Ley penal y teoría de la pena prof: Dal pozzo 2013

Texto I “Derecho penal, su noción y límites”1 Conceptos generales sobre derecho penal

A) noción del derecho penal

Es una parte del sistema jurídico constituido por un conjunto de normas y principios que limitan el poder punitivo del estado

Describiendo que comportamientos son delitos La pena que les corresponde y Cuando se debe aplicar una medida de seguridad.

Su finalidad

Es proteger los bienes jurídicos fundamentales de la sociedad para proveer a que sus miembros tengan una convivencia pacifica

El objeto del derecho penal

Este se divide en dos aspectos:

a) Determinar que conductas están prohibidas conminándolas con la imposición de una sanción

b) Precisar la gravedad y modalidad que la pena o medida de seguridad que corresponde imponer

Para dar cumplimiento a este objetivo el derecho penal trabaja con una noción formal

Al considerar como delito aquel comportamiento que previamente ha descrito como tal y que amenaza con sanción penal (principio de legalidad)

Para hacerlo se debe también considerar una noción material o sustancial

Son delitos únicamente aquellos comportamientos del hombre que lesionan gravemente algún interés que la sociedad califica como fundamental para su existencia

Delitos pueden ser solo las acciones u omisiones altamente nocivas para un bien socialmente valioso lo que constituye el principio de la nocividad social (este principio impide que se califiquen como delictivas conductas inmorales o meramente desagradables)

El derecho penal se diferencia de otros sistemas porque entra a operar cuando las sanciones con que estos cuentan han resultado insuficientes

Las reacción es entonces es el último recurso, extremo y supremo. (característica de ultima ratio)

La característica de ultima ratio el estado solo debe recurrir a ella de manera excepcional (principio de intervención mínima del estado)

Derecho penal cumple una función simbólica

Da seguridad, crea un ambiente de confianza en la sociedad y en cada individuo en el sentido de constituir una barrera de contención del delito al ofrecer una efectiva protección de los intereses y valores fundamentales

Esta función no es de la esencia del derecho penal, sino que es consecuencia segundaria de la finalidad que le es propia

El derecho penal protege y tutela los valores fundamentales de la convivencia que son objeto de un amplio consenso social, pero no puede ser el instrumento que recabe o imponga dichos concenso

B) Supuestos del derecho penal

Si alguna acción de una persona lesiona alguno de los bienes jurídicos fundamentales, el estado reacciona reprimiendo esas acciones.

La comisión de estos atentados y el castigo a quienes los realizan se denomina fenómeno criminal

Evitar esas lesiones o peligros para mantener la tranquilidad social constituye la finalidad y el objeto del derecho penal

El conjunto de acciones y omisiones calificadas como delictivas conforma la criminalidad

Las circunstancias y maneras de cómo se crea la criminalidad y porque ciertas conductas se califican de delictivas, es algo que escapa al objetivo del derecho penal. Son materias propias de la política criminal y la criminología.

Los aportes hechos por la criminología y la política criminal facilitan el acceso a la justicia, al suministrar medios y alternativas que optimizan la posibilidad de concretar los objetivos perseguidos por el derecho punitivo, por vías diferentes a las que este ofrece ej esos medios podrían ser

La renuncia de la acción, el perdón de la víctima, trabajos comunitarios, etc.

Durante del siglo xx sobre todo después de la 2da guerra mundial el derecho penal fue objeto de profundas revisiones, estas se dividieron en:

Dimensión constitucional Dimensión internacional Dimensión social

Dimensión constitucional

Se refleja en la subordinación de la normativa penal al mayor respeto de los derechos fundamentales de la persona

Los derechos humanos de alzan así como barreras que no pueden ser sobrepasadas por el legislados ni por los jueces

Recurso de protección, de amparo, de inconstitucionalidad

Dimensión internacional o transnacional

Creación del primer núcleo lex universalis “declaración universal de los derechos del hombre”

Dimensión social

Se manifiesta en el esfuerzo de casi todos los países en garantizar el acceso a la justicia.

