las condiciones de ajuste de los conceptos jurÍdicos

UNIVERSIDAD AUSTRAL DE CHILE FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

ESCUELA DE DERECHO

LAS CONDICIONES DE AJUSTE DE LOS

CONCEPTOS JURÍDICOS

MARCELO IVÁN INOSTROZA DÍAZ

MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO EN CIENCIAS JURÍDICAS

Y SOCIALES

PROFESOR PATROCINANTE: ÁLVARO NUÑEZ VAQUERO

VALDIVIA – CHILE

2016

1

Índice

Introducción ................................................................................................................................... 2

Capítulo I: La labor de la dogmática jurídica ............................................................................ 4

1. Adhesión al derecho vigente ................................................................................................ 4

2. La racionalidad del legislador y las teorías dogmáticas ....................................................... 6

3. Análisis y comentarios ......................................................................................................... 8

I. La conceptualización por medio de reglas constitutivas .................................................. 8

II. Los distintos tipos de conceptos ..................................................................................... 11

Capítulo II: Los conceptos según Ross y Nino .......................................................................... 14

1. Los conceptos según Ross .................................................................................................. 14

I. Tû-tû ............................................................................................................................... 14

II. Cambio de enfoque, el concepto de Estado .................................................................... 16

2. Los conceptos en la obra de Nino ...................................................................................... 18

3. Análisis y Comentarios ...................................................................................................... 22

I. Ross y los conceptos inferenciales ................................................................................. 22

II. Los conceptos inferenciales y las teorías dogmáticas .................................................... 24

III. Las funciones de los términos jurídicos ...................................................................... 26

Capítulo III: Condiciones de ajuste de los conceptos jurídicos .............................................. 31

1. Clasificación dogmática de las lesiones ............................................................................. 32

2. Metodología de la construcción conceptual ....................................................................... 34

Conclusión .................................................................................................................................... 38

Bibliografía .................................................................................................................................. 39

2

Introducción

El lenguaje está compuesto principalmente de palabras, los que a su vez son el elemento

esencial en la elaboración de los conceptos, los cuales tienen como función estructurar o representar

el mundo que percibimos. La conceptualización por medio de diversas clasificaciones y

definiciones nos permiten ordenar los fenómenos que percibimos. De esta manera, constituyen una

herramienta para nuestra capacidad de conocer la realidad.

De esta forma, en el día a día, atribuimos significados a los eventos u objetos que percibimos

con nuestros sentidos por medio de la experiencia. En esta relación sujeto y objeto los conceptos

surgen del uso o la manera en que nos relacionamos con el mundo, no constituyendo ideas o

representaciones a priori del sujeto, sino más bien, emergen del tipo de relación que tiene el sujeto

respecto al objeto cognoscible.

Cuando percibimos por ejemplo un objeto que es una estructura con cuatro soportes, con

una superficie plana ubicada de manera horizontal y otra de forma vertical, y concluimos que es

una silla, dicha sentencia no surge antes de que tengamos una relación con dicho objeto, sino que

se constituye a partir de esta. En otras palabras, por medio de nuestra capacidad de conocer la

realidad, logramos atribuirle a dicho objeto su respectivo concepto.

Por otro lado, en el ámbito jurídico, se ha señalado que la filosofía del derecho es la rama

que se encarga de abordar el sistema normativo desde una actividad exclusivamente formal,

respondiendo a problemas de formulación y organización del conocimiento, y por su parte, la

dogmática se ha preocupado de responder a cuestión “de derecho”, por ejemplo, que dispone éste

o cuál es su contenido normativo1.

Los dogmáticos realizan su labor, por medio de teorías dogmáticas, las cuales tienen por

objeto determinar el significado o sentido que tienen las expresiones o términos empleados en el

ámbito jurídico, debido a que el significado de estas expresiones es inferencial, es decir, se

desprende del sistema normativo en el cual son empleados, y también por la teoría que caracteriza

al término jurídico2.

Los juristas o dogmáticos crean “conceptos dogmáticos”, de dos formas: en primer lugar,

empleando los mismos términos formulados por el legislador o, en segundo lugar, puede crearlos

cuando aquellos sean insuficientes.3 El objetivo del presente texto es dar a entender como las teorías

que elaboran los juristas, constituyen un conjunto de conceptos dogmáticos que fijan el significado

de los términos jurídicos que formula el legislador. Esto es posible, – tal como señalé – porque el

significado de estas expresiones se infiere en gran medida a partir de dichas construcciones

teóricas.

1 GUASTINI, R, La sintaxis del derecho (Traducción de Álvaro N. Vaquero) Marcial Pons, Madrid, 2016, p. 26.

2 A efecto de este trabajo entenderé que concepto está compuesto de un sentido o significado y un referente.

3 FRANDBER, A., “An essay on Legal Concept Formation” (traducción mía) en Jaap C. H., Dietmar V.D.P.(editores),

Concepts in Laws, Springer, Londres– Nueva York, p. 4.

3

De esta manera, la primera parte del trabajo – el primer y segundo – posee un enfoque

descriptivo, cuyo objetivo observar cómo se elaboran estas reglas a partir de las teorías dogmáticas.

Finalmente, el último apartado, que constituye la segunda parte del trabajo, tiene un enfoque

prescriptivo, donde propongo las condiciones de formulación de estos.

Por consiguiente, en primer lugar, comenzaré este estudio a partir del análisis de la

dogmática jurídica y sus funciones, sustentada en el trabajo realizado por Carlos Santiago Nino, en

su libro “Introducción al análisis del derecho”. Luego abordaré lo relacionado a la temática sobre

estructura o elementos que constituyen a los términos jurídicos, por medio de Alf Ross y –

nuevamente – Carlos Santiago Nino.

De esta manera, explicaré lo que señala Ross al respecto, a partir de dos de sus obras que

se titulan “Tû-tû” y “El concepto de Estado”. Luego proseguiré con el texto de Nino denominado

“Consideraciones a la dogmática jurídica en particular a la penal”, finalizando con un análisis

crítico de las posturas sostenidas por estos autores, para dar cuenta de las relaciones que hay entre

ellas y los errores que – a mi juicio – existen en sus posturas.

Mi objetivo, mediante el análisis de las posturas de ambos autores, es poder demostrar que

los términos jurídicos en última instancia poseen un significado que es determinado por las

construcciones teóricas que construyen los juristas. La razón que motivó realizar el análisis

previamente referido mediante estos dos textos, es que ambos explican adecuadamente las distintas

maneras de entender los términos jurídicos en relación a los elementos que componen su

significado, esto es, el sentido y el referente, otorgando las herramientas necesarias para comenzar

un análisis crítico sobre las construcciones dogmáticas.

Finalmente, intentaré complementar lo señalado respecto a los conceptos jurídicos,

mediante el análisis de dos autores: Carlos Alchourron y Bulygin quienes abordan en el texto

“Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales”, las nociones de universo del

discurso, de propiedades, y de acciones. De esta manera, explicaré cómo la aplicación de dichos

“universos” en la formulación de los conceptos dogmáticos, contribuye a permitir establecer con

claridad los criterios o propiedades que constituirán su significado, pudiendo en ultimo termino

caracterizar correctamente, las respectivas expresiones jurídicas.

4

Capítulo I: La labor de la dogmática jurídica

Para comenzar, utilizaré a efectos de este trabajo la postura mantenida por Carlos Nino

respecto a las funciones de la dogmática jurídica, puesto que considero que es necesario explicarlas

para entender adecuadamente la relación entre sus teorías y el derecho vigente, y en última

instancia, entre las reglas o conceptos dogmáticos y los términos que formula el legislador.

Así, según el autor, la dogmática es una modalidad de la investigación jurídica que se

caracteriza por su adhesión al derecho legislado, por el ideal o ideología que presupone la

racionalidad del legislador, por las funciones que cumple en relación a él y ciertas técnicas para

justificar las soluciones que propone.

1. Adhesión al derecho vigente

Según Nino, existe una aceptación dogmática de la fuerza obligatoria del derecho positivo,

la cual explica empleando una distinción entre la ciencia y su objeto de estudio, y el derecho4. De

esta manera, señala que el conocimiento científico se elabora a partir del estudio de los fenómenos

o acontecimientos constatables empíricamente5, añadiendo que el desarrollo de este tipo de saber,

se concretiza por medio de dos formas:

- La formulación de proposiciones: las cuales se caracterizan por que describen la realidad,

siendo susceptible de verdad o falsedad, esto es, serán válidas si y solo si, son posibles de

verificar empíricamente6. Por ejemplo, la proposición “el agua hierve al exponerse a una

temperatura muy alta” será una proposición válida, y por ende verdadera, si luego de una serie

de experimentos, logra reflejar lo que ocurre realmente en dicha situación fáctica. Sería una

proposición no válida o falsa, en el caso de que se concluya que siempre en tal situación no

ocurre el fenómeno señalado.

- Si se infiere a partir de otras proposiciones válidas7: por ejemplo, si empleamos la formulación

señalada con anterioridad, “el agua hierve al exponerse a una temperatura muy alta”, se podría

desprender de ella que “las moléculas del agua se mueven a mayor velocidad al exponerse al

calor” o “el calor provoca que ciertas sustancias hiervan”.

A partir de esto, el autor precisa que no obstante la diferencia existente entre el objeto de

estudio de la ciencia y la dogmática – los fenómenos naturales, por una parte, y las normas jurídicas

por la otra – ambas coinciden cómo enfocan su objeto de estudio. De esta manera, la dogmática

emplea una perspectiva positivista, por consiguiente, el material que elaboran solo será válido o

susceptible de ser considerado por los operadores jurídicos, si contribuye a explicar la normativa

4 NINO, CARLOS SANTIAGO, Introducción al análisis del derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 322.

5 Loc cit.

6 Loc cit.

7 Loc cit.

5

vigente en los términos ya señalados, es decir, – añade el autor – la misión de los juristas es

describir el ordenamiento tal cual es lege data, y no lo que debería ser lege ferenda8.

Para explicar este enfoque “positivista” de la dogmática, el autor resalta el hecho de que

ella es producto de su evolución histórica9. De esta manera, sostiene que fue la corriente

iusnaturalista racionalista la cual permitió que dicho enfoque se desarrollara, resaltando ciertas

características:

- Primacía de la razón humana, por ende, la validez del derecho vigente no recae en un derecho

natural, sino que proviene de su adecuación a axiomas o condiciones susceptibles de ser

deducidos por medio del uso de la razón10.

- Los juristas de esa época intentaron asimilar los principios de la ciencia al ámbito jurídico,

creando sistemas jurídicos parecidos a lo desarrollado respecto a la geometría. De estos

principios se desprenderían soluciones para todos los casos que el juez debía solucionar,

llegándose a afirmar que estos sistemas eran precisos, completos y coherentes11.

- Desatención al derecho legislado, puesto que este estaba fundado principalmente en las

costumbres vigentes de la época, las cuales eran consideradas por los juristas confusos y

muchas veces irracionales12.

En relación a esta última característica, el autor resalta el hecho de que no obstante ser

confusos para esa época, fueron de gran inspiración para el movimiento de codificación

desarrollado en Europa, siendo su punto más importante el código civil francés de 180413. En estos

códigos, según el autor, se observaban características propias de los sistemas creados anteriormente

por la dogmática, es decir, eran en gran parte precisos, completos y coherentes.

Más tarde – prosigue el autor – a causa de la adhesión a la legislación, surgieron dos

escuelas de mucha importancia en la época:

- En Francia surgió la escuela de la exégesis, quienes sostenían que la legislación era la única

fuente de derecho válida, y que esta solo podía interpretarse a partir de la voluntad del

legislador14.

- En Alemania se desarrolló la denominada “jurisprudencia de los conceptos” de la cual el autor

destaca un conjunto de características, pero a efectos de este trabajo me limitaré a dos que

considero más importantes. Por una parte, esta corriente entendía el derecho como un sistema

completo, coherente y preciso; y a su vez, desarrolló el método de “construcción” el cual

8 Id. p. 323.

9 Loc cit.

10 Loc cit.

11 Loc cit.

12 Loc cit.

13 Id. p. 324.

14 Loc cit.

6

consiste en el vínculo entre ciertos conceptos fundamentales, mediante los cuales es posible

encontrar reglas implícitas en el derecho legislado15.

