laporan kajian korupsi pengadaan dan rekomendasi sanksi
DESCRIPTION
draf laporan kajian korupsiTRANSCRIPT
-
KAJIAN PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH DARI PERSPEKTIF HUKUM PIDANA DAN KRIMINOLOGI
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
1
DAFTAR ISI
DAFTAR ISI .......................................................................................................................................... 0
BAB I ...................................................................................................................................................... 4
A. LATAR BELAKANG ....................................................................................................................................... 4
B. RUMUSAN PERMASALAHAN .................................................................................................................. 7
C. TUJUAN DAN MANFAAT PENELITIAN .................................................................................................. 7
1) Tujuan Umum Penelitian ................................................................................................................ 7
2) Tujuan Khusus Penelitian .................................................................................................................. 7
3) Manfaat Penelitian ............................................................................................................................... 8
D. HASIL YANG DIHARAPKAN .................................................................................................................... 9
E. SISTEMATIKA PENULISAN ..................................................................................................................... 9
BAB II ..................................................................................................................................................11
A. PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH ..................................................................................... 11
1. Kontraktualisasi Pemerintah Dalam Pengadaan Barang/Jasa ................................... 11
2. Karakter Hibrida Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah ................................................. 13
3. Regulasi Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah .................................................................... 15
4. Ruang Lingkup Pengadaan Barang/Jasa Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun
2010 .......................................................................................................................................................... 18
B. PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH DALAM PERSEPEKTIF HUKUM ADMINISTRASI
NEGARA DAN HUKUM PERDATA ...................................................................................................... 24
1. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Administrasi Negara .............. 24
2. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Perdata ......................................... 34
C. POTENSI PELANGGARAN DALAM PELAKSANAAN PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH .... 48
D. TINDAK PIDANA KORUPSI .................................................................................................................. 51
1. Perumusan Delik Tindak Pidana Korupsi ............................................................................... 53
2. Tindak Pidana Korupsi Yang Berasal dari KUHP ................................................................ 58
3. Sifat Melawan Hukum dalam Undang-Undang Tindak Pidana Korupsi .................. 64
4. Unsur Menyalahgunakan Kewenangan dalam Undang-Undang Tindak Pidana
Korupsi ..................................................................................................................................................... 70
5. Tindak Pidana Korupsi (Penyuapan) dan Instrumen Internasional .......................... 75
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
2
BAB III ................................................................................................................................................83
A. KORUPSI PENGADAAN BARANG/JASA SEBAGAI WHITE COLLAR CRIME .................................... 84
B. HUKUM PIDANA DAN KORUPSI DALAM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH ................ 89
1) Kesalahan dan Pertanggung Jawaban Pidana ..................................................................... 94
2) Ajaran Penyertaan dalam Korupsi Barang/Jasa Pemerintah ..................................... 104
3) Pidana dan Pemidanaan ............................................................................................................... 110
4) Sanksi yang dirumuskan dalam Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010 tentang
Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah ..................................................................................... 113
BAB IV .............................................................................................................................................. 117
A. PENDAHULUAN .................................................................................................................................. 117
B. PELAKSANAAN E-PROCUREMENT DI INDONESIA ......................................................................... 119
C. E-PROCUREMENT DI FILIPINA ......................................................................................................... 124
D. POTENSI PELANGGARAN/PENYELEWENGAN DALAM PELAKSANAAN E-PROCUREMENT ...... 125
1. Beberapa Penyimpangan Secara Umum ............................................................................... 126
2. Aspek Keamanan E-Procurement ............................................................................................. 126
3. Penyebab Masalah Pengamanan Sistem ............................................................................... 129
4. Analisis Kemungkinan Penyimpangan E-Procurement .................................................. 130
BAB V................................................................................................................................................ 132
1. TAHAP PERENCANAAN PENGADAAN .............................................................................................. 132
2. TAHAP PEMBENTUKAN PANITIA .................................................................................................... 136
3. TAHAP PRAKUALIFIKASI PESERTA ................................................................................................. 139
4. TAHAP PENYUSUNAN DOKUMEN TENDER .................................................................................... 141
5. TAHAP PENGUMUMAN TENDER ...................................................................................................... 143
6. TAHAP PENGAMBILAN DOKUMEN TENDER .................................................................................. 143
7. TAHAP PENENTUAN HARGA PERKIRAAN SENDIRI ...................................................................... 145
8. TAHAP PENJELASAN TENDER (AANWIJZING) .............................................................................. 148
9. TAHAP PENYERAHAN PENAWARAN DAN PEMBUKAAN PENAWARAN ..................................... 149
10. TAHAP EVALUASI PENAWARAN ...................................................................................................... 150
11. TAHAP PENGUMUMAN CALON PEMENANG ................................................................................... 152
12. TAHAP SANGGAHAN PESERTA LELANG ......................................................................................... 154
13. TAHAP PENUNJUKAN PEMENANG ................................................................................................... 154
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
3
14. TAHAP PENYERAHAN BARANG DAN JASA...................................................................................... 156
BAB VI .............................................................................................................................................. 157
A. KESIMPULAN ...................................................................................................................................... 157
B. SARAN/REKOMENDASI ................................................................................................................ 163
DAFTAR PUSTAKA ....................................................................................................................... 164
LAMPIRAN (TABEL PENYIMPANGAN) ................................................................................. 169
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
4
BAB I
PENDAHULUAN
A. Latar Belakang
Sebagai negara yang tengah berkembang, pembangunan baik sarana maupun
prasarana untuk menunjang kehidupan perekonomian dan pelayanan masyarakat di
Indonesia menjadi suatu keniscayaan. Pesatnya pembangunan tentunya harus
diimbangi dengan peran pengadaan barang dan jasa yang baik. Kondisi demikian
membuat pengadaan barang dan jasa Pemerintah menjadi suatu kebutuhan yang tidak
bisa dihindarkan.
Namun sayangnya, berbagai penyimpangan kerap terjadi dalam proses
pengadaan barang dan jasa Pemerintah. Berdasarkan berbagai data yang ada, kerugian
keuangan negara yang ditimbulkan akibat penyimpangan terhadap ketentuan
pelaksanaan pengadaan barang dan jasa Pemerintah ternyata nilainya luar biasa besar.
Menurut Bank Dunia (World Bank), kerugian negara setiap tahunnya lebih dari 10
Milliar Dollar Amerika atau sekitar 85 Triliun rupiah dari anggaran Pemerintah Pusat.
Sementara itu, khusus di Indonesia, BPKP menyatakan bahwa jika dilihat dari belanja
barang dan jasa Pemerintah telah terjadi kebocoran rata-rata 30% atau sekitar 25
Triliun Rupiah. Angka tersebut diperhitungkan hanya berdasarkan dari anggaran
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
5
Pemerintah pusat saja dan belum diperhitungkan dengan anggaran pemerintah
daerah.1
Seringnya terjadi penyimpangan atas ketentuan pengadaan barang/jasa
Pemerintah dapat diindikasikan dari banyaknya penanganan tindak pidana korupsi
terkait pengadaan barang dan jasa yang dilakukan oleh Komisi Pemberantasan Tindak
Pidana Korupsi (KPK) maupun oleh penegak hukum lain di Indonesia. Jelas bahwa
proses pengadaan barang/jasa Pemerintah sangat rawan terjadinya penyimpangan-
penyimpangan yang mengarah pada implikasi tindak pidana korupsi dan
menimbulkan kerugian bagi keuangan negara.
Penyimpangan dalam proses pengadaan barang dan jasa yang merugikan
keuangan negara merupakan salah satu bentuk tindak pidana korupsi. Definisi korupsi
itu sendiri diatur di dalam Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 31 Tahun 1999 jo
Undang-Undang Nomor 20 Tahun 2001 tentang Tindak Pidana Korupsi. Definisi
didalam pasal tersebut memuat unsur-unsur; secara melawan hukum; memperkaya
diri sendiri; orang lain atau suatu korporasi; yang dapat menimbulkan kerugian
keuangan negara atau perekonomian negara.
Penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa Pemerintah, seringkali
terjadi karena adanya perbuatan dari pejabat pengadaan serta pejabat terkait lainnya
yang melakukan penyalahgunaan wewenang yang dimilikinya. Kerap kali
penyimpangan tersebut juga menimbulkan kerugian keuangan negara mengingat
sumber dana dari pengadaan barang dan jasa Pemerintah berasal dari keuangan
negara, sehingga memenuhi unsur-unsur yang ada di dalam delik korupsi.
Jika ditinjau dari segi pertanggungjawaban, dalam praktiknya
pertanggungjawaban atas penyimpangan terhadap suatu proses pengadaan barang dan
jasa Pemerintah dilimpahkan kepada para pejabat dalam struktur pengadaan
barang/jasa khususnya terhadap Pejabat Pembuat Komitmen (PPK)/PIMPRO. Hal ini
tidak terlepas dari kedudukan dan jabatan Pejabat Pembuat Komitmen
(PPK)/PIMPRO dalam struktur pengadaan barang dan jasa di Pemerintah yang
memiliki tugas, fungsi dan kewenangan dan tanggungjawab yang sangat besar. Hal
tersebut dipertegas Peraturan Presiden No. 54 Tahun 2010, dan Peraturan Presiden
No. 35 tahun 2011 tentang Perubahan atas Peraturan Presiden Nomor 54 tahun 2010
1 Amiruddin, Korupsi Dalam Pengadaan Barang dan Jasa (Yogyakarta: Genta Publishing,
2010), hlm. 47.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
6
tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang menyatakan bahwa Pengguna
barang/jasa bertanggungjawab dari segi administrasi, fisik, keuangan dan fungsional
atas pengadaan barang/jasa yang dilaksanakannya.
Berbagai penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa Pemerintah
menarik untuk dilihat dari berbagai aspek seperti aspek hukum pidana dan
kriminologi. Dilihat dari aspek hukum pidana, terdapat beberapa hal yang menarik
untuk dikaji dan dibahas terkait dengan hal tersebut. Pertama, apa saja
pelanggaran/penyimpangan dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa Pemerintah
yang dapat dikualifikasikan sebagai perbuatan melawan hukum dalam konsep pidana
ataukah hanya sebatas pada pelanggaran administrasi saja. Kedua, bagaimana
ketentuan Undang-Undang Tindak pidana Korupsi diterapkan apabila terjadi
penyimpangan pada pelaksanaan pengadaan barang/jasa Pemerintah dan termasuk
sebagai perbuatan melawan hukum dalam konsep hukum pidana. Ketiga,
bagaimanakah bentuk tanggung jawab pihak-pihak yang terkait dengan proses
pengadaan barang dan jasa (misalnya Pejabat Pembuat Komitmen/Pimpro) ketika
terjadi kerugian keuangan negara dalam suatu kegiatan pengadaan barang/jasa
Pemerintah.
Sementara itu, hal yang menarik untuk didiskusikan adalah tentang bagaimana
fenomena tindak pidana korupsi pengadaan barang/jasa ini dapat teratasi. Satu bidang
ilmu yang dapat membantu mencari jawaban untuk mencari solusi atas permasalahan
ini adalah Kriminologi. Ilmu ini merupakan ilmu tentang kejahatan dan penjahat.
