legitimacion adoptiva y adopcion en el...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1990 - 1 Nro. 59

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LEGITIMACION ADOPTIVA y ADOPCION EN EL DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO 1

por Eduardo Gallino

SUMARIO:

I - Introducción. II - Evolución histórica. - III. Análisis de las normas que ri-

gen la adopción internacional. A) De fuente interna. B) De fuente interna-

cional. 1. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889.

2. Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. 3.

Código de Bustamante. 4. Convención Interamericana sobre conflictos

de leyes en materia de Adopción de Menores. IV - La intervención nota-

rial. V - Conclusiones.

1 - Introducción

La adopción, por su misma naturaleza, creación por virtualidad de la ley

de un vínculo no sustentado por el hecho biológico de la procreación provoca

numerosas y complejas cuestiones de Derecho Internacional Privado.

En primer lugar el tema de las calificaciones: ¿Qué entienden por adop-

ción los distintos ordenamientos jurídicos que regulan la institución? ¿Es po-

sible encontrar elementos básicos que nos permitan elaborar un concepto co-

mún abarcador de las distintas situaciones fácticas descriptas por los distintos

tipos legales de las normas nacionales?

No hay dudas, y particularmente en la segunda mitad de este siglo, que la

finalidad del instituto es social y tutelar, predominantemente de los menores,

debiendo ser encuadrada dentro del derecho de familia.

En la exposición de motivos de la nueva ley española de adopción se ex-

presa: "la presente ley pretende basar la adopción en dos principios fundamen-

1 Aporte de la Delegación Argentina a la VI Jornada Notarial del Cono Sur. Punta del Este - Uruguay - 8 al11 de marzo de 1990.



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tales: la configuración de la misma como un instrumento de integración familiar

referido esencialmente a quienes más la necesitan, y el beneficio del adoptado

que se sobrepone, con el necesario equilibrio, a cualquier otro interés legítimo"2

Estas ideas que informan el presente trabajo, nos ponen en contacto, co-

mo todo lo relacionado con el derecho de familia, con principios y valores que

sustentan a una comunidad determinada, es decir con la cuestión del orden pú-

blico3.

"Más precisamente, por ser un acto jurídico constitutivo de un estado fa-

miliar, la adopción adquiere particular importancia en el ámbito del Derecho

Internacional Privado. Pues su extraterritorialidad, tanto en lo que concierne a

sus condiciones como en lo que respecta a sus afectos, puede ser admitida o

puede encontrarse limitada e incluso prohibida por las disposiciones de orden

público del país extranjero donde es invocada"4.

Los complejos problemas jurídicos planteados por la adopción interna-

cional, -dejando de lado los de tipo socio-cultural, tal vez más importantes que

los primeros- parten de la existencia de una realidad social innegable: la inten-

sa comunicación e intercambio entre personas vinculadas a distintas jurisdic-

ciones, que dan lugar a las llamadas "relaciones jurídicas privadas internacio-

nales", siendo una de ellas, la que nos ocupa; y de una realidad jurídica que se

expresa en la diversidad legislativa de los distintos estados, comprobable no

solo en los aspectos sustantivos sino también en los formales, lo que dificulta

hallar bases mínimas uniformes.

Para su regulación se ha recurrido a la "concepción clásica" o método de

2 Ley 21 del 11.11.87, por la que se modifican disposiciones del Código Civil y de la Ley de EnjuiciamientoCivil, en materia de adopción.3 La concepción del orden público internacional como conjunto de principios cuya funcionalidad condu-ce a la intimación del derecho extranjero aplicable en virtudes de nuestra norma del Derecho Interna-cional Privado y eventualmente a su exclusión -a posteriori- si conculca principios fundamentales delpropio orden jurídico (Goldschmidt, W. Derecho Internacional Privado, Depalma, 1982, 4a. Edición, pág.152, Nro. 149) es recogida en el art. Sto. de la Convención Interamericana sobre normas generales deDerecho Internacional Privado (CIDIP 11, 1979): "La ley declarada aplicable por una Convención de DIPr.podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a losprincipios de su orden público".4 SMITH, Juan Carlos. Amplitud y Límites Extraterritoriales de la Adopción. La Ley. Tomo 1980 C., Pág.948.



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la norma formal o indirecta, tanto de fuente interna como internacional o con-

vencional, o bien a la "concepción privatista" o método de la norma material o

sustantiva, que procura soluciones uniformes suprimiendo uno de los presu-

puestos señalados, la diversidad legislativa.

Hay ejemplos en el derecho comparado, tanto de una como de la otra so-

lución: La Convención de La Haya de 1965 sobre Competencia, Ley Aplicable y

Reconocimiento de sentencias en materia de Adopción5, El Código de Bus-

tamente y Sirven aprobado en La Habana, Cuba, 19286 y el Tratado de De-

recho Civil Internacional de Montevideo-Uruguay en 19407, constituyen ex-

presiones acabadas del primer sistema, mientras que la Convención Europea

de Menores celebrada en Estrasburgo en 19678, que vincula a estados miem-

bros del Consejo de Europa, procura la uniformidad del derecho interno de ca-

da estado contratante sobre la base de principios y prácticas comunes.

Creemos por el momento que es más factible hallar consenso en la adop-

ción de normas de conflicto, que en normas materiales o de fondo. No obstan-

te, una de las premisas que sostendremos será la insuficiencia de conforma-

mos con la más justa elección" del derecho aplicable y la necesidad de aplicar

el método comparativo material con el fin de llegar a la solución de fondo que

cumpla más adecuadamente la finalidad social del instituto. "No creemos que

en los casos con elementos extranjeros, la finalidad primordial será constituir el

mayor número posible de adopciones, sino la de respetar la naturaleza multina-

cional del caso y constituir, cuando así convenga al beneficio del menor, un

vínculo estable y duradero, a salvo, en la medida de lo posible, de resultados

claudicantes"9.

II - Evolución Histórica

5 Ratificada por Austria, Reino Unido y Suiza.6 Vigente en Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Chile, Ecuador, El Salvador,

Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y Venezuela.7 Vigente en la República Argentina, Bolivia, Perú -con reservas-, Colombia, Paraguay y Uruguay.8 Ratificada por Austria, Dinamarca, Irlanda, Italia, Malta, Noruega, Suecia y Reino Unido.9 NAJURIETA, María Susana. La adopción en Derecho Internacional Privado. Prudentina Juris. Revista dela Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Nro. XIV-Dic.1984pág. 76.



[4]

La adopción es una institución de muy antigua data, conocida en India, Egipto y

Grecia, que la transmitieron a su vez a Roma, donde la adopción tuvo una do-

ble finalidad: perpetuar el culto familiar y evitar la extinción de la familia roma-

na.

Sin embargo, en su evolución sufrió grandes cambios, desde la "simple" o

clásico, con la finalidad ya apuntada, a la "plena" o moderna, con los rasgos de

irrevocabilidad, de ruptura del vínculo del adoptado con su familia de origen y la

adquisición de una nueva familia -calidad de hijo legítimo del o de los adoptan-

tes- con todas las consecuencias, de derecho y obligaciones, que la misma

importa. El Código Civil Francés de Napoleón, resultado de diversos proyectes,

consagró la adopción, sólo para los mayores de edad (arts. 343 y 346), consti-

tuyéndose el instituto, no pocas veces, o bien en un procedimiento selectivo de

sucesores, o bien en un medio de captación de fortunas.

Recién en 1923, con el objeto de paliar los desastrosos efectos de la Pri-

mera Guerra Mundial, una ley de fecha 19 de junio, modificó la estructura ori-

ginaria y permitió la adopción de menores, sin perjuicio de la de mayores man-

tenida en el art. 347 del Código.

Es por Decreto del 29 de julio de 1939, ampliado por el del 8 de agosto de

1941, en la búsqueda de una solución para el grave problema de la niñez de-

samparada, que se incorpora el instituto de la legitimación adoptiva, que permi-

ta a los cónyuges no separados adoptar menores de cinco años de edad y que

incluye al adoptado de manera irrevocable en la familia de los adoptantes, ex-

tinguiéndose todo vínculo con la familia de origen, con excepción de los impe-

dimentos para contraer matrimonio (arts. 368 y 370). Esta forma de legitimación

adoptiva, dará pie a la moderna adopción plena, que privilegia el derecho Inter-

nacional.

El Código Civil Francés extiende en el siglo XIX su influencia, siendo la

más notable la que tuvo lugar en Italia, en su Código de 1865, que fijaba en

dieciocho años la edad mínima para ser adoptado límite que fuera modificado

en 1919, cuando se permitió adoptar a menores de esa edad, huérfanos, sin

que se extinguiesen los derechos y deberes resultantes del parentesco de san-



[5]

gre, ni por tanto, la vocación sucesoria del adoptado respecto de sus padres de

sangre. En su Código de 1942, Italia introdujo notables modificaciones: quedó

suprimido el límite de edad para ser adoptado, requiriéndose el consentimiento

de los padres del adoptado en caso de minoridad y del cónyuge de éste, en el

supuesto de ser casado (art. 295).

En el Reino Unido de Gran Bretaña, hasta 1926, la adopción fue una ins-

titución desconocida, siendo las adopciones constituidas en el extranjero consi-

deradas contrarias al orden público. En el año indicado se sanciona la Adoption

of Children Act que fue reglamentada en 1939 y modificada en 1949, la que con

pocas variantes fue receptada en Escocia. Sus notas más destacadas lo consti-

tuyen su exclusivo carácter jurisdiccional, encontrándose sujeta al principio de

la lex fori. Los Tribunales ingleses se atribuyen competencia para conceder o

denegar una adopción, cuando el adoptante y el adoptado, sean o no súbditos

británicos, tienen su domicilio y se encuentran residiendo efectivanlente en

Gran Bretaña. Sólo pueden ser adoptados los menores de edad, debiendo te-

ner 25 años, como mínimo el adoptante y existir una diferencia de 21 años de

edad con el adoptado, entre otras disposiciones.

