lusus naturae

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El derechoen Ameacuterica LatinaUn mapa para el pensamiento juriacutedicodel siglo XXI

Ceacutesar Rodriacuteguez Garavitocoordinador



El derechoen Ameacuterica LatinaUn mapa para el pensamiento juriacutedico

del siglo XXI

Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito

coordinador

01-Derecho en Am Latina_PRELIMINARES_GR_COND 3as)indd 5 131011 1226



El derecho en Ameacuterica Latina un mapa para el pensamiento juriacutedico del siglo XXI coordinado porCeacutesar Rodriacuteguez Garavito - 1ordf ed -Buenos Aires Siglo Veintiuno Editores 2011

432 p 23x16 cm - (Derecho y Poliacutetica dirigida por RobertoGargarella y Paola Bergallo) ISBN 978-987-629-192-7 1 Ameacuterica Latina Derecho I Rodriacuteguez Garavito Ceacutesar coordCDD 340

Esta publicacioacuten se ha realizado gracias al apoyo de la Fundacioacuten Ford

copy 2011 Siglo Veintiuno Editores SA

Correccioacuten Teresa Arijoacuten

ISBN 978-987-629-192-7

Impreso en Grafinor Lamadrid 1576 Villa Ballesteren el mes de noviembre de 2011

Hecho el depoacutesito que marca la ley 11723

Impreso en Argentina Made in Argentina

Esta coleccioacuten comparte con IGUALITARIA el objetivo de difundir y promover estudioscriacuteticos sobre las relaciones entre la poliacutetica el derecho y los tribunales wwwigualitariaorg




Iacutendice

presentacioacuten Roberto Gargarella y Paola Bergallo 9

introduccioacuten Un nuevo mapa para el pensamiento

juriacutedico latinoamericano Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito 11

primera parte

el contexto desigualdad violencia y globalizacioacuten

1 Desigualdad estructural y Estado de derecho

Oscar Vilhena Vieira 25

2 iquestConstitucioacuten o barbarie Coacutemo repensar el derecho

en las zonas ldquosin leyrdquo Julieta Lemaitre Ripoll 47

3 Navegando la globalizacioacuten un mapamundi para el

estudio y la praacutectica del derecho en Ameacuterica Latina

Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito 69

segunda parteconstitucioacuten estado de derecho y cultura juriacutedica

4 Pensando sobre la reforma constitucional

en Ameacuterica Latina Roberto Gargarella 87

5 Las transformaciones constitucionales recientes en

Ameacuterica Latina tendencias y desafiacuteos Rodrigo Uprimny 109

6 El horizonte del constitucionalismo pluralista

del multiculturalismo a la descolonizacioacuten

Raquel Z Yrigoyen Fajardo 139

7 Ineficacia del derecho y cultura del incumplimiento de

reglas en Ameacuterica Latina Mauricio Garciacutea Villegas 161

8 Lusus naturae Martiacuten Boumlhmer 185




tercera parte

derechos humanos cortes y derecho internacional

9 Autonomiacutea y subsidiariedad el Sistema Interamericano

de Derechos Humanos frente a los sistemas de

justicia nacionales Viacutector Abramovich 211

10 Justicia constitucional y proteccioacuten de derechos en

Ameacuterica Latina el debate sobre la regionalizacioacuten

del activismo Francisca Pou Gimeacutenez 231

11 Constitucionalismo interamericano algunas notas

sobre las dinaacutemicas de creacioacuten e internalizacioacuten de

los derechos humanos Jorge Contesse Singh 251

12 Problemas persistentes y desafiacuteos emergentes enmateria de libertad de expresioacuten en las Ameacutericas

Catalina Botero Marino 271

13 Pueblos indiacutegenas y derecho(s) en Ameacuterica Latina

Rachel Sieder 303

14 Derecho social medio ambiente y desarrollo

Reflexiones en torno a un caso exitoso

Ronaldo Porto Macedo 323

cuarta parte

los retos de la justicia

15 Control y observacioacuten del Poder Judicial la publicizacioacuten

de las acciones y trayectorias de los jueces del Supremo

Tribunal Federal Leonardo Avritzer y Fernando Filgueiras 349

16 Inseguridad ciudadana y derechos humanos por

la deconstruccioacuten de un discurso securitista y hacia

un nuevo derecho penal Ramiro Aacutevila Santamariacutea 367

17 Medir la justicia el caso del iacutendice de confianza en

la justicia (ICJ) en Brasil Luciana Gross 401

983148983151983155 983137983157983156983151983154983141983155 421




184 el derecho en ameacuterica latina

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02-DERECHO EN AMERICA LATINA 3as)BISindd 184 131011 1224