Así se explica que los límites entre el derecho penal y el derecho procesal sean cada vez más tenues: el cómo y la forma de alcanzar la solución del conflicto penal y sus posibles alternativas integran una globalización inseparable

C) Naturaleza tutelar del derecho penal

La misión del derecho penal es de naturaleza tutelar. Sus objetivos son:

1. Garantizar la coexistencia pacífica en la sociedad mediante la protección de sus intereses fundamentales

2. El aseguramiento de los derechos esenciales de las personas frente al estado

Para el cumplimiento del primer objetivo se suministra al estado una doble función

Preventiva Represiva

Preventiva: posibilita que se imponga a nivel general, a todos los miembros de la sociedad la prohibición, bajo conminación de pena, de realizar aquellas actividades que lesionan o ponen en peligro determinados bienes jurídicos

Represiva: monopoliza para el estado, a través de sus órganos jurisdiccionales, la facultad de imponer esas sanciones, siendo el único, de consiguiente, que puede en las situaciones concretas que se presenten en la realidad material, declarar si una conducta constituye delito y cuál es la pena que debe aplicarse para su autor.

El estado no es libre para ejercer a su arbitrio las facultades preventivas y represivas. Ya que se debe respetar la libertad individual

El sistema penal es manipulador de 2 instrumentos poderosos para reaccionar al delito cuto empleo se debe reservar para casos extremos, porque es el último recurso para mantener la paz social.

Para el cumplimiento de la segunda misión tutelar del derecho penal es proteger a las personas en sus derechos básicos frente al ejercicio por el estado de las funciones represivas y preventiva.

Para eso le corresponde calificar de delictivo exclusivamente aquellos comportamientos que están en la posibilidad cierta de lesionar o poner en peligro bienes jurídicos trascendentales socialmente y que una ley en forma previa ha descrito como prohibido

Tampoco puede imponerse una pena desproporcionada a la lesividad del hecho y a la culpabilidad de su autor

D) El derecho penal y su intitulación

Se ha generalizado el uso de la denominación “derecho penal”. Esta tendencia se ha visto en Chile y en la doctrina europea en particular en Alemania y España

No siempre esta denominación fue aceptada y frecuentemente se fue remplazando por derecho criminal

Se generalizo la denominación derecho penal cuando se dictó el código penal en Francia (1810)

Derecho criminal es una expresión con connotación distinta a la de derecho penal, porque pone énfasis en la descripción de los comportamientos prohibidos, en tanto derecho penal pone énfasis en su rasgo mas definitorio o sea la sanción que tales comportamientos se les pone.

En la primera mitad del siglo XX hubo un movimiento de gran influencia que estuvo por reemplazar el derecho penal por una política denominada defensa social, la cual redujo la problemática de la delincuencia a una estrategia político-social, donde el delincuente se le consideraba un enfermo, al que había que someter a tratamiento, no con penas, sino con sistemas dirigidos a resocializarlo o inocuizarlo.

Esta posición dio origen a un conjunto de medidas preventivas del delito que se denominaron de “seguridad”.

En los últimos decenios esas medidas se han incorporado a los sistemas legislativos como un medio-además de la pena-de accionar preventivamente en contra de las conductas irregulares.

E) Derecho penal subjetivo y objetivo

Derecho penal subjetivo: consiste en la facultad que detenta el estado de precisar cuáles son las conductas que se prohíben y las penas o medidas de seguridad susceptibles de aplicar en cada uno de esos casos

Es el denominado ius puniendi, que constituye una facultad privativa del estado, y presupuesto del derecho penal objetivo

Derecho penal objetivo (ius poenali): está formado por el conjunto de normas penales que rige a la sociedad, integrado por principios y textos legales positivos que describen los delitos y sus sanciones

Derecho penal subjetivo y objetivo son conceptos que se califican como contrapuestos, pues el primero es la facultad de castigar del estado, y el segundo es el conjunto de normas concretas establecidas por la legislación penal que controla esa facultad

F) El control social y el derecho penal

El derecho penal se generó como una forma de controlar la sociedad

En toda sociedad existe una estructura o un sistema que permite la coexistencia entre quienes la integran; esa forma de convivencia se denomina orden social

Orden social está constituido por reglas, principios y maneras de actuar, transmitidos por la tradición y que es fruto delos particulares requerimientos de los miembros de la sociedad, de sus costumbres, de su religión, cultura, aspiraciones y demás circunstancias

