LA RIFORMA E L’UDIENZA EX ART. 183 C.P.C. Roma, 26 gennaio 2007

Gianluigi Morlini

Giudice presso il Tribunale di Ivrea Sommario: - 1. Premesse - 2. La concessione dei termini istruttori - 3. Le modalità di decisione sulle istanze istruttorie - 4. Il termine finale per le deduzioni testimoniali - 5. Il termine finale per le produzioni documentali - 6. L’indicazione nominativa dei testimoni - 7. La prova contraria - 8. L’ammissione della prova testimoniale d’ufficio ex art. 281 ter c.p.c. - 9. La rilevabilità officiosa delle preclusioni istruttorie

1) PREMESSE Non vi è dubbio che la riforma del codice di procedura civile posta in essere nel 2005 con il

D.L. n. 35/2005 conv. in L. n. 80/2005 modificato dalla L. n. 263/2005, abbia profondamente innovato la struttura del processo civile, introducendo quello che in Dottrina è stato da alcuni chiamato il “rito competitivo”, ironizzando sul fatto che il D.L. n. 35/2005, sottoposto all’esame della Commissione Finanze e non Giustizia, era stato emanato al dichiarato fine di incentivare la competitività in materia di “sviluppo economico, sociale e territoriale”, e che la riforma del processo civile era stata inserita nel testo di legge quasi come appendice rispetto all’oggetto principale del provvedimento. Altrettanto indubbio è che, pur avendo la novella riguardato praticamente tutta la struttura processuale (si pensi solo che, tra modifiche di rilevante impatto ed aggiustamenti marginali, sono stati incisi il sistema delle comunicazioni e delle notifiche, i termini a comparire, le ordinanze anticipatorie, la fase monitoria ed il giudizio cautelare, l’accertamento tecnico preventivo, il processo del lavoro, l’arbitrato, il giudizio di Appello e di Cassazione, le esecuzioni immobiliari, il giudizio di separazione e divorzio), il cuore della riforma è certamente rappresentato dalla modifica dell’art. 183 c.p.c..

Proprio su tale aspetto della riforma, sulla novella cioè dell’articolo 183 c.p.c., si incentra l’odierna giornata di studio, ed in particolare, al gruppo di lavoro che mi è stato chiesto di coordinare, è affidata la riflessione sulle principali problematiche che emergono dai commi 6, 7 ed 8, della norma de qua. Quello che segue è allora un piccolo appunto su alcuni dei temi più rilevanti che potranno essere trattati nel gruppo di lavoro. All’esito, così come concordato con il rappresentante del Comitato Scientifico, si provvederà ad arricchire la presente relazione scritta alla luce degli spunti emersi nell’ambito del gruppo di lavoro ed in sede assembleare. 2. LA CONCESSIONE DEI TERMINI ISTRUTTORI

Una delle più rilevanti modifiche apportate al rito processualcivilistico dalla riforma del 2005, è certamente quella dell’accorpamento, nella nuova udienza ex art. 183 c.p.c., delle attività in precedenza frazionate nell’udienza di prima comparizione ex art. 180 c.p.c. e nella prima udienza di trattazione del previgente art. 183 c.p.c.; nonché nella concessione dei tre termini di cui all’art. 183 comma 6 c.p.c., in luogo dei precedenti quattro termini concessi, due per volta, dai previgenti articoli 183 comma 5 e 184 c.p.c.. Sotto il profilo fattuale, può ritenersi che il primo dei tre termini corrisponda sostanzialmente al primo termine in precedenza posto dall’art. 183 comma 5 c.p.c., essendo deputato alla “precisazione o modificazione delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni già proposte”; il secondo termine inglobi il precedente secondo termine del previgente art. 183 comma 5 c.p.c. ed il primo termine del previgente art. 184 c.p.c., essendo finalizzato a “replicare alle domande ed eccezioni nuove, o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che sono conseguenza delle domande e delle eccezione medesime”, nonché per “l’indicazione dei mezzi di prova e produzioni documentali”; il terzo termine corrisponda al secondo termine di cui al precedente art. 184 c.p.c., riguardando le “indicazioni di prova contraria”. Inoltre, va evidenziato che, mentre nel vigore del precedente rito, i termini di cui all’art. 183 comma 5 c.p.c. erano “non superiori a trenta giorni” ed i termini ex art. 184 c.p.c. erano non predeterminati, di talché ben potevano essere parametrati a ritroso rispetto all’udienza di rinvio fissata per l’ammissione, gli attuali tre termini ex art. 183 comma 6 c.p.c. sono indicati dal legislatore in modo fisso nella sequenza di trenta, trenta e venti, sequenza necessariamente decorrente dal provvedimento di concessione.

Ciò posto, il problema che si pone è quello di verificare se la concessione dei termini sia o meno obbligatoria da parte del Giudice, una volta che sia stata formulata la relativa istanza ad opera di una parte.

Secondo una tesi, che valorizza il dato letterale per il quale “se richiesto, il giudice concede”, la concessione dei tre termini di cui all’art. 183 comma 6 c.p.c. è atto dovuto da parte del Giudice a seguito di semplice richiesta di una parte.

Per un’opposta ricostruzione, invece, non essendo stato abrogato l’art. 80 bis disp. att. c.p.c., il Giudice ben porrebbe rifiutare la concessione dei termini richiesti, ritenendo la causa matura per la decisione e fissando conseguentemente udienza di precisazione delle conclusioni1.

Per una più articolata tesi, sostanzialmente mediana tra le due sopra esposte, bisogna invece distinguere tra diverse situazioni.

a) Da un lato, infatti, ben è possibile che le parti formulino direttamente in udienza le rispettive istanze istruttorie, procedendo ad apposita capitolazione o richiamando istanze in precedenza già svolte, e non richiedano la concessione di alcun termine. In tal caso, determinandosi l’immediata operatività delle preclusioni istruttorie2, il giudice dovrà decidere sulle istanze così formulate, con provvedimento contestuale o riservato, senza alcuna concessione di termini e con immediato passaggio dalla fase di trattazione alla fase istruttoria.

b) Da una seconda angolazione, poi, le parti, od anche solo una di esse, potrebbero richiedere la concessione dei soli termini per modificare e precisare le proprie domande e per repliche, così come nel caso del precedente art. 183 comma 5 c.p.c., senza invece richiedere anche i termini istruttori. In tal caso, il Giudice dovrà concedere solo i primi due termini di cui all’art. 183 comma 6 c.p.c., e la concessione di tali termini, come nel caso del precedente articolo 183 comma 5 c.p.c., appare doverosa e non discrezionale, non potendosi il Giudice pronunciare prima che le parti abbiano cristallizzato il proprio petitum. Invero, sotto un profilo logico-sistematico, è del tutto ragionevole ipotizzare che il Giudice non possa pronunciarsi prima che le parti abbiano definitivamente indicato il proprio petitum; sotto un profilo letterale-normativo, la disposizione dell’art. 187 c.p.c., richiamata dall’art. 183 comma 7 c.p.c., che legittima l’immediata fissazione di udienza di precisazione delle conclusioni laddove la causa sia “matura per la decisione”, chiarisce che ciò accade laddove il Giudice ritenga non vi sia “bisogno di assunzione di mezzi di prova”, ma non consente di inferire che una causa possa essere matura per la decisione anche prima della possibile emendatio libelli3.

1 Cfr. STEFANI, L’udienza ex art. 183 c.p.c. e l’operatività delle preclusioni nel quadro delle novità normative e dei più recenti orientamenti della Corte di Cassazione, relazione tenuta a Roma il 13/3/2006 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 29. 2 Osserva BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 2, come la definizione del concetto di preclusione non sia rinvenibile in alcuna disposizione normativa, pur se è utilizzata dagli articoli 268 comma 2, 269 comma 5 e 294 comma 1 c.p.c., e deriva dagli studi dottrinali del CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, vol. II, Napoli, 1965, 858-859. 3 Non è possibile in questa sede affrontare in modo esaustivo il classico quanto annoso tema della differenza tra l’inammissibile mutatio libelli e la legittima emendatiio libelli. Per i fini che qui rilevano, sia sufficiente richiamare il tradizionale insegnamento, secondo il quale per distinguere tra mutatio ed emendatio libelli, occorre muovere dalla distinzione tra diritti autodeterminati ed eterodeterminati. In particolare, nel caso di diritti autodeterminati, quali ad esempio proprietà o diritti reali di godimento, l’allegazione di fatti nuovi costituisce mera emendatio (Cass. n. 3950/1999); nel caso invece di diritti eterodeterminati, quali i diritti di credito, se muta il nucleo dei fatti collegati con la domanda, si ha mutatio (Cass. n. 5152/2001, Cass. n. 8717/1997, Cass. n. 3592/1995, Cass. n. 8043/1994). L’art. 1453 comma 2 c.c. è invece norma speciale che deroga alla norma generale, consentendo in ogni caso la mutatio libelli da adempimento in risoluzione fino all’udienza di precisazione delle conclusioni.

Dopo lo spirare dei termini concessi, dovrà poi decidersi sulle richieste istruttorie eventualmente in precedenza rassegnate, disponendo l’istruttoria ovvero fissando udienza di precisazione delle conclusioni ove la causa sia ritenuta matura per la decisione.

c) Da un terzo punto di vista, è possibile che le parti richiedano solo i termini per deduzioni e produzioni e per prova contraria, così come nel precedente art. 184 c.p.c., senza invece richiedere anche i termini per modificare o precisare domande ed eccezioni. In tal caso, il Giudice può concedere il secondo ed il terzo termine di cui all’art. 183 comma 6 c.p.c.4, e poi decidere sulle istanze istruttorie; ma ben potrebbe anche, ritenuta la causa matura per la decisione senza bisogno di istruttoria, rinviare per precisazione delle conclusioni5, attesa l’apposita prescrizione dell’art. 187 c.p.c.6, espressamente richiamata dal novellato art. 183 comma 7 c.p.c., ciò che rende la concessione dei termini istruttori momento non ineliminabile della scansione temporale processuale7. Specularmente, la richiesta della parte di fissazione di udienza di precisazione delle conclusioni o l’adesione alla stessa, seguita dall’effettiva fissazione di tale udienza da parte del giudice, implicano tacitamente la rinuncia alle prove non ancora espletate e l’adesione del giudice ex art. 245 comma 2 c.p.c.8.

d) Da ultimo, e tale ipotesi sarà presumibilmente quella numericamente prevalente, le parti, od anche solo una di esse, potrebbero richiedere la concessione di tutti i termini di cui all’art. 183 comma 6 c.p.c.. In questo caso, atteso che non vi è spazio per negare la concessione quantomeno dei termini per precisazioni e modificazioni (cfr. art. 183 comma 6: “se richiesto, il Giudice concede alle parti”), appare ragionevole concludere che tutti e tre i termini vadano comunque concessi.