Al respecto, el autor señala que pese a surgir múltiples críticas a dichas corrientes, se mantuvo

la adhesión a la idea de que la legislación era la fuente principal del derecho, la cual es mantenida

por la dogmática contemporánea, pero con ciertos matices:

- En relación a la creencia de precisión, coherencia y completitud, antes surgía de una

contrastación con el derecho antiguo, mientras que hoy constituye un presupuesto para el

trabajo de los dogmáticos jurídicos, es decir, consideran que el derecho de por sí reúne dichas

cualidades16.

- En relación a que la legislación es la única fuente válida del derecho, antes constituía una

aceptación racional, ante la coincidencia de los nuevos códigos a los ideales axiológicos de los

sistemas construidos por los filósofos; en cambio hoy dicha afirmación se sostiene en el hecho

de que el derecho es creado por órganos dotado de eficacia. 17

De esta forma, la evolución de la dogmática en el sentido de entender al derecho como una

fuente válida no susceptible de juicio, provocaría que los juristas se limiten explicarlo y

sistematizarlo. No obstante, esto no es así, puesto que además elaboran reglas no contempladas por

el legislador, en base a la supuesta racionalidad del legislador.

2. La racionalidad del legislador y las teorías dogmáticas

Según el autor, este enfoque se refiere a que la dogmática asume un modelo ficticio en el

cual le atribuye al legislador el carácter de ser un ente racional, por ende, le adjudica ciertas

propiedades o características al derecho o normativa que el elabora18 de las cuales se destacan19:

- Coherente: en el sentido que su voluntad no puede contradecirse consigo misma, esto quiere

decir, que no existen problemas de antinomia.

- Onmicomprensivo: los dogmáticos presuponen que el legislador no deja ninguna situación

fáctica o de hecho sin regulación, esto es, no existen lagunas.

- Preciso: dice relación a que el legislador no está sujeto a las imprecisiones propias del lenguaje,

empleando conceptos carentes de vaguedad o ambigüedad

Nino resalta que a partir de esta técnica la dogmática jurídica, de manera encubierta, cumple

la función de reformular el derecho, proponiendo precisiones a sus términos vagos, completando

lagunas, resolviendo incoherencias y ajustando a sus normas a determinados ideales axiológicos.

Una de las principales formas en que los juristas realizan la labor mencionada, es por medio de la

15 Id. p. 325.

16 Loc cit.

17 Id. p. 326.

18 NINO, CARLOS SANTIAGO, Introducción al análisis del derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, pp. 328, 329.

19 Solo considero estas características, porque son aquellas que deben cumplir los conceptos dogmáticos para que se

justifique su elaboración, lo cual será abordado en el capítulo siguiente.

7

construcción de teorías, las cuales explican la normativa vigente, y a su vez permiten elaborar un

conjunto de reglas o principios que permiten solucionar problemas de índole normativa.

De esta manera, Nino señala que las teorías dogmáticas sirven para justificar normas

legisladas que se infieren de ellas20, es decir, por medio de sus construcciones teóricas– y los

términos empleados para su elaboración – explican el conjunto de normas que dicta el legislador21.

El autor añade que, para dicha labor, no debe contradecir en ningún caso la normativa formulada

por éste y a su vez, debe ser posible inferir – de la teoría – reglas o principios pertenecientes al

sistema del legislador22. Por ejemplo, la teoría del enriquecimiento sin causa sirve para explicar

una serie de normas del código civil, como las que se refieren al pago de lo no debido23.

Por otro lado, estas construcciones teóricas cumplen la función de reformular el derecho

vigente, al hacer posible inferir normas no pertenecientes sistema legal, a partir de ellas24. Esta

función permite la creación del derecho por parte de los juristas, bajo la excusa de explicar la

normativa vigente. Por consiguiente, junto con explicar la normativa sobre la que recae la teoría,

Nino añade que tienen como función inferir reglas y principios no incluidos por el legislador en el

material que elabora, lo que denomina como función legislativa25.

El objetivo de esta función es construir las bases del sistema que elabora el legislador,

mediante reglas y principios que permiten solucionar problemas de lagunas, estableciendo criterios

en caso de conflicto entre diversas normas, o extendiendo la aplicación de una u otra en

determinadas circunstancias26. El autor menciona una serie de ejemplos en materia penal, en donde

la dogmática contribuye a la actividad legislativa27:

- La teoría del bien jurídico protegido permite deducir causas de justificación no previstas en el

código penal, como el consentimiento del sujeto pasivo, o la inferencia de criterios que

permiten complementar las reglas formuladas por el legislador estableciendo límites entre de

los actos preparativo y los tipos de tentativa.

- La teoría del concurso de leyes, ofrece criterios para resolver conflicto de normas.

- La teoría de la acción, permite extender la descripción de los tipos penales en los casos en que

el resultado se produce por omisión.

Así, es posible afirmar que la dogmática jurídica trabaja en relación al derecho vigente, casi

como un segundo legislador. Puesto que, en su labor de perfeccionar la normativa, lo que hacen es

elaborar teorías mediante las cuales crean reglas que entienden incluidos al derecho. Este conjunto

20 Id. p. 334.

21 NINO, C. S., Consideraciones sobre la dogmática jurídica en particular a la penal, Universidad Nacional Autónoma,

México D.F, 1989, p. 78.

22 Id. p. 79.

23 NINO, CARLOS SANTIAGO, Introducción al análisis del derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2003, p. 334.

24 Loc cit.


México D.F, 1989, p. 79.

26 Id. p. 80.

27 Loc cit.

8

de reglas, también constituye el significado inferencial de los términos jurídicos, toda vez que

determinan sus condiciones de aplicación o uso.

3. Análisis y comentarios

I. La conceptualización por medio de reglas constitutivas

Si bien, la dogmática contribuye en la labor del legislador, completando el derecho

formulado por medio de teorías que permiten explicar y crear un conjunto de reglas, esta labor

también recae en el ámbito conceptual. De esta manera – como se señaló anteriormente – los

juristas establecen las condiciones de aplicación de los términos jurídicos por medio reglas que se

derivan de sus teorías, determinando o caracterizando en última instancia su significado.

Para ello hay que explicar dos tipos de reglas o normas: las prescriptivas y constitutivas.

Las primeras asocian a determinados tipo de conductas, una calificación deóntica, en cambio las

segundas crean o definen nuevas formas de conductas, en el sentido de que la conducta realizada

de acuerdo a la regla, puede ser objeto de precisiones o descripciones que no pueden efectuarse de

no existir la regla28. Por ejemplo:

- Las reglas constitutivas comúnmente tienen el siguiente formato estándar: “x contará cómo y

en el contexto c”;

- Así, por ejemplo, en el contexto de basquetbol podríamos formular el siguiente ejemplo de

reglas empleando el formato señalado: “Una agresión será una falta, si se realiza en un partido”.

- A partir de dicha regla podríamos formular la siguiente descripción “realizo una falta” la cual

no podríamos realizar de no existir la regla.

Hay que resaltar, que dichas reglas aparecen en sistemas, por lo que puede ser el sistema

entero que ejemplifiqué esta forma y no las reglas individuales dentro de este, lo que se observa en

relación al ejemplo del basquetbol, si alguien que actúa de acuerdo con todas las reglas o un

subconjunto extenso de ellas que componen este deporte, podríamos decir que aquello cuenta como

jugar basquetbol29.

En el ámbito jurídico, específicamente en las teorías dogmáticas, podríamos decir que

dichas reglas constitutivas, se reflejan en un conjunto de definiciones. Una definición es un

enunciado mediante el cual se determina el significado de un término o de una expresión

compuesta30.

La forma estándar de las definiciones, es un enunciado del siguiente tipo: “X” significa

“Y”, en donde “X” se llama definiendum, que es la expresión definida, e “Y” se denomina

definiens, haciendo referencia a la expresión usada para definirla31. De esta manera, en las teorías

dogmáticas es posible observar dos tipos de definiciones:

28 SEARLE, J., Actos de habla (traducción Luis M. Valdés) Planeta- Agostini, Barcelona, 1969, p. 44.

29 Id. p. 45.


31 Id. p. 21.

9

- Definiciones estipulativas, establecen el significado de los términos jurídicos de tres formas

distintas: proponiendo usar un término o sintagma preexistente de un modo nuevo, sugiriendo

usar un término o sintagma preexistente de una forma más precisa respecto del uso común, o

estableciendo cómo usar un término o sintagma de nueva creación32.

Por ejemplo, el artículo 1º del código penal de Chile33, establece una definición de lo que

se debe entender por delito, en los siguientes términos “es delito toda acción u omisión voluntaria

penada por la ley”. Sin embargo, la dogmática penal considera que se debe incluir otros elementos

que la regulación establece en relación a dicha institución, estableciendo la siguiente definición

estipulativa de delito: “conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y culpable”.34

- Definiciones informativas, las cuales describen cómo es usada la expresión definida

efectivamente por alguien35.

Por ejemplo, el artículo 2º del CP señala que “Las acciones u omisiones que cometidas con

dolo o malicia importaría un delito, constituyen cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete”.

Al respecto, la dogmática penal señala que dicha definición es empleada para distinguir entre delito

doloso y delito culposo36.

Otro aspecto relevante de las reglas constitutivas en el ámbito jurídico, es que constituyen

las premisas a partir de las cuales los operadores construyen sus razonamientos de forma válida.

Sin perjuicio de que este punto será profundizado en el siguiente capítulo, señalaré un ejemplo para

tener una noción de lo que estoy señalando. Por ejemplo, si existe un conjunto de normas que

señalan lo siguiente:

- X es mayor de edad, si tiene 18 años

- X es mayor de edad, si tiene cabello largo

- X es mayor de edad, si se casa con una mujer

- X es mayor de edad, entonces puede disponer de sus bienes libremente

A partir de esta regulación ficticia, los intérpretes pueden formular las

siguientes proposiciones válidas:

- Si una persona tiene 18 años, entonces puede disponer de sus bienes libremente

- Si una persona tiene el cabello largo, entonces puede disponer de sus bienes libremente

- Si una persona se casa con una mujer, entonces puede disponer de sus bienes libremente

Así, es posible apreciar, que el problema que estoy analizando en este trabajo, se

contextualiza en la teoría de la interpretación, puesto que se mueve entre el acto interpretativo de

atribuir un significado a una expresión, y asimismo en la determinación de las condiciones


33 En adelante CP.

34 POLITOFF, S. MATUS, J. RAMIREZ, M., Lecciones de derecho penal chileno parte general, Editorial jurídica de

Chile, segunda edición, 2004, pp. 158, 159.


36 POLITOFF, S. MATUS, J. RAMIREZ, M., Lecciones de derecho penal chileno parte general, Editorial jurídica de

Chile, segunda edición, 2004, p. 161.

10

correctas de su formulación, las cuales serán analizadas en el último capítulo. Por consiguiente, en

la primera parte del trabajo enfocare mi análisis en la determinación del significado que realizan

las teorías dogmáticas.

Antes de abordar cómo estas reglas determinan el significado de los términos jurídicos, hay

que distinguir entre una disposición, el cual es el enunciado contenido en una fuente del derecho;

y una norma que no es el enunciado en sí, sino su contenido de significado37 . La forma en que se

determina el significado es por medio de la interpretación de la disposición, entendiéndose que la

norma es el resultado. Esta labor interpretativa se materializa en enunciados interpretativos, que

son aquellos mediante los cuales se atribuye significado a un texto normativo.38

Comúnmente quienes por medio de la actividad interpretativa le atribuyen significado a las

disposiciones del sistema normativo, son los dogmáticos, los jueces y el mismo legislador39. Lo

que plantea este trabajo, es que los intérpretes u operadores jurídicos que aplican el conjunto de

disposiciones existentes en un ordenamiento, al momento de atribuirle un significado o norma a

las expresiones que emplea el legislador, consideran principalmente lo que señalan las teorías

dogmáticas al respecto.