8 Lusus naturae

Martiacuten Boumlhmer

Si soacutelo algunos jueces actuaran ldquopor su cuentardquo sobre la base de

lo que la Reina en Parlamento sanciona es derecho y no aprecia-

ran criacuteticamente a aquellos colegas que no respetasen esta regla

de reconocimiento la caracteriacutestica unidad y la continuidad del

sistema juriacutedico habriacutean desaparecido Porque ellas dependenen este punto crucial de criterios de validez juriacutedica comunes

Durante el intervalo entre estas extravagancias en la conducta de

los jueces y el caos que terminariacutea por reinar cuando el hombre

ordinario se encontrara con oacuterdenes judiciales contradictorias

no sabriacuteamos coacutemo describir la situacioacuten Estariacuteamos en presen-

cia de un lusus naturae 1 uacutenicamente digno de reflexioacuten porque

agudiza nuestra conciencia de lo que a menudo es demasiado

obvio para ser advertido

(H L A Hart 1998 144)

ldquoAquiacute lo hacemos asiacuterdquo responde el empleado del juzgado cuando

resignada la abogada vuelve a preguntar por la idiosincraacutesica forma de hacer

las cosas en ciertos tribunales argentinos Ella sabe que en algunos juzgados

los tiempos perentorios de las noti1047297caciones se vuelven meramente ldquoordena-

toriosrdquo y que dependiendo de quieacuten sea la parte en cuestioacuten en el proceso su

capacidad de extender los plazos puede convertirlos en virtualmente in1047297nitos

Tambieacuten ha comprobado que en algunos juzgados no se sabe quieacuten debe 1047297r-

mar ciertos documentos o quieacuten tomaraacute cierta audiencia a pesar de que esos

detalles se encuentran claramente regulados en los coacutedigos de procedimientos

La inconsistencia no se detiene en los traacutemites ordinarios A 1047297nales de la deacute-

cada de 1970 en plena dictadura la Corte Suprema argentina permitiacutea sancio-

nar penalmente la tenencia de estupefacientes para consumo personal (CSJN

Me asistioacute en este trabajo Sergio Giuliano a quien agradezco1 Se entiende por ldquolusus naturae rdquo un capricho de la naturaleza una persona o

cosa deforme una monstruosidad (Garciacutea de Diego y Mir 1995 238)





1978) Una vez instaurada la democracia a mediados de los antildeos ochenta la

Corte lo prohibiacutea (CSJN 1986) A comienzos de la deacutecada de 1990 un nuevocambio en la composicioacuten de los miembros de la Corte volvioacute a permitir la san-

cioacuten de la misma conducta (CSJN 1990) y a comienzos de este siglo un nuevo

cambio en los jueces de la Corte volvioacute a prohibirla (CSJN 2009)

Asiacute el sentildeor Montalvo fue detenido por tenencia de estupefacientes para

consumo personal bajo la jurisprudencia de la dictadura pero a los dos meses

la nueva Corte a1047297rmaba que una condena como la suya era inconstitucional

Sin embargo cuatro antildeos despueacutes cuando el 1047297scal lleva el caso ante la Corte

Montalvo recibe una sancioacuten penal por su conducta La Corte justi1047297ca su cam-

bio de opinioacuten (en realidad el retorno a la jurisprudencia de la dictadura)

respecto de un fallo dictado por otra Corte democraacutetica apenas cuatro antildeos

atraacutes en estos teacuterminos

Esta Corte en su actual composicioacuten decide retomar la doctrina

establecida en el citado caso ldquoColavinirdquo consciente de que tal varia-

cioacuten jurisprudencial no afecta la garantiacutea de igualdad ante la ley

pues desde antiguo tiene dicho que esa garantiacutea importa el derecho

de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que exclu-

yan a unos de lo que se concede a otros en iguales condiciones [hellip]

principio que es aplicable a una ley que contempla en forma distinta

situaciones iguales pero no puede alcanzar por analogiacutea a un cam-

bio de jurisprudencia que por otra parte no constituye cuestioacuten

federal alguna (CSJN 1990 considerando 6ordm in fine )