Las estructuras y reglas que así se crean son anteriores al derecho y se acatan conforme a controles extraños a los creados por la legalidad (familia, escuela, etc). Todos ellos constituyen el denominado control social informal

No siempre esta forma de control resulta efectiva para mantener una interrelación adecuada entre los miembros de la comunidad; se hace necesario otro sistema de naturaleza más eficiente

Así nace el ordenamiento jurídico, que conforma el control social formal

Dentro del conjunto de normas hay un grupo que tiene una finalidad específica, asegurar coercitivamente el respeto de las normas. Estas normas son las que conforman el derecho penal, cuyo objetivo es impedir el quebrantamiento del orden jurídico

A pesar de la visión negativa del derecho penal en ninguna parte del mundo se visuliza la posibilidad de suprimir esta rama del derecho. Lo que se está logrando es la racionalización del ius puniendi, sometiéndolo a una revisión intima vinculada con los derechos humanos.

Texto IV “Fines y Funciones de la pena estatal”

I. Planteamiento del problema

La evolución histórica del derecho penal se puede analizar como un fenómeno social, en un conjunto de normas jurídicas que asocian sanciones a ciertas acciones de suma trascendencia en lo que respecta de la vida del procesado, que va más allá del pago o reparación civil.

En resumen esto se llama derecho penal objetivo o jus poenale. A través de estas sanciones surge la pregunta del por qué una comunidad tendría la facultad de asociar estas graves consecuencias a ciertas conductas humanas (derecho penal subjetivo o jus puniendi o poder punitivo).

Volviendo al tema principal cabe decir que la función de la pena estatal parece tener sentido solo cuando la pena se transforma en justicia pública, esto es en el momento en que la autoridad toma la organización de la represión y la víctima.

Estas respuestas son conocidas también como las teorías sobre la función de la pena: teorías absolutas (se castiga por que se ha pecado) y teorías relativas (se castiga para que no se caiga de nuevo en pecado).

II. La pena como expiación por que sea pecado (teorías absolutas)

Significado de pena para algunos autores

Los filósofos KANT y HEGEL plantean que en la imposición de la pena una exigencia de justicia, en retribución del mal causado, que prescindiría de cualquier fin utilitario.

Fundamentos de KANT: si la justicia aparece, no hay ya valor alguno para la vida de los hombres sobre la tierra.

Cabe mencionar la idea del talión: si él ha asesinado, debe morir. La imposición de la pena es, pues, un imperativo categórico: se impone al delincuente por que ha delinquido.

La pena para HEGEL es una necesidad dialéctica: el estado y su orden jurídico es la más alta realización de la idea moral. El delito por lo tanto es la negación del derecho. La pena es, entonces, la negación de la negación y con ello el restablecimiento del derecho. No es la utilidad de la pena su finalidad, si no la idea misma del derecho, que debe imponerse.

En el tratado de Maurach, la majestad de la pena expiatoria recibe precisamente en que ella es una necesaria reacción a la culpabilidad y no tiene que obedecer a objetivos determinados. Este autor sostiene que la pena para el ladrón que, como consecuencia de un disparo durante el escalamiento, queda paralitico por lo cual cesa de ser peligroso no se debe reducir ya que otro criterio eliminaría toda la idea de la culpabilidad del autor y de su expiación.

Para Carrara, la pena tiene un fundamento en sí misma y no en fines utilitarios, ya que su fin no es otro que el restablecimiento del orden externo de la sociedad.

Ante los excesos de los modelos utilitaristas, resurge hoy en la comunidad científica (norteamericana), la idea de la retribución justa, como fundamentos de los principios de proporcionalidad y culpabilidad.

Así Andrew Von Hirsch, en su obra censurar y castigar, resume: castigar a alguien consiste en imponerle una privación (un sufrimiento), porque supuestamente ha realizado un daño, en una forma tal que (ese castigo) exprese desaprobación (censura) de la persona (castigada) por su comportamiento.

III. Las teorías relativas (teorías de la prevención)

Se distinguen, según las cuales la pena se impone para prevenir nuevos hechos delictivos, fundan la pena en el efecto intimidatorio sobre los demás (prevención general), las que tienen la mira de obrar sobre el hechor mismo, educándolo o desanimándolo de la idea de cometer delitos (prevención especial).