De esta manera, y tal como he señalado, partir de las construcciones teóricas, se derivan un

conjunto de reglas o normas que atribuyen el significado a los términos jurídicos, constituyendo

finalmente el contenido del enunciado interpretativo que elaboran los intérpretes de la disposición.

Por lo tanto, las teorías dogmáticas representarían un conjunto de reglas de carácter constitutiva,

en la forma de definiciones estipulativas e informativas, a partir de las cuales, los operadores

jurídicos o interpretes determinarían el sentido o significado de las expresiones jurídicas.

Entonces ¿el legislador nunca establece el significado de las expresiones que el mismo

utiliza? En realidad, en muchos casos establece un significado literal aplicable a los textos

normativos, sin embargo, los juristas y jueces las consideran poco sorprendentes o derechamente

inadmisibles siendo descartadas por ellos40. De esta manera, los interpretes elaboran enunciados

normativos mediante los cuales atribuyen un significado a los términos jurídicos, considerando

principalmente la caracterización efectuada por las teorías dogmáticas.

De esta manera, la relevancia de esta clasificación a efectos de este trabajo, consiste en que

la labor de la dogmática en materia conceptual dice relación a las normas constitutivas. Esto porque

por medio de sus teorías formula un conjunto de normas, que determinan las condiciones de

aplicación de los términos jurídicos, las cuales constituyen el significado de las expresiones que

formula el legislador, y que son consideradas por los interpretes al momento de elaborar

razonamientos válidos.

37 GUASTINI, R, Interpretar y argumentar (traducción de Silvina Álvarez Medina) Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, Madrid, 2014, p. 77.

38 Id. p. 51.

39 Id. p. 89.

40 GUASTINI, R., El escepticismo ante las reglas replanteado (traducción de Federico José Arena) 2012, p. 54.

11

II. Los distintos tipos de conceptos

La posibilidad de los juristas de realizar esta conceptualización de los términos jurídicos,

presupone la posibilidad de que su significado, sea posible de determinación. Para dar a entender

este punto, emplearé una clasificación respecto a la forma en que los conceptos están conectados

unos a otros, a partir de dos criterios: el grado abstracción o extensión y el grado de necesidad que

presentan algunos conceptos en dicha relación, la cual se explica por dos razones: en primer lugar,

porque cumplen una función interna, de sistematizar todo el esquema conceptual; o porque realizan

una función externa, de conectar los objetos con sus referentes empíricos.41

Así, es posible constatándose cuatro niveles distintos:

- Nivel mayor: se incluyen conceptos con un alto grado de abstracción, y tienen una conexión

con otros conceptos que es estrictamente necesaria, puesto que cumplen una función interna en

el esquema conceptual, de sistematizar el conjunto conceptual, siendo posible observar

conceptos como objeto, cosa, cualidad, identidad, diferencia, relación, unidad, sustancia,

implicación, necesidad, etc.42.

- Nivel alto: incluye conceptos cuya abstracción es mucho menor, en donde la conexión con otros

es muchos menos necesaria, no existiendo claridad si cumplen funciones sistemáticas o si

tienen una determinación empírica, como por ejemplo fruta, vegetal, ser humano, libertad,

persona, acción, intención, libertad, evolución, sistema, propiedad, átomo etc.43.

- Nivel medio: conceptos con un nivel menor de abstracción y que tienen una función externa en

el esquema conceptual de conectar los objetos con sus referentes empíricos, por ejemplo,

manzana, tomate, árbol, perro, gato, pájaro, azul, rojo, pesado etc.44.

- Nivel bajo: conceptos con baja abstracción y mucho más concretos45como por ejemplo la

división del concepto de manzana en diferentes formas, como deliciosa, amarga, sabrosa, etc.

Los conceptos de la segunda categoría tienen una mayor extensión o abstracción que

aquellos que forman parte del tercer nivel; por ejemplo, frutas es más extenso que una manzana,

plátano o un tomate, sin embargo, en comparación a la primera categoría, los conceptos de

cualidad, objeto o relación tienen una mayor extensión46.

También es posible observar que, en la relación conceptual, los conceptos ubicados en el

nivel mayor y medio, son necesarios en atención a las funciones que cumplen. Sin embargo, los

conceptos de la segunda categoría, al encontrarse entre medio de ambos niveles, no existe claridad

si tienen por objeto cumplir una función interna o externa en el esquema conceptual47.

41 VON DER PFORDTEN, D., About concepts in Law (Traducción mía) en Jaap C. H., Dietmar V.D.P.(editores), Concepts

in Laws, Springer, Londres– Nueva York, p. 28.

42 Loc cit.

43 Loc cit.

44 Loc cit.

45 Loc cit.

46 Id. p. 28.

47 Loc cit.

12

En el ámbito jurídico, el legislador emplea estos conceptos, para la sistematización del

derecho, empleando términos como obligación, permisión, norma, poder, derecho, inmunidad,

propiedad, acción, persona, castigo, entre otros48. Estos conceptos, al poder ser considerados

teóricos, su significado solo puede ser entendido por medio de una determinada teoría, abriendo la

posibilidad de que las construcciones teóricas de los juristas caractericen o modifiquen su

contenido por medio de conceptos dogmáticos.

Por otra parte, los conceptos que forman parte de la primera categoría son rara vez

formulados explícitamente en el enunciado normativo, ya que comúnmente son empleados en la

interpretación y adjudicación, y también cumplen funciones lógicas y ontológicas en todo sistema

legal49.

Al mismo tiempo, la determinación del significado de los conceptos del segundo nivel, no

es posible de realizar respecto a los términos que conforman el primer nivel, puesto que estos tienen

una conexión con nuestro esquema conceptual general, esto es, con palabras o el lenguaje no

legal50. Por ejemplo, el término “cualidad” tiene un sentido que pareciera no poderse determinar

recurriendo al sistema normativo o una teoría dogmática, sino que es necesario acudir a

conocimientos extrajurídicos, como puede ser las ciencias del lenguaje

En relación al tercer y cuarto nivel de conceptual, debido a su contingencia, al tener un bajo

nivel de abstracción, y referirse necesariamente un objeto u estado de cosas, no son útiles para la

sistematización del sistema normativo, lo que no obsta a que se pueda recurrir a ellos para explicar

determinado enunciado51. Por otro lado, la determinación de su significado también se correlaciona

a nuestro esquema conceptual general o el lenguaje extrajurídico, por lo que, si bien es limitada la

posibilidad de determinación por medio de reglas, esta no es del todo imposible52.

Finalmente, respecto a los conceptos que se encuentran en la última categoría, estos son

comúnmente determinados por ciencias específicas, por ejemplo, la química determina a las

sustancias químicas; o también por la ley en sí misma como ocurre en el caso de términos como

licencia, identificación, drogadicción, etc.53

Lo señalado, no implica que el legislador solo utilice términos situados en el segundo nivel

de abstracción, puesto que comúnmente para la formulación de los enunciados normativos, hace

uso de expresiones cuya abstracción puede situarse normalmente en el primer, tercer o cuarto nivel

con el objeto de describir la situación objeto de regulación.

De esta manera, lo relevante es resaltar que la caracterización o conceptualización que

realizan los juristas respecto a los términos jurídicos, es posible puesto que el legislador emplea

48 Id. p. 31.

49 Id. p. 29.

50 Id. p. 30.

51 Id. p. 30.

52 Loc cit.

53 Loc cit.

13

expresiones cuyo significado se sitúa en un nivel de abstracción que permite que sean determinados

por la teoría dogmática respectiva, en virtud de su función creativa.

Antes de finalizar este análisis, es necesario señalar que el legislador no solo emplea

conceptos jurídicos cuyo contenido puede ser determinado por el sistema legal, tal como lo hemos

visto hasta aquí, sino que también emplea conceptos cuyo contenido es moral. Estos conceptos han

sido denominados conceptos esencialmente controvertidos, y tienen ciertas características54. Mi

intención no es abordar en profundidad la conocida discusión acerca de la relación entre la moral

y el derecho, sino que solo me limitare a enfatizar que el análisis de este trabajo solo se enfoca en

los conceptos jurídicos o normativos.

54 VILASOJANA, J. M, Identificación y justificación del derecho, Marcial Pons, 2007, p. 109.

14

Capítulo II: Los conceptos según Ross y Nino

Analizado como los dogmáticos intervienen en la formulación conceptual, ahora es

necesario explicar cómo realizan dicha labor. Por consiguiente, abordaré la forma en que se ha

enfocado el análisis de los términos jurídicos a efecto de la determinación de su significado, es

decir, daré a entender que es lo que especifican los juristas por medio de sus teorías. Antes de

aquello, analizaré la postura de Ross quien señala que los términos jurídicos no tienen un

significado, son vacíos de contenido, dando a entender a mi parecer, que la dogmática no tendría

la función de especificarlo.

1. Los conceptos según Ross

I. Tû-tû

Ross en su ensayo que se titula Tû-tû a partir de un “supuesto” estudio realizado a una aldea

ficticia, realiza un análisis de la palabra que empleaban los habitantes de dicha comunidad, tû-tû,

la que era utilizada por sus miembros en la formulación de dos reglas:

- Si una persona ha ingerido comida del jefe esta tû-tû

- Si una persona está tû-tû deberá ser sometida a una ceremonia de purificación

En cualquiera de estas situaciones o estado de cosas la palabra tû-tû es empleada por los

habitantes de la aldea, y es utilizada con el objeto de constatar o describir un estado de cosas, como

ocurre en el primer supuesto, o atribuir una determinada consecuencia a un hecho, tal como se

verifica en el segundo.

De esta manera, sin perjuicio de que los habitantes de la aldea le dan un sentido místico o

sobrenatural a la palabra tû-tû 55, se puede concluir de la lectura del texto que el autor considera

que dicho término, no tiene un significado propio, es decir, en ningún caso poseen un referente y

tampoco un sentido determinado.

Siguiendo esta línea, el autor señala que no obstante no poseer sentido ni referente, el

término es empleado en enunciados que sí tienen un significado definido56, cuyo referente serían

los estados de cosas al cual se refiere, y su sentido lo determinaría las convenciones de la aldea, lo

cual permite distinguir entre un uso descriptivo y prescriptivo del término57.

De esta forma, el enunciado en que es empleado el término para describir como lo es “Si

una persona ha ingerido comida del jefe está tû-tû” tienen un referente determinado, puesto que se

refieren a un estado de cosas verificable empíricamente, el cual consiste en que alguien efectúe un

acto determinado, y su sentido, sería en que dicho acto consiste en el ingerir la comida del jefe de

la tribu.

55 ROSS, A., “Tû-tû” (traducción Genaro R. Carrió) Abeledo Perrot, 1976, p. 14.

56 Id. p. 13.

57 Id. p. 19.

15

Por otra parte, cuando el término se utiliza para prescribir como “si alguien está tû-tû debe

ser sometido a una ceremonia de purificación” tiene un referente puesto que, el enunciado se refiere

a un estado de cosas que consiste en que se realice un acto, cuyo sentido sería la ingesta de la

comida del jefe, a lo cual es aplicable una determinada consecuencia.

De esta manera, el autor precisa que el término tû-tû,” algunas veces se emplea para

referirse al antecedente, como cuando se dice que “x está tû-tû porque ha ingerido comida del jefe”

y en otras para hacer alusión al consecuente, lo que ocurre cuando decimos que “x está tû-tû porque

le es aplicable una ceremonia de purificación” añadiendo que, en este último caso, incluso es

posible decir “la norma de purificación es aplicable a x porque está tû-tû58.

No obstante lo anterior, el autor resalta el hecho de que el término tû-tû es superfluo, pues

no se refiere a ningún objeto del mundo, lo que se traduce en que las inferencias prescriptivas que

pueden formularse por medio de este – en donde a una situación de hecho se le atribuye una

determinada consecuencia – pueden ser igualmente obtenidas conectando directamente la

condición a su consecuencia59.