Berbeda dengan hukum pidana yang mencari apakah suatu tindakan telah memenuhi
unsur-unsur tindak pidana dan bagaimana pertanggungjawaban pelaku tindak pidana,
kriminologi mempelajari sebab musabab kejahatan, mencari jawaban mengenai
mengapa dan bagaimana suatu kejahatan dapat terjadi.
Terkait dengan korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah, terdapat beberapa
teori yang dapat digunakan. Dalam lingkup organisasi, teori White Collar Crime yang
dikemukakan oleh Sutherland menarik untuk dikaji. Korupsi pengadaan barang/jasa
pemerintah yang dilakukan oleh orang-orang yang memiliki jabatan, kehormatan, dan
dianggap bermartabat merupakan lingkup kajian dalam teori ini. Hazel Croall
mengemukakan lebih lanjut tentang karakteristik White Collar Crime, yaitu:
kejahatan yang kompleks dan sulit untuk dibuktikan karena tersamarnya pelaku dan
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
7
juga korban. Teori ini dapat menjadi landasan kajian untuk melihat seberapa
kompleks dan rumitnya fenomena korupsi barang/jasa pemerintah.
Pendekatan dengan teori-teori kriminologi tersebut penting dilakukan bukan
hanya untuk mengetahui penyebab dan faktor-faktor pendorong terjadinya korupsi
pada pengadaan barang/jasa Pemerintah, tetapi juga untuk memberikan masukan atau
rekomendasi kebijakan untuk menanggulanginya.
B. Rumusan Permasalahan
Permasalahan dalam penelitian ini dirumuskan sebagai: "Ambiguitas dalam
penentuan pelaksanaan pengadaan barang/jasa pemerintah menyebabkan lemahnya
penegakan hukum dalam perkara korupsi pengadaan barang/jasa pemerintah.
Berdasarkan pemaparan yang diuraikan di dalam latar belakang, masalah yang akan
dibahas di dalam penelitian ini dirumuskan dalam pertanyaan penelitian sebagai
berikut:
1. Pelanggaran apa saja yang dapat terjadi dalam pelaksanaan pengadaan
barang/jasa pemerintah?
2. Faktor kriminogen apa saja yang menyebabkan timbulnya korupsi dalam
pengadaan barang/jasa pemerintah?
3. Bagaimana penerapan hukum dalam mengungkap korupsi pengadaan
barang/jasa pemerintah?
C. Tujuan dan Manfaat Penelitian
1) Tujuan Umum Penelitian
Berdasarkan latar belakang di atas, tujuan umum dari kegiatan penelitian ini
untuk melakukan kajian secara mendalam mengenai masalah korupsi
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
8
pengadaan baik dari perspektif hukum pidana maupun dari perspektif
kriminologi.
2) Tujuan Khusus Penelitian
Secara khusus, Penelitian ini bertujuan sebagai berikut:
a. Menggambarkan proses pengadaan barang dan jasa Pemerintah dan
menganalisis pelanggaran apa saja yang dapat terjadi dalam proses
pelaksanaan tersebut.
b. Mengkaji serta menganalisis penerapan hukum pidana dalam mengungkap
penyimpangan dalam pengadaan barang dan jasa.
c. Mengkaji factor-faktor kriminogen yang menyebabkan timbulnya
penyimpangan/korupsi dalam pengadaan barang dan jasa Pemerinta
3) Manfaat Penelitian
Penelitian ini diharapkan akan memberikan kegunaan sebagai berikut:
a. Bagi Pemerintah, penelitian ini ber manfaat bukan hanya untuk
mengetahui penyebab dan faktor-faktor pendorong terjadinya korupsi
pengadaan, tetapi juga dapat memberikan masukan atau rekomendasi
kebijakan untuk menanggulanginya.
b. Bagi kalangan akademisi dan masyarakat pada umumnya, penelitian ini
dapat menambah khazanah ilmu pengetahuan mengenai korupsi
pengadaan barang dan jasa dengan menggunakan teori-teori kriminologi
yang relevan. Dengan demikian diharapkan dapat diketahui adanya
tipologi para calon pelaku potensial bisa berasal dari berbagai kalangan,
dapat diidentifikasi suitable target yang bisa merujuk pada adanya
jumlah anggaran yang luar biasa besarnya untuk proyek pengadaan barang
dan jasa serta mengetahui kelemahan dalam kontrol sehingga
menyebabkan terjadinya korupsi pengadaan. Dengan membahas hal-hal
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
9
ini maka dapat dibahas juga kemungkinan rekomendasi untuk mengurangi
terjadinya korupsi pengadaan.
c. Penelitian ini diharapkan dapat memberikan sebuah kajian komprehensif
mengenai, (1) pelanggaran/penyimpangan dalam pelaksanaan pengadaan
barang/jasa Pemerintah yang dapat dikualifikasikan sebagai perbuatan
melawan hukum dalam konsep pidana ataukah hanya sebatas pada
pelanggaran administrasi saja; (2) penerapan ketentuan Undang-Undang
Tindak pidana Korupsi dalam hal terjadi penyimpangan pada pelaksanaan
pengadaan barang/jasa Pemerintah dan termasuk sebagai perbuatan
melawan hukum dalam konsep hukum pidana; dan 3) bentuk tanggung
jawab pihak-pihak yang terkait dengan proses pengadaan barang dan jasa
(misalnya Pejabat Pembuat Komitmen).
D. Hasil yang Diharapkan
Hasil yang diharapkan di dalam penelitian ini adalah sebagai berikut:
1. Tersusunnya Laporan Hasil Kajian tentang Korupsi Pengadaan dari
Perspektif Hukum Pidana dan Kriminologi;
2. Terselenggaranya Seminar untuk penyebarluasan hasil kajian;
3. Diterbitkannya Buku Hasil kajian.
E. Sistematika Penulisan
Penulisan ini dibagi dalam enam Bab, yang terdiri atas Bab Pertama yakni
Pendahuluan yang mencakup Latar Belakang, Rumusan Masalah, Tujuan dan
Manfaat Penelitian, hasil yang diharapkan, dan sistematika penulisan.
Bab kedua akan memuat tinjauan umum pengadaan barang/jasa oemerintah
dan tindak pidana korupsi. Pada bab ini dipaparkan tinjauan umum pengadaan
barang/jasa pemerintah, yang meliputi aspek hukum perdata dan hukum administrasi
negara. Kemudian bab kedua membahas mengenai tindak pidana korupsi yang berisi
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
10
penjelasan mengenai definisi tindak pidana korupsi dan hubungan antara hukum
pidana umum dan khusus, pemaparan tentang Hukum Pidana yang mencakup tentang
tindak pidana, kesalahan, dan sanksi, dan uraian tentang tindak pidana korupsi yang
meliputi delik korupsi dalam UU 31/1999 jo. UU 20/2001, konsep melawan hukum
dan penyalahgunaaan wewenang dalam tindak pidana korupsi, serta Instrumen
Internasional dalam tindak pidana korupsi.
Bab ketiga membahas mengenai Korupsi Dalam Pengadaan Barang/Jasa
Pemerintah dan mencakup pembahasan mengenai Faktor Kriminogen dalam Korupsi
Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah.
Selanjutnya adalah bab keempat yang membahas mengenai urgensi
pelaksanaan E-Procurement di Indonesia, yang terdiri atas pendahuluan, pelaksanaan
E-Procurement di Indonesia, E-Procurement di Filipina, dan potensi pelanggaran atau
penyelewengan dalam pelaksanaan E-Procurement.
Kemudian bab kelima membahas mengenai pola penyimpangan dalam
pengadaan barang/jasa pemerintah.
Terakhir adalah bab keenam yakni penutup yang terdiri atas kesimpulan dan
saran (rekomendasi).
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
11
BAB II
TINJAUAN UMUM PENGADAAN BARANG/JASA PEMERINTAH
DAN TINDAK PIDANA KORUPSI
A. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
1. Kontraktualisasi Pemerintah Dalam Pengadaan Barang/Jasa
Pengadaan barang dan jasa (procurement) pada hakekatnya merupakan upaya
untuk mendapatkan atau mewujudkan barang dan jasa yang diinginkan dengan
menggunakan metode dan proses tertentu untuk mencapai kesepakatan harga, waktu,
dan kesepakatan lainnya.2 Pengadaan dilakukan atas dasar pemikiran yang logis dan
sistimatis, mengikuti norma dan etika yang berlaku, berdasarkan metoda dan proses
pengadaan yang baku. 3 Kegiatan pengadaan barang dan jasa ini dituangkan dalam
suatu perjanjian atau kontrak pengadaan barang dan jasa.
Kegiatan pengadaan barang dan jasa oleh pemerintah memiliki dimensi yang
sedikit berbeda dan lebih rumit dibandingkan sektor swasta, karena adanya dimensi
publik dan privat dalam kegiatan kontraktualisasi yang dilakukan pemerintah. Ada 3
karakteristik pembelanjaan oleh Negara (government spending) yang
2 Indonesia, Prinsip Dasar Kebijakan & Kerangka Hukum Pengadaan Barang & Jasa. (Jakarta
:Indonesian Procurement Watch, 2005), hal. 5 3 Ibid.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
12
membedakannya dengan pembelanjaan oleh swasta (private spending). Pertama,
kontrak-kontrak pemerintah pada umumnya diatur atau diregulasi secara sedemikian
rupa untuk mencegah penyalahgunaan dana dan untuk memastikan adanya
keseragaman prosedur dan praktek antar lembaga Negara/pemerintah. Kedua,
ketentuan-ketentuan dalam kontrak adalah produk yang disusun dengan penuh kehati-
hatian oleh para ahli hukum pemerintah. Ketiga, karena status sengketa yang terjadi
berkaitan dengan kontrak pemerintah berbeda dengan kontrak-kontrak swasta pada
umumnya. 4
Pemanfaatan kontrak atau perjanjian oleh pemerintah (kontraktualisasi
pemerintah) merupakan praktek yang lazim dilakukan baik oleh pemerintah pusat
maupun pemerintah daerah. Kontraktualisasi dilakukan untuk menciptakan hubungan
kontraktual, baik yang bertujuan untuk membelanjakan atau memperoleh penerimaan
bagi keuangan negara, dalam rangka penyelenggaraan kehidupan bernegara dan
pemenuhan kesejahteraan umum, atau dengan kata lain, untuk menjalankan fungsi
pemerintahan itu sendiri. 5 Kontraktualisasi pemerintah dilakukan dengan dasar
bahwa dalam hal-hal tertentu, pemerintah akan lebih mudah dan efisien dalam
mencapai tujuan pemerintahan, terutama terkait dengan peningkatan pelayanan
publik.6 Pada tahun 2007, dari APBN sebesar 763 triliun rupiah, 240 triliun rupiah
(sekitar US$ 26.6 milyar) digunakan untuk pengadaan pemerintah, yang berjumlah
sekitar 31 persen dari APBN. Rata-rata di seluruh Indonesia, 60 persen dana yang
4 Dalam http://www.law.cornell.edu/wex/government_contracts (diakses pada tanggal 28
Desember 2011 pada pukul 19.45 WIB)
5 Berdasarkan hubungan antara kontraktualisasi pemerintah dengan penggunaan atau
penambahan bagi keuangan negara, maka meskipun tidak disebutkan secara eksplisit, yang menjadi
dasar hukum utama bagi pembuatan kontrak pemerintah, termasuk kontrak pengadaan barang dan jasa
adalah Pasal 23 UUD 1945. Pasal 23 menentukan bahwa anggaran pendapatan dan belanja negara
ditetapkan setian tahun dengan undang-undang dan dilaksanakan secara terbuka dan bertanggungjawab
untuk sebesar-besarnya kemakmurann rakyat. Prinsip-prinsip yang terkandung dalam pasal ini,
termasuk prinsip transparansi dan akuntabilitas dalam pengelolaan keuangan negara menjadi landasan
utama penyusunan peraturan perundang-undangan di bidang keuangan negara. Hal yang sama kiranya
berlaku di negara-negara lain. Contohnya seperti di Amerika Serikat, Pemerintah federal memperoleh
kekuasaan untuk melaksanakan fungsinya dari rakyat melalui konstitusi. Konstitusi memberikan
kepada pemerintah kekuasaan untuk melakukan tindakan-tindakan tertentu yang disebutkan satu per
satu secara spesifik dalam Pasal 1 Bagian 8. . 6 Indroharto, Usaha Memahami Undang-Undang Tentang Peradilan Tata Usaha Negara (Buku
I Beberapa Pengertian Dasar Hukum Tata Usaha Negara), (Jakarta: Pustaka Sinar Harapan, 2002),
hal. 112.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
13
tersedia dari bantuan pembangunan. 7 Jenis kontrak di mana pemerintah terlibat
sebagai pihak (kontraktan) disebut dengan kontrak pemerintah (government
contracts). 8
2. Karakter Hibrida Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
Philipus M. Hadjon menyatakan bahwa tindakan pemerintahan oleh badan atau
pejabat tata usaha negara dapat dilakukan dalam peranan sebagai pelaku hukum
publik (public actor) dan pelaku hukum keperdataan (civil actor). 9 Kontrak yang
dibuat oleh pemerintah sebagai pelaku hukum keperdataan merupakan kontrak
dengan karakter hibrida. Meskipun hubungan hukum yang tercipta di antara para
pihak adalah hubungan kontraktual, namun kontrak tersebut mengandung unsur
hukum publik, karena salah satu pihak (pemerintah) berkedudukan sebagai penguasa.