España, recién por ley de 1958, admitió la adopción plena, culminando un

largo período de resistencia contra la ruptura de los vínculos con la familia de

origen del adoptado.

El Código Prusiano de 1794, que constituyó un importante antecedente

del Código de Napoleón, reguló la institución bajo la forma de un contrato en el

que el adoptado, si era mayor de 14 años, y los padres de sangre de éste deb-

ían dar consentimiento. Las estipulaciones debían ser confirmadas por el Tri-

bunal Superior del domicilio del adoptante.

El adoptante debía tener 50 años como mínimo y carecía de todo derecho

sobre los bienes del adoptado, quien conservaba su vínculo jurídico y los dere-

chos hereditarios con su familia de origen.

El Código Civil Alemán de 1900, organizó la institución con similares ca-

racterísticas, autorizándose la adopción de menores, con el consentimiento

expreso de sus padres de sangre, requiriéndose una diferencia de edad míni-



[6]

ma de dieciocho años.

Los países latinoamericanos, sobre todo a partir de la influencia de la ley

francesa de 1939, fueron progresivamente receptando la institución, aunque la

diversidad legislativa en la materia, es muy amplia. Sólo a modo de ejemplo, en

cuanto a la edad mínima del adoptante, el artículo 5 de la ley argentina Nro.

19.134 de 1971, la establece en treinta y cinco años, con excepción de los cón-

yuges con más de cinco años de matrimonio, o aún menos si tuviesen la impo-

sibilidad de procrear; los Códigos de Venezuela y México, la fijaron en 40 años;

Uruguay y Bolivia en 30 años y Panamá en 21 años. En lo que respecta al

adoptado, salvo Brasil, Chile y Uruguay -que han suprimido el límite de edad-la

generalidad de los países latinoamericanos, incluso el nuestro, instituyeron la

adopción sólo de menores de edad, siendo su rasgo más destacable la finali-

dad tuitiva de la institución. México, admitió la adopción de mayores de edad

incapaces (art. 390 del Código Civil) y el art. 1, segundo párrafo de la ley ar-

gentina Nro. 19.134, permite a un cónyuge adoptar al hijo mayor de edad del

otro cónyuge.

Sin dudas no es nuestro propósito presentar un cuadro comparativo de la

manera particular en que cada país ha regulado positivamente la adopción, si

no señalar que la misma surge como una institución generalizada a consecuen-

cia de la realidad socio-económica-cultural de Europa desvastada por las dos

grandes guerras mundiales. La distribución de los menores huérfanos se efec-

tuaba primeramente en cada país y, cuando ello no era posible, se apelaba a la

solidaridad internacional, quedando configurado así el fenómeno de la "adop-

ción internacional", en la que la nacionalidad o el domicilio o residencia de los

adoptantes es distinta de la del menor adoptado.

A la circunstancia apuntada se le suma la explosión demográfica y el de-

terioro de las condiciones de vida de los países llamados del Tercer Mundo,

con sus secuelas de niñez abandonada, paternidad irresponsable, aguda po-

breza, etc., que han determinado la creciente preocupación de gobiernos, insti-

tuciones, organismos internacionales y entidades específicas, para la búsqueda

de una solución adecuada de los mencionados males. Es así, como la Organi-



[7]

zación de los Estados Americanos -O.E.A.- crea el Instituto Interamericano del

Niño, de activa participación en la materia, en 1927, y las Naciones Unidas,

formula en 1959, la Declaración de los Derechos del Niño en la que se defiende

el derecho a tener una familia y a crecer y desarrollarse en un ambiente familiar

adecuado.

Es lógico que el ideal es que la elección de los adoptantes recaiga en per-

sonas que pertenecen al mismo país del niño adoptado, a su mismo contexto

cultural, recomendación que efectuara el Simposio Internacional sobre adop-

ción, llevado a cabo en Colombia en 1979.

Pero en un mundo cada vez más cosmopolita e interdependiente es natu-

ral que el fenómeno de la adopción se proyecte más allá de las fronteras de un

determinado país, en la búsqueda de las soluciones más adecuadas a la natu-

raleza propia y esencial de los problemas.

"Si a lo precedente agregamos como un componente fáctico la diversidad

socio-económica entre los diferentes países, y podría decirse, entre regiones,

podemos verificar que la corriente de adopciones internacionales se produce

desde países pobres hacia países ricos. Entre 1955 y 1975 es de Asia de don-

de provienen la mayoría de los menores adoptados en países de Europa y en

los Estados Unidos; luego pasará América Latina a ocupar ese lugar.

En ninguno de ambos casos puede olvidarse que las guerras de Corea,

Indochina y Vietnam tuvieron su gran influjo en el fenómeno en cuanto a Asia, y

que la pobreza crítica de importantes sectores de población de nuestro con-

tinente es sin duda la causa principal de la niñez abandonada y con ello del

ofrecimiento de niños para ser adoptados por parejas de dentro y de fuera de

nuestros países. Habida cuenta, además, de los severos controles de natalidad

imperantes en los países más desarrollados así como una disminución en va-

rios de ellos de la fertilidad -con el relativismo que puede tener esta referencia-

tenemos planteadas en toda su crudeza la antítesis de niños sin familias en

América Latina y familias sin niños en Estados Unidos y Europa Occidental"10.

10 OPERTI BADAN, Didier. Comentarios a la Convención lnteramericana sobre conflictos de leyes en mate-ria de Adopción de Menores –IIN-Montevideo, Uruguay, 1986. Pág. 14.



[8]

III - Análisis de las normas que rigen la adopción internacional

A) De fuente interna

Conocida es la nota que digirió el Dr. Dalmacio Vélez Sársfield al Ministe-

rio de Justicia, Culto e Instrucción Pública con fecha 21 de Junio de 1865 ele-

vando el Libro Primero del proyecto del Código Civil, por la que da los funda-

mentos que determinaron la no incorporación de la adopción11. Sostuvo la au-

sencia de antecedentes consuetudinarios e incluso de tradición científica, y al

referirse a los antecedentes del Código Francés y Prusiano, que la habían insti-

tuido, manifiesta que la institución hizo prever a los mismos legisladores las

más graves cuestiones jurídicas.

Sin dudas el codificador privilegió los datos de la realidad social de su

época.

Ello determinó que algunos autores, como Estanislao Zeballos y Víctor

Romero del Prado12 consideraran que las adopciones conferidas en el ex-

tranjero, carecieran de todo valor (art. 14, inc. 2 del Código Civil); y otros au-

tores, como el Doctor Carlos M. Vico, por el contrario, sostuvieron que la adop-

ción "podía ser invocada en la República para una situación adquirida conforme

a la ley del domicilio, que es el principio general de nuestro derecho"13.

Sin embargo los cambios operados en nuestro país desde fines del siglo

pasado, la inmigración, el desarrollo económico y cultural, etc., determinaron la

aparición de problemas propios de las grandes concentraciones urbanas que

exigieron la instrumentación de un sistema legal de protección al menor desam-

parado.

Nacen así las iniciativas del diputado Benjamín González en 1933 y del

11 El Código Civil, dispuso en su artículo 4050 “...que no hay adopciones por las nuevas leyes..." no con-teniendo norma indirecta referente a la adopción.12 ROMERO DEL PRADO, Víctor. Derecho Internacional Privado. Córdoba. Ed. Assandri. 1961. T. II. Pp. 385y ss.13 VICO, Carlos M. Curso de Derecho Internacional Privado. 6ta. Ed. 1967.

T. II. Nro. 172.



[9]

senador Ramón S. Castillo en 1934, tendientes a la incorporación de la adop-

ción en el derecho positivo argentino. La Comisión Reformadora, en su proyec-

to de 1936 la establece con un carácter convencional y previéndola, tanto para

mayores como para menores de edad. Hubo otras iniciativas, como las del

Doctor Jorge E. Coll (1938) y de José A. Cabral (1940), que presentó un ante-

proyecto de Código del Niño inspirado en el modelo uruguayo, que culminaron

con la sanción en el mes de Septiembre de 1948 de la Ley Nro. 13.252 (Adla.

VIII, 112) que reguló solamente la llamada "adopción simple" y no contempló

tampoco el problema de Derecho Internacional Privado. Se propició entonces

con las polémicas del caso, la aplicación analógica de las normas del Tratado

de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 a partir de su ratificación

en el año 1956.

No pocas fueron sus virtudes pero entre sus defectos se notaba el desco-

nocimiento de la legitimación adoptiva, que había adquirido carta de ciudadanía

en la doctrina y el derecho comparado, en particular en el ámbito internacional,

que requiere dotar a la institución de los rasgos de permanencia e in-

mutabilidad que se logran con la irrevocabilidad del vínculo adoptivo y la rup-

tura del nexo con la familia de origen, notas propias de las adopciones plenas.

El III Congreso Nacional de Derecho Civil propició la necesidad de instituir

la legitimación adoptiva, sin perjuicio de la subsistencia de la adopción prevista

por la ley Nro. 13.252. Estas y otras iniciativas, dieron lugar a la sanción de la

ley Nro. 19.134 que es promulgada el 21 de julio de 1971, que rige actualmente

la materia.

La ley Nro. 19.134 en su Capítulo V -Efectos de la adopción conferida en

el extranjero-, incorporó en el Derecho positivo interno argentino, normas de

DI.P.r.:

Art. 32: "La situación jurídica, los derechos y deberes de adoptantes y

adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de

la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero".