Por ejemplo, el uso prescriptivo en la tribu es “si alguien está tû-tû debe ser sometida a una

ceremonia de purificación”, sin emplear el término quedaría de la siguiente manera “Si una persona

ha ingerido comida del jefe deberá ser sometida a una ceremonia de purificación” observándose

que no es necesario para dar forma al enunciado.

Al respecto enfatiza mediante ejemplos el problema que conllevaría atribuirle en cualquiera

de estos supuestos un referente a la palabra tû-tû.60 Así, por ejemplo: si entendemos que el estado

de cosas, en que una persona ha ingerido comida del jefe, como (hechos1), y, por otra parte, el

estado de cosas consistente en el hecho de que deberá ser sometida a una ceremonia de purificación,

como (hechos2). Se podrían dar los siguientes casos:

- Si reemplazamos, en los supuestos que señalan de que si una persona ha ingerido comida del

jefe está tû-tû, y si una persona está tû-tû deberá ser sometida a una ceremonia de purificación

por (hechos1) se genera una anfibología, puesto que tû-tû tendrá dos significados distintos. En

el primer supuesto seria analíticamente vacío, puesto que no aportaría nada, solo reiteraría lo

ya señalado.

- Si reemplazamos ambos supuestos por (hechos2) tû-tû también tendría dos significados

distintos, y en el segundo supuesto sería analíticamente vacío por lo ya señalado.

De esta manera, Ross concluye que la palabra tû-tû no tiene referente, no hace alusión a un

estado de cosas, y a causa de esta ausencia de referente, tampoco tiene sentido en sí mismo61, es

decir, no tienen significado propio, sin perjuicio de que la comunidad, por razones de índole místico

o espiritual, le atribuyen un significado.

58 Id. p. 15.

59 Id. p. 12.

60 Id. p. 17, 18.

61 Id. p. 29.

16

La conclusión señalada Ross la extrapola al ámbito jurídico, puesto que la aldea en realidad

hace referencia a la práctica jurídica y cómo esta entiende y usan los términos jurídicos62. De esta

manera, dichas expresiones tendrían uso similar al efectuado por los habitantes de la aldea en

relación a la palabra tû-tû, lo cual se refleja en que no obstante no tener un significado, son

utilizados en la formulación de enunciados normativos que sí tienen significado..

Estos términos, no obstante carecer de significado, son empleados en enunciados de

carácter descriptivo, es decir, la concurrencia de un determinado hecho debe traer consigo un

determinado estado de cosas, o, por otra parte, de naturaleza prescriptiva, si el hecho trae consigo

la adjudicación de un determinado derecho o deber.

Un uso descriptivo sería, por ejemplo, un enunciado normativo estableciera que “Si A debe

pagar una suma de dinero a B, entonces B tienen un crédito a su favor” en donde se describe que,

ante un determinado estado de cosas – el cual sería el antecedente del enunciado – nace un

determinado derecho para los sujetos, esto es, el crédito – la cual sería la consecuencia –.

Un uso prescriptivo del término “crédito” sería si al enunciado anterior, le unimos a una

determinada consecuencia jurídica, por ejemplo “Si A tiene un crédito puede exigir el

cumplimiento forzado en caso de incumplimiento” en donde se origina una regla cuyo significado

es que si una persona tiene un crédito tiene derecho a exigir el cumplimiento forzado de la

obligación.

Esto tiene como resultado – en relación a lo señalado respecto a tû-tû- que el término

jurídico, en este caso “crédito”, algunas veces es empleados por los operadores jurídicos para

referirse al antecedente, como cuando se dice que “B tiene un crédito en contra de A, porque A le

debe pagar una suma de dinero” y en otras para hacer alusión al consecuente, lo que ocurre cuando

decimos que “B tiene un crédito a su favor porque puede exigir el cumplimiento forzado en caso

de incumplimiento de la obligación por A”.

Por otro lado, el autor entiende que los términos jurídicos tienen solo una función, la cual

nombra como función sistemática o de presentación de normas, definiéndolo como una técnica en

donde estos términos sirven de conector entre un grupo de antecedentes y un grupo de

consecuentes63.

Finalmente, hay que resaltar que a diferencia de lo que ocurría con el término tû-tû el cual

tenía por finalidad conectar un hecho con determinadas consecuencias, no siendo estrictamente

necesaria su formulación, esto cambia en el ámbito jurídico, donde los términos jurídicos juegan

un rol importante. De esta forma, la formulación del término se hace necesaria, debido al número

de consecuencias jurídicas que comúnmente se les atribuyen a determinados hechos.

62 Id. p. 21.

63 Id. p. 32.

17

Ross en el texto - sobre el concepto de Estado64 - se escapa de enfoque o punto de vista que

emplea en el texto de Tû-tû, lo que se constata ya con el título de su primer apartado que es “el

análisis de los conceptos debe fundarse en un uso definido”. El autor comienza su análisis

descartando buscar respuesta a la pregunta ¿qué es el Estado? puesto que esta se enfoca en la

infructuosa búsqueda de la esencia de algo que se llama Estado, y no aborda el hecho de que los

conceptos o términos estructuran nuestra realidad, siendo la única estrategia posible saber las

condiciones de aplicación en que es utilizado65.

De esta manera, debido al empleo de la expresión “Estado” en el ámbito constitucional, el

autor considera relevante saber en qué forma está siendo utilizado dicho término. De esta manera,

su finalidad es responder a dos interrogantes66:

- ¿En qué circunstancias se considera que un individuo o un grupo son considerados “órganos

del Estado”, es decir, en qué circunstancias se atribuye un acto no al individuo que ha actuado

realmente sino a “el Estado”?

- ¿Cuál es el significado de “el Estado” como nombre del sujeto al cual se le atribuye el acto?

En relación a la primera interrogante, distingue diversas situaciones en donde sería atribuido

al Estado:

- Cuando son expresiones de un poder calificado, al cual uno se refiere como “autoridad pública”,

ya que según el autor un sujeto no actúa de forma individual en representación del Estado, sino

es investido del carácter de autoridad pública, en virtud de una norma de competencia.67

- Cuando son manifestaciones de un privilegio para llevar a cabo actos de hecho que constituyen

el empleo de fuerza física, porque los ordenamientos jurídicos otorgan este privilegio a ciertos

funcionarios, con el propósito de mantener el derecho y orden, permitiéndoles el uso de un

poder físico compulsivo y no una competencia, en nombre del Estado.68

- Cuando actos de hecho se atribuyen al “Estado” porque para su ejecución se han usado fondos

públicos, en realidad le atribuimos a dicho carácter los actos jurídicos subyacentes realizados

en representación del erario público, puesto que dichos fondos son administrados por personas

que tienen el carácter de “órganos del Estado”69.

De esta manera, el autor señala que solo es posible de determinar las circunstancias en las

cuales un acto se le atribuye al “Estado” descartando la posibilidad de encontrar un concepto de

Estado en términos de una definición que diga “El Estado es…”, sino que solo es posible expresar

64 A efectos de precisar las distintas posturas de Ross en el tiempo, este texto es posterior a Tû-tû.

65 ROSS, A., El concepto de validez y otros ensayos (traducción Genaro R. Carrió), Editorial Fontamara, México, 1993,

p. 86.

66 Id. p. 88.

67Id. pp. 92, 93.

68 Id. pp. 93, 95.

69 Id. pp. 95, 97.

II. Cambio de enfoque, el concepto de Estado

18

las condiciones a partir de las cuales es posible determinar como verdaderos los enunciados que

empleen el término “Estado”70.

Finalmente hay señalar que esta postura ha sido planteada por Hart, quien entiende que al

abordar la pregunta sobre lo que es un determinado término jurídico, no es posible encontrar una

definición satisfactoria que abarque claramente a que se refiere, y que lo relevante es la

determinación de las condiciones de aplicación que hace procedente su utilización, las cuales son

establecidas por las normas del ordenamiento respectivo71.

2. Los conceptos en la obra de Nino

Nino aborda la temática de los conceptos señalando respecto a su estructura, que estos no

tienen referente, pero sí tienen un sentido que es posible de determinar. Para dicho trabajo, aborda

la dogmática penal, específicamente concretizando el sentido del concepto de bien jurídico

protegido a partir del enunciado “todo delito lesiona un bien jurídico”.

De esta manera comienza su análisis abordando los posibles sentidos que se le pueden dar

a la expresión “bien jurídico” en dicho enunciado, utilizando en primer lugar la propiedad. De esta

forma, el enunciado sería “el delito de daños lesiona el bien jurídico propiedad” del cual constata

diversas acepciones:

a) Deroga la capacidad de usar, gozar y disponer del bien correspondiente. La descarta toda

vez que es tautológico, ya que dicha facultad existe siempre y cuando exista la cosa, siendo

innecesario que hiciera alusión a dicha consecuencia. Además de que no en todos los casos

el propietario tiene dichas facultades, como cuando alguien que no es dueño tiene solo la

posesión de la cosa. 72

b) Se afecta una ventaja: a partir del estudio de Hagerstrom, quien señala que cuando se tiene

un derecho subjetivo, se tiene un sentimiento de poder, señala la posibilidad de que el delito

afecte el poder que creemos tener sobre la cosa. Dicha postura la descarta, porque si bien

generalmente ocurre de esa manera, no siempre es así.73

Así concluye que, si relacionamos el sentido del bien jurídico protegido a una situación

fáctica como ocurre en la primera hipótesis o cuando se hace alusión a una expectativa como en el

segundo caso, no siempre un delito lesionaría un bien jurídico protegido, por ende, la respuesta

debiera ser otra.

La búsqueda de esta respuesta, la realiza bajo la premisa de que los términos, no obstante,

no tener referente o no referirse a algo que se pueda constatar de manera empírica, sí tiene un

70 Id. p. 98.

71 Cfr. Hart, H.L.A, Derecho y moral. Contribuciones a su análisis (traducción Genaro R. Carrió) Depalma, Buenos

Aires, 1962, p. 162.


México D.F, 1989, p. 59.

73 Id. p. 60.

19

sentido, el cual se observa por medio enunciados que permiten ver la relación del término jurídico

con la teoría dogmática a la que está circunscrita, y los otros términos que forman parte de esta.

El autor explica esta relación de interdependencia por medio de los avances de las

ciencias naturales, señalando que los términos jurídicos son teóricos. Estos tienen como

características el hecho de que hacen referencias a entidades inobservables en principio74, como

por ejemplo un átomo, energía o protón.

Por otra parte, añade que este tipo de conceptos no puede ser entendidos de manera aislada

de una teoría o conjunto de enunciados teóricos que los define implícitamente, por lo que, si se

cambia la teoría, el significado de estos cambia75. Por ejemplo, si cambiara la teoría en la cual está

inserto el término de energía o átomo, se modificaría el significado de estos, puesto que estos

términos son empleados para la formulación de los enunciados teóricos que forman parte de la

teoría.

A su vez, señala que la validez de estas teorías o conjunto de enunciados teóricos no puede

verificarse de forma experimental, sino solo por su capacidad para explicar leyes empíricas o

predecir nuevas.76 Para verificar esta relación entre ley teórica, con la ley experimental, es

necesario vincular los términos teóricos que están en las primeras, con los términos observacionales

de las segundas.77

Antes de proseguir, me encargaré de precisar aspectos que considero importantes en

relación a los conceptos teóricos a efectos de una adecuada comprensión por parte del lector. Para

tal fin, emplearé lo señalado por Rudolf Carnap quien es el autor que fundamenta los argumentos

de Nino en su análisis del bien jurídico.