In ogni caso, come supra evidenziato, l’appendice scritta dei termini dell’art. 183 comma 6 c.p.c. è solo eventuale, ben potendo le parti, in linea teorica, precisare domande-eccezioni-conclusioni (cfr. ultima parte del novellato art. 183 comma 5 c.p.c.) e formulare le istanze istruttorie, già in udienza di trattazione. Se quindi precisazione delle domande e formulazione delle istanze istruttorie possono essere alternativamente effettuate sia in udienza ex art. 183 c.p.c., sia nei termini concessi ex art. 183 comma 6 c.p.c., così non è per la possibilità di chiamata del terzo ad opera dell’attore e per la reconventio reconventionis. Invero, come già accadeva prima della riforma (cfr. previgente art. 183 comma 4 c.p.c.), l’attore è onerato di richiedere la chiamata del terzo e di operare la reconventio reconventionis direttamente in udienza ex art. 183 c.p.c. (cfr. novellato art. 183 comma 5 c.p.c.), con la conseguenza che sarebbe tardiva l’effettuazione di tali attività nei termini concessi ex art. 183 comma 6 c.p.c..

4 Si osserva sul punto come non possa che essere favorevolmente commentata la prassi virtuosa, vigente in diversi uffici giudiziari, secondo la quale, nello spirito di una sempre auspicata collaborazione tra parti e giudice, con le memorie istruttorie le parti stesse provvedono a ricapitolare anche le istanze precedentemente formulate negli atti introduttivi, e ciò sia al fine di rivalutare il persistente interesse a riproporre tutti le prove in precedenza dedotte ed evitare la proposizione di prove tra loro contrastanti; sia al fine di consentire al giudice di provvedere all’ammissione di istanze istruttorie tutte concentrate in un unico documento, e non disseminate in più atti, con il rischio di incorrere in involontarie omissioni. 5 Si pensi, a mero titolo esemplificativo, alle controversie aventi natura documentale e già istruite con la produzione dei documenti ritenuti necessari per decidere; ovvero alle controversie implicanti la soluzione di questioni di mero diritto, ove nessun apporto utile ai fini del decisum può essere fornito dall’istruzione probatoria. 6 In tale caso, peraltro, ai sensi del quarto comma della norma, nel caso di regressione del procedimento, i termini istruttori dovranno essere concessi, se richiesti. Consegue che la parte non ha l’obbligo di formulare a pena di decadenza le richieste istruttorie in sede di precisazione delle conclusioni, potendosi limitare a chiedere tempestivamente l’assegnazione dei termini per deduzioni e produzioni, ribadendo poi l’istanza dopo la regressione della causa alla fase istruttoria. 7 Cfr. Cass. n. 16571/2002 e Cass. n. 2504/2002, sia pure con riferimento al rito di cui alla riforma del 1990-1995, vigente prima della novella del 2005. 8 Cfr. Cass. n. 12241/2002, Cass. n. 5751/1991, Cass. n. 550/1981.

3. LE MODALITA’ DI DECISIONE SULLE ISTANZE ISTRUTTORIE

Relativamente alle modalità di decisione sulle istanze istruttorie a seguito della concessione dei termini di cui al vigente art. 183 comma 6 c.p.c., va evidenziato che l’iniziale disegno riformatore del D.L. n. 35/2005 conv. in L. n. 80/2005 prevedeva in ogni caso una decisione con ordinanza obbligatoriamente riservata sin dal momento della concessione dei termini. Viceversa, la definitiva versione della riforma operata dalla L. n. 263/2005, abroga la previsione della necessaria assunzione di riserva, limitandosi a prevedere che la decisione tramite ordinanza riservata sia solo una delle opzioni possibili (cfr. art. 183 comma 7 ultima parte c.p.c.: “se provvede mediante ordinanza pronunciata fuori udienza”). Ne deriva che, a seguito della concessione dei termini di cui all’art. 183 comma 6 c.p.c., il Giudice può non solo riservarsi sin da subito la decisione, sciogliendo poi la riserva a seguito del decorso dei termini concessi; ma può anche fissare udienza di rinvio, decidendo sull’ammissione all’esito dell’udienza stessa, con provvedimento in udienza od a limite riservato.

Ciò posto, è stato dai più osservato che sembra preferibile l’opzione per la fissazione di un’udienza di rinvio e la decisione sulle istanze in tale udienza9. Invero, detta scelta, da un lato e sotto il profilo organizzativo, ha certamente il pregio di non imporre alla Cancelleria il gravoso onere di comunicazione dello scioglimento di riserva relativamente a tutti i fascicoli, che è facile presumere essere la netta maggioranza del contenzioso civile, nei quali sono stati concessi i termini ex art. 183 comma 6 c.p.c.; dall’altro lato e sotto il profilo più strettamente giuridico, permette altresì l’opportunità al Giudice di decidere dopo avere instaurato un effettivo contraddittorio con le parti, eventualmente tramite richiesta di chiarimenti sulle ragioni di determinate richieste, con ciò facilitando l’adozione di un provvedimento più meditato e riducendo la possibilità di istanze di revoca dell’ordinanza ammissiva conseguenti a sempre possibili errori fattuali od omissioni. Un’accorta fissazione dell’udienza di ammissione in un periodo prossimo alla scadenza dell’ultimo termine concesso, poi, potrebbe addirittura consentire una decisione in tempi più brevi rispetto a quelli propri di una decisione con ordinanza ab origine riservata, tenuto conto della lentezza che caratterizza le comunicazioni alle parti ad opera della Cancelleria in talune realtà forensi, oltre che i sempre possibili errori od omissioni di tale comunicazione. 4. IL TERMINE FINALE PER LE DEDUZIONE TESTIMONIALI

La riforma del 2005, in ragione del contenuto letterale del novellato art. 183 comma 6 n. 2

c.p.c., consente di ritenere definitivamente risolta, nel senso già indicato dalla giurisprudenza di merito nettamente maggioritaria e dalla stessa Corte di Cassazione, la problematica relativa al termine finale per le deduzioni testimoniali.

Sin dal periodo immediatamente successivo all’entrata in vigore della riforma operata dalle leggi nn. 353/1990 e 534/1995, e fermo restando che l’unico mezzo istruttorio nella disponibilità delle parti che sfugge al regime delle preclusioni è il giuramento decisorio ex art. 233 c.p.c., potendo esso essere deferito “in qualunque stato della causa”, uno dei temi che più avevano occupato gli interpreti nella materia che qui si tratta, era relativo alla presenza o meno di preclusioni istruttorie già in un momento precedente alla concessione dei termini ex art. 184 c.p.c., ora 183 comma 6 c.p.c.. Una tesi, nettamente minoritaria pur se seguita in alcune pronunce della giurisprudenza di merito10 e propugnata da alcuni Autori11, aveva dato risposta positiva al quesito. 9 Contra GRAZIOSI, Appunti sulla nuova fase preparatoria del processo ordinario di cognizione, in corso di pubblicazione su Rivista Trimestrale di diritto e procedure civile, 25, ove si sostiene la tesi della persistente necessità della cosiddetta ordinanza riservata obbligatoria, salva ovviamente la possibilità di remissione sul ruolo.

In particolare, valorizzando il dato delle prescrizioni degli art. 163 n. 5 e 167 c.p.c., che prevedono come contenuto necessario della citazione e della comparsa di risposta l’indicazione specifica dei mezzi di prova, e valorizzano altresì il dato letterale dell’art. 184 c.p.c. allora vigente, che legittimava l’indicazione di “nuovi mezzi di prova”, si era arrivati alla conclusione che nelle memorie istruttorie era possibile solo l’indicazione di quelle prove necessitate dalle allegazioni, modificazioni o precisazioni, operate dalla controparte nell’udienza ex art. 183 c.p.c.; e che, pertanto, le prove che potevano anche in precedenza essere dedotte negli atti introduttivi, se indicate per la prima volta nelle memorie istruttorie, erano inammissibili perché tardive.

Giurisprudenza e dottrina12 largamente maggioritarie, peraltro, sono sin dall’inizio giunte a conclusioni opposte, ritenendo che nessuna preclusione istruttoria si verifichi anteriormente alla

10 Si tratta, in particolare, di una posizione inizialmente seguita da alcune sezioni del Tribunale di Roma: cfr. Trib. Roma 14/7/1997 in Giust. Civ., 1998, I, 2957; Trib. Roma 6/10/1997, in Giust. Civ., 1998, I, 256; Trib. Roma 19/6/1998, in Foro It., 2000, 687; Trib. Roma ord. 5/6/2001. Alle stesse conclusioni giungono anche Trib. Pescara 7/3/1998, in Giust. Civ., 1999, 32; Trib. Lucca 7/4/2000, in Giur. Merito, 2000, 809. 11 Cfr. GRASSO, Note sui poteri del giudice nel nuovo processo si cognizione di primo grado, in Riv. Dir. Proc., 1992, 721; ID, Interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado, in Riv. Dir. Proc., 1993, 654; BLANDINI, in AA.VV., Le nuove norme del codice di procedura civile, Milano, 1991, 29 ss.; DI NANNI; in Verde-Di Nanni, Codice di procedura civile, Torino, 1993, 176. 12 Cfr. BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 173-194 ss.; BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 9 ss.; BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7; BUCCI-CRESCENZI-MALPICA, Manuale pratico della riforma del processo civile, Padova, 1991, 93 ss.; CAPPONI, in Vaccarella-Capponi-Cecchella, Il processo civile dopo le riforme, Torino, 1992, 103; CARPI-COLESANTI-TARUFFO, Commentario breve al codice di procedura civile, Padova, 1994, 425 ss.; CARRATO, Profili problematici sul regime degli atti introduttivi e delle preclusioni nel rito civile novellato, in Arch. Civ., 1995, 197; CENTAURO, Commento alla riforma del codice di procedura civile, Rimi, 1992, 102 ss.; CHIARLONI, giudice e parti nella fase introduttiva del processo civile di cognizione, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1999, 385 ; CIACCIA CAVALLARI, Le preclusioni istruttori nel processo civile, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1999, 918; COMOGLIO, Istruzione e trattazione nel processo civile, in Digesto Civile, X, Torino, 1995, 232; ID., Preclusioni istruttorie e diritto alla prova, in Riv. Dir. Proc., 1998, II, 981 ss.; ID. Istanze istruttorie e poteri del giudice ex art. 184 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 1999, 887; COSTANTINO, in Provvedimenti urgenti per il processo civile, a cura di Tarzia-Cipriani, Padova, 1992, 90; COSTANZO, La fase istruttoria nel processo civile ordinario. In particolare: il passaggio dalla fase della trattazione alla fase istruttoria, preclusioni istruttorie, acquisizione, assunzione, valutazione delle prove, relazione tenuta il 15-19/2/1999 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18; D’AIETTI-FRASCA-MANZI-MIELE, Il giudizio di primo grado, Milano, 1996, 130; D’ASCOLA, Giudizio di primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Quaderni del CSM, Vol. 65, Roma, 1993, 153; ID. Attività istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; EVANGELISTA, Giudizio di primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Quaderni del CSM, vol. 64, Roma, 1993, 106; FABIANI, L’istruzione probatoria a seguito della legge n. 353 del 1990, in Doc. Giust., 1992, 1231 ss.; FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 8; GIULIANI, Interrogatorio libero e tentativo di conciliazione. Poteri del giudice e poteri delle parti nell’attività istruttoria. Preclusioni istruttorie, in Quaderni del CSM, n. 115, vol. II, 112; LAPERTOSA, Le preclusioni istruttorie nel giudizio di primo grado secondo la legge 353/1990, in Riv. Dir.Proc., 1994, 1093 ss.; LAZZARO-GUERRIERI-D’AVINO, L’esordio del nuovo processo civile, Milano, 1996, 58 e 87; LUISO, Diritto processuale civile, II, Milano, 1997, 20; MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, II, Torino, 1997, 94; MONTELEONE, Diritto processuale civile, II, Padova, 1995, 60; OBERTO, Il giudizio di primo grado dopo la riforma del processo civile, in Giur. It., 1991, IV, 314;