Kedudukan pemerintah sebagai penguasa mendatangkan kemungkinan
penyalahgunaan keadaan yang dapat merugikan mitra (pihak privat).
Dalam nada serupa, Miriam Budiarjo menyatakan bahwa dalam perjanjian
pemborongan yang dilakukan dengan pemerintah, pemerintah dapat mengadakan
perjanjian yang mempunyai sifat yang diwarnai oleh hukum publik. Perjanjian
berorientasi pada kepentingan umum yang bersifat memaksa. Di dalam kontrak
tersebut tidak ada kebebasan berkontrak dari masing-masing pihak karena syarat-
syarat yang terdapat dalam perjanjian telah ditentukan oleh pemerintah berdasarkan
syarat-syarat umum dari perjanjian pemborongan bangunan, karena hal tersebut
7 Data APBN Kementerian Keuangan Republik Indonesia 2005 2010, tersedia pada
www.depkeu.go.id/Eng/
8 Hugh Collins, Regulating Contracts, (Oxford University Press: New York, 2002), hal. 303. 9 Philipus M. Hadjon, dkk., Pengantar Hukum Administrasi Indonesia, Cet. VIII, (Gadjah Mada
University Press, Yogyakarta, 2002), hal.166-167
Secara lebih lengkap Hadjon menyebutkan bahwa:
Badan atau pejabat tata usaha negara acap kali mengadakan hubungan hukum perjanjian dengan pihak swasta mengenai suatu proyek pemerintah. Misalnya Pimpro dari badan atau pejabat
tata usaha negara mengadakan perjanjian pembuatan bendungan atau jalan dengan swasta sebagai
pihak kontraktor. Hubungan hukum yang melandasi perikatan mereka adalah tetap atas dasar
perjanjian yang lazim dikenal dalam buku III BW Indonesia, akan tetapi tentu saja masih harus
dilengkapi dengan perangkat perundang-undangan tertentu yang lazim diperlakukan bagi penanganan
dan pembangunan proyek pemerintah
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
14
menyangkut keuangan negara dalam jumlah besar dan untuk melindungi keselamatan
umum. 10
Dalam tata hukum perjanjian Indonesia, pengadaan barang dan jasa secara
umum diatur dalam Buku III KUHPerdata. Ada pandangan yang mengelompokkan
perjanjian barang dan jasa sebagai perjanjian nominat berupa perjanjian jual beli
sebagaimana yang diatur dalam Buku III Bab V KUHPerdata. 11 Pendapat lain
mengatakan bahwa perjanjian pengadaan barang dan jasa yang dikenal dewasa ini
adalah perjanjian nominat yang dijumpai dalam Bab VII a Buku III KUHPerdata yang
mengatur tentang perjanjian untuk melakukan pekerjaan. yaitu perjanjian
pemborongan dan perjanjian menunaikan jasa. Perjanjian pemborongan dan
perjanjian menunaikan jasa merupakan terminasi yang digunakan dalam KUHPerdata
untuk kontrak atau perjanjian pengadaan barang dan jasa yang dikenal dewasa ini.
Sedangkan pendapat lain menempatkan perjanjian pengadaan barang dan jasa
sebagai perjanjian yang innominaat (tidak bernama) yang timbul dan berkembang
dalam praktek sehari-hari kehidupan bermasyarakat. Namun terlepas dari berbagai
pendapat tersebut, perjanjian barang dan jasa merupakan perjanjian yang diterima
sesuai dengan asas konsensualisme dalam Pasal 1320 KUHPerdata dan asas
kebebasan berkontrak (freedom of contrat/party autonomy).
Sebagai kontraktan dalam suatu kontrak atau perjanjian, pemerintah
merupakan pelaku hukum keperdataan, dan hubungan kontraktual yang tercipta
dengan mitra dalam perjanjian masuk ke dalam ranah hukum perdata atau privat.
Dengan menjadi bagian dari hukum perdata, tercipta suatu hubungan hukum dalam
lapangan harta kekayaan atau harta benda antara dua pihak atau lebih yang
memberikan kenikmatan hak pada satu pihak untuk memperoleh prestasi dan
sekaligus mewajibkan pada pihak lain untuk menunaikan suatu prestasi. 12
Pelanggaran terhadap kewajiban-kewajiban yang ditentukan dalam kontrak, murni
menjadi urusan pihak-pihak yang berkontrak. 13 Keberlakuan suatu kontrak sebagai
10 Miriam Budiarjo, Aneka Hukum Bisnis, (Bandung : Alumni, 1994), hal. 66
11 Lihat M. Hardjo Soedarjono, Tinjauan Perjanjian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
dalam Hukum Perjanjian Indonesia (Studi Kasus di Fakultas Teknik Universitas Gajah Mada), Naskah
Publikasi, Program Studi Magister Kenotariatan, Universitas Gajah Mada.
12 Yahya Harahap, Hukum Perjanjian Di Indonesia, (Jakarta: Djambatan, 1992),hal. 82. 13 Atiyah, The Law of Contract, (London: Clarendon Press, 1983), hal.1.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
15
undang-undang yang mengikat para pihak yang berkontrak akan berlaku bagi suatu
kontrak yang dibuat secara sah. 14 Dengan demikian, berdasarkan hukum Indonesia,
keabsahan atau validitas perjanjian atau kontrak yang dibuat oleh pemerintah adalah
didasarkan pada ketentuan Buku III BW, yaitu Pasal 1320 BW yang memuat syarat-
syarat materil pembentukan perjanjian.
Dalam kontrak pengadaan barang/jasa pemerintah, hukum perdata mengatur
hubungan hukum antara penyedia dan pengguna barang/jasa sejak penandatanganan
kontrak sampai dengan berakhirnya kontrak pengadaan barang/jasa. 15 Namun perlu
digarisbawahi bahwa meskipun prinsip dan norma hukum kontrak berlaku bagi
kontrak yang diadakan oleh atau dengan pemerintah, keterlibatan keuangan Negara
dan kepentingan umum dalam kontrak pemerintah membawa konsekuensi prinsip dan
norma hukum privat tidak sepenuhnya berlaku.
Terdapat 2 (dua) faktor yang membatasi berlakunya prinsip-prinsip hukum
privat sehubungan dengan kontrak antara seseorang atau badan hukum perdata
dengan pemerintah (badan atau pejabat tata usaha negara). Pertama, peraturan
perundang-undangan yang dapat menentukan pengaturan pengaturan khusus,
terutama mengenai kewenangan badan atau pejabat tata usaha negara yang
bersangkutan untuk mengadakan perjanjian semacam itu, dan berlakunya lembaga-
lembaga pengawasan administratif baik yang preventif maupun represif. Kontrak
pemerintah dapat tunduk pada batasan-batasan yang ditentukan oleh peraturan
perundang-undangan ini. Kedua, kepentingan umum yang dapat membatasi atau
bahkan menghalangi kelangsungan berlakunya kontrak pemerintah. 16
3. Regulasi Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
14 Ricardo Simanjuntak, Hukum Kontrak: Teknik Perancangan Kontrak Bisnis, cet.2, (Jakarta:
Kontan Publishing, 2011), hal. 149.
15 Adrian Sutedi, Aspek-Aspek Hukum Pengadaan Barang dan Jasa dan Berbagai
Permasalahannya, Jakarta, Ed. 1, Cet.2, Sinar Grafika, 2009 16 Kranenburg dalam Utrecht., Pengantar Hukum Administrasi Negara Indonesia, (Surabaya:
Bina Ilmu, 1988), hal. 64.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
16
Pada bulan Agustus 2010, Indonesia memberlakukan Peraturan Presiden No.54
tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah. Peraturan Presiden ini mulai
berlaku sejak tanggal 1 Januari 2011, menggantikan Keputusan Presiden No. 80 tahun
2003.
Terlepas dari sejumlah pendapat yang menyatakan bahwa baik Keppres maupun
Perpes bukanlah ketentuan hukum yang cukup tinggi dan diperlukannya peraturan
setingkat undang-undang untuk mengatur pengadaan pemerintah, Perpres No.54
tahun 2010 mencakup beberapa perubahan penting, antara lain: 17
a. Memperluas ruang lingkup pengadaan dengan mencantumkan bahwa pengadaan
didanai tidak hanya dari anggaran negara, tetapi juga dari donor asing dan
pinjaman pengembangan internasional.
b. Meningkatkan batasan untuk pemilihan langsung dari 50 juta menjadi 200 juta
rupiah (US$ 5,550 menjadi US$ 22,000).
c. Tidak lagi membuat persyaratan untuk memberikan jaminan penawaran dalam
keadaan tertentu.
d. Mempersyaratkan untuk mengungkapkan harga perkiraan lelang.
e. Mewajibkan dilakukannya E-Procurement untuk semua pengadaan mulai tahun
2012.
f. Memperkenalkan penunjukan langsung untuk barang dan jasa yang memiliki
daftar harga yang telah dikenal, seperti sewa mobil, biaya hotel, dan sewa kantor.
g. Memberikan Jaminan untuk melakukan sanggah banding.
h. Mengubah administrasi pengadaan, yaitu membagi tugas pejabat pengadaan dalam
tiga unit terpisah, unit pertama, mendapat tugas perencanaan dan melaksanakan
pengadaan (Pengguna Anggaran); unit kedua, mendapat tugas menentukan
pelaksanaan pengadaan individual seperti menetapkan spesifikasi lelang,
17 Dalam Transparency International Indonesia, Standar Transparansi APEC untuk Pengadaan
di Indonesia. Transparency International-USA dan Center for International Private Enterprise.