A) Las teorías de la prevención general

Paul Von Feuerbach plantío una justificación de carácter preventivo general, que pretendía alejarse de la practica existente, hasta entonces de la pena como instrumento puramente intimidatorio (prevención general negativa).

Las ideas de este autor se sustentan en la concepción de la pena como coacción psicológica: lo que mueve al hombre a cometer delitos es su capacidad de apetecer, la que debe ser contenida mediante otro estimulo. La apetencia para realizar la acción prohibida es eliminada cuando el ciudadano sabe con certeza que el resultado de la misma será un mal mayor que el que pueda resultar de no satisfacer su deseo de llevarlo a cabo.

La pena apunta pues a la sociedad y no al hechor mismo (de ahí que las penas impuestas en casos concretos aparezcan con frecuencia desproporcionadas).

Esta fuera de dudas que no todos conocen el alcance exacto de la previsión penal que rige en Chile y que no es ese conocimiento lo que hace desistir de la comisión de tales hechos.

Cuando se deja de pegarle un puñetazo en la cara al vecino molesto, no se hace por que la ley penal incrimine las lecciones corporales, ni tampoco se deja de matar a una persona en virtud del artículo 391 CPC, sino porque no se pueden superar los tabúes en los que se basan las normas jurídico- penales, cuyas raíces penetran profundamente (1313 Sergio chúpalo) en los mismos fundamentos de la vida y de la especie, a los que el derecho penal no llega directamente.

Si se observa el estado actual de la dogmática penal de nuestra orbita cultural, podemos constatar que existe un predominio casi absoluto de la prevención general como justificación del sistema penal, bajo la nueva denominación de prevención general positiva o integradora.

B) La teoría de la prevención especial: la pena como instrumento de reinserción social.

Cuando al derecho penal se le atribuye la misión, que consiste en contener al hechor de la comisión de nuevos delitos, se habla de prevención especial.

El efecto preventivo puede tener lugar, sea impidiendo con fuerza física que el hechor recaiga en el delito, sea persuadiéndolo o llevándolo a condiciones tales que se abstenga de ello. Lo último acontece, sea por la vía de la educación o el adiestramiento, sea mediante una intervención en el cuerpo del delincuente (por ejemplo castración).

En lo que respecta a la prevención especial, son sobre todo los escasos resultados prácticos que se logra alcanzar a través de las penas para la resocialización o reinserción del delincuente, lo que ha conducido al completo descredito de esa teoría al desarrollo de alternativas a las penas privativas y restrictivas de libertad.

Se advierte en los países una cierta resignación frente al optimismo de la resocialización. En ese sentido merecen elogio las reformas introducidas por ley 18216 a las condiciones de la remisión condicional de la pena y la creación por esa ley de los regímenes de reclusos nocturnos y de libertad vigilada.

Actualmente, a través dela llamada inocuizacion, parecen resurgir más fórmulas para suprimir la capacidad de delinquir, como la intervención quirúrgica para eliminar los impulsos violentos o la castración química de los violadores.

Tales ideas son insoportables para el sentimiento de justicia e incompatibles con los derechos humanos, con la dignidad de la persona y con el estado de derecho.

IV. Criterios para la legitimación (provisional) del sistema penal

Para una legitimación a lo menos provisional del sistema penal pueden invocarse diferentes argumentos.

No en todas las circunstancias la descriminalización debe ser valorada positivamente: hay países en que la descriminalización ocurre de manera regular por que los poderosos no tienen interés en proteger determinados bienes jurídicos. La descriminalización de facto del crimen organizado, a través de la corrupción y la colusión con las autoridades, no es un fenómeno excepcional.

La exigencia de justicia respecto del abuso de poder se convierte entonces en parte de la lucha por la ampliación de la democracia y por el desarrollo de un estado de derecho formal hacia un estado de derecho efectivo.

Texto VI “Principios limitadores del IUS puniendi”Generalidades:

El derecho penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene el estado de castigar. La naturaleza de este determinara si hay o no principios limitantes del ius puniendi que detenta en que consistirían. El derecho alude a un ordenamiento normativo por la manifestación de la voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no a un sistema normativo impuesto. El estado es de derecho siendo detentador del poder de castigar, lo sujeta, en cuanto a su ejercicio, al derecho positivo. Existe una autolimitación del estado es aquello en lo que consiste el principio de legalidad o de reserva.

