESS JAMES, op. cit., pp.180-182
16 Ibíd.: 182-183
10
buscan, causan o permiten la muerte o exponen al riesgo de muerte. Se puede causar un
daño o someter a otra persona a un riesgo, sin malicia ni intención, y el agente causante
puede no ser moral o legalmente responsable del daño. Y en este sentido los autores
afirman que “En los casos de exposición a un riesgo, tanto el derecho como la Moral
establecen el criterio del cuidado debido como especificación del principio de no
maleficencia”.17
No cumplir con dicho criterio genera negligencia, lo cual incluye someter
o exponer a los demás a riesgos irracionales. El término negligencia sirve, entonces, para
señalar varios tipos de incumplimiento de las obligaciones, tales como la ausencia de la
atención debida y la de no proteger a los demás de los riesgos que puedan producir algún
daño.18
Es aquí donde el enfoque bioético adquiere importancia, pues casi la totalidad de las
condenas que han hecho los Tribunales de Justicia colombianos en los casos de falla del
servicio médico asistencial, tienen como fundamento principal la negligencia, entendida
ésta, desde el punto de vista jurídico, como el acto mediante el cual se viola un deber de
atención, cuando se está en capacidad intelectual o técnica de preverlo. Es por ello que,
tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado, han
reiterado que la negación del servicio médico asistencial en salud, o su prestación
deficiente o tardía, configuran una falla del servicio; y que, cuando se comprueba que esta
es la causante del daño o perjuicio ocasionado al paciente, se genera entonces
responsabilidad por parte de quien legal y éticamente estaba en la obligación de prestar
oportuna y eficazmente dicho servicio.
Los conceptos de matar y dejar morir. Según los autores, al haber muchas clases de daño,
el Principio de No-maleficencia da lugar a una serie de reglas morales específicas, entre
las cuales se encuentra la de NO MATAR, alrededor de la cual se ha centrado un gran
debate particularmente al tratar de distinguir entre omisión y comisión, especialmente
entre no iniciar y continuar un tratamiento o procedimiento; pues muchos profesionales se
sienten justificados al no iniciar un tratamiento, pero no al continuar uno ya instaurado. En
este mismo orden de ideas parece que los asistentes sanitarios se sienten incómodos,
responsables y culpables de las consecuencias al retirar un tratamiento iniciado, pero no
17 Ibíd.: 184
18 Ibíd.: 182-185
11
así de no iniciarlo. La diferencia entre una y otra conducta es moralmente insostenible,
pues ambas pueden provocar la muerte de un paciente o causar un perjuicio grave en el
ámbito de la asistencia sanitaria. Sin embargo, la supuesta diferencia entre ambas la han
venido utilizando los hospitales y los profesionales de la salud para justificar el hecho de
no iniciar un tratamiento, porque lo consideran no grave, o menos grave; toda vez que en
el lenguaje común matar implica la ejecución de un acto generalmente intencionado que
destruye la vida, mientras que dejar morir hace referencia a aquellas omisiones a causa de
las cuales una enfermedad o lesión produce la muerte y que, en ocasiones, están
justificadas por razones médicas, morales o administrativas.19
A fin de concretar las exigencias del Principio de No-maleficencia en cuanto a la regla de
no matar en el ámbito de la asistencia sanitaria, Beauchamp y Childress hacen una
distinción entre “matar y dejar morir”, la cual da lugar a un conjunto de diferenciaciones
y reglas. Para los autores esta distinción es la más importante y necesita ser reformulada
tanto en el ámbito de la ética biomédica, como en el de las políticas públicas, y en tal
sentido, plantean los siguientes interrogantes: ¿Los conceptos de matar y dejar morir,
significan lo mismo, o son términos que se solapan?... ¿No tratar voluntariamente a un
paciente puede considerarse dejar morir, en lugar de matar?.... ¿Es el término “dejar
morir” un eufemismo de matar?...
Para ayudar a responder tales preguntas, los autores afirman que en el lenguaje común,
cualquier acto que prive o destruya la vida (aún de los animales), y sin que sea
intencionado, constituye un acto de matar. Desde este punto de vista, matar implica causar
directamente la muerte; y dejar morir incluye todas las acciones cuyo principal objetivo
consiste en evitar intencionadamente una intervención causal de manera que se produzca
la muerte. Para ellos, entonces, estos conceptos no son excluyentes, pues se puede matar a
una persona por omisión, esto es, dejándola morir deliberadamente, pero también se puede
matar por comisión. Tanto el derecho como la medicina, la ética y el lenguaje común,
reconocen que a veces dejar morir es lo mismo que matar, o a veces peor.
Omitir el tratamiento es a veces matar y a veces dejar morir. Muchos autores de medicina,
ética y derecho consideran que no realizar un tratamiento, cuando existen buenas razones
19 Ibíd.: 208-210
12
médicas y morales para ello, es dejar morir y no matar. Desde este punto de vista, dejar
morir es actuar en forma no maleficente y matar es actuar en forma maleficente, tesis
difícil de defender en muchos casos. Los autores consideran que la distinción entre matar
y dejar morir es confusa y poco precisa, lo que hace difícil catalogar determinados actos
en una u otra categoría; por ello opinan que es más satisfactorio evitar dichos términos y,
en su lugar, utilizar los conceptos de tratamiento optativo y tratamiento obligatorio.
Frente a esta conclusión de los autores, hoy por hoy, y dada la revolución tecnológica y
científica de la Medicina contemporánea, así como el incremento de las expectativas de
vida en el ser humano, han surgido en la práctica médica unos conflictos de difícil
resolución y para los cuales es posible dar respuestas solo a partir de los conceptos de
tratamiento optativo y tratamiento obligatorio propuestos por Beauchamp y Childress. A
ello debe agregarse el hecho de que cada vez son más las personas sanas y enfermas que
manifiestan su voluntad anticipada de no consentir que se les sostenga la vida de manera
artificial o en medio de intensos e interminables sufrimientos. Pero así mismo, cada vez
también son más las familias que solicitan el sostenimiento de terapias que los médicos
consideran médicamente injustificadas. Este panorama ha venido favorecido desde finales
del siglo pasado una gran controversia sobre el denominado “tratamiento fútil”, sobre el
cual no hay una definición clara o unánime, pues frente al término se han planteado
innumerables propuestas, la gran mayoría criticadas tempranamente por considerarlas
incompletas, aunque todas ellas hacen mención a la inutilidad o ineficacia de una
intervención o tratamiento para alcanzar los resultados clínicos esperados o porque
produciría efectos perjudiciales razonablemente desproporcionados al beneficio esperado
para el paciente o sus condiciones familiares, económicas o sociales.20
El surgimiento de la noción de futilidad en medicina, constituyó parte de la respuesta a la
búsqueda de una justificación ética y legal para las decisiones unilaterales de abstención o
suspensión de un tratamiento por las razones que el médico considere apropiado, sin que
esta decisión cuente con la aprobación del paciente o de sus familiares. A pesar de las
evidentes dificultades y discrepancias alrededor del apropiado uso del vocablo y aunque
no exista acuerdo frente a la definición de la futilidad en medicina, probablemente por
insuficiente consenso político y social sobre el tema, la realidad es que en la práctica se 20 CFR. MENDOZA DEL SOLAR, GONZALO, El concepto de futilidad en la práctica médica, Disponible en
G:\TESIS\ARTICULOS REVISTAS ACADEMICAS\Futilidad en Medicina.htm. (Consultada el 23 de julio de 2014).
13
utiliza el concepto como justificación para decisiones unilaterales de suspensión de
tratamientos que el médico considera inefectivo; y aunque su definición es controversial,
se invoca cada vez con mayor frecuencia en diferentes escenarios clínicos donde son
permanentes los cuestionamientos del personal de salud acerca de la futilidad de las
intervenciones que se llevan a cabo.21
Cuando matar no es moralmente distinto de dejar morir. A veces el acto de matar puede
ser peor que ciertas formas de dejar morir; pero a veces dejar morir, puede ser peor que
matar. Estos dos conceptos no llevan implícitos juicios sobre lo correcto o lo incorrecto,
beneficencia o no maleficencia del acto y por consiguiente no son, per se, incorrectos,
como sí lo es el asesinato. Y aunque, prima facie, aparecen como incorrectos, en algunas
circunstancias pueden estar justificados (como la defensa propia, el evitar grandes
sufrimientos….).22
Sobre la justificación que pueden tener algunos actos u omisiones por cuya causa se deja
morir a una persona, nuestra Corte Constitucional a partir de 1997 ha venido fijando unos
criterios según los cuales, en determinadas circunstancias, dejar morir e incluso producir
la muerte, no es lo mismo que matar. Es el caso del “homicidio por piedad o eutanásico”,
tipificado como la acción de quien obra por la motivación específica de poner fin a los
intensos sufrimientos de otro obrando con un claro sentido altruista. A quien así actúa, la
ley le asigna una pena considerablemente menor a la prevista para quien mata con un
interés distinto, como el económico (homicidio simple o agravado).
Ha dicho la Corte en tal sentido que para que se configure esta forma de homicidio
atenuado, no basta el actuar conforme a un sentimiento de piedad, ya que es necesario que
el sujeto pasivo tenga intensos sufrimientos derivados de lesión corporal o enfermedad
grave o incurable, de tal manera que la muerte puede ser vista como un acto de compasión
y misericordia. Por consiguiente, no existe homicidio piadoso cuando una persona mata a
otro individuo que no padece esos sufrimientos, aún cuando invoque razones de piedad.
21 CFR. TORREGROSA, LILIAN, La perspectiva de las capacidades en el debate sobre la futilidad en medicina. (Bogotá:
Pontificia Universidad Javeriana), 2012.
22 BEAUCHAMP TOM y CHILDRESS JAMES, op. cit., pp. 210-213.
14
Íntimamente ligado al homicidio por piedad está el derecho a “morir dignamente” el cual
aún no ha sido regulado por la ley colombiana, pese a las exhortaciones de urgencia
hechas por la Corte Constitucional, la cual ha establecido unos criterios orientadores que
permiten llegar a la conclusión de que el Estado no puede oponerse a la decisión del
individuo que no desea seguir viviendo y que solicita le ayuden a morir, cuando sufre una
enfermedad terminal que le produce dolores insoportables, incompatibles con su idea de
dignidad. Por consiguiente, si un enfermo terminal considera que su vida debe concluir,
porque la juzga incompatible con su dignidad, puede proceder, en ejercicio de su libertad,
a que un tercero le ayude a hacer uso de su opción, sin que el Estado pueda impedírselo a
través de la prohibición o de la sanción.23
En auxilio de la distinción entre matar y dejar morir, Beauchamp y Childress analizan en
qué circunstancias unos tratamientos o procedimientos pueden ser optativos y en cuáles
otras pueden ser obligatorios, para lo cual establecen unas condiciones que podrían
justificar la decisión de no tratar o no realizar un procedimiento:
Cuando el tratamiento es inútil o carece de sentido. Y un tratamiento es inútil cuando
no tiene ninguna posibilidad de resultar eficaz y, por lo tanto, no es obligatorio.
Cuando los inconvenientes del tratamiento superan los beneficios, en cuyo caso
tampoco es obligatorio. El Principio de No-maleficencia no obliga a prolongar la vida
biológica, ni a iniciar o mantener un tratamiento sin tener en cuenta el dolor, el
sufrimiento y las incomodidades del paciente.
1.3. Del principio de Autonomía.
Respetar las decisiones de otros está dentro del ámbito de la moral común, pero no parece
haber mucho acuerdo sobre los límites de esa autonomía. Por eso Beauchamp y Childress
consideran muy importante precisar algunos conceptos sobre el tema.
En primer lugar, afirman que el concepto de AUTONOMÍA no es un concepto etimológica ni
filosóficamente unívoco, aunque todas las teorías coinciden en señalarle dos condiciones
23 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-239 del 20 de mayo de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz.
15
esenciales: la libertad y la capacidad del agente para actuar. Luego de analizar lo que para
varios autores es la autonomía, Beauchamp y Childress la definen como “la regulación
personal de uno mismo, libre, sin interferencias externas que pretendan controlar, y sin
limitaciones personales”24
y consideran que para que una acción sea autónoma no es
necesario que el conocimiento y la independencia sean totales, sino que bastará simplemente
con cierto grado de ambas; y creen que la toma de decisiones debe cumplir con el ideal de
autonomía es utópico, ya que en la práctica son pocos, por no decir ninguno, los actos
totalmente autónomos.
Ahora bien, el principio del respeto a la autonomía implica asumir el derecho del otro a tener
opiniones propias, a elegir y a realizar acciones basadas tanto en sus valores como en sus
creencias. Implica no solo la obligación de no intervenir, sino la de asegurar las condiciones
necesarias para que su elección sea realmente autónoma. Por ello respetar la autonomía obliga
a informar, a buscar y asegurar la comprensión y a fomentar la toma de decisiones adecuadas.
En medicina existe la tentación de utilizar la autoridad del médico para favorecer o perpetuar
la dependencia de los pacientes, en lugar de promover su autonomía. El respeto de la
autonomía deriva en parte de la relación fiduciaria especial que existe entre los profesionales
y sus pacientes; pero este principio no debería ser ejercido por aquellas personas que, por
inmadurez, incapacidad, ignorancia, coerción o explotación, son incapaces de actuar de una
forma suficientemente autónoma.
La manera como se entiende este principio ha recibido últimamente numerosas críticas en el
ámbito de la ética biomédica, pues algunos consideran que concederle demasiada importancia
a la autonomía, desplaza o distorsiona otros valores morales, lo cual podría dejar a muchos
pacientes desprotegidos.
El paradigma básico de la autonomía en la asistencia sanitaria es el consentimiento informado,
mediante el cual se legitiman tipos de autoridad y conductas que de otra forma no lo estarían.
Este consentimiento fue una necesidad sentida que surgió a partir de los informes
espeluznantes presentados en los Juicios de Nuremberg sobre los experimentos médicos
llevados a cabo en los campos de concentración nazi; de esta manera el consentimiento de los
pacientes se convirtió en uno de los principales temas de la ética biomédica, hasta que en
24 BEAUCHAMP TOM y CHILDRESS JAMES, op. cit., p. 113
16
1972 se estudió con detalle asignándosele como función y justificación la de proteger a los
pacientes de posibles perjuicios y facilitar la elección autónoma individual.25
Giro que se
produjo a raíz del juicio adelantado por el Tribunal del Distrito de Columbia (Estados Unidos
de América) en el caso Canterbury vs. Spence, celebrado en dicho año, en el cual se establece
el consentimiento informado como un derecho legal con plena reparación jurídica si dicho
consentimiento no se proporcionó adecuadamente al paciente.26
Para Beauchamp y Childress
el consentimiento informado es la autorización que da un paciente con capacidad de
comprensión y que no está controlado por otros, para que se le haga una determinada
intervención o para participar en un proyecto de investigación. Tal definición comprende dos
elementos esenciales: la información que se le da al paciente en forma comprensible; y la
decisión voluntaria manifestada por el paciente de someterse o no a una intervención
determinada. En donde la obligación de exponerle al paciente la información se ha
considerado una condición necesaria, e incluso la única, para que un consentimiento
informado sea válido. De tal manera que cuando la información no se le transmite
eficazmente a los pacientes, estos quedan en una posición de desventaja para tomar
decisiones, lo que invalida su consentimiento.27
Ahora bien, esta obligación de informar al paciente puede tener excepciones como cuando se
hacen omisiones intencionadas, que le permiten al profesional sanitario actuar sin
consentimiento en situaciones de urgencia, incompetencia, renuncia o situaciones similares. Y
una de las excepciones más polémicas es el privilegio terapéutico, según el cual el médico
puede legítimamente ocultar información si considera razonable que lo contrario podría
resultar potencialmente perjudicial para un paciente deprimido o inestable (poner en peligro
su vida, crear ansiedad….) 28
25 Ibíd.: 134
26 TARODO SORIA, SALVADOR. La doctrina del consentimiento informado en el ordenamiento jurídico norteamericano. Disponible en file:///C:/Users/Elmar/Downloads/La doctrina del consentimiento informado en el ordenamiento jurídico norteamericano.doc.pdf. (Consultada en julio 30 de 2014). 27 BEAUCHAMP TOM y CHILDRESS JAMES, op. cit., pp. 134-139
28 Ibíd.: 243
17
1.4. Del Principio de Beneficencia.
De acuerdo con la opinión de Beauchamp y Childress expresada en la obra aquí citada, el
término beneficencia connota actos de misericordia, bondad y caridad, así como de altruismo,
humanidad y amor; pero no debe confundirse con el de benevolencia, la cual hace referencia
al rasgo del carácter o a la virtud de estar dispuesto a actuar en beneficio de otros. Con base
en ello, los autores sostienen que el Principio de Beneficencia se refiere a la obligación moral
de actuar en beneficio de otros; y que, aunque muchos actos de beneficencia no sean
obligatorios, el Principio de Beneficencia, que se percibe como un principio de la naturaleza
humana que nos impulsa a actuar en beneficio de los demás, sí impone la obligación de
ayudar a otros a promover sus importantes y legítimos intereses.29
Ahora bien, según Beauchamp y Childress, en algunas circunstancias la discrecionalidad
permitida en algunos actos de beneficencia, se elimina o reduce surgiendo para los sujetos la
obligación específica de ayudar a personas concretas. Estas obligaciones de beneficencia
específica, afirman los autores, también se extienden por razón de sus funciones u objetivos a
los médicos y otros profesionales sanitarios, así como a las instituciones encargadas de prestar
los servicios de salud, tal como se evidencia en las acciones de salud pública adelantadas para
la distribución de vacunas o en las campañas de educación y prevención sanitarias.30
Otro de los aspectos que abordan los autores al exponer su posición sobre el principio de
beneficencia y que nos interesa para el objetivo del presente trabajo, se refiere al valor y
calidad de vida, toda vez que al momento de establecer los beneficios que se deducen de las
prácticas y políticas sanitarias, el valor económico que se le asigna a la vida humana ha sido
objeto de controvertidas y dramáticas discusiones. Si no que lo digan las cientos de sentencias
y fallos de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado que en Colombia se han
ocupado de condenar a las instituciones sanitarias por haber incurrido en una falla al momento
de prestarles a los pacientes un deficiente servicio de salud.
Se han registrado muchas objeciones morales a los esfuerzos por darle un valor económico a
la vida humana, basados en la concepción kantiana de que las personas lo que tienen es
dignidad y no un precio; sin embargo, tales esfuerzos podrían servir para ponderar los
29 Ibíd.: 245-246. 30 Ibíd.: 254
18
beneficios, costes y riesgos y, con base en ello, fijar estrategias especiales de política
sanitaria.
1.5. Del Principio de Justicia.
Las desigualdades en el acceso a los servicios de asistencia sanitaria y el incremento de los
costes de dichos servicios, han generado grandes debates en el ámbito de la sanidad sobre la
justicia social. Al abordar este tema Beauchamp y Childress reconocen que tratar de exponer
los distintos principios de justicia que se han propuesto es una tarea imposible, y, por ello,
deciden enfocarlo desde el punto de vista de una de las clases de justicia que se han
propuesto: la justicia distributiva, entendida esta como el tratamiento equitativo y apropiado a
la luz de lo que es debido a una persona. Una injusticia se produce, entonces, cuando se le
niega a una persona el bien al que tiene derecho o no se distribuyen las cargas
equitativamente.
Al desarrollar el tema los autores distinguen entre un principio de justicia formal y varios
principios de justicia material. El principio de justicia formal, atribuido tradicionalmente a
Aristóteles, establece que “los iguales deben ser tratados igualmente, y los desiguales deben
ser tratados desigualmente”. La dificultad surge cuando, al tratar de resolver un problema de
asistencia sanitaria, se precisa definir quién es igual y quién es desigual, o cómo se debe
definir la igualdad. Para solucionarlo, los autores acuden a los denominados principios
materiales de justicia, los cuales especifican las características o propiedades relevantes que
deben tenerse en cuenta para la distribución en un contexto de igualdad, tales como el
principio de la necesidad, el de la contribución, el del esfuerzo o el del mérito, entre otros. La
mayoría de las sociedades invocan varios de estos principios materiales en el diseño de las
políticas públicas, creando en su aplicación una serie de conflictos de prioridad entre ellos, lo
que sugiere la necesidad de especificarlos y sopesarlos. En algunos contextos, esas
propiedades relevantes que identifican los principios materiales están fuertemente establecidas
por la tradición, por los principios morales o legales, o por la política.31
31 Ibíd.: 311-316
19
Habiendo escogido Beauchamp y Childress como modelo de enfoque para resolver los
problemas bioéticos de atención sanitaria la justicia distributiva, se preguntan cuál de las
diferentes fórmulas propuestas por las teorías sistemáticas más aceptadas tales como las
utilitaristas, las liberales, las comunitaristas y las igualitaristas, sería la más idónea para hacer
la distribución de bienes y servicios sociales incluyendo los de asistencia sanitaria. Pero no se
inclinan en particular por ninguna de ellas, antes sostienen que una sola teoría, por las
limitaciones éticas que cada una tiene, sería insuficiente para la reflexión constructiva sobre la
política sanitaria; ello explica por qué existen tantas barreras para construir un sistema justo
de atención sanitaria que permita satisfacer de manera eficiente y oportuna todas y cada una
de las necesidades de los usuarios, convirtiéndose por tal razón en un ideal distante. Con base
en esta premisa es que los autores sugieren una perspectiva desde la cual se podrían enfocar
los problemas de asistencia sanitaria, a saber: “reconociendo un derecho exigible a un mínimo
decente de asistencia sanitaria dentro de un marco de distribución que incorpore, de modo
coherente, normas utilitaristas e igualitaristas.” 32
En épocas anteriores, la asistencia sanitaria a los necesitados se prodigaba a través de los
hospitales públicos y se hacía bajo la motivación de virtudes como la caridad, la compasión,
la misericordia y la beneficencia. Pero en estos nuevos tiempos, dada la alta tecnología
incorporada a dicha asistencia, así como los costes que esta requiere, esos modelos antiguos
de asistencia voluntaria ya no tienen presentación y han ido dando paso gradualmente al
modelo cada vez más aceptado de un derecho a la atención sanitaria exigible, basado en la
justicia.
Ese derecho a un mínimo decente de asistencia sanitaria, sostienen los autores, está apoyado
en dos argumentos principales, a saber: Uno basado en la protección social colectiva según el
cual, los riesgos que amenazan la salud son similares a los que presentan el crimen, el fuego y
la contaminación ambiental y, por consiguiente, deben ser afrontados por medio de acciones
y recursos colectivos; y otro argumento basado en la oportunidad justa, regla ésta según la
cual, a nadie se deberían negar beneficios sociales sobre la base de condiciones desventajosas
significativas como la discapacidad o la enfermedad, que reducen la capacidad de vivir
adecuadamente, casos en los cuales los recursos de asistencia sanitaria deben usarse para
32 Ibíd.: 373
20
contrarrestar tales desventajas y devolverles a las personas la oportunidad justa de utilizar sus
capacidades.33
Ahora bien, este acceso a un mínimo de asistencia sanitaria puede tener unos límites según se
trate de necesidades básicas, de catástrofes de la salud, o de cobertura privada voluntaria para
otras necesidades y deseos de salud. Y tener también algunas dificultades al momento de
definir qué significa para la sociedad un mínimo decente que permita pasar de un modelo
puramente programático a planes operativos.