Art. 33: "La adopción concedida en el extranjero de conformidad en la ley

del domicilio del adoptado podrá transformarse en el régimen de la adopción



[10]

plena establecida en la presente ley, acreditándose dicho vínculo y prestando

su consentimiento los adoptante s y los adoptados, quienes deberán ser mayo-

res de edad".

Debe advertir se que las disposiciones que anteceden operan para el ca-

so que no corresponda la aplicación de las normas del Tratado de Montevideo

de 1940, ratificado por nuestro país por DL 7771/56 (Adla, XVI-A, 328).

Una primera objeción que se efectúa a las mismas, .es que sólo se refie-

ren a las adopciones conferidas en el extranjero ya que si la misma se lleva a

cabo en el país, se aplica el derecho argentino, siempre que se halle en la Re-

pública o el domicilio del adoptante, o el lugar donde se otorgó la guarda (art.

10).

Sin dudas no se comprende claramente el fundamento por el cual -en el

orden interno- se adoptan puntos de conexión diferentes, según que la adop-

ción sea conferida en el país o en el extranjero.

Se ha sostenido que existe una especie de omisión en la redacción del

mencionado artículo 32: ¿Qué se entiende por: "Situación jurídica"? Com-

prende tal expresión lo relativo a las condiciones de validez intrínsecas y

extrínsecas de las adopciones constituidas en el extranjero, por ejemplo?

El Doctor Juan Carlos Smith expresa que el artículo 32 sólo se refiere a

los efectos de una adopción constituída en el extranjero -que se rige por la ley

del domicilio del adoptado al momento de la adopción- y no a las condiciones

de su constitución, regulando "sólo la situación jurídica y los derechos y debe-

res de adoptantes y adoptados entre sí -aspectos éstos propios de un estado

adoptivo ya constituido- dejando flotante e indecisa la determinación de la ley

que debe regir a la capacidad de las personas para adoptar o ser adoptadas, a

las formalidades del acto constitutivo y, en general, a las condiciones de validez

del mismo. "Frente a esta laguna sólo nos queda aplicar analógicamente lo dis-

puesto por el artículo 23 Del Tratado de Derecho Civil Internacional de Monte-

video de 1940". "En lo que concierne específicamente a las condiciones extrín-

secas de validez extraterritorial de la adopción... la omisión no puede ser sal-

vada sino a través de la prevalencia del principio "favor minoris" y mediante la



[11]

aplicación analógica y además extensiva del artículo 23 del Tratado de Monte-

video, aunque la regla de acumulación establecida por dicha disposición no se

refiere expresamente a las formalidades"14.

Así, agrega el autor mencionado, la validez de las formas de una adop-

ción constituida en un país extranjero deberá ser examinada y resulta por noso-

tros con arreglo a los siguientes criterios: a) si el adoptante y el adoptado tienen

al momento de la adopción un mismo domicilio, es obvio que la adopción para

ser válida en cuanto a sus formas y solemnidades deberá constituirse de con-

formidad con las leyes vigentes en ese lugar; b) pero en el supuesto de que el

adoptante y el adoptado se domicilien en países distintos, entonces, por apli-

cación del principio "favor minoris" y del artículo 23 del Tratado de Montevideo,

conferiremos validez a las formas y solemnidades establecidas en el lugar del

domicilio del adoptado, siempre que sean concordantes con las previstas por la

ley del domicilio del adoptado.

En el caso "Bayaud, Enrique s/sucesión" fallado por la Suprema Corte de

la Provincia de Buenos Aires el25 de marzo de 1981 se ha reconocido que bajo

el confuso término "situación jurídica", la norma se refiere al tema de validez o

nulidad de la adopción, asignándole además, un concepto más amplio com-

prensivo de los derechos hereditarios del adoptado15.

Sin embargo la mayor parte de la doctrina nacional16, cuya opinión com-

partimos, interpreta que el artículo 32 repudia la "grande coupure", es decir que

el derecho del domicilio extranjero del adoptado -o el derecho argentino en el

que se autorizó la adopción- rige tanto la validez de la adopción (en su sentido

amplio de condiciones intrínsecas y extrínsecas o formales) como sus efectos

(derechos y deberes de las partes).

Además, hay que recordar que el reconocimiento de la extraterritorialidad

del derecho extranjero está subordinado a qué no se conculquen principios fun-

damentales del derecho argentino (art. 14, inc. 2 del Código Civil).

14 SMITH, Juan Carlos, ob. cit., pág. 965 y 966.15 BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional Privado. Depalma. Bs. As. 1988. T. m, pág. 82 y ss.16 BOGGIANO, Antonio, ob. cit., Depalma. Bs. As., T. 1, pág. 474. Goldschmidt" Werner, Derecho Interna-cional Privado. Depalma. Bs. As., 1985. Pág. 347.



[12]

En cuanto a la cuestión de la jurisdicción competente, es de destacar que

el artículo 10 inc. a de la ley Nro. 19.134 consagra que: "la acción debe inter-

ponerse ante el juez o Tribunal del domicilio del adoptante o del lugar donde se

otorgó la guarda", siendo aplicable el derecho argentino. Esta es una norma de

competencia territorial interna. Ahora bien, conforme al artículo 32, podremos

afirmar que los jueces del domicilio del adoptado tienen jurisdicción internacio-

nal para entender en el juicio de adopción si el adoptado se domicilia en el ex-

tranjero. Si se domicilia en la república y el adoptante también, el domicilio de

éste fija la competencia interna: "Empero la jurisdicción del domicilio del adop-

tante en el extranjero debe ser admitida también concurrentemente, siempre

que la adopción se ajuste al derecho de domicilio del adoptado (art. 32). De allí

se sigue que en la Argentina también se puede tramitar el proceso de adop-

ción, siempre que el adoptante tenga domicilio en ella y se respete la ley del

domicilio del adoptado (art. 10 inc. a) y el 32". "En suma, existe concurrencia al-

ternativa de jurisdicción internacional de los domicilios de adoptado y adoptante

sea que ellos se radiquen en Argentina o fuera de ella. En cualquiera de ambos

se puede iniciar el proceso de adopción en las condiciones de derecho aplica-

ble antes expuestas"17. Es decir aplicando el derecho de domicilio del adopta-

do.

"Según esta postura el juez argentino no debe aplicar necesariamente su

lex fori, sino el derecho del domicilio del adoptado, en su integridad sistemática,

incluyendo las normas del conflicto del derecho del domicilio del adoptado que

pueden reenviado a la lex civilis fori o determinar la aplicación de un derecho

extranjero"18.

Esta es la opinión que compartimos, y pensamos que tiende a asegurar la

eficacia extraterritorial de las resoluciones judiciales relativas a la adopción,

conjugándose así "el valor de protección de los intereses del adoptado, a quien

no puede convenirle una adopción claudicante, y el principio de efectividad, si

el adoptado se domicilia o reside en el extranjero. Si se halla en la Argentina

17 BOGGIANO, Antonio. ob. cit., T. 1. Pág. 474.18 NAJURIETA, María Susana, ob. cit., Pág. 79.



[13]

pero su domicilio es extranjero igualmente habría que considerar el derecho de

su domicilio. Imponer el derecho argentino en este caso podría significar un se-

cuestro del caso, por prescindencia del derecho domiciliario del eventual adop-

tado"19.

Debemos resaltar que la doctrina mayoritaria no comulga con lo prece-

dentemente expresado, sosteniendo la identificación de competencia del juez

argentino con la aplicación del derecho argentino. "Si la adopción se lleva a

efecto en la Argentina, se disciplina en virtud del derecho argentino. Para que

tal cosa ocurra debe hallarse en la república del domicilio del adoptado o el -

lugar donde se otorgó la guarda"20. En igual sentido se pronuncia el doctor

Eduardo Zannoni, cuando sostiene que "debe entenderse que las adopciones

acordadas en la República están en todo caso regidas por la ley argentina, aún

cuando las partes no hubiesen estado domiciliadas aquí21.

Compartimos en un todo lo expresado por la Doctora María Susana Naju-

rieta cuando expresa que "el régimen unificado entre ley aplicable y jurisdicción

competente (propiciado entre otros, por los países del common law) que algu-

nos autores fundamentan en la concepción de la adopción como "actos de au-

toridad" y no como mero contrato entre partes homologado por la autoridad in-

terviniente22 pone en peligro la finalidad social de la adopción, que la norma

procura asegurar. Al regir por el derecho propio (lex fori) toda constitución de

una reacción adopcional emitida por nuestros jueces sin ajustarse a la natura-

leza multinacional del caso, la expone al desconocimiento por parte de otros

sistemas jurídicos, actual o eventualmente conectados"23

Ahora bien, el reconocimiento de una adopción extranjera procederá

cuando la misma hubiese sido conferida conforme al derecho del domicilio del

19 BOGGIANO, Antonio, ob. cit., T. III, pág. 8220 GOLDSCHMIDT, ob. cit., pág. 347.21 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia, Astrea. Bs. As., 1981. T. II,

pág. 616. En igual sentido WEIMBER, Inés M. La Adopción Internacional según la Ley Nro. 19.134. ElDerecho. T. 38-1971-pág. 1070.22 WEIMBERG, Inés M., ob. cit., pág. 1071 expresa: "En la Argentina la adopción es un acto de autori-dad...".23 NAJURIETA, María Susana, ob. cit., pág. 80.



[14]

adoptado, al momento de la adopción; examinando la competencia de la auto-

ridad extranjera con el criterio del artículo lo aplicado analógicamente (artículo

517 inc. 1 C.P.C.C .N) y teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 14 inc.

2 del Código Civil.