En primer lugar, las leyes empíricas y las leyes teóricas se diferencian por los términos que

emplean. Así, una ley empírica emplea términos que pueden ser confirmados mediante la

observación fáctica, es decir, son leyes acerca de entidades observables78, como por ejemplo una

ley que hable sobre el comportamiento de los metales, minerales, plantas, etc. Por otro lado, las

leyes teóricas emplea términos teóricos, que no pueden ser confirmado empíricamente, puesto que

se refieren a entidades que no pueden ser medidos de forma directa79, como por ejemplo en la teoría

del comportamiento molecular, la forma en que una molécula se relaciona con sus pares, no es

posible de analizar u observar directamente a través de instrumentos o experimentos, puesto que

no hay algo existente que sea posible de calificar como “molécula”.

En segundo lugar, ¿cómo es posible concluir que una ley teórica es válida? Por un lado, la

ley empírica se justifica porque permite hacer observaciones a entidades particulares; en cambio,

74 Id. p. 67.

75 Loc. Cit.

76 Loc. Cit.

77 Loc. Cit.

78 CARNAP, R. Fundamentación lógica de la física (traducción de Néstor Miguens) Editorial Sudamericana, Buenos

Aires, p. 299.

79 Id. p. 301.

20

las teóricas lo hacen respecto a inobservables.80 Uno podría señalar que, a partir de un hecho

observable, sería posible llegar a realizar generalizaciones hasta el punto de construir una ley

teórica. Sin embargo, no es posible, puesto que no podemos observar una “molécula” o un “protón”

como para que sea factible llegar a dicha conclusión.81

Carnap considera que la forma en que se justifica o confirma una determinada ley teórica,

es por medio de su capacidad de explicar o derivar nuevas leyes empíricas82. Esto es posible

formulando reglas de coordinación, los cuales unen los términos teóricos con los de carácter

empírico83.

No obstante, lo señalado, el autor precisa que no es posible determinar un significado

explícito del término teórico84, es decir, no es posible reemplazar el término por alguna definición

que señale lo que es; por ejemplo, no podemos decir que es un electrón, como ocurre cuando

decimos que “mesa es una estructura cuadrada, sostenida por cuatro patas en forma vertical”.

Aquí Carnap hace una distinción, señalando que, si bien un término teórico no puede ser

definido a partir de términos que designan observables, estos últimos pueden ser definidos a partir

de uno teórico85. Por ejemplo, puedo decir que el oro es una sustancia compuesta por moléculas de

determinado tamaño, cuyos átomos tienen ciertas características. De esta manera, si bien no es

posible determinar una definición de lo que es un átomo, electrón o molécula, podemos señalar en

qué condiciones es empleado dicho término teórico, explicando a partir de hechos observables,

dichos fenómenos de naturaleza abstracta, lo cual es posible por medio de las reglas de

coordinación. Para explicarlo mejor recurriré a un ejemplo:

- Supongamos que existe una ley teórica que se referiría a la conducta de las moléculas cuando

este se expone al calor, en la cual se señala que - entre otras cosas- dichos elementos se alteran

tomando patrones distintos a los comunes.

- Por otra parte, supongamos que se ha observado que una esfera de cobre se dilata al estar

expuesta al calor. A partir de dicho suceso, se hacen una serie experimentos que tienen el mismo

resultado, formándose una ley empírica, que generaliza dicho fenómeno afirmando que “el

cobre se dilata al exponerse al calor”.

- De esta manera, la teoría se valida porque explica la ley empírica por medio de una regla de

coordinación en los siguientes términos “un cobre se dilatará al calor, si se produce una

aceleración en el movimiento de las moléculas a causa del aumento de la temperatura” y

también podría validarse creando nuevas leyes empíricas, como sería el caso de que a partir de

la misma teoría molecular, sea posible elaborar una ley empírica no contemplada hasta el

80 Id. p. 305.

81 Id. p. 306.

82 Id. p. 307.

83 Id. p. 310.


México D.F, 1989, p. 69.

85 CARNAP, R. Fundamentación lógica de la física (traducción de Néstor Miguens) Editorial Sudamericana, Buenos

Aires, p. 311.

21

momento, que explique por ejemplo el movimiento de los objetos circulares, pudiéndose

elaborar la siguiente regla de coordinación “ un objeto circular acelerara, si se produce una

aceleración del movimiento de las moléculas a causa de la fuerza termodinámica”

En el texto – tal como se señaló – Nino afirma que es posible comprender el concepto o

sentido de bien jurídico protegido, si lo consideramos como un término teórico. De esta manera,

su concepto hace referencia a entidades inobservables, siendo posible de ser entendido solo por la

teoría o enunciados teóricos en la cual es formulado. Por consiguiente, para dicho fin es necesario

recurrir a la teoría del bien jurídico, puesto que en ella es donde es empleado por parte de los

dogmáticos penales. El autor realiza su análisis de la siguiente manera:

- “Todo delito lesiona un bien jurídico protegido”86 el cual sería el uso que la dogmática le da

al término.

- De esta forma, lo vincula al término de la antijuricidad, el cual hace alusión al infringir una

norma prohibitiva del sistema jurídico87. El autor añade que dicho vinculo se fundamenta en

el hecho que comúnmente una conducta antijurídica se relaciona a la vulneración de algún bien

jurídico protegido88. De esta manera, antijuricidad podría entenderse como infringir un bien

jurídico del sistema jurídico.

- Finalmente, por medio de su relación con la antijuricidad, el autor formula la regla de

coordinación “una conducta lesiona un bien jurídico protegido, cuando esa conducta es

antijuridica”89. Así, si bien dicho enunciado no elabora lo que significa bien jurídico protegido,

otorga un criterio de aplicación del enunciado “lesión a un bien jurídico”.

Finalmente, el autor precisa que las teorías dogmáticas – por medio de los conceptos

teóricos que contienen – debe cumplir dos funciones, por una parte, explicar la normativa creada

por el legislador y por el otro, se tiene que poder inferir principios o reglas generales de ellas90.

Esto, porque tal como ocurría con las teorías científicas, las cuales solo eran válidas si explicaban

leyes empíricas o si era posible derivar nuevas leyes de ella; las teorías dogmáticas serán válidas si

permiten explicar el conjunto de normas que componen el sistema legal, o si permiten derivar a

partir de ella, un conjunto de principios o reglas aplicables a dicho sistema.

Estas funciones señaladas son posibles porque las teorías proporcionan un conjunto de

reglas de coordinación que son siempre incompletas; no otorgan una definición del término en

cuestión, y, por lo tanto, no agotan su significado o sentido en tal solo un enunciado, siendo posible

elaborar múltiples relaciones en torno a los términos teóricos91. Esto porque dichas reglas

proporcionan las condiciones de aplicación de un término teórico, pero es posible que puedan


México D.F, 1989, p. 56.

87 Id. p. 69.

88 Loc. Cit.

89 Loc. Cit.

90 Id. pp. 78- 79.

91 Id. p. 70.

22

originarse otros vínculos entre términos – teóricos y empíricos- proporcionándonos nuevas reglas

o condiciones no contempladas previamente.

3. Análisis y Comentarios

I. Ross y los conceptos inferenciales

En primer lugar, pareciera que Ross confunde entre el sentido y referente de un término92,

ya que concluye que, por no tener referente, no tendría sentido. Por ejemplo, Ross entendería que

el concepto de “unicornio”– sin perjuicio que algunos consideren lo contrario – no tiene un

referente o estado de cosas al cual se vincule, por lo tanto, concluiría que no tiene un significado

que permita entender a que nos referimos cuando empleamos este término. Esto suena extraño,

puesto que, a pesar de dicha ausencia, pareciera que es empleado de determinada manera, como

podría ser “los unicornios son criaturas que tienen cuatro extremidades, un cuerno alargado en la

frente, su piel y pelaje es blanco, etc.” es decir, tiene un sentido. Lo señalado permite observar que

un término será vacío de contenido, no por la ausencia de referencia, sino por la ausencia de un

sentido determinado.

Por otra parte, Ross solo emplea términos cuyo sentido se sitúan en el segundo nivel de

abstracción, utilizando términos como “propiedad” “derecho”, “deber”, “territorio” para elaborar

su análisis93 y cuyo significado sería determinado por el sistema normativo. No obstante, el autor

no considera aquello, señalando que no tienen significado y atribuyéndole solo la propiedad de ser

conector o abreviador de proposiciones94, lo cual ha sido reafirmado en áreas específicas del

derecho, como en el ámbito comercial, respecto al término “letra de cambio”95.

De esta manera, Ross no constata que dicha función de presentación o el uso descriptivo y

prescriptivo que se realiza del término tû-tû constituye su significado inferencial, lo que quiere

decir, que es determinado a partir del sistema normativo en el cual está envuelto. Por lo tanto, en

Tû-tû dicho significado estaría dado por dos tipos de conectores inferenciales96:

- Un conector o regla que indique que condición determina la calificación tû-tû. Tal como

señalamos en el capítulo anterior, serian aquellas que reciben el nombre de definiciones

estipulativas e informativas.

- Un conector o regla que conecte ciertas propiedades a la posesión de tal calificación tû-tû. En

este caso, sería una regla regulativa, porque establece las consecuencias jurídicas que deben

desprenderse de la calificación respectiva.

92 BROZECK, B., “Sobre Tû-tû”, en Revus [Online], 2015, p. 29.

93 SARTOR, G. “Understanding and Applying Legal Concepts: An Inquiry on Inferential Meaning” (traducción mía) en

Jaap C. H., Dietmar V.D.P.(editores), Concepts in Laws, Springer, Londres– Nueva York, p. 31.

94 Loc. Cit.

95 Cfr. BULIGYN, E. Naturaleza jurídica de la letra de cambio, Abeledo Perrot, Argentina, 1961, p. 25.

96SARTOR, G. “Understanding and Applying Legal Concepts: An Inquiry on Inferential Meaning” (traducción mía) en

Jaap C. H., Dietmar V.D.P.(editores), Concepts in Laws, Springer, Londres– Nueva York, p. 41.

23

Ambas reglas tienen dos implicancias. En primer lugar, constituyen el significado

inferencial de tû-tû, por ejemplo:

- El conector o regla que determina la constitución de tû-tû, constituye la noción de que tû-tû es

adquirido bajo cierta circunstancia.

- El conector o regla que conecta ciertas propiedades a tû-tû, contribuye a entender que dicha

calificación establece ciertos derechos y deberes.

En segundo lugar, constituyen las premisas por medio de las cuales es posible determinar

que cierta entidad pueda considerarse como tû-tû, y que dicha calificación conlleva la atribución

de ciertas propiedades:

- La primera regla permite determinar que cualquier entidad particular x “ha ingerido comida del

jefe” entonces es posible entender que x está “tû-tû”;

- La segunda regla permite señalar que si una entidad particular x está tû-tû, entonces x “deberá

ser sometida a una ceremonia de purificación” la cual constituye la propiedad o efectos de la

calificación tû-tû.

Esta conclusión de que los conceptos tienen un sentido inferencial, es aplicable al contexto

jurídico, donde tiene ciertas repercusiones:

- Para tener claridad de los conceptos legales, es necesario la determinación de qué conexión

inferencial existen en el sistema del cual forma parte. Entendiendo que dichas conexiones son

establecidas o se derivan de las normas de tal sistema, existiría un vínculo con la labor

dogmática, puesto que los juristas se encargan de determinar, identificar y construir normas en

base a las fuentes legales, estableciendo – por medio de dicha labor – las correctas premisas del

razonamiento legal97.

- Habría que distinguir aquellas normas o reglas legales que proveen de este contenido a los

términos jurídicos, de las que no lo suministran. Así sería posible elaborar un diccionario o

taxonomía de dichas reglas98.

- Los conceptos legales son determinados por el sistema legal, desde que las normas que lo

emplean contribuyen a caracterizar dichos conceptos y como existen distintos sistemas legales

y por ende distintas normas, en cada uno tendrían un significado diferente99.

Al respecto es necesario formular algunas precisiones:

- Lo señalado en el primer punto da a entender que la dogmática no se limita a determinar e

identificar dichas normas constitutivas en base al sistema normativo, puesto que en muchos

casos el legislador no las formula. De esta manera, los juristas las elaboran por medio de sus

construcciones teóricas en virtud de su función creativa o legislativa, determinando el

significado inferencial de los términos, y constituyendo las premisas del razonamiento lógico

de los operadores jurídicos.