La disparidad de la interpretacioacuten y de la aplicacioacuten de la ley no soacutelo es generali-

zada sino que toda criacutetica a quienes la incumplen resulta extemporaacutenea incluso

cuando quienes incumplen son justamente los encargados de hacerla respetar

La anomia la desobediencia a las normas la ine1047297cacia del derecho es un toacute-

pico que como a1047297rman Carlos Nino (1992) y Mauricio Garciacutea Villegas (2009)

sorprende por su extensioacuten y tambieacuten por su falta de teorizacioacuten en nuestros

paiacuteses Sin embargo a pesar de lo mucho que se ha insistido en la desobediencia

de los ciudadanos y en la corrupcioacuten de los funcionarios puacuteblicos se insiste poco

en la de quienes deben hacer cumplir las normas La cita de Hart que encabeza

este trabajo nos advierte sobre el impacto que genera en la condicioacuten misma de

existencia del derecho la falta de acuerdo entre quienes interpretan y aplican la

ley sobre los criterios de identi1047297cacioacuten de las normas juriacutedicas Pero esta adver-

tencia no pasa de eso y permanece sin ser teorizada a pesar de resultar crucial

En el caso de Hart la falta de un anaacutelisis maacutes detallado resulta entendible ya que

la existencia de ese acuerdo forma parte del trasfondo de las praacutecticas sociales in-

glesas de su tiempo En nuestro caso en cambio dada la disparidad de criterios




LUSUS NATURAE 187

para identi1047297car en queacute consiste el derecho resulta sorprendente la indiferencia

por esta cuestioacuten Este trabajo mani1047297esta la perplejidad de pertenecer a una co-munidad juriacutedica que desatiende algunas de las preguntas maacutes relevantes sobre

el derecho y discute ad nauseam cuestiones que le son ajenas

i

Volver a leer a los claacutesicos de la 1047297losofiacutea del derecho en Latinoameacuterica todaviacutea

equivale a leer tres pensadores extranjeros a la regioacuten un austriacuteaco expatriado

un ingleacutes y un estadounidense Al releerlos nos sorprendemos cuando modi1047297-

camos las preguntas con las que nos aproximamos a los textos La primera pre-

gunta que quiero hacerles a estos autores atantildee a la relevancia de la situacioacutenen la que se encuentran al escribir para la teoriacutea que exponen Es decir en queacute

medida escribieron para un momento y un lugar determinados y cuaacuteles eran

los problemas que buscaban solucionar La tradicioacuten latinoamericana de lec-

tura de estos claacutesicos borra su especi1047297cidad y los convierte en productores de

verdades urbi et orbi en la medida en que los necesita para sostener proyectos

locales de poliacutetica juriacutedica ndashcomo a1047297rma Diego Loacutepez Medina (2004) a quien

en parte sigo en este punto respecto del sostenimiento del proyecto formalista

claacutesico vinculado con los procesos codi1047297cadoresndash Sin embargo a poco de co-

menzar las relecturas los textos canoacutenicos se con1047297esan sin tapujos

la teoriacutea pura del derecho seguacuten hans kelsen

[La Teoriacutea Pura del Derecho] puede considerarse una teoriacutea

especiacuteficamente austriacuteaca (Kelsen 2008 119-120)2

2 La cita completa es ldquoLa tesis de que el Estado conforme a su naturalezaes un orden juriacutedico relativamente centralizado y que en consecuencia eldualismo Estado y Derecho constituye una ficcioacuten que se apoya en una hi-poacutestasis animista de la personificacioacuten con cuya ayuda suele representarse launidad juriacutedica del Estado se ha convertido en un elemento esencial de miteoriacutea Puede ser que yo no en uacuteltimo teacutermino haya llegado a esta concep-cioacuten debido a que el Estado que me quedaba maacutes proacuteximo y que yo mejor

conociacute por experiencia personal el Estado austriacuteaco evidentemente erasoacutelo una unidad juriacutedica En vista del Estado austriacuteaco integrado por tantosgrupos diferentes por raza lengua religioacuten e historia se demuestran lasteoriacuteas que pretenden fundamentar la unidad del Estado en algunos nexos