Por otro lado, los autores se preguntan si este derecho a un mínimo decente de asistencia
sanitaria que debemos tener todos los ciudadanos, se puede perder en algunos casos como el
de los enfermos de SIDA que han adquirido la enfermedad por el uso de drogas por vía
intravenosa, los fumadores con cáncer de pulmón, o los alcohólicos que desarrollan una
enfermedad del hígado, del mismo modo en que una persona puede perder su derecho a la
libertad por la comisión de delitos; pues para algunos es injusto que los fondos sociales se
utilicen para sufragar a las personas que han adquirido estas enfermedades por haberse
involucrado voluntariamente en acciones arriesgadas. Los autores plantean inicialmente que,
con base en el principio de la justicia, la negación de la asistencia en dichos casos no podría
justificarse a menos que se den algunas condiciones, como cuando la enfermedad es resultado
inevitable de las actividades personales, más que de alguna otra cosa; o como cuando tales
actividades personales son autónomas, de tal manera que los actores conocen los riesgos que
se corren y, aun así, las ejecutan. Sin embargo, concluyen que es imposible virtualmente
establecer con razonable certeza y sobre la base de pruebas científicas, la existencia de tales
condiciones justificativas, pues muchos casos críticos de salud son el resultado de la
conjunción de factores como las predisposiciones genéticas, las acciones personales y las
condiciones ambientales y sociales.34
El derecho a un mínimo decente de asistencia sanitaria tropieza con muchas dificultades, tanto
teóricas como prácticas, a la hora de la distribución de los recursos, pues la salud no es el
único valor u objetivo de las políticas sociales, ya que hay otros bienes como la vivienda, la
educación, la cultura, la defensa y el ocio, que deben ser incluidos en tal distribución. Es más,
dentro del presupuesto que se destina a la asistencia sanitaria, también hay tropiezos al
33 Ibíd.: 332-337
34 Ibíd.: 340-346
21
momento de establecer prioridades entre los proyectos y procedimientos que conforman el
todo de la asistencia sanitaria, pues en muchos casos la asistencia preventiva es más efectiva y
más eficiente que la medicina aplicada en casos críticos para salvar vidas, reducir el
sufrimiento o elevar los niveles de salud; pero en otros, concentrarse en la prevención, puede
llevar a descuidar a personas necesitadas que se beneficiarían directamente de la asistencia en
caso crítico y a las que la sociedad ha sido históricamente más proclive en favorecer. Igual
inconveniente se presentaría en la asignación de los recursos sanitarios al momento de
determinar qué categoría de daño o enfermedad debería atenderse en forma prioritaria, pues
no todos los que necesitan una forma concreta de asistencia sanitaria podrán tener acceso a
ella dado que las necesidades sanitarias son virtualmente ilimitadas y todo sistema de
asistencia tiene limitaciones y formas de escasez.
Para resolver estos inconvenientes los autores recomiendan que, al momento de la
distribución de los recursos y de las prioridades, se deberían examinar factores como la
contagiosidad, la frecuencia, el coste, el dolor y sufrimiento asociados, el impacto en la
longevidad y en la calidad de vida; así como concentrarse menos en las enfermedades
mortales y más en las enfermedades generales discapacitantes. La distribución y
categorización de los recursos según las prioridades, tarea que ha sido difícil en muchos
países por diversas razones, han dado lugar a lo que la bioética médica ha denominado
racionamiento y triage. Entendiendo por racionamiento, la asignación equitativa de los
recursos de acuerdo con las prioridades y políticas sociales que no viole la norma del mínimo
decente; y por triage, la clasificación de los pacientes para la atención médica, de acuerdo con
sus necesidades y pronósticos, a fin de utilizar los recursos médicos disponibles tan efectiva y
eficientemente como sea posible.
Afirman los autores que existen muchas barreras para lograr el acceso de las personas a la
asistencia sanitaria; y que para los millones que se encuentran en estas barreras, un sistema de
asistencia sanitaria justo, seguirá siendo un ideal muy distante. Y que si bien es cierto que la
situación de escasez sugiere la probabilidad de que no seamos capaces de satisfacer todas y
cada uno de las exigencias de este ideal, nuestra sociedad, si se lo propone, sí sería capaz de
tapar algunos huecos en el acceso a la asistencia sanitaria con mayor conciencia de la que
hemos tenido hasta ahora.
Terminan los autores sugiriendo una perspectiva general desde la cual se podrían enfocar
todos los problemas, consistente en reconocer un derecho exigible a un mínimo decente de
22
asistencia sanitaria dentro de un marco de distribución justa de los recursos que incorpore, de
modo coherente, normas utilitaristas e igualitaristas.35
1.6. De las críticas al Principialismo
Los planteamientos de los principios bioéticos hechos por Beauchamp y Childress para
resolver desde su óptica las dudas, los dilemas y las cuestiones morales en los casos
particulares de biomedicina y de relación sanitaria, se convirtieron rápidamente en los
referentes teóricos más socorridos en toda discusión sobre dichos problemas morales, pero
muy pronto fueron objeto de múltiples críticas; lo que ha llevado a dichos autores a realizar
varias modificaciones, redefiniciones y extensiones al ámbito teórico y metodológico de los
principios contenidos en las ediciones posteriores de su libro cuya primera edición fue en
1979. De hecho el término "principialismo" es un vocablo acuñado por los críticos del modelo
de bioética basado en los principios de autonomía, no-maleficencia, beneficencia y justicia,
que en sus inicios tenía un tono peyorativo, pero que los propios “principialistas” terminaron
adoptando como el rasgo más característico de su teoría.
Entre las críticas al Principialismo, se destacan las realizadas por DIEGO GRACIA
GUILLÉN,36
quien reprocha a Beauchamp y Childress la carencia de un sistema previo de
referencia, una epistemología de base, y la ausencia de una jerarquización en los principios.
Para Gracia, dichos autores en su enfoque principialista entienden la ética biomédica como
una “ética aplicada” en el sentido de que lo específico de ella consiste en aplicar los
principios éticos generales a los problemas de la práctica médico-asistencial. Igualmente,
reconoce en los autores el haber propuesto el procedimiento de mayor aceptación a lo largo de
los últimos años para el análisis de los problemas éticos, cuya mayor novedad consistió en
hacer la distinción entre no maleficencia y beneficencia, que traducidos en términos de
obligaciones éticas significan no hacerle el mal a otros, y hacerles el bien, respectivamente.
Pero les censura el creer haber establecido un procedimiento infalible para resolver los
conflictos éticos, en primer lugar, porque aceptan como un hecho evidente que todas las
reglas son, prima facie, del mismo rango y que, por consiguiente, ninguna tiene prioridad
35 Ibíd.: 340-373
36 DIEGO GRACIA GUILLÉN, (Madrid, 21 de mayo de 1941) médico y filósofo español, reconocido como una autoridad mundial en bioética. Es considerado por muchos como "el bioeticista más importante del mundo iberoamericano”.
23
sobre las demás; y en segundo lugar porque, en caso de conflicto, hay que jerarquizar los
principios, a fin de conceder prioridad a uno sobre los demás. El problema está, dice el autor,
en cómo establecer tal jerarquía.37
Para fijar su posición frente al Principialismo, Gracia parte del enfoque dado por Beauchamp
y Childress y luego analiza los diferentes procedimientos y enfoques (casuístico, narrativo,
clínico y sincrético) que se han propuesto para resolver las dudas y los problemas morales que
surgen en los casos particulares de biomedicina y de relación sanitaria. Con base en ello
denomina a los principios bioéticos esbozos morales, entendidos estos como unas creaciones
mentales (suposiciones) que al ser verificadas, se convierten en tesis. Cuando no entran en
conflicto entre sí, hay obligación moral de cumplir con todos; pero en caso de conflicto, es
preciso ordenarlos jerárquicamente, a fin de poder optar por aquel que sea de rango más
elevado, ordenación jerárquica que ha de hacerse siempre a la vista del caso concreto. En este
orden de ideas el autor piensa que la no-maleficencia y la justicia se diferencian de la
autonomía y la beneficencia, en que obligan con independencia de la opinión y la voluntad de
las personas implicadas y que, por lo tanto, tienen un rango superior a los otros dos.38
Gracia propone, entonces, lo que denomina un “esbozo bioético ideal” que construye a partir
del concepto de “esbozo moral”, entendido este como una creación mental, una hipótesis, una
suposición que tenemos que verificar con la razón. Dicho esbozo bioético consiste en un
esquema conformado por los cuatro principios presentados por Beauchamp y Childress, pero
no con el mismo rango jerárquico, sino con características diferentes y diferenciadoras que le
otorgan a unos prioridad sobre otros.39
En este orden de ideas, los cuatro principios se ordenan
en dos niveles jerárquicos, así:
NIVEL 1: Conformado por los principios de no-maleficencia y de justicia, propios de la
ética de mínimos y a los cuales se nos puede obligar desde afuera, razón por la cual
corresponden a la esfera del derecho.
NIVEL 2: Conformado por los principios de autonomía y de beneficencia, propios de la
ética de máximos y dependen siempre del propio ideal de perfección y felicidad que nos
hayamos trazado. A estos no se nos puede obligar y corresponden a la esfera de la moral.
37 GRACIA, DIEGO. Procedimientos de decisión en ética clínica, Madrid: Ediciones de la Universidad Complutense – Eudema, 1991), pp. 34-35 38 GRACIA, DIEGO. op. cit., pp. 124-126
39 Ibíd.: p. 128
24
Según Gracia la NO MALEFICENCIA y la JUSTICIA tienen que ver con el principio general
de que todos los seres humanos deben ser tratados con igual consideración y respeto,
imperativo que no depende de la voluntad de las personas, razón por la cual todos tenemos la
obligación de cumplirlos, y los demás nos pueden obligar a que los cumplamos, aún en contra
de nuestra voluntad.
Esta organización de los cuatro principios en dos niveles jerárquicos, en opinión de autores
como JORGE JOSÉ FERRER,40
deben ordenarse, además, en otros dos niveles: uno privado,
que comprende los principios de autonomía y beneficencia, y otro público que reúne a los de
no maleficencia y justicia, cuyo contenido concreto es fruto del acuerdo social y por ello
deben aplicarse a todos por igual. Si los privados entran en conflicto con los públicos, estos
tienen prioridad sobre aquellos.41
Ahora bien, la no maleficencia no debe entenderse en el sentido meramente negativo de no
hacer mal, sino que también tiene una dimensión positiva: procurar que la vida biológica de
todos los hombres sea tratada con total consideración y respeto. En cambio la AUTONOMÍA,
en bioética, consiste en la capacidad de realizar actos con conocimiento de causa y sin
coacción; y la BENEFICENCIA, principio inseparable del de autonomía, consiste en hacer el
bien a otro, pero ello no puede realizarse en contra de su voluntad. Con base en este
razonamiento, Gracia afirma que los principios de no-maleficencia y de justicia son
jerárquicamente superiores a los de autonomía y de beneficencia, ya que los primeros obligan
aún en contra de la voluntad de las personas, y los segundos no.
Para Gracia, el esbozo moral propuesto es el mejor, ya que recoge la sabiduría de muchos
siglos y permite evitar caer en los extremismos doctrinarios como la negación de los
principios del nivel 2 que ha llevado a la degradación moral de las personas y de la misma
sociedad; o el desconocimiento de los principios del nivel 1, lo cual ha conducido a una utopía
liberal extrema y libertaria. Se deben respetar, entonces, los dos niveles y conceder a cada uno
la importancia que tienen. Con todo, y pese a que el criterio de jerarquía no permite hacer
excepciones, hay situaciones que sí las admiten y son las urgencias; pues estas permiten a
40 JORGE JOSÉ FERRER, Sacerdote jesuita, Doctor en Teología con especialidad en Teología Moral, Presidente del Comité Institucional para la Protección de Seres Humanos en la Investigación (CPSHI/IRB) desde 2006, Catedrático del Departamento de Humanidades de la Universidad de Puerto Rico (Mayagüez, Puerto Rico) y autor de varios libros y artículos sobre su especialidad. 41 FERRER, JORGE. Los principios de la Bioética, (Santiago de Chile: Cuadernos del Programa Regional de Bioética, Número 7, 1998), p. 54
25
veces actuar en contra de la jerarquía, es decir, eligiendo valores o principios inferiores en
lugar de los superiores, todo lo cual se puede justificar desde otro nivel llamado experiencia.42
Así lo reitera Diego Gracia en su discurso de ingreso como miembro de número a la Real
Academia Española de Medicina al afirmar que el Principio de No-maleficencia es el
fundamento de la ética médica. En dicho discurso Gracia se pregunta si el valor de dicho
principio es absoluto, respondiendo que no, pues si lo fuera implicaría que siempre y en todas
las circunstancias debería cumplirse, lo cual resultaría difícil de asumir, dado que la
experiencia parece demostrarnos continuamente que los principios morales más aceptados
tienen excepciones, permitiendo que las circunstancias y las consecuencias jueguen un papel
importante en la toma de decisiones.43
Tales afirmaciones tienen respaldo en el hecho de que estamos inmersos en una sociedad en la
que todos sus integrantes son, o pueden considerarse, como agentes morales autónomos con
diversos criterios sobre lo que es bueno y lo que no lo es. En el caso de la atención sanitaria,
el conflicto se profundiza si se debe tener en cuenta no sólo al médico y el paciente, sino
también a la enfermera, a la dirección del centro asistencial, a las autoridades sanitarias y a la
familia del paciente. Por lo mismo, la ética del siglo XX – y la ética biomédica en particular -
tuvo que ser distinta a la de cualquier época anterior: Hoy no es posible afirmar principios
deontológicos como absolutos, sino apelando a instancias como las creencias o las emociones.
Frente a estas éticas que pudiéramos llamar de convicción, se ha intentado elaborar unas
éticas basadas en la idea de responsabilidad. Todos estos factores marcaron el comienzo de lo
que Diego Gracia, ha dado en llamar «La Ética del código múltiple», que considera a la
conciencia como bastión último de decisión moral.
Para otros críticos contemporáneos como ERICK VALDÉZ MESA,44
el Principialismo de
Beauchamp y Childress es un marco conceptual y teórico de carácter abstracto que requiere
un enfoque hermenéutico, es decir, que tiene que ser interpretado, ya que la teoría y el
procedimiento propuesto por dichos autores, son todavía insuficientes para abordar, con un
42 GRACIA, DIEGO. op. cit., pp. 128-134
43 GRACIA, DIEGO. “Primum non nocere”, el Principio de No-maleficencia como fundamento de la ética médica, discurso pronunciado ante la Real academia Nacional de Medicina de España, Madrid, 1990
44 ERICK VALDES MESA, Doctor en Filosofía con especialización en Filosofía Política y Bioética, con Postdoctorados en Filosofía y en Bioética y Derecho. Es profesor de la cátedra de Health Care Ethics en la Facultad de Medicina de la Universidad de Georgetown, y profesor de las catedras Bioethics, Theories of Democracy and Human Rights, y Epistemology of Social Sciences en la Facultad de Artes y Ciencias de la American University en Washington, DC.
26
alto grado de objetividad, los diversos problemas morales que surgen en los campos médicos
y científicos. De manera general, la crítica de Valdéz al Principialismo se fundamenta
esencialmente en que no cuenta con un criterio objetivo para la clasificación de los principios
y que en su estructura no admiten excepciones en su aplicación, creando una especie de
"diálogo sordo" entre los grupos que discuten temas delicados y controversiales; en que
destaca la superioridad de los valores universales y vinculantes sobre las concepciones
particulares, y sigue un razonamiento utilitarista en la resolución de los distintos conflictos
morales concretos y, por lo tanto, su neutralidad es sólo aparente; y en que es relativista
teniendo una dependencia significativa de la contradicción, pues si tal contradicción es
insuperable, los principios pierden su sentido y su significado ya que no son eficaces para
resolver cualquier problema moral, y entonces es necesario acudir a la casuística.45
Con todo, Valdéz, sin dejar de lado el valor de los principios de Beauchamp y Childress como
directrices deliberativas importantes para abordar los conflictos morales, considera necesario
superar lo que llama "el síndrome de la contradicción del Principialismo”, entendido este
como la propensión a considerar necesaria la existencia de un conflicto interno entre los
principios, para poder elegir entre ellos los que deben prevalecer sobre otros en la solución de
los problemas; y consciente de que una sola teoría moral no puede resolver todos los
problemas morales, propone una aproximación teórica y práctica de naturaleza ecléctica que
recoge elementos importantes de pensadores clásicos como Aristóteles, Hume, Kant y Mill,
consistente en un modelo que, si bien no se ha contrastado empíricamente para demostrar su
viabilidad, tiene dos características que, según el autor, podrían ser prometedoras: 1. Elimina
la parálisis resultante de la incapacidad para clasificar a los principios en casos complejos, lo
que facilita la toma de decisiones de una manera más objetiva. 2. Es aplicable no sólo a los
actos, sino también a las normas jurídicas, determinando su equidad, eficacia y credibilidad.
Este modelo se basa en unos nuevos principios que no se contradicen entre ellos cuando se
aplican en la práctica, son cooperativos y funcionales entre sí, y aunque hacen énfasis en los
derechos y deberes específicos, trabajan como guías convergentes que no están en
contradicción en la práctica. Tales principios son:
Prevención, que implica el respeto a la autonomía y a la no maleficencia;
Libertad, que implica el respeto a la autonomía y la beneficencia;
45 VALDÉZ, ERICK. "The problem of principlism”, Revista de Bioética, Bogotá (Colombia), N° 5, enero - julio 2011, pp. 54-60
27
Igualdad, que implica la Justicia;
Buena voluntad, que implica el respeto a la autonomía y la justicia; y
Evaluación Utilitaria, que es un principio de excepción para resolver el problema cuando
no es posible determinar claramente la violación de los principios o cuando todos ellos
son violados, y que implica tomar la decisión que beneficia a la mayoría de los individuos
involucrados en el problema. 46
De manera puntual sobre el Principio de No-maleficencia, Valdéz critica la distinción que
Beauchamp y Childress hacen entre esos principios, pues considera que la no maleficencia y
beneficencia sólo podrían justificarse como principios separados si se entiende el primero
como un deber, y el segundo como un derecho individual. Por lo tanto, la colisión entre ellos
se podría resolver mediante la imposición de la no maleficencia sobre la beneficencia, ya que
la primera implica obligaciones vinculantes que se basan en la protección y promoción de los
valores universalmente aceptados, por ejemplo, la vida. De lo contrario, si se considera que
tanto la no maleficencia como la beneficencia son deberes, será muy difícil encontrar criterios
plausibles para clasificarlas cuando entran en conflicto.47
Para Valdéz hay críticos como Clouser y Gert que buscan desacreditar el Principialismo
calificando su método bioético como inútil e inaplicable, afirmando que este es sólo un
conjunto de nombres muy generales y vagos relacionados con aspectos éticos y problemas
morales, pero no es una guía práctica para la acción; y que los principios de Beauchamp y
Childress son a menudo contradictorios entre sí y no tienen ninguna relación sistemática entre
ellos a causa del uso ecléctico que hacen de la teoría moral.
Tal descalificación, según Valdéz, es demasiado abstracta porque no está relacionada con la
naturaleza de la bioética, pues el Principialismo fue concebido precisamente como una
respuesta a las teorías morales tradicionales que estaban llenas de fundamentos, pero sin
efectividad en la práctica, es decir, carentes de una característica de procedimiento, tan
necesaria en el campo de la ética aplicada; y porque, a pesar de los obstáculos que los
principios bioéticos tienen para su aplicación, no es prudente ignorar el Principialismo ya que
este, en el complejo campo del razonamiento moral, representa una estructura deliberativa
inherente a la razón humana, que siempre está en constante tensión. Los principios no sólo
46 VALDÉZ, ERICK. op. cit., pp. 71-73
47 Ibíd.: pp. 69-70
28
representan posibles respuestas para hacer frente a los nuevos dilemas morales, sino que
también implican una referencia para cuestionar las eventuales decisiones que pudieran
contener errores debido a la complejidad que estos problemas implican.48
Con todo, Clouser y
Gert, pese a la descalificación que hacen de los principios bioéticos, señalan que solamente el
Principio de No-maleficencia cualifica como una verdadera y genuina guía para la acción
moral.
Igualmente dichos autores, al constatar que Beauchamp y Childress habían tenido en cuenta a
sus críticos en las sucesivas ediciones de su ya clásico libro, reconocieron que estos habían
acomodado tan bien las críticas que les habían sido formuladas, que podría no ser ya el mismo
Principialismo contra el que ellos inicialmente habían estado enfilando sus ataques
filosóficos.
Dentro de las críticas que últimamente se le han hecho al Principialismo, es importante
resaltar los reparos de que ha sido objeto el Principio de No-maleficencia, orientados a
cuestionar la jerarquía que tradicionalmente se le había otorgado dentro de las obligaciones
éticas, no solo porque en el nuevo milenio su prioridad ha querido ser desplazada por otros
intereses como el de la medicina gestionada, sino porque se han empezado a plantear
propuestas para que la máxima moral en que se fundamenta (primum non nocere) sea
sustituida por otro código moral como el llamado “Estatuto de profesionalismo” promulgado
en el 2002 por la Declaración conjunta de la Federación Europea de Medicina Interna, el
American College of Physicians - American Society of Internal Medicine (ACP-ASIM) y el
American Board of Internal Medicine. Dicho código surge como una respuesta a los desafíos
sin precedentes que en todas las culturas y sociedades sufre la práctica de la medicina en la
época actual, centrados en las disparidades, cada vez mayores, entre las legítimas necesidades
de los pacientes, los recursos disponibles para satisfacer esas necesidades, la dependencia
creciente en las fuerzas del mercado para transformar los sistemas de atención de salud, y la
tentación de los médicos de claudicar en su tradicional compromiso con la primacía del
interés del paciente y en el cual se proponen la primacía del bienestar y de la autonomía del
paciente, así como la de la justicia social; y como compromisos de los médicos, la
competencia profesional, la honestidad y confidencialidad con los pacientes, el mantener
relaciones apropiadas con ellos, el mejorar la calidad de la atención, el guardar la fidelidad al
conocimiento científico, el mantener las responsabilidades profesionales y la confiabilidad en
48 Ibíd.: pp. 66-67
29
el manejo de los conflictos de intereses, y el realizar una distribución justa de recursos
limitados.49
Otra de las posturas actuales surgidas contra el Principialismo la configura una tendencia que
le otorga un significado particular a la máxima primum non necere. Según este nuevo
enfoque, el médico es considerado la segunda “víctima” en los daños iatrogénicos (aquellos
que se producen en el paciente como consecuencia de la aplicación de un tratamiento médico
o un método diagnóstico), no sólo por el riesgo que implica exponerse a demandas y
reclamaciones de los pacientes y sus familiares, sino porque tiene que enfrentar las culpas y
remordimientos que un profesional responsable siente cuando percibe que ha perjudicado a su
enfermo.
Esta nueva perspectiva se basa en el principio que, en medicina, se denomina el acto de doble
efecto, según el cual cada una de las acciones del médico tiene un efecto bueno y otro malo.
Así por ejemplo, la extirpación de un tumor puede salvar la vida, pero produce dolor y a veces
discapacidad y mutilación; los medicamentos tienen, además del efecto benéfico, efectos
secundarios adversos. Esta duplicidad permite considerar como lícitos aquellos actos de los
que se siguen dos efectos, uno bueno y otro malo, siempre y cuando se satisfagan
determinadas condiciones relativas a la intención con que se realizan, al buen resultado y a la
proporcionalidad entre los extremos.
Ahora bien, el aceptar que en las acciones de los médicos está implícita la probabilidad de
producir daño, no significa dejar de reconocer que una alta proporción de estos daños son
evitables, particularmente los que dependen, entre otros factores, de la negligencia, la
imprevisión, los errores, y el fraude o la ignorancia injustificables.
