los criterios jurisprudenciales de adopciÓn de … daudi, v-01-12-20… · justicia 2007 85 4ª),...

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SÍNTESIS

El objeto del trabajo es analizar las reso-luciones judiciales sobre medidas caute-lares dictadas en la Audiencia Provincial de Barcelona desde la entrada en vigor de la LEC del año 2000 hasta la actualidad y en las Audiencias Provinciales de toda España durante los años 2006-2007 con la finalidad de identificar las causas más frecuentes de denegación de las medidas cautelares solicitadas al amparo de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

ABSTRACT

The object of this study is to analyze the ju-dicial decisions on preliminary measures made by the Court of Appeals of Barcelo-na since the entry into force of the Code of Civil Procedure (LEC) of 2000 until to-day, and the Courts of Appeals of the rest of Spain during the years 2006-2007, in order to identify the most frequent reasons that are invoked by courts to deny the pre-liminary measures that are requested on the basis of the Code of Civil Procedure.

Los cRiteRios JuRisPRudenciaLes de adoPciÓn de Las Medidas cauteLaRes

por Vicente PéReZ DauDí

Profesor titular de Derecho Procesal.universitat de Barcelona.

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Los cRiteRios JuRisPRudenciaLes de adoPciÓn de Las Medidas cauteLaRes

Vicente PéRez daudÍProfesor titular de derecho Procesal.

universitat de [email protected]

i. introducción

en un reciente estudio jurisprudencial realizado con la base de da-tos www.westlaw.es he analizado los autos de la audiencia Provincial de Barcelona dictados desde el año 2001 hasta el mes de mayo de 2007 y de las audiencias Provinciales de españa del año 2006-2007.

La finalidad de dicho estudio era identificar las causas por las que se desestimaba la adopción de las medidas cautelares. soy consciente de que la muestra no tiene valor estadístico. Para que lo tuviera debería haberse realizado tomando como referencia los autos dictados por los Juzgados de Primera instancia ya que en la práctica no se interpone recurso de apelación contra todas las resoluciones dictadas, por lo que la audiencia Provincial no se pronuncia respecto de la totalidad de las medidas solicitadas. En este sentido es significativo que en la Memoria de la Jueza Decana de Barcelona, memoria del año 2005, consta que se dictaron 446 autos relativos a medidas cautelares. Para este mismo periodo las resoluciones que se pudieron analizar de la audiencia Pro-vincial de Barcelona fueron 73.

sin embargo, entiendo que los porcentajes que se indican a continua-ción son indicativos de las causas más frecuentes por las que se desesti-


ViCente PéReZ DauDí

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man las medidas cautelares solicitadas. en primer lugar expondré los re-sultados globales, clasificándolos de acuerdo con los siguientes criterios:

— autos estimatorios.— autos desestimatorios. • Por motivos procesales. • Por falta de «fumus boni iuris». • Por falta de acreditación del «periculum in mora».

a continuación desarrollaré cada uno de los apartados en que he clasificado los autos analizados y expondré los más relevantes.

Respecto de los autos dictados por la audiencia Provincial de Bar-celona los resultados son los siguientes:

Tabla 1

autos aP Barcelona 2001-2007

2006 2005 2004 2003 2002-2001 totaLes

total resoluciones 29 73 46 20 22 190

adoptan 9 (30,0%)

36 (49,31%)

18 (39,13%)

16 (80%)

10 (45,4%)

89 (46,84%)

desestiman 20 (67,93%)

37 (50,32%)

28 (60,86%)

4 (20%)

12 (54,5%)

101 (53,15%)

Motivos procesales

4 (17,63%)

10 (13,69%)

7 (15,21%)

1 (5%)

4 (18,16%)

26 (13,68%)

falta de f.b.i 7 (24,08%)

17 (23,12%)

14 (30,42%)

2 (10%)

3 (13,62%)

43 (22,62%)

falta de per. in mora

9 (30,9%)

10 (13,69%)

7 (15,21%)

1 (5%)

5 (22,7%)

32 (16,84%)

Del mismo modo realicé un estudio de los autos dictados por las audiencias Provinciales de toda españa durante el año 2006-2007 y comparándolo con las del mismo periodo de la audiencia Provincial de Barcelona, siendo el resultado el siguiente.


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Tabla 2

autos aP 2006-2007

españa Barcelona

total resoluciones 201 29

adoptan 82 (40,79,0%)

9 (30,0%)

desestiman 119 (59,20%)

20 (67,93%)

Motivos procesales 31 (15,42%) 4 (17,63%)

falta de f.b.i 42 (20,89%)

7 (24,08%)

falta de per. in mora 46 (22,88%)

9 (30,9%)

ii. análisis de los resultados

a) Medidas cautelares estimadas

el primero de los indicadores utilizado era las medidas cautelares adoptadas. Ello se realizó con la finalidad de analizar la tasa de efectivi-dad de las solicitudes realizadas.

al respecto sorprende la variación existente en los porcentajes anuales. así en la audiencia Provincial de Barcelona se han adoptado desde el 80,79% de las medidas solicitadas, en vía de recurso de apela-ción, durante el año 2003 hasta un mínimo del 30% de las medidas para el año 2006-2007. la media ponderada es del 46,84%.

a nivel de las audiencias Provinciales españolas durante el año 2006-2007 la media de solicitudes adoptadas es del 40’79%.