concessione dei termini istruttori, con la conseguenza che, concessi tali termini, la parte ben può formulare prove relative a qualsiasi circostanza, nei limiti ovviamente di quanto tempestivamente dedotto, e cioè nei limiti di quanto indicato prima dello spirare delle preclusioni assertive. Per supportare tali conclusioni, si osserva innanzitutto che, a livello letterale, l’inciso “nuovi mezzi di prova” contenuto nel previgente art. 184 c.p.c., lungi dall’essere necessariamente inteso come legittimante la formulazione di capitoli di prova solo ove in precedenza ne siano stati indicati altri, ben può semplicemente essere inteso come legittimante la formulazione di capi di prova non ancora indicati, cioè non previamente dedotti. In altre parole, la “novità” va apprezzata non con riferimento ad altre eventuali prove dedotte negli atti introduttivi, ma solo con riferimento alle formulazioni effettuate per la prima volta in corso di causa13, così come anche chiaramente emerge dai lavori preparatori14. Da una seconda angolazione e con riferimento all’obbligo di indicare le prove sin dagli atti introduttivi, si osserva che gli articoli 165 e 167 c.p.c., al contrario di quanto previsto dall’art. 420 comma 5 c.p.c. nel rito del lavoro, non comminano alcuna sanzione nel caso di violazione del precetto, con la conseguenza che la funzione dell’obbligo è meramente conformativa, e la tesi qui criticata introduce di fatto un’inammissibile preclusione non prevista dalla legge15. Da ultimo poi, e questa pare davvero l’argomentazione dirimente, la necessaria indicazione, sin dall’atto introduttivo, di tutti i mezzi di prova necessari a supportare la domanda formulata, sarebbe in logico contrasto con la scelta codicistica di operare una chiara distinzione tra la fase preparatoria e la fase istruttoria, atteso che imporrebbe all’attore di capitolare le prove prima ancora di sapere cosa il convenuto intende contestare e se i fatti allegati siano o meno controversi, prima quindi che sia fissato il thema decidendum. Ciò, pur se fonte di distorsioni ormai unanimemente riconosciute, è un approdo necessitato nel rito del lavoro, ove vi è coincidenza tra le due fasi della preparazione e OLIVIERI, Udienza di prima comparizione e prima udienza di trattazione, in Il nuovo processo civile, Napoli, 1996, 83 ss.; PANZANI, Giudizio di primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Quaderni del CSM, vol. 65, Roma, 1993, 116 ss.; PINTO, Attività istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione, relazione tenuta a Roma il 6-8/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; PISAPIA, Appunti in tema di deduzioni e preclusioni istruttorie nel processo civile, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2000, 829; PREDEN, Il regime delle preclusioni nelle deduzioni istruttorie, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 4; RAZETE, in L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 9; RICCI, Commentario breve al codice di procedura civile, diretto da Carpi-Taruffo, Padova, 1994, 425; SANTAGADA, Le “nuove” preclusioni istruttorie, in Giust. Civ., 1998, I, 2962 ss.; SASSANI, in Consolo-Luiso-Sassani, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, 165; TARUFFO, Le preclusioni nella riforma del processo civile, in Riv. Dir. Proc., 1992, 306; ID. La trattazione della causa, in Le riforme della giustizia civile, a cura del medesimo autore, Torino, 1993, 271; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1991, 110; VACCARELLA, Postilla, in Giust. Civ., 1998, I, 2697 ss.. 13 Cfr. BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10; COMOGLIO, Preclusioni istruttorie e diritto alla prova, in Riv. Dir. Proc., 1998, 992. LAPERTOSA, Le preclusioni istruttorie nel giudizio di primo grado secondo la legge 353/1990, In Riv. Dir. Proc., 1994, 1094. 14 Cfr. BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 194. 15 Cfr. BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7; D’ASCOLA, Attività istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; RAZETE, in L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 9; CECCHELLA, L’attività istruttoria: poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6;

dell’istruttoria, con contestuale fissazione di thema decidendum e thema probandum sin dall’atto introduttivo, ma non può essere accettato nel rito ordinario, proprio perché, in tale rito, le due fasi sono chiaramente distinte16. Anche in ragione di tali convincenti argomentazioni, la Suprema Corte ha autorevolmente avallato questa seconda tesi, già in precedenza maggioritaria, sancendo che, per potere richiedere la concessione dei termini istruttori, non è necessario avere in precedenza formulato richieste istruttorie (Cass. n. 18150/200317, Cass. n. 16571/2002).

Con l’entrata in vigore del cd. rito competitivo, poi, la problematica sembra definitivamente essere stata superata nel senso già in precedenza indicato dalla Corte di Cassazione, atteso che, nel novellato art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c., che prevede la concessione dei termini istruttori in precedenza indicati dall’art. 184 c.p.c., non si parla più di “nuovi” mezzi di prova, ma semplicemente di “mezzi di prova”, con ciò superando il dato testuale che era stato posto a fondamento della tesi contraria alla deducibilità di mezzi di prova ove in precedenza nessuna richiesta istruttoria fosse stata rassegnata18.

5. IL TERMINE FINALE PER LE PRODUZIONI DOCUMENTALI

Deve ritenersi che la riforma del 2005 non incida sulla tematica del termine finale per le

produzioni documentali, atteso che non vi sono apprezzabili mutamenti letterali tra la formulazione del previgente art. 184 comma 1 ed il vigente art. 183 comma 6 n. 2 c.p.c.. Sul punto, è noto che un ulteriore quesito che si è posto in giurisprudenza ed in dottrina relativamente alle preclusioni istruttorie è quello, fermi restando i limiti temporali previsti per la deduzione di prove testimoniali, relativo alla possibilità o meno di produrre i documenti anche dopo lo spirare del termine istruttorio.

Una tesi giurisprudenziale19, per la verità nettamente minoritaria, ritiene di dare al quesito risposta positiva. Si argomenta in tal senso muovendo dalla classica distinzione tra prove costituende e prove costitute, opinando che la produzione di documenti, al contrario dell’assunzione di prove testimoniali, non comporta un aggravio dell’attività processuale, e quindi non avrebbe ragione di sottostare ai termini decadenziali previsti dal previgente art. 184 c.p.c., che si giustificano al fine di rendere più celere la definizione del processo. Giurisprudenza di merito20 e dottrina21 nettamente maggioritarie, invece, convengono sul fatto che non vi è spazio per un trattamento differenziato per la produzione dei documenti, i quali, 16 Cfr. BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10; CECCHELLA, L’attività istruttoria: poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6; CAPPONI, in AA.VV., Il processo civile dopo le riforme, Torino, 1992, 102; D’ASCOLA, Attività istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 7/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 5; LUISO, Provvedimenti urgenti per il processo civile, in Doc. Giust., 1990, 4, 33. 17 Pubblicata solo in massima in Guida al Diritto, 24/1/2004, 3, 66. 18 Cfr. BALENA, La riforma (della riforma) del processo civile. Nota prima lettura sulla L. 28/12/2005 n. 263, in Foro It., 2006, I, 64, nota 5. 19 Cfr. Trib. Roma 14/7/1997, in Giust. Civ., 1998, I, 2957; Trib. Roma 6/10/1997, in Giust. Civ., 1998, I, 256; Trib. Chieti 27/5/1999, in Foro It., Rep. 2000, voce procedimento civile, n. 264; Trib. Chieti 1/2/2000, in Foro It., Rep. 2000, voce procedimento civile, n. 274; 20 Cfr., ex pluribus: Trib. Brindisi 26/5/1997, in Foro It., 1998, I, 2585; Trib. Roma 14/7/1997, in Giur. Merito, 1998, 2957; Pret. Torino 11/10/1997, 11/10/1997, in Giur. It., 1998, I, 2309; Trib. Chieti 27/5/1999, in Foro It., Rep. 2000, voce procedimento civile, n. 264;

nel rito ordinario ed in primo grado, soggiacciono quindi alle medesime preclusioni previste per la deduzione di prove testimoniali. Infatti, da un punto di vista letterale, la formulazione del dato normativo, sia con riferimento al previgente articolo 184 c.p.c. (“produrre documenti ed indicare nuovi mezzi di prova”), sia con riferimento al novellato articolo 183 c.p.c. (“indicazione di mezzi di prova e produzioni documentali”), non consente di rinvenire alcun appiglio che legittimi la conclusione che le produzioni documentali sono sottratte al regime delle preclusioni, ed anzi, l’inciso appare davvero significativo nel senso della parificazione della disciplina22.

Trib. Torino 23/8/1999, in Giur. Merito, 2000, 556; Trib. Trani 1/12/1999, in Giur. Merito, 2000, 556; Trib. Milano, 6/3/2000, in Giur. Milanese, 2000, 291; Trib. Salerno, 6/7/2000, in Giur. Merito, 2001, I, 25; Trib. Trani 24/7/2000, Foro It., 2003, I, 654; Trib. Messina 25/2/2002, in Giur. Merito, 2001, 648; Trib. Torino ord. 22/4/2003, in Foro It., 2003, I, 2856; Trib. Roma 29/4/2004 n. 13156, in Il Merito, 10/1994, 47. 21 Cfr. BALENA, Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. It., 1996, IV, 282; ID., La riforma nel processo di cognizione, Napoli, 1994, 197; BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12; CECCHELLA, L’attività istruttoria: poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6; CIACCIA CAVALLARI, Le preclusioni e l’istruzione probatoria nel nuovo processo civile, in Riv. Trim. Dir e Proc. Civ., 1999, 921; COMOGLIO, Preclusioni istruttorie e diritto alla prova, in Riv. Dir. Proc., 1998, 994; ID., Istanze istruttorie poteri del giudice ex art. 184 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 1999, 997; CONSOLO, Profili della nuova disciplina delle impugnazioni, con una rinnovata critica all’appello “chiuso” ed ai “nova”, in La riforma del processo civile, Padova, 1992, 194; FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 11; GIULIANI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 22; LAPERTOSA, Le preclusioni istruttorie nel giudizio di primo grado secondo la legge 353/1990, in Riv. Dir,. Proc., 1994, 1086; LAZZARO-GUERRIERI-D’AVINO, L’esordio del nuovo processo civile, Milano, 1996, 88; MONTESANO ARIETA, Diritto processuale civile- La cognizione nel processo ordinario, Torino, 1994; OLIVIERI, Udienza di prima comparizione e prima udienza di trattazione, in Il nuovo processo civile, Napoli, 1996, 103; C. PAPPALARDO, L’assunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; PINTO, Attività istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione, relazione tenuta a Roma il 6-8/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; PREDEN, Il regime delle preclusioni nelle deduzioni istruttorie, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 4; PROTO PISANI, Diritto processuale civile, Napoli, 2002; R ICCI, Commentario breve al codice di procedura civile, diretto da F. Carpi e M. Taruffo, Padova, 1994, 426; SANTAGATA, Le nuove preclusioni istruttorie, in Giust. Civ., 1998, I, 2962; SATTA-PUNZI, Diritto processuale civile, Padova, 1996; TAVORMINA, Provvedimenti urgenti per il processo civile. Commento agli articoli 7-35, in Corr. Giur., 1991, 1, 40 ss.; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 2002, 111 ss.. 22 Cfr. BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12; CECCHELLA, L’attività istruttoria: poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 6.