Kelsen situacutea su Teoriacutea Pura en el proyecto liberal decimonoacutenico En efecto

a1047297rma que cuando la poliacutetica se organizaba conforme a los dictados de lasmonarquiacuteas absolutas y los Estados policiales y la 1047297losofiacutea era metafiacutesica

en la teoriacutea del derecho primaba el iusnaturalismo conservador El proyec-

to liberal desprendido de la religioacuten en la poliacutetica y de la metafiacutesica en la

ciencia necesitaba en cambio el positivismo en el derecho3 Y sin embargo

la idea de la justicia como miacutenimo moral o como aspiracioacuten del sistema

juriacutedico permaneciacutea incoacutelume hasta sus diacuteas4 iquestA queacute se debiacutea la asimetriacutea

entre el avance de la poliacutetica y las ciencias y el estancamiento del derecho

Simplemente a que la codi1047297cacioacuten en los Estados nacionales de la Europa

continental del siglo XIX no precisaba desprenderse de la idea de justicia

Por un lado los textos normativos estaban demasiado cerca de las intuicio-

nes valorativas liberales que los habiacutean creado y por otro el prestigioso tra-

sociopsicoloacutegicos o sociobioloacutegicos de los hombres juriacutedicamente pertene-cientes al Estado muy evidentemente como ficciones En tanto esa teoriacuteadel Estado es una parte esencial de la Teoriacutea Pura del Derecho a esta puedeconsideraacutersela una teoriacutea especiacuteficamente austriacuteacardquo (Kelsen 2008 119-120) Agradezco esta referencia a la atenta lectura de Guillermo Moro

3 Asiacute Kelsen afirma ldquoEl caraacutecter ideoloacutegico de la teoriacutea tradicional a la cual seopone la Teoriacutea Pura aparece ya en la definicioacuten que da al concepto del de-recho Ella sufre auacuten hoy la influencia de la teoriacutea conservadora del derechonatural que como dijimos parte de una nocioacuten trascendente del derechoEn la eacutepoca en que esta teoriacutea estaba en su apogeo la filosofiacutea teniacutea tambieacutenun caraacutecter esencialmente metafiacutesico y el sistema poliacutetico imperante era elde la monarquiacutea absoluta con su organizacioacuten policial Cuando la burguesiacutealiberal la traslada al siglo XIX se manifiesta una reaccioacuten muy clara contra la

metafiacutesica y la doctrina del derecho natural En correlacioacuten estrecha con elprogreso de las ciencias experimentales y con el anaacutelisis criacutetico de la ideolo-giacutea religiosa la ciencia burguesa del derecho abandona el derecho natural yse vuelca al positivismordquo (Kelsen 1987 65)

4 ldquoPero esta evolucioacuten por radical que haya sido jamaacutes fue completa El dere-cho ya no se considera una categoriacutea eterna y absoluta Se reconoce que sucontenido variacutea seguacuten las eacutepocas y que el derecho positivo es un fenoacutemenocondicionado por las circunstancias de tiempo y de lugar No obstante laidea de un valor juriacutedico absoluto no ha desaparecido del todo Subsiste enla idea moral de justicia que la ciencia juriacutedica positivista no ha abandona-do Por maacutes que el derecho sea netamente distinguido de la justicia estas dosnociones permanecen ligadas por lazos maacutes o menos visibles Se ensentildea queun orden estatal positivo no puede pertenecer al dominio del derecho si dealguna manera no tiene contacto con la idea de justicia ya sea alcanzandoun miacutenimo moral ya esforzaacutendose aunque de modo insuficiente por serun derecho equitativo y justo El derecho positivo debe responder en alguna

medida por modesta que sea a la idea del derecho Pero el caraacutecter juriacutedicode un orden estatal es admitido naturalmente de antemano de tal maneraque la teoriacutea del miacutenimo moral no es sino una forma bastarda de la doctrinadel derecho natural cuya finalidad es legitimar el derecho positivordquo (65-66)




LUSUS NATURAE 189

bajo de la doctrina y el silencioso trabajo de la jurisprudencia habiacutean man-

tenido inteligible y en funcionamiento al sistema juriacutedico Como bien diceKelsen ldquoEsta teoriacutea bastaba en los tiempos relativamente tranquilos en que

la burguesiacutea habiacutea consolidado su poder y reinaba cierto equilibrio socialrdquo

(Kelsen 1987 66)

Y por lo tanto he aquiacute el proyecto ldquoLa ciencia juriacutedica no extraiacutea sin duda

todas las consecuencias posibles del principio positivista al que oficialmente

adheriacutea pero en eacutel se inspiraba sin embargo en ampliacutesima medidardquo (66)

