LA PREJUDICIALIDAD

DR. RICARDO VACA ANDRADE

SUMARIO

1. Consideraciones generales  2. Concepto y naturaleza jurídica de la prejudicialidad  3.

Sistemas de resolución de  asuntos prejudiciales  4. Clases de prejudicialidad  5.  Casos

de prejudicialidad en la legislación ecuatoriana.

1.         CONSIDERACIONES GENERALES

Para analizar con detenimiento este tema es indispensable conocer a cabalidad los

conceptos de Jurisdicción, Competencia y Acción penal, fundamentales instituciones

del Derecho Procesal Penal, de lo cual se concluye que tanto Jurisdicción como Acción

penales tienen como características fundamentales las de ser autónomas, públicas y

obligatorias.

Ello se traduce, en términos concretos, en la forma en que se inician los procesos

penales ordinarios, los que no dependen de la voluntad o decisión del juzgador, menos

aún en un sistema acusatorio; por el contrario, producida una conducta punible, delito

de acción pública, y llevada a conocimiento del Fiscal o Policía Judicial, surge, de

manera ineludible la obligación de dar curso a la acción penal haciendo viable la

iniciación del proceso penal; esto, aclaramos, tratándose del cometimiento de delitos de

acción pública, en los que no hace falta la manifestación expresa de voluntad de las

partes y menos aún del ofendido, ya que la acción penal es pública y obligatoria para la

Fiscalía General del Estado, en un sistema penal en el que el titular de la acción penal es

el ente que representa a la sociedad.

Estos son, desde luego, los principios generales a los que se sujeta el ejercicio de la

acción penal pública. No obstante, en casos excepcionales, surgen situaciones especiales

y complejas que afectan al curso normal de los acontecimientos en el orden procesal

penal, debido a la incidencia de otros factores, también jurídicos o legales que, no

siendo necesariamente de tipo penal, impiden u obstaculizan temporalmente el ejercicio

de la acción penal.

Dicho en otros términos, mientras no se diluciden determinados aspectos relacionados

con la conducta supuestamente delictiva, o mientras no exista un procedimiento jurídico

definitivo por parte de otros integrantes del órgano jurisdiccional, en la misma o

superiores instancias, no se puede dar vía a la acción penal instaurando el proceso

correspondiente. Por esta razón es que LLORE MOSQUERA dice que “no siempre la

acción penal puede constituirse libremente y seguir de la misma manera su ulterior

desarrollo. Hay veces en las que el cumplimiento previo de ciertas condiciones o la

aparición de proposiciones que deben ser también resueltas previamente obstaculizan ya

sea la iniciación, ya el desenvolvimiento mismo del proceso. Es lo que se conoce con el

nombre genérico de prejudicialidad”.

2.         CONCEPTO Y NATURALEZA JURÍDICA DE LA PREJUDICIALIDAD

En el Diccionario Jurídico de CABANELLAS, encontramos que este término deriva del

latín “prae judicium” que significa antes del juicio, y, por PREJUDICIAL se entiende

aquello “que requiere decisión previa al asunto o sentencia principal. De examen y

decisión preliminar, referido a ciertas acciones y excepciones”.

Para el tratadista FENECH “Existe cuestión prejudicial, en el sentido en que nuestra ley

las consigna, cuando en un proceso penal, además de la pretensión punitiva, se pretende

la actuación de una pretensión no punitiva prejudicial a aquella, o cuando se interpone

en el mismo para que se traslade su conocimiento a otro titular no penal hasta la

resolución de la prejudicial. Se ha dicho acertadamente, que una pretensión es

prejudicial respecto a otra cuando deba decidirse antes que ella, y debe decidirse antes

cuando la resolución que sobre ella recaiga ha de tenerse en cuenta en la resolución

sobre la segunda”.

Como hace notar con tanta claridad el mismo tratadista español, cuando se presentan

este tipo de cuestiones surge “una crisis en el tratamiento procesal de la pretensión

punitiva, puesto que es necesaria la previa resolución de la prejudicial por la influencia

que esta resolución ha de tener en la punitiva”. Y es que, en ocasiones, una misma

conducta puede tener repercusiones jurídicas en el campo penal y en otros campos, de

tal forma que estando sometida esa conducta a resolución de distintos jueces podrían

darse distintos u opuestos pronunciamientos oficiales y válidos sobre el mismo asunto.

Frente a la eventualidad de que pronunciamientos de otros jueces puedan influir en el

efectivo ejercicio de la acción penal de tipo netamente punitivo, el legislador ha

considerado conveniente exigir que previamente al inicio de la acción penal se resuelva

definitivamente la cuestión prejudicial, ya que, de otro modo, la declaración de

culpabilidad o inocencia que se dé en lo penal podría ser contraria u opuesta a la que se

pronuncie por parte de otros jueces en el campo civil o en el mismo penal.