Quienes defienden esta posición consideran que, si bien es cierto que los daños iatrogénicos
no son evitables en términos absolutos, sí lo son en términos relativos; para lo cual proponen
extremar las medidas precautorias en aquellas situaciones donde los riegos de errores o
accidentes ocurren más frecuentemente como cuando los médicos y el personal son
inexpertos, cuando se trata de procedimientos nuevos, cuando los pacientes se encuentran en
49 REVISTA MÉDICA DE CHILE, “Declaración conjunta de la Federación Europea de Medicina Interna, el American College of Physicians - American Society of Internal Medicine (ACP-ASIM) y el American Board of Internal Medicine”,
v.131 n.4, Santiago de Chile, abr. 2003.
30
los extremos de la vida, cuando se otorgan cuidados complejos o se presta atención de
urgencia.50
1.7. Conclusión
Pese a todas las críticas y reparos que ha recibido el Principialismo como método para la
resolución de problemas que surgen dentro de la bioética médica, es indudable la importancia
que ha tenido su aplicación a las situaciones de conflicto que se presentan en la atención
médica y en la asistencia hospitalaria. Prueba de ello es que uno de sus principios, el de no
maleficencia, desde Hipócrates hasta la actualidad, ha sido el principio rector de la práctica
médica. Por ello, y porque la mayor parte de las críticas formuladas en su contra y las
propuestas hechas son complementarias al paradigma principialista y no verdaderas
alternativas, y ante la ausencia hoy de una teoría moral amplia y diferente que permita
resolver con total objetividad y solvencia epistemológica los problemas de biomedicina y
ética sanitaria, escogimos el Principio de No- maleficencia como referente bioético para el
análisis de las fallas del servicio médico asistencial de urgencias que se presentan en los
hospitales y clínicas de Colombia y que abordaremos en el próximo capítulo.
50 LIFSHITZ, ALBERTO. “El significado actual de primum non nocere”. Disponible en http://www.facmed.unam.mx/eventos/seam2k1/junio_2k2.pdf. (Consultado el 13 de marzo de 2014).
31
CAPÍTULO 2
LA FALLA DEL SEVICIO MÉDICO ASISTENCIAL EN LAS
URGENCIAS HOSPITALARIAS.
2.1. Introducción
Habiendo tomado las perspectivas del Principialismo y, en particular, la del Principio de No-
maleficencia como paradigmas de racionalidad para abordar las dudas y los dilemas morales
que se presentan en la prestación del servicio médico asistencial de urgencias en las clínicas y
hospitales colombianos, consideramos conveniente acudir a las nociones de “servicio
público” y de “falla del servicio” que se han dado en la doctrina y jurisprudencia nacionales,
toda vez que la falla de dicho servicio solo se puede dar cuando se omite o se presta de
manera deficiente o tardía, el servicio público de salubridad. Por ello en el presente capítulo
abordaremos dichas nociones junto con la de urgencia hospitalaria, partiendo desde sus
concepciones clásicas hasta llegar a las definiciones y regulaciones que de tales conceptos han
hecho nuestras leyes; para desembocar luego en las precisiones que de ellas han hecho
nuestros tribunales de justicia, como criterios orientadores para la resolución de los conflictos
particulares que se han venido presentando y han sido demandados ante los operadores de
justicia.
2.2. Noción de servicio público
La noción de servicio público no es una invención de la época moderna. La gran mayoría de
los autores consideran que una de las primeras expresiones de esta teoría se dio en Francia
con el famoso Fallo Blanco.51
; y desde entonces dicha noción, que dio origen a una corriente
filosófico-jurídica denominada Escuela del servicio público o Escuela de Bordeaux, se colocó
como piedra angular del Derecho Administrativo y como razón de ser del Estado, pues este
tenía a su cargo la prestación de ciertos servicios públicos que constituían su finalidad social.
51 Fallo proferido en 1.873 por el Tribunal de Conflictos de Francia, denominado así porque mediante él se resolvió una demanda instaurada por el padre de la menor AGNÉS BLANCO, quien reclamaba una indemnización por parte del estado a causa de que su hija fuera arrollada por imprudencia de unos funcionarios que conducían una vagoneta de propiedad de una fábrica de tabaco, entidad de carácter estatal.
32
Sobre la autoría del concepto de servicio público en Francia, no hay unidad de opiniones, pues
algunos autores le otorgan la paternidad a LEÓN DIGUIT, uno de los principales exponentes
de la Escuela de Bordeaux, para quien el servicio público consistía en toda aquella actividad
cuyo cumplimiento debía ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes, ya que
era indispensable para la realización y desarrollo de la independencia social y porque era de
tal naturaleza que no podía ser asegurada completamente más que por la intervención de la
fuerza gobernante.
Hoy en día la noción de servicio público todavía es un concepto impreciso, pues hay tantas
nociones como autores, aunque todas giran alrededor de tres elementos esenciales: La
existencia de una necesidad colectiva; la participación de la administración pública en la
satisfacción de dicha necesidad; y la regulación de su prestación por un régimen jurídico
especial.
En un principio los servicios púbicos a cargo del Estado estuvieron reducidos a tres: el de
defensa, prestado por el ejército; el de mantener el orden interno, a cargo de la policía; y el de
justicia, prestado por los jueces para resolver los conflictos entre los particulares. Pero con el
progreso de las ciencias, la proclamación de los derechos y las libertades del hombre, las
guerras entre naciones y al interior de estos y sus consecuencias, el Estado se vio obligado a
asumir otras tareas que antes estaban en manos de los particulares, ampliándose de esta
manera la cobertura de los servicios públicos a otras actividades como la enseñanza y la
sanidad, que tradicionalmente habían sido prestadas por la Iglesia en cumplimiento de los
preceptos evangélicos. De esta manera, a medida que fue evolucionando el Estado, fueron
apareciendo nuevas necesidades colectivas que le impusieron la exigencia administrativa de
prestar nuevos servicios públicos, hasta el punto de convertirse su prestación en la función
esencial de la concepción más moderna del Estado: el Estado social de derecho.
Después de la segunda guerra mundial, el Estado hizo crisis a causa del colapso que sufrió la
economía mundial por los grandes costos en que tuvieron que incurrir las naciones
involucradas y sus aliados, y por las necesidades de la postguerra. Ello generó una
incapacidad financiera de los Estados para seguir prestando ciertos servicios públicos,
viéndose obligados, entonces, a autorizar a los particulares para prestarlos mediante el
mecanismo de la privatización. Esta tendencia, que fue creciendo a medida que fueron
aumentando las necesidades colectivas por satisfacer, fue generando, por la mayor incidencia
que tenían en la sociedad la satisfacción de tales necesidades, una monopolización perniciosa
33
por parte de los particulares cuyos efectos dañinos les ha tocado padecer a los usuarios, pese
al esfuerzo de algunos estados para frenar ese desbocado apetito mediante el mecanismo de la
nacionalización, por razones de soberanía o de interés social.52
En Colombia la definición legal de los servicios públicos se encuentra en el artículo 430 del
Código Sustantivo del Trabajo, donde son definidos como “toda actividad organizada que
tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo
con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente,
o por personas privadas”. Y para relievar su importancia y garantizar su prestación, el
constituyente en la Carta Magna de 1991, al escoger para Colombia la concepción de Estado
social de derecho, elevó a deber constitucional el suministrar tales servicios a la colectividad
por parte del Estado. Así se consagró en la Constitución Política cuando en su artículo 365 se
expresa: “Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del
Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.”
2.3. Noción clásica de falla del servicio.
En la prestación de los servicios públicos por parte del Estado y dado el crecimiento y
desarrollo de las organizaciones sociales y el consecuente aumento de las necesidades
colectivas por satisfacer, se empezaron a presentar conflictos por la deficiente prestación de
tales servicios, causándose daños a los ciudadanos. A esta defectuosa prestación se le ha
denominado comúnmente falla del servicio, cuyo origen algunos autores también ubican en la
teoría clásica del derecho administrativo francés, quedando dicha noción inscrita, por esta
razón, en el ámbito jurídico. Es, pues, en la sentencia Pelletier,53
donde, en concepto del
tratadista Ramiro Saavedra Becerra, se reconoce por primera vez la falla del servicio cuando
en dicha providencia se hace alusión a las actuaciones irregulares atribuibles al particular o a
la administración, constitutivas de falta o falla del servicio, según el caso.54
52 PENAGOS, GUSTAVO. Derecho Administrativo, Tomo II, (Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1995), pp. 275-283.
53 Fallo proferido por el Tribunal de Conflictos de Francia el 30 de julio de 1873, a raíz de una solicitud presentada por un ciudadano que demandó la nulidad de la orden de confiscación de un periódico que pretendía publicar, hecha por
un comandante en estado de sitio; y mediante el cual se establece la diferencia entre culpa personal y falla del servicio. 54 SAAVEDRA, RAMIRO. La Responsabilidad Extracontractual de la Administración Pública, tercera reimpresión, (Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2005), p. 241.
34
En el derecho colombiano no existe una definición clara sobre falla del servicio, ya que cada
vez que los tribunales o los tratadistas han hecho referencia a esta figura, se remiten a la
jurisprudencia administrativa francesa, pues, como es sabido, nuestro derecho administrativo
tiene como fuente principal el derecho administrativo francés. Con base en estas influencias,
el Consejo de Estado ha erigido las bases doctrinales sobre las cuales ha construido su noción
tradicional de falla del servicio; la primera de las cuales sienta en la sentencia del 28 de Abril
de 1967 cuando dice:
“Ahora bien: si como consecuencia, bien de un mal funcionamiento del servicio
o de su ‘no funcionamiento’ o del tardío funcionamiento del mismo se causa
una lesión o un daño, el Estado es responsable y por consiguiente está en la
obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados. Y esto con prescindencia
de la culpa personal del agente o agentes encargados de la prestación del
servicio, pues bien sea que aquel o aquellos aparezcan o no como responsables
del hecho dañoso, la administración debe responder cuando el daño se ha
causado como consecuencia de una falla en el servicio que estaba obligado a
prestar por cuanto, ser repite, esa responsabilidad se origina en último término,
en el deber primario del Estado de suministrar a los asociados los medios
conducentes a la efectividad de sus servicios, a la consecución de sus fines; en
otras palabras, a la realización del bien común.”55
Posteriormente el Consejo de Estado complementa esta noción de falla del servicio en dos
sentencias de 1990, en la primera de las cuales estableciendo que:
“La violación al contenido obligacional que se impone al Estado, y que puede
ser infringido ya sea porque así se deduce nítidamente de una norma que
estatuye con precisión aquello a lo cual está obligado el Estado frente al caso
concreto, ya que sea porque así se deduce de la función genérica del Estado, se
encuentra plasmada prioritariamente en el artículo 16 de la Constitución
política.”56
55 CONSEJO DE ESTADO, Sección tercera. Sentencia del 28 de Abril de 1967. Magistrado Ponente: Carlos Portocarrero Mutis. 56 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia de 30 de Marzo de 1990. Exp. 3510. Magistrado Ponente: Antonio José de Irisarri Restrepo.
35
Y en la segunda, diciendo que:
“Cuando se habla de responsabilidad por falla del servicio quien lo hace se
está refiriendo a una especie de responsabilidad nacida de una falla funcional u
orgánica que encuentra su fundamento en un servicio que la administración
debía prestar, bien por disposición de la ley o de los reglamentos o cuando de
hecho lo asume y que o no lo presta o lo presta de manera irregular en el
espacio o en el tiempo.”57
De lo expuesto se puede colegir, que la falla del servicio en su concepción clásica, si bien
implica una conducta de la administración plasmada en un servicio que, o bien funcionó mal,
no funcionó o lo hizo tardíamente, ello no supone que el elemento “culpa” esté ausente en la
responsabilidad por falla del servicio. Al contrario, el mismo Consejo de Estado en varias
oportunidades ha expresado que no toda falla implica responsabilidad del ente administrativo
causante del daño, sino que será únicamente la proveniente de una conducta negligente o
descuidada del servicio mismo, sin que importe la identificación del agente de la
administración que intervino en su acontecer.
En esta breve exposición hecha sobre falla del servicio nos hemos limitado a señalar la
concepción que en el derecho francés se tuvo de esta figura, y las bases doctrinales sobre las
cuales la jurisprudencia administrativa colombiana elaboró su concepto, porque fue de aquella
de donde el Consejo de Estado construyó su noción clásica, la cual ha venido aplicando en sus
fallos. Hemos omitido deliberadamente aspectos muy importantes de su estructura y
evolución tales como el de la falla presunta o probada, porque muy poco aportan al desarrollo
de nuestro trabajo. Si acaso más adelante haremos alguna alusión tangencial a estos aspectos.
2.4. Noción de urgencia hospitalaria.
Trasladados al campo de la atención de pacientes en las urgencias hospitalarias, debemos
precisar en qué consisten estas y cuándo se presentan fallas al momento de atenderlas.
57 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 24 de Octubre de 1990. Exp. 5902. Magistrado Ponente: Gustavo de Greiff Restrepo.
36
Según el Diccionario de la Real Academia, urgencia proviene del vocablo latino urgentia y
significa “necesidad o falta apremiante de lo que es menester para algún negocio”. Desde
este punto de vista, una urgencia es algo que debe resolverse de forma inmediata o requiere de
pronta atención. Generalmente el concepto suele asociarse a los problemas de salud de una
persona, como cuando está en riesgo de muerte, ante lo cual los médicos deben responder con
celeridad y prontitud. Ahora bien, en el ámbito de la medicina se han establecido tres niveles
de urgencia:
• La urgencia vital, cuando la vida del paciente corre riesgo o bien la posibilidad de que
se produzca una secuela funcional de gravedad.
• La urgencia percibida, que es aquella que no es vital, es decir, no se pone en riesgo la
vida del paciente.
• La urgencia relativa, que tiene que ver con los casos en que los especialistas son los
que determina si se trata o no de una urgencia que precisa una atención con carácter
preferente.
Y según la Organización Mundial de la Salud, urgencia sanitaria es “la aparición fortuita
(imprevista o inesperada) en cualquier lugar o actividad, de un problema de salud de causa
diversa y gravedad variable, que genera la conciencia de una necesidad inminente de atención
por parte del sujeto que lo sufre o de su familia”. De donde los elementos esenciales que
identificarían una urgencia sanitaria serían la aparición imprevista de un problema de salud, y
la necesidad inminente de atenderlo.
Ahora bien, recurrentemente suele confundirse urgencia con emergencia, que según la
Organización Mundial de la Salud hace referencia a los casos en que la falta de asistencia
conduciría a la muerte en minutos y en el que la aplicación de primeros auxilios por cualquier
persona es de importancia vital. De acuerdo con esto, entonces, urgencia y emergencia no son
lo mismo, ya que la emergencia es una situación de salud que se presenta repentinamente y
que requiere de inmediato tratamiento y atención médica, es decir, la emergencia podría
situarse al lado de la urgencia pero denota un caso de mayor gravedad, que deberá ser asistido
en forma inmediata; en cambio la urgencia es un término que refiere alarma pero que no
denota la misma gravedad que tiene la emergencia.
37
En el ámbito nacional son muchas las disposiciones legales que a partir de 1990 se refieren de
manera particular y reiterada al tema de las urgencias hospitalarias, estableciendo desde lo
que debe entenderse por urgencia y atención inicial de urgencias, así como la obligatoriedad
de atenderlas por parte de las entidades prestadoras de salud, hasta la forma como deben
subvencionarse y manejarse.
En primer lugar tenemos la Ley 10 de 1990, mediante la cual se reorganizó el sistema
nacional de salud, en cuyo artículo 2° se estableció que todas las instituciones que ofrecieran
servicios de salud estaban obligadas a prestar atención inicial de urgencia,
independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio.
En desarrollo de dicha ley y con el propósito de reglamentar los servicios de urgencia, se
expidieron, primero, el Decreto 1761 de 1990 y, después, el Decreto 412 de 1992. En este
último se estableció que todas las instituciones tanto públicas como privadas que ofrecieran
servicios de salud, estaban obligadas a prestar la Atención Inicial de Urgencias,
independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes. Definió el artículo 3°,
numeral 1, del citado Decreto 412 la URGENCIA como “La alteración de la integridad física
y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad de cualquier
etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a
disminuir los riesgos de invalidez y muerte.” Y la ATENCION INICIAL DE URGENCIA
como “todas las acciones realizadas a una persona con patología de urgencia y que tiendan
a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el
destino inmediato, tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la
entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al tenor de los principios éticos y las
normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.”58
La Ley 100 de 1993, inspirada en los nuevos lineamientos de la Constitución Política de
1991, revolucionó, para bien o para mal, el sistema nacional de salud creando el Sistema de
Seguridad Social Integral y dentro de este, el Sistema General de Seguridad Social en Salud,
elevando a ley lo que el decreto de 1992 ya había establecido respecto de la atención inicial de
urgencias, según lo expuesto arriba, y estableciendo que la prestación de este servicio no
requería contrato ni orden previa, pues sus costos serían cubiertos por el Fondo de Solidaridad
58 PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Decreto 412 de 1992, Articulo 3°, numeral 2
38
y Garantía, FOSYGA, en los casos correspondientes, o por la Empresa Prestadora de Salud -
EPS - a la cual el usuario estuviera afiliado.
La Superintendencia Nacional de Salud, entidad de carácter técnico creada para inspeccionar,
vigilar y controlar el funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y
ante las irregularidades y anomalías que venía presentándose en la atención de urgencias por
parte de las entidades encargadas de prestar este servicio, impartió instrucciones precisas a los
gobernadores, alcaldes y directores o gerentes de entidades públicas y privadas que prestan
servicios de salud, para garantizar el acceso de las personas a la atención inicial de urgencias,
así como para orientar al sector salud sobre la forma de garantizar la financiación de este tipo
de atención.
Por su lado, el Ministerio de la Protección Social desde 1996 ha venido elaborando una serie
de Guías para el manejo de las urgencias hospitalarias, la tercera de las cuales se publicó en el
2009. Dichas guías, en las que participaron 190 especialistas de reconocida competencia
provenientes de diversos centros académicos y hospitalarios del país, fueron elaboradas
pensando en las necesidades de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social
en Salud y en especial, en los requerimientos de los profesionales de las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Salud que laboran día a día en los servicios de urgencias del país.
Se resalta en estos documentos que las patologías de urgencia son una causa de consulta
médica que requieren de una adecuada y pronta atención por parte del personal que labora en
los servicios de urgencias de las instituciones de salud; y que es de vital importancia que este
personal tenga los conocimientos y las destrezas necesarias para poder diagnosticar y manejar,
de la mejor manera posible, las urgencias médicas que se le puedan presentar en su trabajo
cotidiano.
Finalmente, la Ley 1122 de 2007 modificada por el Decreto Nacional 126 de 2010, establece
en el Parágrafo de su Artículo 20 severas multas para las entidades que no presten la atención
inicial de urgencias. Dice dicha norma:
“Parágrafo.- Se garantiza a todos los colombianos la atención inicial de urgencias en
cualquier IPS del país. Las EPS o las entidades territoriales responsables de la atención a la
población pobre no cubierta por los subsidios a la demanda, no podrán negar la prestación y
pago de servicios a las IPS que atiendan sus afiliados, cuando estén causados por este tipo de
servicios, aún sin que medie contrato. El incumplimiento de esta disposición, será sancionado
39
por la Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o sucesivas, hasta de
2.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (smlmv) por cada multa, y en caso de
reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o cancelación del registro o certificado de la
institución.”
Como podemos ver, en el sistema jurídico colombiano existen abundantes normas y
disposiciones que no solo definen lo que es una urgencia hospitalaria, establecen la
obligatoriedad de atenderlas y la forma como deben manejarse y costearse, sino que también
regulan su adecuada prestación fijando sanciones drásticas para las entidades que, obligadas a
atenderlas, no lo hacen.
2.5. La falla del servicio en las urgencias hospitalarias según la jurisprudencia nacional.
Establecido el concepto de falla del servicio, tanto en sus orígenes como en la jurisprudencia
nacional, así como el de urgencia hospitalaria, se precisa ahora determinar cuándo se da, en la
jurisprudencia nacional, la falla del servicio médico-asistencial en los casos de urgencias
hospitalarias para construir, a partir de estos, el escenario donde haremos nuestras reflexiones
bioéticas.
En primer lugar hemos de precisar el concepto que se ha tenido de salud el cual no ha sido
siempre el mismo, pues ha tenido una evolución conceptual muy importante. Durante mucho
tiempo se creyó que la salud simplemente era la ausencia de enfermedades biológicas; pero a
partir de la década de los cincuenta del siglo pasado, se elabora una nueva definición dada por
la Organización Mundial de la Salud según la cual la salud no consiste únicamente en la
ausencia de enfermedades biológicas, sino que es un estado de completo bienestar físico,
mental y social; noción de bienestar humano que trasciende lo meramente físico. La
Organización Panamericana de la Salud aportó luego un dato más: la salud también tiene que
ver con el medio ambiente que rodea a la persona.
Por su parte nuestra Corte Constitucional, siguiendo la línea planteada por la OMS, ha
definido la salud de la siguiente manera:
“(…) es un estado variable, susceptible de afectaciones múltiples, que inciden
en mayor o menor medida en la vida del individuo. La ‘salud’, por tanto, no es
40
una condición de la persona que se tiene o no se tiene. Se trata de una cuestión
de grado, que ha de ser valorada específicamente en cada caso. Así pues, la
salud no sólo consiste en la ‘ausencia de afecciones y enfermedades’ en una
persona. Siguiendo a la OMS, la jurisprudencia constitucional ha señalado que
la salud es ‘un estado completo de bienestar físico, mental y social’ dentro del
nivel posible de salud para una persona. En términos del bloque de
constitucionalidad, el derecho a la salud comprende el derecho al nivel más
alto de salud posible dentro de cada Estado, el cual se alcanza de manera
progresiva. No obstante, la jurisprudencia también ha reconocido que la noción
de salud no es unívoca y absoluta. En un estado social y democrático de
derecho que se reconoce a sí mismo como pluriéntico y multicultural, la noción
constitucional de salud es sensible a las diferencias tanto sociales como
ambientales que existan entre los diferentes grupos de personas que viven en
Colombia.” 59
También nuestra Constitución Política estableció que la salud en Colombia es un servicio
público inherente a la finalidad social del Estado que está a su cargo, pudiéndolo prestar
directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. A|sí quedó
consagrado de manera explícita en sus artículos 49 y 365 cuando establece:
“ARTÍCULO 49.- La atención de la salud y el saneamiento ambiental son
servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de
servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las
políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y
ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la
Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a
su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley.
Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de
atención y con participación de la comunidad.
59 CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 760 del 31 de julio de 2008. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
41
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los
habitantes será gratuita y obligatoria.
Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de
su comunidad.”
ARTICULO 365.- Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social
del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los
habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley,
podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades
organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
La atención de la salud, es pues, un servicio público cuya prestación eficiente debe
garantizarla el Estado a todas las personas que habitan en el territorio nacional y cuya
organización, dirección y reglamentación está a su cargo. Esta es una premisa que no
debemos olvidar por cuanto juega un papel importante al momento de analizar los casos
particulares de negligencia en los servicios de urgencia médico hospitalaria.