Nada nuevo entonces el proyecto es crear una teoriacutea puri1047297cada de toda

valoracioacuten ajena al derecho Pero hay un espacio y un tiempo en el que este

proyecto se vuelve signi1047297cativo El espacio es la Europa continental y el tiempo

es el de entreguerras situacioacuten en la cual ldquolos tiempos relativamente tranqui-

losrdquo habiacutean terminado El contenido de los Coacutedigos habiacutea sido puesto en duda

por el estallido revolucionario de principios del siglo XX por la Primera Gue-rra Mundial y por el advenimiento inminente de los regiacutemenes autoritarios

europeos La seguridad de una praacutectica relativamente uniacutevoca de un acuerdo

descriptivo y valorativo sobre lo que los Coacutedigos mandaban sostenido por la

doctrina y la jurisprudencia y ensentildeado en las facultades de Derecho de las

universidades de Europa continental resultaba imposible de postular Era en-

tonces fundamental a1047297rmar el estudio puro del derecho puro como respuesta

a la imposibilidad iusnaturalista de estudiar estos regiacutemenes como derecho

La propuesta de una Teoriacutea Comunista del Derecho y del Estado (Kelsen

1957) que un iusnaturalista (liberal) habriacutea descartado soacutelo es posible para

un liberal positivista

El otro proyecto estaacute vinculado con el nacimiento de un nuevo derecho

internacional que Kelsen ensentildea en la universidad El fracaso de la Sociedad

de Naciones no lo amedrenta

La eliminacioacuten del dogma de la soberaniacutea principal instrumento de

la ideologiacutea imperialista dirigida contra el derecho internacional

es uno de los resultados maacutes importantes de la Teoriacutea Pura del De-

recho Aunque haya sido obtenido sin ninguna intencioacuten poliacutetica

puede tener repercusiones en el aacutembito de la poliacutetica Aparta en

efecto un obstaacuteculo que ha podido parecer insuperable a todo de-

sarrollo teacutecnico del derecho internacional a toda tentativa de cen-

tralizarlo maacutes (Kelsen 1987 223)

Y la Teoriacutea Pura concluye con esta declaracioacuten

En este sentido puede afirmarse que al relativizar la nocioacuten de Es-

tado y establecer la unidad teoacuterica de todo lo juriacutedico la Teoriacutea





Pura del Derecho crea una condicioacuten esencial para lograr la unidad

poliacutetica mundial con una organizacioacuten juriacutedica centralizada (224)

La Teoriacutea Pura surge entonces de la necesidad de un profesor de teoriacutea juriacute-

dica y derecho internacional que desea seguir estudiando regiacutemenes juriacutedicos

sin distinciones ideoloacutegicas y a1047297rmar la relevancia cardinal de la pulsioacuten hacia

lo global como una forma de superar las fronteras nacionales

el concepto de derecho seguacuten h l a hart

While my eyes go looking for flying saucers in the sky (Caetano Veloso

1971)5

El que sigue es Hart y su criacutetica a la teoriacutea imperativa de las reglas de John Austin

(1832-1995) Su propuesta alternativa estaacute vinculada con la necesidad de hacer

inteligible la particular praacutectica juriacutedica inglesa de mediados del siglo XX en la

cual la idea del derecho entendido como oacuterdenes respaldadas por amenazas y

emanadas de un soberano que cuenta con cierto haacutebito de obediencia se mues-

tra impotente En efecto dado que las leyes tambieacuten son obligatorias para los

legisladores que hay normas que no ordenan acciones sino que por ejemplo

con1047297eren potestades y otras que no son creadas por mandatos expliacutecitos (Hart

1998 99-100) la teoriacutea no logra capturar la compleja trama de acuerdos y so-

brentendidos con los que funcionan el derecho ingleacutes y los derechos nacionales

que han logrado alcanzar esta etapa superior de la tradicioacuten del common law Hart a1047297rma en el Prefacio a la edicioacuten inglesa

Ciertamente uno de los temas centrales del libro es que ni el de-

recho ni ninguna otra forma de estructura social puede ser com-

prendido sin una apreciacioacuten de ciertas distinciones cruciales entre

dos tipos diferentes de enunciados que he denominado ldquointernosrdquo

y ldquoexternosrdquo y que pueden ser formulados alliacute donde se observan

reglas sociales

5 En 1969 Caetano Veloso se exilioacute en Londres escapando de la dictadura

brasilentildea La cancioacuten ldquoLondon Londonrdquo relata la extrantildea sensacioacuten de viviren una ciudad en la que la gente es amable y la policiacutea se siente a gustosirviendo a los ciudadanos la sensacioacuten de vivir entre extraterrestres recieacutenllegados en un plato volador