Resulta evidente, en razón de lo expuesto, la conveniencia de poseer una

norma expresa sobre jurisdicción internacional, y en tal sentido propiciamos la

competencia de las autoridades del país del domicilio de la persona adopta-

da2425

Abonan tal solución el principio "favor minoris" para cuya apreciación está

naturalmente más capacitada la autoridad en cuya jurisdicción tiene su centro

de vida el menor y elementales razones de efectividad: difícilmente un juez na-

cional admitirá el traslado de un niño domiciliado en su territorio, (por las razo-

nes que son fáciles de preveer, desvinculación de su familia de sangre, etc.) en

virtud de una sentencia emanada de juez extranjero.

En resumen, el principio general es el expresado, pero si el domicilio del

adoptado está en el extranjero, podrá admitirse la jurisdicción concurrente de

los jueces del domicilio del adoptante, se encuentre en la República o en el ex-

tranjero, siempre que las normas de jurisdicción internacional del domicilio ex-

tranjero del adoptado, así lo admitan, pues si no la sentencia no tendrá posi-

bilidades de efectivizarse. Tendrán jurisdicción exclusiva los Tribunales del país

si al momento de constituirse la relación tiene el adoptado el domicilio en la

República o aquí se localiza el otorgamiento de la guarda.

Por último y con relación al artículo 33 de la ley 19.134, el mismo con-

templa un caso de cambio de estatuto, receptando la "grande coupure": la vali-

dez sigue rigiéndose por el Derecho extranjero, mientras que los efectos acor-

24 En igual sentido se pronuncian SMITH, Juan Carlos, en su anteproyecto de Ley Nacional de DerechoInternacional Privado art. 264 (LL 1980C-pág. 972); el Anteproyecto actualizado del Código de DerechoInternacional Privado del Dr. W. GOLDSMICHDT elaborado por los Dres. Daniel Piombo, Alicia Perugini,José Carlos Arcagni y Antonio Boggiano, art. 103 (publicado en el Boletín de La Ley del 18 de julio de1989); el Proyecto de Convención de Derecho Internacional Privado sobre Adopción del Dr. Julio J. Lópezdel Carril art. 13 (LL 1984-A) entre otros. En igual sentido arts. 15, 16 y 17 de la Convención Interameri-cana sobre conflictos de leyes en materia de Adopción de Menores. CIDIP III-La Paz. Bolivia. 1984.25 Por el contrario se pronunciaron a favor de los Jueces del domicilio del adoptante, el XI CongresoPanamericano del Niño de Caracas de 1948 y de Bogotá de 1949.



[15]

dada la conversión, se regulan por el Derecho argentino. La validez de las

adopciones realizadas antes de la entrada en vigencia de la ley 19.134 así co-

mo sus efectos, aunque se hubiesen llevado a cabo después, y siempre que no

se trate de adopciones transformadas conforme a ella, se rigen por el derecho

establecido por el Derecho Internacional Privado antiguo, que como hemos ex-

presado es la aplicación analógica del artículo 23 del Tratado de Derecho Civil

Internacional de Montevideo de 1940.

B) De Fuente Internacional

En el ámbito internamericano26 debemos necesariamente hacer referencia

a cuatro Convenciones Internacionales, los Tratados de Derecho Civil Interna-

cional de Montevideo de 188927, y de 194028; el Código de Derecho Internacio-

nal Privado aprobado por la VI Conferencia Interamericana de La Habana de

1928, conocido como Código Bustamante29, y la Convención Interamericana

sobre conflictos de leyes en materia de Adopción de Menores -CIDIP I1I- de La

Paz, Bolivia, de 198430.

De todos ellos sólo el primero no contiene normas específicas relativas a

la adopción y Argentina se vincula únicamente por el Tratado de Derecho Civil

Internacional de Montevideo de 1940, con Uruguay y Paraguay que como he-

mos expresado desplaza, en el ámbito de su aplicación, a las normas de Dere-

cho Internacional Privado de fuente interna.

Procuraremos señalar las principales características de estas Convencio-

nes. 1) Como hemos dicho el Tratado de 1889 no enfoca la adopción específi-

camente, no obstante, en opinión del Doctor Goldschmitd "es posible encua-

drada dentro de los contratos y aplicar el derecho del país en que se ejecuta la

26 Coincidimos con el Dr. Operti Badan, que ésta es una expresión más amplia y adecuada que "latinoa-mericano", en tanto comprende el proceso de codificación llevado a cabo en la región, en el marco de laO.E.A. (CIDIPI-II-III I IV).27 Que vincula a Argentina (ratificado el 11.12.1894), con Perú (ratificado el 4.11.89), Bolivia (ratificadoel 17.11.1903) y Colombia, (adhesión del 2.12.1933).28 Que vincula a Argentina (ratificado el 18.6.56), con Uruguay (ratificado el 12.11.42) y con Paraguay(ratificado el 29.01.58).29 Que vincula a quince países de Centro y Sud América (sólo Argentina, Colombia, México, Paraguay yUruguay, no lo ratificaron).30 Convención no ratificada por Argentina.



[16]

adopción y que sería el país en donde el adoptante está domiciliado: sin em-

bargo, si el adoptante cambia de domicilio, habrían de aplicarse a la validez de

la adopción los derechos de los sucesivos domicilios, ya que en todos ellos de-

be cumplirse la adopción"31. Ello no obstante, el autor se plantea la duda que si

no resulta preferible a la solución sugerida (aplicación de las disposiciones so-

bre los contratos) la aplicación analógica del artículo 23 del Tratado de 1940 o

la del artículo 32 de la ley 19.134. Siendo superior el primero al segundo, con-

cluye, hay que elegir la analogía con el artículo 23 del Tratado de 1940.

Resulta de gran interés la posición sustentada por la doctora Najurieta, al

plantear el siguiente caso: "adopción conferida en Bolivia, en 1975, entre adop-

tado domiciliado en Bolivia y adoptante residente en Bolivia, con domicilio en

Buenos Aires, cuyo reconocimiento se plantea ante Tribunales Argentinos, país

al que se trasladaron las partes fijando su domicilio en el del adoptante. Co-

rrespondería encuadrar el caso dentro del ámbito de aplicación del Tratado de

Montevideo de 1889. Para suplir la laguna normativa, no parece conveniente

recurrir por analogía al artículo 23 del Tratado de Montevideo de 1940, en el

que pudo haber sido ratificado por Bolivia, si hubiera querido. Tampoco parece

ajustada al caso de aplicación indirecta de la norma de Derecho Internacional

Privado de fuente interna (art. 32 de la ley Nro. 19.134) pues el mismo cae de-

ntro del ámbito del Tratado de Montevideo de 1889. Antes de aplicar a la vali-

dez de la adopción el derecho del país en que se ejecuta (es decir el derecho

del domicilio del adoptante: derecho material argentino), encuadraría el instituto

por sus función tutelar y aplicaría la ley del domicilio del impás (art. 19 del TM.

de 1889), esto es; aplicaría a la validez de la adopción el derecho boliviano.

Nótese que en el supuesto la solución coincide con el derecho del domicilio del

adoptado al tiempo de la adopción, conforme al artículo 32 de la ley 19.13432.

Esta opinión nos seduce verdaderamente.

2. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 con-

sagra dos normas: en el Título VII, referidas a la adopción que son las siguien-

31 GOLDSCHMIDT, W., ob. cit., pág. 353.32 NAJURIETA, María Susana, ob. cit., pág. 86.



[17]

tes:

Art. 23: La Adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las per-

sonas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las

leyes de los domicilios de las partes, en cuanto sean concordantes, con tal que

el acto conste en instrumento público

Art. 24: Las demás relaciones jurídicas concernientes alas partes, se rigen

por las leyes a que cada una de estas se halle sometida.

Es decir que, según el mencionado art. 23, la adopción en cuanto a la ca-

pacidad de las partes y su validez intrínseca, se rige por los derechos domicilia-

rios concordantes de ambas partes.

"He aquí un punto de conexión acumulativo igual, cuyo fin consiste en evi-

tar adopciones claudicantes o sea válidas, por ejemplo en el país del domicilio

del adoptante y nulas en el estado del domicilio del adoptado. La regla trans-

cripta se desvía de los principios generales en dos sentidos. Por un lado, según

la norma general en materia de capacidad, cada parte habría sido tratada ex-

clusivamente por su propia ley domiciliaria; habría bastado que el adoptante

cumpliere con los requisitos referentes al adoptante de su derecho domicilia·

rio, y otra cosa análoga habría regido respecto al adoptado". "Por otra parte

con arreglo a los principios generales, la validez intrínseca de la adopción se

habría regulado por el derecho del país del cumplimiento del contrato, y la

adopción se ejecuta normalmente en el domicilio del adoptante. Hay pues, en

este aspecto igualmente una excepción a las reglas generales"33.

En consecuencia, si la concordancia legislativa es total, no habrá proble-

mas, pero si fuere sólo parcial, la adopción se ajustará a los límites de la ley de

menor amplitud.

Ahora bien, dentro del tipo legal del art. 23, están no sólo incluidos la vali-

dez intrínseca sino también sus efectos "inmediatos": el establecimiento de una

filiación por imperio de ley análoga a la filiación de sangre que importa un esta-

do de familia con las consiguientes consecuencias derivadas de las relaciones

33 GOLDSCHMIDT, W., ob. cit., pág. 349.



[18]

paterno filiales, obligación alimentaria, nombre del adoptado, etc. La vocación

sucesoria por el contrario, ha sido considerada un efecto indirecto, respecto del

cual el vínculo adoptivo constituye una "cuestión previa" y debe resolverse con-

forme a la postura que se adopte frente al problema de la cuestión previa34.

La última parte del art. 23 contiene una norma que ha sido calificada de

derecho civil unificado: Exige como forma la del instrumento público. Resulta

claro que cada país determinará lo que debe entenderse por "instrumento pú-

blico" (ver nota art. 1211 del Código Civil).

Se plantea en este punto una interesante cuestión doctrinaria, desde que

la expresión instrumento público, con el alcance expresado, convalida implíci-

tamente la extraterritorialidad de las adopciones constituidas sin intervención

judicial.

