1I FINANZIAMENTI DEI SOCIArtt. 2467 e 2497 quinquies

2Art. 2467 c.c.

La regola della Postergazione (Comma 1)Il rimborso dei finanziamenti dei soci a favore della societ

postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori e, se avvenuto nellanno precedente la dichiarazione di fallimento della societ, deve essere restituito.

I finanziamenti in qualsiasi forma effettuati (Comma 2)Ai fini del precedente comma sintendono finanziamenti dei soci a

favore della societ quelli, in qualsiasi forma effettuati, che sono stati concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attivit esercitata dalla societ, risulta un eccessivo squilibrio dellindebitamento rispetto al patrimonio netto oppure in una situazione finanziaria della societ nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

3Art. 2497 quinquies c.c.

Ai finanziamenti effettuati a favore della societ da chi esercita attivit di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica lart. 2467.

4FINANZIAMENTO DEL SOCIO

I finanziamenti da parte dei soci sono apporti di denaro alla societ con obbligo di rimborso agli stessi.

La circostanza che al socio sia riconosciuto il diritto alla restituzione del credito distingue gli apporti a titolo di finanziamento da quelli di altra natura, ed in particolare:

dai conferimenti imputati a capitale

dai versamenti c.d. in conto capitale

dai versamenti c.d. in conto futuro aumento di capitale

Irrilevante per la qualificazione della fattispecie la pattuizione di interessi, potendo il mutuo esser gratuito

5I SOCI FINANZIATORI

In quanto terzo rispetto alla societ, nulla vieta che un socio effettui dei finanziamenti in favore della stessa. Dunque, teoricamente il socio potrebbe essere considerato nella stessa posizione di un creditore esterno.

Tale commistione di ruoli, di fatto, pu comportare per lannullamento delle tutele poste a carico dei creditori esterni quando si accompagna alla condizione di c.d. sottocapitalizzazione nominale della societ finanziata; vale a dire quando i soci dotano la societ di un capitale di rischio manifestamente insufficiente e sopperiscono alla mancanza di conferimenti mediante prestiti.

6I SOCI FINANZIATORI (segue)

In caso di insolvenza della societ sottocapitalizzata, infatti, i soci finanziatori avrebbero non solo il diritto di partecipare al concorso su un piano di parit con gli altri creditori(riducendo cos le probabilit di soddisfacimento integrale del credito di questi ultimi).

I soci sarebbero cos pi propensi a compiere il c.d. azzardo morale, sapendo di poter ammortizzare parte del rischio a loro carico sui creditori esterni.

7CONDIZIONI DI POSTERGAZIONE

Il rimedio offerto dalla legge italiana allinsorgere di tale situazione consiste nella regola di postergazione del credito dei soci finanziatori rispetto a quello di ogni altro creditore, pur non prevedendo che essa operi di diritto per il solo fatto dellintervenuto fallimento della societ.

Lart. 2467 c.c. fa dipendere tale effetto dalle condizioni patrimoniali e finanziarie della societ al momento della erogazione del prestito.

La nuova disciplina non stabilisce, tuttavia, soglie o parametri di indebitamento oltre i quali si deve presumere che la societ sia sottocapitalizzata. pertanto rimesso allinterprete verificare se un terzo finanziatore, estraneo alla compagine sociale ma convenientemente informato sulla situazione economico-patrimoniale della societ, avrebbe fatto credito alla stessa (in quanto meritevole secondo le normali condizioni di mercato ed in assenza di garanzie).

8CONDIZIONI DI POSTERGAZIONE (segue)

Domanda: Pur non essendovi rischio di insolvenza della societ, il finanziamento del socio dovrebbe comunque essere postergato se erogato in

una situazione finanziaria della societ nella quale sarebbe stato ragionevole

un conferimento?

In altri termini:

Le due circostanze indicate nellart. 2467 c.c. (eccessivo indebitamento e ragionevolezza del conferimento) descrivono due aspetti di un unico fenomeno (la sottocapitalizzazione della societ), oppure si riferiscono a cause di postergazione diverse ed alternative fra loro?

Per rispondere, si proposto dintrodurre il concetto di punto di equilibrio finanziario, definibile come quella particolare combinazione fra fonti di finanziamento (capitale/debito) che consente di massimizzare il valore dellimpresa sociale.