97 Id. p. 43.

98 Id. p. 42.

99 Loc. Cit.

24

- Respecto a la segunda repercusión, habría que distinguir entre las normas constitutivas, las

cuales determinan las condiciones para establecer una calificación; y por otra parte las normas

regulativas, que establecerían las consecuencias a partir de dicha calificación, constituyendo en

su conjunto el significado inferencial del término respectivo, permitiendo la construcción de

razonamientos jurídicos a partir de él.

- Finalmente se puede concluir que si bien al ser el sentido inferencial, no existiría un acuerdo

en relación a la manera en que distintos sistemas u ordenamientos emplean un término, sin

embargo, esto no obsta a que en algunos casos exista cierta similitud en cuando a su contenido.

Por ejemplo, pareciera que existe consenso en distintos ordenamientos, cuando nos referimos

a la propiedad sin perjuicio de existir diversas teorías dogmáticas al respecto.

En la última parte de Tû-tû, Ross señalaba que los términos al no tener significado en sí

mismos, solo podían efectuar la función de presentación de normas, añadiendo que, para entender

dichas expresiones, solo podemos determinar el conjunto de enunciados normativos en los cuales

conecta a un hecho su correspondiente consecuencia jurídica. Es posible observar que se asemeja

a lo analizado, porque dichos enunciados en los cuales se formula el término, constituirían sus

condiciones de aplicación o de uso, es decir, el significado inferencial del término respectivo.

Por otra parte, el enfoque de cómo el significado inferencial de los términos jurídicos es

determinado por la dogmática, no es considerado del todo por el segundo Ross, puesto que si bien

comienza señalando que los términos no tienen referente – al igual que en Tû-tû – solo señala que

la dogmática puede determinar las condiciones de aplicación de los términos jurídicos, por medio

del análisis de la forma en que son empleados en el ámbito legal.

Así, entendiendo que dichas condiciones equivalen a los conectores inferenciales o reglas

constitutivas, el segundo Ross entiende que estas solo podrían ser determinadas a partir del sistema

normativo respectivo, no observando que los términos jurídicos también están involucrados

comúnmente a construcciones teóricas, que en muchos casos reemplazan el contenido normativo

formulado por el legislador.

II. Los conceptos inferenciales y las teorías dogmáticas

Nino se encarga de profundizar la labor de la dogmática, recalcando que sus teorías - medio

de su función creativa – permitan crear o elaborar un conjunto de reglas que constituyen el

significado o las condiciones de aplicación de los términos jurídicos. Para explicar esto, el autor se

escapa de lo señalado en Tû-tû, de que los términos jurídicos no poseen referente y por ende

tampoco significado, y se acerca al segundo Ross, al señalar que tienen un concepto teórico, es

decir, tienen un sentido o significado que podría ser determinado por medio una construcción

teórica.

Esta reconstrucción planteada por Nino, tienen ciertas características que son posibles de

observar en el ámbito legal:

25

- Estos conceptos no tienen un referente, es decir, no se refieren a algún objeto o estado de cosas

constatable empíricamente, tal como ocurría con los términos legales intermediarios los cuales

se referían a una calificación no observable empíricamente100.

- Son utilizados en teorías científicas, y pueden ser removidos de estas, al igual que los términos

intermediarios empleados en un sistema legal, con la diferencia que pueden ser reemplazados

por variables101.

Estas variables son equivalentes a las reglas de coordinación, que unen distintas teorías

científicas, por medio del vínculo entre términos teóricos y empíricos, surgiendo leyes que

determinan las distintas condiciones de aplicación de los términos. En el ámbito jurídico y

específicamente en el área doctrinal, estas variables estarían representadas por la unión de

conceptos o dogmáticos con los términos jurídicos.

- La finalidad de estos conceptos en las teorías científicas dice relación a que permiten conectar

un conocimiento teórico a una observación empírica, lo que es similar a lo que ocurre con los

términos intermediarios que, en un sistema normativo, conectan hechos observables con una

calificación normativa102.

En el ámbito científico, y tal como señalé, dicha relación es posible de constatar por

medio de reglas de coordinación, y en el ámbito jurídico, sería posible observarlo no solo en el

sistema normativo, sino que, en las teorías dogmáticas, ya que, mediante el empleo de los

términos jurídicos, dichas construcciones teóricas unirían a determinados hechos, una calificación

dogmática.

- Las teorías científicas solo pueden validarse si permiten explicar leyes empíricas, o derivar de

ella nuevas leyes, lo que ocurre con las teorías dogmáticas las cuales serán válidas en la medida

que permitan explicar la normativa del legislador y a su vez, crear o formular un conjunto de

reglas o normas que permitan determinar la aplicación del término jurídico respectivo.

En la faceta creativa de las teorías dogmáticas, es posible crear a partir de ella un conjunto

de reglas o normas que establecen definiciones o el sentido de aplicación de los términos jurídicos.

En este caso, las reglas de coordinación son equivalente las definiciones estipulativas o

informativas, porque en ambos casos, se está otorgando un valor jurídicamente relevante a ciertas

circunstancias de hecho.

Es así como Nino extrapola dicho análisis a la labor que realizan los juristas o la dogmática

en la construcción de sus teorías. De esta manera, estas tendrían la misma función que en el ámbito

científico, esto es, otorgar un significado a los términos teóricos que la componen. Sin perjuicio de

lo señalado, es posible formular ciertas interrogantes en relación a este enfoque:

- Si la dogmática se encarga de crear estas reglas o normas, que permiten determinar el

significado de los términos jurídicos ¿cómo puedo concluir que son aplicables a los términos

100 Loc. Cit.

101 Id. p. 47

102 Loc. Cit.

26

formulados en el sistema normativo, si no existe norma alguna que me indique que pueden ser

aplicados?

- Si los operadores jurídicos o intérpretes de las normas, en el análisis del enunciado normativo

en el cual es empleado un determinado término jurídico, recurren a las teorías elaboradas por

los juristas que establecen sus condiciones de aplicación ¿qué ocurriría si existirán dos teorías

que establecieren un concepto distinto al término? Por ejemplo, supongamos que el legislador

no definiera lo que es un delito, los dogmáticos por medio de la teoría del delito, nos

proporcionarían normas para entender en qué manera debe ser entendido, pero ¿y si hubiera

dos teorías con posturas distintas en cuanto a lo que se debe entender por delito?

- Finalmente se podría cuestionar la similitud del trabajo realizado por los científicos y los

juristas.

Me limitaré a responder solo los dos primeros cuestionamientos señalados en relación a este

enfoque, puesto que, para elaborar una respuesta al último, considero que necesitaría de un mayor

desarrollo el cual se escapa del objetivo de este trabajo. De esta manera:

- En relación al primer punto, efectivamente no se podría concluir su pertenencia a la normativa

vigente, puesto que es una labor en donde los juristas actúan disimuladamente como

legisladores103. Esta acción de formular normas no expresas se debería construir a partir de una

premisa que consista en la norma legal, siendo la conclusión la norma nueva, no obstante,

muchas veces no incluyen dichas premisas, incorporando esquemas conceptuales y teorías

elaboradas arbitrariamente por los mismos juristas.104

- Pueden existir múltiples teorías respecto al significado o sentido de un término jurídico, por lo

tanto, pareciera ser que no es posible determinar cuál es más correcta respecto a las otras. Otra

cosa sería determinar dicha relevancia a partir de lo que efectivamente emplean los interpretes

o los jueces al momento de adjudicar un significado a algún enunciado normativo, sin embargo,

dicha tesis enfoca la validez de las teorías no en el hecho de que se pueda explicar o crear reglas

o normas, sino en si se ajusta a lo que efectivamente hacen los operadores.

En base a lo analizado, es posible afirmar que la dogmática determina las condiciones de

aplicación de los términos jurídicos, lo que constituye su significado inferencial, o, dicho de otra

forma, el significado de los términos teóricos que formula el legislador, son caracterizados por los

juristas, a través de sus construcciones teóricas.

III. Las funciones de los términos jurídicos

Ross señala que los términos jurídicos cumplen un rol fundamental que denomina función

de presentación de normas, consistente en unir un conjunto de antecedentes, a sus respectivas

consecuencias jurídicas. No obstante, podrían añadirse más funciones o atributos a estos términos

o conectores inferenciales teniendo en consideración aspectos no considerados por este autor.

103 GUASTINI, R., El escepticismo ante las reglas replanteado (traducción de Federico José Arena) 2012, p. 36.

104 Id. p. 34.

27

i. Coherencia

Para determinar la coherencia o consistencia de un conjunto de proposiciones hay que

considerar:105

- El nivel de conexiones inferenciales entre los miembros del grupo, esto es, que existan

conexiones inferenciales entre sus proposiciones. Existen este tipo de conexiones si estas

pueden servir en conjunto como premisas en esquemas de inferencias lógicamente válidos.

- Grado de unificación del grupo, esto es, si no puede ser dividido en dos o más subconjuntos sin

una pérdida substancial de información.

Volvamos a tû-tû, y añadamos otros supuestos:

- (1) Si x ha matado a un animal, está tû-tû.

- (2) Si x ha ingerido comida del jefe esta tû-tû.

- (3) Si x ha visto a un ave, está tû-tû.

- (4) Si una x está tû-tû deberá ser sometida a una ceremonia de purificación.

Se observa que el grupo de enunciados es consistente, puesto que

- Existen conexiones inferenciales entre (1) y (4), (2) y (4), (3) y (4) a partir de las cuales es

posible construir las siguientes proposiciones: “Si una persona ha matado a un animal, deberá

ser sometida a una ceremonia de purificación”, “si una persona ha ingerido comida del jefe,

deberá ser sometida a una ceremonia de purificación”, “si una persona ha visto un ave, deberá

ser sometida a una ceremonia de purificación”.

- No es posible dividirlos en dos subconjuntos por ejemplo en (1) y (2); (3) y (4) puesto que, de

hacerlo, se perdería información substancial y no sería posible construir las proposiciones

realizadas.

Ahora si no empleáramos el término, podríamos tener tres proposiciones de la siguiente

manera:

- Si una persona ha matado a un animal, deberá ser sometida a una ceremonia de purificación

- Si una persona ha ingerido comida del jefe deberá ser sometida a una ceremonia de purificación

- Si una persona ha visto un pájaro deberá ser sometida a una ceremonia de purificación

El problema que se presenta ante la ausencia de un término intermediario, es que el conjunto

de proposiciones se hace menos coherente, puesto que no es posible construir conexiones

inferenciales entre ellas ni es posible dividirlas, sin perder algún tipo de información.

La coherencia en el ámbito jurídico es relevante, puesto que en la medida que un sistema

legal ostente dicha característica, los operadores jurídicos podrán construir más razonamientos

lógicamente correctos, a partir de las reglas o normas que forman parte de ese ordenamiento, o,

105 BROZECK, B., “Sobre Tû-tû”, en Revus [Online], 2015, p. 30.

28

dicho de otra manera, permite entender de manera clara un conjunto de reglas, y de aplicarlas de

manera más eficiente106 .

No obstante, hay que precisar que la aproximación conceptual señalada, también implica

que tener un concepto conlleva la disposición de cierto tipo de inferencias o reglas107. A lo que

quiero hacer a alusión, es que, un concepto inferencial será válido o correctamente formulado, si y

solo si, permite construir un razonamiento lógicamente válido a partir de las reglas que lo

constituyen. Por ejemplo, si la aldea tû-tû tuviese las siguientes reglas:

- (1) Si x ha matado a un animal, está tû-tû.

- (2) Si x ha ingerido comida del jefe está tû-tû.

- (3) Si x está tû-tû, entonces x es hombre.