"Al margen de las garantías formales que ofrece todo instrumento público,

en lo que respecta a la autenticidad del acto y veracidad de sus enunciaciones

(arts. 950, 993, 994 y 995 C.C.) el procedimiento de la constitución del vínculo

mediante la sola manifestación de voluntad de los otorgantes del acto -

adoptante y adoptado, en caso de ser mayor de edad (o el representante legal

de éste en caso de ser menor de edad), no reúne a juicio del Dr. Juan Carlos

Smith, las condiciones exigibles por la naturaleza propia y esencial del institu-

to"35. El autor mencionado critica la solución del art. 23, en razón de excluir de

la esfera jurisdiccional del Estado la necesaria comprobación de los requisitos

sustanciales que hacen a la validez de una adopción omitiendo asimismo la

intervención de Ministerio u organismos pupilares, propiciando en conse-

cuencia, que las adopciones de menores sean concedidas exclusivamente con

intervención judicial y mediante acto jurisdiccional.

No hay dudas que todo dependerá de la concepción que se siga respecto

34 La mayoría de la doctrina y jurisprudencia argentina, propicia la adopción de la teoría de la equivalen-cia. V. Goldschmidt, W, ob. cit., pág. 107. v. "Grimaldi, Miguel A. s/sucesión" fallo 26360 del 22.12.48-Cámara Civil y Comercial 2a. Capital Federal. "La Ley", T. 54, pág. 413 y ss.v. "Bayaud, Enriques/sucesión" (25.3.81- ED., 94-62).

CIDIP II - Normas Generales de Derecho Internacional Privado. 1970 art.8.35 SMITH, Juan Carlos, ob. cit., pág. 962.



[19]

de la naturaleza de la institución, regulándola, conforme a criterios más "autó-

nomos" (equiparándola a una convención) o a criterios más "autoritarios".

De todas maneras, la solución es clara, el art. 23 impone "la forma" "ins-

trumento público", dejando librado al tradicional principio de la "locus regit ac-

tum", las formalidades o reglamentación de la forma (Art. 36 TM. 1940).

En lo referente a la regla del art. 24, que somete las restantes relaciones

jurídicas concernientes a las partes, a las leyes aplicables a cada una de ellas,

el criterio fundante no es otro que separar el régimen internacional de la adop-

ción propiamente dicho, de aquellos aspectos que, no obstante su conexión

con el instituto, no necesariamente se encuentran comprendidos en él.

El extinto maestro Goldschmidt, expresaba que "esta disposición enfoca

tres clases de relaciones: 1) condicionantes de la validez de la adopción -por

ejemplo, se prohíbe que alguien adopte a un hijo propio extramatrimonial: filia-

ción de la persona a adoptar con respecto de quien se desea adoptar-; 2) inde-

pendientes de la adopción -por ejemplo, un préstamo que dio el adoptante al

adoptado antes de la adopción-; 3) condicionadas por la adopción -por ejemplo,

patria potestad, sucesión etc. Por consiguiente la patria potestad que es la con-

secuencia de la adopción de menores, se regula por la ley que rige la patria

potestad. Y lo que es particularmente más importante, las vocaciones suceso-

rias del adoptante y adoptado se regulan por el Derecho del último domicilio del

causante o por el Derecho de la situación de los bienes relictos, según lo que

fuere el estatuto sucesorio"36.

Se han señalado algunas omisiones y lagunas en el Tratado de Montevi-

deo de 1940.

Así por ejemplo, se ha omitido toda referencia a la revocación de la adop-

ción. En el supuesto que el adoptante y adoptado mayor de edad, domiciliados

en nuestro territorio pretendiesen revocar la adopción constituida en otro pais

signatario del Tratado, se impone la aplicación de las normas de los arts. 18 y

28 de la Ley Nro. 19.134 (en cuanto a la adopción plena y simple, respectiva-

36 GOLDSCHMIDT, W., ob. cit., pág. 349.



[20]

mente) en virtud del orden público internacional involucrado (Art. 4 del Protoco-

lo Adicional).

Tampoco contiene, el Tratado de Montevideo de 1940, en su titulo XIV,

una regla clara atributiva de competencia (ni para el discernimiento de la tutela

y curatela, que pudiesen servir de base analógica para decidir sobre la jurisdic-

ción competente en materia de adopción)37.

Los ya señalados XI Congreso Panamericano del Niño celebrado en Ca-

racas en 1948 y el de Bogotá de 1949, recomendaron la competencia de los

tribunales del lugar del domicilio del adoptante, criterio que no compartimos por

inapropiado e incluso peligroso.

Mucho más adecuado a la naturaleza de la institución y al principio "favor

minoris" que la informa, es sostener la competencia de los jueces del domicilio

del adoptado al momento de la adopción38.

3. El Código de Derecho Internacional Privado, surgido de la Sexta Con-

ferencia Internacional Americana, llevada a cabo en La Habana, en 1928, co-

nocido como Código Bustamante, en honor a su autor, Antonio Sánchez de

Bustamante y Sirvén (no ratificado por Argentina, Colombia, Méjico, Paraguay y

Uruguay, que sostuvieron el principio de la ley del domicilio, entre otras ob-

jeciones)39 regula la adopción en su Libro 1, Título Primero, Capítulo VIII, dis-

poniendo:

Art. 73: La capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y li-

mitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada uno de los inte-

resados.

Art.74: Se regulan por la ley personal del adoptante sus efectos en cuanto

a su sucesión y por la del adoptado lo que se refiere a su apellido y a los dere-

37 La norma del art. 58 sólo expresa que "Los jueces del lugar en el cual fue discernido el cargo de tutor ocurador son competentes para conocer del juicio de rendición de cuentas".38 En igual sentido se pronuncian CIDIP III, 1984, art. 15, 16 y 17 el Anteproyecto actualizado de Códigode Derecho Internacional Privado de W. GOLDSCHMIDT, art. 103 -Anteproyecto Smith, art. 264 entreotros.39 Recomendamos para un estudio profundizado la obra de SAMTLEBEN, Jurgen. Derecho InternacionalPrivado en América Latina. Teoría Práctica del Código de Bustamante. Depalma. Bs. As. 1983.



[21]

chos y deberes que conserva respecto de su familia, así como a su sucesión

respecto del adoptante.

Art. 75: Cada uno de los interesados podrá impugnar la adopción de

acuerdo con las prescripciones de su ley personal.

Art. 76: Son de orden público internacional las disposiciones que en esta

materia regulan el derecho a los alimentos y las que establecen para la adop-

ción formas solemnes.

Art. 77: Las disposiciones de los cuatro artículos precedentes no se apli-

carán a los Estados cuyas legislaciones no reconozcan la adopción.

Como vemos, el Código comienza por disponer que la capacidad para

adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se su-

jetan a la "ley personal" de cada uno de los interesados.

Como reiteradamente ha sido dicho, la expresión "ley personal", resulta

inadecuada para resolver los conflictos de leyes por su gran indeterminación,

ya que comprende tanto la ley de la nacionalidad como la del domicilio. Más de

un autor expresó, con cierta ironía, que los participantes se pusieron de acuer-

do en que no estaban de acuerdo.

Es el resultado de un esfuerzo por conciliar los países partidarios de una

conexión más planificada, institucional y autoritaria -nacionalidad- y los que pre-

fieren una conexión más contractualista, autónoma y ejemplar -domicilio-40.

Se ha señalado también que si bien la regla del art. 74 no ofrece mayores

dificultades en lo que respecta al apellido y a las relaciones del adoptado con

su familia de origen, que no afecten al orden público internacional de uno de los

estados signatarios, si en cambio las presenta, por ejemplo, en materia de im-

pedimentos matrimoniales o de derechos sucesorios, cuando la cuestión per-

tinente se suscita en jurisdicción de un país signatario cuya legislación no admi-

te la aplicación de una ley extranjera que regule de distinta manera aquellas

materias. Así respecto de la transmisión hereditaria, donde tiende a predominar

40 URIONDO DE MARTINOLI, Amalia. Adopción Internacional de Menores y su punto de conexión. Mono-grafía presentada en el Curso de Doctorado en Derecho Internacional Privado. Universidad NotarialArgentina-Delegación Córdoba. 1989. Pág. 8.



[22]

el criterio territorialista, ningún Estado permite invocar respecto de los bienes

situados en su territorio, derechos hereditarios no reconocidos en su legisla-

ción, con lo que la doble sumisión prevista por el art. 74 de esos derechos, a la

ley personal del adoptante y del adoptado, culmina siendo una solución imprac-

ticable.

Resaltamos en el art. 76, la atribución del carácter de orden público in-

ternacional a las disposiciones que establecen para la adopción formas solem-

nes41.

Por último, en cuanto a la jurisdicción competente y no existiendo en el

Código Bustamante reglas específicas para la adopción, son de aplicación las

normas generales, del Libro IV -Derecho Procesal Internacional - Títulos I y II.

4. La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de

Adopción de Menores, aprobada en la Tercera Conferencia Especializada Inter-

americana sobre Derecho Internacional Privado, llevada a cabo en La Paz, Bo-

livia, 1984, es a nuestro criterio, el instrumento más acabado sobre la materia,

elaborado en la región.

La misma ha comenzado a tener vigencia recientemente, con la ratifica-

ción que de ella ha hecho el gobierno de Colombia, por Ley 47/87, ya que pre-

viamente había sido ratificada por el gobierno de México.

"La Convención de La Paz, intenta dar una respuesta objetiva en lo nor-

mativo, al problema de las adopciones internacionales, ofreciendo soluciones a

los puntos más importantes del Derecho Internacional Privado en la materia,

como la determinación de la ley aplicable, la jurisdicción competente y el re-

conocimiento de la validez de las adopciones.