Transparency International-USA dan Center for International Private Enterprise.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
17
mengevaluasi penawaran dan menetapkan pemenang, dan memantau pelaksanaan
kontrak (Unit Jasa Pengadaan atau PPK); dan unit yang ketiga adalah Panitia
Penerima Hasil Pekerjaan yang bertugas untuk mengevaluasi hasil kontrak
(Panitia Penerima Hasil Pekerjaan).
Selain Perpres No.54 tahun 2010, terdapat sejumlah regulasi lain yang secara
tidak langsung terkait dengan pengadaan barang/jasa pemerintah, yaitu antara lain:
a) Undang-Undang Nomor 9 Tahun 1995 Tentang Usaha Kecil;
b) Undang-Undang Nomor 5 Tahun 1999 Tentang Larangan Praktek Monopoli
dan Persaingan Usaha Tidak Sehat;
c) Undang-Undang Nomor 18 Tahun 1999 Tentang Jasa Konstruksi;
d) Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara;
e) Undang-Undang Nomor 28 Tahun 1999 Tentang Penyelenggaraan Negara
Yang Bersih dan Bebas KKN;
f) Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2001 Tentang Yayasan;
g) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara;
h) Undang-Undang Nomor 33 Tahun 2004 Tentang Perimbangan Keuangan
Antara Pemerintah Pusat dan Pemerintah Daerah;
i) Peraturan Pemerinta Nomor 29 Tahun 2000 Tentang Penyelenggaran Jasa
Konstruksi;
j) Peraturan Pemerintah Nomor 105 Tahun 2000 Tentang Pengelolaan dan
Pertanggungjawaban Keuangan Daerah;
k) Keputusan Presiden Nomor 42 Tahun 2002 Tentang Pedoman Pelaksanaan
APBN;
l) Keputusan Presiden Nomor 72 Tahun 2004 Tentang Perubahan atas Keppres
No. 42 Tahun 2002;
m) Peraturan Presiden No. 53 Tahun 2010 tentang Perubahan Kedua atas
Keputusan Presiden Nomor 42 Tahun 2002 tentang Pedoman Pelaksanaan
APBN
Perpres No. 54 tahun 2010 juga telah diubah dengan Perpres No. 35
tahun 2011, yang mengganti ketentuan dalam Pasal 44.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
18
4. Ruang Lingkup Pengadaan Barang/Jasa Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun
2010
Berdasarkan Perpres No. 54 Tahun 2010, pengadaan barang/jasa dapat
dilaksanakan dengan Swakelola dan dengan menggunakan penyedia barang/jasa.
Dengan menggunakan penyedia barang/jasa adalah dilaksanakan oleh badan usaha
atau orang perseorangan yang kegiatan usahanya menyediakan barang/layanan jasa,
yang dalam pengertian umum disebut Rekanan.
Sesuai dengan ketentuan Pasal 1 angka 1 Peraturan Presiden Nomor 54 tahun
2010, pengadaan barang dan jasa oleh pemerintah adalah kegiatan untuk memperoleh
barang/jasa oleh Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi
lainnya yang prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya
seluruh kegiatan untuk memperoleh barang/jasa. Pasal 1 angka 22 Peraturan Presiden
Nomor 54 tahun 2010 menyebutkan bahwa Kontrak Pengadaan Barang/Jasa adalah
perjanjian tertulis antara Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) yang mewakili
pemerintah, dengan Penyedia Barang/Jasa atau pelaksana Swakelola.
Mitra pemerintah sebagai penyedia barang/jasa dapat berupa badan usaha atau
orang perseorangan yang menyediakan barang/pekerjaan konstruksi/jasa konsultansi/
jasa lainnya. Sedangkan dalam hal penyediaan barang/jasa dilaksanakan secara
swakelola, pekerjaannya direncanakan, dikerjakan dan/atau diawasi sendiri oleh
Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi (K/L/D/I) sebagai
penanggung jawab anggaran, instansi pemerintah lain dan/atau kelompok masyarakat.
Dalam kontrak/perjanjian penyediaan barang/jasa, para pelaksana pengadaan
barang/jasa yang bertindak untuk pemerintah meliputi Pejabat Pembuat Komitmen
dan Panitia / Pejabat Pengadaan, dimana mengenai persyaratan pengangkatan, tugas,
wewenang, dan tanggung jawab masing-masing telah ditentukan oleh Peraturan
Presiden Nomor 54 Tahun 2010, dan untuk melaksakan proses pengadaan barang/jasa
pemerintah diwajibkan memenuhi prinsip-prinsip efisien, efektif, terbuka dan
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
19
bersaing, transparan, adil/tidak diskriminatif, dan akuntabel sebagaimana diatur dalam
Pasal 5 Perpres No. 54 Tahun 2010.
Untuk menentukan pemilihan penyedia barang/jasa dapat dilakukan dengan cara
Pelelangan Umum, Pelelangan Terbatas, Pemilihan Langsung, dan Penunjukan
Langsung. Dari keempat metode tersebut, ditentukan bahwa metode Pelelangan
Umum merupakan prinsip utama dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa. Hal ini
disebabkan karena Pelelangan Umum merupakan suatu metode pemilihan Penyedia
Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya untuk semua pekerjaan yang dapat diikuti
oleh semua Penyedia Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya yang memenuhi
syarat. 18 Dari penjelasan tersebut, terlihat secara jelas bahwa dengan metode
pelelangan umum, maka setiap peserta memiliki kesempatan yang sama untuk
menjadi pemenang lelang. Proses pengadaan barang ataupun jasa dalam institusi
pemerintah tidak semudah pengadaan di institusi swasta. Seluruh pengadaan barang
yang pembiayaannya melalui APBN/APBD, baik sebagian atau keseluruhan, harus
mengacu kepada aturan yang berlaku sesuai dengan Perpres Nomor 54 Tahun 2010.
Terdapat beberapa istilah yang diatur dalam Perpres Nomor 54 Tahun 2010
tentang Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang perlu untuk diketahui, diantaranya:
1. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah yang selanjutnya disebut dengan
Pengadaan Barang/Jasa adalah kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa oleh
Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya yang
prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya
seluruh kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa.
2. Pengguna Anggaran yang selanjutnya disebut PA adalah Pejabat pemegang
kewenangan penggunaan anggaran Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja
Perangkat Daerah atau Pejabat yang disamakan pada Institusi lain Pengguna
APBN/APBD.
3. Kuasa Pengguna Anggaran yang selanjutnya disebut KPA adalah pejabat yang
ditetapkan oleh PA untuk menggunakan APBN atau ditetapkan oleh Kepala
Daerah untuk menggunakan APBD.
18 Pasal 1 angka 23 Peraturan Presiden Nomor 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan Barang/Jasa
Pemerintah.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
20
4. Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) adalah pejabat yang diangkat oleh
Pengguna Anggaran/Kuasa Pengguna Anggaran sebagai pemilik pekerjaan
yang bertanggung jawab atas pelaksanaan pengadaan barang/jasa dari mulai
perencanaan sampai tahap penyerahan barang/jasa tersebut.
5. Penyedia barang/jasa, adalah badan usaha atau perseorangan yang
menyediakan barang/jasa/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Konsultansi/Jasa
Lainnya.
6. Jasa Lainnya adalah jasa yang membutuhkan kemampuan tertentu yang
mengutamakan keterampilan (skillware) dalam suatu sistem tata kelola yang
telah dikenal luas di dunia usaha untuk menyelesaikan suatu pekerjaan atau
segala pekerjaan dan/atau penyediaan jasa selain Jasa Konsultansi,
pelaksanaan Pekerjaan Konstruksi dan pengadaan Barang.
7. Barang, adalah benda dalam berbagai bentuk dan uraian, yang meliputi bahan
baku, bahan setengah jadi, barang jadi/peralatan yang spesifikasinya
ditetapkan oleh pengguna barang/jasa.
8. Pelelangan Terbatas adalah metode pemilihan Penyedia Pekerjaan Konstruksi
untuk Pekerjaan Konstruksi dengan jumlah Penyedia yang mampu
melaksanakan diyakini terbatas dan untuk pekerjaan yang kompleks.
9. Surat Jaminan yang selanjutnya disebut Jaminan, adalah jaminan tertulis yang
bersifat mudah dicairkan dan tidak bersyarat (unconditional), yang
dikeluarkan oleh Bank Umum/Perusahaan Penjaminan/Perusahaan Asuransi
yang diserahkan oleh Penyedia Barang/Jasa kepada PPK/ULP untuk
menjamin terpenuhinya kewajiban Penyedia Barang/Jasa.
Ruang lingkup pengadaan barang/jasa pemerintah berdasarkan Pasal 2 Perpres
Nomor 54 tahun 2010 meliputi:
1) Pengadaan Barang/Jasa di lingkungan K/L/D/I yang pembiayaannya baik
sebagian atau seluruhnya bersumber dari APBN/APBD.
2) Pengadaan Barang/Jasa untuk investasi di lingkungan Bank Indonesia, Badan
Hukum Milik Negara dan Badan Usaha Milik Negara/Badan Usaha Milik
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
21
Daerah yang pembiayaannya sebagian atau seluruhnya dibebankan pada
APBN/APBD.
Pasal 4 Perpres Nomor 54 Tahun 2010 mengatur Pengadaan Barang/Jasa
Pemerintah dalam Peraturan Presiden ini meliputi:
1) Barang;
2) Pekerjaan Konstruksi;
3) Jasa Konsultansi; dan
4) Jasa Lainnya.
Apabila sebuah pengadaan barang/jasa dilakukan dengan menggunakan pihak
ketiga, yaitu melalui penyedia barang dan jasa, maka proses pengadaannya harus
melalui panitia atau pejabat pengadaan. Jumlah panitia pengadaan minimal 3 orang
dan berjumlah ganjil sesuai dengan nilai pengadaan dan harus berasal dari pegawai
negeri, baik dari instansi sendiri maupun instansi lainnya. Panitia pengadaan harus
memahami tentang prosedur pengadaan, jenis pekerjaan yang diadakan maupun
substansi pengadaan, tidak memiliki hubungan keluarga dengan pejabat yang
mengangkat dan menetapkan sebagai panitia dan memiliki sertifikat pengadaan
barang/jasa pemerintah.
Khusus untuk aturan mengenai kepemilikan sertifikat pengadaan barang/jasa
pemerintah, sesuai dengan Surat Edaran Menteri Negara PPN/Kepala Bappenas No.
0021/M.PPN/01/2008 Tanggal 31 Januari 2008, maka sertifikat pelatihan/bimbingan
teknis pengadaan barang dan jasa, untuk sementara, sampai tanggal 31 Desember
2008 dapat diberlakukan sebagai sertifikat keahlian pengadaan barang/jasa. Dalam
klausul mengenai panitia juga ditegaskan, bahwa panitia harus memahami substansi
dari pengadaan. Apabila di institusi itu tidak ada orang yang memahami mengenai
substansi, maka disilakan untuk mengambil orang dari unit/institusi lain.
