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La legalità “alla cinese”: legge vs guanxiRenzo Cavalieri* | 18-09-2015 - 09:07:50

Dieci anni dopo la pubblicazione del volume La Cina non è per tutti, curato nel 2005 da Maria Weber,alcuni dei maggiori esperti del mondo accademico e delle imprese italiane riflettono sulle attualicriticità e opportunità del mercato cinese. Anche oggi il paese esige ingenti investimenti di risorse,organizzative e finanziarie per operarvi con successo. Un estratto di La Cina non è ancora pertutti (per gentile concessione di Edizioni Olivares).

Ci si è chiesto e ancora oggi ci si chiede spesso tra gli operatori economici italiani se il diritto, le leggi,la giustizia, i contratti abbiano in Cina lo stesso valore, la stessa efficacia che hanno nel mondooccidentale. L’opinione diffusa è che le aziende cinesi – partner o concorrenti che siano – tendano anon considerare troppo seriamente gli aspetti giuridici dell’attività d’affari, e a riferirsi più spesso econ maggior fiducia a sistemi di regole diversi da quello legale. Più delle norme e dei contratti, cioè,in Cina conterebbero i rapporti politici e personali e, in caso di contenzioso, più che alla giustizia deitribunali si farebbe affidamento a forme di mediazione e conciliazione fondate proprio sui rapportipolitici e personali. Tale opinione riflette un’idea di fondo: quella che il diritto, e dunque anche gliobblighi giuridici, rivestano in Cina un ruolo molto minore, o comunque meno centrale di quanto nonavvenga in Occidente. Tale idea, a sua volta, trova fondamento in due delle principali caratteristichedel sistema politico e istituzionale cinese.

La prima caratteristica consiste nella secolare tradizione che vede nel diritto non un sistemascientifico, tecnico e professionale indipendente dalle altre branche della pubblica amministrazione,ma uno qualunque degli strumenti al servizio del governo e nemmeno uno tra i più importanti. Taletradizione riconosce un valore prioritario all’armonia e alla stabilità sociale e, per ottenerle, si ritieneche la meccanica leggi/diritti/obblighi tipica della cultura politica occidentale sia inadeguata, e chepiuttosto si debba preferire un costante contemperamento, flessibile e dinamico, degli interessi ingioco. La concezione fortemente gerarchica dei rapporti sociali, di derivazione confuciana, gioca poiun ruolo importante nel limitare l’importanza e la portata della nozione dei diritti soggettivi: l’ideastessa che la legge affermi diritti pieni e assoluti e che i tribunali debbano tutelarli anche contro unsoggetto “superiore” o contro un ipotetico interesse pubblico è intesa come una manifestazione diindividualismo antisociale e vista con grande sfavore.

La seconda caratteristica è la natura socialista della Repubblica Popolare Cinese, che su talesubstrato tradizionale ha innestato alcuni principi e meccanismi istituzionali altrettanto pococompatibili con i delicati equilibri della legalità, primi tra i quali il principio di unità dei poteri delloStato e quello del ruolo guida del Partito comunista cinese (PCC). Anche la commistione – strutturalein un sistema socialista – tra economia e politica, o tra imprese e amministrazione, spinge all’utilizzodi forme relazionali diverse da quelle legali o giuridiche.

Oggi, dopo la riforma trentennale che ha trasformato le istituzioni cinesi, modernizzandole eaffrancandole, almeno in parte, dall’eredità sovietica e dall’ideologia maoista, il diritto cinese èesplicitamente fondato sul principio di legalità (beninteso, socialista): “La Repubblica Popolare

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Cinese attua il governo dello Stato per mezzo della legge per costruire uno stato socialista di diritto”(art. 5,1 Costituzione).

Legalità “alla cinese” significa innanzitutto che gli organi dello Stato sono tenuti a rispettare la legge.D’altra parte, non è riconosciuta la separazione dei poteri legislativo, esecutivo e giudiziario edunque non vi sono organi di controllo della costituzionalità delle leggi e non è riconosciutal’indipendenza della magistratura come corpo statale a sé. Legalità significa poi che oggi in Cina vi èuna legislazione moderna e articolata, che riprende e adatta modelli occidentali, in particolare europei.Dopo trent’anni di ricostruzione dell’apparato giuridico, uscito letteralmente in macerie dall’epocamaoista, oggi anche in Cina leggi, decreti e regolamenti disciplinano pressoché ogni settore deirapporti sociali. Vi è un linguaggio tecnico sofisticato e una notevole professionalità tra i giuristi, sianella pubblica amministrazione sia nel settore privato; nei grandi studi legali di Pechino o Shanghai gliavvocati svolgono un lavoro molto simile a quello dei loro colleghi occidentali e nei curricula degliavvocati che interagiscono con gli stranieri non è difficile trovare master universitari o esperienzeprofessionali all’estero.