Un ejemplo nos ayudará a explicar la naturaleza jurídica de la prejudicialidad en

general: si una persona que ha sufrido la destrucción de su bosque por incendio

ocasionado por otra persona, inicia al mismo tiempo las acciones civiles y penales

contra el infractor, demandando ante el Juez civil  por las obligaciones civiles, y ante el

Juez penal acusándole del delito de incendio para que se le condene a sufrir las penas

previstas en el Código penal, nada raro sería que una vez tramitadas procesalmente

ambas acciones de manera independiente, el Juez de lo Civil le condene al pago de

daños y perjuicios, en tanto que el Tribunal de lo Penal le absuelva. Y en ello habría una

grave contradicción jurídica y un ridículo contrasentido, pues no habiendo sido

encontrado culpable en el ámbito penal, sería obligado a pagar las obligaciones civiles,

que ciertamente, según el Código civil, tienen también como fuente, los delitos y

cuasidelitos.

Las cuestiones prejudiciales se dan, entonces, cuando es necesario esperar el

pronunciamiento previo, oficial y definitivo - es decir, pasado en autoridad de cosa

juzgada - de los jueces del fuero civil para poder iniciar, recién, la acción penal.

Así, por ejemplo, cuando el adulterio estuvo tipificado como delito en el Código penal

ecuatoriano hasta el 10 de Junio de 1983, para iniciar la acción penal en contra del

cónyuge adúltero, era indispensable obtener previamente el pronunciamiento definitivo

del juzgador en el fuero civil que estuviera conociendo el juicio tendiente a resolver

sobre la demanda de divorcio por la misma causal. Mas, como el trámite en lo civil,

debido a la forma en que marcha desde hace varios años la administración de justicia en

este país, demora casi siempre más de dos años, para cuando se tenía sentencia

ejecutoriada declarando disuelto el vinculo matrimonial por divorcio, la acción penal

por el delito de adulterio ya había prescrito pues habían transcurrido más de 180 días

(Art. 101 CP). En lugar de encontrar una solución formal adecuada a este problema de

tipo procesal, como hubiere sido, por ejemplo, ampliar el tiempo para que opere la

prescripción, se resolvió suprimir del Código penal el delito de adulterio, lo que, por lo

demás, ocurrió, curiosamente, con la expedición del Código de procedimiento penal de

1983. De ese modo se reconoció que el problema era procesal, y no de fundamental

concepción punitiva de la conducta, pese a lo cual se la descriminalizó.

Como ya se dijo, las cuestiones prejudiciales son obstáculos que deben despejarse o

superarse, o, mejor aún, presupuestos que deben cumplirse necesariamente, antes de que

el juez resuelva disponer la iniciación de la acción penal. Por esta razón, se ha dicho que

lo prejudicial es una verdadera acción no punitiva que permite obtener un

pronunciamiento anticipado a manera de un juzgamiento anterior y previo al juicio

penal que, de todas formas, incide de modo determinante en la iniciación y continuación

de la acción penal.

Lo prejudicial, según las disposiciones vigentes, se presenta antes de que se inicie el

proceso penal, puesto que éste no puede darse a menos que previamente se resuelva la

situación planteada en el ámbito civil, cuya competencia es exclusiva, dice con toda

claridad el Art.40 CPP ecuatoriano, cuyo texto es del siguiente tenor: “En los casos

expresamente señalados por la ley, si el ejercicio de la acción penal dependiera de

cuestiones prejudiciales cuya decisión competa exclusivamente al fuero civil, no podrá

iniciarse el proceso penal antes de que haya auto o sentencia firme en la cuestión

prejudicial”. No obstante, en la doctrina se ha previsto también la posibilidad de que

una vez iniciado el proceso penal recién aparezca alguna cuestión prejudicial que no

permita decidir con libertad y declarar la culpabilidad o inocencia de un procesado,

siendo, en consecuencia, indispensable, suspender o paralizar el trámite del proceso

penal en tanto no se resuelva lo prejudicial.

3.         SISTEMAS PARA RESOLUCIÓN DE ASUNTOS PREJUDICIALES

Se pueden distinguir tres sistemas para resolver problemas prejudiciales.