Pero nuestra jurisprudencia constitucional fue aún más lejos, pues, dada la importancia que
tiene la prestación oportuna y eficiente de este servicio en la conservación de la vida y en la
protección a la integridad personal, le concedió el rango de derecho fundamental autónomo
que la carta magna no le había otorgado. Así lo estableció la Corte Constitucional desde sus
inicios después de haber sido creada por la Constitución Política de 1991 cuando dijo:
“El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurídica, un conjunto de
elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo
identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que
atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia
vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho
fundamental. El segundo bloque de elementos, sitúa el derecho a la salud con
un carácter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado
Estado Social de Derecho, en razón de que su reconocimiento impone acciones
concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como
asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, según las circunstancias de
42
cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es
fundamental cuando está relacionado con la protección a la vida. Los derechos
fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestación primaria, y
pueden ser objeto allí del control de tutela.(….)60
[Subrayas y negrillas fuera de
texto]
Tal declaración nos permite concluir que el servicio público de salud no constituye ninguna
dádiva o favor del aparato estatal a sus ciudadanos, como en ocasiones se nos hace creer, sino
que, por el contrario, representa una actividad de aquellas definidas como esenciales por el
constituyente primario, razón por la cual el Estado se encuentra obligado a garantizar su
prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida y la integridad de
las personas.
También la Corte Constitucional ha venido precisando las características intrínsecas que
informan el derecho a la salud en nuestro país, tales como la integralidad y la oportunidad.
Respecto de que la prestación del servicio de salud debe ser integral, la Corte dijo:
“El alcance del servicio público de la seguridad social en salud, es el
suministro integral de los medios necesarios para el restablecimiento de los
derechos fundamentales amenazados o vulnerados y la preservación de la
garantía de llevar una existencia en condiciones dignas, de acuerdo con las
prescripciones médicas aconsejadas para el caso, ya conocidas, pronosticadas
o previstas de manera específica, así como de las que surjan a lo largo del
proceso, encuéntrense o no contenidas dentro de las enlistadas como de
asistencia obligatoria por parte de las entidades que dispensan el servicio.
Atendiendo las consideraciones expuestas, la Corte ha considerado que la
prestación de estos servicios comporta no sólo el deber de la atención puntual
necesaria para el caso de la enfermedad, sino también la obligación de
suministrar oportunamente los medios indispensables para recuperar y
conservar la integridad física afectada, dentro de lo razonable y prudente que
enseñe la experiencia médica en la materia.” 61
60 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-484 de 1992, Magistrado Ponente: Fabio Morón Díaz. 61 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1059 de 2006. Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández
43
En el mismo sentido la Corte también expresó:
“Este tribunal Constitucional se ha referido al principio de integralidad en el
tratamiento médico como una característica del Sistema de Seguridad Social en
Salud, que debe abarcar todas las áreas del bienestar humano, como lo señala
la norma, desde una política de prevención, para evitar las enfermedades, hasta
la rehabilitación de la mismas, ya que es posible que la enfermedad padecida
genere secuelas, que fuera de la atención médica sea necesario la
implementación de otro tipo de actividad, dirigida a lograr una rehabilitación
satisfactoria de la condición de salud y en consecuencia la posibilidad de llevar
una vida estable en condiciones dignas.” 62
Y respecto de la prestación oportuna del servicio de salud, ha sostenido la Corte:
“Cuando una E.P.S., en razón a trámites burocráticos y administrativos tales
como el vencimiento de un contrato con una I.P.S., demora la prestación del
servicio de salud requerido por una persona que padece una enfermedad
catastrófica, vulnera el derecho a la vida de ésta. Solamente razones
estrictamente médicas justifican que se retrase la prestación del servicio de
salud a personas en situaciones tan graves como la que atraviesa Martha Ligia
Sánchez Pérez.”
(.....)
Así pues, es claro para esta Sala que con relación al caso de Martha Ligia
Sánchez Pérez, el proceder del I.S.S. ha sido negligente. El hecho de que a
pesar de la urgencia con la que la accionante requiere los exámenes y
procedimientos exigidos por su médico tratante, a los cuales ella tiene derecho,
éstos no se hayan podido llevar a cabo por que el I.S.S. ha incumplido sus
obligaciones contractuales con aquellas entidades a las que ordenó la práctica
de dichos procedimientos, constituye un demora injustificada en la prestación
del servicio de salud, y en consecuencia una violación de los derechos
fundamentales de la petente.” 63
62 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-730 de 2007, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 63 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T- 635 de 2001, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa.
44
Siendo entonces la salud un derecho fundamental autónomo a la vez que un servicio cuya
titularidad y deber de prestación recae primariamente en el Estado, se prevé que en algunas
ocasiones el servicio se preste de manera incorrecta, o lo preste tardíamente o sencillamente
no lo preste. Ante estas eventualidades nuestro sistema jurídico ha establecido una serie de
responsabilidades que conllevan sanciones de tipo disciplinario y/o penal, con su
correspondiente obligación de indemnizar económicamente a quienes resulten afectados.
En la construcción del escenario que nos ha de servir para nuestra reflexión bioética, solo nos
resta establecer cuándo se da la falla en la prestación del servicio médico asistencial de
urgencias, para lo cual acudiremos a los fallos y sentencias más representativos del Consejo
de Estado y de la Corte Suprema de Justicia.
Previamente hemos de precisar que cuando un paciente es llevado al servicio de urgencias de
un hospital o clínica porque su estado de salud requiere una atención médica inmediata y
efectiva a fin de disminuir los riesgos de invalidez y muerte, y la entidad obligada a atenderlo
no lo hace, o lo hace de manera irregular o tardía, ese paciente o sus familiares, según el caso,
podrán acudir a los jueces para que estos determinen si hubo falla del servicio médico
asistencial y si, a consecuencia de ello, se produjo la invalidez o muerte del paciente; en cuyo
caso los jueces condenarán a la entidad responsable a pagar la indemnización económica
correspondiente. Estos jueces pueden ser de dos jurisdicciones distintas: de la jurisdicción
contenciosa administrativa (Juzgados administrativos, Tribunales administrativos y Consejo
de Estado) si la entidad a la que se acudió en procura del servicio de urgencia era de
propiedad del Estado, como lo son todos los hospitales del país; o de la jurisdicción ordinaria
(Juzgados Civiles, Tribunales Superiores y Corte suprema de Justicia), si la entidad era de
carácter particular, como lo son las clínicas.
En Colombia la responsabilidad del Estado por los daños que le llegare a causar a una
persona a través de sus órganos y entidades, como los hospitales, quedó consagrada de
manera explícita en el Artículo 90 de la Constitución Política de 1991 bajo el siguiente texto:
“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. Esta responsabilidad nace,
entonces, del daño que injustificadamente sufre una persona con ocasión del ejercicio, por
parte del Estado, de una función pública como lo es la prestación del servicio de salud; y por
ello es que a partir de dicha consagración constitucional las demandas por fallas en el servicio
45
médico-asistencial, particularmente del prestado por los hospitales, empezaron a aumentar de
manera considerable.
Como quiera que es en el Consejo de Estado, máximo tribunal en lo contencioso
administrativo, donde se ha definido y desarrollado el concepto de falla del servicio médico
asistencial en los casos en que los hospitales han comprometido la responsabilidad del
Estado, expondremos brevemente la forma como ha evolucionado en Colombia la
jurisprudencia del Consejo sobre este tema.
Antes de 1992 la responsabilidad por la prestación del servicio médico-asistencial fue
resuelta con base en la teoría de la FALLA DEL SERVICIO PROBADA, según la cual y
partiendo de la base de que dicha prestación es una obligación de medios y no de resultados,
el paciente debía demostrar las fallas del servicio médico que padeció. Pero esta postura
comenzó a cuestionarse porque con mucha frecuencia se presentaban situaciones en las que
para al paciente le era muy difícil, cuando no imposible, demostrar tales fallas, como en el
caso de las intervenciones quirúrgicas en donde el paciente, privado del conocimiento por los
efectos de la anestesia, quedaba en imposibilidad cognitiva de probar el más simple hecho
ocurrido en ellas, y mucho menos dada su ignorancia en los temas médicos, la imprudencia,
negligencia o impericia con que los procedimientos científicos eran realizados.
Con la expedición de la sentencia del 24 de agosto de 1992, el Consejo de Estado cambia la
línea jurisprudencial respecto del servicio médico-asistencial, para establecer que el régimen
aplicable para estos casos era el de la FALLA PRESUNTA, basada en el argumento de que
es el médico y no el paciente, lego e ignorante en materia médica, el que mejor conoce su
situación, las terapias o procedimientos quirúrgicos que son más conveniente de acuerdo con
el diagnóstico hecho, y, por consiguiente, es él quien debe probar que no incurrió en la falla
del servicio médico reprochada.
Sin embargo, a partir de 2007 el Consejo de Estado ha adoptado algunas decisiones que dejan
entrever un posible cambio de postura: el régimen de la falla presunta es de aplicación
meramente excepcional, cuando se acredite que por los conocimientos técnicos y científicos
requeridos, la carga de probar la falla le resulte imposible o muy difícil al paciente. Este
nuevo criterio ha venido generando controversias entre muchos juristas que consideran que
esta posición constituye un retroceso de la jurisprudencia administrativa y acaba con la
evolución lograda hasta el momento.
46
De conformidad con la nutrida jurisprudencia del Consejo de Estado, en la prestación del
servicio médico-asistencial de urgencias la falla puede presentarse, a grandes rasgos, de tres
maneras:
Cuando el servicio se presta tardíamente, como cuando se debe operar por apendicitis y,
por la demora en hacerlo, el paciente fallece de peritonitis.
Cuando el servicio requerido se presta en forma deficiente o irregular. Es el caso del
tratamiento médico o procedimiento quirúrgico que se presta mal o incompleto, o distinto
al requerido.
Cuando simplemente el servicio requerido no se presta, y de ello se derivan
consecuencias graves como la muerte.
De esta forma, cuando la falla en el servicio médico asistencial de urgencias se presenta en
cualesquiera de estas tres maneras, se estaría atentando contra la vida o la integridad física
del paciente y, por consiguiente, en contra de su dignidad de ser humano. Ello constituye, per
se, una vulneración al Principio de No-maleficencia, pues aunque este en primera instancia
impone la obligación de no hacer daño, también el daño se puede causar al no prevenir las
consecuencias nefastas de acciones u omisiones para el paciente, o al exponerlo a riesgos
innecesarios.
Las crecientes condenas que la justicia contencioso-administrativa viene profiriendo contra
los centros hospitalarios, tienen apoyo en realidades fácticas donde se evidencia la falta de
consideración y respeto por el paciente, quien es tratado con frecuencia, no como una persona
humana sino como una cosa, en situaciones donde los centros hospitalarios son como
supermercados donde si uno no encuentra un producto, simplemente tiene que ir a otra parte
a buscarlo, y en donde muchos médicos desempeñan el papel de simples técnicos. En la
actualidad existe una gran ambivalencia en nuestro Sistema de Seguridad Social,
caracterizado por la globalización de la salud (tecnología y medicamentos) y la privatización
de la atención sanitaria; pues se pretende controlar el gasto, manipulando la relación médico-
paciente con la intervención de terceros en las decisiones médicas, con la limitación del
acceso a servicios de alto costo, con las demoradas listas de espera para la atención
especializada, y con la reglamentación excesiva del acto médico con base en criterios
exclusivos de rentabilidad económica. Es por ello que tanto la jurisprudencia constitucional
47
como la contencioso-administrativa han venido reiterando que la negación del servicio
médico asistencial en salud, o su prestación deficiente o tardía, configuran una falla del
servicio; y que cuando se comprueba que esta es la causante del daño o perjuicio causado al
paciente o sus familiares, se genera entonces una responsabilidad de quien legal y éticamente
estaba en la obligación de prestar oportuna y eficazmente dicho servicio.
2.6. Conclusión
Del recorrido que hemos hecho en el presente capítulo a través de la doctrina nacional e
internacional, las normas legales y la jurisprudencia de los tribunales de justicia colombianos,
queda claro que la defectuosa prestación del servicio médico asistencial en las urgencias
hospitalarias constituye lo que se ha denominado una “falla del servicio”, y que cuando se da
en cualquiera de sus modalidades, implica una violación grave a nuestro ordenamiento legal,
generando para quienes estaban obligados a prestar dicho servicio, una serie de
responsabilidades y sanciones drásticas.
Queda claro también que el servicio de urgencias hospitalarias no es un favor que prestan las
entidades encargadas de hacerlo, sino que constituye, como el que más, la esencia del
servicio público de salud y, por tanto, y por haber sido elevado este al rango de derecho
fundamental autónomo, el Estado se encuentra obligado a garantizar su prestación de manera
eficiente y oportuna.
Pero lo más importante que debemos rescatar de las consideraciones hechas en el presente
capítulo tiene que ver con lo dicho por la Corte Constitucional cuando afirma que atentar
contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Y el que atenta
contra la vida de una persona comete el delito de homicidio en el grado de tentativa, el cual
tiene señalada en el Código Penal Colombiano una pena no menor de la mitad del mínimo, ni
mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para el delito de homicidio
consumado.64
Las anteriores premisas nos permiten platear los siguientes interrogantes:
64 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA, Ley 599 de 2000 (Código Penal), Artículo 22.
48
1. Cuando en la prestación del servicio médico-asistencial de urgencias, la falla se da porque
el servicio se presta tardíamente, se presta en forma deficiente o simplemente no se
presta, y de ello se derivan consecuencias graves como la muerte del paciente, se tipifica
el delito de homicidio?..
2. Cuando en la prestación del servicio de urgencias se da la falla de dicho servicio en
cualesquiera de sus modalidades y a consecuencia de ello no se produce la muerte, pero sí
grandes daños en la salud del paciente, estaríamos en presencia de una tentativa de
homicidio?...
Las respuestas a estos interrogantes las encontraremos en el siguiente capítulo donde
analizaremos los fallos y sentencias más representativos del Consejo de Estado y de la Corte
Suprema de Justicia sobre las fallas que se han dado a lo largo y ancho del país, en la
prestación del servicio médico asistencial de urgencias.
49
CAPÍTULO 3
FORMAS DE PRESENTARSE LA FALLA DEL SERVICIO MÉDICO
ASISTENCIAL EN LAS URGENCIAS HOSPITALARIAS
3.1. Introducción.
Ya explicamos en el capítulo anterior que la falla del servicio médico-asistencial en las
urgencias hospitalarias se puede dar principalmente de tres maneras: Cuando el servicio
requerido se presta en forma tardía, cuando se presta de manera deficiente o irregular y
cuando simplemente no se presta.
Para explicitarlo, señalaremos ahora de manera sucinta los casos más representativos en
los cuales, en nuestra opinión, se evidencian de manera notoria las distintas formas de
falla del servicio médico-asistencial en la atención de las urgencias hospitalarias. Para
ello escogimos dentro del universo jurisprudencial de los cientos de procesos judiciales
que han terminado estableciendo la existencia de dicha falla, medio centenar de
sentencias, de entre las cuales seleccionamos quince, cinco en cada modalidad, sobre
casos ocurridos en diferentes ciudades del país, tratando de hacer un cubrimiento de
todas las regiones del mapa de Colombia, dado que las fallas en la prestación del
servicio médico-asistencial de urgencias se han presentado y se siguen presentando a
todo lo largo y ancho del territorio nacional, importando poco si se trata de un
municipio de sexta categoría o de una capital de departamento.
Las sentencias seleccionadas fueron proferidas dentro del período comprendido entre el
año 1992 y el 2013 como quiera que fue a partir de la Constitución Política de 1991
que, con la proclamación de Colombia como un Estado Social de Derecho, se
estableció como derecho fundamental el derecho a la salud y se elevó a deber
constitucional la prestación del servicio público de salubridad a la colectividad por
parte del Estado; lo que permitió que las altas cortes se fueran pronunciando más
enérgicamente sobre las fallas del servicio médico asistencial en las clínicas y
hospitales.
50
La metodología utilizada para la presentación de los casos tendrá tres pasos: en primer
lugar haremos un resumen de los hechos relatados en las demandas; luego
expondremos las consecuencias jurídicas que, en criterio de los tribunales de justicia, se
derivaron de las fallas del servicio médico-asistencial y que son relevantes para nuestro
trabajo; y por último, haremos un análisis bioético sobre las distintas formas como se
violó el Principio de No-maleficencia en cada una de las tres secciones en que se
agruparon los casos.
3.2. Por demora injustificada en la prestación del servicio.
Esta modalidad de falla del servicio médico-asistencial se presenta cuando un paciente
llega al servicio de urgencias de un hospital o clínica en demanda de atención y la
entidad hospitalaria se demora, sin ninguna justificación, en prestarle los servicios
requeridos de suerte que, de haberse tratado al paciente oportunamente, era altamente
probable que los resultados finales hubiesen sido diferentes.
Caso 1.
Descripción del caso. El señor JORGE DARÍO MORENO, afiliado a la Caja Nacional
de Previsión - Cajanal - el 3 de abril de 1993 fue atropellado en la ciudad de Medellín
(Antioquia) por un vehículo automotor que lo dejó inconsciente y con heridas en la
cabeza, por lo que fue llevado al Hospital San Vicente de Paúl de dicha ciudad, en
donde, por no haberse podido obtener de Cajanal la correspondiente autorización para
ser internado en una unidad de cuidados intensivos, fue remitido a la Clínica Medellín,
de donde, por no contar con una unidad de cuidados intensivos, se remitió a la Clínica
SOMA. Aquí se le negó la atención por tratarse de un paciente afiliado a Cajanal,
aduciéndose que esta “no pagaba”. De inmediato el paciente fue enviado a la Clínica
del Rosario donde, previo aporte en dinero efectivo de los familiares del paciente, fue
llevado a cuidados intensivos, pero con el compromiso de que se obtuviese la
correspondiente orden de atención por parte de Cajanal.
Después de mucho trasegar, CAJANAL dio la orden de atención pero solo para
cuidados intensivos, por lo que, una vez el paciente salió de la UCI y por orden también
de Cajanal, fue remitido al Hospital San Vicente de Paúl, en donde quedó al cuidado
51
solo de las enfermeras sin supervisión médica alguna. A consecuencia de los constantes
traslados de un centro asistencial a otro, a la ausencia de una atención médica oportuna
e integral, y a la negativa de CAJANAL de dar oportunamente las respectivas órdenes
de servicio, la salud del señor Jorge Darío Moreno se fue agravando hasta que falleció
el 12 de abril de 1993.
En agosto de 1993 los familiares del señor Moreno interpusieron demanda ante el
Tribunal Administrativo de Antioquia, el cual en sentencia de 9 de marzo de 2000,
negó las pretensiones, pues consideró que la demora en los trámites administrativos
para remitir el paciente desde el Hospital San Vicente a las otras instituciones
hospitalarias, no había contribuido o precipitado la muerte del señor Moreno.
Apelado el fallo, el Consejo de Estado mediante fallo del 18 de febrero de 2010, revocó
la sentencia proferida por el Tribunal, declarando patrimonialmente responsable a la
Caja Nacional de Previsión Social por los perjuicios causados a los demandantes,
condenándola a pagarles una indemnización por los daños morales causados.
Consecuencias jurídicas. Con base en las pruebas obrantes en el proceso, el Consejo
de Estado pudo establecer que la dilación injustificada en la prestación del servicio
hospitalario por parte de Cajanal supuso un grave desconocimiento de los elementos
esenciales de la obligación médica, ya que el servicio público de salud no constituía
ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representaba una de sus
actividades esenciales; razón por la cual el Estado se encontraba obligado a garantizar
su prestación de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e
integridad de las personas.
También respalda el Consejo de Estado su decisión en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional la cual ha precisado que “se irrespeta el derecho de salud de los
pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haber realizado un trámite
interno que corresponde a la propia entidad”;65
así como en el Decreto 1703 de 2002,
en el cual se prevé que los trámites de verificación y autorización de servicios no
podrán ser trasladados al usuario y serán de carga exclusiva de la institución prestadora
de servicios y de la entidad de aseguramiento correspondiente.
65 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de febrero de 2010. Exp. N° 18524. Consejero ponente: Enrique Gil Botero.
52
Concluye el fallo que en este caso se había configurado una falla del servicio médico–
asistencial lo que hacía imputable el daño antijurídico a la entidad demandada, ya que,
de haberse tratado al paciente de forma oportuna era altamente probable que el
resultado final hubiese sido diferente.
Caso 2.
Descripción del caso. La señora BLEIDIS JIMÉNEZ MERCADO de 23 años y 7
meses de edad, ingresó el 16 de noviembre de 1996 a la Clínica San Jorge de la ciudad
de Maicao (Guajira) por cuenta del Instituto de Seguros Sociales, al cual se encontraba
afiliada, para ser atendida por parto normal, dándosele de alta al día siguiente.
El día 20 de noviembre de 1996 en la mañana, la señora Bleidis fue encontrada por su
señora madre tirada en el suelo del baño en estado semi-inconsciente y sin habla.
Inmediatamente fue trasladada a la Clínica San Jorge a donde llegó con medio cuerpo
paralizado. Allí fue atendida por un internista quien recomendó su remisión inmediata a
un hospital de tercer nivel, pero la paciente sólo fue remitida a un hospital de Cartagena
18 horas después.
Durante el traslado la paciente presentó convulsiones, por lo que se varió el destino de
remisión al Instituto de Seguros Sociales de Santa Marta, donde fue recibida a las 4:10
de la tarde, presentando paro respiratorio. Allí fue remitida a la Unidad de Cuidados
Intensivos de la Clínica Milagrosa, que la recibió a las 6:30 p.m. en estado comatoso y
en donde falleció el 23 de noviembre de 1996. Ninguna de las entidades que la
atendieron le realizó a la paciente el TAC prescrito por los médicos que la revisaron
inicialmente.
Consecuencias jurídicas. El Consejo de Estado, mediante fallo del 10 de agosto de
2005, dedujo la existencia de una anomalía en la conducta del Instituto de Seguros
Sociales, frente a la atención hospitalaria de la paciente a través de la Clínica San Jorge
de Maicao, en virtud de un contrato de prestación de servicios celebrado entre ambas
entidades.
Anomalía que constituyó una falla del servicio médico-asistencial con fundamento en
el hecho de que la paciente debió ser remitida en forma inmediata a una entidad que
cumpliera con el nivel de complejidad exigido para el estudio y tratamiento de su
53
patología. Traslado que, pese a la inmediatez con que fue recomendada por los médicos
tratantes, solo se produjo aproximadamente 24 horas después; y la clínica, en vez de
proceder a ordenar inmediatamente la respectiva remisión siguiendo los protocolos
médicos establecidos para estos casos, procedió por el contrario a hospitalizarla en
dicho centro médico, lo cual resultaba inoficioso.66
Caso 3.
Descripción del caso. El 7 de julio de 1996 el señor VICTORIANO VARGAS ETRÉN
sufrió una caída en la calle y se incrustó un vidrio en el brazo derecho, razón por la cual
fue trasladado a urgencias del Hospital Timothy Britton de San Andrés Islas, a donde
ingresó a las 10:30 de la noche. Al ser examinado se encontró que presentaba una
herida en la región de pliegue de codo derecho que comprometía piel, músculo, arteria,
vena humeral y nervio mediano, razón por la cual fue intervenido quirúrgicamente para
practicarle ligadura de las venas y de la arteria humeral.
El 10 de julio siguiente, fue sometido a una nueva cirugía, toda vez que presentaba
disminución del flujo sanguíneo en los músculos y nervios adyacentes (“Síndrome
Compartimental”). Seguidamente los días 12 y 14 de julio del mismo año fue sometido
nuevamente a sendas cirugías por presentar infección en la herida y continuar con el
síndrome compartimental. La historia clínica reveló, asimismo, que el paciente fue
intervenido por quinta vez el mismo 14 de julio, para practicarle un “Lavado quirúrgico
más debridamiento de tejidos”.