El derecho penal no es un instrumento para asegurar el poder, sino para proveer a la paz social y solo cuando su empleo aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto.

La naturaleza democrática del estado subordina la facultad de sancionar respecto de los derechos fundamentales.

Si ha de privar o restringir la libertad, limitará el empleo de esas medidas para alcanzar los objetivos generales y los particulares perseguidos por la pena. El fin del estado es estar al servicio del hombre, no le está permitido dominarlo o instrumentalizarlo.

El estado de derecho supone el principio de legalidad o de reserva; el estado social el de intervención mínima y el de protección de bienes jurídicos; el estado democrático, los principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocialización

I.- límites de la facultad de castigar en un estado de derecho: principio de legalidad.

O también de reserva, se sintetiza en las expresiones nullum crimen, nulla poema sine legem; no hay crimen ni pena sin que una ley así lo haya determinado, el creador fue Feuerbach que lo recogió de la revolución francesa.

Este principio es de carácter formal, se refiere a como el estado ejerce su facultad de castigar, consagra el imperio de la ley frente a la autoridad (señala cuando y en que condiciones puede hacer uso del ius puniendi9 y súbdito (le informa cuales sin los comportamientos prohibidos). La ley positiva debe cumplir una triple exigencia:

Lex praevia: principio de irretroactividad de la ley, no puede operar hacia atrás salvo de manera excepcional, si la ley promulgada es más favorable para el imputado esa ha de aplicarse tanto a los hechos anteriores como posteriores de su promulgación.

Lex scripta: la norma positiva que describe una conducta como delito y determina su sanción es una ley formalmente dictada por el parlamento y poder ejecutivo, con las formalidades y en el procedimiento señalado, quedan excluidos los reglamentos, ordenanzas, instrucciones, decretos, órdenes de servicio, costumbre, entre otros. Este principio se consagra en el art. 19 n°3 de CPR solo por ley se puede crear un delito y determinar su pena, son delitos las acciones y omisiones voluntarias penadas por la ley esta es la única fuente creadora de delitos.

Lex stricta: para que se cumpla con el principio de legalidad debe ser calificado por una ley como delito, además se describe la conducta prohibida y se determine la pena a imponer. Para legislar se exige precisión - La conducta prohibida ha de describirse con claridad y exhaustivamente en lo

sustancial, diferenciando una de otra adecuadamente, de modo que puedan individualizarse sin deudas

- Precisarse la pena que corresponda aplicar dentro de ciertos limites, se cumple ese objetivo al señalar la ley los márgenes genéricos de la sanción, su naturaleza y los extremos de su duración, es labor del juez determinarla en la situación que se enfrente.

Exigencia de que la ley precise la conducta se denomina mandato de determinación o taxatividad se vincula con el tipo penal, al legislador le corresponde tipificar el delito describir los elementos subjetivos y objetivos de la conducta conminada con sanción penal;

el principio de tipicidad es un aspecto del mandato de determinación. Las descripciones vagas o generales no cumplen con el mandato tampoco las sanciones no precisadas en cuanto a su naturaleza, duración, modalidades de ejecución.

Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella. El mandato de taxatividad es el límite de la posible arbitrariedad del legislador (para castigar una conducta descrita con precisión), también lo es para los órganos jurisdiccionales (solo pueden imponer una sanción dentro de los márgenes a aquellas conductas descritas y no a otras aunque se le parezcan)

El principio significa seguridad jurídica (el ciudadano conoce con anticipación las conductas prohibitivas) y garantías políticas (el estado no puede amenazar a las personas con otras penas que las que han sido previamente determinadas)

El principio de legalidad tiene un alcance restringido (nullum crimen, nulla poena sine legem) y otro amplio comprendido en garantías

1° de legalidad propiamente tal referido a nullum crimen, nulla poena sine legem, consagrado en la constitución política art 19 n°3 y art 1° del CP, una ley formalmente dictada con anterioridad al hecho puede determinar que es delito y sanción. La conducta debe ser descrita expresamente y la pena debe ser determinada

2° de jurisdicción: art 19 n°3, incs 2,3,4 y 5 de CPR. La aplicación de una pena y la declaración de la existencia de un delito son consecuencia de una sentencia judicial, descarta la posibilidad de juzgamientos por comisiones especiales.