3.1        Imperio de la jurisdicción penal o sistema germánico

Según este sistema, todas las situaciones jurídicas que tengan relación o conexión con el

asunto principal de carácter penal tienen que ser resueltas por el mismo Juez penal,

permitiendo así que tenga jurisdicción total en todos los campos para resolver el asunto

controvertido en su totalidad y no solamente en lo que dice relación con la aplicación de

sanciones; por lo tanto, el Juez penal tendría que resolver lo que corresponda a su

campo específico como también lo concerniente a aspectos civiles, bastando, para ello,

que se trate de un mismo hecho, bien entendido que la administración de justicia, emana

de una sola y única función pública, es decir, es un todo, que solo se ha dividido por

razones prácticas.

Los países que han seguido este sistema han descubierto que si bien es cierto se agilita

notablemente el despacho de las causas, no puede soslayarse que para que funcione

correctamente, es indispensable contar con jueces penales de altísima preparación y

vastos conocimientos jurídicos que con igual versación conozcan de la legislación

vigente en lo penal, en lo civil, en lo laboral, etc. lo cual no es posible pensar para el

Ecuador del Siglo XXI, más aun cuando el mundo moderno tiende a la especialización

del conocimiento humano en todas las ramas del saber.

Si pensamos con seriedad, descubriremos que ello es muy difícil en una sociedad que

vive con la celeridad de los tiempos actuales buscando la especialidad en todas las

profesiones y a todo nivel. Solo al legislador ecuatoriano se le podía haber ocurrido que

los Ministros Jueces de las Cortes Superiores podían conocer, juzgar y resolver

acertadamente todo lo que se les ponía por delante, situación que pretendió ser

remediada en el COFJ (Art. 206) en donde se define la organización de las Cortes

Provinciales en salas especializadas.

3.2        Separación jurisdiccional absoluta o sistema francés

Se pretende, según este sistema, que los asuntos penales y civiles sean considerados,

tratados y resueltos en forma independiente por el juez al que le corresponda la

competencia en razón de la materia; así, el Juez penal deberá resolver el asunto penal en

el campo de su exclusiva competencia, y el Juez civil, los asuntos civiles que se

originen o tengan relación con el delito.

De esta forma, se distribuye convenientemente el conocimiento y resolución del asunto

conexo entre jueces civiles y penales, debiendo desenvolverse cada uno según lo que le

corresponda en su respectiva esfera de actividad jurisdiccional.

Este sistema tiene también sus inconvenientes: aparte de que se pueden producir

pronunciamientos contrapuestos, como ya se vio en el ejemplo (y sobre todo en el caso

de O.J. Simpson, en Estados Unidos, en el que dicho personaje al ser juzgado

penalmente fue declarado no culpable, pero al resolverse sobre la demanda de

indemnización de daños y perjuicios en lo civil, que propusieron los familiares de las

víctimas del homicidio, fue condenado), la administración de justicia se retarda

considerablemente, pues no siempre los procesos tienen igual trámite, ni se les presta la

misma atención, y, lo que es peor, no se los resuelve con los mismos criterios. Esto para

no mencionar inconvenientes de otra índole.

3.3        Separación jurisdiccional relativa

Con este sistema se trata de mantener separado el ámbito civil del penal, de tal manera

que las resoluciones en uno y otro campo se produzcan de modo autónomo,

originándose, cada una, tanto en el Juez civil  como en el Juez penal, pero tan solo en

aquellos casos en que la ley así lo disponga de manera expresa, o, también, cuando el

Juez penal considera prudente, según su propio juicio, que los aspectos civiles del

asunto sometido a su conocimiento, y, por lo tanto, extraños a su competencia y

resolución, deben ser dilucidados previamente por el juez correspondiente, a fin de

evitar que existan resoluciones o fallos contradictorios sobre el mismo asunto o hecho

controvertido.

Considerando la naturaleza jurídica de lo prejudicial, el Ecuador ha adoptado este tercer

sistema que, en definitiva, es ecléctico, en cuanto SOLAMENTE en los casos

expresamente señalados por la ley el Fiscal no puede cumplir su obligación legal de

iniciar la acción penal, o el Juez de resolver el tema sometido a su conocimiento, si

antes no se ha producido la decisión en el fuero civil, es decir si no hay auto o sentencia

ejecutoriadas que resuelvan la cuestión prejudicial; así lo señala con claridad el Art. 40

del CPP vigente.

En mérito a lo dicho, queda claro que el Fiscal no puede dictar resolución de inicio de

instrucción en tanto no exista fallo previo del Juez civil, en los casos expresamente

señalados en la ley. De la misma manera y por las mismas razones, el Juez penal no

podría dar trámite a la Instrucción Fiscal, si es que en la Audiencia de Formulación de

Cargos se le hace conocer que hay un caso de prejudicialidad; como tampoco podría

dictar el auto resolutorio si es que en la Audiencia preparatoria del Juicio, en la etapa

Intermedia se le hace conocer que hay un caso de prejudicialidad pendiente de

resolución en el ámbito civil.