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entre las resoluciones que adoptan la medida cautelar solicitada destacan los autos de la aP de Castellón, sección 3, de 20 de junio de 2006 (aC 2006\1626) y de Barcelona, sección 4, de 14 de febrero de 2003 (JuR 2003\166035). éstos mantienen la medida cautelar adoptada en primera instancia a pesar de que se había dictado sentencia desesti-matoria, tal como prevé el artículo 744.1 leC. estas resoluciones son interesantes porque integran la laguna procedimental que existe en di-cho precepto ya que por un lado ordena el alzamiento automático de la medida cautelar solicitada y por otro permite que el recurrente «solicite su mantenimiento»1. el auto de la aP de Castellón de 20 de junio de 2006 ( AC 2006\1626) afirma que:

«en el indicado sentido de mantener las medidas cautelares, aún a pesar de existir sentencia desestimatoria en la instancia, se pro-nuncia la jurisprudencia menor, entre otras la audiencia provin-cial de las Palmas (sección 3ª) en auto de 22 de septiembre de 2003 (JuR 2004, 25612), al afirmar que «si bien en un principio parece ser que a tenor de lo dispuesto en el artículo 744 leCiv (RCl 2000, 34, 962 y RCl 2001, 1892), en el caso de sentencia absolutoria, el Tribunal debe proceder de oficio al levantamiento de las medidas cautelares adoptadas, no es menos cierto que dicha solución es difícilmente conciliable con el hecho de que se pueda solicitar por la parte su mantenimiento, por lo que el alzamiento inmediato, e incluso de oficio, únicamente puede tener lugar en los supuestos en los que el demandante no recurra la sentencia o que recurriéndola no solicite su mantenimiento o la adopción de otra medida distinta. Por lo tanto, es claro que el alzamiento no debe ser inmediato sino que habrá, cuando menos, esperarse que transcurra el plazo para recurrir, y si dicho recurso se interpone y la parte solicita el mantenimiento o medida cautelar distinta las medidas no podrán ser alzadas hasta que el tribunal decida», y con análogo criterio la audiencia Provincial de Barcelona (sección

1 sobre las medidas cautelares en la leC 2000 ver ampliamente el desarrollo que efec-tué en «las Medidas Cautelares», Instituciones del Nuevo Proceso Civil, tomo iii, Bar-celona, 2001, pp. 537 y ss.


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4ª), en auto de 14 de febrero de 2003 (JuR 2003, 166035), que resumiendo dice que «y en este sentido se aprecia que subsisten los motivos por los que se adoptó en su día la medida cautelar litigio-sa, por lo que procede su mantenimiento durante la sustanciación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento principal».

Estas resoluciones son especialmente significativas porque tam-bién ponen de relieve que si se decreta el alzamiento, y éste se ejecuta, el mismo recurso de apelación contra dicho auto devendrá ineficaz, por lo que mantiene la medida cautelar argumentándolo en que:

«…aunque éste diga que el auto en que se decida sobre la oposición a la medida será apelable «sin efecto suspensivo», es decir, que el re-curso no paraliza la ejecución de la resolución que con él se impugne hasta que el mismo se resuelva, o, lo que es lo mismo, que el auto que acordó el levantamiento de la anotación preventiva debe ser eje-cutado inmediatamente, sin embargo, no puede estimarse que ello sea así, porque de lo contrario el recurso de apelación contra el auto acordando el alzamiento carecería de sentido, pues ninguna finalidad tendría el debate en la alzada sobre el mantenimiento de una medida cautelar existente si la misma ya ha sido alzada antes de que el tribunal «ad quem» pueda pronunciarse al respecto, y el mero hecho de dictarse sentencia absolutoria en la instancia no presupone el alzamiento de las medidas ya acordadas si se pide el mantenimiento por la parte solicitante de las mismas».

esta resolución reviste un gran interés práctico porque si se alza la medida cautelar de forma automática el mismo recurso de apelación será ineficaz. Sin embargo, la solución jurisprudencial no es la legalmente prevista en su interpretación literal ya que de conformidad con el artí-culo 456.2 LEC el recurso de apelación contra autos que pongan fin al proceso no tendrá efectos suspensivos.

Ciertamente es aconsejable que se mantenga la medida cautelar adoptada cuando se solicite en el escrito de interposición del recurso de apelación por la parte recurrente. entiendo que sería deseable que



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la posibilidad de mantenimiento de la medida cautelar adoptada al am-paro del artículo 744.1 leC fuera competencia del tribunal que deba conocer del recurso devolutivo. sin embargo, de lege data la solución es contraria a la indicada ya que es el mismo órgano jurisdiccional que ha dictado la sentencia recurrida el que decide sobre el mantenimiento de la medida cautelar.