Como la evolución del estado de salud del paciente fue tórpida, es decir, que nunca
hubo realmente una mejoría, el médico ortopedista que lo atendió estableció la
necesidad de remitirlo a un hospital de tercer nivel de atención, para someterlo a la
práctica de un estudio de diagnóstico complementario y manejo de cirugía vascular,
pero dicho traslado apenas se surtió el 16 de julio de 1996, esto es, transcurridos 9 días
de haber ingresado al Hospital Timothy Britton de San Andrés.
Remitido el paciente al Hospital Universitario de Cartagena, se le diagnosticó que
presentaba “Herida en M.S.D. infectada, más lesión vascular y necrosis del antebrazo
66 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 10 de agosto de 2005. Exp. N° 15683. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
54
derecho”, razón por la cual fue sometido a un tratamiento para contrarrestar la
infección; sin embargo, como no se evidenció mejoría alguna, el 20 de julio de 1996 se
le practicó “amputación supracondilea de M.S.D.” y, el 22 de julio siguiente, fue dado
de alta.
Consecuencias jurídicas. Mediante sentencia del 24 de octubre de 2002, el Tribunal
Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina negó las pretensiones de la
demanda, por estimar que en el Hospital Timothy Britton de San Andrés se le había
suministrado al paciente una atención médica adecuada y oportuna. La sentencia fue
apelada y el Consejo de Estado en fallo del 6 de julio de 2012 revocó la sentencia
proferida por el Tribunal, acogiendo el dictamen pericial de Medicina Legal según el
cual, no obstante la atención prestada al paciente por el Hospital Timothy Britton, dada
la gravedad y complejidad de la lesión su traslado debió realizarse con la mayor
brevedad posible, cosa que no ocurrió, razón por la cual fue imposible controlar la
infección en el brazo derecho del señor Vargas y mucho menos evitar que éste fuera
amputado. Concluyó el Consejo de Estado en el fallo afirmando:
“(….) no hay duda que el Hospital Timothy Britton de San Andrés fue
negligente, por no haber trasladado oportunamente al señor Victoriano
Vargas Etrén a otro centro asistencial de mayor nivel de atención, a fin
de que pudieran salvarle la extremidad superior afectada.
(…..) el señor Vargas Etrén, por las razones atrás anotadas, requería una
atención especial y ésta solo era posible en un hospital de tercer nivel,
razón más que suficiente para haber ordenado su traslado inmediato a
otro centro asistencial que cumpliera con las especificaciones y
exigencias requeridas, cosa que, como se vio, solo se hizo 9 días después
de su ingreso al Hospital Timothy Britton de San Andrés, es decir, cuando
la herida se encontraba en avanzado estado de infección, conforme se
evidenció en la historia clínica del Hospital Universitario de Cartagena,
el cual, a pesar de haber agotado todas las posibilidades que se
encontraban a su alcance, para sortear con éxito la infección en la herida
55
de la víctima, no tuvo alternativa distinta que amputar la extremidad
afectada, para salvar su vida.” 67
Caso 4.
Descripción del caso. El 9 de octubre de 1986 el profesor OSCAR PEDRAZA
OCHOA, fue remitido desde el Municipio de San Andrés (Santander) a la Clínica de
Bucaramanga por presentar síntomas de apendicitis. A dicha clínica ingresó a las 2:00
de la tarde del mismo día, pero solo fue examinado tres horas después, dejándosele en
observación por no estar claros los síntomas que presentaba.
El 10 de octubre al ser examinado, el paciente presentó abdomen tenso y doloroso, por
lo que se dispuso operarlo. A las 9 a.m. fue sometido a una cirugía, presentándo vómito
en el momento de la inducción anestésica. La intervención se practicó hallándose
“necrosis en el ileón terminal”. Se efectúo resección intestinal y apendicectomía
profiláctica. A la una de la tarde, el paciente presentó dificultad respiratoria e
hipotensión. Se insinuó la colaboración de un internista preferiblemente neumólogo,
ante la sospecha de broncoaspiración. Intervino entonces un internista, quien compartió
el diagnóstico y solicitó lavado bronquial, procedimiento que requería la asistencia de
un neumólogo según lo había recomendado el cirujano, sin que su advertencia fuese
atendida. A las 5:30 un médico intentó realizarlo, pero el paciente falleció al iniciarse el
procedimiento.
Consecuencias jurídicas. De la valoración que hace el Consejo de Estado del caso,
concluye en su fallo proferido el 26 de mayo de 1992 que la obligación de medio, que
estaba a cargo del Instituto de Seguro Social de Santander y que éste pretendió cumplir
con la atención que se brindó al enfermo en la Clínica Bucaramanga, no se cumplió,
porque no se le brindó ninguna atención médica seria y adecuada, no obstante la
gravedad de la enfermedad evidenciada con la sintomatología que tenía; porque el
enfermo solo fue atendido tres horas después de haber ingresado; y porque se procedió
a operar al paciente sin la asistencia de un neumólogo, habiendo tenido vómito masivo
con olor fecaloide antes de la misma. Para el Consejo de Estado resulta incuestionable
que frente a esta situación crítica, se ha debido ordenar lo que sólo más tarde se hizo
67 Colombia. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 6 de junio de 2012. Exp. N° 24133. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.
56
cuando ya el paciente estaba en un estado casi terminal, esto es, buscar un profesional
especializado para optimizar los cuidados al enfermo.
Por las razones expuestas el Consejo de Estado concluye que Instituto de Seguro Social
de Santander y la Clínica de Bucaramanga incumplieron el deber jurídico que tenían de
brindarle al paciente todos los medios para tratar su enfermedad. Estos últimos, en
puridad de verdad, no se dieron con el cuidado y esmero que la enfermedad requería.
Llama poderosamente nuestra atención la cita que el Consejo de Estado hace de un
texto que bien podría considerarse una reflexión hecha a propósito de los principios
bioéticos: "De consiguiente, el eje de la responsabilidad médica gira sobre los
siguientes postulados: hacer todo aquello que esté indicado hacer, consideración
habida al grado de progreso de los conocimientos médicos y a los recursos disponibles
en el correspondiente medio; y abstenerse de hacer todo aquello que no deba hacerse,
en atención a las mismas circunstancias". (Teoría General de las Obligaciones.
Volumen lll, parte Segunda, Editorial Temis, 1955, págs. 201 y ss.ss).” 68
(Subrayas de
la Sala).
Caso 5
Descripción del caso. El señor ARTURO VILLALBA CORTÉS fue atropellado por
una motocicleta en la ciudad de Neiva el día 11 de enero de 1997, razón por la cual fue
trasladado al Instituto de Seguros Sociales de dicha ciudad, de donde por presentar
“politraumatismo, fractura cóndilo mandibular y trauma dental” se le remitió a la
Clínica de Fracturas y Ortopedia de dicha ciudad en la cual se le realizó una
intervención quirúrgica consistente en la “reducción abierta de fractura mandibular y
exploración del conducto dentario”.
Los exámenes de laboratorio realizados al accidentado antes de la cirugía arrojaron
resultados normales; igualmente, al culminar la intervención quirúrgica se informó a los
familiares que no se había presentado complicación alguna. Según la historia clínica, al
paciente se le prescribieron varios medicamentos como la ampicilina y la aplicación de
unas ampolletas de “dipirona”, pero la enfermera en su lugar le aplicó ampollas de
“diclofenaco”. También consta en dicha historia que el señor Villalba después de la
68 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 6 de marzo de 1992. Exp. N° 6255. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta.
57
cirugía no recuperó su nivel de conciencia normal y siempre permaneció dormido. En
las anotaciones correspondientes al día 4 de febrero de 1997 quedó registrado sin
mayor explicación que el paciente falleció hacia las 2:40 A.M. El Instituto de Medicina
Legal concluyó que el deceso del paciente se produjo por “un cuadro de hipoxia aguda
sufrida en el posoperatorio inmediato”.
Después del deceso del paciente y antes de la autopsia se le practicó “cerclaje (le
amarraron las mandíbulas con alambre de acero)”, lo cual, según la anotación hecha en
la historia clínica, era “parte de la operación”, alterándose su estado con el único
propósito de ocultar la consabida responsabilidad médica.
Consecuencias jurídicas. El Juzgado 4º Civil del Circuito de Neiva mediante sentencia
del 4 de mayo de 2004, absolvió a uno de los demandados y declaró a los demás, así
como a la clínica, civil y solidariamente responsables por la muerte de del señor
Villalba Cortés, imponiéndole las correspondientes condenas indemnizatorias.
Apelada la sentencia de primera instancia, el Tribunal la confirmó estableciendo que la
clínica y los profesionales que intervinieron en la operación habían incurrido en una
negligencia grave, pues estos habían descuidado irresponsablemente al paciente ya que,
siendo el procedimiento quirúrgico de naturaleza ambulatoria, tuvo como consecuencia
su muerte; de suerte, pues, que el actuar de quienes intervinieron en la operación no se
ajustó a los deberes profesionales exigidos para el caso, es decir, al cuidado y diligencia
debidos.
Reflexiones sobre los casos del primer grupo.
En los cinco casos expuestos en este acápite se evidencia una falla del servicio médico-
asistencial, porque las instituciones hospitalarias obligadas a prestar el servicio de
urgencia dilataron injustificadamente la atención del paciente, incurriendo en
negligencia grave por no remitirlo con la inmediatez que se requería a un hospital con
el nivel de complejidad exigido, incumpliendo de manera flagrante la obligación que
tenían de prestarle en forma oportuna el cuidado y la diligencia debidos; irrespetando
de esta manera el derecho a la salud de los pacientes y violando el Principio bioético de
No-maleficencia, una de cuyas obligaciones, la primera, consiste en que no se debe
causar daño o mal.
58
La violación a dicho principio se da por cuanto la no maleficencia no debe entenderse
en el sentido meramente negativo de no hacer el mal, sino que también tiene una
dimensión positiva: procurar que la vida biológica de todos los seres humanos sea
tratada con total consideración y respeto. Desde este punto de vista las consideraciones
hechas por el Consejo de Estado de que en los casos analizados había existido una falla
del servicio médico-asistencial por negligencia culpable, permiten concluir que hubo
violación a una de las especificaciones del Principio de No-maleficencia, por cuanto las
instituciones hospitalarias, por la demora en prestar los servicios requeridos por los
pacientes, a unos les ocasionaron la muerte y a otros les causaron graves daños
exponiéndoles innecesariamente a riesgos irracionales.
Son muchos los casos que a diario se presentan en el país en que el enfermo, agobiado
por la angustia y el sufrimiento propios de su dolencia, cuando es llevado a los
servicios de urgencia de un hospital o clínica se siente perdido como en un oscuro
laberinto, y en donde es recibido por unos funcionarios y administradores las más de las
veces indiferentes e indolentes, cuando no altaneros, y para quienes el paciente es un
número más, pero no UNA PERSONA.
Lo anterior pone de manifiesto que en muchos de los centros hospitalarios hace falta
más formación y educación en sus empleados, para vivenciar la dignidad de la persona
humana, que tiene derecho a morir también en paz; o como lo dijo el Consejo de Estado
en una de las sentencias expuestas, el paciente tiene derecho a la ORTOTANASIA, es
decir, a morir con dignidad, porque morir es también un derecho inalienable del ser
humano.
3.3. Por la deficiente o irregular prestación del servicio.
Esta otra forma de falla del servicio médico-asistencial se presenta cuando un paciente
llega al servicio de urgencias de un hospital o clínica en procura de atención y la
entidad hospitalaria se la presta pero de manera defectuosa o incorrecta, por omisión,
carencia o descuido en tal forma que, de habérsele prestado el servicio en forma
adecuada y eficiente, las consecuencias hubiesen sido diferentes.
59
Caso 6.
Descripción del caso. El día 10 de febrero de 1991, domingo de carnaval, la niña
NORA ESTHER ZÁRATE GUELL, de 7 años de edad, fue arrollada por un bus en el
barrio Rebolo de la ciudad de Barranquilla, recibiendo el golpe en el fémur derecho, el
cual se fracturó con desplazamiento. La menor fue llevada al Hospital General de esta
ciudad por el servicio de urgencias aproximadamente a las 11:30 a.m., a donde ingresó
consciente, orientada, pero con politraumatismos, Allí fue atendida por un médico
interno, porque los médicos de planta no se encontraban prestando el servicio que les
correspondía. El médico que la atendió ordenó aplicarle Profenil, pero como en el
hospital no había tampoco personal paramédico que atendiera, el padre de la niña tuvo
que salir y aplicarle la droga a su hija por fuera del hospital.
Más tarde y por insistencia de la madre, el médico decidió practicarle una radiografía
en la pierna derecha, que reveló fractura de fémur, pero omitió tomarle los signos
vitales y examinar los demás órganos. Sólo hasta las 2:00 de la tarde un ortopedista dio
la orden de remitir a la niña a otro centro asistencial, porque en el hospital no había
servicio de cirugía pediátrica.
La niña fue llevada al Hospital Pediátrico a donde ingresó a las 2:15 p.m.; allí le
practicaron los exámenes que la emergencia requería, se le suministraron líquidos a
chorro y se le practicó una trasfusión de sangre; fue valorada por el pediatra, por el
ortopedista y por el cirujano, quienes diagnosticaron que había sufrido trauma cerrado
de abdomen, fractura de fémur y shock hipovolémico. Sin embargo, la niña empezó a
sangrar por la nariz y por la boca, presentó paro cardiorrespiratorio y lamentablemente
falleció, antes de que pudiera ser intervenida.
Consecuencias jurídicas. El Consejo de Estado al resolver el recurso de apelación
interpuesto por el Departamento del Atlántico en contra de la sentencia proferida por el
Tribunal Administrativo del Atlántico, señala las graves deficiencias que se presentaron
en el Hospital General de Barranquilla, en relación con la atención que debió
brindársele a la niña Nora Zárate durante el lapso en el que permaneció en dicho centro
asistencial.
60
Consideró el Consejo de Estado que la muerte de la menor era imputable al
Departamento del Atlántico, porque en dicho hospital no se le brindó la atención
médica que requería, en tanto que no fue valorada por ningún médico de la entidad,
sino que su atención se dejó a cargo del interno, quien carecía de la experiencia
necesaria para atender un caso de tanta gravedad; porque no se tomaron los signos
vitales de la menor con el fin de establecer si además de la lesión del fémur, había
sufrido daños en sus órganos internos, como de hecho ocurrió, para así adoptar las
medidas necesarias con el fin de evitar que sufriera la anemia aguda, lo que le causó la
muerte, según el criterio de los médicos del Hospital Pediátrico; y por no haber
remitido a la niña en forma inmediata a un centro asistencial donde fuera debidamente
atendida y de esta manera salvarle la vida.69
Caso 7.
Descripción del caso. El día 27 de marzo de 1997, el señor MARIO FERNANDO
OSEJO MARTÍNEZ ingresó a urgencias de la Clínica Maridíaz del Instituto de
Seguros Sociales de la ciudad de San Juan de Pasto (Nariño), por presentar dolor en su
pecho y dolor epigástrico, vómito abdominal, con una tensión arterial de 70/50. Se le
diagnosticó en ese momento una intoxicación etílica.
Como la salud del paciente no mejoraba puesto que el dolor persistía, se le introdujo
una sonda nasogástrica y se le practicaron unos exámenes de laboratorio con base en
los cuales y por disposición médica, se le practicaron “pruebas de función cardiaca”.
Teniendo en cuenta que el paciente continuaba con mucho dolor abdominal, se le aplicó
un medicamento denominado “demerol” y posteriormente buscapina compuesta,
milanta y ranitidina.
No se registraron en la historia clínica datos adicionales, especialmente relacionados
con la salida del paciente del centro asistencial y las razones médicas que dieron lugar a
ese hecho; es decir, que existe un vacío en dicha historia a partir de las 2:20 p.m. último
registro de la primera atención hasta las horas de la noche, momento en el cual ingresó
por segunda vez al centro hospitalario con la misma sintomatología de la primera
69 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de abril de 2012. Exp. N° 23271. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio
61
ocasión. A las 11:30 de la noche se ordenó la práctica de enzimas cardiacas, sin mejoría
y aproximadamente a las 3:00 a.m. el paciente sufre un paro respiratorio y fallece.
Consecuencias jurídicas. De conformidad con el análisis hecho por El Consejo de
Estado en el presente caso, se establece que la prestación del servicio médico-
asistencial suministrada por la entidad demandada al paciente fue indebida e incluso
denegada, dado que se dispuso su salida del centro asistencial, no obstante que no había
recuperado su salud y, lo que es peor, con desconocimiento de cuál era la patología que
presentaba, todo lo cual comportaba una evidente falla en el servicio, por virtud de la
cual el Instituto de Seguros Sociales estaba llamado a responder patrimonialmente.
Precisa el Consejo de Estado que en este caso podría predicarse la pérdida de
oportunidad de la víctima en recuperar su salud, toda vez que la conducta irregular de la
entidad al disponer el retiro del paciente, le impidió ser objeto de otros análisis y de
estudios más especiales para determinar cuál era su enfermedad y, por ende, cuál debía
ser el tratamiento a seguir frente a la misma, para tratar de salvarle su vida o al menos
concederle el chance de recuperar su salud.70
Caso 8.
Descripción del caso. El menor LEONARDO ALVAREZ QUINTERO ingresó a las
seis de la mañana del 2 de diciembre de 1990 con un cuadro clínico de obstrucción
intestinal a la Sección de Urgencias del Hospital Universitario San José de Popayán
donde fue atendido por el médico general de turno quien le formuló 0.8 centímetros de
metoclopramida por vía parenteral y dispuso la remisión a la casa del menor, de donde
debió regresar nuevamente al Hospital hacia las 10 a.m. totalmente dopado, insensible,
con la boca rígida, síndrome febril y con obstrucción intestinal.
La pediatra de turno, con base en los hallazgos radiológicos, diagnostica obstrucción
intestinal y pide interconsulta al cirujano de turno. Entre el momento en que se hace
dicho diagnóstico y el acto quirúrgico, transcurren 8 horas. Según la historia clínica no
hay evaluación médica post-quirúrgica del paciente y a las 2 de la mañana del día 3 de
70 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 27 de abril de 2011. Exp. N° 19192. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
62
diciembre de 1990 el niño, que continúa con temperatura de 39 grados, se queja y trata
de vomitar, le merma la respiración, se queda con la mirada fija y fallece.
Consecuencias jurídicas. En el presente caso el Consejo de Estado estableció que el
hospital no había actuado con la diligencia y cuidado debidos y que una serie de
omisiones, carencias o descuidos se hicieron presentes de manera por demás alarmante
durante la atención prestada al menor; tales como que el niño careció del suministro de
algunos medicamentos adecuados y específicos para el efectivo control de los efectos
colaterales de la Metoclopramida; que la evaluación fue hecha por médico general y no
por un pediatra, quien hubiera podido hacerla desde un principio en forma más
adecuada; que hubo retardo de ocho horas en la intervención quirúrgica, lo que pudo
agravar las condiciones del paciente; y que el paciente no tuvo un control post-
operatorio oportuno.
Dice el Consejo de Estado en la sentencia: “Resulta evidente la muy triste realidad de
la deficiente atención prestada en el caso del menor ALVAREZ QUINTERO dejando
traslucir la muy poca importancia que le merece a la Administración la adecuada
dotación de hospitales y servicios oficiales de salud que, para utilizar la expresión del
Tribunal Nacional de Etica Médica, se caracteriza por el excesivo celo de ahorro
económico, lo cual se hace en graves riesgos para la salud y la vida del enfermo...”
Finaliza la sentencia el Consejo haciendo esta reflexión de contenido ético y matiz
principialista: “Frente a los temores que el cuerpo médico viene registrando por las
continuas condenas que la justicia contencioso administrativa hace, contra los centros
de reputación jurídica a cargo del Estado, la Sala desea recordar que ellas toman
apoyo en realidades fácticas como las que se recogen dentro del presente proceso, que
conmueven por la falta de consideración y respeto por la persona humana enferma.
Esta es tratada con frecuencia, como una cosa, y muchos médicos desempeñan su
papel como simples TECNICOS, pues no ven en el hombre más que una MAQUINA, y
no al SER HUMANO que soporta la enfermedad. Un centro de atención médica
responsable debe contar con los elementos necesarios para atender a los pacientes, y
los profesionales de la medicina no deben avalar con su comportamiento complaciente
63
las deficiencias que ellos presentan, como consecuencia de la burocracia o el
desgreño”.71
Caso 9.
Descripción del caso. El 27 de agosto de 1999 el niño GABRIEL RICARDO
CARVAJAL MORENO de dos años de edad y quien padecía de “atrofia cortical” con
diagnóstico de síndrome convulsivo, fue conducido por su madre al hospital San
Vicente de Arauca para practicarle un TAC cerebral que estaba programado.
A las 9:30 a.m. un anestesiólogo del hospital, luego de interrogar a la madre del menor
sobre sus antecedentes y teniendo en cuenta el síndrome convulsivo diagnosticado, le
aplicó una dosis de un miligramo de “dormicum” para poderle practicar el TAC dada la
exigencia de inmovilidad que había que hacerle al paciente para dicho examen.
Al salir del examen, el menor fue conducido a la sala de urgencias registrando fiebre
alta de inicio súbito con vómito, posterior a la anestesia. Se le realizaron medios físicos
antitérmicos y se le suministró “lactato de Ringer” permeable mas oxígeno por cánula
nasal. A las 3:00 p.m. es valorado por una médica del hospital quien lo encuentra
febril, con episodio de convulsión y en regulares condiciones generales por lo que se
ordena valoración por pediatría urgente, la que nunca se practica. Se aplica “diazepam”
intravenoso y “dipirona” y se ordena continuar con oxígeno.
Hacia las 4:05 p.m. el menor empieza a presentar vómito sugestivo de una hemorragia
de vías digestivas ante lo cual se ordena sonda nasogástrica. Al poco tiempo se observa
que el paciente tiene salida de líquido espumoso abundante por cavidad oral y entra en
paro cardiorrespiratorio. Se inicia inmediatamente reanimación cerebro cardio-
pulmonar avanzada, se aspiran abundantes secreciones y el paciente fallece después de
35 minutos de iniciarse el procedimiento.
Consecuencias jurídicas. Para el Consejo de Estado, los servicios hospitalarios que se
le prestaron al menor en el hospital San Vicente de Arauca fueron deficientes y
constituyen falla del servicio médico-asistencial que genera responsabilidad por parte
71 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 15 de noviembre de 1994. Exp. N° 8380. Consejero Ponente: Julio César Uribe Acosta.
64
de dicha institución. Entre las deficiencias señaladas por el Consejo están, entre otras,
las siguientes:
• Que durante las horas transcurridas entre la finalización del TAC y la muerte del
menor, las médicas de turno del servicio de urgencias solicitaron la valoración por parte
de un pediatra en múltiples oportunidades, la cual nunca se llevó a cabo;
• Que el hospital no tenía la sonda ordenada para realizar el lavado nasogástrico,
la cual le fue solicitada a los padres del menor quienes se vieron en la obligación de
salir a buscarla. Situación esta que, si bien no incidió en el resultado final, a juicio de la
Sala, sí constituyó una falla evidente en la prestación del servicio de salud pues resulta
inadmisible que el servicio de urgencias de un hospital de nivel II no cuente con este
tipo de material para atender las emergencias que son más que previsibles.
• Que la historia clínica diligenciada por el hospital no cumplía con los
requerimientos normativos, ya que se dejaron espacios en blanco y las actuaciones no
fueron registradas de manera cronológica.72
Caso 10
Descripción del caso. El 10 de julio de 1992 la señora MARÍA ANA LUISA RUGE
ORTEGA de cuarenta años, fue conducida a urgencias de la clínica NUESTRA
SEÑORA DEL PILAR de la ciudad de Bogotá, en donde fue sometida a un
procedimiento quirúrgico de colecistectomía, dándosele de alta tres días después. El 15
de julio tuvo que ser hospitalizada de nuevo, por sufrir fuertes dolores en el vientre y al
día siguiente, se autorizó nuevamente su salida.