Además, un rápido examen del texto de la Convención, nos permite de-

tectar que la misma incorpora y se basa en algunos principios fundamentales,

como la vigencia de la adopción plena, irrevocabilidad de la adopción, estabi-

lidad del vínculo adoptivo y rol creciente de las instituciones en los procedi-

41 Todo acto público (instrumento público) es solemne y goza de autenticidad más no todo acto solemnees auténtico.



[23]

mientos de adopción42.

Una Convención Internacional corno la que nos ocupa, procura natural-

mente un doble objetivo, por una parte, la uniformidad de la legislación relativa

a la adopción de menores en los países signatarios del Tratado, y por la otra,

proporcionar reglas claras de Derecho Internacional Privado, para resolver de

la manera más conveniente para los menores, los conflictos de leyes que pue-

dan producirse.

La Convención de La Paz, ha tenido en cuenta fundamentalmente el se-

gundo objetivo utilizando normas formales o indirectas, sin perjuicio de ciertas

definiciones materiales.

Sin pretender agotar el análisis de su articulado, haremos referencia a la-

gunas de sus principales normas43.

En cuanto al ámbito de aplicación, la Convención rige respecto a la adop-

ción de menores, cualquiera sea su forma, cuando sea internacional, es decir,

cuando el adoptante (o adoptantes), tenga su domicilio en un Estado Parte y el

adoptado, su residencia habitual en otro Estado Parte (Art. 1).

Se ha descartado la influencia del domicilio del representante legal del

menor corno domicilio forzoso del menor, optándose por un sistema combinado

de domicilio para el mayor y residencia habitual, para el menor.

Comprende la adopción plena, legitimación adoptiva y otras instituciones

armes (Art. 1) pudiendo cualquier Estado parte, extender su aplicación a "cual-

quier otra forma de adopción internacional de menores" (Art. 2). Además con-

forme al art. 20 están incluidas las adopciones "internas" con "vocación In-

ternacional", o sea, cuando de las circunstancias del caso concreto, a juicio de

la autoridad interviniente, resulte que el adoptante (o adoptantes) se proponga

constituir domicilio en otro Estado después de constituida la adopción. Asimis-

mo, las adopciones otorgadas conforme a derecho interno, cuando el adoptan-

te y el adoptado tengan domicilio o residencia habitual en el mismo país, sur-

42 CALVENTO SOLARI, Ubaldino. Introducción a "Comentarios a la Convención Interamericano sobre Con-flictos de leyes en materia de Adopción de Menores", IIN, Montevideo 1987, pág. 8.43 v. OPERTI BADAN. Didier. ob. cit., para un estudio más pormenorizado.



[24]

tirán sus efectos de pleno derecho en los demás Estados parte, sin perjuicio de

que tales efectos, se rijan por la ley del nuevo domicilio del adoptante (Art. 25).

En cuanto a la jurisdicción, el otorgamiento de la adopción corresponde a

las autoridades (sean administrativas o jurisdiccionales) del estado de la resi-

dencia habitual del adoptado (Art, 15). En cambio, para la anulación o revoca-

ción son competentes los jueces (Art. 16), cualquiera fuera el origen y la forma

de la adopción.

La jurisdicción es concurrente cuando se trate de la conversión de la

adopción simple en adopción plena, legitimación adoptiva o figuras afines, pu-

diendo el actor optar entre las autoridades del Estado de la residencia habitual

del adoptado al momento de la adopción, o por las del Estado donde tenga su

domicilio el adoptante (o adoptantes), o por las del Estado donde tenga domi-

cilio el adoptado cuando tenga domicilio propio, al momento de pedirse la con-

versión (Art. 16).

Las cuestiones relativas a las relaciones entre el adoptado y adoptante y

la familia de éste y viceversa, se resolverán por ante los jueces del Estado del

domicilio del adoptante (o adoptantes), mientras el adoptado no constituya do-

micilio propio. Si lo hiciere, será competente a elección del actor, el juez del

domicilio del adoptado o del adoptante (Art. 17).

El principio del paralelismo entre jurisdicción directa y ley aplicable ha re-

cibido plena consagración en la Convención de La Paz.

Ahora bien los procedimientos para la constitución del vínculo adoptivo se

someten a la ley de residencia habitual del menor, sean estos judiciales o ad-

ministrativos (Art. 3).

En cuanto a la ley aplicable a las condiciones materiales o sustantivas ta-

les como capacidad, consentimiento de quien corresponda y requisitos perso-

nales, la Convención se aparta de la solución acumulativa del art. 23 del Trata-

do de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y del Código Busta-

mante, recurriendo al punto de conexión "residencia habitual" para el menor, y

al "domicilio" para el adoptante o adoptantes (Arts. 3 y 4).



[25]

Esta solución distributiva es la defendida modernamente por la doctrina, y

en tanto la ley del adoptado regula, fondo, forma y procedimientos (Art. 3) dis-

tinguiéndolos de los efectos (Art. 9, 10 y 11) recepta la tesis de la grande cou-

pure".

La expresión "residencia habitual" hace referencia a un concepto fáctico,

real, objetivo y entendemos que es el lugar donde la persona posee su "centro

de vida"44.

Implica además, que el adoptante o adoptantes deberán trasladarse al

país de la residencia habitual del menor para realizar las gestiones necesarias

para concretar la adopción, con la garantía que supone la intervención de las

autoridades de ese lugar.

La misma ley, residencia habitual, rige los procedimientos y las formali-

dades extrínsecas necesarias para la constitución del vínculo (Art. 3).

No obstante, la aplicación de ambas leyes no es igualitaria, ya que en el

supuesto que los requisitos de la ley del adoptante (o adoptantes) sean mani-

fiestamente inferiores a los señalados por la ley de la residencia habitual del

adoptado, regirá la ley de éste (Art. 4). Además siempre deberá tenerse en

cuenta, en caso de controversias entre las leyes aplicables, el principio del art.

19, que estatuye que las leyes aplicables según la presente Convención y los

términos de ésta, se interpretarán armónicamente en favor de la validez de la

adopción y en beneficio del adoptado.

El Doctor Operti Badan, señala en cuanto a la expresión, de la primera

parte del art. 4, "regirá distributivamente", que su inclusión fue propuesta por el

Prof. Parra Aranguren, como Delegado por Venezuela, a fm de contemplar el

caso de domicilios diferentes de los adoptantes.

En cuanto a los efectos de la adopción, hemos expresado que la Con-

vención los regula en forma autónoma respecto de las condiciones de la adop-

ción (Arts. 9,10 y 11).

44 El concepto verdadera calificación autárquica, forma parte del Derecho Internacional Privado Conven-cional vigente Argentino, en virtud del Convenio Bilateral sobre Protección Internacional de Menores,suscripto entre Argentina y Uruguay. (Ley Nro. 22546. Art. 3).



[26]

La diversa naturaleza de los mismos, permite distinguir dos grandes gru-

pos, los que tienen que ver con las modalidades de la adopción, vgr. duración,

revocabilidad, etc., y los que constituirían los efectos propiamente dichos, es

decir aquellos creados por la adopción entre el adoptante y el adoptado, y con

sus respectivas familias. Para los primeros se preconiza la aplicación de la ley

que rige la validez de la institución y para los segundos una ley propia, de

acuerdo a la conexión predominante de cada uno.

Por otra parte, se distingue claramente, según se trate de adopción plena

o figuras afines (Art. 9) o de adopciones distintas (Art. 10).

Los derechos sucesorios que corresponden al adoptante o adoptado que-

dan sujetos a la ley de la respectiva sucesión, asegurándose en el caso de la

adopción plena, al adoptante y su familia y al adoptado, los mismos derechos

sucesorio s de la filiación legítima (Art. 11).

No hay una reglamentación específica para los impedimentos matrimo-

niales -mencionándose apenas que subsisten entre el adoptado y su familia de

origen (art 9 inc. b)- por lo que se estima que quedarían sujetos a lo que dis-

ponga la ley del lugar de celebración del matrimonio.

La Convención pone fin a una discusión respecto de cuál es la ley aplica-

ble a la ruptura del vínculo con la familia de origen, al expresar, en una norma

material, que los vínculos del adoptado con su familia de origen, en las adop-

ciones plenas, se consideran disueltas (Art. 9 inc. b).

Respecto de las obligaciones alimentarías (Art. 9 inc. a), si bien se ha pro-

piciado su regulación autónoma, la Convención opta por vincular el derecho

alimentario con la relación adoptiva, dándole una misma regulación, con el ob-

jeto de asegurarle al hijo adoptivo el máximo derecho alimentario; mientras que

lo que atañe a su ejercicio, entrarían a jugar las demás posibilidades y compe-

tencia propias de la categoría.

En el Art. 12, la Convención consagra una norma material al establecer la

irrevocabilidad de la adopción plena, reservando la revocación exclusivamente

para las adopciones simples. Es una consecuencia natural de la integración



[27]

irrevocable del menor a la familia adoptiva, propia de la adopción internacional,

que tiende a asegurar la estabilidad de la familia adoptiva.

La nulidad de la adopción se relaciona íntimamente con la validez de la

misma, por lo que debe existir un paralelismo en cuanto a la ley aplicable en

ambas etapas (Art. 14).

La estabilidad preconizada del vínculo adoptivo conduce a reducir las po-

sibilidades de revocación y anulación, velando prioritariamente por los intereses

del menor (Art. 19)45.

La conversión de la adopción simple en adopción plena o legitimación

adoptiva o instituciones afines, cuando ésta sea posible, se regirá a elección

del actor, por la ley de la residencia habitual del adoptado, al momento de la

adopción, o por la del Estado donde tenga su domicilio el adoptante (o adop-

tantes) al momento de pedirle la conversión. Si el adoptado tuviera más de 14

años de edad, será necesario su consentimiento, lo que parece razonable (Art.