Nos corresponde ahora precisar cuáles son los CRITERIOS DETERMINANTES para

que surja una cuestión prejudicial que se estime de resolución previa en el ámbito civil,

bien entendido que no toda infracción penal que tenga posibles vinculaciones con otros

asuntos de índole civil constituye cuestión prejudicial. Estos son:

a)         Se considera que existe prejudicialidad cuando la decisión en el campo civil

constituye un presupuesto lógico e indispensable para que el Fiscal y el Juez penal

adopten la decisión tan delicada como importante de iniciar un proceso penal o resolver

en contra de una persona determinada a quien se imputa desde el auto inicial. Y es que

en los casos expresamente señalados en la ley, que los vamos a analizar más adelante,

aquello que resuelva el Juez civil  es el antecedente de la decisión del Juez penal para

iniciar la acción penal. Más aun, en todos los casos, la decisión del Juez civil  que se

comunica al de lo penal, es el antecedente procesal, y, por lo mismo, con tanto valor

como una denuncia, una excitativa fiscal, una querella o un parte policial, que en el CPP

de 1983 constituían antecedentes del auto cabeza de proceso.

b)         Para que exista prejudicialidad es indispensable también que la situación que

debe resolver previamente el Juez civil  esté íntimamente vinculada con los elementos

estructurales del tipo legal, o, cuando menos, con sus condiciones de punibilidad. Dicho

de otro modo, debe haber una estrecha relación entre las connotaciones civiles del

asunto y los elementos del tipo, que, según la Teoría del Delito, son: acción, tipicidad,

antijuridicidad y culpabilidad; o, con las exigencias previstas en la ley para que una

conducta sea considerada como delictiva o al menos presumiblemente punible.

En los casos de prejudicialidad previstos en la legislación ecuatoriana, la decisión del

Juez civil  implica el pronunciamiento del órgano jurisdiccional que, en un ámbito

distinto al penal, ha descubierto una conducta que podría constituir infracción punible,

porque a su juicio, se presentan los elementos constitutivos de tipo legal. Así, por

ejemplo, en la misma sentencia en la que se declara la falsedad de un instrumento

público, el Juez civil  debe ordenar el enjuiciamiento penal del culpable, (Art. 180

CPC), precisamente porque con motivo del juicio civil se ha podido establecer la

existencia de un delito, cuyos responsables deben ser sancionados con las penas

previstas en el Código penal.

4.         CLASES DE PREJUDICIALIDAD

En líneas anteriores se menciona que la prejudicialidad se puede dar tanto como

obstáculo al ejercicio de la acción penal, o como condición necesaria y previa a la

resolución o fallo que dicte el Juez penal. De esto se desprende que puede haber dos

clases de prejudicialidad:

4.1        A la acción

Es aquella a la que nos hemos venido refiriendo. Se presenta cuando no es posible que

iniciar el proceso penal a menos que previamente se resuelva la cuestión prejudicial por

parte del Juez civil. Según el CPP vigente, toda vez que ya no corresponde el Juez dictar

el auto cabeza de proceso para abrir la etapa del Sumario, sino que, en su lugar, le

corresponde al Fiscal dictar la Resolución con la que se inicia la etapa de la Instrucción

(ver Art. 217 CPP), hemos de entender que la Fiscalía General del Estado no podrá

dictar esta resolución en tanto el Juez civil  no se pronuncie en el ámbito que le

corresponde. En nuestro CPP esta clase de prejudicialidad se regula por lo dispuesto en

el Art. 40.

4.2        A la sentencia

Es la que se presenta cuando la cuestión o asunto prejudicial surge o aparece una vez

que se ha iniciado el proceso penal y éste se encuentra en trámite. En este evento, el

Juez o Tribunal Penal  no puede declarar la culpabilidad o inocencia del procesado a

menos que previamente se hubiere resuelto de manera firme, es decir, en sentencia

ejecutoriada, la cuestión prejudicial en el ámbito civil. La legislación procesal penal

ecuatoriana no ha previsto este tipo de prejudicialidad.