A partir de estas reglas, podemos determinar que el concepto inferencial del término tû-tû

está incorrectamente formulado, puesto que no es posible construir proposiciones válidas, ya que

al combinar las dos reglas se formarían los siguientes razonamientos:

- Si combináramos (1) y (3) quedaría “si x ha matado a un animal, entonces x es hombre”

- Si combináramos (2) y (3) quedaría “si x ha inferido comida del jefe, entonces x es hombre”

Estas reglas proporcionarían un concepto inferencial débil al término, ya que es fácilmente

apreciable que de las premisas no se sigue necesariamente la conclusión correcta. De esta manera,

lo importante es tener claridad respecto a la forma en que estas reglas están construidas, para que

constituyan un concepto que permita construir proposiciones válidas.

ii. Derivación de normas implícitas108

La otra función de los términos intermediarios es que contribuyen a la derivación de un

conjunto de normas implícitas. Para entender cómo se construye una norma implícita, emplearé

la explicación otorgada por Guastini. De esta manera, dichas normas se construyen a partir de una

o más normas explícitas, mediante un razonamiento, el cual es una secuencia de enunciados en

donde al menos un enunciado desempeña la función de tesis o conclusión, y los restantes

desempeñan la función de premisas en favor de dicha tesis o conclusión109.

Si bien Guastini distingue tres formas de elaborar este razonamiento, en lo que respecta a

este trabajo solo nos interesa aquella en la cual la norma explicita se deriva de un conjunto de

normas jurídicas y una asunción dogmática, y aquellas que solo se derivan de asunciones

106 Id. p. 32.

107 Loc. Cit

108 Si bien Brozeck denomina esta función como heurística, a mi parecer hay complicaciones para denominarla de esa

forma, puesto que a mi parecer los sistemas no son completos, y la forma en la cual la enfoca dicho autor es en relación

a dicho carácter.

109 GUASTINI, R, Interpretar y argumentar (traducción de Silvina Álvarez Medina) Centro de Estudios Políticos y

Constitucionales, Madrid, 2014, p. 165.

29

dogmáticas las cuales son las tesis teóricas construidas por los juristas, previa e independientemente

de la interpretación de cualquier enunciado normativo especifico110.

Estas normas implícitas pueden deducirse por razonamientos deductivos o por medio del

empleo de reglas de interpretación como el argumento analógico, argumento a contrario, etc. En lo

que respecta a este trabajo abordare ambas formas de derivación de normas implícitas, por medio

de la deducción, puesto aquí es donde los conceptos dogmáticos o teorías realizan su función

creativa.

Para explicar en qué forma se crean estas reglas por medio de asunciones dogmáticas, me

remitiré a lo planteado por Nino, quien para entender el sentido de la expresión “bien jurídico

protegido” recurre a otro término empleado por la dogmática penal, que es la “antijuricidad”.

Entendiendo, que ambos términos constituyen sus respectivas teorías, es posible observar como en

la unión de ambas, representadas por medio de reglas de coordinación, el autor desprende normas

implícitas aplicables al ámbito jurídico.

De esta manera, resta por explicar cómo se derivan normas implícitas a partir de un conjunto

de normas jurídicas y una asunción dogmática. En el derecho chileno, en la Constitución, el

Constituyente hace alusión expresa a la familia en las siguientes disposiciones:

- Artículo 1 inciso 2: “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”

- Artículo 1 inciso 5: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la

población y a la familia …”

- Articulo 19 número 4: “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y

de su familia”.

Sin perjuicio del empleo que hace el Constituyente del término, no nos proporciona un

concepto que permita a los interpretes de las disposiciones, saber en qué sentido está empleando

dicha expresión. De esta manera, la doctrina nacional nos proporciona un significado de “familia”

por medio de definiciones, de las cuales, a efectos de este trabajo, solo destacare dos de ellas:

- Sergio Diez: “Es aquella primera sociedad natural perfecta que tiene como finalidad la

propagación de la especie humana sobre la base de la unión estable de un hombre y una

mujer”.111

- Hernán Corral: “Familia es aquélla comunidad que, iniciada o basada en la asociación

permanente de un hombre y una mujer destinada a la realización de los actos humanos propios

de la generación, está integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las

atribuciones de poder concedidas a una o más de ellas, adjuntan sus esfuerzos para lograr el

sustento propio y el desarrollo económico del grupo y se hallan unidos por un afecto natural

110 Id. p. 168.

111 DIEZ, S., “Personas y valores. Su protección Constitucional”, Editorial Jurídica, 1998, p. 48-55.

30

derivado de la relación de pareja o del parentesco de sangre , el que las induce a ayudarse y

auxiliarse mutuamente”.112

A partir del conjunto de disposiciones señaladas, y las asunciones dogmáticas presentadas,

es posible deducir normas implícitas de la siguiente manera:

- Si se empleara la definición de Sergio Diez, la norma implícita sería: “la familia a la que alude

la Constitución, es aquella que tienen como fin la propagación de la especie, mediante la unión

de un hombre y una mujer”

- Si se empleara la definición de Hernán Corral, la norma implícita señalaría: “la familia a la cual

alude la Constitución, es aquella basada en la asociación permanente entre un hombre y una

mujer, destinada a la realización de los actos humanos propios de la generación…”

De esta manera, y siguiendo el ejemplo señalado, los operadores jurídicos que se encuentren

ante la duda de qué es lo que se debe entender por “familia”, podrán encontrar la respuesta por

medio de las definiciones que establecen los dogmáticos, que tal como observamos, proporcionan

reglas que permiten interpretar o atribuir un significado a la expresión de forma correcta.

112 LACRUZ VERDEJO, J.L., Manual de Derecho Civil. Barcelona, Bosch. 1979, p.213. Citado por Hernán Corral

Talciani: “Concepto y reconocimiento legal de la familia de hecho”, Revista Chilena de Derecho, vol. 17, año 1990,

p. 42.

31

Capítulo III: Condiciones de ajuste de los

conceptos jurídicos

Según lo señalado en los capítulos anteriores, los juristas elaboran reglas o normas de

carácter constitutivas, que conforman el sentido de los términos jurídicos. De esta manera,

observamos que la labor que realizan los dogmáticos es por medio de definiciones estipulativas e

informativas que determinan el significado de las expresiones legales.

Por otro lado, señalamos que podríamos construir clasificaciones a partir de las mismas

reglas o normas que determinan el significado de los términos legales. Un concepto clasificatorio

se refiere a un grupo determinado de objetos o suceso del mundo que poseen algo en común,

teniendo por objetivo dividir a dichos objetos en un determinado dominio.113 Para explicar con

mayor claridad utilizaré un ejemplo:

- Una definición estipulativa que señala que “X es Y si está casado y tiene 18 años”;

- Para elaborar un concepto clasificatorio podríamos determinar que el estar casado y el tener 18

años son los criterios o propiedades que definen nuestros objetos o sucesos X en el dominio Y,

en donde Y podría representar un término jurídico. Así podríamos construir una clasificación

que distingue aquellos casos en donde concurran dichas propiedades, de los que no se presenten

o se presente solo una.

De esta manera, se observa que existe una relación entre las definiciones estipulativas y las

clasificaciones, toda vez que estas se forman a partir de la división entre aquellos objetos o acciones

que forman del referente de la definición, y aquellos que no están incluidos en él. Por lo tanto, las

clasificaciones formarían un tipo de reglas constitutivas, en atención a que se construyen a partir

de este tipo de definiciones.

Así, se observa que el legislador no solo define algunos conceptos, sino que también

construye clasificaciones para tal fin.114 De esta manera, los juristas muchas veces emplean las

mismas clasificaciones legales para determinar el contenido de un concepto legal. El problema

surge porque en ciertas ocasiones son elaboradas de manera poco exhaustiva por el legislador,

como lo es en el caso de la regulación de los delitos contra la vida en materia penal en donde los

criterios utilizados para definir los tipos de homicidios, no permiten construir una clasificación

adecuada115.

De esta manera, como los juristas suelen clasificar los conceptos a partir de los criterios

empleados por el legislador en la construcción de sus clasificaciones, dichas falencias también

podrían observarse. Por lo tanto, los conceptos clasificatorios que elaboran, pueden presentar

113 MORESO, J.J, La construcción de los conceptos en la ciencia jurídica. Anuario de Filosofía del Derecho (1995) XII,

p. 364.

114 Id. p. 375.

115 Cfr. p. 376.

32

complicaciones al momento de calificar determinados supuesto específicos o individuales, en una

categoría o casos genéricos116.

En razón de lo señalado, el objetivo de este capítulo es entregar herramientas para elaborar

un concepto clasificatorio correctamente. Esto es posible, porque el significado de los términos

jurídicos es inferencial, son determinados principalmente por las construcciones teóricas que

elaboran los juristas, por medio de un conjunto de reglas constitutivas y regulativas.

Lo señalado es viable, considerando que las teorías dogmáticas tienen una faceta creativa

que se constata en la construcción de normas o conceptos aplicables a los términos legales. De esta

manera, empleando los mismos criterios considerados por el legislador, los juristas construyen

teorías que contienen un conjunto de definiciones y clasificaciones, que son consideradas por los

operadores jurídicos en su labor interpretativa.

El objetivo señalado lo intentaré cumplir por medio las herramientas otorgadas por Bulygin

y Alchourron respecto a la construcción de los sistemas jurídicos, para lo cual, abordaré una

clasificación realizada por la doctrina, para determinar si cumple con condiciones formales y

materiales de formulación que a mi entender deben ser consideradas. Sin embargo, antes de

proseguir, es necesario aclarar un punto importante ¿porque aplicar una metodología enfocada a

los sistemas legales, a las normas o conceptos que formulan los juristas?

Lo que buscan las herramientas que otorgan estos autores, es elaborar un concepto de

sistema que sea completo, coherente e independiente. Así, el sistema legal, y por ende el conjunto

de normas que elabora el legislador, debe cumplir con ciertas condiciones de formulación para que

pueda ostentar dichas características. Esto es extrapolable a las definiciones o conceptos

clasificatorios, puesto que constituyen un sistema de reglas constitutivas.

De esta manera, si los juristas también elaboran dichas normas o conceptos, y que son

aplicables a los términos jurídicos del sistema normativo, entonces también o deberían estar sujeto

a dichas condiciones, para que los términos cuyo significado caracterizan, puedan ser lo más

coherentes posibles.

1. Clasificación dogmática de las lesiones

Partiré realizando el análisis de las condiciones que deben tener los conceptos dogmáticos,

a partir de los delitos contra la salud individual regulados en el CP. De esta manera, lo que intentaré

hacer es verificar si este concepto clasificatorio está correctamente formulado. Para dicho fin, es

necesario comenzar señalando los criterios que la dogmática considera a efecto de su clasificación,

los cuales son los siguientes:

- La duración de los efectos de las lesiones

- Los efectos graves y más o menos permanentes en la vida futura del lesionado

116 Loc. Cit.

33

- La forma de producir la lesión

A partir de estos criterios, los juristas construyen la siguiente clasificación117:

a) Figura básica: lesiones menos graves (1) incluye:

- Lesiones que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo de 7 hasta 30 día.

- Las que consistan en la mutilación de parte de un miembro importante o menos importante.

- Las cometidas por omisión, cualquiera sea su intensidad, salvo que puedan considerarse

subsumidas en el artículo 398.

b) Figura agravada por la duración de los efectos de la lesión: lesiones simplemente graves (2)

incluye:

- Enfermedad por más de 30 días

- Incapacidad para el trabajo por más de 30 días

- Modalidades especiales: administración de sustancias nocivas y el abuso de la credulidad o

flaqueza del espíritu

c) Figura agravada por los efectos graves y más o menos permanentes en la vida futura del

lesionado: lesiones graves gravísimas (3)

- Demencia

- Inútil para el trabajo

- Impotencia

- Impedido de algún miembro importante

- Notablemente deforme

d) Figuras agravadas por la forma de producir la lesión: mutilaciones (4)

- Castración

- Mutilación de un miembro importante

- Mutilación de un miembro menos importante

e) Figuras privilegiadas: lesiones leves (5) incluye lesiones cuya duración no exceda de 7 días.