9CONDIZIONI DI POSTERGAZIONE (segue)

In astratto, il ricorso al credito in misura adeguata aumenta il valore dellimpresa, mentre leccessivo indebitamento riduce il valore dellimpresa sociale. Lequilibrio finanziario si raggiunge quando il livello del debito tale che queste due contrapposte tendenze si bilanciano. Oltre tale soglia economicamente ragionevole effettuare un conferimento, perch lulteriore indebitamento ridurrebbe il valore dellimpresa.

In concreto, non possibile stabilire con certezza ed in anticipo se una scelta finanziaria avr effetti positivi o negativi sul valore dellimpresa, dipendendo tale esito da variabili numerose, complesse e talvolta nemmeno misurabili in termini oggettivi (es. redditivit degli impieghi, andamento generale del mercato, reazione degli investitori, etc.).

Pertanto,

Il concetto economico di equilibrio finanziario non pu essere assunto a parametro di riferimento per lapplicazione della regola della postergazionedei prestiti dei soci.

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CONDIZIONI DI POSTERGAZIONE (segue)

In definitiva, in base allart. 2467, co. 2, c.c. il presupposto di postergazione

dei finanziamenti dei soci unico ed identificabile nel fatto che la situazione patrimoniale e finanziaria della societ presenta un significativo

rischio di insolvenza.

Secondo la giurisprudenza (Cass. 24 luglio 2007 n. 16393), la postergazioneopera quando la societ aveva necessit di acquisire la provvista del finanziamento ma non sarebbe stata in grado di operare i rimborsi.

Ove sia disponibile un esame attendibile sul merito creditizio della societcoevo alla data del finanziamento (v. nuove regole prudenziali delle banche introdotte con lAccordo Basilea 2), le condizioni di postergazione devono ritenersi esistenti quando il debito della societ riporta un voto inferiore alla soglia del c.d. investment grade. In mancanza, sar necessario ricostruire a posteriori questo dato mediante un giudizio di prognosi postuma.

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AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE

Il problema della sottocapitalizzazione nominale comune a tutti i tipi di societ, ma la regola della postergazione dei crediti dei soci riceve regolamentazione solo in quelle a responsabilit limitata (art. 2467 c.c.) e nellambito dei gruppi di societ (art. 2497 quinquies c.c.):

Art. 2467: nelle S.r.l. sono postergati i finanziamenti (di tutti i soci) concessi alla societ in condizione di sovraindebitamento: non sono esonerati i soci titolari di una piccola quota ed indifferente leffettiva partecipazione del socio alla gestione della societ. Ciascun socio soggetto alla disciplina della postergazione perch a ciascun socio, anche non amministratore, riconosciuto il diritto insopprimibile di conoscere la situazione patrimoniale della societ al momento del finanziamento (mediante lesercizio dei poteri previsti dallart. 2476, co. 2, c.c.).

Secondo la dottrina (v. Campobasso, Finanziamento del socio, p. 445), sembra doversi escludere che lart. 2467 c.c. possa trovare applicazione analogica alle societ per azioni, dato che lazionista non ha di per s poteri di informazione e di controllo paragonabili a quelli del socio di S.r.l..

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AMBITO SOGGETTIVO DI APPLICAZIONE (segue)

Art. 2497 quinquies: La disciplina della postergazione si applica, inoltre, ai finanziamenti effettuati a favore della societ da chi esercita attivit di direzione e coordinamento nei suoi confronti o da altri soggetti a codesta [attivit] sottoposti. La regola estesa perci ai rapporti d finanziamento infragruppo, fatta eccezione per i finanziamenti dalla controllata alla controllante per i quali non sussiste necessariamente il presupposto della possibilit di informazione sulla situazione patrimoniale della societ finanziata come viceversa accade quando questultima la controllata.

Non sembra infondato estendere analogicamente lart. 2497 quinquies c.c. alle S.p.A., con la conseguenza che la postergazione colpirebbe esclusivamente i finanziamenti erogati dallazionista di controllo e, pi in generale, da chi (anche persona fisica) eserciti attivit di direzione e coordinamento.

N.B. Il profilo dellapplicabilit soggettiva della disciplina va inquadrato altressotto altro punto di vista: quello della qualit di socio che devessere posseduta gi al momento dellerogazione del prestito, poich con riferimento a tale istante che si determina lesistenza delle condizioni di postergazione.