Da un punto di vista di logica giuridica, poi, è stato autorevolmente e convincentemente spiegato come “non è possibile che, date due parti, le quali, in ordine alla prova dei fatti rispettivamente favorevoli, dispongano l’una soltanto di prove costituende, l’altra di prove costituite, esse siano soggette a due regimi totalmente opposti, la prima incontrando un rigido termine di preclusione, la seconda potendo effettuare le produzioni senza limiti di tempo”; né può opinarsi che, a seguito della prova documentale offerta dopo le preclusioni istruttorie, controparte potrebbe chiedere di essere rimessa in termini per fornire al prova contraria, nuovamente perché “non è possibile ritenere equilibrata una situazione nella quale una parte può fornire la prova a sé favorevole senza limiti, mentre la controparte, per contrastare tale prova, deve chiedere di essere rimessa in termini”. Per tali motivi, “nulla autorizza dunque ad ammettere la produzione di documenti con maggiore liberalità rispetto alla deduzione di prove costituende”23. Da un’ultima angolazione, poi, la soluzione qui prescelta appare vieppiù rafforzata alla luce dell’entrata in vigore del novellato articolo 111 Cost., posto che ben si armonizza con il valore costituzionale che riveste la ragionevole durata del processo, una scelta ermeneutica che certamente rende più snello, ordinato e veloce l’iter processuale24. Tali conclusioni, che si è detto erano già state raggiunte dalla giurisprudenza di merito sulla scorta dell’insegnamento dottrinale, sono poi state pienamente avallate dalle Corti Superiori. Infatti, la Corte di Cassazione ha confermato che, con riferimento ai termini istruttori, le prove precostituite soggiacciono alle medesime preclusioni previste per le prove costituende (cfr. Cass. n. 5539/2004 e Cass. n. 15646/2003), e la Corte Costituzionale ha dichiarato manifestamente infondata l’eccezione di legittimità costituzionale dell’art. 184 c.p.c. allora vigente, laddove considera inammissibile la produzione di documenti dopo la concessione dei termini istruttori (cfr. Corte Cost. n. 401/2000).

Alla luce di ciò, l’unica differenza di disciplina che residua tra prove costituende e prove precostituite, nel primo grado del rito ordinario, è che solo per le prime si ha un giudizio di ammissibilità e rilevanza ai fini della loro ammissione; i documenti, invece, potranno trovare comunque ingresso nel fascicolo, se prodotti ritualmente ex artt. 74 o 87 disp. att. c.p.c., fatta salva ogni valutazione da parte del giudice ai fini della loro utilizzabilità in sede di sentenza, ma senza possibilità di espunzione o di divieto di produzione (cfr. Cass. n. 2652/1995, Cass. n. 150/1965), e ciò sia perché il giudizio preventivo di ammissibilità e rilevanza sembra riguardare le sole prove

23 FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 11. 24 Cfr. PINTO, Attività istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione, relazione tenuta a Roma il 6-8/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 4.

costituende25, sia perché è comunque utile che il documento rimanga acquisito al processo al fine di rivalutare la questione in sede di eventuale gravame26. 6. L’INDICAZIONE NOMINATIVA DEI TESTIMONI

Del tutto silente, nulla essendo stato indicato nel novellato art. 183 c.p.c., è il Legislatore

della riforma circa un’altra tematica di rilevante spessore giuridico scrutinata dalla giurisprudenza, relativa alla questione se i termini istruttori, nel caso di richiesta di prova testimoniale, riguardino solo la formulazione del capitolo di prova, od anche l’indicazione del teste. In altre parole, ci si è chiesti se, ferma restando la necessaria indicazione, prima dello spirare dei termini istruttori, dei capitoli testimoniali, sia possibile indicare, in un momento successivo alla scadenza dei termini istruttori, i nominativi dei testi da escutere.

La prevalente giurisprudenza di merito27 e parte della dottrina28, hanno fornito una risposta negativa al quesito, sancendo la necessità di indicare comunque, nel rispetto dei termini istruttori, sia il capitolo probatorio, sia il nominativo del teste. In proposito, si è infatti evidenziato che nessun elemento letterale della norma codicistica autorizza l’illazione che vi possa essere una scissione tra il momento temporale in cui deve essere indicato il capitolo di prova ed il momento temporale in cui deve essere indicato il nominativo del teste. Anzi, l’avvenuta abrogazione, ad opera dell’art. 89 comma 1 L. n. 353/1990, del terzo comma dell’art. 244 c.p.c., che consentiva al giudice la possibilità di assegnare un termine alle parti per formulare o comunque integrare l’indicazione delle persone da interrogare, evidenzia inequivocabilmente la voluntas legis di non rendere possibile un’indicazione dei testimoni successiva allo spirare delle preclusioni istruttorie. 25 Cfr. BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 44 ss.; BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31; COMOGLIO, Istruzione e trattazione nel processo civile, in Digesto Civile, X, Torino, 1995, 234; CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: l’ammissione, l’ assunzione e la valutazione della prova; la decadenza dall’assunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 43; FAROLFI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 10/5/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 17; C. PAPPALARDO, L’assunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 2; STEFANI, I poteri istruttori delle parti e del giudice. L’ammissione, l’assunzione e la valutazione della prova. La decadenza dall’assunzione, relazione tenuta a Roma il 8/3/2000 ad un corso di formazione per magistrati, 51; ZULIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario: ammissione, acquisizione, assunzione e valutazione delle prove, relazione tenuta il 16-20/6/2003 a Roma ad un corso di formazione per magistrati, 19-20. 26 Cfr. BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 13; GIULIANI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 27. 27 Cfr. Pret. Bari 6/3/1997, in Foro It., 1998, I, 1694; Pret. Firenze 18/5/1998, in Foro It., 1998, I, 2586; Trib. Torino, ord. 26/10/2001, in Foro It., 2003, I, 655 ed in Giur. Merito, 2001, I, 39. 28 Cfr. BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10; DALMOTTO, Il termine per indicare i testi ex art. 244 c.p.c., in N.G.C.C., 1994, II, 138; PREDEN, Il regime delle preclusioni nelle deduzioni istruttorie, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 5; RAZETE, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14.

Una diversa tesi, seguita da altra parte della dottrina29, giunge invece a conclusioni opposte, ritenendo che l’indicazione dei testimoni resti possibile anche dopo lo spirare dei termini istruttori, pur se prima della decisione del giudice sull’ammissibilità della prova.

La questione è stata affrontata per la prima volta dalla Suprema Corte nel 1999, laddove, in un laconico quanto non motivato obiter dictum, ha ritenuto di statuire come “l’art. 184 comma 2 c.p.c. prevede il carattere perentorio del termine per indicare nuovi mezzi di prova e non per indicare il nome dei testimoni relativamente ad una prova ammessa” (Cass. n. 7682/1999). La pronuncia, censurata dalla più attenta dottrina30, nella stringatezza della sua motivazione sembra superare anche la tesi dottrinale sopra esposta, atteso che appare legittimare l’indicazione dei testi non solo dopo lo spirare dei termini istruttori pur se prima del provvedimento di ammissione, ma anche dopo lo stesso provvedimento di ammissione. E nemmeno risulta chiaro se il termine finale per tale indicazione possa essere paradossalmente successivo addirittura rispetto all’inizio dello svolgimento dell’istruttoria. Con un netto revirement, successivamente, la stessa Cassazione ha condivisibilmente mutato orientamento, aderendo alla tesi che sopra si è detto essere nettamente prevalente a livello di giurisprudenza di merito, e statuendo che il termine assegnato dal Giudice Istruttore riguarda non solo la formulazione dei capitoli, ma anche l’indicazione dei testi, ed una volta ammessa la prova non è più possibile provvedere all’indicazione di nuovi testi integrando la lista già depositata in precedenza (Cass. n. 27007/2005 e Cass. n. 12959/2005)31.

Tutt’altre considerazioni devono invece essere svolte relativamente alla possibilità di indicare il nominativo dei testimoni successivamente allo spirare delle preclusioni istruttorie, nell’ambito del rito del lavoro. Una tesi, infatti, sosteneva la decadenza dalla prova testimoniale, laddove i testi non fossero indicati nel ricorso, e quindi fossero indicati successivamente alle preclusioni poste dall’art. 414 n. 5 c.p.c.32. Altra tesi, invece, ammetteva la possibilità di indicare il nominativo dei testi anche dopo il deposito del ricorso, utilizzando peraltro come fondamento normativo di tale possibilità l’articolo 244 comma 3 c.p.c., dettato relativamente al rito ordinario ed analogicamente esteso al rito speciale, e comunque ora abrogato dall’art. 89 comma 1 L. n. 353/199033.

Successivamente, affrontando ex professo la questione, le Sezioni Unite della Suprema Corte, con la pronuncia n. 262/1997, hanno statuito che, in caso di deduzione nel ricorso introduttivo dei capi di prova testimoniale senza l’indicazione dei testi, essi possono essere successivamente indicati, e ciò è possibile ex art. 421 comma 1 c.p.c. nei termini indicati dal giudice per sanare l’irregolarità, termini peraltro perentori che se violati comportano la decadenza dal

29 Cfr. BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14. 30 Cfr. BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14; GIULIANI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 28; PREDEN, Il regime delle preclusioni nelle deduzioni istruttorie, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 5; RAZETE, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14; RUSSO, La definizione del thema decidendum ed i poteri istruttori del Giudice, relazione tenuta a Roma il 18/4/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17. 31 Pubblicate solo in massima in rispettivamente in Guida al Diritto, 11/2/2006, 6, 54 e Guida al Diritto, 12/11/2005, 44, 68. 32 Cfr. Cass. n. 728/1993, Cass. n. 8124/1992, Cass. n. 3903/1988, Cass. n. 4638/1985, Cass. n. 721/1984, Cass. n. 2192/1983, Cass. n. 4896/1981. 33 Cfr. Cass. n. 4838/1992, Cass. n. 4716/1989, Cass. n. 3282/1987, Cass. n. 2521/1987, Cass. n. 1366/1986, Cass. n. 4797/1978.