PPK, bendaharawan, dan pejabat yang bertugas melakukan verifikasi surat
permintaan pembayaran (SPP) dan/atau pejabat yang bertugas menandatangani surat
perintah membayar (SPM) dilarang duduk sebagai panitia/pejabat pengadaan.
Pegawai pada BPKP, Itjen, Inspektorat Utama, dan unit pengawas lainnya juga
dilarang menjadi panitia/pejabat pengadaan pada institusi lain. Mereka hanya bisa
menjadi panitia/pejabat pengadaan pada institusi masing-masing.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
22
Pengadaan barang/jasa di Pemerintahan dapat dilakukan dengan menggunakan
beberapa pendekatan, akan tetapi yang akan menjadi fokus dalam kajian ini adalah
mengenai metode penyampaian dokumen penawaran dan metode evaluasi penawaran.
Metode penyampaian dokumen penawaran dalam pengadaan barang/jasa dapat
dilakukan dengan menggunakan tiga jenis metode, yaitu:
a. Metode Satu Sampul
Dalam metode ini, dokumen-dokumen administrasi, teknis dan penawaran harga
dimasukkan ke dalam satu sampul tertutup kepada panitia/pejabat pengadaan.
Pada metode ini, pihak yang akan memasukan dokumen penawaran harus
berhato-hati dalam pemasukan dokumen-dokumen ini karena banyak hal yang
kelihatannya sepele namun dapat digunakan oleh panitia untuk menggugurkan
penawaran sebuah perusahaan.
b. Metode Dua Sampul
Metode ini memisahkan antara dokumen administrasi dan teknis dengan
dokumen harga. Dokumen administrasi dan teknis dimasukkan di dalam satu
sampul (sampul I) dan diberi label Dokumen Administrasi dan Teknis,
sedangkan dokumen harga dimasukkan ke dalam sampul lainnya (sampul II)
dan diberi label Dokumen Harga. Kedua sampul ini kemudian dimasukkan ke
dalam satu sampul, yaitu sampul penutup dan diserahkan kepada panitia pada
saat penyerahan dokumen. Apabila dokumen dikirim melalui pos, maka sampul
ini harus dibungkus lagi ke dalam satu sampul untuk pengiriman.Yang harus
diperhatikan pada metode ini adalah proses pelabelan dari setiap sampul.
c. Metode Dua Tahap
Metode ini sebenarnya sama dengan metode dua sampul. Yang membedakan
adalah, sampul administrasi dan teknis serta sampul harga tidak diserahkan pada
waktu yang bersamaan, melainkan diserahkan pada saat yang berbeda.
Selain metode penyampaian dokumen penawaran, dalam kegiatan Pengadaan
Barang/Jasa juga dikenal metode evaluasi penawaran. Metode evaluasi penawaran
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
23
adalah suatu metode yang dilakukan secara sistemastis untuk mengecaluasi dokumen
penawaran yang dimasukan oleh peserta lelang. Metode evaluasi penawaran terbagi
dalam beberapa jenis metode, yang terdiri atas:
a. Metode Evaluasi Sistem Gugur
Metode ini melakukan penilaian secara berjenjang, yang pertama dinilai
adalah dokumen administrasi. Apabila sesuai dengan yang dipersyaratkan
maka dilanjutkan dengan penilaian teknis. Perusahaan yang administrasinya
kurang lengkap, langsung digugurkan saat itu juga dan tidak mengikuti
penilaian teknis.Selanjutnya dilakukan penilaian teknis terhadap spesifikasi
barang/jasa yang ditawarkan. Apabila sesuai dengan yang dibutuhkan maka
langsung dilanjutkan dengan pembukaan harga.
Bagi perusahaan yang tidak lulus teknis, langsung digugurkan saat itu juga,
walaupun harganya termurah.Kemudian, seluruh perusahaan yang telah lulus
administrasi maupun harga, dibuka penawaran harganya. Dan harga
terendahlah yang dinyatakan memenangkan pengadaan.Namun, di dalam
pelaksanaan sehari-hari, sistem ini biasanya dibalik. Pada saat pembukaan
penawaran, langsung membuka harga penawaran dari seluruh peserta.
Hal yang diperiksa administrasi dan teknisnya adalah perusahaan yang
berada pada urutan 1 hingga 3 yang terendah di dalam penawaran
harganya. Metode evaluasi sistem gugur ini yang paling sering digunakan di
dalam pelelangan. Keuntungannya adalah cepat dalam memberikan hasil
akhir. Metode evaluasi ini paling sering disandingkan dengan Metode
Pemilihan Pelelangan Umum dan Metode Penyampaian Dokumen Satu
Sampul.
b. Metode Evaluasi Sistem Nilai
Metode inilah yang tadi saya sebutkan sering tidak dipahami oleh penyedia
barang/jasa. Metode evaluasi ini dilakukan dengan memberikan nilai angka
tertentu kepada setiap unsur di dalam penawaran. Kemudian
membandingkan jumlah nilai dari setiap penawaran peserta, dimana nilai
tertinggilah yang dinyatakan menang.Biasanya, metode ini dilakukan untuk
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
24
pekerjaan yang sangat memperhatikan kualitas teknis dibandingkan dengan
harga. Karena pada beberapa jenis pekerjaan, harga biasanya tidak menipu.
Dimana semakin mahal harga suatu barang, maka semakin baik juga
kualitasnya.
c. Metode Evaluasi Biaya Selama Umur Ekonomis
Sistem evaluasi ini mirip dengan evaluasi sistem nilai. Dimana nilai
ditetapkan kepada barang dengan melihat umur ekonomisnya, sesuai dengan
ketentuan yang telah ditetapkan di dalam dokumen pengadaan. Evaluasi ini
biasanya digunakan kepada proses pengadaan yang sangat memperhatikan
nilai susut barang.Saat ini, masih jarang pengadaan barang/jasa yang
menggunakan evaluasi ini.
B. Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah dalam Persepektif Hukum
Administrasi Negara dan Hukum Perdata
1. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Administrasi Negara
Hukum Administrasi Negara Menurut Prajudi Atmosudirjo adalah Hukum yang
Mengatur dan diciptakan oleh Administrasi Negara. 19 Sementara Utrecht dalam
bukunya Pengantar Hukum Administrasi Negara mengungkapkan bahwa Hukum
Administrasi Negara adalah Hukum yang mengatur mengenai penggunaan wewenang
pejabat administrasi negara. Dari penjelasan tersebut, yang menjadi fokus utama
kajian atau penelitian ini adalah mengenai hukum yang diciptakan oleh Administrasi
Negara.
Makna dari uraian Prajudi tersebut adalah bahwa salah satu ruang lingkup
Hukum Administrasi Negara adalah Keputusan dari Pejabat Administrasi Negara.
19 Prajudi Atmosudirjo, Hukum Administrasi Negara (Jakarta: Ghalia, Indonesia, 1981), hal 13-
14.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
25
Keputusan inilah yang disebut sebagai hukum yang diciptakan. Keputusan pejabat
administrasi negara tersebut dalam kajian Hukum Administrasi Negara disebut
sebagai Tindakan Hukum atau Perbuatan Hukum Administrasi Negara.
Tindakan administrasi Negara dalam bidang hukum publik dapat terdiri dari 2
bagian yaitu tindakan administrasi Negara bersegi dua dan tindakan administrasi
Negara bersegi satu. TIndak administrasi Negara bersegi dua (tweezijdige publiek
rechtelijke handeligen) yaitu suatu perbuatan aparat administrasi negara yang
dilakukan oleh dua pihak atau lebih secara sukarela. Misalnya mengadakan perjanjian
pembuatan gedung, jembatan dengan pihak swasta (pemborong). Sementara tindakan
hukum administrasi negara bersegi satu adalah suatu perbuatan hukum yang
dilakukan oleh aparat administrasi negara berdasarkan wewenang istimewa dalam hal
membuat suatu ketetapan yang megatur hubungan antara sesama administrasi negara
maupun antara administrasi negara dan warga masyarakat. Misalnya, ketetapan
tentang pengangkatan seseorang menjadi pegawai negeri.
Pengadaan barang/jasa merupakan suatu kegiatan untuk memperoleh
Barang/Jasa oleh Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi
lainnya yang prosesnya dimulai dari perencanaan kebutuhan sampai diselesaikannya
seluruh kegiatan untuk memperoleh Barang/Jasa, yang dalam istilahnya adalah
penyerahan barang/jasa. Proses yang dimulai dari tahap perencanaan sampai pada
tahap penyerahan barang/jasa tersebut merupakan suatu proses administrasi.
Perencanaan sebagai dasar dalam melakukan kegiatan pengadaan barang/jasa
adalah suatu tindakan terpadu dari suatu kementerian atau instansi Pemerintah atau
pemerintah daerah dengan tujuan agar tercipta suatu keadaan yang tertib bilamana
tindakan tersebut selesai direalisasikan. Suatu rencana menunjukkan kebijakan yang
akan dijalankan oleh administrasi Negara pada kegiatan pengadaan barang/jasa.
Perencanaan dalam kegiiatran pengadaan barang/jasa ini secara hukum administrasi
negara dilakukan oleh PPK (Pejabat Pembuat Komitmen) sebagai piminnan
Kementerian/Lembaga/Satuan Kerja Perangkat Daerah/Institusi lainnya. Hal ini
disebabkan terdapat suatu surat keputusan dari pejabat administrasi negara yang
memberikan kewenangan kepada PPK yang bersangkutan.
Pelaksanaan kegiatan Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah harus berlandaskan
pada prinsip-prinsip pemerintahan yang baik sebagaimana diatur dalam Undang-
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
26
Undang Nomor 28 Tahun 1999 tentang Penyelenggaraan Negara yang Bersih dan
Bebas dari Korupsi, Kolusi, dan Nepotisme. Prinsip-prinisp Pemerintahan yang baik
ini juga telah diakomidir dalam Perpres Nomor 54 Tahun 2010 yang diatur dalam
prinsip pengadaan barang/jasa. Pengaturan tersebut merupakan suatu pengaturan
dalam ruang lingkup Hukum Administrasi Negara.
Untuk menggambarakan bagaimana proses administrasi terjadi dalam suatu
pelaksanaan kegiatan pengadaan barang/jasa, berikut uraian mengenai proses
pengadaan barang/jasa pemerintah, yang ternyata dari awal sampai akhir merupakan
proses administrasi. Proses atau tahapan pengadaan barang/jasa pemerintah terdiri
atas:
1) Perencanaan Pengadaan
Sebagaimana ditentukan dalam Pasal 9 ayat (1) huruf a Keppres Nomor 80
Tahun 2003, bahwa salah satu wewenang Pejabat Pembuat Komitmen (PPK) adalah
menyusun perencanaan pengadaan barang dan jasa. Dalam penyusunan perencanaan
pengadaan barang dan jasa, PPK diwajibkan melakukan pemaketan pekerjaan. Dalam
penentuan paket pengadaan, PPK bersama panitia wajib memaksimalkan pengunaan
produksi dalam negeri dan perluasan kesempatan bagi usaha kecil termasuk koperasi
kecil. Berkaitan dengan pemaketan pekerjaan, PPK sendiri diwajibkan untuk:
a. Menetapkan sebanyak-banyak paket pengadaan untuk usaha kecil termasuk
koperasi kecil tanpa mengabaikan prinsip efisiensi, kesatuan sistem barang
dan jasa, kualitas dan kemampuan teknis usaha kecil termasuk koperasi
kecil;
b. Mengumumkan secara luas paket-paket pekerjaan dan rencana pelaksanaan
pengadaan sebelum proses pemilihan penyedia barang dan jasa dimulai.