Es posible observar que esta clasificación si bien es exhaustiva en regular la mayor cantidad

de supuesto de lesión, adolece de defectos puesto que:

- La figura básica (1) incluye todos los supuestos restantes, si son realizadas por omisión., no

existiendo claridad respecto a la distinción.

- Los supuestos de la figura (1) que consistan en la mutilación de parte de un miembro, no se

entiende con claridad su distinción de la figura (4) puesto que los efectos en la vida de una

persona de haber perdido parte de varios dedos, son igual de permanentes si los hubiera perdido

en su totalidad.

117 POLITOFF, S. MATUS, J. RAMIREZ, M., Lecciones de derecho penal chileno parte especial, Editorial jurídica de

Chile, segunda edición, 2009, pp. 113 ss.

34

- Supuestos de la figura (3) como los son la deformidad pueden ser producto de algunas de las

modalidades de la figura (4) como, por ejemplo, alguien podría considerarse notablemente

deforme, si es castrado, o mutilado.

- Las modalidades especiales de la figura (2) pueden tener como resultado, supuestos de la figura

(3) o incluso de la (4)

Si bien varios de estos defectos son denominados por los penalistas concursos aparentes de

leyes penales, solucionándolos por medio del principio de subsidiariedad118, mi objetivo es lograr

por medio de las herramientas que nos proporcionan Alchourron y Buligyn, constatar de qué forma

está construida la clasificación, y si está correctamente elaborada.

2. Metodología de la construcción conceptual

A efectos de este trabajo, entenderé por condiciones de ajuste aquellas que recaen en las

propiedades o criterios empleados para elaborar un concepto clasificatorio, y que tienen como

finalidad, permitir construir una clasificación coherente. De esta manera, es posible distinguir tres

condiciones para una correcta formulación de un concepto clasificatorio:

a. Los elementos del universo de propiedades deben ser lógicamente independientes,

entendiendo que dos propiedades son lógicamente independientes cuando la presencia de

una de ellas, en un objeto, es compatible con la presencia o ausencia de la otra en el mismo

objeto119.

b. Las propiedades de este universo sean lógicamente independientes de las propiedades que

caracterizan a las conductas del universo de acciones120.

c. El universo de propiedades y el del discurso tiene que ser dos universos correspondientes,

en el sentido de que cada uno de los elementos del universo del discurso, puede tener cada

una de las propiedades del universo de propiedades121.

Ahora, para determinar que estas condiciones se cumplan correctamente, es necesario

elaborar un análisis previo del concepto clasificatorio, el que realizaré a partir de la obra de

Alchourron y Bulygin por medio de las nociones de universo de propiedades, universo de casos y

universo de acciones122.

El universo del discurso está compuesto por un caso individual, el cual está definido por

una propiedad definitoria o común, entendiéndose como el conjunto de elementos o estados de

118 Id. p.133.

119 ALCHOURRÓN, C., BULYGIN, E., Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Editorial Astrea,

Buenos Aires, p.52.

120 Id. p. 54.

121 Loc. Cit.

122 La aplicación de este modelo a las clasificaciones realizadas por la dogmática penal es una idea que ha sido

empleada con anterioridad por Moresso, en La construcción de los conceptos en la ciencia jurídica. Anuario de

Filosofía del Derecho (1995) XII.

35

cosas identificables a partir de una determinada propiedad123. En nuestro supuesto estaría

representado por la propiedad de ser la realización de una lesión.

A su vez, este universo está dividido a partir de las propiedades o circunstancias relevantes,

que, en este supuesto, son las que considero la dogmática a efectos de su regulación. Este punto es

importante, puesto que se podrían formular caracterizaciones irrelevantes de un concepto, como si

empleáramos para definir el universo del discurso en el cual realiza una lesión, el color de piel del

agresor, o la raza de la persona afectada, sin embargo, esto no implica que no puedan existir

regulaciones de este tipo, puesto que ello dependerá de los valores vigentes en una comunidad o

latitud124.

De esta manera, las propiedades relevantes estarían definido por la circunstancia – o

conjunto de ellas – que consideraron los juristas para clasificar este delito, la cuales son:

- La duración de los efectos de las lesiones, que denominaré A

- Los efectos graves y más o menos permanentes en la vida futura del lesionado, que denominaré

B

- La forma de producir la lesión, que denominaré C

Estas circunstancias dividen al universo del discurso en dos clases: la clase de aquellos

elementos o estado de cosas en los que dichas propiedades se presentan, y aquella clase en la cual

están ausentes, el resultado de la división constituye lo que se denomina el universo de

propiedades125.

Estas propiedades originan casos elementales, que son aquellos en que la propiedad

definitoria es una conjunción que contiene todas las propiedades del universo de propiedades o sus

negaciones, pero no ambas126. El conjunto de casos elementales, constituyen nuestro universo de

casos.

De esta manera, si empleáramos lo considerado por la dogmática, nuestros casos

elementales se construirían a partir de la propiedad definitoria que consiste en la lesión a otra

persona, y por un universo de propiedades cuyos elementos son la presencia o ausencia de A, B y

C, pudiéndose elaborar la siguiente clasificación:

- La lesión es causada con A, B y C (hecho1)

- La lesión es causada con A y B (hecho2)

- La lesión es causada con A y C (hecho3)

- La lesión es causada con B y C (hecho4)

- La lesión es causada con solo A (hecho5)

- La lesión es causada con solo B (hecho6)

- La lesión es causada con solo C (hecho7)

- La lesión es causada sin A, B y C (hecho8)

123 Id. p. 32.

124 Id. p. 33.

125 Id. p. 34.

126 Loc. Cit.

36

A partir de este universo, es posible distinguir entre dos conjuntos de casos, por una parte,

los individuales y por el otro los genéricos. Los casos individuales son los elementos del universo

del discurso, estos constituyen situaciones o acontecimientos que se producen en el mundo y que

poseen la propiedad definitoria de este universo127. De esta manera, todos los casos de esta índole

que formen parte del universo del discurso, deben consistir lesionar a una persona.

Los casos genéricos son una subclase del universo del discurso definido por una propiedad,

y a la vez por la propiedad definitoria de la subclase128y se corresponden con los casos elementales.

Por ejemplo, un caso genérico en nuestro modelo seria la lesión a una persona es realizada con B,

es decir, causando efectos graves o más o menos permanentes en la persona afectada.

Lo relevante aquí, es que cada caso genérico, puede ser ejemplificado por un número

ilimitado o infinito de casos individuales129. Si bien, cada caso genérico, puede ser ejemplificado

por infinitos casos individuales, en nuestro modelo de análisis solo hicimos hincapié respecto de

algunos de los contemplados por el legislador y que, a su vez, son de significativa consideración

por los juristas penalistas, sin perjuicio de existir la posibilidad de poder incorporar más supuestos

en cada uno de los casos genéricos.

Ahora bien, las propiedades elegidas para definir un universo de casos, pueden dar

combinaciones que constituyan la característica definitoria de un caso y que son tautologías o

contradictorias, siendo necesario que dichos elementos cumplan ciertos requisitos para que puedan

ser excluidos130. De esta manera, una vez realizado el análisis del concepto clasificatorio, podemos

determinar si las propiedades empleadas para su construcción, cumplen o no, con los requisitos o

condiciones de ajuste señaladas:

i. Los elementos del universo de propiedades deben ser lógicamente independientes,

entendiendo que dos propiedades son lógicamente independientes cuando la presencia

de una de ellas, en un objeto, es compatible con la presencia o ausencia de la otra en el

mismo objeto131.

La clasificación no cumple con este requisito, debido a que las lesiones que tienen efectos

graves y más o menos permanentes en la vida futura del lesionado, si bien pueden ser realizadas

por medio de algunos de los supuestos señalados, muchas veces se entienden incluidas en la

clasificación (4) porque implican efectos permanentes para el afectado. Por consiguiente, se

observa que la presencia de uno de las propiedades no es necesariamente compatible con la

ausencia de otra.

ii. Las propiedades de este universo sean lógicamente independientes de las propiedades

que caracterizan a las conductas del universo de acciones132.

127 Id. p. 59.

128 Loc. Cit.

129 Loc. Cit.

130 Id. p. 52.

131 Loc. Cit.

132 Id. p. 54.

37

Este requisito no se cumpliría, porque la realización de una lesión a otra persona es una

acción que es condición para producir los efectos de una determinada duración, o efectos graves y

más o menos permanentes en la vida futura del lesionado, o la forma de producir la lesión.

iii. El universo de propiedades y el del discurso tiene que ser dos universos

correspondientes, en el sentido de que cada uno de los elementos del universo del

discurso, puede tener cada una de las propiedades del universo de propiedades133.

Este requisito se cumple puesto que el universo del discurso está compuesto por el estado

de cosas consistente en causar una lesión a una persona, la cual puede ser ejecutada con alguna de

las combinaciones de propiedades observadas en el universo de casos elementales, es decir, todas

las propiedades son lógicamente posibles de realizar.

Se observa que la clasificación de las lesiones elaborada por la doctrina, no cumple con

todas las condiciones de ajustes señaladas. Esto provoca que los casos genéricos o elementales no

se distingan claramente unos de otros por las siguientes razones:

- En el (hecho1), en donde concurren las tres propiedades, al no ser lógicamente independiente

una de otra, la concurrencia de la propiedad C, no es compatible en muchos casos con la

ausencia de la B, por ejemplo, una mutilación de un miembro importante conlleva efectos

graves o más o menos permanentes en la vida futura del lesionado.

- En el (hecho2) puede haber casos en que la concurrencia de la propiedad B, por ejemplo, un

caso de demencia, pueda implicar la propiedad A, entendiéndose que puede considerarse una

enfermedad de más de 30 días.

- En el (hecho3) por ejemplo, la consumación de una mutilación de un miembro importante,

conlleva necesariamente un tiempo superior a 7 o 30 días.

- En el (hecho4) es posible observar lo mismo señalado respecto al (hecho1)

- En cada uno de los casos en que concurre solo una propiedad – o A o B o C- pueden darse las

confusiones antes señaladas.

Así es posible de constatar por medio de las herramientas otorgadas por estos autores, esto

es, el universo del discurso, universo de propiedades y universo de casos, si un concepto está

correctamente clasificado en atención a la propiedad que se elija para tal fin. Esto cobra relevancia,

puesto que su correcta formulación, beneficia en ultima instancia, a los operadores jurídicos que

son quienes acuden a dichas clasificaciones para atribuir un significado a los términos jurídicos.

133 Loc. Cit.

38

Conclusión

En razón del análisis realizado es posible concluir:

- La dogmática realiza una labor de segundo legislador, trabajando a partir del enfoque del

legislador racional. Construye por medio de sus teorías un conjunto de normas y reglas con la

finalidad de contribuir al sistema legal en aquellos aspectos que necesitan mayor precisión y

profundidad o que no han sido considerados por la regulación.

- Los juristas, por medio de la construcción de sus teorías, elaboran un conjunto de reglas de

carácter constitutivo, que forman el significado inferencial de los términos jurídicos que emplea

el legislador para estructurar el sistema normativo. Esto porque dichas expresiones tienen un

significado que solo puede ser entendido en atención a una explicación teórica, que es

proporcionada por la dogmática ante su ausencia en el ordenamiento jurídico.

- Una forma de comprender el significado inferencial de los términos jurídicos, es entendiendo

que son teóricos, lo que permite observar que solo pueden ser entendidos por el conjunto teórico

en el cual están insertos, el cual lo constituye la correspondiente teoría dogmática la que tiene

por objeto caracterizar el sentido del respectivo término, por medio de un conjunto de reglas

constitutivas y regulativas.

- Este conjunto de reglas constitutivas son definiciones estipulativas, informativas y

clasificaciones, que permiten establecer el significado de las expresiones empleadas por el

legislador, al momento construir el sistema normativo.

- Dichos términos cumplen distintas funciones, las cuales pueden ser cumplidas en la medida

que la regla constitutiva en la que es empleado, permita por una parte realizar razonamientos

validos por medio del término, y también, derivar nuevas reglas o normas a partir de ellos.

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