B) Medidas cautelares denegadas

la otra perspectiva de lo indicado anteriormente es que se desesti-man el 53,15% de las medidas solicitadas en la audiencia Provincial de Barcelona desde los años 2001 a 2007 (tabla 1) y el 67’93% durante los años 2006 y 2007 (tabla 2); mientras que el 59,20% de los autos de las audiencias Provinciales españolas dictados durante los años 2006-2007 son desestimatorias (tabla 2).

a) Motivos procesales

en el primer apartado he destacado las medidas desestimadas por haber sido solicitadas incorrectamente o por no haber ofrecido caución. sorprende que se denieguen por este motivo el 13,68% de los autos de la aP de Barcelona 2001-2007 (tabla 1), el 17,63% de los dictados durante los años 2006-2007 (tabla 2) y el 15,42% de los dictados por las audiencias Provinciales españolas años 2006-2007 (tabla 2). si se realiza el porcentaje sólo entre los autos que desestiman la medida cau-telar solicitada el porcentaje de resoluciones que no adoptan la medida solicitada por este motivo es del 25,74% de los dictados por la aP de Barcelona durante el periodo 2006-2007, del 20% de los dictados por la aP de Barcelona en el periodo 2006-2007 y del 26,05% de las reso-luciones denegatorias dictadas por las audiencias Provinciales de toda españa durante el periodo 2006-2007.

a continuación analizaremos las resoluciones más relevantes dis-tinguiendo entre la no adopción por no haber cumplido con el requisito procesal de ofrecer caución, por no ser la medida cautelar idónea, por


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no cumplir los requisitos exigidos legalmente para modificar la medida adoptada por la caución sustitutoria y por haberse solicitado estando pendiente la ejecución de la sentencia.

a’) Ofrecimiento de caución

uno de los motivos más frecuentes por el que se deniega es por no ofrecer caución en la solicitud de medidas cautelares. Recordemos que el artículo 732.3 leC se prevé que «en el escrito de petición habrá de ofrecerse la prestación de caución». en la jurisprudencia se ha planteado si nos hallamos ante un defecto subsanable o no.

la jurisprudencia consultada lo considera un presupuesto necesario, siendo imprescindible alegarlo en el escrito de solicitud de las medidas cautelares. en este punto se permite subsanar la omisión de la solicitud de la caución, como fue el caso del auto de la aP de Barcelona, sección 16, de 22 de marzo de 2006 (JuR 2006\231548) en el que el mismo órgano jurisdiccional subsanó de oficio dicho requisito planteándolo en el acto de la vista. en el mismo sentido se pronuncia el auto de la aP de Barcelona, sección 12, de 28 de julio de 2005 (JUR 2006\222477) al afirmar que «debe tenerse en cuenta asimismo que la parte actora no ha hecho ofreci-miento alguno de caución bastante, aunque este requisito debe considerar-se subsanable» y el auto de la aP de Valencia, sección 11, de 27 de abril de 2006 (JUR 2006\280189) que afirma que es un requisito subsanable, pero desestima la medida cautelar porque se realizó la subsanación durante el recurso de apelación y no durante la instancia.

además la jurisprudencia no ha eximido de este requisito cuando el solicitante lo ha instado al considerar que el legislador lo configura como obligatorio y como condición de efectividad de la medida, por lo que debe concurrir en todo caso salvo que la ley lo excepcione expresa-mente (auto de la aP de Barcelona, sección 15, de 1 de junio de 2006 –JuR 2007\72251).

no sólo es necesario ofrecer la caución en el escrito de solicitud o subsanarlo posteriormente, sino que la jurisprudencia exige que se determine la cuantía de la caución y los criterios de valoración. así el auto de la audiencia Provincial de las Palmas, sección 5, de 16



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de enero de 2006 (AC 2006\702) lo justifica en que «la razón de ello reside en que es preciso posibilitar la defensa de los demandados en cuanto a este presupuesto, sea en la audiencia previa o en la oposición posterior, y proporcionar al tribunal fundamento para su resolución sobre la forma, cuantía y tiempo en que deba prestarse la caución por el solicitante (art. 735.2 de la leCiv)». ello le lleva a desestimar la medida cautelar argumentando «que la instante no ha cumplido, como con claridad meridiana se destaca en el auto recurrido por el juez a quo, con uno de los presupuestos exigidos para la adopción de la medi-da cautelar interesada, pues el ofrecimiento genérico de caución efec-tuado, sin concretar tipo ni importe y dejando en su caso la fijación al criterio discrecional del tribunal de Primera instancia, unido a la sucesiva solicitud de dispensa de la prestación de caución, (petición esta última que se ampara en un motivo vacío de justificación cual es que la adopción de la medida cautelar interesada no sólo no causaría perjuicio a los demandados sino que redundaría en su beneficio), no cabe más que asimilarlo a la omisión de tal ofrecimiento». en este mismo sentido se ha pronunciado el auto de la aP de Burgos, sección 3, de 4 de mayo de 2006 (JuR 2006\169186).