En octubre de 1992, el estado de salud de la señora María Ana se complicó porque no
podía ingerir alimentos y, debido a ello, fue llevada otra vez a la clínica NUESTRA
SEÑORA DEL PILAR en donde, después de varios exámenes, se determinó que debía
ser operada nuevamente.
El cónyuge de la paciente, receloso de que realizarle una nueva operación a su esposa
no fuera lo correcto, decidió hacerla examinar por un médico gastroenterólogo del
72 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 5 de abril de 2013. Exp.
N° 25887. Consejero Ponente (E): Danilo Rojas Betancourth.
65
Hospital Militar, quien luego de analizar los exámenes y radiografías concluyó que
debía ser intervenida de inmediato, debido a un obstáculo que se presentaba adelante
del píloro, el cual no permitía el paso del tubo para la endoscopia.
Practicada la nueva cirugía el 4 de noviembre de 1992, se le extrajo del cuerpo de la
paciente una compresa encapsulada por fibrosis desarrollada en la zona donde se le
había practicado la colecistectomía, elemento que de acuerdo con los resultados de
patología, generó una PERITONITIS AGUDA CRÓNICA. Tras una ligera
recuperación, a la paciente se le dio de alta el 28 de noviembre del mismo año. Sin
embargo, la peritonitis desencadenada por la compresa dejada en su vientre, le originó a
la señora María Ana una congestión cardio-pulmonar, por lo que el 3 de diciembre de
1992 debió ser llevada nuevamente de urgencia al Hospital Militar, complicación que
no fue posible controlar, pese a los esfuerzos médicos, pues la paciente falleció el 6 de
diciembre de 1992.
Consecuencias jurídicas. Adelantado el proceso, la primera instancia se definió con
sentencia condenatoria en contra de la clínica demandada, que fue confirmada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá mediante sentencia del 27 de julio de
1999, contra la cual se interpuso el recurso extraordinario de casación el cual fue
resuelto por la Sala de Casación Civil de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, con
base en las siguientes razones:
• Que al terminarse la cirugía, el equipo de la clínica NUESTRA SEÑORA DEL
PILAR que practicó la operación, había dejado una compresa en el vientre de la
paciente, elemento que desencadenó una serie de consecuencias nefastas en su salud,
por las cuales debió ser intervenida nuevamente en el Hospital Militar falleciendo
posteriormente, porque no se tuvo el cuidado que correspondía desplegar en la
actividad quirúrgica.
• Que la víctima falleció como consecuencia directa de un acto lesivo y del
incumplimiento del deber genérico de no causar daño a los demás.73
73 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 18 de mayo de 2005. Exp. No. 14415. Magistrado Ponente: Jaime Alberto Arrubla Pascar.
66
Reflexiones sobre los casos del segundo grupo.
En este grupo de casos la falla del servicio médico-asistencial se da porque a los
pacientes que acudieron a los servicios de urgencias, la atención se les prestó de manera
defectuosa, por cuanto en unos eventos fueron atendidos por médicos que carecían de la
experiencia necesaria para atender casos de tanta gravedad; en otros no se actuó con la
diligencia y cuidado debidos, pues no se les suministró algunos medicamentos
adecuados y específicos, o no se hizo la valoración por el correspondiente especialista
pese a haberse solicitado; y en otros, el hospital no contaba con el equipo necesario
para realizar el procedimiento requerido, o absurdamente se le dejó una compresa en el
vientre del paciente.
En estos casos la violación al Principio de No-maleficencia se da porque, aunque a los
pacientes se les prestó oportunamente el servicio solicitado, este se hizo de manera tan
deficiente que a unos se les causó la muerte y a otros se les ocasionaron daños
irreversibles que les privaron de la oportunidad de salvar su vida o, al menos, de
concederle el chance de recuperar su salud.
De acuerdo con la opinión de algunos de los autores expuestos en el capítulo I del
presente trabajo, las reglas morales del Principio de No-maleficencia no se agotan en el
precepto de no matar, sino que, como en los casos aquí analizados, se extienden
también a las situaciones en donde el daño se causa por no iniciar o continuar un
tratamiento o procedimiento.
Dentro de la concepción técnica de la no maleficencia expuesta por dichos autores, está
la falta de cultura en muchos de los profesionales sanitarios para la prevención del daño
o el no incurrir en negligencia, lo que eliminaría mucha mala práctica. Dicha
negligencia se daría, entonces, cuando se infringe el deber del cuidado y diligencia
debidos, es decir, la obligación de proteger a los demás de los riesgos irracionales y del
descuido.
En la práctica clínica se produce mucho daño cuando los profesionales sanitarios no
están bien entrenados, lo que propicia una mala praxis de la profesión; y las cosas se
complican aún más cuando, como sucede con frecuencia, se obliga a dichos
profesionales a cumplir jornadas excesivas de trabajo más allá de lo razonable. Un
67
médico fatigado es un peligro para el enfermo, que definitivamente no puede ser en sus
manos, un juguete del destino.
3.4. Por omisión en la prestación del servicio.
Esta última modalidad de falla del servicio médico-asistencial, en nuestra opinión la
más grave de todas, se presenta cuando la entidad obligada a prestarle los servicios de
urgencia hospitalaria a un paciente se los niega, pretextando razones que van desde no
tener los equipos o especialistas necesarios, hasta no estar al día en los pagos la EPS a
la cual se encuentra afiliado el paciente; y para lavarse las manos, entonces lo remite a
otra institución hospitalaria y de esta a otras, hasta cuando el paciente fallece por no
habérsele prestado en ninguna parte el socorro y atención debidos; ejecutándose de esta
manera uno de los actos más bochornosos y aberrantes de la ética médico-asistencial
denominado eufemísticamente como “el paseo de la muerte”
Caso 11
Descripción del caso. El día 30 de octubre de 1993, aproximadamente a las 5 de la
tarde, la señora BLANCA LIBIA BOLAÑOS DE POLANCO de 66 años de edad, fue
llevada al servicio de urgencias de la Clínica Hospital Tolima ubicada en la ciudad de
Ibagué, en donde se le diagnostica “mal estado clínico general”, se le aplica ISORDIL
sublingual y se le receta medicación analgésica.
Como dicha clínica no le estaba prestando en ese momento servicios médicos a
Caprecom, entidad a la que estaba afiliada la paciente, la señora Blanca Libia fue
remitida a la Clínica Minerva también de la ciudad de Ibagué, a donde ingresa a las
5:45 de la tarde ya fallecida, pues de acuerdo con el examen físico practicado se le
encontró cianótica, sin signos vitales y pupilas midriáticas fijas.
Consecuencias jurídicas. Observa el Consejo de Estado en su fallo de fecha 14 de
junio de 2001, que en este caso se encontraba probada de manera clara la omisión de
hospitalización por parte de la Clínica Hospital Tolima, hecho constitutivo de una grave
falla del servicio médico-asistencial, porque dicha entidad estaba obligada a prestar ese
tipo de servicios.
68
Señala igualmente el Consejo que si bien es cierto que el tratamiento seguido en
urgencias de la Clínica Hospital Tolima logró estabilizar a la paciente, esta situación se
perdió cuando se le negó la oportunidad de hospitalizarla para estudiar el tratamiento
que debía brindársele, y con dicha oportunidad otra, cual fue la de intentar recuperar su
salud. Entre el momento de la decisión de no recibir a la paciente para hospitalización,
por parte de dicha clínica, y la recepción de la paciente en otro centro de salud, la
señora Blanca Libia falleció, sin que hubiese recibido ninguna otra atención pese a su
estado de gravedad, frustrándosele de esta manera la oportunidad de recuperarse.74
Caso 12
Descripción del caso. El señor GONZALO OLAVE BANGUERA sufrió en la ciudad
de Buenaventura un accidente de tránsito el 17 de octubre de 1994, a las 9:45 de la
noche aproximadamente, razón por la cual fue trasladado inmediatamente al Hospital
Departamental de Buenaventura, a fin de que le fueran suministrados los primeros
auxilios, pues la víctima presentaba fractura abierta con avulsión de tejidos en el
miembro inferior izquierdo.
El Hospital Departamental de Buenaventura, alegando “no contar con los elementos
básicos para la cirugía”, ordenó la remisión del señor Olave a la Clínica San Fernando
de Cali el 18 de octubre de 1994, a donde ingresó a las 11:30 de la mañana, esto es, 14
horas después.
En la mencionada clínica y habida consideración al grado de complejidad de la lesión
que afectó al señor Olave, y sin que en el Hospital Departamental de Buenaventura se
le hubiera suministrado un tratamiento médico oportuno y adecuado para enfrentar una
posible infección, la que en efecto ya había ocurrido, los médicos especialistas se
vieron obligados a amputarle la pierna izquierda.
Consecuencias jurídicas. El Consejo de Estado, desatando el recurso de apelación
interpuesto contra el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo
del Valle que absolvió al Hospital Departamental de Buenaventura, estableció mediante
74 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 14 de junio de 2001.
Exp. N° 13006. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez.
69
sentencia del ocho de junio de 2011 que en este caso sí se había presentado falla del
servicio médico-asistencial por cuanto el señor Olave Banguera no recibió atención
médica alguna en la mencionada institución hospitalaria. Las principales razones en las
que el Consejo de Estado fundó su fallo, fueron:
• Que la lesión sufrida por el señor Olave Banguera era tan grave, que ello
ameritaba una actuación inmediata por parte del personal médico del Hospital
Departamental de Buenaventura, particularmente dirigida a evitar posibles focos de
infección, toda vez que en este tipo de lesiones el plazo de contaminación es corto.
• Que el señor Olave permaneció doce horas en el Hospital Departamental de
Buenaventura sin que se le suministrara el correspondiente tratamiento médico para
enfrentar una posible infección, como en efecto ocurrió, la cual no pudo ser
contrarrestada por los médicos de la Clínica San Fernando de Cali a la que fue remitido,
y quienes se vieron obligados a amputarle la pierna izquierda
Con base en las razones expuestas, el Consejo de Estado encontró en la omisión del
Hospital Departamental de Buenaventura un grado de responsabilidad mayor, bajo el
entendido de que las entidades hospitalarias cumplen una labor social y sus actuaciones
comprometen el interés general en la medida que prestan un servicio público, sujeto a
los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y están obligadas a la
protección de un derecho fundamental y humano, comprendido por el derecho a la
salud en conexidad con el derecho a la vida, el cual merece especial protección y
garantía por parte de las autoridades prestadoras del servicio.75
Caso 13
Descripción del caso. La menor LINA MARCELA BELTRÁN BELTRÁN de tan solo
un año de edad, fue llevada por sus padres el 11 de Abril del 2001 a consulta médica al
Centro de Salud MONTES DE MARIA del municipio de Chalán (Sucre), por presentar
“abdomen globoso, vómito y estreñimiento”; desde donde fue remitida al Hospital
Regional NUESTRA SEÑORA DE LAS MERCEDES de Corozal (Sucre), donde fue
75 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, Sentencia del 8 de junio de 2011. Exp. N° 20116. Consejera Ponente: Gladys Agudelo Ordoñez.
70
hospitalizada ese mismo día y, después de realizársele varios exámenes de laboratorio y
suministrársele algunas drogas, fue dada de alta cinco días después.
Nuevamente en Junio 26 y Julio 26 del 2002, la menor es llevada por segunda y tercera
vez al hospital por presentar los mismos síntomas, ordenándosele en esta última la
práctica de una biopsia rectal, la cual solo se le practica cuarenta días después y cuyos
resultados arrojan como diagnóstico un “megacolon agangliónico congénito”, el cual
no se le practicó por “no haber cama disponible”, según consta en la historia clínica de
la paciente. Entonces la niña es devuelta a sus padres, a quienes se les advierte estar
pendientes sobre la disponibilidad de camas en el hospital.
En Septiembre 27 de 2002, de nuevo es llevada a urgencias del hospital en cuya fecha
el médico que la atendió dio la orden de que se le debía preparar para realizarle una
cirugía correctiva; pero tampoco para esta fecha había cama en el hospital. En Octubre
24 del 2002 la menor es llevada otra vez a urgencias, en esta ocasión por presentar,
además de los síntomas ya descritos, una DESNUTRICIÓN SEVERA, ante cuya
situación el médico tratante establece la conveniencia de realizarle “colostomía para
recuperación nutricional”. Pero tampoco en esta oportunidad hubo cama en el hospital.
Finalmente en Noviembre 16 del 2002 se autoriza la hospitalización de la menor para
realizarle el procedimiento tantas veces diagnosticado, pese a lo cual no pudo
practicársele ese día “por no haber cama”, tal como quedó consignado en la Historia
Clínica.
El 18 de Noviembre de 2002, la menor empieza a registrar graves síntomas de deterioro
en su salud, razón por la cual es trasladada, ya inconsciente y con dificultad
respiratoria, a la unidad de urgencia pediátrica del hospital, de donde se ordena traslado
inmediato a UCI. El mismo día a las 4:30 p.m, y después de entrar en paro cardio-
respiratorio y de continuar con dificultad para respirar, la niña es trasladada a la Unidad
de Cuidados Intensivos de la Clínica Santa María de la ciudad de Sincelejo (Sucre), en
donde permanece durante 10 días, falleciendo el 29 de Noviembre de 2002.
Consecuencias jurídicas. El fallo de primera instancia fue proferido por el Juzgado
Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, fallo que, una vez apelado, decidió en
segunda instancia el Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia del 4 de
71
diciembre de 2010, en la cual se estableció que el Hospital Regional Nuestra Señora de
las Mercedes había sido negligente en la prestación del servicio médico hospitalario a
la menor Lina Marcela, pues dada su especial condición de infante, desde el primer
momento de su asistencia al ente hospitalario, este debió priorizar el tratamiento que se
le debía realizar a la menor, y no esperar hasta casi cinco meses para diagnosticar su
enfermedad; y otro mes más para intentar practicarle la cirugía que le permitiera
recuperar su estado nutricional y, de esta manera, podérsele practicar la cirugía
definitiva que corrigiera el defecto congénito que padecía la menor.
También puntualiza el Tribunal que la dilación injustificada en la prestación del
servicio quirúrgico requerido por la paciente, supuso un grave desconocimiento de los
elementos esenciales de la obligación médica, ya que el servicio público de salud no
constituye ninguna dádiva del aparato estatal, sino que, por el contrario, representa una
de sus obligaciones esenciales; razón por la cual el hospital, como uno de los órganos a
través de los cuales actúa el Estado, se encontraba obligado a garantizar su prestación
de manera eficiente, en aras de proteger y salvaguardar la vida e integridad de la
menor.76
Caso 14
Descripción del caso. A la señora CONSUELO DEL PILAR MORA DÍAZ, de 30 años
de edad y afiliada al Instituto de Seguros Sociales, el 21 de febrero de 1996 le fue
diagnosticada por el Departamento de Patología de la Fundación Santa Fe de Bogotá
una CIRROSIS BILIAR PRIMARIA. Diagnóstico que fue ratificado tres años más
tarde por el Coordinador de Gatroenterología de la Clínica San Pedro Claver, quien en
junio de 1999 le comunicó al Jefe de Contratación del Seguro Social que la paciente
requería trasplante de hígado. En septiembre de ese año el ISS responde que el
trasplante hepático estaba por fuera del Plan Obligatorio de Salud.
El día 26 de abril de 2000 la señora Consuelo presenta ante el Tribunal Administrativo
de Cundinamarca una Acción de Tutela solicitando que se le ordenara al Seguro Social
remitirla en forma urgente a la Fundación Valle de Lili de Cali, única institución que en
esos momentos realizaba trasplantes de hígado en Colombia.
76 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, Sala Segunda de Decisión, Sentencia del 14 de diciembre de 2010. Radicación N° 2004-02051-01. Magistrado Ponente: Jorge Iván Duque Guriérrez.
72
El 12 de mayo de 2000 el Tribunal falla la tutela ordenándole al ISS adoptar las
medidas correspondientes en el término de cuarenta y ocho horas para la remisión de la
accionante a la Institución Prestadora de Servicios (I.P.S.) que estuviera en capacidad
de practicar el procedimiento diagnosticado; estableciendo que el Instituto del Seguro
Social podía cobrar al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA) los sobrecostos que
se ocasionaran en el tratamiento ordenado. Dicho Instituto apela el fallo y el Consejo
de Estado en sentencia de junio 16 de 2000 lo confirma. No obstante estos dos fallos, el
ISS no cumple lo ordenado por los tribunales.
El día 31 de agosto de 2000 la señora Consuelo ingresa a la Clínica San Pedro Claver
del Seguro Social, presentando “hemorragia de vías digestivas altas secundaria a
varices dúndicas de difícil manejo que no responde al octreotido”. Y el día 2 de
septiembre de 2000, la paciente fallece por “schock hipovolemico secundario a varices
fúndicas”, sin que se le hubiese practicado el trasplante hepático requerido y ordenado
por los dos altos Tribunales de Justicia.
Consecuencias jurídicas. El 19 de diciembre de 2008, el Juzgado 34 Administrativo
del Circuito de Bogotá, niega las pretensiones de la demanda, y el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca el 21 de enero de 2010 resuelve la apelación
interpuesta estableciendo que el Instituto de los Seguros Sociales y la Fundación Valle
de Lili dilataron el trámite administrativo para el cumplimiento del fallo judicial por
aspectos financieros, pues ésta última exigía el pago anticipado de la intervención
quirúrgica.
Con base en lo anterior, el Tribunal concluye que efectivamente existió falla en la
prestación del servicio médico hospitalario atribuible al Instituto de los Seguros
Sociales por no haberle brindado a la paciente la atención médica requerida en forma
diligente y oportuna conforme a la patología por ella presentada, pese a la existencia de
una orden judicial que obligaba a la demandada a remitir a la accionante a la Institución
Prestadora de Servicios que estuviera en capacidad de practicar el procedimiento
diagnosticado.
Finalmente estima el Tribual que la causa eficiente de la muerte de la accionante fue la
no realización del trasplante hepático ordenado por los galenos de la misma institución
demandada y que era necesario para garantizar su vida, dadas sus lamentables
73
condiciones de salud, habiendo fallecido sin que se le hubiera practicado la
intervención quirúrgica requerida y ordenada por los tribunales de justicia.77
Caso 15
Descripción del caso. El día 12 de febrero de 1997 la menor LUZ ELENA
MONTOYA MARÍN de cuatro años de edad, es llevada por su madre a Urgencias del
Hospital de Cuba de la ciudad de Pereira, en procura de que se le prestaran los primeros
auxilios, pues presentaba fiebre alta, diarrea y vómito. El médico de turno le manifestó
a la madre de la menor que los médicos se encontraban en paro, razón por la cual sólo
se atendían casos de suma urgencia, por lo que la madre de la menor tuvo que regresar
a su residencia con su hija.
Como la menor continuó con diarrea y fiebre durante toda la noche, la madre regresó
nuevamente con ella a urgencias, donde después de un chequeo médico fue encontrada
inconsciente y con flacidez generalizada y sin rigidez de nuca, razón por la cual fue
remitida al Hospital Universitario San Jorge de Pereira para manejo especializado. A
éste centro llega en paro cardio-respiratorio, cianosis generalizada, mucosas orales
secas, midriasis no reactiva y asistolia. Se inician maniobras de reanimación y
resucitación cardiopulmonar con éxito, quedando la paciente al parecer sin daños
neurológicos. Posteriormente fue trasladada a la unidad de cuidados intensivos
pediátricos de dicho hospital donde la paciente fallece el 18 de febrero de 1997, luego
de habérsele diagnosticado muerte cerebral.
Consecuencias jurídicas. Tramitada la demanda, el Tribunal Administrativo de
Risaralda mediante sentencia proferida el 29 de junio de 2001, declaró responsable al
Hospital de Cuba de Pereira por los daños causados a los familiares, con ocasión de la
muerte de la menor Luz Elena Montoya Marín. El Consejo de Estado en fallo del 7 de
marzo de 2012 resuelve el recurso de apelación interpuesto por el hospital,
estableciendo que a la menor Luz Helena se le había negado injustificadamente la
atención médica que requería de forma urgente y solo se le había remitido a un centro
77 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, Sección tercera - Subsección “A”, Sentencia del 21 de enero de 2010. Expediente N° 2002 – 02274. Magistrado Ponente: Alfonso Sarmiento Castro.
74
médico de mayor nivel de atención 12 horas después de haber llegado al Hospital, lo
que constituyó la falla en el servicio que finalmente condujo al fatal desenlace.
Y frente al hecho de no haberse prestado a la menor la atención requerida por
encontrarse en paro los médicos del Hospital de Cuba de Pereira, el Consejo dijo:
"De las pruebas anteriormente señaladas se concluye que el citado
médico sin examinar a la niña dijo que no era de urgencia, a pesar [de]
que su madre y amigos le insistían que la niña se encontraba en muy
malas condiciones, tanto así que hasta el vigilante dice que la vio tan
mal que le permitió pasar. Su conducta es gravemente culposa como
quiera que se negó a atender a la menor, siendo no sólo su obligación,
sino que ese fue el compromiso que juró al recibirse como médico, y
necesariamente condujo a la evolución de la enfermedad y que fuera
tardía la atención que el otro día se le prestó por parte de los médicos
que la atendieron, los cuales no pudieron evitarle la muerte.
(…). No queda duda alguna que la actitud del sindicato al limitar y
restringir la atención en el servicio de urgencias del Hospital de Cuba,
comoquiera que sólo el médico está en condiciones después de analizar
al paciente, en determinar si se trata de una urgencia o no, incidió en
forma directa en la omisión en la prestación del servicio médico a la
menor, con las consecuencias ya sabidas, la muerte de la misma.
La prestación del servicio médico es un servicio que se encuentra a
cargo del Estado y como servicio público que es le está prohibido el
cese de actividades y sobre todo si el mismo constituye una amenaza a la
vida de los ciudadanos inermes, no olvidemos que la salud es un
derecho conexo con el derecho fundamental a la vida (…...).78
Reflexiones sobre los casos del tercer grupo.
78 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 7 de marzo de 2012.
Exp. N° 21345. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez.
75
La falla del servicio médico-asistencial se presenta en este último grupo de casos por
cuanto a los pacientes que acudieron a los servicios de urgencias se les negó la
oportunidad de hospitalización para recibir el tratamiento que debía brindárseles; o
debieron permanecer largas horas en las instituciones hospitalarias en espera de una
atención que nunca se dio; o no fueron remitidos oportunamente al centro hospitalario
que tuviera el nivel de complejidad exigido para el manejo del caso.
En este grupo de casos la violación al Principio de No-maleficencia se presenta porque
este también implica el hecho de abstenerse a realizar acciones que pueden causar daño,
lo que configura una negligencia grave con la cual se viola el deber de atención,
estando en capacidad intelectual o técnica de preverlo. Negarle la hospitalización a un
paciente grave, no darle la atención que requería o no remitirlo oportunamente a otro
hospital, si con ello se produce la muerte, constituye un acto de dejar morir, lo que, en
ocasiones, es peor que matar.
3.5. Conclusión
Tanto la Constitución Política como las leyes y la jurisprudencia colombianas imponen
a clínicas y hospitales la obligación de brindar la atención de urgencia a todas las
personas que la soliciten, sin condicionarla a exigencias económicas o contractuales.
Tales disposiciones, pretenden humanizar estos servicios a fin de evitar situaciones
absurdas e inaceptables de pérdida de vidas humanas en las puertas de clínicas u
hospitales.