3° de ejecución: la ley se encarga de señalar la forma de cumplir la pena. Se impide que por vía administrativa se modifique la naturaleza de una sanción.

II Excepciones al principio de legalidad.

Estas excepciones afectan de algún modo al imputado, desplazan la garantía del ámbito legislativo al jurisdiccional. Tipos:

a) Medidas de seguridad:

Son empleadas por el estado para prevenir la comisión de delitos, responden al principio de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera peligroso para la sociedad, previenen la realización de hechos ilícitos. La pena tiene como antecedentes la ejecución de un hecho; la medida de seguridad lo encuentra en el estado de peligrosidad de un sujeto. Estado complejo de tipificar. Se dificulta el cumplimiento del mandato de determinación sosteniendo que las medidas en cuestión se contraponen al principio de legalidad. Se evidencia en algunas medidas como sujeto a tratamiento médico, que provoca su internación por tiempo indeterminado. Se propone exigir al legislador que adopte una medida para enfrentar circunstancias graves y de trascendencia, solo podrá aplicarse al sujeto cuya peligrosidad se evidencie por la comisión de hechos calificados como delictivos por la ley, procederían como medidas postdelincuentes. Estos principios son recogidos en el art 481 de CPP, deja sujetas en cuanto a su duración las medidas que establece la subsistencia de las condiciones que las hicieron necesarias nunca pueden exceder de la sanción restrictiva o privativa de libertad, tiempo que el tribunal debe indicar en la sentencia, entrega el control de esos establecimientos al ministerio público y el de las medidas al juez de garantía.

B) Analogía “in bonan partem”:

Principio de legalidad impide la posibilidad de aplicar una ley por analogía en contra del afectado, no existe prohibición para emplear la analogía en su favor, no se afectan sus derechos ni sus garantías.

Interpretación por analogía: busca un sentido del texto legal que se halle dentro de su sentido literal posible, es aplicarla en uno de los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal

Aplicación analógica de una ley: salvar vacíos legales, crear una norma jurídica inexistente para un caso determinado, es una fuente creadora primaria o directa de derecho, esto está prohibido, supone el uso de una norma penal en una situación no comprendida por ella. Se crea un texto legal para una hipótesis no regulada por el ordenamiento jurídico, puede ser:

o In malam partem: va contra el imputado, autoriza la creación de figuras penales inexistentes o la agravación de su punibilidad, restringiendo las zonas de libertad individual contraponiéndose al principio de legalidad, es prohibido.

o In bonam partem: restringe el ámbito de lo punible y amplia los espacios de libertad de las personas, es una limitación al principio de legalidad se piensa que solo precisa su sentido. Esta aceptada por la doctrina, no se contrapone al principio de legalidad porque es un modo de mantenerlo y desarrollarlo en el futuro

C) Tipos abiertos:

Mandato de determinación, es obligación del legislador precisar las conductas que describe como delictivas, los jueces tienen la labor de intérprete, complementan cuantitativamente y cualitativamente cooperan con el legislador.

D) Clausulas generales:

Se emplean en la configuración de los tipos penales con el objetivo de adaptar dichos tipos a las cambiantes exigencias político-criminales. Se critica su ambigüedad para determinar las actividades que se sancionan como atentatoria al principio de legalidad, aunque hasta el momento no se ha encontrado otra manera de legislar.

III limites en un estado social

La facultad de sancionar adquiere legitimidad cuando se emplee para la protección de la sociedad y en tanto alcance ese objetivo, para cumplir se limitara a intervenir cuando es estrictamente necesario y para amparar bienes jurídicos fundamentales, así se cumple la función de tutelar sin sojuzgar o dominar a las personas. El derecho penal tiene sus límites en cuanto a su empleo son los principios de protección de bienes jurídicos e intervención mínima (ultima ratio y secundario)

A) Intervención mínima:

Hace que el estado emplee el derecho penal cuando los demás recursos para mantener el orden sean insuficientes siendo la sanción penal adecuada para esa preservación. Es estado no tiene la obligación de aplicar una política positiva para concretar sus fines sin medidas represivas, si no lo logra debe utilizar los recursos y medidas de orden civil y administrativo aconsejables y solo cuando estos fracasan se recurre a la sanción penal. El derecho penal no debe medirse por sus fracasos sino por su posible éxito en evitar la comisión de delitos por aquellos que estuvieron inclinados a delinquir y no lo hicieron frente a la conminación penal.