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AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE

La postergazione colpisce i finanziamenti dei soci a favore della societin qualsiasi forma effettuati (escluse le operazioni prive di causa creditizia)

Costituisce finanziamento qualsiasi operazione volta a realizzare il trasferimento alla societ di una somma di denaro, ovvero a concedergliene la disponibilit con obbligo di rimborso (es. mutuo, apertura di credito, sconto, leasing finanziario, vendita con patto di retrocessione a termine).

N.B. Il socio concede un finanziamento anche quando accorda dilazioni o comunque non esercita un credito pecuniario libero ed esigibile nei confronti della societ(es. mancata riscossione di dividendi gi liberati, pagamento di debito della societ verso terzi senza esercizio del diritto di rivalsa, o acquisto del credito di un terzo nei confronti della societ).

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AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE (segue)

Anche in queste ipotesi va mantenuto fermo il principio per cui le condizioni oggettive di postergazione vanno accertate con riferimento al momento in cui il socio decide di diventare creditore della societ (e quindi rispettivamente al tempo della proroga, del pagamento del terzo, o della cessione del credito)

Non pu, pertanto, equipararsi ad una proroga o ad un nuovo finanziamento il fatto che il socio non abbia revocato alla societ i prestiti in precedenza concessi nel momento in cui la societ piomba in stato di crisi: ci imporrebbe una forma di monitoraggio costante della societ finanziata da parte del socio che non richiesta dalla legge.

In definitiva, deve dirsi che:

Il socio che, al sopraggiungere della crisi, mantiene fermi i finanziamenti precedentemente accordati, non concede nuovo credito n dilazioni di pagamento, bens si limita a far proseguire i rapporti contrattuali in atto: circostanza insufficiente, ex art. 2467, a rendere operativa la postergazione.

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AMBITO OGGETTIVO DI APPLICAZIONE (segue)

Infine, da quanto esposto, consegue che:

la regola della postergazione si applica anche alle garanzie concesse dai soci per consentire alla societ sottocapitalizzata di ottenere finanziamenti da terzi(c.d. garanzie sostitutive di capitale).

, comunque, da escludere che la postergazione possa esser opposta al terzo finanziatore, il quale estraneo al rapporto sociale: fintanto che opera la postergazione, il socio (ancorch formalmente in posizione di garante) a sopportare il peso del debito di rimborso del finanziamento.

Infatti, se la societ ha rimborsato il prestito al terzo entro lanno dal fallimento, il socio tenuto a restituirle il relativo importo. Se invece ha pagato il socio garante, il credito di regresso del socio nei confronti della societ postergato.

Per quanto riguarda invece le condizioni in cui opera la postergazione, non conta se il terzo avrebbe concesso credito in assenza di garanzia dei soci. Ad esser determinante sempre il fatto che, al momento in cui fu erogato il finanziamento, la societ fosse prospetticamente in grado di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni oppure sussistesse il rischio dinsolvenza.

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Effetti della postergazione fuori dalle procedure

concorsuali

La clausola di postergazione opera come una condizione sospensiva (non dellesistenza bens) dellesigibilit del credito.

Il credito postergato un credito non esigibile finch persistono le condizioni dalle quali dipende la postergazione, ancorch sia scaduto il termine convenuto per il rimborso.

Domanda: i finanziamenti dei soci sono postergati solo in caso di fallimento (o liquidazione volontaria della societ, cos Trib. Milano 24 aprile 2007) ovvero, viceversa, la postergazione produce effetto e va rispettata anche nella

fase operativa della societ?

TESI RESTRITTIVA (minoritaria): difficile ipotizzare una postergazioneassoluta (cio posta a vantaggio di tutti i creditori non subordinati), quale quella in esame, fuori da un contesto di definizione di tutti i rapporti pendenti.