El maestro ecuatoriano Víctor LLORE MOSQUERA nos hace saber el motivo por el

cual no existe en nuestra legislación la prejudicialidad a la sentencia. Según su

afirmación, cuando el legislador ecuatoriano redactó el Código de procedimiento penal

en el año 1938, copiando sólo el Art. 17 del Código de procedimiento penal del Distrito

Federal de Buenos Aires, descuidó también transcribir otro con el que se completaba la

institución, el cual se encontraba en el Art. 1104 de  Código civil argentino, que, en

concreto, prescribe: “Si la acción criminal dependiese de cuestiones prejudiciales, cuya

decisión compete exclusivamente al juicio civil, no habrá condenación en el juicio

criminal antes que la sentencia civil hubiese pasado en cosa juzgada”.

Esta falta de conocimiento o de acuciosidad para copiar leyes de otros países del

legislador ecuatoriano ha permitido que la prejudicialidad no esté totalmente normada o

que, cuando menos, no se lo haya hecho en forma completa, siendo así que no son pocas

las situaciones de prejudicialidad que pueden aparecer en el trámite de un proceso penal,

como ejemplifica con tanta realidad el mismo maestro cuencano arriba citado, (de

filiación, estado civil, etc.), casos en los que se convierte en un requerimiento lógico y

necesario suspender la expedición de la sentencia en lo penal hasta conocer la

resolución de la sentencia ejecutoriada en lo civil.

Pero, lo que más llama la atención es que habiéndose tenido noticia de esta falla del

anterior Código de procedimiento penal, no se la hubiera corregido apropiadamente al

expedirse el que estuvo en vigencia desde 1983; y menos todavía que se lo haya hecho

en el CPP del 2000, que fue expedido apresuradamente con tantas y tan graves fallas,

como hemos puesto de manifiesto en nuestra obra COMENTARIOS AL NUEVO

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Menos aún podía esperarse una actitud

positiva en este sentido por parte de quienes integraron el “congresillo” en el 2009, la

mayoría de ellos sin conocimientos jurídicos ni mucho menos legales, y, peor aún, sin

experiencia profesional en asuntos procesales y prácticos del ejercicio del Derecho,

como para que entendieran un problema que es muy complejo inclusive para la mayoría

de abogados y hasta jueces.

5.         CASOS DE PREJUDICIALIDAD EN LA LEGISLACIÓN ECUATORIANA

Como el Art. 40 CPP dice: “En los casos expresamente señalados por la ley…” existe

prejudicialidad a la acción penal, nos corresponde analizar cuáles son esos casos.

5.1        Falsedad de instrumento público demandada ante Juez civil

El Art. 180 del CPC, dice:

“Si se demandare la falsedad de un instrumento público, el juez procederá a comparar

la copia con el original, y a recibir las declaraciones de los testigos instrumentales.-

Practicadas estas diligencias y cualesquiera otras que el juez estime convenientes para

el esclarecimiento de la verdad, se correrá traslado de la demanda y seguirá el juicio

por la vía ordinaria.- En caso de declararse falso un instrumento, en la misma

sentencia se ordenará la remisión de copias del enjuiciamiento civil al fiscal

competente para que ejerza la acción penal, sin que pueda ejercerla antes de tal

declaración”.

En cuanto a la razón de ser de esta disposición, particularmente de la última frase, el

recordado profesor Edmundo DURAN DÍAZ, expresa que ante la falta de explicación

de los comentaristas del procedimiento civil ecuatoriano, cabe suponer “que se

presentaron casos en los que, ante una demanda cuya pretensión se fundamentaba en

obligaciones estipuladas en escritura pública, el demandado, además de excepcionarse

aduciendo la falsedad del instrumento, planteaba por cuerda separada un juicio penal

contra el actor por la falsedad del instrumento alegada. Se pensó, seguramente, que los

instrumentos públicos deben conservar su total eficacia mientras no se los declare

falsos, y que, como solamente los jueces civiles son competentes para declarar la

falsedad, resultaba impropio que se permitiera iniciar un juicio penal por falsedad antes

de que el Juez civil  declare falso el instrumento quitándole todos sus efectos jurídicos”.

Y concluye: “Se quiso evitar la paradoja de que una persona pudiera ser condenada a

causa de un instrumento que, aunque fuera calificado de falso en el fuero penal,

mantenía, sin embargo, su plena validez en el fuero civil”. Sin embargo, el mismo

profesor DURAN DÍAZ hace notar que no solamente los jueces civiles tienen

competencia para declarar la falsedad de un documento ya que también los jueces

penales están obligados a hacerlo en sus propios juicios cuando deban dictar una

sentencia condenatoria.