13). Una vez más se pone de manifiesto en el texto de la Convención, las pre-

ferencias por las formas plenas, que incluso lleva a autorizarla aún cuando no

esté prevista por la ley de la residencia habitual del menor (Art. 13 inc. a).

Ya nos hemos manifestado precedentemente sobre las reglas de compe-

tencia referidas a las acciones de revocación y anulación (Art. 16).

Nada se dispone sobre la nacionalidad del adoptado, no previéndose qué

acontece con la nacionalidad de origen ni en cuanto a la posibilidad de adquirir

la nacionalidad del adoptante.

En cuanto a la publicidad y registro, el art. 6 de la Convención las ~omete

a la ley del Estado donde deben ser cumplidas, debiendo el asiento registral

expresar las características y modalidades de la adopción.

Un avance importante lo constituye la previsión del Art. 7, que impone a

los Estados Partes, garantizar, cuando correspondiere, el secreto de la adop-

ción, sin que ello impida utilizar los antecedentes clínicos del menor y los pro-

45 La Convención de Estrasburgo de 1968 contempla la revocación por autoridad judicial o administrativapor motivos "graves" (art. 13).



[28]

genitores si se los conociere, y ello fuere posible y, sin mencionar su nombre ni

otros datos que permitan su identificación.

El tema del secreto de la adopción ha sido objeto de amplios debates, es-

timándose que debe ser resuelto de conformidad con la ley que gobierna la

constitución del vínculo adoptivo46.

Se ha sostenido que uno de los mayores avances de la Convención se

opera en materia de excepciones a la ley aplicable, particularmente con rela-

ción a la institución desconocida (Art. 5), acorde con el carácter protector de la

institución.

"Vemos en la fórmula del art. 5 un criterio preceptivo que pone fin a las

vacilaciones sobre el terna, tanto de la doctrina corno de la jurisprudencia, si-

tuándolo claramente fuera del ámbito del orden público internacional con el

que, desde Savigny en adelante, mantuviera cierta "conmistión"47.

En cuanto a lo que concierne al orden público (Art. 18), se reitera la

fórmula tradicional de las Convenciones Interamericanas48 y el carácter "mani-

fiesto" de la contradicción importa además, una severa limitación al fun-

cionamiento de la excepción. Además, el funcionamiento armónico con lo pre

visto por el art. 19, permite asegurar una mayor eficacia extraterritorial de las

adopciones.

Por último, en este somero análisis, queremos rescatar la norma del art. 8

que se refiere al papel facultativo -a criterio de las autoridades que otor-

guen la adopción- de las instituciones públicas o privadas cuya finalidad es-

pecífica se relacione con la protección del menor.

IV-La intervención notarial

46 v. CALVENTO SOLARI, Ubaldino. Adopción de Menores en Latinoamérica-Bases para una legislación-Actas y Documentos, Vol. l. Presentado en la Reunión de Quito. Ecuador. 1983.47 OPERTI BADAN, Didier. ob. cit., pág. 56.48 Vgr. Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho Internacional Privado. Art. 5 y 7.

Convención Interamericana sobre Conflictos de leyes en materia de Sociedades Mercantiles: art. 7, etc.



[29]

En el derecho interno argentino la constitución del vínculo adoptivo es de

competencia exclusiva de las autoridades judiciales (Art. 10 y concordantes.

Ley Nº 19.134).

La idea de "contrato" que dominó durante buena parte del siglo XIX, lleva-

do a cabo entre "individuos", con voluntad "libre", fue poco a poco siendo des-

plazada por el concepto "institucional" de toda relación paterno-filial, incluyendo

la adoptiva.

"Cuando en 1936, la Comisión de reformas al Código Civil Argentino pre-

tendía hacer de la adopción un simple contrato en escritura pública entre las

partes o entre adoptantes y los padres del adoptado (art. 475), el derecho com-

parado mostraba diáfanamente el sentido tutelar de la adopción y su carácter

institucional. Por ello la adopción requiere de la intervención del órgano judicial

para su discernimiento, valorando los justos motivos o, al menos, la conve-

niencia para el adoptado de su emplazamiento en el nuevo estado de familia.

La voluntad constituye sólo un medio que condiciona el emplazamiento del ac-

to"49.

Sin embargo en el art. 11 inc. c) de la Ley Nº 19.134, se ha previsto, en

forma puntual, la intervención notarial. La norma estatuye: Art. 11: El padre o la

madre del menor no serán necesariamente citados al juicio, y no se admitirá su

presentación, en los siguientes casos:

a) Cuando hubieran perdido la patria potestad;

b) Cuando se hubiese espontáneamente confiado al menor a un estable-

cimiento de beneficencia o de protección de menores público o privado

por no poder proveer a su crianza y educación y se hubiera desentendido

injustificadamente del mismo en el aspecto afectivo y familiar durante el

plazo de un año;

c) Cuando hubieren manifestado expresamente su voluntad de que el me-

nor sea adoptado ante el órgano estatal competente, la autoridad judicial

49 ZANNONI, Eduardo. Derecho Civil. Derecho de Familia. T. II Astrea. Bs. As., 1989, pág. 533.



[30]

o por instrumento público;

d) Cuando el desamparo moral o material del menor resulte evidente, o

por haber sido abandonado en la vía pública o sitios similares y tal aban-

dono sea comprobado por la autoridad judicial.

En los últimos tiempos las guardas de menores otorgadas por acta nota-

rial y en sede administrativa han sido objeto de críticas basándose en la falta

de intervención judicial en el ejercicio del patronato (art. 8, Ley Nº 10.903 -Adla

-1889-1919,1904), y de la intervención del ministerio público.

El contexto de por si de la situación, es realmente complejo, en razón de

los intereses involucrados: el del progenitor que por motivos particulares ha

decidido entregar su hijo en adopción, el del menor que es entregado para ser

adoptado, y los de los que reciben el menor en vista de su adopción, cuyo aná-

lisis exhaustivo excede los límites fijados en este trabajo.

Dejando de lado las hipótesis que ingresan en el ámbito del derecho pe-

nal, lo normal es que el o los padres de sangre, procedan de la siguiente mane-

ra: 1) Entrega del menor en el Juzgado o al Asesor de Menores; 2) Entrega en

un establecimiento especializado, público o privado, o, 3) Entrega a algún co-

nocido, quien por precaución solicita un acta notarial para legitimar la guarda.

"El primer caso no ofrece reparos. El segundo presenta sus inconvenien-

tes y uno de ellos es que el acta de entrega en sede administrativa debe ser

ratificada en sede judicial. A ello se suma que no interviene el Juez ni el Asesor

de Menores. En el tercer caso, el acta se otorga ante un funcionario público, el

Escribano, quien realiza una función de control de legalidad y de asesoramien-

to profesional respecto de los otorgantes. Autoriza un acto que prueba por sí

mismo y que no requiere su ratificación. La citación del otorgante al Juzgado a

efectos de "ratificar el acta" manifiesta una ignorancia del derecho en cuanto a

la validez de los instrumentos públicos.

No así si lo que se pretende es ratificar la decisión de entregar al menor

para su adopción (análogamente en los divorcios por presentación conjunta

quien comparece a la segunda audiencia lo hace para ratificar su decisión no



[31]

para ratificar el acta labrada en la audiencia)"50 51

En realidad hay tres tipos de guardas: de hecho, que es la que se obtiene

en sede administrativa o notarial; la legal, que corresponde ministerio legis a

aquellos que ejercen la patria potestad y la guarda judicial, que es la que otorga

el juez en caso de conflicto o en miras de una futura adopción.

Ya hemos comentado las objeciones presentadas con relación a las dos

primeras que dieron lugar a que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias tacha-

ran de inconstitucional la falta de citación en juicio.

Ahora bien, un primer paso es tratar de transformar esta guarda de hecho

en judicial.

A tal fin se ha recomendado la denuncia de estos actos al juez52, a efec-

tos de que éste decrete la guarda y tome las medidas pertinentes, recomen-

dación que es extensiva a los Escribanos, para que lo hagan directamente o a

través de sus respectivos Colegios.

No obstante lo expresado, la doctrina minoritaria ha sostenido, no sin ar-

gumentos, que la citación de los padres es innecesaria, inconveniente y hasta

nociva, no sólo por el texto claro del art. 11 (en igual sentido Art. 12... "podrán

ser citados al juicio") sino en particular, cuando la citación se efectúa mucho

tiempo después de haberse efectuado la entrega del menor.

En cuanto al acto notarial en sí, conviene señalar, que si los otorgantes

son mayores de edad deberá estarse a lo dispuesto por el art. 264 del Código

Civil, que indica a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad.

"Salvo los supuestos de los incs. 3, 4 y 6 en que sólo hay uno en ejercicio

de la patria potestad, cabe preguntarse si la presunción del art. 264, inc. 1,

acerca de que los actos de uno de los cónyuges cuenta con el consentimiento

50 CAPARELLI, Julio César. La actividad notarial y la guarda de menores con fines de adopción. LL-1988-R.Pág. 865.51 v. LLERENA, Tomás. La citación de la madre soltera a los juicios de adopción y nuestro ordenamientolegal. LL-T-1987-C. Pág. 766.52 Las IV Jornadas Científicas de la Magistratura Argentina. Mar del Plata 1980, señalaron que la deter-minación de la guarda debe ser resorte exclusivo del Poder Judicial.



[32]

del otro, rige en este acto y si se requiere el consentimiento expreso de ambos,

dado que el caso no está previsto en los siete incisos del art. 264 quarter. Pen-

samos que se requiere el consentimiento de ambos en forma expresa porque la

entrega de la guarda, con desconocimiento u oposición del otro, haría im-

practicable el ejercicio de los derechos y deberes establecidos en el art. 265 y

si uno de ellos declinara su ejercicio -ya que de suyo son irrenunciables- el

mismo recaería sobre el otro"53.