Dalam kaitannya dengan pemaketan pekerjaan, PPK dilarang untuk:
a. Memecah pengadaan barang dan jasa menjadi beberapa paket dengan
maksud untuk menghindari pelelangan;
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
27
b. Menyatukan atau memusatkan beberapa kegiatan yang tersebar di beberapa
daerah menurut sifat pekerjaan dan tingkat efisiensinya seharusnya dilakukan
di daerah masing-masing;
c. Menyatukan/menggabungkan beberapa paket pekerjaan yang menurut sifat
pekerjaan dan besaran nilainya seharusnya dilakukan oleh usaha kecil
termasuk koperasi kecil menjadi satu paket pekerjaan untuk dilaksanakan
oleh perusahaan/koperasi menengah dan/atau besar.
d. Menentukan criteria, persyaratan atau prosedur pengadaan yang diskriminatif
dan/atau dengan pertimbangan yang tidak objektif.
2) Pembentukan Panitia
Panitia pengadaan barang dan jasa adalah tim yang diangkat oleh Kuasa
Pengguna Anggaran (KPA) untuk melaksanakan pemilihan penyedia barang dan
jasa. Tindakan KPA yang membentuk dan mengangkat panitia pengadaan ini
merupakan tindakan pemerintah dalam lingkup hukum publik yang bersegi satu,
yang berbentuk Keputusan Tata Usaha Negara (KTUN). Jika terjadi kesalahan dalam
pembentukan panitia pengadaan barang dan jasa, maka pejabat yang menerbitkan
KTUN tersebut dapat digugat di Pengadilan Tata Usaha Negara. Keputusan sendiri
adalah suatu tindakan hukum yang bersifat sepihak dalam bidang pemerintahan,
dilakukan oleh suatu badan pemerintah berdasarkan wewenangngya yang luar
biasa.20
3) Penetapan Metode atau Sistem Pengadaan
Pengaturan mengenai metode atau sistem pengadaan diatur dalam Pasal 17
Keppres No. 17 Tahun 2003 jo Perpres No. 8 Tahun 2006 yang sebgaimana telah
diubah dengan ketentuan Pasal 37 Perpres No. 54 Tahun 2010 tentang Pengadaan
Barang/Jasa Pemerintah. Berdasarkan ketentuan tersebut, PPK diberikan kewenangan
untuk menetapkan dan mengesahkan metode atau sistem pengadaan.
20 Wewenang yang luar biasa menurut Prins Adalah kekuatan yang diperoleh dari undang-
undang yang diberikan khusus/istimewa kepada pemerintah/adminsitrasi Negara, tidak diberikan
kepada badan-badan swasta.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
28
4) Penyusunan Dokumen Pengadaan
Salah satu tugas panitia Pengadaan menurut Keppres Nomor 80 tahun 2003 dan
Perpres Nomor 54 Tahun 2010 adalah menyiapkan dokumen pengadaan barang/jasa.
Dokumen pengadaan terdiri dari:
a. Dokumen pasca/prakualifikasi;
b. Dokumen pemilihan penyedia barang dan jasa
Dalam hal pengadaan dilakukan dengan prakualifikasi, dokumen prakualifikasi
sekurang-kurangnya memuat:
1. Pengumuman prakualifikasi yang memuat: lingkupnpekerjaan, persyaratan
peserta, waktu dan tempat pengambilan dan pemasukan dokumen
prakualifikasi, serta penanggung jawab prakualifikasi;
2. Tata cara penialaian yang meliputi penilaian aspek administrasi, permodalan,
tenaga kerja, peralatan, pengalaman dengan memperginakan metode sistem
gugur atau sistem nilai
Dalam hal pengadaan dilakukan dengan pemilihan penyedia barang dan jasa,
dokumen pemilihan penyedia barang dan jasa sekurang-kurangnya memuat:
1) Undangan kepada penyedia barang/jasa yang mendaftar dalam hal dilakukan
pascakualifikasi/yang lulus prakualifikasi;
2) Instruksi kepada peserta pengadaan barang/jasa yang memuat:
a) Ketentuan umum
b) Isi dokumen pemilihan barang/jasa atau perubahannya
c) Persyaratan bahasa yang digunakan dalam penawaran
d) Cara penyampulan dan penandaan sampul penawaran
e) Prosedur pembukaan penawaran, kerahasiaan dan larangan, klarifikasi
dokumen penawaran, pemeriksaan kelengkapan dokumen penawaran,
koreksi aritmatik, dan sistem evaluasi
f) Penilaian kualifikasi dalam hal dilakukan pascakualifikasi/
3) Syarat-Syarat Umum Kontrak
4) Syarat-Syarat Khusus Kontrak
5) Daftar Kuantitas dan Harga
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
29
6) Khusus untuk pengadaan barang, harga barang dalam negeri dan impor harus
dipisahkan
7) Spesifikasi Teknis dan Gambar
8) Bentuk Surat Penawaran
9) Bentuk Kontrak
10) Bentuk Surat Jaminan Penawaran
11) Bentuk Surat jaminan Pelaksanaan
12) Bentuk Surat Jaminan Uang Muka
5) Pengumuman
Pengumuman pelelangan sebenarnya bertujuan untuk memberikan informasi
seluas-luasnya kepada masyarakat tentang rencana pengadaan barang/jasa.
Pengumuman dilaksanakan selama 7 (tujuh) hari kerja dimana pada hari pertama
pengumuman dilaksanakan melalui media cetak/koran (untuk nilai di atas 1 Milyar,
dipasang pada koran nasional dan propinsi, sedangkan dibawah 1 Milyar cukup pada
koran propinsi, kecuali penyedia barang/jasa untuk pekerjaan tersebut kurang dari 3
perusahaan di propinsi tersebut, maka diumumkan juga di koran nasional).
Selain melalui koran, maka pengumuman juga harus ditempel pada papan
pengumuman institusi dalam jangka waktu 7 hari kerja. Nah, dalam pelaksanaannya,
banyak yang cukup aneh dilakukan oleh pengguna barang/jasa di dalam
menyampaikan pengumuman di media massa, utamanya koran nasional. Dimana di
dalam Perpres telah jelas bahwa pengumuman tersebut harus menjelaskan secara
singkat jenis pekerjaan dan perangkat yang akan diadakan, waktu pengambilan
dokumen serta persyaratan peserta.
6) Pendaftaran dan Pengambilan Dokumen Penawaran
Pendaftaran dan pengambilan dilaksanakan 1 (satu) hari setelah pengumuman
sampai dengan satu hari sebelum batas akhir pemasukan dokumen.
Untuk penyedia barang/jasa agar memperhatikan baik-baik persyaratan yang tertulis
di pengumuman untuk pendaftaran ini. Karena banyak instansi yang
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
30
mempersyaratkan bahwa yang mendaftar haruslah pemilik perusahaan yang
namanya ada di dalam akta pendirian perusahaan atau yang memiliki wewenang
untuk bertindak atas nama perusahaan dengan bukti otentik tertentu. Sebenarnya,
persyaratan ini bertujuan agar pada saat pendaftaran langsung dilaksanakan
penandatanganan Pakta Integritas. Hal lain yang harus diperhatikan sebelum mendaftar
adalah persyaratan-persyaratan untuk membawa dan memperlihatkan dokumen-
dokumen tertentu untuk dapat mengambil dokumen penawaran tersebut.
7) Rapat Penjelasan (Aanwijzing)
Aanwijzing dilaksanakan paling cepat 4 (empat) hari kerja sejak tanggal
pengumuman. Hal ini agar penyedia barang/jasa memiliki cukup waktu untuk
mempelajari dokumen dan mempersiapkan hal-hal yang dianggap kurang jelas agar
dapat ditanyakan sewaktu rapat penjelasan. Aanwijzing ini tidak bersifat wajib, dan
ketidakikutsertaan dalam acara ini tidak dapat dijadikan alasan untuk menggugurkan
peserta. Yang berhak ikut di dalam aanwizjing adalah peserta yang sudah mendaftar
untuk mengikuti pelelangan.
Hasil aanwijzing bersifat mengikat kepada seluruh peserta, baik yang ikut
maupun yang tidak mengikuti dan menjadi salah satu lampiran dari Dokumen
Pengadaan. Pada kegiatan inilah seluruh peserta dapat menyampaikan pertanyaan dan
meminta informasi serta penjelasan seluas-luasnya kepada panitia, baik hal hal yang
bersifat administrasi maupun teknis. Setiap perubahan terhadap dokumen akan dicatat
dan dimasukkan ke dalam Berita Acara Aanwijzing. Diharapkan pertanyaan dapat
dituntaskan pada acara ini, karena setelah aanwijzing tidak diperbolehkan lagi peserta
berkomunikasi dengan panitia untuk mempertanyakan aspek-aspek administrasi
maupun teknis.
8) Pemasukan Penawaran
Pemasukan dokumen penawaran dilaksanakan 1 hari setelah aanwijzing dan
batas akhirnya minimal 2 hari setelah penjelasan. Lama waktu pemasukan disesuaikan
dengan kompleksitas pelelangan. Bisa 2 hari (misal untuk ATK) dan bisa juga sampai
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
31
30 hari kerja. Dalam pemasukan dokumen penawaran, beberapa hal yang harus
diperhatikan oleh penyedia barang/jasa, yaitu: Dokumen yang dimasukkan harus
diyakini sudah dalam kondisi lengkap, jangan sampai ada tertinggal 1-pun dokumen,
baik administrasi maupun teknis. Karena kekurangan 1 dokumen, apalagi yang
bersifat vital, dapat menggugurkan penawaran itu. Pemasukan dokumen juga harus
memperhatikan batas akhir waktu pemasukan, karena selisih 1 menit saja dari batas
akhir, dapat menyebabkan penawaran ditolak.
9) Pembukaan Dokumen Penawaran
Pembukaan dokumen biasanya dilaksanakan pada hari terakhir pemasukan
dokumen. Pada saat pembukaan inilah biasanya ketegangan pertama dialami oleh
penyedia barang dan jasa, dan bahkan bisa berujung pada keributan. Hal ini
disebabkan, pada pembukaan dokumen, seluruh dokumen yang sudah masuk dicek
satu persatu dan diperiksa kelengkapannya. Hasil dari pembukaan dokumen adalah
sebuah berita acara yang berisi lengkap atau tidak lengkap dari dokumen
penawaran.
10) Evaluasi Dokumen Penawaran
Inilah saat hidup mati bagi peserta. Karena pada tahapan inilah penilaian
dokumen administrasi, teknis maupun harga mereka dilakukan. Penentuan siapa yang
memenangkan pelelangan juga akan dilihat pada tahapan ini. Secara umum, ada 3
evaluasi yang dapat dilakukan pada tahapan ini, yaitu evaluasi / koreksi aritmetika
harga (sebenarnya untuk kontrak lumpsum dapat tidak dilaksanakan), evaluasi
administrasi, dan evaluasi teknis. Evaluasi administrasi akan mengecek semua
dokumen administrasi secara detail, utamanya kebenaran dan keterbaruan (UP TO
DATE) dari dokumen-dokumen tersebut.
Pada tahapan ini, panitia juga dapat mengecek kepada pihak yang
mengeluarkan dokumen mengenai kebenaran dokumen yang telah dikeluarkan. Pada
tahap ini, panitia harus benar-benar melakukan evaluasi sesuai dengan persyaratan
yang telah dituliskan di dalam dokumen pengadaan dan tidak boleh menambah atau
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
32
mengurangi syarat apapun. Panitia jugaperlu menghindari penilaian yang sifatnya bias
atau tidak substantif. Jangan sampai hanya karena dokumen penawaran dari peserta
tidak dijilid spiral atau dijilid buku maka langsung digugurkan dengan alasan
administrasi.
Pada tahapan ini panitia harus jeli, karena banyak juga akal-akalan peserta
pengadaan. Misalnya dalam dokumen teknis, mereka hanya melakukan salin tempel
(copy paste) antara spesifikasi yang diminta oleh panitia dengan spesifikasi yang
ditawarkan. Hasilnya, pasti sesuai dengan permintaan dan lulus teknis. Namun,
panitia harus membandingkan spesifikasi tersebut dengan brosur yang mereka
lampirkan, sehingga tidak asal menilai lulus saja. Semua hasil evaluasi harus
dimasukkan dalam berita acara evaluasi yang ditandatangani oleh seluruh panitia.
11) Klarifikasi dan Pembuktian Kualifikasi
Dalam tahapan pengadaan dengan penilaian Pascakualifikasi, penilaian terhadap
kualifikasi perusahaan dilakukan setelah evaluasi. Pada tahapan ini, panitia harus
mengecek kebenaran dari data kualifikasi yang telah dimasukkan oleh peserta. Seperti
kebenaran SIUP, Pajak, bahkan domisili perusahaan. Panitia juga dapat melakukan
kunjungan ke perusahaan untuk melihat langsung apakah benar perusahaan tersebut
ada atau cuma perusahaan fiktif. Juga dapat dilakukan pemanggilan kepada
perusahaan untuk mengklarifikasi dokumen-dokumen yang telah dimasukkan
terhadap dokumen aslinya.
12) Usulan, Penetapan dan Pengumuman Calon Pemenang
Patut dicatat bahwa kewenangan penentuan pemenang itu bukan berada pada
panitia, melainkan pada Pejabat Pembuat Komitmen (PPK). Panitia pengadaan hanya
sekedar mengusulkan pemenang. PPK menetapkan berdasarkan hasil evaluasi yang
telah dilaksanakan oleh panitia. Setelah ditetapkan oleh PPK, pemenang diumumkan
oleh panitia melalui papan pengumuman institusi.
13) Sanggahan
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
33
Peserta pengadaan berhak melakukan sanggahan apabila hasil pengadaan
dianggap tidak sesuai dengan aturan yang berlaku atau terjadi penyimpangan atau
KKN selama proses pengadaan. Disini juga sering terjadi kesalahan prosedur
sanggahan. Sanggahan terdiri atas 2 tahap, yaitu sanggahan pertama yang ditujukan
kepada PPK dan sanggahan banding yang ditujukan kepada atasan PPK yaitu
Pengguna Anggaran (PA)/Kuasa Pengguna Anggaran (KPA) dengan tembusan
institusi pengawasan (Inspektorat).
14) Penunjukan Pemenang
Merupakan suatu tahapa dimana PPK mengeluarkan surat penunjukan
pemenang atau penyedia barang/jasa sebagai pelaksana pekerjaan yang dilelengkan,
dengan ketentuan:
a. Tidak ada sanggahan dari peserta lelang; atau
b. Sanggahan yang diteria pejabat yang berwenang menetapkan dalam masa
sanggah ternyata tidak benar, atau sanggahan diterima melewati waktu
masa sanggah sebagaimana diatur dalam ketentuan Perpres Nomor 54
Tahun 2010.
15) Penandatanganan Kontrak
Setelah surat penunjukan pemenang penyedia barang/jasa diterbitkan, PPK
menyiapkan dan menandatangani kontrak pelaksanaan pekerjaan. Penandatanganan
kontrak dilakukan paling lambat 14 (empat belas hari) setelah diterbitkannya surat
penunjukan penyedia barang/jasa.
16) Penyerahan Barang/Jasa
Tahap penyerahan barang/jasa dapat dilakukan secara bertahap atau sekaligus.
Barang/jasa yang diserahkan harus sesuai dengan spesifikasi yang tertuang dalam
dokumen tender. Penyerakan akhir dilakukan setelah masa pemeliharaan selesai.
Setelah penyerahan akhir selesai, tanggung jawab penyedia masih bekum berakhir.
Suatu penyerahan barang/jasa dianggap telah memenuhi ketentuan apabila
dilaksanakan:
a. Tepat waktu sesuai perjanjian;
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
34
b. Tepat mutu sesuai yang dipersyaratkan;
c. Tepat volume sesuai yang dibutuhkan; dan
d. Tepat biaya sesuai isi kontrak.
2. Pengadaan Barang/Jasa dalam Perspektif Hukum Perdata
Kegiatan pengadaan barang/jasa pemerintah ditinjau dari aspek hukum perdata
adalah terkait dengan perjanjian atau kontrak pengadaan barang/jasa itu sendiri.
Dengan melihat bahwa kontrak merupakan suatu proses yang utuh, dimulai dari
tahapan negosiasi, pembentukan sampai dengan pelaksanaan, dalam kontrak
pengadaan barang/jasa, terdapat beberapa prinsip atau asas hukum kontrak yang
penting, antara lain:
a. Prinsip/Asas Konsensualisme
Berdasarkan prinsip atau asas ini, maka suatu perjanjian dianggap terbentuk
sejak tercapainya kesepakatan diantara para pihak dalam perjanjian tersebut. Dengan
kata lain, hubungan kontraktual terbentuk sejak kesepakatan tercapai, meskipun
belum dilaksanakan. Asas ini ditemukan dalam Pasal 1320 BW menentukan bahwa
untuk terbentuknya perjanjian harus memenuhi syarat-syarat:
1) Sepakat mereka yang mengikatkan dirinya; 2) Kecakapan untuk membuat suatu perikatan; 3) Suatu hal tertentu; 4) Suatu sebab yang halal.
Untuk mengetahui kapan kesepakatan itu terbentuk, BW tidak menyebutkan
lebih rinci. Pengertian sepakat dilukiskan sebagai pernyataan kehendak yang disetujui
(overeenstemende wilsverklaring) antara pihak-pihak. Pernyataan pihak yang
menawarkan dinamakan tawaran (offerte). Pernyataan pihak yang menerima tawaran
dinamakan akseptasi (acceptatie) 21
21 Mariam Darus Badrulzaman, KUHPerdata Buku III tentang Hukum Perikatan dengan
Penjelasan Bandung, 1996 hal 98
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
35
Dalam literatur-literatur hukum perjanjian Indonesia, ditemukan beberapa
teori yang dapat memberikan petunjuk mengenai tercapainya kesepakatan, antara lain:
a. Teori ucapan (wilstheorie), yaitu kesepakatan terjadi pada saat pihak yang
menerima penawaran itu menyatakan kehendak bahwa ia menerima
penawaran tersebut.
b. Teori pengiriman (verzenuingstheorie), yaitu kesepakatan terjadi apabila pihak
yang menerima penawaran mengirimkan telegram.
c. Teori pengetahuan (vernemingstheorie), yaitu kesepakatan terjadi apabila
pihak yang menawarkan mengetahui adanya akseptasi (penerimaan), tetapi
penerimaan itu belum diterimanya (tidak diketahui secara langsung).
d. Teori penerimaan (ontvangstheorie), yaitu esepakatan terjadi saat pihak yang
menawarkan menerima langsung jawaban dari pihak lawan.
e. Teori kepercayaan (vetrouwenstheorie), yaitu bahwa pernyataan yang
menimbulkan kepercayaan saja yang menimbulkabn perjanjian.
f. Teori Kehendak (wilstheorie), yaitu bahwa perjanjian itu terjadi apabila ada
persesuaian antara kehendak dan pernyataan.
g. Teori Pernyataan (verklaringstheorie), yaitu bahwa yang menyebabkan
terjadinya perjanjian adalah pernyataan. Jika terjadi perbedaan antara
kehendak dan pernyataan maka perjanjian tetap terjadi.
Dalam sistem hukum common law, persetujuan atau kesepakatan adalah
apabila suatu penawaran (offer) diikuti oleh suatu penerimaan (acceptance).
Kesepakatan merupakan hasil pertemuan antara penawaran dengan permintaan (the
meeting of minds). Apa yang diterima, haruslah sesuai dengan apa yang ditawarkan,
tidak boleh berbeda (the mirror image rule). Apabila penawaran yang diajukan tidak
langsung diterima, tetapi didahului dengan pengajuan untuk mengubah isi tawaran,
maka hal tersebut bukanlah merupakan acceptance, tetapi counter offer, dan dengan
demikian hubungan kontraktual tidak terbentuk. 22
Apabila dibandingkan, dalam Pasal 1320 BW, kesepakatan (agreement)
diletakkan sebagai salah satu syarat utama terbentuknya kontrak atau perjanjian.
22 Dalam Hyde v. Wrench (1840)
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
36
Sedangkan ketentuan hukum perjanjian common law lebih menitikberatkan pada
unsur-unsur terciptanya kesepakatan tersebut, yaitu offer dan acceptance sebagai
persyaratan terbentuknya kontrak. Namun esensinya adalah sama, bahwa bertemunya
penawaran dan penerimaan menghasilkan kesepakatan. Dengan demikian,
Tercapainya kesepakatan antara para pihak yang berkontrak merupakan suatu
persyaratan yang berlaku secara universal dalam ketentuan hukum berbagai negara. 23
Dalam penyediaan barang/jasa oleh pemerintah, akseptasi atau penerimaan
penawaran terjadi pada saat diterbitkannya Surat Penunjukan Penyedia Barang/Jasa
(SPPBJ), baik dalam pengadaan melalui lelang atau tender, maupun penunjukan
langsung. Dengan kata lain, penawaran yang diajukan berdasarkan evaluasi yang
dilakukan oleh pejabat berwenang sesuai dengan ketentuan yang berlaku dianggap
sebagai penawaran yang paling baik dan menguntungkan bagi negara. Oleh karena
itu, penawaran diterima atau diakseptasi, sehingga terjadilah meeting of minds dan
terbentuklah mutual assent (kesepakatan).
Perpres Nomor 54 tahun 2010 mensyaratkan agar kesepakatan tersebut
dituangkan dalam kontrak yang tertulis dan ditandatangani oleh para pihak. Namun
dengan tercapainya kesepakatan antara para pihak, maka kedua belah pihak telah
terikat. SPPBJ mempunyai kekuatan hukum yang mengikat dan tidak dapat ditarik
kembali. Hubungan hukum yang tercipta antara para pihak memang belum pada
tahapan penyediaan barang/jasa karena belum ditandatanganinya kontrak. Namun
secara hukum dikeluarkannya SPPBJ harus ditindaklanjuti dengan penandatanganan
kontrak oleh para pihak.
Penyedia barang/jasa apabila setelah dikeluarkannya SPPBJ mengundurkan diri
atau menolak untuk menandatangani kontrak, maka hal tersebut dapat dikategorikan
sebagai wanprestasi dan mengakibatkan tidak dikembalikannya Jaminan
Penawaran. 24 Hal ini sesuai dengan ketentuan Pasal 85 ayat (3) Perpres Nomor 54
23 Ricardo Simanjuntak, Op.Cit, hal. 151.
24 Pasal 67 Perpres Nomor 54 tahun 2010 mensyaratkan agar penyedia barang/jasa
menyerahkan jaminan untuk memenuhi kewajiban sebagaimana dipersyaratkan dalam Dokumen
Pengadaan/Kontrak Pengadaan Barang/Jasa. Jaminan ini harus dapat dicairkan tanpa syarat sebesar
nilai jaminan dalam waktu paling lambat 14 (empat belas) hari kerja setelah surat pernyataan
wanprestasi dari PPK/ULP diterima oleh Penerbit Jaminan. Salah satu jaminan yang harus diberikan
oleh penyedia barang/jasa adalah Jaminan Penawaran sebesar 1% (satu perseratus) hingga 3% (tiga
perseratus) dari total Harga Perkiraan Sendiri (HPS). Jaminan Penawaran ini akan dikembalikan
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
37
tahun 2010 yang menyatakan bahwa apabila penyedia barang/jasa setelah menerima
SPPBJ, mengundurkan dalam masa penawaran yang masih berlaku untuk alasan yang
dapat diterima secara obyektif of PPK, pengunduran diri dilakukan dengan ketentuan
bahwa Jaminan Penawaran peserta lelang yang bersangkutan dicairkan dan disetorkan
pad akas negara/daerah. Pasal 85 ayat (4) menambahkan bahwa apabila alasan
pengunduran diri penyedia barang/jasa tidak dapat diterima oleh PPK, maka selain
pencairan Jaminan Penawaran, penyedia barang/jasa juga akan dikenakan sanksi
berupa larangan untuk mengikuti kegiatan pengadaan barang/jasa di instansi
pemerintah selama 2 tahun.
Pada sisi yang lain, PPK juga tidak dapat menolak untuk menandatangani
kontrak atau membatalkan penetapan penyedia barang/jasa, kecuali ada alasan yang
membenarkan untuk itu. 25 Salah satu contoh kasus yang dapat dilihat adalah
pembatalan penetapan pemenang lelang program peningkatan sarana dan prasarana
pendidikan tahun 2011 di Dinas Pendidikan Agam, Sumatera Barat, dengan nomor
keputusan panitia 323/108.21/PPBJ-2011 pada tanggal 25 Mei 2011. 26
Pembatalan dilakukan dengan surat No. 363/108.21/PPBJ-2011 tertanggal 16
Juni 2011, yang merupakan hasil tindak lanjut laporan salah satu peserta lelang dalam
masa sanggah kegiatan pengadaan. Pembatalan dilakukan oleh panitia lelang karena
adanya kesalahan pada dokumen perusahaan pendukung. Dalam hal ini, apabila para
pemenang lelang dapat mengajukan keberatannya, dan kemudian membawanya ke
Pengadilan Tata Usaha Negara apabila ingin memperkarakannya.
Setelah dikeluarkannya SPPBJ, sebelum ditandatanganinya kontrak, apabila
terjadi sengketa (seperti pembatalan penetapan atau pencabutan surat), maka sengketa
tersebut akan menjadi kompetensi Peradilan Tata Usaha Negara, karena meskipun
telah tejadi hubungan kontraktual antara para pihak, SPPBJ merupakan keputusan tata
kepada Penyedia Barang/Pekerjaan Konstruksi/Jasa Lainnya setelah PPK menerima Jaminan
Pelaksanaan untuk penandatanganan Kontrak.
25 Yohanes Sogar, Hukum Perjanjian: Prinsip Hukum Kontrak Pengadaan Barang dan Jasa
Oleh Pemerintah, (Yogyakarta: Laksbang Pressindo, 2009), hal. 91.
26 http://www.lkpp.go.id/v2/berita-detail.php?id=9841771586 (diakses pada tanggal 3
November 2011, pada pukul 22.15)
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
38
usaha negara. 27 Sedangkan sengketa yang timbul terkait dengan pembentukan,
pelaksanaan, perubahan atau pemutusan kontrak pasca ditandatanganinya kontrak
menjadi kompetensi peradilan umum (perdata). 28
Apabila pasca penandatangan kontrak terbukti terjadi pelanggaran atau
penyimpangan dalam tahap pra kontraktual (contractual phase), yaitu proses
pengadaan dimulai dari pengumuman sampai dengan penetapan penyedia barang/jasa,
maka pada prinsipnya akan mengakibatkan kontrak batal demi hukum. Hal ini sesuai
dengan ketentuan Pasal 1320 BW yang mensyaratkan sebab yang halal untuk
keabsahan suatu kontrak atau perjanjian.
Namun perlu menjadi catatan bahwa hal ini berbeda dengan ketentuan Pasal 93
Perpres Nomor 54 tahun 2010. Pasal 93 menyatakan bahwa alasan bahwa PPK dapat
memutuskan kontrak pengadaan barang/jasa di antaranya adalah apabila penyedia
barang/jasa terbukti melakukan KKN, kecurangan dan/atau pemalsuan dalam proses
pengadaan yang diputuskan oleh instansi yang berwenang,29 atau adanya pengaduan
tentang penyimpangan prosedur, dugaan KKN dan/atau pelanggaran persaingan sehat
dalam pelaksanaan pengadaan barang/jasa dinyatakan benar oleh instansi yang
berwenang. 30 Kata dapat dalam Pasal 93 ayat (1) menunjukkan bahwa dengan
terbuktinya penyimpangan-penyimpangan dalam pengadaan yang merupakan
pelanggaran undang-undang tidak menyebabkan kontrak serta merta batal demi
hukum, tapi dapat dibatalkan oleh PPK. Sebagaimana telah diungkapkan
sebelumnya, hal ini kiranya menjadi salah satu karakteristik dari kontrak pemerintah,
dimana prinsip-prinsip hukum privat tidak bisa berlaku sepenuhnya, mengingat
dimensi hibrida dari kontrak tersebut.
Pembatalan yang dilakukan oleh PPK-pun dilakukan dengan
mempertimbangkan beberapa hal, yaitu; terbuktinya suatu dugaan
penyimpangan.penyelewengan dimana proses pembuktian ini dapat memakan waktu
cukup lama, bahkan bisa baru terbukti setelah penyerahan barang dan jasa sehingga
27 Yohanes Sogar, Op.Cit, hal.92.
28 Ibid.
29 Huruf c.
30 Huruf d.
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
39
pilihan untuk membatalkan perjanjian menjadi pilihan yang tidak lagi relevan. Disisi
lain pembatalan ini pun dapat berakibat pada terlambatnya proyek-proyek
pembangunan yang secara tidak langsung akan merugikan. Pembatalan ini pun dapat
berakibat pada terlambatnya proyek-proyek pembangunan yang secara tidak langsung
akan merugikan masyarakat. Ketentuan kewenangan PPK untuk dapat membatalkan
perjanjian ini telah memberikan ruang untuk menilai seberapa berat penyimpangan
tersebut sehingga memang pantas untuk dibatalkan. 31
Dalam perspektif hukum publik, apabila penyimpangan atau pelanggaran yang
dilakukan, baik yang termasuk dalam kompetensi tata usaha negara (pelanggaran
administrasi) ataupun kompetensi peradilan umum (perdata) seperti wanprestasi,
merupakan perbuatan melawan hukum yang menimbulkan kerugian negara, maka
dapat dikategorikan sebagai tindak pidana korupsi.
Terbentuknya kesepakatan antara pemerintah dengan penyedia barang/jasa
dapat dilihat dalam bagan berikut ini:
Kesepakatan
ACCEPTANCE OFFER
31 (Berdasarkan hasil FGD I, pada tanggal 7 Desember 2011).
Pengumuman
Pelaksanaan
Penyediaan
Barang/Jasa
(invitation to treat)
Calon Penyedia
Barang/Jasa
Pejabat Pembuat
Komitmen/
Unit Layanan
Pengadakan
Penerbitan Surat
Penetapan
Pemenang Lelang
Dokumen
Penawaran
Penandatanganan
Kontrak Pengadaan
Barang/Jasa
-
Draft Penelitian Pengadaan Barang/Jasa Pemerintah
40
b. Prinsip Kebebasan Berkontrak (freedom of contrac/liberty of contract/party
autonomy/contractvrijheid beginselen)
Prinsip atau asas kebebasan berkontrak adalah asas yang menekankan
kebebasan para pihak yang terlibat dalam suatu perjanjian untuk membuat perjanjian
dengan pihak manapun, serta menyetujui isi dari perjanjian tersebut tanpa campur
tangan pihak lain. 32 Prinsip ini lahir dari paham individualisme 33 yang muncul sejak
zaman Yunani kuno, yang diteruskan kaum Epicuristen dan berkembang pesat dalam
zaman renaisans melalui antara lain ajaran-ajaran Grotius, Thomas Hobbes, Jhon
Locke, dan Rosseau. 34 Kebebasan berkontrak merupakan prinsip yang esensial, baik
bagi individu dalam mengembangkan diri baik di dalam kehidupan pribadi maupun
kehidupan sosial kemasyarakatan, sehingga beberapa pakar menegaskan kebebasan
berkontrak merupakan bagian dari hak asasi manusia yang dihormati, seperti halnya
yang dikemukakan oleh Grotius. 35 Prinsip ini terus berkembang seiring dengan
lahirnya paham ekonomi klasik Laissez Faire yang dipelopori oleh Adam Smith.
Dari prinsip atau asas ini, pada hakikatnya dapat dipahami bahwa, pertama,
hukum tidak dapat membatasi syarat-syarat yang boleh diperjanjikan oleh para pihak.
Dengan kata lain maka hukum tidak boleh membatasi apa yang telah diperjanjikan.
Kedua, bahwa pada umumnya seseorang menurut hukum tidak boleh dipaksa untuk
memasuki suatu perjanjian. Dengan kata lain merupakan kebebasan bagi para pihak
untuk menentukan dengan siapa dia ingin atau tidak ingin membuat suatu perjanjian.
32 Sutan Remy Sjahdeini, Kebebasan Berkontrak dan Perlindungan yang Seimbang Bagi Para
Pihak Dalam Perjanjian (Jakarta: Institut Indonesia, 1993), hal. 11
33 Menurut paham individualisme, setiap orang bebas untuk memperoleh apa yang
dikehendakinya.
34 Salim, dkk, Perancangan Kontrak & Memorandum of Understanding (MoU). (Jakarta: Sinar
Grafika, 2007), hal.2 35 Ibrahim, Pengimpasan Pinjaman (Kompensasi) dan Asas Kebebasan Berkontrak dalam
Perjanjian Kredit Bank, (Bandung: CV Utomo, 2003), hal. 40