diritto di assumere la prova (conformi le successive Cass. n. 3530/1998, Cass. n. 14465/2000, Cass. n. 16529/2004, Cass. n. 1130/2005)34. Presupposto di tale ricostruzione è che il “mezzo di prova” di cui all’art. 414 n. 5 c.p.c. è identificato solo sotto il profilo oggettivo della formulazione del capitolo, mentre l’indicazione del testimone non integra un profilo costitutivo della nozione di “mezzo di prova”, ma è un elemento ad essa esterno, che ha la mera funzione di consentire al giudice di ridurre le liste sovrabbondanti, di porre in condizione la controparte di eccepire eventuali incapacità, di concedere ai testi la possibilità di venire a sapere su quali circostanze saranno chiamati a rispondere35. Con la conseguenza che la mancata indicazione del teste sarebbe una mera irregolarità, come tale sanabile. In realtà, può ribattersi che è proprio il presupposto logico alla base di tale conclusione ad essere inappagante, atteso che appare preferibile intendere la nozione di “mezzo di prova” come integrata sia da un requisito oggettivo (il capitolo), sia da un requisito soggettivo (il teste chiamato alla conferma), così come sembra discendere dalla lettura dell’art. 244 c.p.c., a tenore del quale “la prova per testimoni deve essere dedotta mediante indicazione specifica delle persone da interrogare e dei fatti, formulati in articoli separati, sui quali ciascuna di esse deve essere interrogata”. Con la conseguenza che, così opinando, il capitolo privo dell’indicazione del teste, risulterebbe un “mezzo di prova” non già solo incompleto e quindi irregolare, ma addirittura inesistente, e quindi non sanabile. In ogni caso, pur prescindendo da ogni valutazione circa la condivisibilità o meno della soluzione prescelta dalla Suprema Corte, non può che essere evidenziato il fatto che la possibilità della tardiva indicazione dei testi è stata rinvenuta in una norma tutta interna al rito del lavoro, quale l’art. 421 c.p.c., ed estranea quindi al rito ordinario. Corollario di tale assunto è che non appare comunque possibile applicare in via analogica al rito ordinario il percorso logico seguito dalla Cassazione nell’ambito del rito del lavoro. 7. LA PROVA CONTRARIA 34 Conviene comunque sottolineare che la Suprema Corte ha sì ammesso la possibilità di indicare il nominativo dei testimoni anche dopo il deposito dell’atto introduttivo, ma ha comunque ribadito l’impossibilità di indicare capi di prova dopo lo spirare delle preclusioni di cui all’art. 420 c.p.c.. In particolare, la Suprema Corte ha ritenuto la nullità del ricorso sanabile ex art. 164 comma 5 c.p.c., applicabile anche al rito del lavoro, tanto più dopo la novella del 1990 (Cass. Sez. Un. n. 11353/2004, che richiama anche Cass. Sez. Un. 2166/1998 e 5029/1993 dettate nella vigenza del vecchio rito; conformi le successive Cass. Lav. n. 19900/2005 e Cass. Lav. n. 12636/2005; contra la precedente tesi di Cass. Lav. n. 2676/2002, Cass. Lav. n. 7089/1999, Cass. Lav. n. 4926/1998, Cass. Lav. n. 2205/1998, Cass. Lav. n. 13066/1997); ed ha chiarito che la mancata fissazione dei termini ex art. 164 comma 5 c.p.c. e la non tempestiva eccezione del vizio dell’atto da parte del convenuto ex art. 157 c.p.c., comprovano la sanatoria della nullità ex art. 414 n. 4 c.p.c., in applicazione dell’art. 156 comma 2 c.p.c. (Cass. Lav. n. 19900/2005, Cass. Lav. n. 12636/2005, Cass. Lav. n. 23929/2004, Cass. Sez. Un. n. 11353/2004). In ogni caso, però, la sanatoria o la concessione dei termini ex art. 164 comma 5 c.p.c. per integrare la editio actionis, non può comportare il superamento delle preclusioni afferenti i mezzi istruttori già maturate con il deposito del ricorso (Cass. Sez. Un. n. 11353/2004): infatti, l’omessa indicazione dei mezzi di prova comporta non la nullità del ricorso, ma la decadenza dalla possibilità di successiva deduzione, salvi i provvedimenti istruttori officiosi (Cass. Sez. Un. n. 11353/2004, Cass. n. 8020/1996, Cass. n. 3816/1990). La soluzione adottata dalla Suprema Corte non convince. Infatti, delle due l’una: o si ritiene il rito del lavoro, in ragione dell’esigenza di celerità che lo impronta, incompatibile con il meccanismo di sanatoria della citazione, ed allora non può essere applicato l’art. 164 c.p.c.; oppure si ritiene tale norma applicabile anche al rito del lavoro, ma allora, alla stregua dei principi generali, deve concludersi che ove il giudice ometta di rilevare la nullità alla prima udienza, la stessa ben può essere anche successivamente rilevata (Cass. n. 6820/2002; in dottrina, CONSOLO-LUISO-SASSANI, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, 68), perché l’art. 164 c.p.c. “esclude qualsiasi efficacia sanante alla costituzione del convenuto, che anche se avvenuta, non risulta in alcun modo idonea ad integrare i requisiti dell’editio asctionis ed a permettere di identificare esattamente il diritto fatto valere” (CRISCUOLO, Le verifiche e i controlli preliminari della fase introduttiva, relazione tenuta a Roma il 13/3/2006 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM). 35 Cfr. BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 16.

Come nel caso del termine finale per le produzioni documentali, anche relativamente alla problematica del termine concesso dal Giudice per l’indicazione della prova contraria le modifiche apportate dal Legislatore della riforma con l’art. 183 comma 6 n. 3, rispetto al previgente art. 184 comma 1 c.p.c., appaiono meramente lessicali, e quindi inidonee a modificare gli approdi concettuali cui era già giunta la giurisprudenza.

Sotto il profilo strettamente processuale, la Corte di Cassazione ha chiarito che la concessione di tale termine non è necessaria, ma abbisogna di una specifica richiesta (cfr. Cass. n. 378/2002). Con la conseguenza che esso non può essere concesso, nella cause a contraddittorio pienamente instaurato, in assenza di domanda; e non può altresì essere concesso nelle cause contumaciali36, per l’assorbente rilievo che l’unica parte che può domandarlo sarebbe la parte costituita, e che essa difetta di interesse a tale richiesta.

Sotto il profilo sostanzialistico, è stato convincentemente osservato che, pur non avendo il legislatore riprodotto l’espressione “documenti”, già utilizzata per il precedente termine, l’espressione “prova contraria” utilizzata per il successivo termine si riferisce comunque a qualunque prova, costituenda o costituita che sia. Conseguentemente, nell’ultimo termine è possibile fornire la prova contraria sia con testimoni, sia con documenti37, e questa conclusione è stata recentissimamente ribadita anche dalla Corte di Cassazione con la sentenza n. 2656/2005. Né a conclusioni diverse può giungersi a seguito della riforma del 2005, che riproponendo la medesima dizione precedente di “prova contraria” non parla di documenti, ma che deve sempre essere intesa, giusto quanto supra, come riferita alla possibilità di fornire prova contraria con qualunque mezzo di prova38. Ovviamente, poi, è ben possibile instare per la prova contraria diretta, cd. controprova, avente cioè un contenuto specularmene opposto alla prova indicata da controparte e relativa agli stessi fatti ex adverso indicati, normalmente consistente nell’indicazione, anche sui capi avversari, dei propri testi dedotti in prova diretta; ovvero instare per la prova contraria indiretta, avente cioè ad oggetto fatti diversi pur se incompatibili con i fatti dedotti da controparte, e finalizzata quindi a negare in tal modo gli assunti avversari dando prova di circostanze logicamente contrarie. Per quanto concerne infine l’oggetto della possibile prova contraria, una tesi ritiene che, ferma restando la possibilità, con il primo termine, di dedurre ogni tipo di prova, anche quelle che si sarebbero in precedenza già potute dedurre (cfr. supra sub 2), con il secondo termine non sarebbe invece possibile fornire la prova contraria relativamente a tutte le prove ex adverso, ma solo a quelle formulate nella prima memoria istruttoria39. Conseguentemente, sarebbe tardiva una prova contraria richiesta nella seconda memoria istruttoria, in contrapposizione ad una prova dedotta dalla controparte non nella prima memoria istruttoria, ma in un precedente atto, quale ad esempio quello introduttivo.

36 Contra, pur se prima della pronuncia della Suprema Corte, BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 13. 37 Cfr. BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12; BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10; GIULIANI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 26; PINTO, Attività istruttoria e poteri del giudice e delle parti, relazione, relazione tenuta a Roma il 6-8/6/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 5. Contra MANDRIOLI, Diritto processuale civile, Torino, 2003, II, 271, per il quale le “prove contrarie” sono solo quelle testimoniali. 38 BALENA, La riforma (della riforma) del processo civile. Nota prima lettura sulla L. 28/12/2005 n. 263, in Foro It., 2006, I, 65, nota 6. 39 In giurisprudenza, cfr. Trib. Pistoia 25/10/1997, in Foro It., 1997, I, 3684. In dottrina, cfr. BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 13; COMOGLIO, Istanze istruttorie e poteri del giudice ex art. 184 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 1999, 989 ss., spec. 1001 testo e nota 38.

Altra tesi, invece, ritiene questa distinzione incongrua, in quanto da un lato non fondata su alcun dato normativo; dall’altro lato comunque irrazionale, posto che, nella prima memoria istruttoria, la controparte potrebbe abbandonare o comunque riformulare le istanze in precedenza rassegnate, e quindi rendere inutile la formulazione di prova contraria rispetto a tali prove. Per tali motivi, si ritiene preferibile ammettere la possibilità, nella seconda memoria, di formulare prova contraria relativamente a qualunque prova ex adverso dedotta ed in ogni momento indicata. E proprio questa è la conclusione cui è giunta la Suprema Corte, con la già citata sentenza n. 2656/2004. 8.L’AMMISSIONE DELLA PROVA TESTIMONIALE D’UFFICIO EX ART 281 TER CPC

Il novellato articolo 183 c.p.c., con l’introduzione dell’ottavo comma, disciplina le modalità con le quali il Giudice esercita il potere officioso in ambito probatorio. In particolare, pur forse non avendone nemmeno esatta consapevolezza, il Legislatore della riforma, da un lato incide su una delle tematiche su cui recentemente vi era stato un vivace confronto dottrinale e giurisprudenziale, e cioè il momento ultimo entro il quale il giudice può provvedere ex art. 281 ter c.p.c., pur se l’intervento normativo non sembra risolutivo di tutte le problematiche che si erano poste; dall’altro lato, prende invece chiaramente posizione sulle modalità con le quali le parti sono chiamate a replicare all’esercizio del potere officioso del Giudice, sostanzialmente confermando l’interpretazione già data dalla maggioritaria giurisprudenza.

a) Relativamente alla prima problematica, è noto che sia la dottrina maggioritaria40, sia la giurisprudenza di merito41, sia la Suprema Corte42, avevano chiaramente sostenuto che il potere del