ello motiva a que desde un punto de vista práctico se deba indicar la cuantía de la caución que se ofrece, justificándola con los datos que tenga en su poder el solicitante. si no lo hace así y el demandado no lo opone en el acto de la vista, entiendo que debe entenderse subsanable. una cuestión distinta es si opone el demandado y alega que se le causa indefensión. en este caso será el órgano jurisdiccional el que debe deci-dir si la forma en que se ha ofrecido la caución es suficiente para enten-der que concurre el presupuesto de adopción de la medida cautelar.

en todo caso recordemos que el artículo 728.3.4 leC permite exi-mir del ofrecimiento de caución «en los procedimientos en los que se ejercite una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios,…, atendidas las circunstancias del caso, así como la entidad económica y la respercusión social de los intereses afectados».


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b’) Idoneidad de la medida solicitada

entre los motivos procesales también destaca las medidas denega-das por no ser idónea la medida solicitada para asegurar la efectividad del proceso cuya eficacia se pretendía asegurar. El legislador regula en el artículo 726 leC las características que deben reunir las medidas cau-telares, afirmando que deben:

1- ser exclusivamente conducentes a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sen-tencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o di-ficultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso.

2- no ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del apartado precedente, pero menos gravo-sa o perjudicial para el demandado».

al amparo de la primera de las características la jurisprudencia ha denegado sistemáticamente la solicitud de la anotación preventiva de demanda para asegurar una pretensión distinta a la de propiedad o de un derecho real relacionado con el bien inscrito. así se ha pronunciado el auto de la aP de Barcelona, sección 14, de 30 de marzo de 2006 (JuR 2006\241129) al afirmar que «la anotación preventiva de demanda no puede prosperar ya que la misma no versa sobre reclamación de los inmuebles sobre los que se solicita la medida, ni la constitución sobre ellos de derecho real alguno». Concretamente se pretendía asegurar la efectividad de una condena a la entrega de una cantidad de dinero en que la medida cautelar adecuada es el embargo preventivo (art. 727.1 leC) y no la anotación preventiva de demanda que se puede solicitar cuando ésta «se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Regis-tros Públicos» (art. 727.5 leC). también se han pronunciado en sentido similar los autos de la aP de Madrid, sección 28, de 31 de julio de 2006 (JuR 2006\269952) y de la aP de santa Cruz de tenerife, sección 4, de 24 de julio de 2006 (aC 2006\1993).



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Del mismo modo la jurisprudencia ha denegado la adopción de las medidas cautelares cuando son excesivamente gravosas o perjudiciales para el demandado. así el auto de la aP Madrid núm. 82/2006, sección 13, de 27 abril (JuR 2007\34375) en el que resuelve una solicitud de medida cautelar de cesación por la realización de unas actuaciones de competencia desleal. el supuesto sobre el que se solicita la adopción de la medida es un caso en el que un trabajador cesa en una empresa y constituye otra para dedicarse al mismo sector de actividad. la empresa originaria interpone demanda con solicitud de medidas cautelares a los seis meses de haber iniciado la nueva actividad el demandado. la au-diencia Provincial confirma la resolución del Juzgado de lo Mercantil al considerar que «de aceptarse la medida no estaríamos ante el asegura-miento de una hipotética sentencia condenatoria como corresponde a la naturaleza de las medidas cautelares, sino ante la eliminación del com-petidor recién llegado al cerrarle las posibilidades de competencia, y desaparición del competidor antiguo al cercenarle el desarrollo normal de su actividad comercial con la exclusión de esos clientes de su cartera». es decir, en este caso el actor no pretendía asegurar la efec-tividad del proceso declarativo iniciado, sino eliminar al competidor del mercado a los seis meses de haber iniciado su actividad adoptando una medida cautelar de cesación de actuaciones. al margen de ello la reso-lución deniega la medida cautelar al estimar que no concurre el «fumus boni iuris» por considerar que la conducta del demandado no constituye un acto de competencia desleal.