En todo caso, de conformidad con esta norma y por expresa prohibición de la ley, el

Juez penal no podía dictar auto cabeza de proceso declarando abierta la etapa del

sumario, sindicando a una o varias personas como presuntas responsables del delito de

falsificación de instrumentos públicos, tipificado en sus varias formas de conducta por

los Arts. 337, 338 y 339 del Código penal, a menos que el Juez civil  ya se hubiere

pronunciado declarando falso el instrumento público. Como dice con claridad la norma

transcripta: no puede iniciarse el juicio penal, si antes no existe la declaración del Juez

civil. No obstante, siguiendo al mismo DURAN DÍAZ, hay que tener presente que la

Corte Nacional de Justicia no ha interpretado de manera uniforme el Art. 180 del CPC,

al comentar el fallo de 1946, publicado en la Gaceta Judicial No. 3 de la Séptima Serie,

llamando la atención sobre los siguientes puntos:

a)       Que el Art. 184 no establece como regla la tesis de la prejudicialidad civil para

todo caso de falsedad de un instrumento.

b)       Que el Art. 180 debe ser entendido y aplicado como un todo indivisible, por lo

que la prejudicialidad existe en relación con los antecedentes determinados en el mismo

artículo.

c)       Que la prejudicialidad sólo es aplicable a los asuntos de falsedad material

mediante alteración de un documento después de otorgado, puesto que el Art. 180

ordena la comparación de la copia con el original y la recepción de las declaraciones de

los testigos instrumentales.

d)       Que la prejudicialidad es admisible solamente cuando exista un juicio pendiente

de falsedad de instrumento en un juzgado civil.

e)       Que el castigo de la falsedad documental quedaría siempre sujeto a la

eventualidad de que la falsedad hubiera afectado algún interés particular que motive la

demanda en el fuero civil.

Otras sentencias citadas por el Prof. DURAN DÍAZ en su Manual de Derecho Procesal

Penal (particularmente la publicada en la Gaceta Judicial No. 7 de la Serie Xll, páginas

1386-7) nos llevan a creer que sólo existe prejudicialidad en este caso cuando la

falsedad del instrumento público se hubiera demandado previamente ante el Juez civil.

Parece claro que no debería tomar curso la acción penal en tanto el primero no se

decida; sin embargo, si la falsedad es notoria, porque, por ejemplo, las diferencias entre

las firmas cotejadas saltan a la vista al ser evidentes, o la persona a quien se atribuye la

autoridad de las firmas cuestionadas no las reconoce como suyas, no parece sensato, ni

por lo tanto indispensable, que previamente a iniciar el proceso penal se espere el

pronunciamiento del Juez civil.

Esta opinión, es la misma de LLORE MOSQUERA, quien se pregunta acerca de los

motivos por los que no se debe iniciar la acción penal si la falsedad del instrumento

público es evidente y el autor del delito conocido. Él mismo hace notar que no sería raro

el caso en el que se promueva el juicio civil, que luego quedaría paralizado por falta del

impulso o de prueba, debido a una connivencia entre el autor y el demandado para evitar

la iniciación de la acción penal.

En consecuencia, quede claro que este primer caso de prejudicialidad existiría tan solo

cuando se hubiere demandado primeramente ante el Juez civil, en juicio ordinario, la

falsedad del instrumento público, como dice el Art.180 CPC con toda claridad.

5.2        Calificación de la insolvencia o quiebra

Para empezar, es conveniente recordar que, según el Art. 507 del CPC

“Tiene lugar el concurso de acreedores, en los casos de cesión de bienes, y de

insolvencia sea por falta de dimisión de bienes por parte del  deudor, cuando fuere

compelido a señalarlos para el embargo, o por insuficiencia en la dimisión. Tratándose

de comerciantes matriculados, el juicio se denominará quiebra…”.

Para los efectos que nos interesa en este análisis, cualquiera que sea el origen de la

cesión de bienes y la insolvencia del deudor, una vez declarada con lugar la formación

del concurso de acreedores o quiebra, según el caso, el Juez civil  debe ordenar una serie

de acciones que se consignan en el Art. 509 del CPC. Entre otras, debe ORDENAR el

enjuiciamiento penal para que se califique la insolvencia, en caso “de aparecer graves

indicios de culpabilidad o fraudulencia (según la calificación que hace el Art. 508

CPC) el juez (civil) ordenará la detención del deudor y, antes de 24 horas, lo pondrá

disposición del juez de lo penal respectivo, junto con los documentos, originales o en

copia, que hayan servido de fundamento para la detención“.

Por lo demás, según el Art. 589 CPC el Juez civil, también tiene la obligación de remitir

“copia de todo lo que tenga relación con la conducta del fallido al respectivo juez de lo

penal, para que califique la quiebra y declare la responsabilidad del fallido”. A quien

correspondería en la actualidad, es al Fiscal.