40 Cfr. BALENA, Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. It., 1996, IV, 283, nota 59; BUCCI, Manuale pratico del giudice unico nel processo civile, Padova, 1999, 77; CAVALLONE, Un tardo prodotto dell’art decò (il nuovo art. 281 ter c.p.c.), in Riv. Dir. proc., 2000, 99; CECCHELLA, L’attività istruttoria: poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 5; COMOGLIO, Preclusioni istruttorie e diritto alla prova, in Riv. Dir. Proc., 1998, nota 2; ID., Istanze istruttorie e poteri del giudice ex art. 184, in Riv. dir. proc., 1999, 991, nota 5; ID., La transizione dal giudice unico in tribunale al giudice unico di primo grado, in Le riforme della giustizia civile, II ed., a cura di Taruffo, 2000, 56; CONSOLO, L’avvento del giudice unico fra riorganizzazione e timidezze, in Corr. Giur., 1998, 649; ID. L’avvento del giudice unico tra riorganizzazione e timidezze, in Corr. Giur., 1998, 255; COSTANZO, La fase istruttoria nel processo civile ordinario. In particolare: il passaggio dalla fase della trattazione alla fase istruttoria, preclusioni istruttorie, acquisizione, assunzione, valutazione delle prove, relazione tenuta il 15-19/2/1999 a Roma ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 11 e 28; D’AIETTI-FRASCA-MANZI-MIELE, Il giudizio di primo grado, Milano, 1996, 246; FABIANI, L’istruzione probatoria a seguito della legge n. 353/1990, in Doc. Giust., 1992, 1236; ID. Sul potere del giudice monocratico di disporre d’ufficio la prova testimoniale ai sensi dell’art. 281 ter c.p.c., in Foro It., 2000, I, 2093; FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 14; LAZZARO-GUERRIERI-D’AVINO, Il giudice unico nelle mutate regole del processo civile e nella nuova geografia giudiziaria, Milano, 1998, 131; MONTESANO-ARIETA, Trattata di diritto processuale civile, Padova, 2001, I, 2, 1631; C. PAPPALARDO, L’assunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7 e 30; PREDEN, Il regime delle preclusioni nelle deduzioni istruttorie, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 2; PROTO PISANI, Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2002, 108; RAMPAZZI, Le riforme del processo civile, a cura di S. Chiarloni, Bologna, 1992, 217; RAZETE, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10; REALI, Sulla prova testimoniale disposta d’ufficio, in Foro It., 2005, I, 935: ID, Istituzione del giudice unico di primo grado, commentario a cura di Cipriani, in Nuove leggi civili, 2000, 201. RUFFINI, Il giudice unico di primo grado, Roma, 1999, 16-17; SIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario, in Quderni del CSM, 2002, n. 128, 422.

giudice di disporre d’ufficio i mezzi di prova che il codice gli riserva, tra i quali vi è l’art. 281 ter c.p.c., non incontra preclusioni, e può quindi essere esercitato anche in momenti successivi all’espletamento dei mezzi di prova richiesti dalle parti, posto che, sotto un profilo dogmatico, la forte portata pubblicistica della disposizione induce alla “neutralizzazione delle preclusioni”43 per “scongiurare il rischio di condurre ad uno iato eccessivo tra la realtà dei fatti ed il loro accertamento giurisdizionale ed evitare che il processo approdi ad un risultato sostanzialmente ingiusto”44; e posto altresì che, sotto un profilo letterale, la concessione di nuovi termini alle parti come conseguenza dell’esercizio del potere officioso, postula necessariamente che si siano già consumati i termini istruttori45.

Prendendo invece le mosse dall’orientamento dottrinale minoritario46, che valorizza il dato letterale della mancata riproposizione dell’inciso “in qualsiasi momento” contenuto nell’art. 421 c.p.c., Corte Cost. ord. 69/2003, con una pronuncia interpretativa di rigetto, ha statuito che il potere di disporre le prove ex art. 281 ter c.p.c., deve essere esperito nei termini di cui al previgente art. 184 c.p.c. e salvo il disposto dell’ultimo comma della norma citata, a pena di vulnerare il principio di parità delle armi e di aggirare in favore di una parte ed a danno dell’altra gli effetti delle preclusioni già maturate.

Pur se autorevolmente sostenuta, la conclusione raggiunta appare non accettabile da un punto di vista metodologico; discutibile, se non addirittura errata, da un punto di vista logico-giuridico; irragionevole, in quanto di fatto abrogativa dell’intero articolo 281 ter c.p.c., da un punto di vista pratico. Invero, sotto il primo profilo, colpisce il fatto che la Corte abbia ritenuto come indubitabile e necessitata conclusione il fatto che il potere officioso ex art. 281 ter c.p.c. non possa “essere esercitato oltre i limiti della fase istruttoria”, non dando conto della contraria posizione, 41 Cfr. Trib. Reggio Emilia 13/1/2003, in Foro It., 2003, I, 3463, che sostiene come il potere officioso sia esercitatile anche dopo lo spirare delle decadenze, al fine di evitare quanto più possibile l’applicazione della regola di giudizio di cui all’art. 2697 c.c.; Trib. Napoli ord. 30/9/2002, in Foro It., 2003, I, 3463, che sostiene come il potere officioso sia esercitatile anche dopo lo spirare delle decadenze, al fine di rendere più specifica, concreta e precisa, la formulazione della prova articolata; Trib. Bologna sez. distaccata Imola 3/5/2002, in Foro It., 2003, I, 3463, che sostiene come il potere officioso sia esercitatile anche dopo lo spirare delle decadenze, pur se non con riferimento a fatti allegati tardivamente; Trib. Foggia 4/11/1999, in Foro It., 2000, I, 2093, che sostiene come il potere officioso debba essere esercitato in un contesto temporale immediatamente conseguente alle richieste istruttorie delle parti. 42 Cfr. Cass. n. 16571/2002. Cfr. altresì Cass. n. 1407/1996, Cass. n. 2588/1989, Cass. n. 3009/1985, Cass. n. 5123/1984, Cass. n. 121/1982, rese in relazione ai previgenti artt. 312 e 317 c.p.c., che si è detto avere la stessa formulazione dell’attuale 281 ter c.p.c.. 43 CONSOLO, L’avvento del giudice unico fra riorganizzazione e timidezze, in Corr. Giur., 1998, 256. 44 C. PAPPALARDO, L’assunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 9. 45 Cfr. BALENA, La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 343; CHIARLONI, Poteri istruttori d’ufficio del giudice civile: le sirene dell’ideologia liberista inducono la Corte costituzionale in un errore di interpretazione del diritto positivo, in Giur. It., 2003, II, 1331; FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, in Giur. It., 1999, 443; CEA, L’art. 281 ter e il non liquet della Corte Costituzionale, in Foro it., 2003, I, 1634; FABIANI, Sul potere del giudice monocratico di disporre d’ufficio la prova testimoniale ai sensi dell’art. 281 ter, in Foro It., 2000, I, 2101; C. PAPPALARDO, L’assunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7; SIANI, La fase istruttoria nel processo civile ordinario, in Quderni del CSM, 2002, n. 128, 422. 46 Cfr. CARRATTA, Poteri istruttori del giudice in composizione monocratica, in Giur. It., 2000, 648 e 662; DI NANNI, Codice di procedura civile, Torino, 1993, 178; GIULIANI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 37; GRASSO, L’istituzione del giudice unico di primo grado, in Riv. dir. proc, 1998, 651; RIVIEZZO, Il giudice unico di primo grado, Milano, 1998, 112; TARZIA, L’istituzione del giudice unico di primo grado ed il processo civile, in Riv. dir. e proc., 2000, 621.

condivisibile o meno che sia, ma certamente quasi unanime, della Cassazione, della giurisprudenza di merito e della dottrina. Sotto il profilo logico-giuridico, la censura secondo la quale, diversamente opinando, si arriverebbe a scardinare il principio di parità delle parti, codificato dall’art. 111 comma 2 Cost., prova troppo, atteso che ognuno tra i molteplici poteri officiosi previsti dal codice per il giudice e sopra riassunti, è di per sé potenzialmente idoneo a condurre a risultati concreti favorevoli ad una parte processuale e contrari all’altra. La censura operata dalla Corte, quindi, pare muovere, più che da una riflessione de iure condito, da una prospettiva de iure condendo, e cioè che, in un’auspicata struttura strettamente privatistica del processo civile, non vi è spazio per un potere inquisitorio del giudice, dovendo lo stesso processo essere riservato all’esclusivo ed assoluto dominio delle parti. Ciò che, in tutta evidenza, allo stato non può essere, come acclarato, sia, in linea generale, dalla natura anche pubblicistica che il processo tutela (cfr. supra sub 3.6), mirando, ove possibile, al raggiungimento della verità sostanziale; sia, con riferimento specifico alla materia probatoria, alla presenza di diversi mezzi istruttori che possono essere officiosamente azionati dal giudice. Per quanto concerne poi un aspetto più strettamente pratico, se si muove dall’incontestabile presupposto che l’intervento officioso del giudice integra un potere di integrazione istruttoria, che come tale è sussidiario e non sostitutivo rispetto ai poteri istruttori delle parti, ed è esercitato, come supra evidenziato, al fini di evitare l’applicazione della regola di giudizio di cui all’art. 2697 c.c., tale potere deve essere esercitato non già prima dello scadere delle preclusioni poste alle parti, ma necessariamente dopo tale momento47. Pertanto, lungi dall’essere il dies a quo entro il quale esercitare il potere istruttorio ex art. 281 ter c.p.c., lo spirare delle preclusioni istruttorie poste nei confronti delle parti, rappresenta piuttosto e più ragionevolmente il dies ad quem a partire dal quale esercitare tale potere.

Per tale motivo, da un lato la sentenza della Corte Costituzionale è stata criticata con toni particolarmente aspri dalla dottrina48; dall’altro lato, è stato poi chiaramente auspicato –considerato anche che la pronuncia della Corte Costituzionale è una mera interpretativa di rigetto, come tale non vincolante l’interprete- che la giurisprudenza continui a riflettere sulla questione, abbracciando “l’impostazione contraria a quella espressa dalla Corte Costituzionale”49, posto che “l’ordinanza annotata non dovrebbe esercitare neppure un’efficacia persuasiva sui giudici di merito, perché… frutto di un errore di interpretazione della disciplina vigente”50. Altra e diversa questione, peraltro, è quella relativa alla pacifica inutilizzabilità dell’art. 281 ter c.p.c. per “rimettere in termini le parti”51 in caso di decadenze ex artt. 208 comma 1 c.p.c. per

47 Cfr. BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 31; CHIARLONI, Poteri istruttori d’ufficio del giudice civile: le sirene dell’ideologia liberista inducono la Corte costituzionale in un errore di interpretazione del diritto positivo, in Giur. It., 2003, II, 1330; C. PAPPALARDO, L’assunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 7; RAZETE, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 59. 48 Cfr. CEA, in Foro It., 2003, I, 1631; CHIARLONI, Poteri istruttori d’ufficio del giudice civile: le sirene dell’ideologia liberista inducono la Corte costituzionale in un errore di interpretazione del diritto positivo, in Giur. It., 2003, II, 1330. 49 E’ questo l’auspicio di FABIANI, in Foro It., 2003, I, 3463, che plaude alla pronuncia di Trib. Nocera Inferiore ord. 2/7/2003, ivi, la quale, in motivato dissenso da Corte Cost. n. 69/2003, aderisce alla tesi sostenuta nel testo di esercitabilità del potere ex art. 281 ter c.p.c. anche dopo lo spirare delle preclusioni istruttorie poste alle parti, ed anzi solo dopo tale termine. Viceversa, Trib. Udine sezione distaccata Palmanova, ord. 14/7/2003 (sempre in Foro It., 2003, I, 3463), nonché Trib. Bari ord. 27/1/2004 (in Foro It., 2005, I, 935), si adeguano, con un mero richiamo, al dictum della Corte Costituzionale. 50 CHIARLONI, Poteri istruttori d’ufficio del giudice civile: le sirene dell’ideologia liberista inducono la Corte costituzionale in un errore di interpretazione del diritto positivo, in Giur. It., 2003, II, 1331. 51 CIPRIANI, Istituzioni del giudice unico di primo grado e processo civile. Commentario a cura di Cipriani, in Nuove leggi civ., 2000, 175:

mancata comparizione all’udienza testimoniale o ex art. 104 disp. att. c.p.c. per mancata intimazione del teste.