De esta forma se trata de evitar el uso fraudulento de las medidas cautelares para una finalidad distinta de la legalmente prevista que es el aseguramiento de la efectividad de la pretensión que se ejercite en el proceso principal. así se ha pronunciado el auto de la aP de Barcelona, sección 18, de 9 de marzo de 2006 (JuR 2006\249898) que desestima la medida cautelar de custodia compartida de un hijo entre los padres adoptivos y la madre biológica, parte actora, para asegurar un proceso en el que se plantea la revocación de una adopción por no haber sido oída la madre biológica. El auto de la Audiencia Provincial confirma el del Juzgado de Primera instancia al considerar que la medida solicitada


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no es idónea para asegurar la efectividad del proceso principal, afirman-do que «dicha inadmisión encaja en el supuesto contemplado en el artí-culo 11 de la ley orgánica del Poder Judicial, por constituir un fraude procesal, al pretender dar satisfacción a una pretensión que excede del objeto del procedimiento de revocación de la adopción. se pretende uti-lizar este procedimiento para tener acceso personal a la menor adoptada, prescindiendo de la normativa, tanto procesal, como sustantiva, que im-pide esta relación».

c’) La caución sustitutoria

entre los motivos procesales también he incluido aquellas resolucio-nes que deniegan la modificación de una medida cautelar por una caución sustitutoria al considerar que ésta no es idónea para «asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dictare» (art. 746 leC).

el auto de la audiencia Provincial Barcelona, sección 15, de 11 fe-brero 2003 (JUR 2004\ 37980) deniega la posibilidad de modificar la me-dida cautelar de anotación preventiva de la demanda de impugnación de acuerdos sociales por una caución al estimar que «el carácter de la tutela definitiva, la pretensión de nulidad de un acuerdo societario, así como el de las medidas cautelares solicitadas, la anotación de la demanda y la sus-pensión del acuerdo, determinan que no sean sustituibles por la caución sustitutoria, porque ésta no puede asegurar el efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que eventualmente se pudiera dictar».

el auto de la aP Madrid núm. 106/2006, sección 18, de 23 marzo (JUR 2006\182109) confirma el auto del Juzgado de Primera Instancia recurrido que no permitía modificar una medida cautelar de administra-ción judicial por una caución sustitutoria. en el proceso principal se exi-gía el cumplimiento de un contrato de suministro en exclusiva por parte del suministrador. se pide por la parte actora la administración judicial para asegurar que la parte demandada no se suministre del material por parte de un tercero y para proteger su imagen de marca, concediéndose por el Juzgado y ratificándolo la Audiencia Provincial. Respecto de la caución sustitutoria se deniega por considerar que «no se aseguraría el fin último que la medida sí asegura».



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2.2.1.4. las medidas cautelares y la ejecución

Por último se ha denegado la adopción de una medida cautelar por motivos procesales cuando se ha solicitado la intervención judicial de un local comercial con la finalidad de conservar o aumentar su productivi-dad. la razón es que se estaba ejecutando provisionalmente la sentencia que condenaba al pago de una reclamación de cantidad y se al margen de la ejecución instada. así se ha pronunciado el auto de la aP de Madrid, sección 21, de 30 de mayo de 2006 (JUR 2006\288791) afirmando que «el artículo 731 leC no permite cuando cabe la ejecución provisional que se acuda a este cauce, dados los términos del artículo 524 leC, por tanto siendo posible la ejecución provisional en este caso, como lo evi-dencia que se despachara en su día la misma, lo que no es de recibo es pretender la adopción de una nueva medida, sino que se ha de acudir al cauce previsto por la ley que es la ejecución».

Siendo cierto lo que afirma dicho auto, la regulación actual permite adoptar una medida cautelar para asegurar el proceso de ejecución ini-ciado cuando ello sea necesario. Pero la misma se adoptaría en el ámbito del proceso de ejecución y no en el declarativo como parece que se planteó en el caso resuelto. además recuerdo que es factible adoptar en el proceso de ejecución la administración al amparo del artículo 630.2 en relación con el artículo 622 leC que prevé esta medida de ejecución cuando se embarguen frutos y rentas.

2.2.2. Falta de «fumus boni iuris»

en este apartado los porcentajes de desestimación por la falta de acreditación de este presupuesto es del 20’89% en las audiencias Pro-vinciales de españa (tabla 2) y el 24’08% en la audiencia Provincial de Barcelona durante el periodo 2006-2007 (tabla 2), lo cual implica el 35% y 35’24% en relación con los autos denegatorios. Durante el perio-do 2001-2007 el 22’62% de las resoluciones de la audiencia Provincial de Barcelona (tabla 1), lo cuál implica el 42,57% de las denegadas.

la jurisprudencia realiza una declaración genérica de lo que es el «fumus boni iuris» y a continuación analiza extensamente la prueba pro-


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puesta y admitida. ello motiva que desde una perspectiva práctica los litigantes propongan toda la prueba de la que dispongan sin limitación alguna, lo que implica prejuzgar la razón de fondo.

en la mayor parte de las ocasiones en que se desestima la adop-ción de la medida cautelar por la falta de este presupuesto se argumenta además que no concurre alguno del resto de los requisitos exigidos para adoptar la medida solicitada. así se pronuncia el auto de la aP de Barce-lona, sección 15, de 31 de mayo de 2006 (aC 2006\1955), ya citado ante-riormente, donde en primer lugar se analiza la no concurrencia de «fumus boni iuris» de una forma extensa y a continuación afirma que además la medida cautelar solicitada no es la idónea para asegurar la efectividad de una pretensión de reclamación de daños y perjuicios ya que se pidió una medida cautelar de cesación de actuaciones cuando la acción de compe-tencia desleal ya se ha consumado con la infracción contractual.

en sentido similar se pronuncia el auto de la aP de Barcelona, sec-ción 17, de 5 de octubre de 2005 (JuR 2006\50695) en el que se deniega la medida cautelar solicitada porque no se acredita ni el «periculum in mora» ni el «fumus boni iuris». Respecto del primero afirma la resolución citada que no se ha acreditado pues el solicitante se limitó a alegar en el acto de la vista la posibilidad de que la parte demandada hubiera desaparecido, pero sin acreditarlo en forma alguna. sobre la apariencia de buen derecho afirma que «sostienen las actoras que nada adeudan a la demandada, y ello es cierto porque ninguna obligación de pago les incumbía frente a éstas…, con lo que sin perjuicio de lo que pueda decidirse en sentencia, resulta muy cuestionable su propia legitimación para impugnar».

el auto de la aP de Barcelona, sección 1, de 22 de septiembre de 2005 (JUR 2006\238524) confirma la resolución de primera instancia recurrida en la que se desestimaba la medida cautelar solicitada por falta de «fumus boni iuris». Finalmente afirma que la parte solicitante no ha ofrecido la prestación de caución, por lo que debe confirmar la resolu-ción desestimatoria.

Por ello se puede concluir que las audiencias Provinciales reali-zan un extenso análisis de la prueba practicada, yendo más allá de la «apariencia de buen derecho» exigida para adoptar la medida cautelar.



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lo que por otro lado es irremediable porque la diferencia entre «el fu-mus boni iuris» y la convicción plena del proceso principal es mera-mente cuantitativa y no cualitativa. además contribuye a esta práctica la circunstancia de que desde un punto de vista legislativo no se haya limitado la prueba que se puede practicar en el incidente de adopción de medidas cautelares, ni respecto de los medios de prueba ni del periodo de práctica de la. ello implica que el conocimiento del fondo del asunto vaya más allá de la apariencia de buen derecho y se analice con detalle la totalidad de la prueba practicada.

c) Falta de «periculum in mora»

Como se indica en la tabla 2 el 22’8% de los autos de las audien-cias Provinciales de españa y el 30’9% de los autos de la aP de Barce-lona durante el periodo 2006-2007 desestiman la solicitud de medidas cautelares al estimar que no concurre el «periculum in mora», lo cuál implica el 38,65% y el 45% de las denegadas respectivamente. Durante el periodo 2001-2007 las resoluciones denegatorias por este motivo son el 16,84% de todos los autos de medidas cautelares dictados, que corres-ponde al 31,68% de los denegatorios (ver tabla 1).

una de las novedades de la regulación de las medidas cautelares en la leC 2000 ha sido el haber convertido el «periculum in mora» de fundamento de las medidas cautelares en presupuesto que debe acredi-tarse para su adopción. El artículo 728 LEC afirma que «sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proce-so, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria». ello motiva que en la solicitud de me-didas cautelares debe alegarse la concurrencia del «periculum in mora» y acreditar su concurrencia.

el auto de la sección 14 de la aP de Barcelona de 20 de abril de 2006 (JuR 2006\241001) revoca el auto recurrido que concedía la me-dida cautelar solicitada al considerar que «si el actor ni tan sólo alega


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los motivos que justifican el «periculum in mora», difícilmente podrán estimarse justificados».

el auto de la sección 17 de la aP de Barcelona de 5 de abril de 2006 (JUR 2006\241068) confirma el auto del Juzgado de Primera Instancia que desestimaba una solicitud de embargo preventivo al considerar que si bien se ha alegado la presumible incapacidad económica de la deman-dada, no se ha acreditado la misma. Además justifica la desestimación en la aplicación del artículo 728.1.2 leC al haberse consentido la situa-ción fáctica durante 8 años.

el auto de la aP de Barcelona, sección 15, de 1 de junio de 2004 (JuR 2004\204912) también desestima la medida cautelar solicitada porque el solicitante alego «un temor difuso sobre la efectividad de la ejecución de la eventual sentencia estimatoria», siendo necesario acredi-tarlo por el solicitante de la medida. Finalmente añade que «la justifica-ción del «periculum in mora», que la norma exige en primera lugar, no se satisface de forma genérica señalando la propia finalidad o funciona-lidad de la medida, sino a partir de un contexto fáctico concreto del que pueda deducirse con fundamento un peligro actual de inefectividad de la tutela y que sólo la medida puede evitar. Por ello el precepto requiere que se justifique que en el caso de que se trate, de no adoptarse la medi-da, podrían producirse durante la pendencia del proceso esas situaciones enervantes de la efectividad de la condena, evitables sólo con la adop-ción de la cautela». en el caso concreto de la medida cautelar de embar-go preventivo afirma esta resolución que «el peligro que puede amena-zar la efectividad del derecho es el determinado por comportamientos elusivos, ocultación patrimonial o previsible insolvencia, de modo que el solicitante debe ofrecer justificación bastante, sobre la base de datos fácticos concretos afectantes a la persona que ha de padecer la medida, de que tales situaciones de riesgo pueden, razonablemente, producirse durante la tramitación del proceso».

la regulación unitaria de este presupuesto plantea la duda de ca-rácter práctico de si debe exigirse un grado mayor de acreditación de este presupuesto en función de si se va a adoptar una medida caute-lar meramente asegurativa o anticipatoria. Hubiera sido deseable que



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legislativamente se hubiera regulado una exigencia distinta en función del grado de ingerencia que implique la medida solicitada en la esfera jurídica del demandado. otra opción legislativa hubiera sido objetivarlo en aquellos supuestos en que este presupuesto. así sucedía por ejemplo en la regulación del embargo preventivo de la leC 1882 que preveía en el artículo 1400 los casos en que concurría el «periculum in mora».

la gravedad se plantea cuando ante supuestos de hecho similares la jurisprudencia se pronuncia de forma contradictoria. nos hemos en-contrado con que en una misma audiencia Provincial existen resolucio-nes contradictorias en supuestos de hecho prácticamente idénticos. ello pone de relieve hasta que punto la discrecionalidad judicial es relevante en la acreditación de este presupuesto. además debe valorarse que en las medidas cautelares meramente asegurativas como la anotación preven-tiva de la demanda o el embargo preventivo acreditar que el demandado va a vender un piso o las propiedades que tiene durante la pendencia del proceso es prácticamente imposible, y muchas veces no es factible acu-dir a los indicios porque no se pueden acreditar. a todo ello debe unirse que la duración media de un proceso judicial en Barcelona durante el año 2005 era de 11’01 meses, la del recurso de apelación 5,8 meses y la del proceso de ejecución 35,23 meses2.

Como ejemplo de lo indicado, el auto de la aP de Barcelona, sec-ción 16, de 27 de abril de 2006 (JuR 2006\236796) adopta la medida cautelar. en este caso concreto se pretende asegurar a través de una ano-tación preventiva de demanda la pretensión de nulidad de testamento. tanto el Juzgado de Primera instancia como la aP estiman pertinente la adopción de la medida cautelar porque concurren los presupuestos de adopción de las medidas cautelares, afirmando que hay base suficiente para estimar que concurre el requisito el «periculum in mora» porque «dado el evidente deterioro de la relación familiar, no podemos desco-nocer la posibilidad de que decida la demandada gravar o transmitir las

2 Datos extraídos de la memoria del tribunal superior de Justicia de Catalunya del año 2006. se consultó en www.poderjudicial.es el 19 de abril de 2007.


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fincas que forman parte del caudal relicto, circunstancia que por sí mis-ma constituye un riesgo suficiente a los efectos examinados y corrobora la propia apelante cuando aduce que precisa un préstamo hipotecario para acometer las urgentes reparaciones que, según afirma, necesita uno de los inmuebles en cuestión».

sin embargo, en un caso prácticamente idéntico, ya que se reclama por parte de los coherederos la legítima que pudiera corresponderles y la cuarta falcidia, el auto de la sección 12 de la aP de Barcelona de 16 de mayo de 2006 (JUR 2006\271353) afirma que «al no haberse producido el instituto jurídico de la aceptación de la herencia, los bienes que integran la misma no se encuentran sujetos a actos dispositivos de los herederos». Por este motivo la aP de Barcelona desestima la medida acautelar de ano-tación preventiva de demanda. además en este caso concreto la parte de-mandada había manifestado que no iba a aceptar la herencia hasta que no se resolviera el proceso, lo cuál no es más que una manifestación de parte pero suficiente para justificar la denegación de la medida solicitada.

el auto de la sección 13 de la aP de Barcelona de 28 de abril de 2006 (JuR 2006\272434) incide en la necesidad de acreditar el «pericu-lum in mora» y no meramente alegarlo, debiendo proponerse prueba para ello. Concretamente es necesario que se acredite que «las demandadas vayan a realizar actividad alguna que les lleve a un estado de insolvencia o que vayan a malbaratar sus bienes». al no haberse realizado deniega la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda solicitada y ello a pesar de considerar que se había acreditado el «fumus boni iuris».

el justiciable se encuentra ante la opción de solicitar una medida cautelar de resultado incierto pues la jurisprudencia no adopta unos cri-terios uniformes al interpretar la concurrencia del «periculum in mora». entendemos que en la decisión de solicitar la medida cautelar deben influir dos factores:

— por un lado el «periculum in mora» objetivo y subjetivo, entendi-do el primero como aquél que se produce por la necesidad tem-poral que implica el desarrollo del proceso judicial y el segundo aquél que viene motivado por una posible conducta del demanda-do tendente a evitar la efectividad del proceso judicial iniciado.



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— Por otro exigiendo una distinta intensidad del «periculum in mora» necesario para adoptar la medida cautelar en función del grado de ingerencia que la misma tenga en la esfera jurídica del demandado.

De esta forma se lograría que el justiciable pudiera prever la reso-lución judicial que se puede adoptar.

todo ello es especialmente necesario si se valora que habitualmen-te la desestimación de la medida cautelar solicitada por no concurrencia del «periculum in mora» implica la condena en costas a la parte solici-tante de la medida cautelar al aplicar el órgano jurisdiccional el principio de vencimiento previsto en el artículo 394 leC. Con lo que se produce la paradoja que el mismo órgano jurisdiccional que reconoce que con-curre el «fumus boni iuris» o la apariencia de buen derecho respecto del fondo del asunto impone la condena en costas a la parte actora por haber intentado asegurar la efectividad del proceso que el mismo órgano juris-diccional afirma en la resolución que dictaría sentencia estimatoria. Ello motiva que en muchos casos la parte demandante renuncie a solicitar la medida cautelar al no poder acreditar el «periculum in mora» y ante el temor de ser condenado en costas.

Cuando se desestima la medida cautelar por falta de «periculum in mora» prácticamente la totalidad de las resoluciones analizadas apli-can automáticamente el principio de vencimiento objetivo previsto en el artículo 394.1 leC cuando desestiman la solicitud de medidas cautela-res. entiendo que sería más conveniente hacer uso de la posibilidad que ofrece este mismo precepto de no imponer las costas si aprecia «que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho», lo cual es espe-cialmente relevante cuando se ha acreditado el «fumus boni iuris» pero no el «periculum in mora». esta solución se puede aplicar legalmente porque el artículo 736.1 leC se remite a los criterios establecidos en el artículo 394 leC y no sólo al principio de vencimiento objetivo.

en este sentido se pronuncia el auto de la aP de Barcelona, sec-ción 1, de 20 de julio de 2006 (aC 2006\1303) que no impone las costas al considerar que «como ya ha expuesto esta misma sala en resoluciones


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anteriores (autos de 25 de julio de 2002 y 28 de junio de 2005 [JuR 2005, 175447]), en fase de medidas cautelares, la valoración de los hechos y las consecuencias jurídicas de los mismos, tiene un carácter provisional, ya que el juzgador no tiene ante sí la totalidad de las pruebas que las partes van a exponer a lo largo del procedimiento y por tanto, salvo que la solicitud de la medida resultara desproporcionada o abusiva, lo que no se declara ni se aprecia en el caso presente, no se estima pertinente hacer expresa condena en las costas de la instancia, atendido asimismo que el artículo 736 de la leCiv (RCl 2000, 34, 962 y RCl 2001, 1892), se remite al artículo 394 del mismo texto legal, que permite se aprecie la concurrencia de dudas de hecho o de derecho».

iii. conclusión

tras el análisis realizado se puede llegar a la conclusión de que la audiencia Provincial cuando conoce de los recursos de apelación con-cede casi la mitad de las medidas cautelares solicitadas (el 46,84% en la audiencia Provincial de Barcelona desde el año 2001 hasta abril de 2007, que desciende al 40’79% si lo limitamos al periodo 2006-2007 en la audiencia Provincial de Barcelona y al 30% en el mismo periodo pero referido a la totalidad de las audiencias Provinciales de toda españa). De todas formas debe valorarse que hay muchos casos en los que la de-negación de la medida cautelar por el Juez de Primera instancia o Mer-cantil no se recurre en apelación ante la convicción de que la resolución de la Audiencia Provincial no va a tener ningún tipo de eficacia.

en segundo lugar destaca la gran importancia que se concede al «periculum in mora» que ha implicado el 30’9% de desestimación de medidas cautelares en la aP de Barcelona y el 22’88% en las audiencias Provinciales españolas durante el periodo 2006-2007 respecto de las me-didas solicitadas, lo cual implica el 45% y 38,65% de las denegaciones respectivamente. además, en muchos casos se argumenta su falta para reforzar la ausencia de alguno de los requisitos necesarios para la adop-



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ción de la medida cautelar. en nuestra opinión debería distinguirse en función del «periculum in mora» objetivo y subjetivo y de la ingerencia de la medida cautelar solicitada en la esfera jurídica del demandado. en todo caso el solicitante debería realizar una mínima actividad probatoria tendente a acreditar la concurrencia del «periculum in mora» ya que en caso contrario se desestimaría la medida solicitada.

en tercer lugar se han detectado que en muchos casos las medidas cautelares solicitadas se deniegan por errores imputables al solicitante ya que se solicita de forma inadecuada o no acreditando la concurren-cia de los presupuestos de adopción. Concretamente supone durante el periodo 2006/2007 el 17,63% de las denegaciones de las medidas caute-lares en la aP de Barcelona y el 15,42% en las audiencias Provinciales españolas de la totalidad de los autos consultados.


los criterios jurisprudenciales de adopciÓn de … daudi, v-01-12-20… · justicia 2007 85 4ª),...

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