Legalità significa dunque anche che l’immensa discrezionalità di cui tradizionalmente godeva laburocrazia si va riducendo giorno per giorno e ogni nuova legge è un mattone del muro che necircoscrive i poteri. L’amministrazione ha ancora un enorme peso e un enorme potere, ma la sua“mano” è un po’ meno “visibile”: lo Stato non controlla più direttamente e imperativamente leimprese, ma controlla il mercato, e il Partito non indirizza quasi più la pubblica amministrazioneattraverso azioni politiche dirette e particolari, quanto attraverso l’emanazione di atti normativigenerali e astratti. La politica del Partito, cioè, diviene sempre più spesso norma, o legge, delloStato.

Ciò che è enormemente cambiato in questi anni è dunque il metodo di governo, che oggi si fondasulla legge e sulla legalità assai più che in passato. Tuttavia in Cina le leggi rimangono qualcosa di bendiverso dall’espressione di una volontà legislativa democraticamente formata e subordinata allaCostituzione: tuttora le maggioranze con le quali vengono approvate le leggi dal parlamento cinesesuperano quasi sempre il 90% dei voti. Anche i diritti (e le libertà) restano intesi in maniera relativa,non assoluta, dovendosi sempre e comunque confrontare con l’interesse pubblico. Se cioè è vero chein questi anni, grazie a una più libera circolazione di beni, capitali, persone e idee, i cittadini e leimprese cinesi hanno acquisito spazi di autonomia – economica innanzitutto, ma non solo – enormirispetto al passato, tuttora l’art. 51 della Costituzione cinese recita: “Nell’esercitare le proprie libertà ei propri diritti, i cittadini della Repubblica Popolare Cinese non devono violare l’interesse dello Stato,della società o della collettività, né le libertà e i diritti legittimi di altri cittadini”.

La pienezza dei diritti, la loro certezza, in Cina, è dunque meno completa, meno netta di quanto sia inEuropa. Le leggi sono spesso ancora incerte e nella loro interpretazione ed esecuzione le autoritàoperano con grande flessibilità, in condizioni di supremazia permanente rispetto ai privati e in assenzadi contraddittorio: in Cina l’esercizio di libertà, autonomia e diritti è possibile solo nella misura in cuitali condizioni soggettive, pur definite e tutelate dalla legge, godano anche del favore o della tolleranzadelle autorità politiche. E ciò vale anche e soprattutto per i soggetti stranieri.

Vi è poi un altro punto da considerare. Mentre il diritto scritto e la propaganda indicano nella legalità ilprincipio normativo cardinale su cui si fonda la società, nella prassi, oltre alla legge (fa, 法), siattribuisce forza normativa anche ad altri sistemi di regole, che possono essere definiti “metagiuridici”e che sono molto più opachi e informali di quello legale. I principali di tali sistemi normativialternativi sono due: quello delle regole politiche, fondate sul “ruolo guida” del PCC, sullacommistione dei poteri e sulla discrezionalità dei funzionari, e quello delle regole “relazionali” (lecosiddette guanxi 关系, relazioni, su cui tanto spesso gli imprenditori stranieri fanno affidamento),derivanti dal familismo, dal clientelismo, dal localismo, dalla gerarchia sociale.

La convivenza di queste regole metagiuridiche con quelle legali crea una serie di perturbazioni,evidenti soprattutto nella fase di applicazione della legge. Tra esse, le più gravi sono quelle chederivano dalla subordinazione al potere politico della magistratura e delle autorità di controllo, che inCina non sono indipendenti, ma controllate dall’esecutivo (un caso emblematico è quello dell’autoritàantitrust).

*Renzo Cavalieri è professore di Diritto dell’Asia orientale nell’Università di Venezia Ca’ Foscari eavvocato presso lo Studio legale Bonelli Erede. Si occupa da oltre vent’anni degli aspetti giuridici deirapporti commerciali tra Italia e Cina.

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