Come peraltro supra anticipato, la tematica del termine ultimo entro il quale deve essere esercitato il potere officioso del Giudice ex art. 281 ter c.p.c., va ora ulteriormente rimeditata alla luce dell’entrata in vigore del cd. rito competitivo, ed in particolare dell’art. 183 comma 8 c.p.c., il quale statuisce che “nel caso in cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova con l’ordinanza di cui al settimo comma, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal Giudice con la medesima ordinanza, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi nonché depositare memoria di replica nell’ulteriore termine perentorio parimenti assegnato dal Giudice”. Secondo una tesi, la questione deve ritenersi ora definitivamente composta, non potendo essere revocato in dubbio che il Legislatore abbia optato per una via mediana tra quelle sostenute da Corte Cost. n. 69/2003 (che si è visto assoggettare il potere officioso del Giudice agli stessi termini istruttori posti per le parti) e dalla precedente maggioritaria giurisprudenza (che si è detto invece ritenere il potere officioso non soggetto ad alcuna preclusione): viene infatti previsto per il Giudice l’esercizio del potere officioso dopo lo spirare dei termini istruttori concessi alle parti, pur se prima dell’assunzione delle prove, da esercitarsi proprio nell’ambito dell’ordinanza ammissiva delle prove richieste dalle parti. Per altra ricostruzione invece, la tesi sopra esposta prova troppo, atteso che impedirebbe l’esercizio del potere officioso di cui all’art. 257 c.p.c., che presuppone l’avvenuta espletamento dell’istruttoria ed è logicamente incompatibile con il suo esercizio in sede di ordinanza ammissiva delle prove; e limiterebbe sotto il profilo temporale l’esercizio del potere officioso del deferimento del giuramento suppletorio, che pacificamente può essere esercitato “in qualunque stato della causa” (cfr. rinvio dell’art. 243 c.p.c all’art. 233 c.p.c.). Pertanto, la previsione normativa dell’art. 183 comma 8 c.p.c., anche in ragione della sua formulazione tramite periodo ipotetico (“nel caso in cui vengano…”), disciplinerebbe la sola ipotesi relativa alla situazione in cui il Giudice ritenga di esercitare il potere officioso al momento in cui emette l’ordinanza di cui all’ottavo comma dell’art. 183 c.p.c., impregiudicata la possibilità di provvedere anche oltre tale termine, ed anche ex art. 281 ter c.p.c., ove ritenuto52.

b) Circa invece la diversa problematica delle modalità con le quali le parti possono replicare all’esercizio del potere officioso del Giudice in materia probatoria, va osservato che, allorquando il Giudice esercita tale potere, come ad esempio disponendo la prova testimoniale ex art. 281 ter c.p.c., è necessario, ai sensi del previgente art. 184 ultimo comma c.p.c. e del novellato art. 183 comma 8 c.p.c., assegnare alle parti un “termine perentorio” entro il quale le parti stesse possano dedurre “i mezzi di prova che si rendono necessari” in relazione alla prova ammessa d’ufficio, nonché un secondo “termine perentorio” per depositare “memoria di replica”. In tutta evidenza, tale norma trova la sua giustificazione nel sistema di preclusioni istruttorie attuato dalla novella 1990-1995 e ribadito dalla riforma del 2005, atteso che, prima di tali novelle, le parti erano comunque legittimate a formulare nuovi capi di prova anche dopo l’esercizio del potere istruttorio officioso, non vigendo un sistema di preclusioni.

Ciò detto, l’attuale formulazione dell’art. 183 comma 8 c.p.c. consente di ritenere ormai risolte, nel senso già in precedenza seguito dall’opinione prevalente, due problematiche che si erano poste relativamente all’interpretazione del previgente articolo 184 uc c.p.c.. Il nuovo testo di legge, infatti, impone di concludere che i termini concessi dopo l’esercizio del potere officioso, per dedurre nuove prove e per repliche, da un lato sono concessi d’ufficio, come

Così anche OLIVIERI, Giudice unico di primo grado, voce dell’Enciclopedia del diritto, Milano, 2001, aggiornamento V, 500. Nello stesso senso, con riferimento all’originario art. 317 c.p.c., Cass. n. 3949/1995. 52 Cfr. BALENA, La riforma (della riforma) del processo civile. Nota prima lettura sulla L. 28/12/2005 n. 263, in Foro It., 2006, I, 65, che pur dà atto del fatto che “la lettera della legge non appare delle più felici”; GRAZIOSI, Appunti sulla nuova fase preparatoria del processo ordinario di cognizione, in corso di pubblicazione su Rivista Trimestrale di diritto e procedure civile, 26.

nel caso di termine per la nomina del CTP ex art. 201 c.p.c., e non già ad istanza di parte; dall’altro lato, sono concessi prima dell’esperimento della prova officiosa, non dopo53. Tale soluzione, che predica la contestualità tra la formulazione della prova (id est la prova officiosa) e l’eventuale controprova (id est la prova eventualmente formulata dalle parti), appare certamente la più ragionevole, sia in ragione del fatto che il dato letterale ora la impone senza dubbio come l’unica possibile; sia in ragione del fatto che, diversamente opinando, si creerebbe un’illogica frattura concettuale e strutturale con il sistema probatorio previsto in tema di prove dedotte dalle parti, relativamente alle quali non si dubita che l’indicazione dell’eventuale prova contraria debba avvenire non già dopo l’escussione, ma in via preventiva dopo la mera deduzione54.

In caso di mancata concessione del termine per la deduzione di mezzi dei prova necessari in relazione a quelli disposti d’ufficio, sembra preferibile la tesi che la nullità della prova per violazione di legge, debba essere formulata, a pena di decadenza, nella prima istanza o difesa successiva, rimanendo in caso contrario la nullità sanata ex art. 157 c.p.c.55.

Quanto al contenuto della prova che può essere indicata dalle parti nel termine assegnato dal giudice, non pare accoglibile la tesi di chi, facendo leva sull’inciso “mezzi di prova”, che sembra riferirsi alle prove costituende e non anche alle prove costituite, ritiene ammissibile la sola prova testimoniale, non anche quella documentale56; risultando invece certamente più conforme alla logica della norma, prevedere che la prova contraria possa essere offerta anche da documenti, onde evitare una disparità di trattamento priva di qualsivoglia giustificazione57. Resta ovviamente 53 In precedenza e con riferimento al previgente articolo 184 uc c.p.c., alle medesime conclusioni della concessione officiosa dei termini erano già giunti BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 32; BUCCI-CRESCENZI-MALPICA, Manuale pratico della riforma del processo civile, Padova, 1991, 96; FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 16; GIULIANI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 35; MONTESANO-ARIETA, Trattato di diritto processuale civile, Padova, 2001, I, 2, 1632. Contra, nel senso della necessità di un’istanza di parte per giustificare la concessione dei termini, si erano espressi Cfr. EVANGELISTA, Giudizio di primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Quaderni del CSM, vol. 64, Roma, 1993, 107; LAPERTOSA, Il giudizio di primo grado nel sistema della legge 353/90: la prima udienza e le preclusioni. In particolare le preclusioni istruttorie, in Quaderni del CSM, 1994, n. 73, 510; A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 10; RAZETE, L’attività istruttoria. In particolare, i poteri del giudice e delle parti, in Quaderni del CSM, n. 108, 189; SCATI, I poteri istruttori delle parti e del giudice: l’ammissione, l’assunzione e la valutazione della prova, la decadenza dall’assunzione, relazione tenuta a Roma il 26-30/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 9. Contra, nel senso della necessità che il termine concesso giungesse a scadenza comunque dopo l’esperimento della prova disposta d’ufficio, cfr. BALENA, Provvedimenti urgenti per il processo civile, a cura di Tarzia, e Cipriani, Padova, 1992, 93, nota 11; CENTAURO, Commento alla riforma del codice di procedura civile, Rimini, 1992, 104 ss.; CONSOLO-LUISO-SASSANI, Commentario alla riforma del processo civile, Milano, 1996, 168; LAPERTOSA, Le preclusioni nel giudizio di primo grado secondo la legge 353/90, in Riv. Dir. Proc., 1994, 1097 ss.; RAMPAZZI, Le riforme del processo civile, a cura di S. Chiarloni, Bologna, 1992, 218. 54 Cfr. FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17; GIULIANI, I poteri istruttori del Giudice. L’ammissione e l’assunzione della prova, relazione tenuta a Roma il 21/6/2005 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 35 e 36; 55 Cfr. Trib. Bari 9/10/2003, in Foro It., 2005, I, 935. 56 Cfr. D’AIETTI- FRASCA-MANZI-MIELE, Il giudizio di primo grado, Milano, 1996, 171; LAPERTOSA, Le preclusioni nel giudizio di primo grado secondo la legge 353/90, in Riv. Dir. Proc., 1994, 1098. 57 Cfr. BUCCI-CRESCENZI-MALPICA, Manuale pratico della riforma del processo civile, Padova, 1991, 96 ss.; FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 17; SCATI, I poteri istruttori delle parti e del giudice: l’ammissione, l’assunzione e la valutazione della prova, la decadenza dall’assunzione, relazione tenuta a Roma il 26-30/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10;

peraltro fermo che, in ogni caso, le uniche prove ammissibili sono quelle che realmente risultano necessarie a seguito dell’esercizio dei poteri istruttori58.

9. LA RILEVABILITA’ OFFICIOSA DELLE PRECLUSIONI ISTRUTTORIE

La questione di maggiore spessore pratico in tema di ammissione delle prove, appare essere

quella relativa al fatto se, nel rito novellato dalle leggi n. 353/1990 e 534/199559 poi sostanzialmente confermato dalla riforma del 2005, le preclusioni siano rilevabili solo ad istanza di parte, ovvero anche d’ufficio. In tutta evidenza, solo nel primo caso esse potrebbero essere superate in virtù di un atto di disposizione (tacito nel senso della mancata formulazione dell’eccezione, od esplicito nel senso della manifestata rinuncia ad eccepire), della parte a cui favore le preclusioni stesse sono maturate.