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Effetti della postergazione fuori dalle procedure concorsuali

(segue)

La tesi che vuole far decorrere loperativit della regola di postergazione dal momento dellapertura del concorso si espone ad un triplice ordine di critiche:

- 1) una simile limitazione non prevista dal dato normativo: lobbligo di restituzione delle somme rimborsate dalla societ entro lanno dal fallimento (art. 2467 co. 1, 2 parte, c.c.) si configura chiaramente come unaspecificazione degli effetti della postergazione del credito, che viene affermata a prescindere dal fallimento;

- 2) limitare lefficacia della postergazione alla sola ipotesi di apertura del concorso sul patrimonio della societ conduce ad un ingiustificato diniego di tutela dei creditori in tutti i casi in cui, pur essendo la societ insolvente, il fallimento non venga dichiarato (es. la societ non supera i limiti dimensionali di cui allart. 1, co. 2, l. fall.);

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- 3) il finanziamento non pu essere rimborsato finch permangono le circostanze che ne hanno determinato la postergazione, mentre nulla osta al rimborso qualora tali circostanze siano superate.

TESI ESTENSIVA (maggioritaria):

Fuori dal fallimento, la postergazione opera come una condizione sospensiva dellesigibilit del credito; non incide invece sulla natura del finanziamento, che resta sempre un debito della societ, senza subire una riqualificazione coattiva in conferimento.

Perch la postergazione sia efficace, le condizioni che la determinano (il rischio di insolvenza) devono necessariamente sussistere al momento della concessione del prestito ed al momento del suo rimborso.

Non rileva perci la crisi della societ sopravvenuta dopo il finanziamento e del pari, per i crediti erogati quando la crisi era gi in atto, non rileva un transitorio miglioramento delle finanze della societ che non perdura fino al momento del rimborso.

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LA RESTITUZIONE DEL RIMBORSO

Il rimborso di un finanziamento soggetto a postergazione pu essere impugnato dai creditori mediante lazione revocatoria (art. 2901 c.c.).

Non opera lesenzione da revocatoria ordinaria per i pagamenti di debiti scaduti (art. 2901 co. 3) in quanto, per effetto della postergazione, il diritto al rimborso del finanziamento del socio non un credito esigibile.

Al creditore spetter, tuttavia, offrire la prova non solo dei requisiti tipici per lesperimento dellazione (consilium fraudis ed eventum damni) ma anche della sussistenza delle cause di postergazione al momento del prestito, in quanto fondanti la pretesa fatta valere in giudizio.

Per contro, al socio potrebbe spettare di dimostrare linesistenza della crisi al momento del rimborso, come circostanza impeditiva della revoca.

opinione prevalente che la societ possa esercitare lazione di ripetizione, inquadrandosi il pagamento del prestito postergato come indebito oggettivo

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Effetti della postergazione nel fallimento

Il fallimento della societ obbliga i soci a restituire alla massa dei creditori le somme ricevute a titolo di rimborso del finanziamento nellanno anteriore allapertura della procedura concorsuale (art. 2467, co. 1, c.c.):

tale norma inquadarabile nellambito della revocatoria di diritto dei pagamenti di debiti aventi scadenza dopo la dichiarazione di fallimento (art. 65 l. fall.), salvo per il fatto che la revocatoria fallimentare retroagisce fino 2 anni prima la dichiarazione di apertura del concorso.

Per effetto della stessa, il socio senzaltro tenuto a restituire al fallimento il

rimborso del finanziamento; irrilevante lignoranza da parte del socio dello stato di insolvenza della societ come, daltra parte, la stessa esistenza di tale stato di dissesto economico quando il finanziamento fu restituito.

Resta fermo, tuttavia, che la revoca colpisce solo il rimborso dei finanziamenti soggetti a postergazione: in caso di contestazione, spetter al curatore agire.

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Effetti della postergazione nel fallimento (segue)

Domanda: cosa accade quando il rapporto di finanziamento fra socio e societ continuativo o reiterato?

In questi casi si ritiene applicabile la regola del massimo scoperto :Il socio deve restituire al fallimento una somma pari alla differenza fra lammontare massimo raggiunto dalle sue pretese nellanno anteriore alla dichiarazione di fallimento e lammontare residuo delle stesse alla data in cui si aperto il concorso.

N.B. IL SOCIO CHE NON HA OTTENUTO DALLA SOCIETA IL RIMBORSO, O CHE AVENDOLO OTTENUTO HA DOVUTO RESTITUIRLO, SI INSINUA AL PASSIVO COME CREDITORE POSTERGATO. Nellambito delle procedure concorsuali la

postergazione opera come una deroga alla regola della par condicio ed

incide sulla graduazione dei creditori come un antiprivilegio : degrada il creditore postergato al rango di sottochirografario.