De acuerdo con las diferentes aplicaciones que tiene el Principio de No-maleficencia,
hoy, muchas veces el no dañar significa tomar la decisión más racional posible, que es
tanto como optar por la alternativa más probable, si de veras se quiere no dañar al
paciente. Lo que quiere decir que el “no dañar” como precepto técnico, comprende una
enorme complejidad dadas las circunstancias particulares en que se deben tomar las
decisiones.
Sorprende que en las empresas sanitarias, eufemísticamente llamadas Empresas
Prestadoras de Salud si son privadas, o Centros de Salud si son públicas, sea en las que,
en los casos de urgencias, se atente más contra la salud. Ello explica por qué, hoy por
76
hoy, el derecho a la salud en Colombia es uno de los más quebrantados, y la urgencia,
el área donde se presenta la vulneración más sentida.
La práctica médica actual, estrechamente asistida por el avance técnico y científico,
detenta como nunca antes un insospechado poder del médico sobre las personas. Poder
fabuloso que, según el médico bioeticista español Manuel de Santiago, ignora la gente,
pero que influye decisivamente sobre sus vidas: sobre el número de hijos que se deben
tener, sobre el tipo de trabajo que se debe realizar, sobre el modo de comer, y,
últimamente, hasta sobre el modo de morir. Poder que en ausencia de claros referentes
éticos puede conducir al vértigo del dominio y la manipulación más deshumanizante y
cruel, en lugar de lo que está realmente llamada a ser: el servicio más noble, honorable
y dignificante.79
Por otro lado, uno de los valores fundantes de la Bioética es el de la dignidad humana,
entendida esta como el valor intrínseco e inalienable de todo ser humano,
independientemente de su condición social o económica, raza, religión, sexo o edad,
que constituye la base de todos los derechos y le impide ser sometido a tratos
inhumanos, crueles o degradantes. Bajo esta consideración, el “paseo de la muerte” al
cual son sometidos muchos de los pacientes que acuden a los servicios de urgencias de
clínicas y hospitales, como en algunos de los casos aquí analizados, constituye un
atentado a la dignidad humana; pues todo el “peloteo”80
de que son víctimas entre los
diferentes hospitales y que los obligan a recorrer inútilmente dichas entidades, afectan
derechos humanos fundamentales como la salud y la vida. Ello, de suyo, constituye, no
solo una clara violación al Principio de No-maleficencia, sino también una grosera
transgresión a los derechos humanos, otro de los pilares fundamentales de la bioética.
Finalmente resulta paradójico que entidades como el Consejo de Estado y un Tribunal
Administrativo Seccional, órganos estatales encargados por antonomasia de administrar
justicia, se hayan demorado, como en uno de los casos analizados, hasta diecisiete años
(de 1993 a 2010) para producir el fallo definitivo que condenó a la entidad demandada
por su demora en la expedición de las órdenes para la atención médico-hospitalaria del
79 DE SANTIAGO, MANUEL. La crisis de la conciencia médica en nuestro tiempo. Cuadernos de Bioética 1998; 36(9), p. 67.
80 Costumbrismo utilizado en algunos países suramericanos que significa enviar de un lado para otro una cosa sin
ningún propósito o por puro entretenimiento.
77
paciente que terminó muerto después del “paseo”; pues ese retraso en proferir las
sentencias, cuya duración en la mayoría de los casos no es inferior a seis años, no solo
le resta autoridad moral a los tribunales judiciales para hacer reproches de demora, sino
que constituye una verdadera injusticia, una de cuyas formas más sofisticadas es la
tardanza con que el Estado administra la justicia.
78
CAPÍTULO 4
PROSPECTIVAS SOBRE LA FALLA DEL SERVICIO
EN LAS URGENCIAS HOSPITALARIAS
4.1. Introducción
Hecho el análisis de los diferentes casos de deficiencia que se han presentado en las urgencias
hospitalarias y que se han demandado ante los tribunales de justicia, bajo las perspectivas de
sus consecuencias jurídicas e incidencias en la ética de los profesionales de la salud, nos
queda aún por hacer un análisis de las circunstancias técnicas, económicas y sociales que
caracterizan las fallas de atención en las urgencias hospitalarias, lo cual abordaremos en el
presente capítulo describiendo y analizando en primer lugar la aberrante y lamentable
situación en que se encuentra el Sistema de Salud en Colombia, pese a la obligación
constitucional que tiene el Estado de protegerlo, subsidiarlo y vigilarlo, y de los escasos e
ineficientes intentos que han hecho los gobernantes para mejorarlo a través de superficiales y
peregrinas reformas; y en segundo lugar, presentando una propuesta que, propiciando un
escenario para el dialogo bioético, contribuya a mejorar en un futuro no muy lejano la
asistencia médico-hospitalaria de urgencias en los hospitales y clínicas colombianos.
4.2. Situación actual del Sistema de Salud en Colombia
Desde la Constitución de 1991, la salud de los colombianos pasó a ser, por esencia y
conexidad con el derecho a la vida, un derecho fundamental de las personas, cuya prestación
debe garantizar al Estado Colombiano dada su condición de Estado Social de Derecho. Por
ello, cuando la salud de una persona se resiente, esta tiene derecho a que las entidades
hospitalarias y de previsión social, directamente o mediante un tercero, le suministren la
atención médica, quirúrgica y hospitalaria debida y los servicios que sean indispensables para
prolongarle su vida.
Este derecho a la salud es de aquellos que, por ser inherente a la existencia de toda persona, se
encuentra protegido por nuestra Constitución; por esto, cuando su vulneración amenaza o
79
compromete otros derechos como la vida y el trabajo, goza de protección especial y, por
consiguiente, es susceptible de ser amparado por la vía de la Acción de Tutela.
No se requiere de mucho esfuerzo para establecer que el Sistema de Salud en Colombia es
ineficiente y mezquino, a tal punto que la atención de ciertas urgencias y enfermedades
catastróficas se han ido trasladando de los hospitales a los estrados judiciales, pues son los
jueces a través de las acciones de tutela y a fin de salvaguardar los derechos fundamentales
del ser humano, quienes están dando las órdenes para que muchos de los tratamientos médicos
e intervenciones quirúrgicas requeridos se realicen, en ocasiones, cuando ya no hay nada que
hacer.
Los constantes abusos de los hospitales, clínicas y las EPS en la prestación de los servicios
médico-asistenciales revelan la incapacidad del aparato estatal para inspeccionar, vigilar y
controlar en tiempo real a las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud. Es por ello
que las personas se han visto obligadas a acudir al mecanismo jurídico de la tutela para que se
les garantice el goce efectivo del derecho fundamental a la salud. Así las cosas, mientras el
Estado no haga una eficaz y eficiente reforma al sistema de salud para que el acceso de todos
los colombianos a la salud deje de ser una utopía, la tutela seguirá siendo el mecanismo
idóneo y expedito para salvar la vida y recuperar la dignidad de miles de ciudadanos que
acuden a este procedimiento que ha permitido materializar la justicia social en salud que tanto
anhela nuestra sociedad.
De acuerdo con la Defensoría del Pueblo, el derecho a la salud es, después del derecho de
petición, el más invocado en las tutelas y el de mayor vulneración sistemática por parte de las
entidades prestadoras del servicio de salud, pues estas siguen imponiendo barreras a los
usuarios en el acceso a tales servicios y obligando a los ciudadanos a interponer tutelas para la
realización de procedimientos tecnológicos o la entrega de medicamentos incluidos en el Plan
Obligatorio de Salud (POS), que ya han sido cancelados mediante el pago de la Unidad de
Pago por Capitación (UPC). Resulta preocupante que de cada diez solicitudes de tutela que
invocan el derecho a la salud, siete sean para reclamar lo que ya está incluido en el POS y que
las EPS deberían suministrar sin disculpas, pero no lo hacen.
Es preciso destacar que, de acuerdo con el último reporte de la Defensoría del Pueblo
publicado en el año 2013 acerca de las tutelas presentadas en el 2012 sobre el derecho a la
80
salud, estas representaron el 26.94% de todas las tutelas presentadas en el país; lo cual quiere
decir que las cifras que reporta la Defensoría, de por sí alarmantes, son sólo una fracción de
las acciones legales que los usuarios deben interponer; esto sin contar que muchas personas
no hacen uso de los mecanismos de exigibilidad jurídica y que, por tanto, en el país, la
dimensión del problema de negaciones de servicios de salud a cargo de las instituciones del
sistema es mucho mayor de lo que hasta ahora se ha pensado.81
La obligación de atender las urgencias hospitalarias por parte de las entidades públicas y
privadas encargadas de prestar el servicio de salud, tal como ya se expuso en el capítulo 2 del
presente trabajo, fue establecida legalmente en Colombia a partir de 1990 cuando se expidió
la Ley 10, mediante la cual se estableció que todas las entidades que prestaran servicios de
salud estaban obligadas a suministrar la atención inicial de urgencias, con independencia de la
capacidad socio-económica de los demandantes, en los términos que determinara el
Ministerio de Salud.82
Con la expedición de la Constitución Política en 1991, hubo necesidad de adecuar toda la
legislación vigente a los nuevos postulados legales y políticos de la carta magna que adoptaba
para el Estado Colombiano el modelo de un Estado Social de Derecho. En este orden de ideas
la citada ley 10 fue reglamentada por el Decreto 412 de 1992 que definió el concepto de
urgencia y precisó su prestación inicial, así como las responsabilidades y sanciones para
quienes, estando en la obligación de prestarla, la incumplieran. Llama la atención que dicho
decreto en su artículo tercero, numeral 2, al definir lo que es una atención inicial de urgencia,
establece como uno de los parámetros que debe orientar su prestación, el acatamiento de los
principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal
de salud. Sin duda el legislador, al establecer dicho criterio subordinante, pensó que la
atención de urgencia hospitalaria debía estar orientada por claros preceptos de ética
profesional, con base en los cuales debía prevalecer el respeto por la dignidad humana del
paciente, a cualquier otro criterio económico u organizacional.
La propia Ley 100 de 1993 que hizo en los últimos veinte años la denominada gran reforma al
Sistema de Salud en Colombia, con todo y su marcada tendencia neoliberal, establece con
81 DEFENSORÍA DEL PUEBLO DE COLOMBIA. La tutela y el derecho a la salud - 2012. (Bogotá, D.C., 2013).
82 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 10 de 1990, Artículo 2.
81
claridad que “la atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por
todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las personas,
independientemente de su capacidad de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden
previa”.83
La norma declara que el costo de estos servicios será pagado por el Fondo de
Solidaridad y Garantía (FOSYGA) y por la Entidad promotora de Salud a la cual esté afiliada
la persona.
Desde hace más de una década se ha estado hablado de otra reforma al sistema de salud que
permita solucionar los inconvenientes y vacíos de la conocida ley 100 del 93 que impulsó,
para muchos, avances significativos como el de garantizar a las personas el derecho a la salud;
pero que para otros, llevó a establecer el servicio como un negocio, lo que condujo a la
deshumanización que actualmente caracteriza al sector de la salud. Con este propósito
reformador en el 2007 se expidió Ley 1122 que debió ser desarrollada mediante los
correspondientes decretos legislativos, pero ello nunca mereció una reglamentación por parte
del presidente de entonces, Álvaro Uribe Vélez. Cuatro años después, esto es en el 2011, se
aprobó la Ley 1438 con los mismos propósitos, pero el presidente Juan Manuel Santos en su
primer período presidencial también se hizo el de la vista gorda y tampoco hubo
reglamentación alguna. Ambas leyes, sin contar con los mecanismos legales para su
aplicabilidad, se quedaron en el limbo.
También con las mismas intenciones el gobierno en el año 2009, invocando la grave crisis del
sistema de salud que amenazaba el cierre de los hospitales públicos y la quiebra de las IPS y
las EPS, y, consecuencialmente, la inminente parálisis de la prestación de los servicios de
salud, expidió el Decreto 4975, el cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional
al descartar la presencia de los hechos sobrevinientes y extraordinarios alegados por el
gobierno; sin embargo, en el fallo la Corte reconoce la existencia de una problemática de
índole estructural, generada desde hace más de una década y de presentación recurrente, que
tiene que ver con el diseño, organización y sostenibilidad del sistema de salud establecido por
la Ley 100 de 1993, lo cual ha sido reconocido por los actores de la salud, la academia, los
órganos de control y, como ya dijimos, por el propio Gobierno.84
83
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Ley 100 de 1993, Artículo 230.
84 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-254 del 16 de abril de 2010.Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.
82
También en el 2013 se materializaron dos proyectos que fueron llevados al Congreso de la
República: uno de ley estatutaria que fue aprobado con mensaje de urgencia del presidente
Juan Manuel Santos, declarado exequible por la Corte Constitucional y recientemente
sancionado por el presidente Santos como Ley 1751 Estatutaria de la Salud el 16 de febrero
de 2015; y otro, de ley ordinaria que aún no ha acabado la totalidad de sus debates
reglamentario en el Congreso. Leyes polémicas con las cuales se pretende detener la agonía
del sistema de salud, pero que, teniendo en cuenta que han sido elaboradas sin escuchar a la
academia ni a los gremios médicos, como tampoco a los usuarios del sistema, verdaderos
protagonistas de la situación, están condenadas a fracasar. Por ello multitudes de estudiantes y
usuarios, enfermeras y médicos de todo el país salieron en su momento a las calles
protestando por no haberlos tenido en cuenta para la expedición de las leyes y exigiendo el
retiro de los proyectos por carecer de presupuestos fácticos.
En medio de esta lamentable realidad, lo cierto es que, independientemente del modelo de
salud que se establezca, un componente necesario para la vigilancia del sistema lo constituye
la participación de la comunidad en el control social ciudadano; de ahí la importancia de
generar o fortalecer mecanismos como las veedurías, ejercidas por ciudadanos y usuarios de
los servicios de salud con el propósito de efectuar un mayor control sobre la función
administrativa de las entidades prestadoras de tales servicios; lo que sin duda contribuiría a la
vigilancia del sector que está a cargo de los entes estatales de control, los cuales están siendo
cuestionados no solo por su ineficiencia, sino también por la presencia en ellos del fenómeno
de la corrupción.
Da grima que el término “carrusel”, otrora plataforma rotatoria y emblemática de una niñez
feliz y divertida, haya desfigurado su sentido primigenio pasando a significar hoy en día la
interacción delincuencial entre funcionarios del Estado y empresarios privados, que compiten
en la sagacidad de sus prácticas para apoderarse de los dineros públicos. El “carrusel de la
salud” se entronizó, o mejor, se agudizó, cuando a raíz de la adopción de las políticas del
neoliberalismo económico, se estableció que el Estado era incapaz de seguir prestando
directamente la salud a los asociados, razón por la cual debía delegársela a los particulares
para que la prestaran, facultándolos para cobrar por ello. De esta forma y con banco propio y
del Estado llamado FOSYGA, se facilitó el sobrecosto de medicamentos y de procedimientos,
instrumentados por hospitales, clínicas y profesionales e intermediado por las EPS para
organizar el tráfico de comisiones, entre unos y otros, previo pago del “peaje” a funcionarios
83
del Ministerio de Salud o de Protección Social y de la Superintendencia de Salud que, según
la Contraloría General de la Nación, han dado lugar a 862 procesos de responsabilidad fiscal
cuya cuantía para el año de 2012, ya ascendía a la estrambótica cifra 8 billones de pesos.85
A través del sistema de contratación, que también tiene ensamblaje de “carrusel”, y con la
complicidad de los funcionarios públicos de los entes de control y vigilancia (Contralorías,
Fiscalías, Procuradurías, Superintendencia y Secretarías de Salud), se desangran día a día los
hospitales. Los sobrecostos en los medicamentos que alcanzan incrementos hasta del 300%, a
pesar de que hay unas tarifas reguladas por la Comisión Nacional de Precios, permiten inferir
sin mayor dificultad y tal como se ha denunciado públicamente, que cada hospital negocia
como le parece con proveedores de insumos médicos o medicamentos, quienes con frecuencia
ofrecen precios inflados argumentando, cuando los descubren, que lo hacen porque los
hospitales no les pagan a tiempo y por eso tienen que cobrar más caro, pero que en el fondo lo
hacen para pagar las comisiones o peajes a quienes, burlando el estatuto de contratación, les
adjudican los contratos. Esto nos demuestra que la mencionada Comisión Reguladora de
Precios se convirtió en un rey de burlas, pues se dedica a emitir disposiciones que nadie
cumple, ni nadie hace cumplir.
Resulta repugnante, por decir lo menos, todo lo que se ha venido conociendo sobre el saqueo
a la salud. Encopetados mercaderes se embolsillan, ante la mirada cómplice del Estado,
cientos de miles de millones de pesos que tenían como único fin garantizar la salud de los más
pobres. Se montaron innumerables empresas de la muerte con fachada social, bajo la mirada
cómplice de funcionarios públicos corruptos para desangrar el erario, de la forma más
abominable y despreciable de todas: poniendo en riesgo la vida humana. Pero más repugnante
es que los grandes empresarios de la salud piensen que están por encima de la ley, y que, por
lo mismo, y en abuso de la posición dominante, puedan diseñar “muñecos” jurídicos
altamente sofisticados para burlar las normas sin que el Estado pueda sancionarlos.
Ojalá que la Fiscalía General de la Nación pueda hacer cuanto antes una lista detallada de los
muertos que ha dejado el robo de la salud, aquellos a los que nunca atendieron, a pesar de
saberlos muy enfermos, simplemente porque la plata destinada para esos menesteres, terminó
en paraísos fiscales o en suntuosas propiedades de particulares. Los representantes legales y
85 CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Boletín de Prensa publicado el 10/10/2013.
Disponible en http://www.contraloriagen.gov.co/web/guest/boletines-2013. (Consultada el 25 de junio de 2014).
84
miembros de las juntas directivas de los hospitales, clínicas y EPS que incurrieron en esas
conductas deberían ser procesados por homicidio doloso, pues poseían un conocimiento claro
de la situación antijurídica, y, sin embargo, nunca hicieron nada para evitar el resultado;
quebrantado de esta manera y en forma flagrante el Principio de No-maleficencia, pues tenían
en su esfera de dominio la posibilidad de salvar la vida de cientos de inocentes víctimas y
prefirieron enriquecerse haciéndose los de la vista gorda, los que los convierte en asesinos de
la salud. Recordemos que unas de las aplicaciones que actualmente se ha hace del Principio
de No-maleficencia establece que es tan grave matar, como dejar morir.
También en la organización y funcionamiento de las instituciones hospitalarias se hallan
algunos de los factores que, de forma directa o indirecta, atentan contra una asistencia
sanitaria humanizada, entre los que se encuentran: la Inestabilidad del personal de los centros
hospitalarios, pues no siempre es el mismo profesional el que atiende y hace seguimiento al
paciente; y la tendencia de evaluar, con base en la economía de mercado de corte neoliberal,
los resultados y la calidad de los servicios de salud con fríos criterios economicistas
(competencia, productividad, eficiencia). Las consecuencias de este enfoque han sido
desastrosas, pues los hospitales y las clínicas son considerados como empresas comerciales
que deben someterse al criterio del provecho; de esta manera la asistencia sanitaria se ha
convertido en un “producto” y el paciente en un “cliente”. En la práctica esto se traduce en
recortes presupuestarios y de personal, aumento del volumen de pacientes-clientes, omisión
de procedimientos diagnósticos o terapéuticos costosos, así como la escandalosa carestía de
servicios y seguros médicos, que excluyen a todo aquel que carece de suficiente capacidad
financiera, todo lo cual constituye una ominosa deshumanización de la asistencia sanitaria.
Tampoco se pueden desconocer otros factores relativos al personal médico-asistencial que
inciden en la calidad de la prestación de los servicios sanitarios, tales como la sobrecarga de
trabajo y el desgaste profesional, que favorecen la despersonalización de la atención médica,
pues en ambientes sanitarios con mucho volumen de trabajo no habrá tiempo ni
disponibilidad para establecer una verdadera relación humana con las personas que atiende.
Muchos médicos, presionados por atender un número de pacientes asignado por la entidad
contratante en un tiempo mezquino, a la vez que interrogan al paciente, llenan formatos, leen
su historia clínica y escriben recetas u ordena exámenes complementarios, sin siquiera mirarle
directamente a su rostro.
85
La sobrecarga de trabajo, puede dar lugar a un estado que ha sido descrito como “Síndrome de
desgaste profesional”, consistente en un cuadro de agotamiento emocional, y una
despersonalización en el trato con los pacientes, que se desarrolla progresivamente como
respuesta a una situación de estrés, haciéndole incurrir a quien la padece, aun de manera
involuntaria e inconsciente, en un actuar deshumanizado.
También es frecuente que el paciente, basándose en sus experiencias negativas o de quienes le
rodean, acuda ante el personal sanitario con serias reservas que le impiden abrirse al
encuentro. Esta situación de desconfianza crea un enrarecido clima en el que el paciente llega
a omitir aspectos relevantes o a mentir, albergando una agresividad latente que fácilmente
puede degenerar en franca hostilidad. O, por el contrario, basado en falsas expectativas
generadas por los avances de la tecnología y del saber médico, hace que muchos pacientes
depositen una fe desmesurada en los “prodigios” de la ciencia médica a la que le han
conferido una omnipotencia utópica, lo que desembocará tarde o temprano, ante cualquier
falla o error, en frustración y amargura.
También existen factores sociales que van más allá del ejercicio de la medicina y que inciden
notablemente en las fallas del servicio médico asistencial: Por un lado, los conflictos éticos de
los médicos de empresa que deben responder a los intereses del empresariado, del que
dependen, o de las políticas públicas en salud, lo que no siempre está en armonía con las
necesidades sanitarias de los pacientes. Por otro lado, el fenómeno de los paros y huelgas
laborales cada vez más frecuentes en los hospitales, tal como ocurrió en uno de los casos
analizados, que enfrenta la solidaridad debida por el profesional a la agremiación a la que
pertenece, con el deber que tiene el médico de atender al paciente sean cuales sean la
circunstancia que se presenten y por ser la salud un servicio público en el cual no está
permitida la huelga.
Hoy es frecuente que médicos, odontólogos y demás profesionales de la salud, sean sometidos
por las EPS a humillantes procesos de “negociación” en los que son amenazados de quedar
sin trabajo si no admiten sus condiciones, lo que, sin duda, termina mercantilizando la
profesión: examinar en determinado lapso el mayor número de pacientes, revisándolos a las
volandas uno tras otro, como si por docenas fuera más barato, sacrificando de un tajo la ética
profesional y la atención humanizada y eficiente de los pacientes. Como también se volvió
frecuente la costumbre en las clínicas, hospitales y EPS, de contratar a los profesionales de la
86
salud a través de las cuestionadas Cooperativas de Trabajo Asociado, convertidas en la
práctica en verdaderos intermediarios laborales, burlando de esta manera precisas normas
legales que lo prohíben; muchas de ellas creadas por congresistas y políticos corruptos para
tener una caja menor, qué digo, caja mayor, abastecida con depósitos permanentes del
presupuesto de la salud.