Dal punto di vista strettamente teorico di dottrina generale del processo, è stato convincentemente evidenziato che la questione si risolve tramite lo stabilire unicamente se le preclusioni siano previste nel solo interesse delle parti, con la necessitata conseguenza che in tal caso la rilevabilità non potrebbe che essere a sola istanza di parte; ovvero se le preclusioni siano previste anche nell’interesse pubblico, con l’altrettanto necessitata conseguenza che le stesse diverrebbero rilevabili anche d’ufficio60.

Ciò posto, appare decisamente preferibile la tesi della rilevabilità d’ufficio, e questo per almeno una duplicità di ragioni. Infatti, sotto un profilo giuridico, non dubitandosi della natura perentoria del termine posto a presidio delle preclusioni istruttorie, risulta incongruo ipotizzare la derogabilità, sull’accordo delle parti, di un termine avente appunto natura perentoria, in violazione dell’articolo 153 c.p.c.. Da altra angolazione e comunque, non pare facilmente revocabile in dubbio il fatto che, a partire dalla riforma del 1990, il rito processualcivilistico sia stato introdotto, così come chiarito anche nella relazione Acone-Lipari nel testo approvato il 17 gennaio 1990 in sede redigente dalla Commissione Giustizia del Senato e successivamente dall’Aula nella seduta del 28/2/1990, al dichiarato ed evidente scopo di rendere più celere, ordinato, razionale e spedito, l’iter processuale61; e tale finalità non può che essere ulteriormente accentuata dal cd. rito competitivo. Se così è, pare evidente che l’effettività delle preclusioni non possa essere rimessa alla volontà delle parti, a pena di ritenere che una generale scelta dell’ordinamento processuale possa essere vanificata nel caso concreto dalla volontà di un singolo soggetto processuale. Ecco perché, atteso come “le disposizione che regolano i poteri istruttori delle parti e del giudice vanno lette, e soprattutto applicate, alla luce dell’esigenza di maggiore celerità, speditezza e razionalizzazione del processo

SCIASCIA, L’istruzione probatoria della causa. Deduzioni delle parti e poteri del giudice istruttore, in Quaderni del CSM, 1994, n. 73, 549. 58 Cfr. A. PAPPALARDO, I poteri istruttori delle parti e del giudice. Ammissione, assunzione e valutazione della prova, con particolare riguardo alla consulenza tecnica d’ufficio, relazione tenuta a Roma il 11/6/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 11. 59 Nulla quaestio sul fatto che, nel cosiddetto vecchio rito, le nullità e le decadenze relative alle modalità di deduzione delle prove, non fossero rilevabili d’ufficio, e dovessero perciò considerarsi sanate ove non eccepite tempestivamente, in quanto stabilite a tutela di interessi di parte (Cass. n. 3710/1995 e Cass. n. 1864/1995). 60 Cfr. BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18; FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12. 61 Cfr. BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 19; FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12; RAZETE, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 1.

sottesa alle scelte operate dal legislatore del 1990/95”62, ed ora anche da quello del 2005, pare necessitato concludere nel senso sopra invocato. Né tale approdo ermeneutico merita le censure mosse da quella parte della dottrina che, rivendicando a sé una matrice liberale e garantista, censura le conclusioni raggiunte come espressione di una visione autoritaria del processo. Sul punto, può replicarsi che un’impostazione autenticamente liberale del diritto e del processo, postula l’assoluta libertà e del singolo di decidere se tutelare i propri diritti e con quale tra gli strumenti ipotizzati dall’ordinamento operare tale tutela; ma non implica altresì di rimodellare lo strumento di definizione delle controversie previsto dall’ordinamento, che ben può essere ragionevolmente sottratto al potere dispositivo della parte, proprio perché in tale strumento l’ordinamento può connotare scelte di valore che qualifichino la propria azione di risoluzione della controversia63.

Le sopra esposte conclusioni circa la rilevabilità d’ufficio delle preclusioni istruttorie, sono condivise dalla maggioritaria dottrina, che, sulla scia dell’insegnamento di Chiovenda e Calamandrei, valorizza la natura pubblicistica del processo ed il ruolo del giudice quale direttore del processo stesso64. Solo una tesi minoritaria ritiene invece le preclusioni poste nel solo interesse delle parti, e come tali non rilevabili d’ufficio e suscettibili di sanatoria ove non eccepite65.

62 CORDER, I poteri istruttori delle parti e del giudice: l’ammissione , l’ assunzione e la valutazione della prova; la decadenza dall’assunzione, relazione tenuta a Roma il 14/5/2003 ad un corso di formazione per magistrati, 5. 63 Efficacemente, riassume DI CAPUA, Preclusioni istruttorie: questioni principali, lezione tenuta a Torino il 24/11/2001 nell’ambito di un seminario organizzato dall’Ufficio dei referenti per la formazione decentrata del distretto Piemonte-Valle d’Aosta, 22, che pur se è ovviamente consentito «alle parti di disporre del “se” del processo, non si può desumere che sia consentito implicitamente di disporre anche del “come” del processo: in realtà le parti sono libere di mettere in moto o meno la macchina del processo, ma non sono altrettanto libere di scavalcare le preclusioni in base ai loro interessi concreti. In secondo luogo, poiché nel processo contumaciale la rinuncia agli atti non richiede accettazione della parte non costituita, per ragioni di simmetria in tale processo si dovrebbe consentire all’attore di disporre unilateralmente delle preclusioni, il che non pare davvero sostenibile». 64 Cfr. ATTARDI, Le nuove disposizioni sul processo civile, Padova, 1991, 83; BARRECA, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 12/10/2001 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 18; BONI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 21/10/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 10; BOSCO, La riforma del processo covile, Napoli, 1990, 35; BUCCI-CRESCENZI-MALPICA, Manuale pratico della riforma del processo civile, Padova, 1991, 98 ss.; CARRATO, Profili problematici sul regime degli atti introduttivi e delle preclusioni nel rito civile novellato, in Arch. Civ., 1995, 197 ss.; CECCHELLA, in L’attività istruttoria: poteri del giudice e delle parti, relazione tenuta a Roma il 8/5/2000 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 5; CHIARLONI, Le riforme del processo civile, Bologna, 1992, 205 ss.; CIACCIA CAVALLARI, Le preclusioni istruttori nel processo civile, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1999, 921; COMOGLIO, Istanze istruttorie e poteri del giudice ex art. 184 c.p.c., in Riv. Dir. Proc., 1999, 997; EVANGELISTA, Giudizio di primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Quaderni del CSM, Vol. 64, 109; D’AIETTI- FRASCA-MANZI-MIELE, Il giudizio di primo grado, Milano, 1996, 244; DI NANNI, Codice di procedura civile, Torino, 1993, 177; FORNACIARI, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 18/10/1999 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 12; FRASCA, Il giudizio civile di primo grado: la prima udienza e le preclusioni, in Doc. Giustizia, 1994, 1063; LAPERTOSA, Le preclusioni istruttorie nel giudizio di primo grado secondo la legge 353/90, in Riv. Dir. Proc., 1994, 1104; OLIVIERI, Udienza di prima comparizione e prima udienza di trattazione, in Il nuovo processo civile, Napoli, 1996, 103; C. PAPPALARDO, L’assunzione e la formazione delle prove, relazione tenuta a Roma il 13-15/11/2003 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 2; RAMPAZZI, Le riforme del processo civile, a cura di S. Chiarloni, Bologna, 1992, 220; RAZETE, L’attività istruttoria nel rito civile ordinario: poteri delle parti e poteri del giudice, relazione tenuta a Roma il 15/5/2002 ad un corso di formazione per magistrati organizzato dal CSM, 3; SABATO, Deduzioni istruttorie delle parti e mezzi di prova disposti d’ufficio: riflessioni sul nuovo testo dell’art. 184 c.p.c., in Il Foro Napoletano, 1996, 144;

Anche la giurisprudenza di merito, in conformità alla tesi dottrinale maggioritaria, ha sempre ritenuto che le preclusioni istruttorie fossero rilevabili d’ufficio, in ragione sia della natura perentoria del termine per le deduzioni istruttorie, sia della natura pubblicistica dell’interesse tutelato, id est il celere, ordinato, spedito e razionale svolgimento del processo66.

La tesi qui sostenuta è poi stata avallata anche dalla Suprema Corte, che ha autorevolmente affermato come il regime di preclusioni introdotto nel rito civile ordinario debba ritenersi inteso non solo nell’interesse di parte, ma anche nell’interesse pubblico all’ordinato e celere andamento del processo, con la conseguenza che la tardività delle domande, eccezioni, allegazioni e richieste, deve essere rilevata d’ufficio dal giudice indipendentemente dall’atteggiamento processuale della controparte al riguardo e dall’eventuale accettazione del contraddittorio (Cass. n. 16921/200367, Cass. n. 5539/2004, Cass. n. 378/2002, Cass. n. 4376/2000).

Parimenti, secondo la tesi maggioritaria, anche nel rito del lavoro le preclusioni istruttorie sono rilevabili d’ufficio, nonostante l’accettazione del contraddittorio di controparte, in ragione dei principi ispiratori fondati sulle esigenze pubblicistiche di accelerazione del processo, cui rispondono le preclusioni stesse (Cass. Lav. n. 12764/1997, Cass. Lav. n. 4555/1995, Cass. Lav. n. 7512/1991)68.

TARUFFO, Le preclusioni nella riforma del processo civile, in Riv. Dir. Proc., 1992, 307; TARZIA, Lineamenti del nuovo processo di cognizione, Milano, 1995, 90. 65 Cfr. BALENA, Le preclusioni nel processo di primo grado, in Giur. It., 1996, IV, 273-274; ID., La riforma del processo di cognizione, Napoli, 1994, 166 ss.; MONTELEONE, Diritto processuale civile, Padova, 2002, 338. Per MANDRIOLI, Corso di diritto processuale civile, II, Torino, 2002, II, 94, nota 11 e per PROTO PISANI, La nuova disciplina del processo civile, Napoli, 1991, 231 ss., la posizione è più sfumata, essendo possibile una rinuncia alle preclusioni solo se formulata dalle parti o dai loro procuratori speciali, all’udienza o con atti scritti notificati alle altre parti ex art. 306 comma 2 c.p.c.. 66 Cfr. Trib. Torino n. 32439/2004; Trib. Torino 26/11/2001; Trib. Torino 18/7/2001; Trib. Ivrea n. 366/2000; Trib. Trani 24/7/2000, in Giur. Merito, 2001, 648; Trib. Torino 25/10/1999, in Giur. It., 2000, 953; Trib. Torino 23/8/1999, in Giur. Merito, 2000, 556; Trib. Busto Arsizio 13/10/1998, in Giur. Merito, 1999, I, 3; Trib. Verona 9/1/1998; Pret. Caltanisetta 20/12/1997, in Foro It., 1998, I, 1335; Pret. Torino 11/10/1997, in Giur. It., 1998, I, 2309; Trib. Milano 8/5/1997, in Giur. It., 1998, 2309. 67 In CED Cassazione. 68 Contra la più datata tesi di Cass. Lav. n. 8600/1992, Cass. Lav. n. 2435/1990, Cass. Lav. n. 9021/1987.