Es de última ratio de recurso extremo y secundaria es independiente en sus consecuencias y dependiente en presupuestos, esta naturaleza le resta independencia ya que depende de sus supuestos careciendo de autonomía.

El derecho penal no es creador de antijuridicidad son las demás áreas del derecho las que la crean, todo delito es antijurídico no todo hecho antijurídico es delito. Al área penal solo le corresponde determinar si se necesita ser protegido penalmente no determinar la antijuridicidad. Además es fragmentario ya que castiga como delito solo parte de aquello que se califica como antijurídico, es dependiente de las restantes áreas en la determinación de lo antijurídico e independiente en la selección de esos ilícitos. Esta intervención se vincula con el principio de utilidad.

B) Principio de lesividad:

Limitante del ius lesividad. Condiciona el rol del derecho penal a la protección de bienes jurídicos. El legislador no es libre para sancionar cualquier conducta, puede hacerlo cuando tiene motivos que legitiman el ejercicio cuando se dirige a la protección de bienes jurídicos valiosos, solo pueden ser punibles las conductas que lesionan o ponen en peligro intereses jurídicos. El ius puniendi encuentra legitimación cuando se sancionan acciones u omisiones que han dañado o puesto en peligro valores fundamentales por la comunidad. Este principio es una noción político- criminal que responde al nullum crimen sine injuria. La pena es un instrumento para amparar interese jurídicos, como la vida, salud, libertad, etc.

IV limitaciones al ius puniendi en un estado democrático

Las características del estado están determinadas por la constitución política, se da valor a la personalidad del individuo. Las limitaciones son:

A) Principio de humanidad:

La protección se debe dirigir a todos incluso a los delincuentes, es por esto que si se reconoce la dignidad del individuo no puede imponer castigos crueles o que degraden, tiene que evitar sanciones desproporcionadas, que estigmaticen o importen suplicio, debe ser lo menos degradante. La pena en si es un mal impuesto su objetivo es corregir no destruir.

Las legislaciones modernas plantean terminar con las penas privativas de liberta de corta (tiene efectos contraproducentes ya que marginan) y larga duración (son

inhumanas, no reeducan sino margina) es un atentado contra el mandato de respetar la dignidad del hombre.

Este principio se vincula con el de lesividad ya que la reacción social deber proporcionada a la intensidad de la lesión del bien afectado, a menor daño menos castigo.

Chile es miembro de la O.N.U. y en la asamblea se aprobó la declaración universal de derechos humanos donde dice que nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

B) Principio de culpabilidad:

Limitación de la faculta de castigar del estado, solo puede sancionar a quienes son culpables de un delito y la pena debe ser proporcional. Es necesario un hecho lesivo atribuible a su autor y ese hecho debe ser reprochable esto es posible cuando cumple con un mínimo de condiciones para responsabilizarlo.

Para que el sujeto sea responsable debe tener madurez suficiente para comprender la actividad que realiza, también tener conciencia de lo injusto de su conducta y haber obrado con libertad no presionado por circunstancias. Estas exigencias materializan el principio de igualdad ante la ley.

El estado puede adoptar medidas de seguridad contra los que carecen de los atributos preindicados, pueden someterlos a medidas de seguridad o protección

C) Principio de proporcionalidad:

La sanción debe ser proporcional a la gravedad del hecho a las circunstancias individuales de la persona que lo realizo, a los objetivos políticos criminales perseguidos. La pena tomara en cuenta la magnitud de la lesión, intensidad del reproche de la conducta a su autor y la nocividad social del comportamiento

D) Principio de resocialización:

Las penas por su propia naturaleza constituyen un castigo. Esta no es un sistema destinado a la manipulación del condenado sino se debe respetar su individualidad, las medidas que se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento