LOS PRINCIPIOS INSPIRADORES

DEL CODIGO PROCESAL CIVIL

(MATERIAL PARA CURSO DEL INSTITUTO CHILENO DE DERECHO PROCESAL

E INSTITUTO DE ESTUDIOS JUDICIALES, SEPTIEMBRE 2012)

Alejandro Romero Seguel Profesor de Derecho Procesal

2

EL PROCESO COMO INSTRUMENTO DE LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL 1. EXPLICACIÓN GENERAL Tal como ocurre con otras palabras de uso jurídico, la voz proceso admite varias acepciones.

Desde el punto de vista etimológico, proceso deriva del latín procedere, que significa avanzar hacia, recorrer en un sentido determinado, desenvolvimiento, acción de ir hacia adelante con un determinado sentido. Genéricamente considerada, la voz proceso alude al aspecto dinámico de varios fenómenos: proceso químico, proceso biológico, proceso de repetición, etc. En el ámbito jurídico la denominación proceso es herencia del derecho canónico y denota el método que utiliza la función jurisdiccional para actuar. Son sinónimos de la misma actividad la expresión enjuiciamiento, que es instruir, juzgar o sentenciar una causa; sujetar a alguien a juicio. No es una coincidencia que la expresión juicio (del latín iudicium) se defina originariamente como una facultad del alma, por la cual el hombre puede distinguir el bien del mal y lo verdadero de lo falso, y que en el campo jurídico sea el conocimiento de una causa en la cual el juez ha de pronunciar la sentencia.

El proceso es una institución que puede ser estudiado desde diversas disciplinas: (i) Mediante un análisis jurídico, definiendo cuál es su naturaleza jurídica, qué sujetos

intervienen y que actos pueden realizar en él. También es factible estudiar jurídicamente el objeto del proceso, que según la controversia que se va a resolver en él puede ser civil, penal, constitucional, laboral, etc. A su turno, el estudio del acto procesal permite examinar los que ejecutan las partes, el juez o los terceros; los actos de alegación, de prueba, de impugnación; según su forma, orales o escritos; la estructura del procedimiento (de lato conocimiento, sumario, sumarísimo; de conocimiento o de ejecución); los derechos, deberes y cargas que surgen en el proceso para el juez, las partes y los terceros; las formas de conclusión del proceso. Este tipo análisis se explica porque el proceso es un instrumento para otorgar protección jurídica.

(ii) Examinando los problemas ético-jurídicos. Dentro del proceso se presentan actuaciones de la más variada naturaleza. Muchas de ellas obligan al juez y a las partes al realización juicios éticos que permitan, entre otras, a valorar la bondad o malicia de una actuación para aplicar sanciones a fraudes por la ejecución de actuaciones abusivas o dilatorias de los instrumentos procesales; al castigo de conductas de obstrucción a la justicia o contra la veracidad (tales como presentación de pruebas falsas, relación parcial de los hechos al juez de debe decidir, etc.). También lo anterior se puede dar en relación a la actuación de algún juez, que participe en la decisión del conflicto sin la debida independencia o con la concurrencia de un conflicto de interés en el abogado que representa a una parte, etc.

(iii) Considerando la dimensión política que tiene el proceso. El proceso permite apreciar el compromiso que un Estado tiene con la garantía constitucional del debido proceso. En esta orientación el estudio del proceso examina la organización de la judicatura, especialmente como se asegura la independencia interna o externa del órgano jurisdiccional. También la forma de acceso a la justicia; los derechos y garantías que conforman el derecho a la defensa, entre otros temas de similar relevancia.

3

(iv) Analizando el proceso es un hecho social. En este prisma se puede examinar la proyección sociológica dentro de un determinado contexto cultural, revelando el conjunto de creencias y modos de conducta que la colectividad le atribuye a esta realidad institucional.

(v) Examinando los efectos económicos del proceso. En este caso, a través de la metodología conocida como el “análisis económico del derecho”, se pueden aplicar instrumentos de la ciencia económica para medir al proceso en términos de precios, costos, sistemas de incentivos, costos de oportunidad, etc. Tanto el Estado como para los justiciables la solución de conflictos a través del proceso puede ser cuantificado económicamente1.

(vi) A través de la historia del derecho. Mediante esta visión es factible examinar la evolución que el proceso ha tenido en los distintos periodos y como éste se ha ido configurando en las diversas culturas jurídicas. Dentro de esta metodología es factible examinar, por ejemplo, las influencias del derecho romano, canónico y germánico en la configuración de una serie de instituciones procesales. También la historia del derecho permite determinar la forma como se han ido incorporando soluciones provenientes de otros ordenamientos, en especial, las formas de solución de conflictos del common law a nuestro sistema procesal.

Como se puede apreciar de la reseña anterior, el proceso admite varias modalidades de estudio que no son contradictorias, sino que se complementan entre sí. Cada una de ellas naturalmente que tiene sus propias metodologías, objetivos y límites.

Desde el punto de vista jurídico, que es la que aquí predomina como objeto de estudio del proceso, esta realidad se contiene en una serie de normas jurídicas de diversa naturaleza, en principios jurídicos que lo informan y le dan su fisonomía; y en la adopción de reglas técnicas, que explican la existencia de una determinada solución dentro de las múltiples que el legislador pudo adoptar en este campo. 2. DELIMITACIÓN JURÍDICA DEL PROCESO

Desde la Escuela de Bolonia en adelante, en la clásica definición de Búlgaro, el juicio o proceso ha sido definido como un acto entre tres personas (est actus trium personarum). Hay siempre dos partes que comparecen frente a un tercero imparcial para la resolución de sus conflictos.

Son múltiples los intentos para tratar de delimitar jurídicamente el proceso. Para Chiovenda, en su difundida prolusión de Bolonia, leída el 3 de febrero de 1903, “exteriormente considerado el proceso civil se nos presenta como una serie de actos de las partes o de los órganos jurisdiccionales o de terceras personas, que se realizan en un determinado orden, en ciertos términos y modos (procedimiento en sentido estricto, formas procesales). Más íntimamente considerado, el mismo se presenta como una relación jurídica, cuando menos como una manifestación especial de la relación que tiene lugar entre el juez y el Estado que lo destina al oficio de administrar la justicia; en virtud de este oficio el juez debe, concurriendo determinadas condiciones (presupuestos procesales), proveer sobre las demandas de las partes, aceptándolas o rechazándolas. Finalmente, contemplado todavía más a fondo, el proceso civil es el medio con el cual, aplicando la ley, se acuerda la tutela jurídica a una de las dos partes…”2.

1 Una explicación introductoria, VELJANOVSKI, Cento, Economía del derecho, Santiago: UDP, 2006, pp.19-132. 2 CHIOVENDA, José, «La acción en el sistema de los derechos», en Ensayos de Derecho Procesal Civil, B. Aires:

Bosch, 1949, I, p. 39, not. 2.

4

En nuestro medio, Hoyos, concibe al proceso como “el instrumento para la realización de la función jurisdiccional”3.

Para Couture (1904-1956)4 el proceso judicial es “la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el conflicto sometido a su decisión” 5.

Aunque el proceso como fenómeno jurídico conforma una unidad, el legislador al reglamentar esta realidad instrumental lo proyecta en una diversidad de procedimientos. Estos últimos son el conjunto de formalidades que la ley establece para que los órganos jurisdiccionales actúen en la declaración del derecho, la aplicación de una sanción, la protección de garantías constitucionales, la creación o modificación de un estado jurídico, etc.

No existe una única forma de “proceder” para obtener la protección jurisdiccional del derecho. En principio, cada acción debe contar con el cauce procedimental más adecuado o idóneo para resolver el objeto del proceso.

Esta realidad jurídica que genéricamente denominamos proceso ha recibido diversas explicaciones, acerca de su naturaleza jurídica6. Como se podrá apreciar, en todos estos intentos se trata encasillar a esta figura dentro de alguna categoría jurídica, con el objeto de poder explicar su razón última y de resolver los problemas que allí surgen.

La relevancia de estas teorías radica en el intento por tratar de buscar una explicación acerca de lo que debe entenderse como proceso en el ámbito jurídico. 3. LAS TEORÍAS CONTRACTUALISTAS Y CUASI-CONTRACTUALISTAS Las exposiciones del proceso como un contrato se deben principalmente a autores del siglo XVIII y XIX, específicamente a través de la figura del contrato judicial de la litiscontestatio

3 HOYOS, Francisco, ob. cit., p. 141. 4 Eduardo J. Couture, Jurista uruguayo nacido y fallecido en Montevideo el 11 de mayo de 1956, con solo 52 años de edad. Durante veinticinco años desarrolló una incansable actividad como profesor de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho de Montevideo, donde ocupó también el cargo de Decano. Dirigió la Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración. A través de rigurosos estudios científicos explicó diversas instituciones procesales, conjugando el Derecho constitucional y procesal con la Teoría General del Derecho y de la Política. Sus trabajos se caracterizan, además, por buscar la solución a problemas prácticos, virtud que se explica por no haber abandonado el ejercicio de la abogacía, salvo cuando ocupa el cargo de Decano, a partir de 1953. Couture, junto a Niceto Alcalá Zamora (en su exilio en México) y Santiago Sentís Melendo (exiliado en Argentina), constituye uno de los divulgadores más destacados en América latina de la literatura procesal italiana. La conjugación entre teoría y práctica dio como fruto un difundido código deontológico, denominado Los mandamientos del abogado, donde resumió los deberes esenciales de la abogacía, reflejando de paso su firme creencia en la Justicia. Dentro de los trabajos Eduardo Couture, tiene un rol destacado los Fundamentos del Derecho Procesal Civil (1942, con una 3ª ed. reformada de 1958, y con una serie de reimpresiones posteriores). Su trabajo científico cuenta con más de diez volúmenes y más de ciento setenta publicaciones (Cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro, “Eduardo J. Couture, en Juristas Universales, (DOMINGO, Rafael, editor), Marcial Pons, 2004, t. IV, pp. 446-448). 5 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, 4ª ed. 4ª reimp. Buenos Aires: B de F, 2010,

p. 99. 6 Entre la abundante bibliografía, sobre este tema: ALCALÁ-ZAMORA, Niceto, “Concepciones menores acerca del proceso”, en Estudios de Teoría General e Historia del Proceso, México, UNAM, 1974, t. II, pp. 377-452; GIMENO SENDRA, Vicente, Fundamentos del Derecho Procesal, Madrid: Civitas, 1981, pp. 155-175; GRASSO, Eduardo, “La doctrina del processo civile alla fine del secolo”, en Rivista di Diritto Civile, 1997, pp. 383 ss.

5

del derecho romano7. Según esta orientación, el proceso debería su existencia a un acuerdo entre las partes, tendientes a someter al juez la solución de sus conflictos.

Para la actual realidad del derecho procesal, la tesis contractualista no es aceptable, atendido que la actividad jurisdiccional conforma una actividad pública, donde el legislador garantiza la existencia del proceso, prescindiendo de la voluntad de las partes. El demandado en un proceso civil queda sometido a la actividad jurisdiccional por el hecho de deducirse en su contra una acción, sin esperar su asentimiento. En el proceso penal, la calidad de imputado se adquiere desde la primera actuación del procedimiento. El legislador precisa que por primera actuación del procedimiento se entiende cualquiera diligencia o gestión, sea de investigación, de carácter cautelar o de otra especie, que se realizare por o ante un tribunal con competencia criminal, el ministerio público o la policía, en la que se atribuyere a una persona responsabilidad en un hecho punible (art 7º CPP).

La insuficiencia de esta explicación proviene del hecho que el contrato o convención es un acto por el cual una persona se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa (art. 1438 CC). En cambio, el proceso es un instrumento para resolver un conflicto entre partes, sin mediar un acuerdo entre ellas, mediante el pronunciamiento de una sentencia que contiene un mandato imperativo que declara el derecho para un caso concreto.

Asimismo, atenúan considerablemente la concepción privatista del proceso el hecho que la normativa de derecho procesal en su mayor parte sea considerada como de orden público, y por lo tanto, el legislador da el contenido a los derechos, cargas y obligaciones que surgen dentro del proceso. Del proceso no puede predicarse que cree obligaciones como las que surgen de los contratos. Si el demandado decide defenderse, no lo es en ejercicio de un derecho personal o real, sino como parte del ejercicio del derecho de defensa que le reconoce la Constitución.

Frente a la insuficiencia de la explicación contractual del proceso la doctrina acudió a la figura del cuasi-contrato, para tratar de sortear las objeciones a las doctrinas contractualistas. En nuestra historia legislativa un intento inspirado en esta doctrina se encuentra en el Proyecto de Código de Procedimiento Civil, de Vargas Fontecilla, que regulaba el proceso como un cuasi-contrato de litiscontestación.

Esta última propuesta tampoco ha podido perdurar, básicamente por las objeciones que se hacen a esta fuente de las obligaciones, como una institución residual y sin base científica. Además, en nuestro derecho positivo, esta posibilidad no es factible, desde el 7 Entre los romanistas no existe acuerdo sobre los efectos de la litiscontestatio. Durante mucho tiempo se mantuvo

vigente la hipótesis del que es considerado como el “arquitecto” del Derecho Procesal romano, Moriz Wlassak

(1854-1939), que postulaba que la típica partición romana del proceso en dos fases —in iure, desarrollada ante el

órgano jurisdiccional competente, y apud iudicem, ante el juez privado que resuelve la controversia— habría

derivado de una oficialización de los antiguos procedimientos arbitrales, y por lo tanto, el arbitraje sería la raíz del

proceso romano. El planteamiento de Wlassak, según explica Paricio, ha sido dejado de lado por gran parte de los

romanistas, pues, se trataría de una afirmación indemostrable en las fuentes romanas. La tesis actualmente en boga

sostiene que el procedimiento formulario se remonta a la práctica del pretor peregrino, que sí habría tenido sus

precedentes en arbitrajes privados inter cives, para supuestos no tutelados por las legis actiones. Cfr. PARICIO, Javier,

“Apuntes sobre el pretendido origen arbitral del proceso privado romano”, en Revista de la Facultad de Derecho de la

U. Complutense, Madrid, Nº 16, 1990, pp. 227-234. Mayores antecedentes en BUIGUES OLIVER, Gabriel, La

solución amistosa de los conflictos en Derecho romano: El arbiter ex compromisso, Madrid: Montervo, 1990.

6

momento que el Código Civil no contempló a este cuasicontrato cuando reguló las figuras que generan obligaciones que se contraen sin convención y que nacen o de la ley, o del hecho voluntario de las de las partes (art. 2284 CC)8.

Aunque se han desestimado las explicaciones de la naturaleza del proceso bajo el prisma del contrato o del cuasi-contrato, ello no obsta a que la voluntad de las partes tenga cierto grado de relevancia. Concretamente, las partes pueden celebrar una serie de actos unilaterales o bilaterales, que producen efectos jurídicos.

Dentro de las manifestaciones más relevantes de la autonomía de la voluntad en el campo procesal civil están: a) en la celebración de los denominados equivalentes jurisdiccionales, que son ciertos actos o contratos celebrados judicial o extrajudicial y que le ponen término al conflicto; b) la suscripción de la prórroga de la competencia en materia civil contenciosa (art. 181 y ss COT). c) en la modificación a la forma de ciertos actos procesales que admite la ley; 4. LAS TEORÍAS PROCESALES ACERCA DE LA NATURALEZA DEL PROCESO

A la doctrina alemana se le debe la propuesta y desarrollo de las explicaciones sobre la naturaleza del proceso con un enfoque diverso del contractual y cuasi contractual. Aunque la discusión teórica no sea unánime ni exista consenso en todos los puntos, el resultado de este movimiento se ha traducido en el reconocimiento del derecho procesal como una rama autónoma, reconociendo sus propias instituciones y principios jurídicos. Todo ello fue una consecuencia del florecimiento que en el siglo XIX experimentan los estudios sobre el método y el sistema jurídico, que en materia procesal llevaron propuestas teóricas originales que pasamos a sintetizar. 4.1. EL PROCESO COMO UNA RELACIÓN JURÍDICA

La formulación de la teoría del proceso, como una relación jurídica, se atribuye tradicionalmente a Oskar von Bulow, en su clásico libro9: “La teoría de las excepciones procesales y presupuestos procesales”, de 1868. A partir de esa elaboración se suscitarían otras reacciones doctrinales, que se plasmaran en nuevas formulaciones sobre qué tipo de relación jurídica constituía el proceso.

Aunque la explicación del proceso como una relación jurídica es la que cuenta con el mayor número de adeptos, en verdad, no existe acuerdo sobre todos los aspectos que ella involucra. Sin perjuicio de los matices o de las divergencias entre las distintas explicaciones, los rasgos más relevantes de esta propuesta teórica, se pueden resumir en los siguientes puntos:

8 En la jurisprudencia de principios del siglo XX existen referencias al cuasi-contrato de litiscontestación RDJ, t.

VIII, sec 1ª, p. 80, y t. XIX, sec. 1ª, p. 374. 9 VON BÜLOW, Oskar, La Teoría de las Excepciones Procesales y de los Presupuestos Procesales, tr. Miguel Ángel Rosas, Buenos Aires, E.J.E.A., 1964. Para una síntesis de las diversas teorías, entre otros, cfr. PICARDI, Nicola, La successione processuale, oggeto e limiti, Milán: Giuffrè, 1964 pp. 25-78 (con observaciones críticas acerca de la teoría de la relación procesal); DE LA OLIVA, Andrés (con DIEZ PICAZO, Ignacio), Derecho Procesal Civil, Madrid: ramón Areces, 1ª reip. 2003, pp. 1930; HOYOS HENRECHSON, Francisco, Temas Fundamentales de Derecho Procesal, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1987, pp. 149-167.; MANDRIOLI, Crisanto, Corso de diritto processuale civile, Torino: Giappichelli, 1991, I., pp. 39-40. Una exposición original también se encuentra en el trabajo de CALAMANDREI, Piero, “El proceso como un juego”, en Estudios sobre el proceso civil, tr. S. Sentís Melendo, B. Aires: Ediciones Jurídicas Europa- América, 1986, pp. 259-294.

7

1°) El proceso genera una relación autónoma, atendido que nace y se desarrolla con independencia de la relación de derecho material cuya discusión pueda formar parte del objeto del proceso. Los requisitos para que se ésta se desarrolle se vinculan con los denominados presupuestos procesales10. El desenvolvimiento del proceso se realiza mediante actos procesales del juez de las partes o terceros. Asimismo, esta relación cuenta con un sistema de ineficacias jurídicas que difieren en muchos aspectos de las que se aplican en el ámbito del derecho civil. Por ejemplo, la nulidad procesal tiene rasgos distintivos de la nulidad aplicable a los actos o contratos en materia de derecho civil; el sistema de impugnación de los actos procesales es diverso, considerando una serie de limitantes como su alegación mientras exista proceso (in limine litis) o mediante mecanismos excepcionales y extraordinarios para la remisión de la cosa juzgada fraudulenta aparente. En general, los instrumentos de impugnación que se utilizan en el campo procesal debe buscar un equilibrio entre la justicia y la certeza jurídica, limitando el surgimiento de procesos posteriores al surgimiento de la cosa juzgada, que es la institución procesal a la que tiene naturalmente la decisión jurisdiccional en cuanto se pronuncia sobre el fondo del conflicto y no se está en un caso de conflicto protegido con la cosa juzgada formal.

2°) Es una relación compleja, atendido que abarca un conjunto indefinido de derechos, obligaciones y cargas procesales que alcanzan al juez, las partes y, eventualmente, a los terceros que intervengan en ella11. Así, para el juez surge la obligación de dar curso al respectivo procedimiento, resolviendo las peticiones de las partes, recibiendo las pruebas, dictando las resoluciones de trámite, de medidas cautelares, etc. Para las partes, surgen derechos, deberes y cargas.

3°) Es fundamentalmente una relación de derecho público, pero sin anular la manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes en los casos que la ley admite.

4°) Es una relación dinámica, que se va desenvolviendo según lo establecido por la ley en los distintos actos que conforman los procedimientos. Con este rasgo se quiere destacar que el proceso está en continúa transformación a través del ejercicio de los poderes de los sujetos de la relación jurídica. La relación procesal normalmente se inicia con el ejercicio del derecho de acción, pero sus efectos se despliegan en plenitud según el momento en el que el legislador determine se produce el estado de litispendencia in genere. También puede existir una relación antes, si se ejecuta alguna de las actuaciones prejudiciales que sin contener un objeto del proceso para juzgar en sentido estricto, permite el ejercicio de derechos, deberes y observancia de cargas entre sujetos procesales, ya sea para asegurar el derecho cautelarmente, anticipar una prueba o preparar un juicio futuro. El hecho que en estas actuaciones prejudiciales no se juzgue sobre el fondo de una acción no obsta el surgimiento de la relación procesal.

La relevancia de la doctrina de la relación jurídica se puede sintetizar en los siguientes puntos:

i) Haber logrado la autonomía del derecho procesal, permitiendo el desarrollo dogmático de sus instituciones y principios mediante el estudio de la acción, la jurisdicción y el proceso, superado el estudio ritualista de los procedimientos. En torno a estos conceptos

10 Han reconocido expresamente esta autonomía en nuestra jurisprudencia, C. de Ap. de Santiago: Rev. D.y J.,1983, II, P. 40 11 No existe unanimidad en la doctrina para explicar como y entre quienes se configura la relación jurídica procesal

(si es entre juez, el actor y el demandado; si solo entre las partes; entre el juez y las partes, etc).

8

fundamentales se han desarrollado, con un prisma netamente procesal, cuestiones tan relevantes como: el estudio de las partes; de las relaciones entre las acciones, (conexión, identidad, litispendencia, prejudicialidad, accesoriedad); de la legitimación; la cosa juzgada y sus efectos entre partes y terceros; la protección cautelar o anticipada del derecho en el proceso; la ejecución de las obligaciones; el sistema de impugnación y de generación de precedentes; la protección de los interese difusos y colectivos; el arbitraje; el proceso transnacional, entre otras tantas materias.

ii) Permitir el desarrollo del estudio de una serie de problemas jurídicos que aunque están presentes como instituciones generales del derecho, cuando se analizan en el ámbito del la relación procesal deben asumir las peculiaridades de esta relación procesal, como ocurre, por ejemplo, con el tratamiento del silencio y la rebeldía en el proceso civil, las ineficacias jurídicas, la terminación anormal del proceso, etc.

Como se podrá apreciar en cada caso, la solución a los problemas prácticos que surgen en torno a estas instituciones procesales es lo que ha justificado la autonomía y razón de ser que tiene el derecho procesal, al resultar inadecuadas, inaplicables o insuficientes las respuestas que surgirían si se acude a las categorías del derecho privado. 4.2. EL PROCESO COMO UNA SITUACIÓN JURÍDICA

La teoría del proceso como una situación jurídica fue propuesta por el procesalista alemán James Goldschmidt (1874-1940)12, en su monografía de 1925, titulada justamente como “El proceso como situación jurídica” (Der Prozess als Rechtslage). Según este autor, el proceso no puede ser contemplado como una relación jurídica sino como una situación de derecho (Rechtslage), conformada por un conjunto de expectativas, posibilidades y cargas.

Lo que para otros teóricos conforman los derechos y obligaciones inherentes a la idea de relación jurídica, en la concepción de este autor son reemplazados por otras categorías que denomina como expectativas, posibilidades, cargas y liberación de cargas.

Para Goldschmidt los presupuestos procesales lo serian más bien del pronunciamiento de una sentencia de fondo y no de una relación procesal. Según su concepción, el proceso es una realidad dinámica, siempre cambiante; los sujetos, dentro del proceso, tienen “expectativas procesales”, esto es, la posibilidad de obtener una sentencia favorable o desfavorable. Bajo este

12 James Goldschmidt nació en Berlín el 17 de diciembre de 1874, y fue hijo del banquero judío Robert Goldschmidt. Tras finalizar sus estudios de bachillerato en el liceo francés de su ciudad natal, estudió la carrera de Derecho en las Universidades de Berlín (cinco semestres) y Heidelberg (un semestre), lo que le permitió asistir a las lecciones ordinarias de juristas e intelectuales de la talla de Rudolf von Gneist, su maestro Josef Kohler, Paul Hinschius, Max Weber o Gustav von Schmoller. El 25 de soviembre de 1895, Goldschmitdt se doctoró en Derecho en la universidad berlinesa con una tesis de Derecho penal en el tema de la tentativa. En 1901 se habilitó con Josef Kohler y Franz von Liszt con una investigación sobre los límites entre el Derecho penal y el administrativo sancionador, que publicó un año después. El terror nazi le obligó a abandonar Alemania en 1933 e instalarse en España, donde impartió una serie de cursillos en diversas universidades españolas. En ese tiempo planeó con profesores españoles dos proyectos: con Leonardo Prieto Castro, la publicación de una Revista de Derecho Procesal en lengua castellana, y con Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, la creación de una Asociación Internacional de Procesalistas. Como consecuencia de la guerra civil salió de España en 1936. En la primavera de 1940, buscando un refugio que garantizase su libertad y tranquilidad, se trasladó a Uruguay. Allí profesó unos meses en la Universidad de Montevideo, hasta su fallecimiento, el 28 de junio de 1940”. (MUERZA ESPARZA, Julio, “James Goldschmidt, en Juristas Universales, (DOMINGO, Rafael, editor), Marcial Pons, 2004, t. III, pp. 915-917).

9

prisma, el proceso podría dar derechos a quien no los tiene y quitárselos a quien los tiene. Dentro del proceso las partes también tienen “cargas procesales”, que es el acto que deben realizar y cuya omisión perjudica al que no las cumple. La carga seria el imperativo del interés propio que no se pueda exigir de la contraparte (por ejemplo, contestar la demanda, acompañar documentos en parte de prueba, etc.).

Una pieza clave para entender la propuesta de Goldschmidt están en la forma como concibe a los actos procesales. En su visión ellos no vienen concebidos como la expresión del ejercicio de un derecho u obligación procesal; las partes no ostentan un derecho, si no posibilidades o chances, de cuyo aprovechamiento, mediante la realización del acto procesal correspondiente, obtiene la parte una ventaja procesal respecto de su contraria. Para Goldschmidt cada acto procesal seria realizado como una expresión de una carga procesal, que vendría a crear una situación procesal, desde la cual cada parte examina sus expectativas sobre una sentencia12. En esta perspectiva, los actos procesales tendrían el efecto de posibilitar las expectativas que cada sujeto tendría sobre la resolución del conflicto.

Dentro de varias las observaciones criticas que han formulado a la tesis de Goldschmidt está la sobre valoración que hace de los actos procesales, ya que de su aprovechamiento por una parte, lograría una expectativa que mejora su posición respecto de su contraria. Aunque lo anterior puede ser efectivo, ello no siempre es así en el proceso, donde se dan situaciones en las que aunque una parte pierda una determinada posibilidad al no aprovechar la respectiva carga procesal, ello necesariamente no le acarrea irremediablemente un resultado desfavorable, como puede ocurrir, por ejemplo, cuando a la parte se le tiene por confesa. En tal hipótesis, si el pliego no estaba redactado en forma asertiva (sino interrogativa), o porque el juez aprecia la prueba con otros medios que le han ayudado a formar su convicción, la consecuencia no sea desfavorable, siendo irrelevante la confesión ficta de la contraria.

Con todo, se debe reconocer que en ciertos casos la explicación goldschmidtiana es de un realismo descarnado, ya que perfectamente constable que se produzcan efectos devastadores en una de las partes a consecuencia de haber perdido la expectativa en la ejecución de un acto procesal, que termine por inclinar el resultado del proceso a favor de su contraparte, aunque el Derecho no lo ampare en términos objetivos. Por ejemplo, si se dicta una sentencia manifiestamente errónea en primera instancia, y la parte recurrente se equivoca en el cómputo del plazo para deducir el recurso, la sentencia quedará firme, logrando una victoria a quien en derecho no se le debió amparar.

En nuestra opinión, la tesis de este procesalista alemán explica la realidad de la sentencia injusta. Tema diverso es como se revierte esta situación, teniendo como instrumento el proceso civil el recurso de revisión.

Aunque parte de la doctrina procesal ha criticado esta tesis por tener un contenido más sociológico que jurídico, a nuestro parecer la objeción no es del todo exacta. No existe ningún impedimento para reconocer valor a esta teoría, sin necesidad de abandonar la explicación del proceso como relación procesal. En nuestro proceso civil se viene apreciando con cada vez mayor vigor que el legislador le otorga a los efectos de los actos procesales una connotación jurídica donde la perdida de una determinada expectativa lleva a la victoria de la contraria, como ocurre, por ejemplo, con el incumplimiento de la carga de depositar dinero para

10

compulsas en los casos de recursos que se conceden en el solo efecto devolutivo, o en la adopción de efectos probatorios desfavorables para la rebeldía de la parte o con el decaimiento del recursos interpuestos, por la sola incomparecencia de la parte que lo dedujo el día de la vista.

Por último, el gran aporte de Goldschmidt al moderno derecho procesal, que se ha extendido a otros ámbitos jurídicos13, es el concepto de carga procesal, que examinaremos pronto. 4.3. EL PROCESO COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA

No existe una única explicación del proceso como institución. Esta divergencia es atendible por la variedad de opiniones acerca de lo que seria una institución. En palabras de uno de los teóricos más excelsos de esta corriente, el italiano Santi Romano (1875-1947)14, “la institución es una manifestación de la naturaleza social y no puramente individual del hombre”.

En el ámbito procesal hispano son seguidores de esta explicación Guasp (1913-1986) y Couture. Este último afirma que el proceso es una institución jurídica por ser “un conjunto de actividades relacionadas entre sí por el vínculo de una idea común y objetiva a la que figuran adheridas, sea ésa o no su finalidad individual, las diversas voluntades particulares de los sujetos de quienes procede aquella actividad”.

Se objeta a esta tesis es que el concepto de institución explica muy poco sobre el carácter del proceso, pues el concepto de institución es una categoría muy amplia. 5. RECEPCIÓN DE LAS EXPLICACIONES TEÓRICAS EN LA JURISPRUDENCIA

En la jurisprudencia se constatan algunas sentencias que han incorporado como instrumento para la solución de un conflicto procesal alguno de los conceptos teóricos antes reseñados, como la explicación del proceso como una relación procesal o el uso del concepto de carga procesal.

A modo de ejemplo, son reflejo de esta realidad las siguientes sentencias: a) En la explicación del proceso como una relación procesal diversa de las exigencias del derecho de

acción. La sentencia de la CS, de 3 de octubre de 2006, ha distinguido las condiciones de la acción de las que conforman la relación procesal, al señalar: “Tercero. Que en el primer capítulo del recurso de casación se ha planteado una cuestión adjetiva de carácter procesal como lo es la legitimación en juicio, en el caso de autos, la legitimación activa, por lo que resulta imperioso dirigir una mirada a los principios dogmáticos que gobiernan la materia; Sobre el particular, se dirá, en primer término que la acción, en el orden de los principios, es un derecho subjetivo autónomo dirigido a obtener una determinada resolución jurisdiccional, favorable a la petición del reclamante. Con esta mira, cabe distinguir las condiciones para el ejercicio de la acción y aquellas requeridas para obtener una sentencia favorable. La ausencia de alguna de las condiciones de fondo, determinará el rechazo de la demanda en la sentencia;

13 En nuestra doctrina, cfr. AEDO BARRENA, Cristián, “Cargas o deberes en la posición contractual del acreedor, con especial referencia a su mora de recibir” en Colección de Estudios de Derecho Civil en homenaje a la profesora Inés Pardo de Carvallo, Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2008, p. 292). En la jurisprudencia, entre tantas, utilizan esta figura las sentencias de la CS, de 27 de abril de 2010, Westlaw Chile: CL/JUR/5073/2010 14 Santi Romano es considerado por algunos como el padre del Derecho Público General. Nació en Palermo, el 31 de enero de 1875. Murió en Roma, el 3 de noviembre de 1947. Una de sus obras más relevantes es L´ordinamiento guiridico (1918). Mayores referencias en TORRES DE SILVA, Javier, “santi Romano, en Juristas Universales, (DOMINGO, Rafael, editor), Marcial Pons, 2004, t. III, pp. 941-944).

11

pero, entretanto, la acción se habrá ejercitado y producido sus efectos dentro del proceso. Pero no basta la presencia de los elementos de la acción para que sea favorablemente acogida por la sentencia. Desde luego que ellos son indispensables, pero la sentencia parte del supuesto de una relación procesal válida, y, además, que la pretensión del actor esté amparada por una norma legal. Por lo tanto, para que el actor triunfe en su demanda, se requiere las siguientes condiciones: 1) derecho, o sea una norma de la ley que garantice al actor el bien que pretende; 2) calidad, o sea la identidad de la persona del actor con la persona favorecida por la ley; 3) Interés, de conseguir el bien mediante la intervención del órgano público”15.

b) En relación al ejercicio de los derechos procesales. La sentencia de la Cote Suprema de 16 de mayo de 2011, denegó la alegación de indefensión que hizo una de las partes, señalando “que las reflexiones anteriores, permiten concluir fundadamente que la presentación de una acción de filiación como la que se ha intentado y la aplicación de la presunción legal que el inciso cuarto del artículo 199 del Código Civil establece, no constituye una vulneración a los principios de igualdad y debido proceso, no afectándose ninguno de los aspectos que componen a este último, como el derecho de ser oído, de presentar pruebas para demostrar las pretensiones de las partes, de que la decisión sea razonada y de recurrir en su contra. En efecto, el demandado ha podido ejercer en la especie los derechos que como sujeto pasivo de la relación jurídico procesal, la ley le reconoce; circunstancia diversa es que éste no lo haya hecho, asumiendo una actitud de rebeldía en cuanto a realizar la diligencia pericial decretada, que con mayor certeza habría determinado la efectividad de la filiación biológica reclamada”16.

c) La definición de acto procesal y sus formas de ineficacias jurídicas procesales. La sentencia de la Corte Suprema, de 4 de mayo de 1990, señala que “(…) el acto jurídico procesal se define generalmente como aquel acto jurídico cuyos efectos se producen en el proceso. Estos actos pueden ser realizados por el tribunal o por sus auxiliares, por las partes y excepcionalmente por terceros. Para que estos actos produzcan efectos, es menester que sean eficaces de gestar las consecuencias jurídicas que la ley para cada caso señala y lo serán todas, salvo aquéllas a las que la propia norma afecte por una causal de ineficacia que les haga perder su mérito jurídico”. El mismo fallo luego agrega (…) que las sanciones de ineficacia de los actos procesales son la inexistencia, la nulidad procesal, la preclusión y la inoponibilidad17.

d) La pérdida de una expectativa que validó una ejecución en contra de un copropietario. La sentencia de la Corte Suprema, 23 de julio de 2002 es un buen ejemplo de la proyección de la tesis de Goldschmidt, en orden a quien no utiliza una carga oportunamente debe soportar los efectos del proceso18. 6. DERECHOS, DEBERES Y CARGAS QUE SURGEN PARA LAS PARTES EN LA RELACIÓN

PROCESAL La solución de un conflicto mediante el proceso supone el ejercicio de derechos

procesales, el cumplimiento de deberes y la observancia de cargas que se ejercen, se cumplen o se observan durante el desarrollo de la relación procesal, según el orden prestablecido por la ley.

15 CS, de 3 de octubre de 2006, Rol N° 5557-2004, Westlaw Chile 3240/2006, 16 CS, 16 de mayo de 2011, Rol Nº 1102-2011, Legal Publishing Nº 48847.

17 CS, 04 de mayo de 1990, Rol N° 12686, Legal Publishing N° 10968. 18 CS, 23 de julio de 2002, RDJ, t. XCIX, sec. 1ª, pp. 150-152.

12

Los derechos subjetivos procesales son de diversa especie y contenido. Dentro de estos se comprende el derecho de accionar, el derecho a ser juzgado por el juez natural, el derecho de defenderse, el derecho a la prueba, el derecho a evitar un nuevo juzgamiento sobre un mismo objeto del proceso mediante la excepción de cosa juzgada o de litispendencia.

Los deberes, por su parte, se refieren a lo que por ley, por mandato judicial o por imponerlo la moral la parte debe cumplir en la relación procesal. Los deberes existen en el proceso para satisfacer siempre un interés ajeno, y pueden hacerse valer coactivamente. Por ejemplo, las partes tiene el deber de decir la verdad19 (arts. 390 CPC), el deber de comparecer a declarar, el deber de pagar las costas, etc.

Las cargas conforman una categoría especial, mediante la cual un sujeto debe soportar los efectos jurídicos desfavorables por la no realización de una determinada actuación o por no ejercitar un derecho en el proceso. Como lo expone Montero Aroca, “todo proceso civil, entendido como garantía de los derechos subjetivos de los ciudadanos, descansa sobre la concepción de que los actos procesales no se conciben para las partes como obligatorios, sino como potestades, en el sentido de que a su realización se vinculan consecuencias beneficiosas para la parte que los hace y su no realización se adscriben consecuencias perjudiciales”20. Por ejemplo, la parte no tiene la obligación de presentar testigos, pero si no lo hace en la etapa y forma prevista por la ley, se verá privado de ese medio de prueba; en nuestro proceso civil no existe la obligación de contestar la demanda, pero al no hacerlo se pierde la oportunidad de reconvenir; etc.

La delimitación de lo que constituye un derecho, un deber o una carga depende de la opción técnica que haga el legislador en cada caso.

Para ilustrar lo anterior, veamos algunos ejemplos de situaciones que deben ilustrar esta materia.

a) Decir la verdad. b) Comparecer c) Actuar conforme a la buena fe y no contradecirse d) Presentar documentos e) Someterse a la prueba de filiación f) Pagar las costas g) Exhibir documentos o cosas

7. LOS DEBERES Y PODERES DEL JUEZ EN LA RELACIÓN PROCESAL

La relación procesal también hace surgir para el juez una serie de obligaciones que son propios de su función de impartir justicia. Ellos se justifican por el imperativo que tiene su función jurisdiccional, que le obliga a conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

19 Este deber se garantiza imponiendo a la partes o terceros el deber de jurar o prometer decir verdad. Al imponer el legislador esta exigencia ética, lo que busca evitar que la parte ejecute una actuación que induzca a error al juez o a su contraparte. La mentira en juicio no es solo un tema entre las partes, ya que puede acarrear funestas consecuencias, como podría ser condenar a un inocente. La parte que miente comete el delito de perjurio, que es la declaración falsa emitida en un juicio bajo juramento. 20 MONTERO AROCA, Juan, “Ideología y proceso. Su reflejo en la buena fe procesal”, en Cuadernos de Derecho Judicial, XVIIII, 2005, p. 203.

13

Así, el juez debe dar a la acción intentada por el actor y a la excepción que deduzca el demandado la tramitación que corresponda conforme a la ley, según el tipo de procedimiento aplicable a la acción deducida; debe resolver todas las cuestiones accesorias y de mero trámite que se promuevan en una audiencia, o como incidentes ordinarios o especiales; debe pronunciar todas las resoluciones que establezcan derechos permanentes a favor de las partes y la que decida el objeto o controversia sometido a su conocimiento si se han cumplido con los presupuestos procesales.

En el cumplimiento de lo anterior, el juez tiene el deber de no dejar en la indefensión a las partes, cuando ejerzan oportunamente y conforme a las exigencias legales sus derechos subjetivos, cumplan con sus deberes o observan las cargas que el procedimiento respectivo les permite observar.

Si el juez incumple alguno de sus deberes, se puede hacer efectiva su responsabilidad, dependiendo la sanción o la ineficacia jurídica que afecte a su acto procesal del tipo de infracción que cometa.

Junto con el cumplimiento de los deberes, el juez también es dotado de un conjunto de facultades discrecionales, que tiene la posibilidad de utilizar para la consecución de un determinado fin en el proceso, pero sin que exista un deber jurídico de utilizara. La no utilización de una facultad discrecional no configura una falta por parte del juez. Por ejemplo, son ejemplos de esta categoría las denominadas medidas de prueba de iniciativa judicial, específicamente las denominadas medidas para mejor resolver21.

21 Sobre este tema, TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, “Diligencias para mejor proveer: antiguos y nuevos problemas” en Tribunales, Jurisdicción y Proceso, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 13-43.

14

II. LOS PRINCIPIOS INFORMATIVOS DEL PROCESO

1. DEBIDO PROCESO, PRINCIPIOS INFORMATIVOS Y REGLAS TÉCNICAS Dentro del estudio del proceso se han ido desarrollando una serie de categorías jurídicas que contribuyen a explicar esta realidad, resultando pedagógica la diferenciación entre “debido proceso”, principios informativos del procedimiento y las reglas técnicas. La garantía del debido proceso no corresponde nominativamente a nuestra tradición jurídica. Su origen se encuentra en el common law, donde se la denomina como due process of law. El debido proceso está conformado una serie de principios jurídicos que obedecen a postulados elementales de justicia, y que si faltan consuman una negación de esta supra garantía procesal. En nuestra opinión, los elementos configuradores del debido proceso son: el principio de la bilateralidad o de audiencia; el principio de la igualdad, y el principio de la imparcialidad del juzgador22. Los principios informativos, por su parte, responden a criterios políticos, a razones de oportunidad y conveniencia práctica, que pueden variar entre los distintos ordenamientos y épocas, orientando el ejercicio de la jurisdicción a la consecución de un determinado fin23. El contenido de los mismos varía según se trate del proceso civil, penal, laboral, administrativo, constitucional, de familia, etc. A través de ellos se puede explicar la esencia de un determinado proceso, definiendo la orientación que tiene un determinado sistema procesal, o una determinada institución procesal, en temas tan relevantes como la forma como se inicia un proceso, la iniciativa probatoria del juez o de las partes, la forma de persecución penal vigente, etc. Junto con lo anterior, los principios informativos contribuyen a solucionar problemas de interpretación e integración de las normas procesales. En efecto, partiendo del principio rector se puede dar un sentido correcto a una norma procesal respecto de la cual hay dudas sobre su aplicación. Por último, los principios informativos sirven para orientar la actividad legislativa. Su observancia permite lograr que una determinada solución legislativa sea acordes con el principio informativo que orienta al proceso respectivo. Por último, las denominadas reglas técnicas son opciones que hace el legislador para dar una determinada forma a los actos procesales, optando, por ejemplo, entre la oralidad o la escrituración; entre la única o la doble instancia; entre la publicidad o la restricción del conocimiento de actuaciones jurisdiccionales, etc. Se debe reconocer que no existe acuerdo en la doctrina para delimitar qué conforma un principio informativo, y cuál es una simple regla técnica. Es notorio que en esta materia existe

22 En síntesis de la CS, en la sentencia de 7 de marzo de 2001, “que, si bien “el proceso tiene como fin lógico la sentencia, acto por el cual el juez cumple la obligación derivada de la demanda (G. Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, págs. 412 y siguientes), ello necesita que sea producto de un debido proceso, respecto del cual la doctrina nacional y extranjera concuerdan en que el catálogo de garantías mínimas para “un proceso racional y justo implica siempre un procedimiento con la presencia de un contradictor y que las partes en el pleito tienen derecho a un trato en igualdad de condiciones, pero a la vez, importa realzar el indispensable análisis de toda la prueba rendida en autos” (Rol 7372-2010, Legal Publishing N° 48017). 23 Una exposición de conjunto se puede encontrar, entre otros, en PEYRANO, Jorge, El Proceso Civil, B. Aires: Astrea, 1978, pp. 51-345.

15

una hipertrofia que ha llevado a denominar como principios a situaciones que, a nuestro entender, son una simple regla técnica. 2. EL PRINCIPIO DE LA BILATERALIDAD 2.1. CONTENIDO BÁSICO El principio de la bilateralidad, de audiencia, de controversia o de la contradicción, se explica tradicionalmente invocando la máxima latina de auditur et altera pars, que significa que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en juicio. Su fundamento último está en la necesidad de escuchar al otro antes de juzgar. Para que se cumpla con el principio de la bilateralidad basta con asegurar a la otra parte la debida ocasión de ser oída. No es necesario que efectivamente la parte use de tal prerrogativa jurídica. Esto explica, por ejemplo, que el proceso civil se pueda desarrollar en rebeldía del demandado, con tal que haya sido válidamente emplazado al juicio. El contenido esencial de este principio se proyecta durante todo el proceso, desde su inicio a fin. Se trata de una verdadera constante procesal en todas las etapas verificables en un proceso. a) En la etapa de discusión, la bilateralidad dependerá de la estructura del procedimiento. Lo básico será que frente a la demanda se permita al demandado ejercer de alguna forma su derecho de defensa, por ejemplo, contestando la demanda, oponiendo excepciones, etc. b) En materia probatoria se garantiza la posibilidad de ser oído ejerciendo los derechos en el control del medio de prueba que se presenta en contra. Así, por ejemplo, el art. 324 del CPC, dispone que “toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes”. c) También la bilateralidad se proyecta en la actividad de decisión del juez, impidiendo que pueda pronunciarse una sentencia acerca de cuestiones que no fueron discutidas por las partes. En algunas situaciones el legislador puede atenuar el contenido del principio de la bilateralidad, autorizando que se pueda decretar actuaciones judiciales sin oír previamente a la parte que se verá afectada con ello. Si no se procediera de esta forma, se terminaría perjudicando a una de las partes, la que vería frustrada su situación jurídica. En estos casos no suprimen el derecho a ser oído, sólo se retarda la oportunidad para que se ejerza el derecho de defensa. Un ejemplo de esta situación se da en la adopción de medidas prejudiciales o precautorias (art. 289 y 302 CPC). 2.2. PROYECCIÓN JURISPRUDENCIAL En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha fallado que el conocimiento -en primera instancia- en cuenta o de plano, esto es, sin escuchar a las partes, puede importar una vulneración al debido proceso24. De igual forma, se ha resuelto que la solicitud de quiebra de un comerciante, que se resuelve “con audiencia del deudor”, cumple con el principio de bilateralidad, desde que debe precisamente escucharse al afectado25. 3. EL PRINCIPIO DE LA IGUALDAD PROCESAL

24 Rol Nº 747 de 31 de agosto de 2007 25 Rol N° 1202, de 10 de marzo de 2009

16

3.1. CONTENIDO ESENCIAL El principio de igualdad postula que las partes deben tener los mismos derechos, posibilidades y cargas, de tal modo que no quepa la existencia de prerrogativas ni a favor ni en contra de aquellas. En nuestro ámbito jurídico este principio está contenido dentro de la tradicional garantía constitucional de igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2 y 3 CPE). Según Podetti la igualdad procesal debe entenderse como la posibilidad para todos los habitantes de ejercitar sus derechos en juicio, reclamando y obteniendo protección jurídica del Estado, en igualdad de condiciones26. En explicación de Picó i Junoy, “este derecho [a la igualdad] exige que las partes cuenten con medios parejos de ataque y defensa, ya que para evitar el desequilibrio entre las partes es necesario que ambas dispongan de las mimas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación. Así, la existencia misma de dos partes y sus derechos a ser oídas perderían, en buena medida, su sentido si no gozasen de idénticas posibilidades procesales para sostener y fundamentar los que cada una estime conveniente”27. No es compatible con la igualdad procesal la existencia de privilegios para la litigación que no tengan una justificación. Naturalmente que la igualdad no implica un igualitarismo. La protección de los derechos e intereses legítimos a través del proceso jurisdiccional se logra a través de distintos mecanismos, y tal realidad determina una variedad de procedimientos contenciosos o voluntarios. La sola diferenciación entre proceso declarativo, proceso de ejecución y proceso cautelar es indiciaria de una variedad de procedimientos ordinarios o extraordinarios, que han sido creados con una determinada finalidad. 3.2. SITUACIONES QUE COMPROMETEN EL PRINCIPIO DE IGUALDAD En nuestro ordenamiento existen algunos impedimentos que pueden comprometer la protección efectiva del principio de igualdad procesal. Se trata de situaciones de diversa entidad y que, a modo de esquema, apunta a las siguientes situaciones: a) Nuestra legislación procesal civil no contempla una norma, que establezca al juez la obligación de mantener la igualdad procesal de las partes en el proceso. Tal omisión determina que los jueces no tengan instrumentos para controlar la igualdad entre partes. Excepcionalmente en la jurisprudencia se aprecian actuaciones donde que han tratado de evitar una infracción a la igualdad procesal, como ocurrió, por ejemplo, en una ocasión cuando un juez suspendió la realización de una audiencia por el hecho de haberse notificado al demandado horas antes de la misma, dejándolo prácticamente en la indefensión. b) Para nuestra doctrina jurisprudencial la igualdad procesal (y en general, toda igualdad legal) se cumple cuando la ley es idéntica para todos los habitantes de la República. Esta situación ha llevado a aceptar —sin mayor cuestionamiento— una cierta omnipotencia del legislador al establecer los procedimientos, los que siempre estarían ajustados a la exigencia de igualdad procesal en tanto en cuanto se trate de una ley general con la cual se juzguen a un número indeterminado de justiciables.

26 Cfr. PODETTI, Ramiro, Teoría y Técnica del Proceso Civil, Buenos Aires: Ideas, p. 86 ss. 27 PICÓ I JUNOY, Joan, “El principio de la buena fe procesal y su fundamento constitucional”, en Cuadernos de

Derecho Judicial, XVIIII, 2005, p. 34.

17

c) Por último, infringen el principio de igualdad la existencia de los denominados privilegios procesales que no se fundan en razones técnicas, generando situaciones de ventajas de una parte en desmedro de la otra. Actualmente el mayor destinatario de estos privilegios procesales es el Fisco como parte procesal. Aunque se trata de una materia poco estudiada por nuestra doctrina, en general, se trata de prerrogativas de diversa índole, donde se ha optado por beneficiar a la Administración en su posición como parte litigante28. Sin ánimo de ser agotar una materia de enorme amplitud, las modificaciones más frecuentes que configuran privilegios para litigar en beneficio fiscal son las siguientes: alteración de reglas de competencia; la imposición de la consulta para ciertas sentencias que se estiman perjudiciales al interés fiscal; la inversión de la carga de la prueba; la liberación de prestar una confesión judicial a través de la absolución de posiciones; la exención de cauciones y consignaciones de dinero para decretar medidas prejudiciales precautorias o para confeccionar compulsas; la habilitación de sistemas especiales para realizar el emplazamiento de personas según los domicilios que registra el Fisco y no necesariamente acordes con la realidad; la declaración de inembargabilidad de bienes; la imposición del solve et repete para poder impugnar un acto administrativo o deducir un recurso; la presunción de derecho en la comparecencia del fisco en la tramitación de recursos; la creación de sistemas especiales de ejecución de sentencias; el establecimiento de procesos especiales para el cobro de ciertos derechos u obligaciones tributarias, etc. 4. EL PRINCIPIO DISPOSITIVO 4.1. CONTENIDO BÁSICO El principio dispositivo constituye un pilar fundamental del proceso civil, en virtud del cual se entiende que la tutela jurisdiccional de los derechos e intereses sólo puede iniciarse a petición de parte (ne procedat iudex ex officio)29. Tanto la iniciación del proceso como el contenido del objeto del proceso corresponde configurarlo exclusivamente a las partes, ello sin perjuicio de la facultad del juzgador para hacer un ajuste razonable a los pedimentos de los litigantes, siempre que no altere el tema discutido. Como lo ha declarado la Corte Suprema, en sentencia de 15 de septiembre de 2009, “que el procedimiento civil, se ha sostenido, reposa sobre el principio de la pasividad consagrado en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales, en cuanto dispone que: “Los tribunales no podrán ejercer su ministerio sino a petición de parte, salvo los casos en que la ley los faculte para proceder de oficio. Tal máxima jurídica entrega a las partes la iniciación, dirección,

28 En el campo del derecho administrativo una exposición de este tema en FERRADA BORQUEZ, Juan Carlos,

“Las potestades y privilegios de la administración pública en el régimen administrativo chileno” en Revista de

Derecho (Austral), Vol. XX, Nº 2, 2007, pp. 69-94; PEDRAZ PENALVA, Ernesto, Privilegios de las administraciones

públicas en el proceso civil, Madrid: Civitas, Madrid, 1993. 29 Sobre el alcance del principio dispositivo, entre otros, TAVOLARI OLIVEROS, Raúl, “El proceso civil chileno: una lectura desde el debido proceso y la eficacia de la jurisdicción de cara a la reforma” en Tribunales, Jurisdicción y Proceso, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1994, pp. 46-49; MONTERO AROCA, Juan, Análisis Crítico de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su Centenario, Madrid: Civitas, 1982, pp. 80-81; del mismo autor, «Los principios informadores del proceso civil en el marco de la constitución», en Justicia 82, nº IV, pp. 16-19; “Ideología y proceso. Su reflejo en la buena fe procesal”, en Cuadernos de Derecho Judicial, XVIIII, 2005, pp. 264-268; GUASP, Jaime, “Juez y hechos en el proceso civil”, en Estudios Jurídicos, Madrid: Civitas, 1996, pp. 277-390; FENECH NAVARRO, Miguel, «La función del Juez en la dirección del proceso civil (faculta-des procesales de dirección)», en Revista de Derecho Procesal, 1964, enero-junio, pp. 33-43; y recientemente, VÁZQUEZ SOTELO, José Luis, «Los principios del proceso civil», en Justicia 93, nº IV, especialmente pp. 661-628;

18

impulso procesal, tanto en lo relativo al curso del juicio, prueba, recursos e incluso respecto de su terminación, pues mantienen la propiedad de la acción que les faculta para disponer del derecho controvertido”30. Son proyecciones del contenido del principio informativo del proceso civil las siguientes: 1º) El objeto del proceso lo fijan las partes

El objeto del proceso es el asunto respecto del que las partes solicitan la protección jurisdiccional de su derecho31. Como lo explica De la Oliva, “en sentido propio [el objeto del proceso], es aquello sobre lo que, en cada proceso, se proyecta la actividad jurisdiccional o procesal: la del juzgador y la de las partes. Con términos clásicos, el objeto del proceso es la cosa (en sentido amplio y, a la vez, propio) de la que un proceso trata: la res qua agitur, la «cosa de que se trata», que en los procesos civiles regidos por el denominado principio dispositivo es, a su vez la res in iudicio deducta («la cosa llevada a juicio»)”32. El artículo 158 del CPC se refiere a este elemento de la relación procesal cuando define la sentencia definitiva como aquella resolución que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio.

En el proceso civil regido por el principio dispositivo el objeto del proceso es fijado por las partes, al solicitar la protección de sus derechos e intereses legítimos. Como se ha explicado en el estudio del derecho de acción, el actor debe pedir en forma clara y precisa la tutela jurídica de sus derechos e intereses legítimos. Por su parte, el demandado también tiene el mismo imperativo al hacer valer las excepciones, alegaciones y defensas que configuran por su parte el mentado objeto del proceso. En el plano positivo, lo anterior está consagrado en el art. 160 del CPC, cuando dispone que “las sentencias se pronunciarán conforme al mérito del proceso, y no podrán extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio”. La inobservancia de esta obligación pueden derivar en la causal de nulidad de la sentencia por ultra petita (art. 768 Nª 4 CPC).

En la decisión final del conflicto el juez puede adoptar sólo dos posiciones frente a la petición de tutela jurisdiccional: acoger la demanda o rechazarla, en ambos casos total o parcialmente, naturalmente si se han cumplido los presupuestos procesales o no existe un óbice u impedimento procesal que impida la decisión sobre el fondo de la acción deducida.

2º) Las partes deben cumplir con la carga de la prueba En el proceso civil cada parte tiene la carga de afirmar los hechos en que fundamenta su pretensión o su defensa. En relación a este punto, el principio dispositivo obliga a las partes a probar los hechos constitutivos, modificatorios o extintivos de sus acciones o excepciones.

30 CS, 15 de septiembre de 2009, Rol Nº 5.192–08, Legal Publishing N° 42505. 31 Sobre este tema, BERZOZA FRANCOS, María Victoria, Demanda «causa petendi» y objeto del proceso,

prólogo de M. Serra Domínguez, Córdoba: El Almendro, 1984; GUASP DELGADO, Jaime, La pretensión procesal,

Madrid: Civitas, 2a. ed. 1985; PEDRAZ PENALVA, Ernesto, “Objeto del proceso y objeto litigioso”, en Presente y

Futuro del Proceso Civil, Barcelona: J.M. Bosch, 1998, (coord. PICÓ I JUNOY, Joan), pp. 41-87 (con una síntesis de

la doctrina italiana, española y alemana); TAPIA FERNÁNDEZ, Isabel, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia.

Cosa Juzgada, Madrid: La Ley, 2000, pp. 9-128; ORTELLS RAMOS, Manuel, Derecho Procesal Civil, Pamplona:

Thomson-Aranzadi, 8ª ed. 2008, pp. 243-262; PICARDI, Nicola, Manuale del Processo Civile, ob. cit. pp. 81-84. 32 DE LA OLIVA SANTOS, Andrés, El objeto del proceso y cosa juzgada en el proceso civil, Madrid: Thomson, 2005, pp. 23-24.

19

La denominada carga de la prueba es el instrumento técnico que facilita la decisión final del juez sobre el fondo del asunto. Conforme a esta regla, la parte que no cumplió con la carga de probar sus afirmaciones sobre los hechos debe obtener un resultado desfavorable a sus intereses. 3°) Las partes pueden disponer sobre el objeto del proceso, poniéndole termino mediante un equivalente jurisdiccional Las partes son dueñas de sus derechos, y ellas pueden poner fin al conflicto mediante acuerdos judiciales o extrajudiciales. Excepcionalmente lo anterior puede verse limitado si el objeto del proceso versa sobre un interés social en el que los poderes del juez pueden limitar el poder dispositivo del objeto que en principio tienen las partes. 4º) Las partes tiene la carga procesal de instar por la tramitación del proceso, realizando los actos procesales que conforme a la ley corresponde ejecutar. Como una manifestación adjetiva del principio dispositivo, lo normal será que las partes ejecuten los distintos actos procesales que conforman el proceso, ejerciendo sus derechos y cargas en los periodos previstos para ello33. 4.2. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DISPOSITIVO El contenido del principio dispositivo admite algunas excepciones. Se trata de situaciones donde se reconocen al juez la posibilidad de ejercer ciertos poderes, tanto en aspectos vinculados a la decisión sobre el objeto del proceso como a facultades probatorias o en la tramitación del proceso. Dentro de las hipótesis donde el juez puede o debe actuar de oficio en el proceso civil están: las declaraciones de oficio que pueden hacer lo jueces en ciertos casos (por ejemplo, la de nulidad absoluta que conste en un acto o contrato (art. 1683 CC); la producción de prueba. 5. EL PRINCIPIO BUENA FE PROCESAL EL principio de la buena fe procesal busca que el proceso sea efectivamente un mecanismo para conseguir la justicia, evitando las actuaciones que puedan ejecutar las partes y el juez en contra de ese fin34. En lo esencial, la buena fe reprueba la práctica de actuaciones que signifique una utilización del proceso con fines dolosos, fraudulentos o abusivos. Dentro de las instituciones jurídicas más expresivas de este principio informativo, en el proceso civil, están: 1°) La obligación que tienen las partes y los terceros para contribuir al establecimiento de la verdad en el proceso35. Es un acto contrario a la buena fe la iniciación de procesos simulados o con fines fraudulentos; la utilización de pruebas falsas o ilícitas. También se proscribe la utilización del proceso como un instrumento de abuso del derecho, para configurar un fraude a la ley o la realización de conductas contrarias a la doctrina de los actos propios, etc.

33 Jurisprudencia: C. de Apelaciones de Puerto Montt, 17 de octubre de 1983, RDJ t. LXXX, secc. 2ª, p. 134. 34 Entre la abundante bibliografía, PICARDI, Nicola, Manuale del Processo Civile, Milán: Giuffré Editore, 2006, pp. 215-218; 15-371; PICÓ I JUNOY, Joan, El principio de la buena fe procesal, Barcelona: J. M. Bosch, 2003, pp. 27-395, y “El principio de la buena fe procesal y su fundamento constitucional”, art, cit. pp. 15-39; CACHÓN CADENAS, Manuel, La buena fe en el proceso civil, en Cuadernos de Derecho Judicial, XVIIII, 2005, pp. 209-249. 35 Sobre este tema, CIPRIANI, El abogado y la verdad. Revista del Poder Judicial, 2004.

20

Es importante resaltar que no existe el derecho a mentir, ya sea en causa propia o como testigo o perito. De un modo positivo, la vulneración de este límite se lograr mediante un conjunto de medidas de diversa índole. Por ejemplo, exigiendo el juramento de los testigos o de las partes (arts. 62 y 363 CPC); tipificando como delito una serie de conductas contrarias a la recta administración de justicia (el perjurio, el falso testimonio y la obstrucción a la justicia [Título 7, Libro II, Código Penal, artículos 206 al 212 y art. 269 bis CP], la presentación al juicio de testigos o documentos falsos, etc. También contribuyen al establecimiento de la verdad la obligación que se impone a las partes de exhibir los documentos que solicite la contraria (art. 349 CPC), salvo los casos que la documentación revista el carácter secreto o confidencial. De igual forma, contribuye a la buena fe procesal la existencia del denominado principio de adquisición procesal, en virtud del cual las pruebas incorporadas al proceso pertenecen a la justicia y no a las partes. Esto significa, por ejemplo, que el juez debe formar su convicción en base a todos los medios de prueba legítimamente aportados al juicio, sin que tenga relevancia la parte que lo aportó. En consecuencia, por ejemplo, al ponderar la declaración de un testigo o valorar el contenido de un documento podrá establecer conclusiones contrarias contra la parte que lo presentó, atendido que el medio de prueba pertenece al proceso y no al que ofreció y rindió la prueba. 2°) Sancionando la utilización contraria a la buena fe El legislador establece mecanismos para sancionar la infracción a la buena fe, utilizando distintas soluciones técnicas. A modo de ejemplo, veamos algunas hipótesis: - En materia de concesión de medidas prejudiciales precautorias, se presume la mala fe procesal si el solicitante que obtuvo esta protección no presenta la demanda dentro del plazo, considerándose por ese solo hecho doloso su procedimiento (art. 280 CPC). -En otras ocasiones la ley posibilita al juez que ordenar la realización de una determinada actuación, cuando la parte se niega colaborar en la aportación de un documento (art. 277 CPC) -También se pueden aplicar sanciones al sujeto procesal que realizó un determinado comportamiento antijurídico. Esta solución está incorporada en materia de incidentes: la parte que ha promovido dos o más de ellos en un mismo juicio, no podrá promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del Tribunal la suma de dinero que este le determine (art. 88 CPC). - La condena en costas es una sanción pecuniaria que se impone al litigante que utiliza indebida el proceso para solicitar la protección jurídica o defenderse en él. 3°) Admitiendo como hipótesis de responsabilidad civil por actuación procesal. Dentro de los casos donde se sanciona con responsabilidad civil el ejercicio abusivo de acciones judiciales en nuestro derecho está el reconocimiento explícito en la ley de competencia desleal o en la declaración injustificada de una quiebra. 4°) En la regulación de un código de ética profesional para los abogados Una forma de hacer cumplir el principio de buena fe se logra a través de la regulación de los códigos de ética profesional, que imponen a los abogados, en cuanto colaboradores de la administración de justicia el deber de actuar de buena fe. 6°) Considerando el deber de coherencia en el proceso civil

21

También la buena fe se puede examinar en relación al deber de coherencia en el proceso civil36. Según la RAE la coherencia significa:1) “conexión, relación o unión de unas cosas con otras” 2) “Actitud lógica y consecuente con una posición anterior”. En el campo jurídico lo anterior se proyecta: 1°) Como un estándar de sustentabilidad lógica 2°) Como un estándar de valoración que impone deberes a las partes; y 3°) Como un elemento que determina la valoración de la prueba. Aunque la actividad jurisdiccional se avoca normalmente a conceptos normativos (si existió o no el acto o contrato, si se infringió un deber jurídico, etc.), ello no siempre resulta suficiente para explicar el resultado final del proceso judicial. De ahí que el control de la coherencia cobra importancia, especialmente, cuando se trata de determinar, por ejemplo la existencia de la institución de la cosa juzgada, de la renuncia tácita a un derecho, entre otras situaciones. Todo lo anterior determina que el deber de coherencia procesal proclame como un estándar para dar contenido al principio de la buena fe procesal, repeliendo las actuaciones que signifique una utilización del proceso con fines dolosos, fraudulentos o abusivos37. 6. EL PRINCIPIO DE PRECLUSIÓN PROCESAL La preclusión procesal se vincula tradicionalmente con la idea de un proceso dividido en etapas o fases, que van cerrándose, sin que sea posible su reapertura: una vez concluida (terminada, finalizada, precluida) cada una de esas etapas la ley procesal prohíbe la vuelta atrás38. Aunque el origen de este principio se encuentra en el derecho procesal romano-canónico, es a Chiovenda a quien se reconoce el mérito de haber introducido el término y la noción de preclusión como la pérdida o extinción o consumación de una facultad procesal39. 36 CARRETTA MUÑOZ, Franceso, “Deberes procesales de las partes en el proceso civil chileno: referencia a la buena fe procesal y al deber de coherencia” en Revista de Derecho, Vol. XXI, 2008, pp. 101-127.: LONDOLLO JARAMILLO, Mabel, Sobre las conductas procesales de las partes, Medellín: Universidad de Medellín2008, pp. 17-196. 37 El derecho histórico nos ha legado una serie de máximas de indudable consecuencia probatorias, siendo las

más significativas las siguientes: i) Nemo auditur qui propriam turpitúdinem alegans: ‘no será oído quien alega su

propia torpeza’. Principio jurídico en virtud del cual nadie puede alegar la propia culpa en juicio. ii)"Non potest

quis venire contra errorem proprium” (AZÓN, Brocardica, rúbrica 5, fol. 15). No puede uno actuar contra su propio error. El

aforismo es expresión de 1a exigencia de ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de 1a bu ena fe iii) “Quis contra factum

proprium venire non potest” también formulada como “venire contra proprium factum nont valet. 38 VALLADINES GARCÍA, Enrique, La Preclusión en el Proceso Civil, Madrid: Thomson-Civitas, 2004, p. 33. Otros alcances sobre el tema en GRASSO, “interpretazione della preclusione e nuovo processo civile in primo grado” en Scritti in onore de Elio Fazzalari, Milán: Giuffre, 1993. vol. III, pp. 3-21. 39 En la jurisprudencia, han utilizado este concepto la sentencia de la CS, de 13 de marzo de 2003, Rol N° 935-

2003 N° Legal Publishing: 26689 (“…existe en el ordenamiento jurídico la figura de la preclusión, la cual es

definida por el jurista Chiovenda como "la pérdida, extinción o caducidad de una facultad procesal que se produce

por el hecho de no haberse observado el orden señalado por la ley para su ejercicio, por haberse realizado un acto

incompatible con él o por haberse ejecutado ya válidamente la facultad", concluye señalando que la máxima

preclusión es la cosa juzgada.” También se ha definido a este principio según Couture: Corte Suprema,

16/03/2011, 5948-2009 N° Legal publishing: 48648 ”DUODÉCIMO: Que, de lo anterior, y sin perjuicio de ser

efectivo que las normas que regulan los procedimientos que han de desarrollarse ante los tribunales de justicia

tienen el carácter de normas de orden público, no es menos cierto que las partes tienen la posibilidad de intervenir

en el mismo, efectuando diversas alegaciones tendientes a la corrección del procedimiento, a enervar la acción de

la contraria, a interponer otras acciones, etcétera, para todo lo cual, las mismas normas referidas han establecido

22

En su explicación más elemental, la preclusión procesal apunta a resaltar que los distintos actos que integran el proceso se hayan sujetos a un orden consecutivo y riguroso, de manera que las partes deben ejercer sus derechos o cumplir con sus deberes o cargas procesales en la oportunidad que la ley les señala. Asimismo, para pasar a una determinada etapa es perentorio cumplir con la anterior o darla por cerrada. No se puede pasar a una etapa si la anterior no concluye. En sentido más estricto aun, la preclusión se caracterizaría por “la imposibilidad de hacer algo en el proceso que antes sí se podía hacer”40. La preclusión procesal explica por qué adquieran el carácter de firmes los actos cumplidos dentro del respectivo período, y se extinguen las facultades procesales que no se ejercitaron durante su transcurso. Así, por ejemplo, no se podrá presentar lista de testigos una vez vencido el plazo legal para ello; no podrá contestar la demanda fuera del plazo legal previsto, etc. Por otro lado, existen varias instituciones procesales que descansan en este principio informativo, a saber: a) la rebeldía; b) la prohibición del cambio de demanda; c) la existencia de plazos fatales. En nuestro derecho el reconocimiento positivo de este principio informativo se contiene en el art. 64 del CPC.

oportunidades legales en las cuales ejercer dichos derechos y facultades. Al respecto útiles resultan las palabras del

jurista uruguayo Eduardo J. Couture, en que refiriéndose a la preclusión y explicando el denominado principio de

eventualidad, en que se pierde, extingue o consume el empleo de una facultad procesal "por haber cumplido una

actividad incompatible con el ejercicio de otra", señala que así como los litigantes deben formular todas las

alegaciones conjuntamente, incluso las excluyentes, pero de manera subsidiaria, se suma la exigencia que "el

ejercicio de una facultad incompatible con otra lógicamente anterior, supone el no ejercicio de ésta, provocándose

la preclusión a su respecto. Así, al contestar la demanda sobre el fondo, opera la preclusión de la oportunidad de

oponer excepciones dilatorias, aún cuando se hallara pendiente el tiempo de interponer éstas" (Fundamentos de

Derecho Procesal Civil, Cuarta Edición, Tercera Impresión, Euros Editores, Buenos Aires, Argentina, 2009,

páginas 161 y 162)”. iii) Legal Publishing: 42837. Corte de Apelaciones de Santiago, 29/10/2009, 370-2009.

Fernando Vergara Barbagelata con Servicio de Impuestos Internos. Tipo: Recurso de Apelación. Resultado:

Confirma “(…) La preclusión invocada en el fallo no es procedente en razón de que esta institución no solo es

atinente a todo el proceso o a actos del proceso sino que a etapas del mismo. La preclusión es "la pérdida,

extensión o consumación de una facultad procesal" (Eduardo Couture. Libro Fundamentos del Derecho Procesal

Civil, Buenos Aires 1951, página 90), concibiéndose, entonces, como un principio constante que sirve y acompaña

al proceso en todo su desarrollo, cerrando o impidiendo la pérdida de todo avance o conquista obtenida en virtud

del impulso procesal. Por ende, solo se puede hablar de preclusión en las distintas etapas de un proceso y no es

posible el uso de este concepto para actuaciones administrativas, como es el caso de autos. 40 VALLADINES GARCÍA, Enrique, La Preclusión en el Proceso Civil, ob. cit. p. 35.

23

III. LA EJECUCIÓN PROVISIONAL SIN CAUCIÓN COMO PRINCIPIO INFORMATIVO

1. La justificación teórica del cambio Dentro de las novedades del Proyecto de Código Procesal Civil, en actual tramitación, está la idea de introducir la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia sin caución. Según el Mensaje, con esta propuesta se busca lograr el “fortalecimiento de la sentencia y rol del juez de primer grado jurisdiccional”. De un modo concreto, se indica que “a diferencia de lo que ocurre hoy, el proyecto consagra como principio y regla general, la posibilidad de solicitar, sin necesidad de rendir caución, el cumplimiento y ejecución inmediata de las sentencias de condena, aun cuando existan recursos pendientes en su contra. Los recursos, por su parte y como regla de principio, no tienen efecto suspensivo”. “A esta modalidad de ejecución, tomada de la legislación española, se le denomina “ejecución provisional” y ella viene a remplazar el actual procedimiento de cumplimiento incidental de las sentencias. Se justifica en la particularidad que presenta la sentencia como título ejecutivo que surge como consecuencia de un debate anterior entre las partes, en el seno de un procedimiento declarativo previo, llevado a cabo con todas las garantías procesales” 41. En cuanto la justificación técnica, no puede soslayarse que esta modificación, según lo que consigna el Mensaje, no proviene de razones jurídicas, sino datos estadísticos y sociológicos. Esto se aprecia en los siguientes párrafos: “(…) ello se sustenta en recientes datos estadísticos conforme a los cuales una gran mayoría de las sentencias que se dictan no son impugnadas y, de las que a su turno lo son, también una elevada mayoría son confirmadas por las Cortes”. El Mensaje agrega que “la consagración de esta institución [la ejecución provisional de la sentencia sin caución] no viene sino a reconocer lo que ocurre en la actualidad, por cuanto, no obstante que el Código de Procedimiento Civil establece como regla general el cumplimiento de sentencias ejecutoriadas y la apelación en ambos efectos, la cantidad de excepciones a dicho principio ha importado, en la práctica, una aplicación inversa de esta regla. Esto es, predominan hoy las sentencias que causan ejecutoria y que como tales, pueden cumplirse antes de encontrarse firmes o ejecutoriadas”. Culmina la propuesta precisando que, la nueva regla general, “será que las sentencias de condena puedan ejecutarse inmediatamente en un procedimiento ejecutivo autónomo. Sin embargo, en dicho procedimiento las posibilidades de oposición del ejecutado, son aún más restringidas que respecto de otros títulos ejecutivos no jurisdiccionales y la demanda de oposición no suspenderá en caso alguno el curso de la ejecución”. “Ahora bien, como contrapartida de lo anterior, el procedimiento de ejecución provisional regula en detalle causales de oposición tanto al procedimiento de ejecución provisional mismo, como a

41 Para el derecho español, entre otros, cfr. CHOZAS ALONSO, José Manuel, “La ejecución provisional de

sentencias de primera instancia en el proceso civil español” en Proceso Civil, (VV.AA. coord. De la Oliva y

Palomo), Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 401-426; PALOMO, Diego, HINOJOSA, Rafael, “La

apuesta de la nueva LEC española por la revalorización de la importancia del enjuiciamiento de primer grado: la

nueva regulación de la ejecución provisional de las sentencias”, en Ius et Praxis, U. de Talca, N°2, 2006, pp 123-

162.

24

actuaciones específicas de ejecución, así como la posibilidad de solicitar indemnización de perjuicios en caso que se haya ejecutado una sentencia que posteriormente resulte revocada por la Corte. Junto a lo anterior, se mantiene la posibilidad de solicitar ante las Cortes orden de no innovar en términos similares a los actualmente vigentes”42. Lo anterior, en lo medular, se sustenta en dos pilares: a) modificando el concepto de título ejecutivo

Conforme al numeral 2 del art. 418 del Código Procesal Civil “sólo son títulos ejecutivos los siguientes: la sentencia definitiva e interlocutoria, condenatoria, no ejecutoriada, siempre que sea procedente la ejecución provisional (…).

Este nuevo numeral altera radicalmente el concepto de título ejecutivo, atendido que hasta la fecha, a lo menos de un modo general, jamás una sentencia definitiva de primera instancia surgida en el proceso de declaración había podido cumplirse cuando estaba impugnada, y menos sin caución. Dicha ejecución sólo era factible para las pronunciadas en única instancia (porque no procede el recurso de apelación), o para las pronunciadas en procesos especiales cuando son apelables en el solo efecto devolutivo43.

b) Incorporando la figura del oficial de ejecución Todo el mecanismo anterior viene unido a la introducción de un nuevo sujeto procesal,

el oficial de ejecución, quien podrá dar inicio al cumplimiento de la sentencia de primer grado, aunque esté recurrida o se opongan excepciones por el condenado a pagar una determinada prestación. Volveremos sobre este punto más adelante. 2. Estadísticas y juicio de probabilidad

El reconocimiento explícito de la estadística como base del cambio antes señalado, es más que cuestionable. En descripción de Devlin, bajo la forma de estadísticas, las matemáticas se utilizan para decidir los alimentos que comemos, los productos que vamos a comprar, los programas de televisión que podremos ver, y los políticos a los que se nos permitirá votar. Así como la sociedad quemó combustibles fósiles para propulsar las maquinas de la era industrial,

42 Los preceptos relevantes en relación a este temas son, en su esencia, los siguientes: i) art. 235.- Legitimación.

Salvo las excepciones legales, quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia definitiva de

condena dictada en cualquier grado jurisdiccional podrá, sin necesidad de rendir caución, pedir y obtener su

ejecución provisional conforme a las normas previstas en el procedimiento ejecutivo. ii) Art. 236.- Sentencias no

ejecutables provisionalmente. No serán, en ningún caso, susceptibles de ejecución provisional: 1. Las sentencias

constitutivas y las declarativas, salvo los pronunciamientos condenatorios que regulen las obligaciones y relaciones

patrimoniales relacionadas con lo que sea objeto principal del proceso. 2. Las sentencias que condenen a suscribir

un acto o contrato. 3. Las sentencias o laudos arbitrales 4. Las resoluciones en contra de las cuales se hubiere

concedido un recurso que comprenda un efecto suspensivo o respecto de la cual se hubiere concedido una orden

de no innovar que impidiere su cumplimiento. 5. Los pronunciamientos de carácter indemnizatorio de las

sentencias que se dicten en favor de quienes se encuentren declarados en quiebra, en cesación de pagos o

sometidos a un convenio regulados en el Libro IV del Código de Comercio, a menos que se rinda caución en

dinero efectivo suficiente, en los términos dispuestos en los artículos 175 y 176 (…)”. “6. Las demás sentencias

que indique expresamente la ley”. 43 La hipótesis del art. 691 del CPC, que permite alterar la concesión de los efectos de la sentencia definitiva de

primera instancia, dictada en el procedimiento sumario de aplicación general, no tiene aplicación práctica. Los

jueces conceden la apelación siempre en ambos efectos.

25

en nuestra era actual de la información el combustible principal que quemamos son las matemáticas44.

En palabras de Ferrater, “en la ley estadística se declara que, dado que un número suficientemente grande de repeticiones del proceso considerado, se tiende a obtener una razón de 90/100. Por medio del método estadístico definimos, por consiguiente, una cierta área de incertidumbre, que se va restringiendo a medida que aumentamos el número de casos. El método estadístico hace, pues, posible la obtención de un término medio y, con ello, la realización de uno de los propósitos esenciales de las ciencias y de la acción humana: la predicción”45.

A través de la estadística se permite indagar el futuro (el clima, el riesgo en los contratos de seguro) o el comportamiento de un hecho de una diversidad de campos, como la física o de la biología46.

El Mensaje no explicita cuál de las diversas explicaciones acerca de la probabilidad ha considerado para proponer un mecanismo cuya repercusión se dejará sentir en todo justiciable, por el solo hecho de haber sido condenado en primera instancia a realizar una prestación que se estima como ejecutable anticipadamente.

El mismo Proyecto, al aludir a una cuantificación estadística (que la mayoría de las sentencias se confirman), está aceptando que existe un margen de ellas que serán revocadas. ¿Cuáles? Claramente la aplicación de la estadística no permite predecirlo ni anticiparlo. En efecto, en esta ciencia la estimación probabilística sólo puede proponer un margen de ocurrencia de un hecho, dejando su verificación a posteriori. Serán los jueces, aplicando el Derecho, los que deben confirmar o revocar la sentencia de primer grado, adoptando la solución que según el medio de impugnación que se admita, obligando a repetir el juicio, a dictar una nueva sentencia, etc.

Por lo anterior, a nuestro entender, es una apuesta peligrosa construir el nuevo sistema de cumplimiento forzado de las sentencias de declaración fundada en un juicio de probabilidad.

De un modo concreto, estamos frente a una propuesta donde la probabilidad y las estadísticas gubernamentales quieren admitir que el error judicial contenido en un fallo de primera instancia cuente con el mismo nivel de certeza jurídica que, hasta ahora, sólo lograba una sentencia firme y ejecutoriada. Esta es una apuesta radical, puesto que supone abandonar una concepción del sistema recursivo, que para el proceso declarativo, el Código de Procedimiento Civil de 1902, condicionaba al agotamiento de los recursos. De aprobarse la Reforma, estaríamos en este punto frente a una modificación tan sustancial como la que implicó el abandono del sistema recursivo del derecho castellano, donde se entendía que ya no

44 DEBLIN, Keith, El lenguaje de las matemáticas”, Barcelona: Troppo, 2002, (tr. P. Crespo), p. 23. 45 FERRATER MORA, José, Diccionario de filosofía, Barcelona: Ariel, t. II, 2ª ed. 2009, pp. 1109-1110. 46 Por ejemplo, en el campo de la mecánica estadística, Bolztmann propuso que las propiedades globales de la

materia se deducen considerando las propiedades combinadas de los átomos y las moléculas que las constituyen,

unas propiedades que obedecen a sencillas leyes de la física, esencialmente las leyes de Newton, y a la acción ciega

del azar. También Albert Einstein utilizó en sus trabajos valores numéricos e hizo predicciones en varias de sus

investigaciones. En el campo de la biología el fenotipo de las personas depende de una serie de probabilidades en

la que también interviene el azar (Cfr. GRIBBIN, John, Historia de la ciencia, Barcelona: Crítica, 2006, (Tr. M.

García), pp. 322, 327, 445).

26

había más recursos contra una sentencia definitiva -en principio- cuando se habían pronunciado tres sentencias conformes sobre el tema decidido47.

El Código de Procedimiento Civil actualmente vigente introdujo, como regla general, el binomio de que la ejecutividad era igual a la firmeza, aplicando un postulado de la Revolución Francesa, que reconoció a los litigantes el derecho a que su asunto fuera visto por dos jueces en atención al grado de desconfianza que existía hacia los tribunales inferiores48. Antes del agotamiento del sistema recursivo no se estimaba que un parte pudiera gozar del estado de certeza que hoy se pretende construir.

Por su lado, el sistema que reservó el reconocimiento de la certeza del derecho al agotamiento de los recursos fue admitiendo gradualmente tutelas diferenciadas o anticipadas49, para poder proteger a una parte en ciertos casos, sin tener que esperar la sentencia final ni el agotamiento de los recursos. Normalmente ello se hacía buscando un equilibrio entre las partes mediante la utilización, por ejemplo, de cauciones procesales (fianzas, hipotecas legales de alcances, etc.).

Mirado desde otra perspectiva, cambiando el concepto de lo que se ha entendido como título ejecutivo perfecto y de la forma como se ha concebido el efecto de cosa juzgada en el proceso de declaración, la Reforma está optando por generar una “comunidad de riesgo”, a la que se ingresa por el solo hecho de haber sido condenado, en primera instancia, a realizar cierto tipo de prestaciones. Los que automáticamente queden en dicho grupo deberán soportar la actividad de ejecución, salvo que por la naturaleza de la sentencia queden excluidos de esta ejecución (las constitutivas y las de mera declaración, las arbitrales, entre otras) 50.

47 Con la rica casuística y las excepciones a la regla general, cfr. DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, “La cosa juzgada en el derecho procesal del Reino de Chile”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, t. XVIII, Valparaíso: Ediciones Universitarias, 1996, pp. 171-174. 48 Cfr. DELGADO CRUCES, Jesús Santiago, “La ejecución provisional” en Cuadernos de Derecho Judicial, (VV.AA), Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2003, pp. 19-20. 49 Una perspectiva general de este tema, con la evolución de tutelas procesales diferenciadas en MONROY

PALACIOS, Juan José, “Panorama actual de la justicia civil”, en Proceso Civil (VV.AA. coord. De la Oliva y

Palomo), Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, pp. 93-158. 50 En síntesis la propuesta se resume a lo siguiente: la ejecución provisional de las sentencias de condena se

sujetará a las mismas reglas previstas para las sentencias ejecutoriadas en el procedimiento ejecutivo, salvo

excepciones. Una vez que se da inicio a la actividad de ejecución, el sujeto pasivo puede promover una demanda

de oposición a la ejecución provisional, la que puede fundarse en las siguientes causales: 1. En que la sentencia no

admite ejecución provisional. 2. En que fuere imposible o muy difícil restablecer la situación al estado anterior a la

ejecución provisional en caso que la sentencia de condena a una obligación de hacer, no hacer o de mera entrega

de una especie o cuerpo cierto fuere revocada.- Si no concurriere la imposibilidad alegada, el juez podrá ordenar al

que hubiere solicitado el cumplimiento, que rinda caución suficiente para garantizar el pago de los perjuicios en

caso de revocarse la sentencia. Si la sentencia fuese de condena a dar una cantidad de dinero, el ejecutado sólo

podrá oponerse a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando dichas actuaciones

puedan ocasionar una situación difícil de restaurar o de compensar. Al formular su demanda de oposición a

medidas ejecutivas concretas, el ejecutado deberá indicar otras medidas o actuaciones ejecutivas que sean posibles

y no provoquen situaciones similares a las que causaría, a su juicio, la actuación o medida a la que se opone.

También podrá oponer las causales de oposición previstas en el procedimiento ejecutivo, siempre que ellas

consten en un antecedente escrito y se sustenten en hechos acaecidos con posterioridad al pronunciamiento de la

sentencia que se pretende ejecutar. También es relevante, en esta descripción general, lo dispuesto en el art. 241,

que regula el derecho a la devolución y la indemnización por daños y perjuicios, en los siguientes términos: “si la

27

Aunque la Reforma permite al condenado solicitar una orden de no innovar, para ser suspendido de la “comunidad de riesgo”, ello no debe verse como una garantía procesal suficiente. El legislador olvida que la gran mayoría de estas peticiones son rechazadas por las Cortes de Apelaciones, sin que ello signifique necesariamente la mantención de la condena que no se suspendió. Seguramente esta estadística no figuraba en los estudios gubernamentales, ni tampoco se debe haber realizado una proyección sobre la sobrecarga que se producirá en los tribunales llamados a conocer de las orden de no innovar, atendido que el efecto devolutivo se pretende pase a ser el régimen general.

A esta altura debe quedar claro que el modelo propuesto acepta, sin reparo, que un número aleatorio de personas tendrá que soportar ser sometida al rigor de la ejecución provisional, por el empeño de lograr que el proceso se convierta en un mecanismo eficaz.

En nuestra opinión, toda esta construcción de la ejecución provisional se asemeja al juego de dados. Esta pieza cúbica, descubierta en la legendaria Ciudad Quemada, en el sudeste de Irán, durante muchos siglos ha sido un instrumento utilizado para enseñar lo que es la probabilidad. En este caso, por el hecho que las estadísticas indiquen que x número de sentencias se confirman por las Cortes, se está dispuesto a que n número de condenados soporten el peso de la ejecución, aunque luego terminen siendo absueltos.

Desde otro punto de vista, en esta parte la Reforma busca poner en práctica en el ámbito jurídico la denominada ley de los grandes números. Esta fue descubierta por el matemático suizo Jacob Bernoulli (1654-1705), como parte de su libro póstumo Ars Conjectandi (El arte de hacer conjeturas). Con ella se explica un teorema de probabilidad que describe la estabilidad a

sentencia ejecutada provisionalmente fuere revocada, modificada o anulada, se dejará sin efecto la ejecución,

debiendo retrotraerse el proceso al estado anterior a ésta. Con todo, si la revocación, modificación o anulación

fueren parciales, el juez regulará prudencialmente los términos en que el proceso deba volver al estado anterior”.-

“Quien hubiere solicitado la ejecución provisional deberá proceder a la devolución de lo percibido, en su caso, y

estará obligado a compensar los perjuicios ocasionados al ejecutado con motivo de la ejecución, según las reglas

siguientes: Si el pronunciamiento provisionalmente ejecutado fuere de condena al pago de dinero y se revocara,

modificara o anulara totalmente, el ejecutante deberá devolver la cantidad que, en su caso, hubiere percibido, así

como reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que éste hubiere satisfecho y resarcirle de los

daños y perjuicios que dicha ejecución le hubiere ocasionado. Si la revocación, modificación o anulación de la

sentencia fuese parcial, sólo se devolverá la diferencia entre la cantidad percibida por el ejecutante y la que resulte

de la confirmación parcial, con el incremento que resulte de aplicar a dicha diferencia, desde el momento de la

percepción y hasta la devolución efectiva. En ambos casos, procederá el pago de interés corriente para

operaciones de crédito de dinero no reajustables”.- “Si la resolución revocada, modificada o anulada, hubiere

condenado a la entrega de un bien determinado, se restituirá éste al ejecutado, bajo el mismo título con que se

hubiere poseído o tenido, más las rentas, frutos o productos, o el valor pecuniario de la utilización del bien. Si la

restitución fuese imposible, de hecho o de derecho, el ejecutado podrá pedir que se le indemnicen los daños y

perjuicios causados”.- “Si la sentencia revocada, modificada o anulada contuviese condena a una obligación de

hacer y ésta hubiere sido realizada, se podrá pedir que se deshaga lo hecho, de ser ello posible, y, en todo caso,

que se indemnicen los daños y perjuicios causados”.- “El tribunal que hubiese decretado la ejecución provisional

deberá dictar todas las resoluciones que sean pertinentes para los efectos de dar cumplimiento a las medidas de

restitución contemplada en los números precedentes”.- “El ejecutado podrá hacer valer el derecho de

indemnización por daños y perjuicios a que se refieren los numerales anteriores en el proceso en el cual se

pronunció la sentencia cuya ejecución provisional se dejare sin efecto total o parcialmente, en el plazo y de

acuerdo al procedimiento establecido en el inciso penúltimo del artículo 177”.

28

lo largo de una variable aleatoria. Cuando el número de observaciones de un experimento como tirar una moneda es suficientemente grande, la aparición porcentual de un resultado será muy cercana a la probabilidad del resultado. Los encargados de los casinos adoran este teorema porque pueden confiar en el resultado estable a largo plazo y actuar en consecuencia. Las aseguradoras dependen de él para planear variaciones cuando hay pérdidas51.

Es incuestionable que el desarrollo de la teoría del cálculo ha sido una herramienta para explicar la estructura o el desenvolvimiento de diversas disciplinas, como la biología, física, química, economía, sociología, ingeniería, así como cualquier área del estudio en la que exista una magnitud variable. Sin embargo, pretender que un proceso judicial sea construido sobre tal base científica no parece correcto. Las reglas jurídicas deben evitar que el Estado cauce un daño patrimonial y psicológico a las personas, sobre todo cuando el mismo promotor de la idea tiene conocimiento estadístico que un porcentaje de los condenados en primera instancia no debieron ser ejecutados provisionalmente.

En el modelo propuesto se busca abandonar varios conceptos que, hasta ahora, han sido la base de nuestro sistema jurídico procesal civil, pero sin haber enfrentado con profundidad las causas de la ineficacia de nuestro sistema procesal civil (carencia de jueces, aumento de la demanda por servicios judiciales, la excesiva escrituración, entre las más evidentes).

Tomando como base la estadística, se da el paso a una propuesta ideológica según la cual la verdad acompaña al litigante victorioso en primera instancia. Bajo esa premisa se subordina al Derecho a la ley de los grandes números, sin que importe que un conjunto indefinido y aleatorio de personas sean expuestas a soportar el rigor de una ejecución patrimonial injusta.

Para aceptar esta Reforma basta dar crédito a la siguiente propuesta: que el vencedor de primera instancia es el portador de la verdad jurídica, aunque el proceso todavía no haya concluido. A partir de esa premisa de clara orientación utilitarista, se reformula todo lo conocido. Cambia el sistema de recursos, se suprimen la función de las cauciones procesales como mecanismo de equilibrio en el proceso declarativo o ejecutivo, la cosa juzgada deja de actuar como regla de clausura y de certeza jurídica.

Dicho de otro modo, bajo el artificio de imponer la ficción jurídica que una sentencia de primera instancia es un titulo ejecutivo que debe ser considerado como perfecto, aunque contenga una declaración del derecho errónea o aberrante, se modela el nuevo sistema de enjuiciamiento civil.

Nos debería ayudar a entender el sistema propuesto la lúcida explicación de Arendt de lo que es una ideología, cuando apuntaba que ella “trata el curso de los acontecimientos como si siguieran la misma “ley” que la exposición lógica de su “ideas”. Las ideologías pretenden conocer los misterios de todo el proceso histórico –los secretos del pasado, las complejidades del presente, las incertidumbres del futuro- merced a la lógica inherente a sus respectivas ideas”52. En este caso, el Proyecto de Código Procesal Civil ha descubierto que en la primera instancia se encuentra la tierra prometida, a la que se podrá ingresar por el solo hecho de

51 En esta descripción, cfr. PICKOVER, Cliford, El libro de las matemáticas, Holanda: Librero, tr. M. Serrano, 2011, p.

164. También podría acudirse a otras explicaciones matemáticas que han seguido en el campo de la física y de las

matemáticas, para descubrir cómo los procesos de probabilidad generan resultados predecibles. 52 ARENDT, Hannah, Los orígenes del totalitarismo, Madrid: Alianza, 4ª reimp. 2010, p. 628.

29

vencer en ese grado jurisdiccional, siendo tomado el acreedor de la mano del oficial de ejecución, al que se le encarga restablecer el imperio del derecho.

La construcción ideológica que se aprecia en este modelo no ha trepidado en confundir conceptos que, en rigor, son perfectamente separables. Como lo explica la autorizada voz de Taruffo, “(…) los conceptos de verdad, verosimilitud y probabilidad no son equivalente entre sí y no son reducibles unos a otros. Designan diferentes cualidades que se pueden predicar respecto de un enunciado: puede ocurrir que concurran positivamente respecto de un mismo enunciado, si es que es a la vez verdadero, verosímil y probable, en la medida que resulta comprobado por las pruebas, pero puede ocurrir también lo contrario. En otras palabras, es posible que un enunciado sea verdadero pero no sea verosímil, así como puede ocurrir que un enunciado sea verdadero pero que no sea probable, pues no se dispone de elementos de prueba que lo confirmen suficientemente y permitan calificarlo como probablemente verdadero. Sostener que un enunciado fáctico ha sido probado (es decir, que es probablemente verdadero) no equivale a decir que es verdadero, pues no se puede excluir la posibilidad (quizá improbable) de que sea falso; y a la inversa, decir que un enunciado carece de confirmación probatoria (y, por lo tanto, que probablemente no es verdadero) no excluye la posibilidad de que en realidad sea verdadero. En ambas situaciones, que el enunciado sea o no verosímil resulta irrelevante”53.

Por último, el argumento relativo de que la mayor parte las sentencias no son impugnadas, no pasa de ser un dato estadístico que no puede validar el sistema que se viene criticando54. En efecto, cuando este hecho sucede justamente estamos frente un título jurídico perfecto, atendido que el debate ha pasado por las reglas del proceso declarativo, que concluyó con un demandado que optó por no impugnar. En ello no hay ninguna ficción jurídica, ni menos una construcción ideológica, simplemente estamos frente a la vieja institución de la cosa juzgada. 3. La pretendida extensión de la ejecución provisional

En relación al argumento del Mensaje según el cual la ejecución provisional está presente en nuestra realidad. Ello es efectivo de un modo parcial. La institución existe, pero da vida a hipótesis de variada naturaleza, donde su admisión y contenido viene justificado de modo distinto55. Veamos algunos ejemplos.

(i) En la concesión de los alimentos provisionales. El Código Civil dispone en el art. 327 que “mientras se ventila la obligación de prestar alimentos, deberá el juez ordenar se den provisioriamente, con el sólo mérito de los documentos y antecedentes presentados; sin perjuicio de la restitución, si la persona a quien se demandan obtiene sentencia absolutoria”.- “Cesa este derecho a la restitución, contra el que, de buena fe y con algún fundamento plausible, haya intentado la demanda”.

Pues bien, este derecho se da en un ámbito de relaciones de familia, donde sólo podrán accionar un número de sujetos que se encuentran legitimados en la posición de debatir en

53 TARUFFO, Michele, Simplemente verdad, Barcelona; Marcial Pons, tr. D. Accatino, 2010, p. 108. 54 El Mensaje señala al efecto que, “los recientes datos estadísticos conforme a los cuales una gran mayoría de las

sentencias que se dictan no son impugnadas (…)”. 55 Un estudio del tema, en MENESES PACHECO, Claudio, “La ejecución provisional en el proceso civil

chileno”, en RCHD°, vol. 36 N° 1, 2009, pp. 21–50.

30

torno a esta obligación legal. No se conocen casos donde alguien, carente de legitimación pasiva haya sido condenado provisionalmente al pago de alimentos.

(ii) En la autorización judicial para poder utilizar una servidumbre minera. La anticipación de tutela está justificada por tratarse de un gravamen legal, pero su ejercicio se condiciona a la rendición de una caución suficiente, para que el demandante pueda responder de las indemnizaciones a que pueda esta obligado (art. 125 CM).

(iii) En la entrega anticipada del predio arrendado. Esta hipótesis se introdujo al art. 6 de la Ley Nº 18.101, de 1982 por la Ley Nº 19.866 de 11 de abril de 2003. En este caso se trata de una situación singular, que no exige caución. A través de ella se busca aminorar el daño que significa el incumplimiento del arrendatario, el que normalmente se traduce en rentas y cuentas de servicios impagas, al punto de abandonar subrepticiamente la propiedad.

Como se puede apreciar, la genérica justificación del Mensaje no resulta un argumento plenamente válido. No resulta lógico tratar de extraer una conclusión general por la existencia de hipótesis particulares, sobre todo cuando se trata de un fenómeno en la que la anticipación de protección jurídica no obedece siempre un mismo y único patrón de justificación jurídica. 4. La pretendida regla general de los efectos de los recursos También es criticable el argumento del Mensaje de que el efecto devolutivo de los recursos en los procesos especiales es la regla general, y que por ello, el nuevo código procesal debe pasar a aceptar esa misma solución como e común aplicación. Aunque el proceso es un concepto abstracto y único, la realidad revela la existencia de una diversidad de procedimientos para que los distintos jueces o tribunales que componen el órgano jurisdiccional actúen en la declaración del derecho, ya sea para ordenar el cumplimiento de una obligación, la aplicación de una sanción, la protección de garantías constitucionales, la creación o modificación de un estado jurídico, el cumplimiento forzado de una obligación, la protección cautelar o anticipada del derecho, etc. Esta variedad de procedimientos pueden ser clasificados de diversos modos: a) declarativos, de ejecución, preparatorios, cautelares, probatorios; b) singulares y universales; c) de lato conocimiento, sumarios y sumarísimos: d) ordinarios y extraordinarios; e) ejecutivos ordinarios; ejecutivos hipotecarios y prendarios; ejecutivos singulares y ejecutivos universales; f) constitucionales, civiles, contencioso-administrativos, penales, laborales, de propiedad industrial, de propiedad intelectual, de constitución de servidumbres, etc. En relación al proceso de declaración, la idea original de nuestro legislador de fines del Siglo XIX y principios del XX, fue que la mayor parte de los asuntos se decidieran a través del juicio ordinario reglamentado en el Libro II del CPC. Para garantizar su aplicación el Título y artículo final del CPC dispuso la derogación de todas las leyes prexistentes al 1º de marzo de 1903, incluso en lo que no le eran contrarias (salvo excepciones de derecho procesal orgánico).

No obstante lo anterior, a partir de 1925 se comenzó a dictar una serie de leyes que, gradualmente, han ido alterando sustancialmente el sistema original recién referido, introduciendo una variedad de procedimientos de la más diversa índole. Esta situación ha llevado, entre otros problemas, a que exista una multiplicidad de regulaciones, dentro de las que destaca la relativa a los efectos de los recursos. Ahora, que dicha variedad pueda justificar que el Código Procesal Civil quiera establecer que todo recurso se conceda en el solo efecto

31

devolutivo es opinable. Nuevamente, la existencia de varias reglas particulares no puede servir de base para extraer una pauta general. 5. Las sentencias que causan ejecutoria como argumento Tampoco es válido el argumento de que el sistema vigente tenga como regla general el cumplimiento de sentencias que causan ejecutoria. Más allá de las soluciones existentes en procesos especiales, que por algo tienen esa calidad, en el terreno de los principios la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de declaración siempre ha sido consecuencia del efecto de la cosa juzgada. De conformidad al artículo 176 del CPC., corresponde la acción de cosa juzgada a aquel en cuyo favor se ha declarado un derecho en el juicio, para el cumplimiento de lo resuelto o para la ejecución del fallo en la forma prevenida por el título XIX de este Libro. La alusión a la acción de cosa juzgada, es una manera arcaica de aludir a la sentencia judicial como título ejecutivo (art. 434 Nº 1 CPC). Para que se pueda cumplir una resolución judicial debe tratarse de una sentencia definitiva o interlocutoria firme, que habiéndose pronunciado sobre el fondo del objeto del proceso contenga el reconocimiento de algún derecho en favor de una de las partes, cuyo cumplimiento puede ser solicitado al órgano jurisdiccional56.

Ahora, junto a la hipótesis anterior, también es ejecutable la resolución de la misma naturaleza –sentencias definitivas o interlocutorias- que causan ejecutoria. En este caso, es efectivo que se trata de resoluciones que aún no son título ejecutivo, pero ello no ha impedido su ejecución provisional para ciertos y determinados casos, donde expresamente se hace excepción al principios que proclamaba que “no hay ejecución sin título” (nulla executio sine título)57.

En estas hipótesis, el legislador acude a la técnica de la ficción jurídica, y autoriza que se puedan cumplir sentencias que no son un título ejecutivo perfecto, admitiendo la realización de actos coactivos sobre el patrimonio del deudor. Dicha solución aparece en el Código de Procedimiento Civil recién con la reforma de la Ley Nº 7.760, publicada el 5 de febrero de 1944. En el antiguo art. 236 (actual art. 231), sólo se permitía cumplir las resoluciones firmes o ejecutoriadas.

Es efectivo que las sentencias que causan ejecutoria se pueden cumplir no obstante existir recursos pendientes en su contra, sin necesidad de rendir fianza de resultas. Sin embargo, ello comprende un universo acotado de casos, atendido que en materia de apelación en el proceso declarativo el recurso de apelación se concede en ambos efectos. Y si se deduce el recurso de casación, la anticipación de la protección puede ser limitada por el deudor condenado a través de la constitución de una fianza de resultas, o porque ella no es procedente si se trata de sentencias constitutivas o de declaración de certeza.

56 Como lo tiene reconocido la Corte Suprema, “no todo litigante triunfador puede ejercer la acción de cosa

juzgada porque hay sentencias que quedan cumplidas por el hecho de quedar firmes y ejecutoriadas y que, por lo

mismo, no dan acción para exigir su cumplimiento, como ocurre generalmente con las sentencias desestimatorias

de la acción” (CS. 19 de diciembre de 1940, RDJ, t. 38, sec. 1ª, p. 525). 57 Sobre el tema, cfr. COLOMBO CAMPBELL, Juan, “El título ejecutivo”, en Juicio ejecutivo. Panorama actual,

Santiago: Conosur, 1995, pp. 1-37. Con una visión crítica de la vigencia de este principio, MONROY

PALACIOS, Juan José, “Panorama actual de la justicia civil”, en Proceso Civil, (VV.AA), ob. cit. pp. 139-150.

32

Ahora, al mantenerse vigente la regla general de que el recurso de apelación contra la sentencia definitiva se conceda en ambos efectos (art. 193 CPC), la ejecución provisional sólo se hace aplicable a los casos en que una sentencia interlocutoria reconozca a una de las partes un derecho a obtener una prestación susceptible de cumplimiento anticipado, como ocurre, por ejemplo, con la fijación de alimentos provisorios o la que acoge una querella de restitución el primera instancia. Para esta hipótesis el vencido debía proceder a cumplir la sentencia, salvo que la Corte de Apelaciones respectiva decretara una orden de no innovar suspendiendo los efectos de la resolución recurrida o paralizando su cumplimiento, según sea el caso (art. 192 CPC).

En suma, sostener como fundamento que la mayor parte de las sentencias se encuentran sometidas al sistema de ejecución por causar ejecutoria, en rigor, no se ajusta estadísticamente a la realidad vigente. 6. La injustificada supresión de la caución

Como se ha anticipado, el Código Procesal Civil pretende suprimir de la ejecución provisional de la sentencia la constitución de una caución por parte del vencedor en primera instancia58.

Creemos que este es un punto neurálgico, que debe reconsiderarse, considerando la relevancia y diversidad de funciones que han cumplido las garantías en el ámbito procesal, donde tanto su existencia como su naturaleza y funciones no son siempre las mismas59.

En el plano positivo, nuestro Código Civil da una definición amplia de caución, señalando el art. 46 que ella “significa generalmente cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena”.

Esta amplia forma en la que se concibe una caución, debería llevar a que la ejecución provisional incorpore este límite patrimonial, para restablecer el equilibrio que debe darse entre las partes que mantienen un litigio pendiente.

Tema diverso debería ser la flexibilidad con la que se admita tener por cumplida esta garantía al que pretende hacer uso del derecho a ejecutar provisionalmente una sentencia. En este punto se debe considerar la evolución que han tenido las cauciones reales y personales en el último tiempo, cuidando que la que se admita cumpla con el fin de éstas, esto es, la de afectar a un conjunto de bienes para satisfacer un interés económico surgido en un determinado momento y ante un específico problema jurídico, como es, en este caso, admitir la anticipación de la tutela jurisdiccional antes de la producción de la cosa juzgada y de que exista efectivamente un título ejecutivo perfecto.

58 Una reflexión en relación a la propuesta del Código Procesal Civil, que contempla una ejecución provisional sin

caución, cfr. PÉREZ RAGONE, Álvaro, “Entre lo cierto y lo probable: cumplimiento inmediato de la sentencia”,

en WWW. ICHDP, art. publicado el 04/06/2012, página visitada el 19 de julio de 2012. 59 La fianza, señala TOMÁS Y VALIENTE, en el derecho castellano y aragonés se empleaba como un mal

menor, esto es, como una institución que impide que el acreedor actúe contra el deudor con medios (la prenda o

la prisión) más odiosos para éste que la presentación del fiador. Según el mismo autor, dentro de las fianzas hay

algunas que surgen dentro de un proceso (civil o penal), las que llamamos procesales. Dos de ellas (“fianza de

dreit” y “fianza de redra”) se dirigen a garantizar el sometimiento de las partes al resultado del juicio; otras (“fianza

de iura”, “fianza de riego”, “fianza de torna” y “fianza de espera”) están en función de los medios de prueba (Cfr.

TOMÁS Y VALIENTE, Francisco, en “Las fianzas en los derechos Aragonés y Castellano”, en Obras Completas,

Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1997, t. IV. p. 3750-3109).

33

7. La necesidad de restablecer la caución y su diversidad de modalidades La Reforma debería restablecer la caución para que se pueda hacer viable la discusión

sobre la posibilidad de anticipar la ejecución provisional del fallo de primer grado, quitando el rigor que tiene la premisa ideológica de que el vencedor de primera instancia es el portador de la verdad jurídica.

De lo que se trata es que la parte que quiera anticipar la protección jurídica de una sentencia de primer grado, sea obligada a prestar una garantía por el resultado dañoso que tal actividad pueda ocasionar a su contraparte.

Si es efectivo que en este ámbito actúa la ley de los grandes números –como se aprecia del Mensaje y su fundamento en la estadística- la solución para generar una caución de uso masivo debería provenir del mercado de los seguros. En tal sentido, es pertinente considerar que algunas compañías han registrado en Chile la denominada “Póliza de Seguros de Garantía”, a través de la cual se permite obtener para un beneficiario que los afianzados cumplan cabalmente las obligaciones impuestas por un contrato o por la ley. Para el tema que interesa, dicha póliza perfectamente podría facilitar el cumplimiento del rembolso de dinero que surgirá para el evento que la Corte Suprema revoque la sentencia cuyo contenido fue cumplido anticipadamente.

A mayor abundamiento, la “Póliza de Garantía de Ejecución Inmediata o a primer requerimiento”, tiene como principal característica que la compañía de seguros haga efectivo el seguro hasta el monto de la suma asegurada, al sólo requerimiento del asegurado, materializado en una declaración en la que conste el hecho del incumplimiento y el monto de la indemnización solicitada.

Una vez que se agote el recurso respectivo, el litigante vencedor podrá proceder a recuperar la prestación pecuniaria que se le anticipó provisionalmente, sin necesidad de iniciar el juicio indemnizatorio que considera el Proyecto como paliativo. 7.1. Derecho al debido proceso

La necesidad de restablecer la caución y su proporcionalidad entre la prestación que se anticipa y la garantía que se establece se explica también como un medio que evite el surgimiento de un privilegio jurídico injustificado, a favor de la parte vencedora60.

No se debe perder de vista que este derecho a anticipar el contenido de la sentencia de primera instancia se produce dentro del proceso de declaración, en beneficio de un acreedor que aún no cuenta con un título ejecutivo ni goza de un derecho amparado por el efecto de la cosa juzgada, salvo que por imposición ideológica se pretenda decir otra cosa.

Como se sabe, en materia procesal el principio de igualdad postula que las partes deben tener los mismos derechos, posibilidades y cargas, de tal modo que no quepa la existencia de prerrogativas ni a favor ni en contra de aquellas. Dicho principio está contenido implícitamente

60 A modo de referencia, el Tribunal Constitucional español ha reconocido expresamente que en un proceso civil

no infringe el principio de la igualdad si en la fijación de la cuantía de la fianza se consideran los perjuicios que

pueden ocasionarse a la otra parte. En tal sentido, se pronuncia la sentencia Nº 202/1987 (de 17 de diciembre de

1987). Por la plena validez constitucional de la caución equivalente en el proceso civil, entre otros, PICÓ Y

JUNOY, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, Barcelona: J.M. Boch, 1997, p. 48.

34

dentro de la garantía constitucional de igualdad ante la ley (art. 19 Nº 2 y 3 CPE)61. Aunque la Carta Fundamental autoriza al legislador para dar contenido al derecho al debido proceso, a través de la regulación de los diversos procedimientos, tal mandato nunca podrá ser ejercido en desmedro de la igualdad procesal.

Desde otro punto de vista, la necesidad de proteger el contenido básico del principio referido se hace imperioso, a nuestro entender, porque que la prerrogativa de ejecutar provisionalmente una sentencia es simplemente el ejercicio de un derecho fundado en una probabilidad. Bajo tal premisa, no se podría calificar de injusto o irracional exigir a quien puede anticipar el cobro de un crédito, que rinda una caución equivalente a lo que recibe, para que pueda ser tratado ficticiamente como titular pleno de un derecho antes de la producción de la cosa juzgada.

En suma, de lo que se trata es impedir que proceso no pierda su carácter instrumental, rasgo que, a nuestro entender, no se da cuando un derecho, que no está amparado por la certeza jurídica que da la cosa juzgada, pueda ser cumplido bajo una modalidad provisional. Insistimos, este equilibrio se logra mediante la exigencia de una caución equivalente a la prestación que se autoriza a anticipar62. 7.2. El proceso no puede causar daño a una de las partes

También concurre a justificar la constitución de una caución en los términos antes explicados, la necesidad jurídica de evitar que el proceso judicial pueda convertirse en un instrumento que termine causando daño a una de las partes63.

61 PICÓ I JUNOY, Joan, “El principio de la buena fe procesal y su fundamento constitucional”, en Cuadernos de

Derecho Judicial, XVIIII, 2005, p. 34; CARRETTA MUÑOZ, Franceso, “Deberes procesales de las partes en el

proceso civil chileno: referencia a la buena fe procesal y al deber de coherencia” en Revista de Derecho, Vol. XXI,

2008, pp. 101-127. 62 En la jurisprudencia del CPC, la Corte Suprema ha admitido de oficio un recurso de queja en contra de una sala

de la Corte de Apelaciones de Santiago, que al fijar la cuantía de la caución no respetó la conmutatividad entre lo

que se garantiza y la prestación que puede recibir el vencedor. Desestimado la tesis del informe evacuado por los

ministros recurridos, en orden a que no existe norma legal que los obligara a fijar una caución equivalente, la

máxima autoridad judicial señaló todo lo contrario. Sobre el particular, los considerandos más relevantes señalan:

“2º. Que la fianza de resultas prevista en el artículo 773 del Código de Procedimiento Civil, debe cumplir una

función de garantía efectiva, por lo que su cuantía ha de ser acorde y suficiente para asegurar la responsabilidad en

los posibles perjuicios que puedan producirse con la ejecución de una resolución, en caso de que se altere total o

parcialmente lo ejecutado en forma provisional”; “3. Que, consecuentemente disponer caucionar la restitución de

la suma que la sentencia de primera instancia, confirmada por la de segunda, ordena pagar, con una fianza de $

1.000.000, trae consigo que esta cantidad resulte exigua; imprudente y poco equitativa si se considera la posibilidad

de que la resolución que se esté ejecutando sea anulada, debiendo preverse que es posible causar un perjuicio

irreparable, ya que con esa suma de dinero no puede estimarse que se tendrá asegurada, aun en una mínima parte,

la restitución de lo pagado en caso de que su recurso fuere acogido y si bien el monto de la fianza no se encuentra

establecido por el legislador, debe tener cierta relación de proporcionalidad con aquello que se pretende caucionar,

pues de otro modo se desnaturaliza o pierde su carácter cautelar, de modo que la actuación de los magistrados

constituye falta o abuso grave y debe ser subsanada por este tribunal, en uso de sus facultades disciplinarias” CS.

15 de mayo de 2006, Chilexpress S. A., MJD 286. 63 Esta máxima cuenta con un reconocimiento desde antiguo, resultado elocuente la siguiente regla atribuida a

Ulpiano: “es más atroz la injuria cuando es cometida en presencia del juez; es decir, sirviéndose del proceso

judicial (atrocior est injuria, si conspectu iudicis facta est (D. 47.10.7.8).

35

Como bien lo expresa Monroy Palacios, “si el propósito ideal del proceso es la solución del conflicto de intereses, ello sólo será posible cuando del proceso se obtenga una solución definitiva sobre el fondo (pronunciamiento con autoridad de cosa juzgada) y eficaz. Es decir, para utilizar términos de Chiovenda, que quien tenga la razón alcance todo aquello que según el derecho material merece y que, ante una negativa de cumplir espontáneamente con el precepto judicial por parte del sujeto perdedor; el órgano jurisdiccional pueda, a través del ius imperium, hacer cumplir la decisión, sea a través de medidas coercitivas (v. gr. multas, astreintes, etc.) o de ejecución forzada” 64.

El temor a que el proceso efectivamente ocasione un daño por el diseño probabilístico que ya hemos explicado, está lejos de ser una disquisición teórica. En la práctica son varios los casos de sentencias que en el sistema actualmente vigente han sido revertidas por la Corte Suprema, pero el recurrente victorioso en casación nunca ha podido restablecer su situación o recuperar el crédito que le fue ejecutado provisionalmente, simplemente por no haberse fijado por la Corte de Apelaciones respectiva una fianza equivalente a la prestación anticipada65.

No sabemos si este dato estadístico ha sido ponderado por los redactores del Proyecto, o si se limitaron elaborar su propuesta dentro de la coherencia ideológica que subyace en la Reforma al proceso civil, donde el vencedor de primera instancia rompe todo el equilibrio con su contraparte. 8. El oficial de ejecución 8.1. Panorama actual

Como se anticipaba, el sistema de ejecución de común aplicación, y de un modo especial, el previsto para la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, descansa en la introducción de la figura del oficial de ejecución.

Atendido que hasta la fecha no aparece el estatuto de esta nueva figura, los reparos y la preocupación que se pasa a formular se hace considerando lo pocos elementos que sobre el particular se han dado a conocer.

En primer lugar, se debe llamar la atención que este cambio es uno más de los que surgen de la invocación de la palabra que se ha convertido en un talismán de la reforma, la desjudialización. En efecto, sin una discusión profunda algunos han aceptado como lugar común que el juicio ejecutivo hay que “sacarlo de los tribunales”, atendido que estadísticamente sólo sirve para favorecer a los bancos y a las empresas de retail.

En este anhelo se nos olvida que si hay un tema donde se aprecia que los jueces pueden actuar evitando excesos es el ámbito de la ejecución, actividad que durante mucho tiempo había sido realizada en la persona del deudor. En otras épocas, el acreedor podía utilizar un

64 MONROY PALACIOS, Juan José, “Panorama actual de la justicia civil”, en Proceso Civil, ob. cit. p. 102. 65 Sobre lo anterior, resulta ilustrativo lo señalado por el Ministro de la Corte Suprema, don Patricio Valdés

Aldunate, el 4 de junio de 2012, en la sesión de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia. Dentro de su

análisis sobre el Anteproyecto de nuevo Código de Procedimiento Civil, en el tema que aquí interesa, afirmaba

que la ejecución anticipada de una sentencia declarativa deja a riesgo los derechos del vencido, cuando hay

recursos de casación pendientes, como le enseña su experiencia judicial diaria. Según este Ministro, esto se ve día a

día en la casación en la forma y en el fondo, cuando no se fijan o se fija fianzas de resultas que son, la verdad

mínimas, al extremo que, en su experiencia, cuando se cumplió la sentencia es prácticamente imposible revertirla.

La exposición está registrada en el Acta de Sesión Especial, H. Cámara de Diputados del día lunes 4 de junio de

2012 – 15: 00 a 17: 00 hrs.

36

verdadero poder de coacción física en contra del obligado, en términos que era lícito poder venderlo como un esclavo o incluso llegar a matarlo66.

La patrimonialización de la ejecución debió esperar largo tiempo. El juicio auténticamente ejecutivo, con desposeimiento de los bienes del deudor para garantizar al acreedor la satisfacción de las deudas, es un aporte del derecho común67. El rigor del proceso de ejecución, reduciendo la prisión por deudas a una mínima expresión ha sido también una expresión de mayor humanización68.

Por su parte, para entender la propuesta de cambio que busca implementar la Reforma, es conveniente recordar que el problema de la ineficacia del juicio ejecutivo en nuestro país no es nuevo. A las atenuaciones forenses que se habían introducido al juicio ejecutivo aplicable durante la vigencia del derecho castellano, aparece al comienzo de la República la reacción que llevó a que una de nuestras primeras leyes patrias fuera la de juicio ejecutivo, nos referimos a la denominada la Lei Mariana de 8 de febrero de 1837. Su justificación se debía a existencia de un conjunto de malas prácticas cotidianas, que la nueva normativa quería erradicar. En lo que interesa, la motivación explicitada por el legislador fue la siguiente: “Atendiendo a que el orden

66 Un pasaje de Aulio Gelio en las Noctes Atticae puede resultar ilustrativo acerca del sistema de ejecución

contemplado en la ley de las XII Tablas, en Roma. Allí se narra que el ganador podía tener al condenado

encadenado o atado durante sesenta días; como derechos del condenado se regulaba el peso de las cadenas o de

las ligaduras (no superior a 15 libras) y la cantidad de alimento diario que debía suministrársele (no inferior a una

libra de pan de harina de trigo), a menos que el prisionero se mantuviera por si mismo; durante esos sesenta día

debía llevarlo al comicio en tres días sucesivos de mercado y allí proclamar en público la existencia de la deuda y

su entidad. Transcurrido los sesenta días se completaba la manus iniectio, el ganador podía venderlo como esclavo o

darle la muerte en un país extranjero más allá del Tiber (En esta transcripción hemos seguido a VOLTERRA,

Eduardo, Instituciones de Derecho Privado Romano, Madrid: Civitas, reimp. 1991, pp. 229-230). Otros antecedentes cfr.

SOZA RIED, Mª de los Ángeles, “El procedimiento concursal del Derecho Romano Clásico y algunas de sus

repercusiones en el actual derecho de quiebras”, en Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, U.C. Valparaíso, XX, 1998,

pp. 14. En el Liber iudiciorum del Derecho Visigodo uno de los medios que tenía un deudor para liberarse del

severo castigo que podía aplicarle el acreedor, era el derecho de refugio en las iglesias. En dicho cuerpo legal se

reglamenta la entrega del deudor por los presbíteros al acreedor, ello siempre que el acreedor lo pidiera

pacíficamente al presbítero o diácono de la iglesia que sirviese de refugio a aquél. En la entrega se procuraba que

el acreedor delante del presbítero, como una medida humanitaria y generosa, concediera un nuevo plazo al deudor

y lo dejara ir, esto es, lo librara y no lo llevara preso ni lo hiriera. Este sistema corresponde a la época del

procedimiento formulario, el que evolucionó luego hacia otros mecanismos para lograr la ejecución Este sistema

corresponde a la época del procedimiento formulario, el que evolucionó luego hacia otros mecanismos para lograr

la ejecución (Sobre el tema cfr. HANISCH ESPINDOLA, Hugo, “El desarrollo y la evolución del procedimiento

ejecutivo en el derecho romano”, en Revista Chilena de Historia del Derecho, Nº 9, 1983, pp. 9-23). 67 Cfr. LÓPEZ ORTÍZ, José, "El proceso en los reinos cristianos de nuestra reconquista”, en Anuario de Historia

de Derecho Español, t. XIV, Madrid, 1942-1943, p. 221. 68 En Chile, por aplicación de la legislación castellana la prisión por deudas era -en el texto de la ley- un

mecanismo inseparable del juicio ejecutivo, aunque algunos estudios advierten la separación que existía entre

norma y realidad. En efecto, en una contribución al estudio de la práctica del juicio ejecutivo en la capitanía

general de Chile, Dougnac Rodríguez sostiene que la prisión por deudas se fue moderando a través de diversos

arbitrios que favorecían al ejecutado, quizás porque la situación económica de Chile fuera siempre insegura y no

todos los morosos lo fueran por culpa exclusiva suya (Cfr. DOUGNAC RODRÍGUEZ, Antonio, “Variaciones

introducidas por la costumbre y aceptadas por la jurisprudencia chilena en el procedimiento ejecutivo indiano”, en

Revista Chilena de Historia del Derecho, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, Nº 7, 1978, p. 108.

37

de procederse que se observa en el juicio ejecutivo i sus incidencias reclama una reforma pronta i acomodada a nuestro estado presente, que proteja la buena fé, haga efectivo el cumplimiento de los contratos, i facilite la consecución de los derechos por la brevedad con que deben espedirse los jueces (...)”69.

Ese recio mecanismo de coerción no duró mucho tiempo, ya que la prisión por deudas sería suprimida de un modo general en el gobierno de José Joaquín Pérez, por la Ley de 23 de junio de 1868. Tal modificación - según Vergara Salvá- fue influenciada por la discusión que sobre la abolición de los apremios personales se libró en Francia en esa misma época, especialmente en relación a la prisión del fallido en un proceso de quiebra70. Esta reforma tiene enorme relevancia en materia de juicio ejecutivo, ya que suprimió de nuestra legislación la prisión por deudas como mecanismo de apremio general, destinado a compulsionar al deudor a cumplir sus obligaciones.

Al igual que en otros países también en Chile sólo con la codificación decimonónica se logró separar con éxito el proceso civil del penal, otorgando a cada uno sus propios mecanismos de apremio. Antes de este hito no existía una clara diferencia ni entre ilícito civil y penal, ni en los objetivos de cada proceso. En su esencia, el Código de Procedimiento Civil terminaría por erradicar -de un modo general- la antigua creencia que estimaba que el incumplimiento de una obligación era equivalente a la comisión de un delito, dejando como única hipótesis de apremio personal la del artículo 543 del CPC, para obligaciones de hacer.

Ahora, en sus más de cien años de vigencia, el actual proceso de ejecución se ha hecho ineficiente, salvo respuestas particulares dadas para la protección de ciertos tipos de instituciones o créditos (prendarios o hipotecarios). Quién puede negar que los acreedores, hace bastante tiempo, no cuentan con un mecanismo para lograr el cumplimiento de las

69 La referida ley constaba de ciento cincuenta artículos, y trataba tanto de la ejecución singular (juicio ejecutivo)

como la universal (declaración de quiebra). La lei de juicio ejecutivo de 1837 regulaba en el artículo 6º como

elementos de la esencia del mandamiento de ejecución y embargo los siguientes: “Este mandamiento contendrá la

orden: 2º De que, si el deudor no diere fianza de saneamiento en acto continuo de haberse hecho la traba, sea

conducido a una prisión; 3º De que, si el deudor no tuviere bienes que le sean embargados, o los que se

encontraren no fueren bastante a juicio del ejecutor para cubrir el pago decretado, sea conducido a una prisión”

(...). El deudor podía liberarse de la prisión si un tercero rendía a su favor una fianza de saneamiento o si el

ejecutado no exijiere la prisión del deudor, salvo algunas hipótesis en las que procedía siempre la prisión (arts. 7, 8

y 9). Después de seis meses de hallarse preso el deudor podía pedir que se le declarase por insolvente inculpable, y

que se le admitiera prueba en que justifique su demanda (art 60). Nuestra ley Mariana de 1837 fue draconiana e

igualitaria, disponiendo que “la prisión por deudas tendrá lugar contra todo deudor, cualquiera que sea su clase o

fuero”, salvo cuatro excepciones: las mujeres (salvo algunas contra excepciones), los Senadores y Diputados (A

menos que la Cámara o en su receso la Comisión Conservadora, no haya autorizado previamente la prisión), los

Intendentes y Gobernadores, y los deudores ejecutados por su consorte o parientes” (art 23). 70 Esta ley de 1868 estuvo precedida de dos proyectos. El primero del diputado por La Serena don Pedro Félix

Vicuña, del 10 de junio de 1865, y el segundo, de la moción del senador por Santiago, don Melchor de Santiago

Concha, presentada en el Senado el 28 de junio de 1867. Este segundo intento fue el que en definitiva se convirtió

en ley (Sobre la génesis y debate parlamentario, cfr. VERGARA SALVÁ, Juan de Dios, "¿Subsisten en el estado

actual de nuestra legislación las disposiciones del Código de Comercio referentes al arresto preventivo del fallido y

á la fianza exigible en subsidio?”, en Revista Forense Chilena, Santiago: Imprenta Cervantes, 1889, t. V, pp. 455-469).

Dicho cuerpo legal derogó todas las hipótesis de prisión por deudas existentes hasta esa fecha, dejándola

subsistentes sólo en cuatro casos.

38

obligaciones que constan en un título ejecutivo. La demora de este proceso es francamente inaceptable. La introducción y tolerancia forense de malas prácticas del proceso ejecutivo de aplicación general han contribuido a su desprestigio, salvo para los deudores de mala fe.

Tema diverso es si resulta correcto dar un giro tan radical, cuando nunca se ha abordado la introducción de un auténtico proceso de ejecución en sede jurisdiccional. Las reformas, durante más de un siglo de vigencia, se han encaminado a temas puntuales, salvo la que creó la singular figura de la mal denominada “sentencia ficta”, a través de la cual se permite ejecutar a un deudor que no opuso excepciones (art. 472 CPC).

Tampoco parte de la judicatura está libre del descalabro del proceso de ejecución. Abundan los casos donde algunos jueces han optado por morigerar los efectos de un proceso auténticamente ejecutivo, sin importar que éste sea desnaturalizando en su esencia71. En la misma línea, la utilización abusiva del incidente de nulidad de todo lo obrado, ha sido otro instrumento utilizado por los ejecutados para promover cuestiones de fondo, retardando remates por cuestiones que son nimias, entre tantos ejemplos de malas prácticas.

Por su parte, el proceso ejecutivo del CPC contiene un régimen tan amplio de excepciones que lo hace más un proceso declarativo que uno ejecutivo. La sola interposición de la ridícula alegación de las “quitas o esperas” ha sido una delicia para cualquier deudor que quiera fabricarse una dilación en el cumplimiento de sus obligaciones.

Tampoco hemos perfeccionado el sistema de embargo72, ni los mecanismos de apremio que podrían utilizarse por los jueces en un proceso ejecutivo para hacer cumplir con una determinada prestación73. Existe una gran deficiencia en es sistema de búsqueda de bienes, siendo inexistente el juramento de manifestación que podría exigirse al el deudor74.

Qué decir de la forma de realización de bienes. Esta llena de formalismos injustificados que no se ajustan a los requerimientos de los tiempos comerciales modernos.

71 Una manifestación nítida de esta actuación se aprecia en la aplicación del juicio ejecutivo de la Ley General de Bancos. No obstante la clara intención del legislador de restringir ciertos derechos al ejecutado en este procedimiento, especialmente el derecho a oponer excepciones o a deducir recursos, en la jurisprudencia se advierte la admisión del incidente de nulidad como un auténtico medio de impugnación, permitiendo que los ejecutados, contra legem, atenúen el rigor de la enajenación forzosa. Tal nulidad se fundamenta en el principio de la trascendencia o del perjuicio, y con ello se busca evitar, por ejemplo, que el deudor no sea perjudicado con una tasación del bien raíz que no refleje su verdadero valor. 72 Sobre el tema, entre otros, GONZÁLEZ VIDAL, Alberto, “Las medidas conservativas como parte integrante

de la estructura del embargo”, en RCHD°, vol. 37, N° 1, 2010, pp. 99-121. 73 Se trata de un elenco de medidas conminatorias que en algunos ordenamientos puede adoptar un juez para

obtener el cumplimiento de las obligaciones, conocidos genéricamente con la expresión francesa de “astreinte”. El

tema ya fue advertido y reclamado por FUEYO LANERI, Fernando, “Las astreintes”, en Instituciones de Derecho

Civil Moderno, Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp. 497-534. 74 Como suele ocurrir en nuestro derecho en más de un tema, este privilegio sí lo tiene el Fisco. En el inciso final

del artículo 171 del Código Tributario, a propósito del embargo en el juicio ejecutivo para el cobro de las

obligaciones tributarias de dinero, se dispone que “para facilitar estas diligencias [de embargo], los recaudadores

fiscales podrán exigir de los deudores morosos una declaración jurada de sus bienes y éstos deberán

proporcionarla. Si así no lo hicieren y su negativa hiciera impracticable o insuficiente el embargo, el abogado

provincial solicitará de la Justicia Ordinaria apremios corporales contra el rebelde”.

39

Todos estos defectos, que solo se enuncian a modo muy general, pretenden ser solucionados con la desjudicialización, palabra talismán que se invoca para la búsqueda de redención de los acreedores mediante la actuación de los oficiales de ejecución. 8.2. La ley del péndulo

El nuevo modelo de ejecución está inspirado en el sistema Francés, que cuenta con el denominado el huissier75. A ese país se han dirigido funcionarios del Ministerio de Justicia y asesores legislativos, en diversas oportunidades, para estudiar in situ este producto que pretende ser introducido como un pilar de la Reforma76.

Su existencia también se verifica en otros países: Israel, Azerbaiyán, Finlandia, Alemania, República Checa, Lituania, Estonia, Letonia y algunos de la Federación Rusa.

Ahora, como el Proyecto no clarifica, ni acompaña la normativa orgánica que tendrá este funcionario, surgen dudas acerca de la naturaleza que se le puede asignar a esta función: (i) si dentro de un servicio público; (ii) como un auxiliar de la administración de justicia; (iii) como un simple particular, cuya retribución quede dejada al sistema de mercado.

La opción por su naturaleza netamente privada debe ser evaluada con todo rigor, atendido que como cualquier profesión liberal, deberá responder frente a sus clientes, esto es, acreedores que lo contratan agobiados por la necesidad de lograr el pronto cumplimiento de las obligaciones que un deudor no satisface.

También, si se trata de un privado, su gestión podría ser contratada a resultado, generando un incentivo para recuperar los créditos que se creían incobrables. En esta misma línea, también tendrá derecho a promover sus servicios frente a sus pares, demostrando porqué ha llegado a ser conocido como el “más eficaz oficial de ejecución de la plaza”.

En el otro extremo, si se trata de funcionarios públicos se corre el riesgo de una burocratización de la ejecución.

75 La figura incluso aparece en la literatura francesa, especialmente en la vida de Honoré de Balzac. Este en algún

minuto ya no sabe cómo librarse de sus acreedores. Se cuenta que no había oficial de justicia en París que no

tuviera una orden de embargo contra, pero ninguno consigue pudo encontrarse cara a cara con él. 76 En una editorial del Instituto Chileno de Derecho Procesal, de 30 de abril de 2012, se anticipa la relevancia que tendrá esta figura, al expresar que: “Uno de los ejes importantes y más novedosos del Proyecto de Código Procesal Civil, consiste en la desjudicialización de la ejecución, introduciéndose la figura del Oficial de Ejecución como agente central de la actividad ejecutiva. La experiencia histórica del Oficial de Ejecución, con atisbos en el derecho romano y fuerte desarrollo en Europa a partir de la baja edad media hasta nuestros días, con sus luces y sombras, ha parecido al Ejecutivo un modelo probado, exitoso y perfectamente compatible con nuestro sistema procesal. El proyecto asume que las fases de “conocimiento” y “juzgamiento” son las que en esencia constituyen la función jurisdiccional y por ende requieren estar a cargo del Juez como figura central de esa función, pero no ocurre lo mismo con los “actos materiales” tales como la realización de bienes, bases de subastas y liquidaciones de créditos, que no son propiamente jurisdiccionales y que en rigor escapan de la esencia de la función.- Entre las funciones que estos Oficiales cumplen en el derecho francés, interesante de ser considerada, está la del cobro amistoso de créditos judiciales y extrajudiciales, particulares y estatales, con posibilidad de incentivar renegociaciones, realizaciones voluntarias de bienes, y otros acuerdos entre acreedor y deudor. Este rol de verdadero “mediador”, inexistente en nuestro medio, parece profundamente necesario como medio de humanizar la ejecución. “Ejecutar” no es “ajusticiar” al deudor, sino permitir la efectividad del derecho por medio de la jurisdicción, sin olvidarse de su vocación pacificadora.- Corresponderá a nuestras autoridades ejecutivas y legislativas diseñar una institucionalidad sólida que prestigie desde su origen la actividad del futuro Oficial de Ejecución, de manera que sea percibido y respetado por los ciudadanos por la utilidad de sus funciones, por su sólida preparación técnica y por su honestidad, eficiencia y responsabilidad.

40

A nuestro entender, la introducción de este funcionario atenuará, cuando no suprimirá, las garantías jurisdiccionales de la ejecución. Sin perjuicio de reconocer que existen diversos modelos de ejecución en el derecho comparado, en nuestro ámbito esta actividad se ha caracterizado siempre por un férreo control judicial, desde su comienzo y hasta la finalización de la misma.

Es el juez, como funcionario del Estado, el que previo estudio jurídico de los presupuestos de la ejecución para que se realicen actos coactivos sobre el patrimonio de un deudor, para intentar satisfacer una pretensión cuya existencia consta en un título ejecutivo.

En esta actividad el Estado actúa por medio de un juez, quien se coloca —ficticiamente— en lugar del deudor ejecutado y a instancia del acreedor realiza aquellas acciones que cualquier deudor diligente haría por sí mismo, si efectivamente quisiera restablecer el desequilibrio patrimonial que su incumplimiento le produce al patrimonio del acreedor.

En la regulación propuesta se cambia todo lo anterior. La ejecución comenzará con una declaración privada del derecho.

El problema de fondo, más allá de la posibilidad de oponer excepciones ante el juez o de solicitar la orden de no innovar para la ejecución provisional de la sentencia de primera instancia, es entregar el inicio de esta actividad a personas que objetivamente tienen un interés pecuniario en ello. Tal opción puede facilitar que algún oficial de ejecución no quiera perder la chance de iniciar este proceso, cuando por la cuantía tenga en frente a un tema patrimonialmente interesante.

Aunque la intervención de un juez en un proceso de ejecución admite grados, en el sistema chileno vigente se cuenta con la garantía que el juez actúa como un tercero imparcial, asumiendo el desinterés objetivo que caracteriza a la actividad jurisdiccional. Con la introducción del oficial de ejecución, claramente, se sobrepasará tal límite, atendido que la ejecución será decretada por un tercero que tiene interés pecuniario en obtener un buen resultado.

Si para salvar lo anterior se le diera al oficial de ejecución el carácter de funcionario público, ello llevaría al surgimiento de un nuevo juez (el que despacha la ejecución). Dicha actuación será controlada luego por un juez civil ordinario ante el que se oponen las excepciones. De cara a lo anterior, cabe preguntarse si no será mejor mantener que el inicio de la ejecución quede en manos de un juez, encargado al oficial de ejecución todo aquello que la palabra talismán de la Reforma, la desjudicialización justifique de verdad. De este modo, tanto el acreedor como el deudor contaran para el debate de lo estrictamente jurisdiccional con lo que siempre se ha entendido como un juez: un tercero imparcial.

¿Quien garantizará y responderá cuando el oficial de la ejecución traspase los límites que conforman la órbita jurídica patrimonial del deudor?

¿Que pasa si se extravía el titulo o se incendia la oficina del oficial de ejecución? ¿Qué responsabilidad tiene el Estado, si un oficial de ejecución se apropia y distrae los

fondos que recibe en pago de una obligación? En un tema tan delicado como la ejecución, nos parece, no se puede actuar con

liviandad, traspasando a particulares una actividad que necesariamente implica la invasión por

41

terceros a la esfera individual de las personas. Cuando no hay un poder visible que efectivamente ponga los límites, como entendemos que es la tarea de la judicatura, la mano invisible del mercado podría llevar a desatar un conjunto de pasiones inherentes a todo ser humano, que con el fin de cobrar un crédito se actúe en forma parcialidad, con ánimo de venganza, a dando rienda suelta la codicia. El Estado tiene el deber de promover el bien común, encausando a través del Derecho los posibles excesos. Ser deudor de una obligación no puede llevar a que las personas no sean tratadas con dignidad.

Por lo mismo, una reforma de esta magnitud no debe ser motivada sólo por datos empíricos y la eficacia que se quiere dar al cobro de los créditos. Actuar con liviandad en este tema puede generar un auténtico leviatán jurídico, de impensadas consecuencias en el contenido de varios derechos fundamentales de las personas, como lo son la propiedad, el debido proceso, la honra y la intimidad.

42

ANEXO ARTICULADO APROBADO HASTA LA FECHA EN LA TRAMITACION DEL

PROYECTO

“PROYECTO DE LEY: CÓDIGO PROCESAL CIVIL

LIBRO PRIMERO DISPOSICIONES GENERALES

TÍTULO I PRINCIPIOS GENERALES

Artículo 1°.- Tutela jurisdiccional. Toda persona tiene derecho a recabar de los tribunales la protección de sus derechos e intereses legítimos, con arreglo a un debido proceso el que se desarrollará en la forma y mediante los procedimientos reglamentados en este Código, sin perjuicio de lo que se disponga en leyes especiales. Artículo 2°.- Iniciativa. La iniciación del proceso, así como la introducción de las pretensiones y excepciones incumben a las partes. El tribunal sólo podrá actuar de oficio cuando la ley lo faculte expresamente. Artículo 3°.- Dirección e impulso procesal. La dirección del procedimiento corresponde al tribunal, quien adoptará de oficio todas las medidas que considere pertinentes para su válido, eficaz y pronto desarrollo, de modo de evitar su paralización y conducirlo sin dilaciones indebidas a la justa solución del conflicto. Artículo 4°.- Igualdad de oportunidades. El tribunal velará por la igualdad de oportunidades de las partes en el proceso. Artículo 5°.- Buena fe procesal. Las partes, sus apoderados y todos quienes intervengan en el proceso deberán actuar de buena fe. El tribunal de oficio o a petición de parte, deberá prevenir, corregir y sancionar, según corresponda, toda acción u omisión que importe un fraude o abuso procesal, colusión, contravención de actos propios o cualquiera otra conducta ilícita, dilatoria o de cualquier otro modo contraria a la buena fe. Artículo 6°.- Oralidad. El proceso se desarrollará preferentemente en forma oral. No obstante, la demanda, la contestación de la demanda, la reconvención, la contestación de la reconvención, los recursos deducidos fuera de audiencia y demás actuaciones que expresamente señale este Código, deberán realizarse por escrito, de la manera y en la oportunidad que en cada caso se disponga. Artículo 7°.- Inmediación. Las audiencias se realizarán siempre con la presencia del juez, a quien queda prohibida, bajo sanción de nulidad, la delegación de funciones. Artículo 8°.- Continuidad y concentración. Las audiencias se desarrollarán en forma continua, y sólo en los casos en que no fuere posible concluirlas, deberán prolongarse en sesiones sucesivas hasta su término. El tribunal procurará concentrar en una misma oportunidad procesal todas las actuaciones que así lo permitan, siempre que ello no importe indefensión a una o ambas partes ni afecte su igualdad de oportunidades.

43

Artículo 9°.- Publicidad. Todas las diligencias y actuaciones de los procesos regulados en este Código serán públicas, salvo que la ley disponga lo contrario o habilite al tribunal para restringir la publicidad.

TÍTULO II APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

Artículo 10.- Aplicación de la norma procesal en el tiempo. Las normas procesales son de aplicación inmediata. Dichas disposiciones no regirán respecto de los trámites o diligencias ya iniciados, de los plazos que hubieren comenzado a correr ni de los recursos que se hubieren interpuesto, todos los cuales se regirán por la norma procesal vigente al tiempo de su iniciación o interposición, respectivamente. Artículo 11.- Aplicación de la norma procesal en el espacio. Las normas procesales de este Código y las contenidas en fuentes reconocidas por el derecho chileno serán las únicas aplicables a los procedimientos que se sigan dentro del territorio nacional ante los tribunales de la República. Artículo 12.- Indisponibilidad de las normas procesales. No se puede renunciar a la aplicación de las normas procesales, salvo en los casos expresamente autorizados por la ley. Artículo 13.- Aplicación e interpretación. Al aplicar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el fin de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos en la ley sustantiva y que en la pronta sustanciación de los procesos y la justa resolución de los conflictos sometidos a su competencia, existe un interés público comprometido. Para la interpretación e integración de las normas procesales se atenderá a los principios generales del Derecho Procesal y los indicados en el Título I de este Libro, sin perjuicio de lo señalado en los artículos 19 a 24 del Código Civil. Artículo 14.- Aplicación supletoria del Código y procedimiento ordinario. Las normas de este Código se aplicarán supletoriamente a todos los procedimientos no previstos en él, a menos que ellos contemplen una norma especial diversa o su aplicación se encuentre en oposición con la naturaleza de los derechos o de los principios que los rigen. Las normas del procedimiento ordinario se aplicarán en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no están sometidas a una regla especial diversa.

TÍTULO III LAS PARTES CAPÍTULO 1

DE LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE LA CAPACIDAD PROCESAL Artículo 15.- Partes. La calidad de partes en el proceso la tendrán quienes intervengan en él como demandantes, demandados o terceros, en la forma prevista en este Código. Artículo 16.- Capacidad para ser partes. Podrán ser partes en los procesos ante los tribunales civiles: 1° Las personas naturales; 2° Las personas jurídicas; 3° Los patrimonios de afectación, los patrimonios separados, las comunidades, las sociedades de hecho, y

44

4° Las demás entidades que determine la ley. PENDIENTE Artículo 17.- Capacidad procesal. Pueden comparecer en el proceso, las personas capaces de disponer de los derechos e intereses que en él se hacen valer. También pueden comparecer las personas que, autorizadas por la ley, invocan un derecho ajeno. Las personas que no tengan el libre ejercicio de sus derechos comparecerán representadas, asistidas o autorizadas, según lo disponga la ley. Las personas actuarán por intermedio de sus órganos o de sus representantes, o de las personas autorizadas conforme a derecho. Sin perjuicio de ello, el gerente o administrador de las sociedades civiles o comerciales, el presidente de las corporaciones o fundaciones con personalidad jurídica, y cualquier administrador de una sociedad de personas, se entenderán autorizados para litigar a nombre de ellas con las facultades ordinarias del mandato judicial, no obstante cualquier limitación establecida en los estatutos o actos constitutivos de la sociedad, corporación o fundación. En los casos del numeral 3° del artículo 16, la comparecencia se realizará por aquellas personas que según la ley o la convención tengan su administración, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18. Podrán impetrar la protección judicial de los intereses colectivos, difusos e individuales homogéneos aquellas personas o instituciones facultadas por la ley. Artículo 18.- Designación de curador ad litem. Cualquiera que tenga interés legítimo podrá pedir el nombramiento de un curador ad litem para menores de edad, incapaces, ausentes, personas jurídicas o demás casos señalados en el numeral 3° del artículo 16, que sean o hayan de ser parte en el juicio, si carecieren de representante legal, apoderado con facultades para representarlo o éstos estuvieren ausentes. Artículo 19.- Justificación de la personería. El que comparezca en juicio a nombre de otro, en desempeño de un mandato o en ejercicio de un cargo que requiera especial nombramiento, deberá acompañar el título que acredite su representación. Artículo 20.- Agencia oficiosa. Se podrá comparecer a nombre de una persona de quien no se tenga representación, siempre que concurran las siguientes condiciones: a) Que la persona por quien se propone actuar se encuentre impedida de hacerlo o esté ausente del país. b) Que quien comparezca sea ascendiente, descendiente, pariente por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado o cónyuge de la persona por quien se comparece. Podrá también comparecer quien tuviere la condición de abogado o una persona capaz que tenga con el ausente algún interés común y coincidente, que justifique su actuación en la causa. c) Que el compareciente preste caución suficiente, tanto para asegurar que su gestión será oportunamente ratificada por el representado, como para responder, si procediere, por los daños y perjuicios que resulten de la falta de dicha ratificación. Si el agente oficioso no fuere abogado, deberá designar mandatario judicial en la forma establecida en el artículo 26.

45

El tribunal calificará previamente las circunstancias del caso y la garantía ofrecida. Constituida la caución fijará, además, un plazo prudente para la ratificación por el interesado. Si éste no ratifica oportunamente lo actuado en su nombre, el tribunal de oficio o a petición de parte, lo declarará ineficaz y el agente oficioso responderá por los perjuicios que su intervención haya ocasionado, presumiéndose negligente su actuación. Artículo 21.- Apreciación de oficio de la falta de capacidad. La falta de capacidad para ser parte, así como de capacidad procesal, podrá ser declarada de oficio por el tribunal hasta en la audiencia preliminar. Artículo 22.- Sucesión procesal por muerte de las partes. Si durante el juicio fallece alguna de las partes que obre por sí misma o el rebelde, quedará en suspenso por este hecho el procedimiento, y se notificará a los herederos para que comparezcan a hacer uso de su derecho en un plazo igual al del emplazamiento para contestar la demanda. Si el proceso se encuentra en estado de dictarse sentencia, la suspensión se producirá después de pronunciada. Artículo 23.- Sucesión procesal por acto entre vivos. Si por acto entre vivos los derechos litigiosos o el objeto del litigio se transfirieran a un tercero, podrá éste solicitar se le tenga como parte en la misma posición jurídica que ocupaba su cedente o antecesor. El tribunal resolverá la petición previa audiencia de las demás partes, y la rechazará si se afectan derechos, defensas o contraprestaciones que sólo pudieren hacerse valer en contra de la parte cuya sustitución se pretenda. Si no hubiere oposición, se dará lugar a la sucesión procesal. Si el tribunal rechazaré la sucesión, el interesado podrá intervenir como tercero coadyuvante en conformidad con las reglas de este Código. Artículo 24.- Sucesión procesal por término de la persona jurídica o de la entidad sin personalidad jurídica. PENDIENTE