4.3. Propuesta bioética para contribuir al mejoramiento en la atención de urgencias
hospitalarias
Ante la situación que hemos retratado del sistema de salud en Colombia, nuestro análisis no
podría terminar sin presentar una propuesta que, si bien no tiene la pretensión de resolver el
problema de la asistencia médico-hospitalaria de urgencias, sí procura abrir un escenario que
propicie el dialogo bioético, convencido como estamos de que solo un enfoque de esta
naturaleza podría acercarse a la verdadera solución. Dicha propuesta tendrá como sustrato
filosófico el Principio de No-maleficencia, como quiera que su perímetro aunque no esté bien
delimitado, abarca, en nuestra opinión, muchas áreas del comportamiento humano y
particularmente muchos de los actos que se ejecutan o tienen que ver con la prestación del
servicio de urgencias hospitalarias. Por la complejidad misma de la situación, la propuesta
está conformada esencialmente por los siguientes aspectos:
1. Incluir como mínimo dentro de la reforma al Sistema de Salud que debe realizar el
gobierno, los siguientes aspectos:
Financiación. Asignar, dentro del presupuesto destinado a la salud, un rubro para la
atención de urgencias hospitalarias que permita la prestación de un servicio basado en
el mínimo decente; y el blindaje seguro de tales recursos para protegerlos de la
voracidad insaciable y escandalosa de los particulares y funcionarios públicos que
esperan la menor oportunidad o descuido para apropiarse de ellos. Un estado que no
garantice efectivamente el derecho a la salud, es decir no sólo con cobertura universal
sino que ésta sea de unos mínimos de calidad, incurre en una práctica maleficente.
Acceso oportuno. Eliminar todas las barrera que dificultan el acceso oportuno y
efectivo de los pacientes a los servicios de salud y, desde luego, a los servicios de
urgencia hospitalaria, especialmente de la población más pobre y/o vulnerable. La
medicina que atiende a esta población con menor capacidad de reclamar sus derechos,
87
es donde más se puede prestar la mala práctica médica; pues las angustias que tienen
que sufrir los pacientes para la atención oportuna en las urgencias de los hospitales,
de por sí es una práctica maleficente del Estado al no otorgar los recursos suficientes
a las instituciones públicas de salud, o vigilar y controlar su correcta inversión.
Vigilancia y control. Dotar a los entes de vigilancia y control del sector salud, como
la Superintendencia Nacional de Salud, la Procuraduría General de la Nación, la
Contraloría General de la República y la Fiscalía General de la Nación, de unos
mecanismos breves y eficaces conforme a sus competencias ordinarias, para evitar la
negación de los servicios de urgencia, cualesquiera sean las circunstancias o
condiciones de los pacientes que la soliciten y evitar de esta manera la violación al
Principio de No-maleficencia.
2. Tipificar como delito en el Código Penal la conducta que, ante un caso de urgencia
hospitalaria, ponga en peligro por omisión, tardanza o deficiencia, la vida o la salud de
una persona, por parte de quienes legal y reglamentariamente estén obligados a ello
(incluyendo a los representantes o directores de las instituciones hospitalarias),
imponiéndose una pena de prisión sin beneficio de excarcelación que oscile entre los diez
y los quince años, de acuerdo con las circunstancias de agravación punitiva; y como pena
subsidiaria si la conducta fuese realizada por el director de un hospital o clínica, o un
profesional de la salud, previo el debido proceso por parte del Tribunal Nacional de Ética
Médica, la inhabilidad para el ejercicio de la profesión por el tiempo de la pena principal
o, si fuere el caso, la cancelación definitiva de su tarjeta profesional. Se precisa esta
tipificación por dos razones principales:
Por cuanto de acuerdo con nuestra legislación penal, para que la conducta negligente
de un profesional sanitario que le causa daño a un paciente sea penalmente castigada,
debe ser típica (estar definida de forma inequívoca en la ley como delito),
antijurídica (que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, un interés jurídico
tutelado por la ley, como la vida o la salud) y ser ejecutada con dolo (cuando se
quiere el resultado dañino) o culpa (cuando se ha incurrido en ella por negligencia,
imprudencia o impericia). En ausencia de cualesquiera de estos elementos, no se
podrá sancionar penalmente al profesional acusado.
Porque ya el gobierno nacional había expedido el Decreto 126 de 2010, mediante el
cual se agregaba el Artículo 131A al Código Penal que tipificaba como delito la
88
omisión en la atención inicial de urgencias86
, pero dicho decreto fue declarado
inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-302 de 2010 por
razones de consecuencia87
.
Ya vimos en el capítulo 2 (2.5) del presente trabajo que, de acuerdo con la jurisprudencia
nacional, la falla en el servicio médico asistencial de urgencias se puede presentar de tres
maneras: cuando se niega la prestación del servicio, cuando se presta de manera
deficiente y cuando se presta en forma tardía. Como bien se puede observar, el artículo
131A citado, solo tipificaba como delito la omisión en la atención inicial de urgencias,
dejando por fuera las otras dos conductas que, como lo vimos en los casos analizados,
pueden también causar graves daños en la salud de una persona, incluso la muerte.
La inclusión que se hace de los representantes o directores de las instituciones
hospitalarias como sujetos penales del delito a tipificar se propone por cuanto ello es
legalmente posible al tenor de lo establecido en el Artículo 402 del Código Penal que
establece una pena de prisión (de 3 a 6 años) para el agente retenedor o recaudador que
no consigne dentro del término legal las sumas retenidas o recaudadas. Y dice dicho
artículo en su último párrafo: “Tratándose de sociedades u otras entidades, quedan
sometidas a esas mismas sanciones las personas naturales encargadas en cada entidad
del cumplimiento de dichas obligaciones”. Consideramos que si se penaliza la omisión
de una persona natural que no realiza a tiempo la consignación de unos dineros
recaudados por una sociedad o entidad, con más veras lo ha de ser quien, teniendo la
función y el deber de velar porque la entidad que representa preste oportuna y
adecuadamente el servicio de atención inicial de urgencias al cual está obligada, sin justa
causa niegue o preste de manera deficiente dicha atención a una persona que se encuentre
en grave peligro.
86 El Decreto 126 de 2010, Artículo 131A del Código Penal decía: “Omisión en la atención inicial de urgencias. El que teniendo la capacidad institucional y administrativa para prestar el servicio de atención inicial de urgencias y sin justa causa niegue la atención inicial de urgencias a otra persona que se encuentre en grave peligro, incurrirá en pena de prisión de treinta y seis (36) a setenta y dos (72) meses”. 87 La Corte de manera general ha señalado que se configura una “inconstitucionalidad consecuencial” cuando en los casos de decretos con fuerza de ley, derivados ya sea de la declaratoria del estado de emergencia o del ejercicio de facultades extraordinarias, ha recaído un pronunciamiento de inconstitucionalidad sobre el decreto que declara el estado de emergencia o sobre la norma legal de autorizaciones extraordinarias (Sentencia C-302/10, Magistrado Ponente: Juan Carlos Henao Pérez)
89
Como antecedentes más recientes de esta propuesta encontramos, en primer lugar, la Ley
1751 de 2015 Estatutaria de Salud, mediante la cual se faculta al Congreso de la
República para que determine las sanciones penales y disciplinarias por la negación en la
prestación del Servicio Público de Salud. Establece el Parágrafo 1° del Artículo 14 de
dicha ley: “En los casos de negación de los servicios que comprenden el derecho
fundamental a la salud con independencia a sus circunstancias, el Congreso de la
República definirá mediante ley las sanciones penales y disciplinarias tanto de los
Representantes Legales de las entidades a cargo de la prestación del servicio como de
las demás personas que contribuyeron a la misma”.
Y en segundo lugar, resultando altamente satisfactorio para quien ha realizado el presente
trabajo de grado, que el pasado 19 de marzo de 2015 se presentara ante el Congreso de la
República de Colombia el PROYECTO DE LEY 144 (Senado) a través del cual se
adiciona un artículo nuevo al Capítulo VII del Título I del Libro Segundo del Código
Penal, mediante el cual se tipifica la conducta de omisión o denegación de urgencias en
salud, estableciendo pena de 4 a 6 años e inhabilidad para el ejercicio de la profesión al
representante legal o empleado de la entidad vigilada por la Superintendencia de Salud
que sin justa causa niegue la prestación del servicio. También establece dicho artículo
que, si como consecuencia de la anterior conducta sobreviene la muerte, la pena de
prisión se aumentará hasta en una cuarta parte. El objeto de esta iniciativa consiste en
garantizar que ninguna entidad de salud se niegue a prestar el servicio a una persona
alegando no estar afiliada ni tener semanas reglamentarias o estar en mora dentro del
Sistema de Salud, o no contar con los recursos económicos suficientes, pues se
sancionaría penal y disciplinariamente al representante legal de la prestadora de salud. Y
de esta manera contrarrestar una realidad evidente en la prestación del servicio de salud
que vulnera directamente el derecho fundamental de la salud y, por consiguiente, el de la
vida, como lo es el llamado “paseo de la muerte” que, según las palabras del ponente de
la iniciativa, consiste en la negación del servicio inicial de atención de urgencias por parte
de algunas entidades prestadoras del servicio de salud que, por evadir un servicio que no
les reporta ingresos inmediatos, niegan a la población más vulnerable el servicio de
urgencias, obligando al paciente y a su familia a realizar un interminable e inclemente
recorrido en clínicas, hospitales y centros de salud, lo que en varias ocasiones implica la
muerte del paciente.
Finalmente esta tipificación se justifica porque, en la práctica, la mayoría de los casos que
se han llevado ante la justicia penal por negligencia médica han rodado por una pendiente
90
resbaladiza, aceitada principalmente por la falta de una tipificación penal específica de la
negligencia en la atención de urgencias.
3. Retomar en las escuelas, colegios, institutos, academias y universidades la educación
ética y de valores, no tanto en la forma de una asignatura curricular tradicional, sino como
un espacio para la reflexión cotidiana que permee y fertilice en forma transversal todo el
currículo, de manera que en todas las áreas del conocimiento puedan sembrase las
semillas de los valores morales. Ello por cuanto la formación centrada de forma casi
exclusiva en el desarrollo de habilidades técnicas, en detrimento de los contenidos
filosóficos y antropológicos humanistas casi inexistentes en los programas de pre y
postgrado, logra como resultado la graduación de profesionales con un elevado saber
científico y gran pericia técnica, pero con una pobre formación humana escasa de valores
morales.
4. Reglamentar por parte del gobierno nacional la Ley 1374 de 2010 que creó el Consejo
Nacional de Bioética como organismo asesor y consultivo del Gobierno Nacional, el cual
debe propender por establecer un diálogo interdisciplinario para formular, articular y
resolver los dilemas que plantea la investigación y la intervención sobre la vida, la salud y
el medio ambiente, así como la construcción e implementación de políticas en los asuntos
referentes a la Bioética. Esto por cuanto ya han transcurrido cuatro años desde cuando se
expidió dicha ley y el mencionado Consejo no ha podido integrarse por falta de la debida
reglamentación. Ojalá no pase lo mismo que con las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011,
mediante las cuales se reformaron aspectos importantes del Sistema de Salud, y las cuales
no han podido aplicarse por cuanto tampoco se les ha hecho la correspondiente
reglamentación por parte del gobierno.
5. Establecer como obligatorio en las clínicas, hospitales e instituciones prestadoras del
servicio de salud, la creación de los Comités de Ética que no solo se ocupen de los
aspectos morales en los estudios de investigación que involucran seres vivos, sino que
también evalúen las actuaciones realizadas en dichos centros con ocasión de la prestación
del servicio médico-hospitalario especialmente cuando se presenten fallas en los servicios
de urgencia, a fin de poderles sacar provecho a los errores y, a partir de ellos, diseñar los
correspondientes planes de mejoramiento.
91
6. Adicionar al Decreto 3380 de 1981, reglamentario de la ley 23 del mismo año que
estableció las normas sobre ética médica, unas disposiciones concretas que materialicen
el precepto del “primum non nocere” y le den preponderancia a la obligación de no hacer
daño, tales como el sistematizar o protocolizar los procedimientos a fin de prever las
contingencias y minimizar los riesgos; evitar a toda costa el sufrimiento innecesario del
paciente y minimizar la magnitud de los desenlaces dañinos inevitables; analizar los
propios errores y sacar debido provecho de ellos corrigiendo los defectos y superando la
ignorancia; denunciar fraudes y charlatanes a fin de neutralizar los riesgos de canibalismo
por razones de competencia comercial. Esto último por cuanto al igual que los estudiantes
que suelen no denunciar a sus compañeros cuando copian en un examen porque
jerarquizan el compañerismo por encima de la honestidad, los médicos, tanto como los
militares, los abogados y todos los que conforman gremios profesionales, también suelen
no denunciar a sus colegas cuando cometen fraudes contra la salud, contemporizando de
esta manera con la comisión de dichas faltas y que, desde el punto de vista de la ética
profesional, no es otra cosa que una complicidad velada. Si bien el Principio de No-
maleficencia afirma, esencialmente, la obligación de no hacer el daño intencionalmente,
ello no significa que el error accidental o propio del arte médico que produce un daño pero
no se hace con intención, no implique uno violación a dicho principio, pues se configurará
cuando el error se haya cometido por irresponsabilidad, negligencia o descuido.
7. Implementar las veedurías ciudadanas reglamentadas por la ley 850 de 2003, para que
puedan ejercer en forma eficaz su función de vigilancia sobre las entidades públicas o
privadas encargadas de la prestación del servicio público de salud, y, en particular, el de
las urgencias hospitalaria; a fin de que se proteja a los pacientes y se garantice el respeto a
la vida humana como derecho irrenunciable, y la salud como derecho fundamental.
8. Mejorar la atención primaria en las clínicas y hospitales permitiendo un mayor acceso a
la tecnología diagnóstica, y potenciando la formación continuada de los profesionales en
la atención de urgencias, pues en la práctica clínica se produce mucho daño cuando el
personal sanitario no está bien entrenado o formado, lo que propicia una mala praxis de la
profesión. Dentro de la concepción técnica de la no maleficencia está la falta de cultura de
la prevención del daño, o negligencia, que eliminaría mucha mala práctica. La negligencia
se da cuando se infringe el criterio del cuidado debido, es decir, la obligación de proteger
a los demás de los riesgos irracionales o del descuido.
92
4.4. Conclusión
Hecha en este capítulo la descripción del lamentable estado en que se encuentra el Sistema de
Salud en Colombia, particularmente lo relativo a la prestación del servicio médico-asistencial
de urgencias, hemos presentado una propuesta que propicie la discusión bioética con miras a
mejorar la asistencia médico-hospitalaria en los hospitales y clínicas colombianos. Propuesta
que hemos hecho girar alrededor del Principio de No-maleficencia por considerar que a través
de esta perspectiva es posible rescatar la humanización de las prácticas médicas, amenazada
cada vez más por el impulso avasallador de los criterios mercantilistas.
Los aspectos contemplados en la propuesta tratan de minimizar o eliminar el impacto nefasto
que tienen en la prestación de los servicios hospitalarios de urgencia, todas aquellas políticas
del Estado, disposiciones legales y vacíos normativos, conductas inmorales de funcionarios y
personal médico, que favorecen la mala praxis en dichos servicios y constituyen una clara
violación al Principio de No-maleficencia
Recordemos que, aun cuando estrictamente el Principio de No-maleficencia impone una
obligación negativa que es la prohibición de hacer el mal o algún daño, también se puede
ocasionar daño al no prevenir las consecuencias nefastas de acciones u omisiones como las
señaladas en los casos de urgencias hospitalarias analizados en el capítulo tercero del presente
trabajo. Tampoco debemos olvidar que el criterio del cuidado debido es una especificación
del Principio de No-maleficencia, establecida por el derecho y la moral en aquellos casos en
los que algún agente expone a otro a riesgos innecesarios.
Pero también fuera del campo clínico se da la no maleficencia por falta de prevención o
negligencia, como cuando no se cuenta con los equipos adecuados o los profesionales
especializados ni los medicamentos necesarios para atender los casos propios del nivel que
tiene la institución hospitalaria, tal como se presentó en algunos de los casos estudiados.
Si bien es cierto que los tribunales de justicia al establecer en sus sentencias la existencia de
una falla en el servicio de urgencia hospitalaria, se limitan a determinar responsabilidades de
carácter administrativo o civil y, con base en ellas, a condenar el pago de perjuicios materiales
93
y morales causados al paciente y/o a sus familiares, en muy pocos casos han establecido la
responsabilidad penal de los sujetos responsables de la falla; ello por cuanto las pretensiones
de las demandas son de contenido patrimonial orientadas a obtener un resarcimiento
económico para las víctimas o sus familiares, y por cuanto son dirigidas en contra de los
hospitales, las clínicas y demás entidades encargadas de prestar el servicio de salud, las cuales
son personas jurídicas que no son sujetos de la acción penal, y no contra los médicos,
auxiliares o administradores de los centros hospitalarios.
Qué bueno fuera que, con base en la aplicación del Principio de No-maleficencia en los casos
de falla en el servicio de urgencias hospitalarias, además de las condenas de carácter civil y
patrimonial que impongan los tribunales a los responsables, también se dieran las
correspondientes sanciones de carácter penal, si en la configuración de dicha falla y por no
prestar oportuna y eficazmente el servicio requerido, se hubiera dejado morir al paciente, o se
le hubieran causado graves lesiones o daños. Ello se facilitaría si se tipifican como delito tales
conductas que ponga en peligro la vida de una persona.
94
CONCLUSIONES
La salud en Colombia que, según se ha expuesto en el presente trabajo, es un derecho
fundamental por conexión con la vida y, además, un servicio público a cargo del Estado, se ha
convertido en la práctica en un negocio, donde, en ocasiones, no cuentan para nada los
derechos fundamentales de los pacientes y de los usuarios. Como producto de esta
mercantilización, se observa en la práctica médica una tendencia hacia el desapego a los
principios éticos y al compromiso con la profesión, dejándose de servir a los intereses de los
pacientes para privilegiar los intereses particulares según las reglas del mercado.
El modelo de desarrollo económico, social y político existente en Colombia, clasificado como
“neoliberal”, ha repercutido en el ejercicio de la medicina de nuestro país, fomentando la
práctica de una medicina mercantilista, deshumanizada y materialista, cosificando al ser
humano e incrementando las brechas separatistas en la cobertura, calidad y servicio de los
diferentes marcos existentes de atención médica. Desde este punto de vista, la salud hecha
mercancía está al alcance solo de aquellos que la puedan comprar, los demás, que son la
mayoría, están condenados a morir de enfermedades curables en las puertas de las clínicas y
los hospitales. Por ello es preciso que el Estado tome cartas en el asunto y adopte medidas
drásticas que permitan la sanción, a posteriori, de las entidades y funcionarios comprometidos
en esta mercantilización de la medicina.
Existe un consenso de todos los estamentos sociales para reconocer que el Sistema de Salud
padece una crisis estructural y que es necesario empezar a tomar medidas de fondo para evitar
que los pacientes sigan siendo perjudicados por esta situación, porque el sistema de salud
colombiano se está muriendo: lo están acabando la politiquería y la corrupción, que como
hermanas siamesas se han aliado con la voracidad de unas empresas privadas y con la
podredumbre que campea en algunas oficinas públicas para asfixiarlo, ante la mirada
indiferente de los gobernantes y de los entes de control.
Resulta oprobioso ver como muchas personas han tenido que hacer cola desde las tres de la
madrugada, o antes, para conseguir una cita médica general; luego, esperar meses para que los
atienda un especialista y, después, pasarse la vida entera interponiendo tutelas para que le
autoricen una operación o le entreguen un medicamento vital para su existencia, porque no
95
están contemplados en el plan obligatorio de salud, POS. Y cuando estas personas han tomado
la resolución de denunciar los atropellos de que han sido objeto ante los organismos oficiales
de control, no logran pasar de la portería, o si pasan, sus denuncias se embolatan en la
instancia burocrática del reparto y la “investigación exhaustiva” que nunca termina.
Año tras año, venimos asistiendo al lamentable espectáculo que genera el colapso de los
servicios de urgencia de los hospitales sin que los gobernantes de turno hayan sido capaces de
encontrar solución alguna al problema. En el mejor de los casos, y cuando la crisis amenaza
explosión, se adoptan soluciones paliativas y temporales basadas generalmente en el
incremento supernumerario del personal y en la destinación de partidas presupuestales
extraordinarias que generalmente llegan incompletas a los hospitales, o en muchos casos
nunca llegan, porque se pierden en los oscuros vericuetos de la burocracia y de las
estratagemas politiqueras, urdidas para recuperar en forma exponencial las millonarias
inversiones hechas en las campañas políticas.
Como podemos ver, son numerosas las causas que hoy en día propician la despersonalización
y la deshumanización en la asistencia sanitaria, en cuya aparición y aumento han interactuado
de manera compleja factores de tipo sociológico, organizacional y tecnológico, así como
factores imputables al personal sanitario y los relativos al paciente y su medio. Es aquí donde
se hace imperativo un diálogo bioético e interdisciplinario que, bajo el enfoque del Principio
de No-maleficencia, pueda facilitar la toma de decisiones que, a corto y mediano plazo,
permita frenar las consecuencias de un nefasto servicio médico asistencial de urgencias. Por
ello en la realización del presente trabajo abordamos el estudio de las urgencias hospitalarias
bajo la perspectiva del Principio de No-maleficencia como quiera que muchas de las
situaciones que se presentan en ellas constituyen una clara violación a dicho principio. Y fue
también bajo esta perspectiva que hicimos nuestras propuestas con el fin de hacer más
humana la prestación de tales servicios.
Pero ninguna de las propuestas hechas resultará eficaz si no hay un cambio de mentalidad en
las presentes y futuras generaciones de educandos, que estimule en su etapa de formación el
afianzamiento de aquellos valores éticos que permitan recuperar el respeto por los derechos
inalienables del ser humano, que hoy está siendo ninguneado por la vorágine del mercadeo de
la salud y el desarrollo desbocado de la biotecnología; y batallar para que “el paseo de la
muerte”, una tragedia humana que a causa de la incuria estatal y la indiferencia de la sociedad
96
se ha convertido en paisaje natural de nuestra realidad nacional, nunca más se vuelva a
presentar.
La realización del presente trabajo bajo la perspectiva del Principio de No-maleficencia ha
tenido como propósito resaltar su importancia en el análisis de los dilemas morales que se
presentan en la prestación del servicio médico asistencial de las urgencias hospitalarias, para
que sirva de puente entre la moral y el derecho, a fin de que se pueda tener como referente
obligado en toda discusión que implique la emisión de juicios de valor en la resolución de
problemas surgidos con ocasión de la prestación del servicio médico de urgencias.
Dentro de la interpretación contemporánea de la no maleficencia se podría hacer una larga
lista de prácticas médicas que en los servicios de urgencias hospitalarias lesionan la dignidad
humana y que fue imposible abarcar en el presente trabajo. Queda a cargo de los bioeticistas o
de los comités de bioética de cada institución, determinar en cada caso específico aquello que
es maleficente.
Al término del recorrido que hemos hechos sobre las interpretaciones y algunas aplicaciones
del Principio de No-maleficencia, se ha podido constatar la riqueza de contenidos que dicho
principio puede tener y la gran relevancia que tienen sus aplicaciones a la práctica clínica al
abarcar un amplio espectro del mundo moral, demostrándose de esta manera ser el pilar de
todo el edificio bioético.
Por último, la crítica y aberrante situación expuesta y analizada en el presente trabajo, nos
debe obligar a quienes nos hemos aproximado de alguna forma al mundo de la bioética, a
adoptar posiciones enérgicas y valerosas sobre nuestro compromiso de rescatar la dignidad
del ser humano del pantano cenagoso a donde ha sido arrojada por los mercaderes de la salud.
Es por ello que en las circunstancias actuales se precisa un volcamiento masivo en favor de la
vida de todos los que malviven, o de los que mal mueren, por falta de un mínimo decente
para vivir o para morir con dignidad. Si la bioética no consigue dar pasos en esa dirección
seguirá siendo un bello discurso o una actividad académica con mayor o menor influencia en
la sociedad, pero no un quehacer ético que se involucra realmente, aquí y ahora, en la
problemática del ser humano.
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