Son muchas las personas, (inclusive abogados) que, lamentablemente, desconocen que

la insolvencia y quiebra están tipificadas en el Código penal, como delitos, en el Título

de los Delitos contra la propiedad; es una clara percepción que la hemos adquirido en la

actividad profesional. La explicación la encontramos en el texto legal del CPC, del que

se desprende que para que el Juez penal pueda iniciar el proceso penal para establecer la

existencia de los delitos tipificados en el Código penal - Arts. 576 a 579 – y que,

eventualmente el Tribunal Penal  pueda imponer las sanciones a los responsables, es

necesario que, previamente, el Juez civil decida tal enjuiciamiento y, a la vez, le remita

al de lo Penal, los antecedentes procesales.

En el caso del Art. 509 CPC llama la atención que sea el Juez civil, el que tenga

atribución legal para ordenar la detención del deudor insolvente, lo cual, ciertamente,

tendría su explicación si tenemos presente que la privación de libertad en este como en

otros casos es una medida cautelar que busca impedir que se burle la acción de la

justicia vinculando al sospechoso con el órgano jurisdiccional para evitar que evada la

acción de la justicia. En consecuencia, la detención se ejecuta para dar cumplimiento a

la orden impartida por el juez competente en términos constitucionales y legales.

5.3       Remoción, desaparición, deterioro, abandono de objetos dados en prenda

industrial o agrícola, prenda especial de comercio, o comprados con reserva de dominio

La conducta reprimida en el Art. 574 del CP puede realizarse de muy diversas maneras

como se señala en la misma norma, y no las vamos a analizar en detalle por no ser el

objetivo específico de nuestro estudio en este momento. Baste, por el momento,

puntualizar que este tipo legal se incluye en el Título que reprime los delitos contra la

propiedad; en efecto, cuando una persona adquiere un bien sobre el cual se constituye

prenda de alguna clase sea industrial, agrícola o especial de comercio, no adquiere el

derecho de propiedad, que lo sigue teniendo el vendedor, sino tan solo la mera tenencia,

el uso o usufructo del bien hasta tanto no se consoliden tenencia y propiedad, lo cual,

solo ocurre cuando se extingue la obligación por el pago de la totalidad del precio

pactado por el bien que se adquiere. Mientras esto último no ocurra, el comprador, que

sigue siendo deudor, tiene el bien en su poder, pero mantiene la obligación de responder

por él ante el vendedor que es su acreedor, tanto en lo que se refiere a mantenerlo en el

sitio o trabajo al cuál está destinado, como también al cuidado y atención que el bien

requiere para evitar su destrucción, deterioro, desaparición. Por esta razón, el comprador

tampoco tiene derecho a disponer del bien, vendiéndolo, arrendándolo, donándolo,

dándolo en garantía o prenda, etc. porque no puede disponer libremente de un bien que

no es suyo, sino del acreedor.

Lo dicho nos permite comprender con mucha facilidad que si el deudor es responsable

penalmente por la remoción, pérdida, destrucción, deterioro, etc., de la cosa que posee

mediante alguna de las formas que pueden tener estos contratos, se le podría imponer

las penas previstas en la ley, pero siempre y cuando, previamente, se instaure un

proceso penal. No obstante, por expresa disposición del inc. 4º del Art. 574 del

CP, “estos juicios   (se entiende los procesos penales)  se iniciarán por orden del juez en

lo civil, quien remitirá todo lo actuado al juez de lo penal para la correspondiente

sustanciación del proceso penal”.

Es de trascendental importancia tomar nota que igual procedimiento previo debe

aplicarse a los casos en los que el comprador hubiere adquirido bienes muebles con

reserva de dominio y luego hubiere celebrado sobre ellos contratos de venta, permuta,

arrendamiento o prenda y los sacare del país, los entregare a otras personas sin haber

pagado la totalidad del precio, salvo el caso de autorización expresa o escrita del

vendedor. Cabe resaltar que el inciso tercero del Art. 575 CP (que, inexplicablemente,

se ha omitido en muchas ediciones del Código penal, de lo cual no nos percatamos con

oportunidad) dispone: “En ambos casos se aplicará lo dispuesto en el inciso 4° del

artículo anterior”, es decir, la remisión de todo lo actuado al Juez penal, por parte del

Juez civil  “para la correspondiente sustanciación del proceso penal”.

5.4        Rapto seguido de matrimonio

El Art. 532 del CP ecuatoriano, dice:

“EI raptor que se casare con la menor que hubiere arrebatado o hecho arrebatar, y los

que hubieren tomado parte en el rapto, no podrán ser perseguidos sino después de

haber sido definitivamente declarada la nulidad del matrimonio”.