El menor de edad no puede comparecer ante un Escribano y sólo puede

hacerlo ante el Juez54. Tampoco puede hacerlo el tutor ya que requeriría au-

torización judicial por aplicación analógica de lo establecido en el art. 430.

La Reunión Jurídico Notarial, llevada a cabo en Rosario, Provincia de

Santa Fe, en 1988, al tratar el Tema II, "La Adopción y su relación con la fun-

ción notarial", resolvió: "El instrumento notarial relacionado con la adopción

puede contener: a) La declaración de la madre o padre de sangre, o de ambos

de entregar a su hijo en adopción; b) La comprobación de la entrega de la guar-

da del menor con fines de adopción. El primer supuesto, es una declaración

unilateral que no produce emplazamiento ni desplazamiento en el estado de fa-

milia, cuyo efecto inmediato es colocar al menor en condiciones de ser adopta-

do. El segundo supuesto legitima la guarda de hecho del o de los futuros adop-

tantes, y otorga fecha cierta, generándose entonces, los deberes y derechos

que corresponden a los guardadores. En ambos casos, conviene que el Escri-

bano autorizante haga constar lo establecido en la ley, en el sentido que los

padres de sangre no podrán presentarse espontáneamente al juicio de adop-

ción pudiendo estos por su parte, manifestar expresamente su voluntad de no

ser citados".

En cuanto a este último punto, pensamos que no se puede limitar el ejer-

cicio del patronato qué pesa sobre el Juez. Fácticamente se reducirá al dere-

53 CAPPARELLI, Julio César. Artículo cit., pág 869.54 Se ha planteado si los menores impúberes, o sea mayores de 14 años, tienen capacidad para dar sushijos en adopción, pero del art. 264 bis, surge claramente que el menor sujeto a patria potestad que hatenido un hijo sólo tiene potestad sobre sí mismo, siendo el tutor el que tiene la representa ción legal.



[33]

cho de no comparecer, así como el Juez conserva su derecho a citar.

Las mencionadas Jornadas rosarinas, respecto de la irrevocabilidad, de

"lege lata", expresaron: "En cuanto a este punto se observan dos posturas: a)

La primera, mayoritaria, sostiene que la ley carece de disposiciones especí-

ficas, con relación a la revocabilidad del caso, hasta el momento de la senten-

cia en el juicio de adopción. No obstante la declaración o la entrega del menor

podrá efectuarse con carácter irrevocable. En tal caso sólo podrá ser dejada sin

efecto, por justa causa en sede judicial. b) La segunda postura, sostenida por el

Colegio de Escribanos de la Provincia de Tucumán nos dice que la manifesta-

ción de voluntad a la que Se refiere el inc: c) del art. 11 de la ley de adopción,

al ser un acto jurídico unilateral constitutivo que coloca al menor en condiciones

de ser adoptado, resulta irrevocable, sin perjuicio de su aniquilamiento, por vía

de nulidad, en principio único procedimiento para la impugnación del acto pro-

pio. De "lege fe renda", se recomienda la incorporación de la irrevocabilidad en

forma expresa en nuestra legislación, a fin de evitar disidencias doctrinarias y

jurisprudenciales".

Hemos expresado que es común que el otorgante manifieste que entrega

su hijo en adopción en forma irrevocable y agregue que no desea ser citado en

el juicio de adopción55.

El interés de los futuros adoptantes es favorable a la irrevocabilidad, al

igual en general, el del menor, no viéndose lesionado, en principio, el interés

del progenitor, ya que el mismo no es absoluto ni puede estar sometido a ca-

pricho; adhiriéndonos a la posición mayoritaria del despacho rosarino.

Creemos conveniente transcribir íntegramente el resto del despacho del

Tema II de las Jornadas de Rosario de 1988, no sólo por su importancia, sino

porque coincide básicamente con nuestra opinión vertida precedentemente. -

Así, en el punto segundo, referente a la posibilidad del otorgamiento del acto

notarial por la madre menor de edad, el despacho de la mayoría expresa: "la

madre menor de edad, no emancipada, no tiene capacidad para declarar por

55 ARMELLA, Cristina N. Proyecto de actas notariales de declaración de entrega de un menor. Seminariodel Instituto Argentino de Cultura Notarial. Junio 1988. Pág. 27 y ss.



[34]

acto notarial su voluntad de dar a su hijo con fines de adopción. Dentro del des-

pacho de la mayoría hay quienes sostienen que aún cuando la madre o el pa-

dre no tengan capacidad para otorgado nada impide que el Escribano com-

pruebe el hecho material de la entrega del menor en guarda y de las circuns-

tancias que la rodean, entre las que pueden incluirse la intención de la madre y

la de quienes la reciben. Esta acta de comprobación no es equiparable a la de-

claración efectuada por persona capaz en los términos del art. 11 inc. c) de la

Ley Nº 19.134. Despacho de la minoría: La madre menor de edad adulta, no

emancipada, puede declarar por acto notarial su voluntad de dar a su hijo en

adopción, en razón de tratarse de un acto personalísimo. Recomendación: Se

recomienda, para una mayor eficacia del acto, que el Escribano autorizante,

haga conocer la actuación pasada ante él, a la autoridad que ejerza el Patrona-

to de Menores".

En conclusión concordamos plenamente con el Dr. Capparelli cuando

propicia "la conservación de la posibilidad del otorgamiento de la guarda de he-

cho extrajudicial, precisando sus alcances y estableciendo la obligación del fun-

cionario autorizante de poner en conocimiento del Asesor de Menores de turno

dentro de un plazo breve V.gr. 10 días hábiles, el otorgamiento del acto, para

que efectúe la presentación ante el Juez que correspondiere. En el caso de los

Escribanos esta notificación podría hacerse en forma controlada y efectiva,

dando intervención a los respectivos Colegios Notariales"56

En el Derecho Internacional Privado Convencional Argentino, el único Tra-

tado vigente para nuestro país, en la materia, es el de Derecho Civil Interna-

cional de Montevideo de 1940, que nos vincula con Uruguay y Paraguay, a cu-

yas disposiciones ya comentadas, nos remitimos.

No obstante conviene subrayar, como expresáramos, que la última parte

del art. 23 del Tratado de Montevideo de 1940 reconoce implícitamente la vi-

gencia extraterritorial de las adopciones constituidas "sin intervención judicial"

al requerir la forma del instrumento público, correspondiendo a cada país su

calificación (nota art. 1211 C.C.); aunque la concordancia exigida por el referido

56 CAPARRELI, Julio César. Art. cit., pág. 872.



[35]

artículo determina su funcionamiento práctico de manera restringida.

V-Conclusión

La naturaleza propia y esencial de la adopción, y en particular la adopción

internacional, los múltiples aspectos y valores invo1ucrados (sociales, políticos,

económicos, jurídicos y culturales); los intereses comprometidos, del adoptado,

del adoptante, de sus respectivas familias y los de la comunidad en las que se

insertan y tienen su centro vital; las manifestaciones propias de lo delictual,

como el abandono y la venta y tráfico internacional de menores, con o sin fines

de adopción; exigen imperativamente respuestas de fondo de índole institucio-

nal y multidisciplinaria.

Pretender soluciones únicamente desde la óptica de la dimensión norma-

tiva es absolutamente insuficiente aunque es justo reconocerlo, su perfecciona-

miento como parte del todo, contn1mirá a resolver más apropiadamente la pro-

blemática.

La realidad nos indica que la mayoría de las adopciones internacionales

se efectúan por adoptantes domiciliados en países desarrollados con alto nivel

de vida, siendo los países en vías de desarrollo los oferentes de niños en adop-

ción.

En tal sentido, la uniformidad de las legislaciones en Europa y en Améri-

ca, o al menos su armonización, colaboraría sustancialmente a una más justa

solución.

Las etapas a respetar, son: En primer lugar, reforzar con todos los medios

al alcance, el fortalecimiento del núcleo familiar donde se formará la personali-

dad del niño, futuro adulto responsable; si ello no fuere posible, protegerlo con

todos los recursos que pueda ofrecer el país al que pertenece (incluida la

adopción local) y, solamente y en última instancia, ante el fracaso de las ante-

riores opciones, recurrir a la adopción internacional.

Todo ello, evidentemente, sin perder de vista el interés superior del me-

nor.



[36]

La Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de

Adopción de Menores, ha enriquecido las fórmulas y soluciones precedentes

abarcando la cuestión de materia integral y contemplando un adecuado equili-

brio de los intereses en juego, por lo que sería recomendable su ratificación por

los países americanos, en particular el nuestro, y la extensión de sus solu-

ciones a terceros Estados.

Lo ya expresado respecto del Tratado de Derecho Civil Internacional de

Montevideo de 1940 (art. 23), nos permite sostener que la prohibición de la Ley

Nro. 19.134 (art. 1 y concordantes)en cuanto a la participación del Escribano en

la constitución de la adopción, es de orden público interno y no de orden públi-

co internacional, abriendo un amplio campo al debate.

En general, en cuanto a la actividad notarial, nada justifica las reticencias

por su participación.

Su función es tan noble como la del Abogado que defiende un derecho o

la del Juez que dirime pleitos, sin olvidar su papel como auxiliar de la justicia.

Su intervención como funcionario fedante y su obra, el documento no-

tarial, -con sus respectivas características-, contribuyen decisivamente a la se-

guridad y a la paz social, calificándolo para estar presente en más de un aspec-

to vinculado a la adopción, sin perjuicio del derecho de cada jurisdicción de es-

tablecer las competencias y efectos que estime más convenientes.

legitimacion adoptiva y adopcion en el...

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