El rapto es un delito de acción privada únicamente cuando la víctima es una mujer

mayor de 16 años y menor de 18 años que hubiere consentido en su rapto y seguido

voluntariamente al raptor (ver Arts. 36 letra b) del CPP, y 531 del CP). En todo caso,

consiste en arrebatar o hacer arrebatar a una persona menor con fines deshonestos, por

medio de violencias, artificios o amenazas. Si la víctima es un menor de más de 7 años

de edad (Art. 529 CP); una niña menor de 16 años de edad (Art. 530 CP) estamos frente

a un delito de acción pública.

El Art. 96 del CC expresa: “Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de

libre y espontáneo consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al

tiempo de celebrarse el matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas:

… “3ª  Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio,

no haya recobrado la libertad”.

Como enseñaba el profesor DURAN DIAZ, teniendo presente que la prejudicialidad es

un impedimento para que el Juez penal pueda iniciar la acción por el delito cometido, en

el caso del rapto pueden presentarse dos situaciones:

a)         Que se haya cometido el rapto, se haya celebrado el matrimonio, y, luego se

haya expedido sentencia civil declarando la nulidad de matrimonio. En tal evento se

podría iniciar el juicio penal puesto que ya se superó el impedimento de la

prejudicialidad, pero con una aclaración importante respecto al caso de rapto en el que

la víctima es una mujer mayor de 16 pero menor de 18 años de edad: que la sentencia

declarando la nulidad del matrimonio se hubiera pronunciado y resuelto la litis de

manera definitiva, es decir, que se encuentre ejecutoriada en un  plazo menor a 180 días,

en razón de que, por tratarse de un delito de acción privada la prescripción opera en este

plazo. Como sabemos, la justicia ecuatoriana no es ágil, ni mucho menos, como para

que un juicio civil ordinario declarando la nulidad de matrimonio se resuelva y concluya

definitivamente en 180 días. Por lo tanto, al menos en este caso de rapto consensual la

razón de la prejudicialidad no es otra que el vínculo matrimonial existente entre raptor y

raptada, razón por la que, al mismo tiempo, son marido y mujer; y como a tenor del Art.

53 CPP no se pueden acusar penalmente mutuamente los cónyuges, no procede la

presentación de la querella. Tan solo cuando se declare disuelto el vínculo matrimonial

podría la raptada presentar acusación particular en contra del raptor. Nótese, sin

embargo, que tampoco procede enjuiciamiento penal en contra de “los que hubieren

tomado parte en el rapto”, que podrían ser autores materiales y cómplices, si el raptor es

el autor intelectual; o, los coautores, si el raptor también es autor material, por cuanto,

evidentemente, no se puede dividir la conducta delictiva que en la realidad consiste en

una conducta unitaria hasta el punto de sancionar sólo a unos y no al autor principal del

rapto, que es quien arrebata o hace arrebatar a la mujer con fines deshonestos.

Aclaremos una vez más que los delitos de rapto previstos en los Arts. 529 y 530 CP no

son privados sino públicos, por lo que no existe impedimento de tipo procesal para que

se inicie la acción penal por denuncia de cualquier persona o actuación policial; al igual

que en el caso del Art. 530 CP, en el que la víctima es una menor de 16 años, se haya o

no celebrado matrimonio.

b)         El segundo caso se daría cuando habiéndose cometido el rapto, el acusador

particular, que bien podría ser el padre de la menor raptada, desconozca que se ha

celebrado matrimonio y presente su querella ante el Juez penal. Éste está obligado a

calificarla, aceptarla a trámite, si reúne los requisitos formales, con lo cual se inicia el

juicio penal. En tal evento, una vez citado con la querella y providencia inicial, el

acusado de rapto tendrá que presentar al Juez penal el certificado de matrimonio y

hacerle notar que el enjuiciamiento penal no procede, en mérito a lo dispuesto en el Art.

532 CP. Como, en efecto, el juicio penal no puede continuar hasta que se declare en

sentencia ejecutoriada la nulidad del matrimonio, la acción penal debe suspenderse y no

puede pronunciarse sentencia. Como bien dice el profesor DURAN DIAZ, “La realidad

nos demuestra que, en el segundo caso, el rapto no constituye un caso de prejudicialidad

a la acción, y que, por el contrario, resulta un verdadero caso de prejudicialidad a la

sentencia, pues si el juez se entera durante el juicio del matrimonio suspende el trámite,

y si después se le presenta la sentencia de nulidad, lo reanuda”.

Aparte de estos casos de prejudicialidad a la acción penal que las hemos revisado

brevemente, consideramos que no hay otras en la legislación ecuatoriana.