LUSUS NATURAE 191

A pesar de su preocupacioacuten por el anaacutelisis el libro puede conside-

rarse un ensayo de sociologiacutea descriptiva porque la sugestioacuten de quelas investigaciones sobre los significados de las palabras simplemen-

te arrojan luz sobre estas es falsa Muchas distinciones importantes

que no son inmediatamente obvias entre tipos de situacioacuten social o

relaciones pueden ser mejor esclarecidas mediante un examen de

los usos tiacutepicos de las expresiones relevantes y de la manera en que

estas dependen de un contexto social que a menudo no se expresa

(Hart 1998 caps 6 y 7)

Ese ldquocontexto social que a menudo no se expresardquo y que resulta clave para el

tipo de ldquosociologiacutea descriptivardquo que propugna ldquoel concepto de derechordquo es la

compleja praacutectica social del derecho ingleacutes de mediados del siglo XX Pero

en particular la distincioacuten entre el punto de vista interno y el externo sobrelas normas daraacute a la obra de Hart su mayor poder explicativo Sin ella es im-

posible entender la praacutectica juriacutedica inglesa y esta es la imputacioacuten mayor a la

teoriacutea de Austin (y de Kelsen)6 La existencia generalizada del punto de vista

interno sobre todo entre los funcionarios que estaacuten encargados de interpre-

tar y aplicar la ley de1047297ne la existencia del sistema juriacutedico moderno7

6 ldquoEs probable que la vida de cualquier sociedad que se guiacutea por reglas juriacutedicas o no consista en cualquier momento dado en una tensioacuten entrequienes por una parte aceptan las reglas y voluntariamente cooperan ensu mantenimiento y ven por ello su conducta y la de otras personas enteacuterminos de las reglas y quienes por otra parte rechazan las reglas y lasconsideran uacutenicamente desde el punto de vista externo como signos de un

posible castigo Una de las dificultades que enfrenta cualquier teoriacutea juriacutedicaansiosa de hacer justicia a la complejidad de los hechos es tener en cuenta lapresencia de ambos puntos de vista y no decretar por viacutea de definicioacuten queuno de ellos no existe Quizaacutes todas nuestras criacuteticas a la teoriacutea predictiva dela obligacioacuten pueden resumirse diciendo que ella hace precisamente eso conel aspecto interno de las reglas obligatoriasrdquo (Hart 1998 113)

7 ldquoLos enunciados de validez juriacutedica de reglas particulares hechos en la vida cotidiana de un sistema por jueces abogados o ciudadanos ordinariosconllevan en verdad ciertas presuposiciones Son enunciados internos delderecho que expresan el punto de vista de quienes aceptan la reglas de reco-nocimiento del sistema y como tales dejan sin expresar mucho que podriacuteaser expresado en enunciados externos acerca del sistema Lo que queda sinexpresar forma el trasfondo o contexto normal de los enunciados de validez juriacutedica y por eso se dice que es lsquopresupuestorsquo por ellos Pero es importante ver cuaacuteles son precisamente estas cuestiones presupuestas y no oscurecer sucaraacutecter Ellas consisten en dos cosas Primero cuando alguien afirma seria-mente la validez de una determinada regla de derecho por ejemplo una leyusa una regla de reconocimiento que acepta como adecuada para identificarel derecho En segundo lugar ocurre que esta regla de reconocimiento enteacuterminos de la cual aprecia la validez de una ley particular no solamente





Identi1047297car la regla de reconocimiento presupuesta como trasfondo de los

enunciados de validez juriacutedica en el derecho ingleacutes es relativamente sencillosoacutelo requiere describir la praacutectica comuacuten de los tribunales y el hecho de la

obediencia generalizada a las oacuterdenes emanadas de esa praacutectica

El esfuerzo hartiano constituye asiacute una forma de entender con mayor so1047297s-

ticacioacuten una praacutectica juriacutedica que realizoacute exitosamente la transicioacuten de una

monarquiacutea absoluta a una monarquiacutea parlamentaria praacutectica que se instala

coacutemodamente en los mandatos de la modernidad

los derechos en serio seguacuten ronald dworkin

Supongo que Heacutercules es juez en alguna jurisdiccioacuten importantede los Estados Unidos (Dworkin 1984 177)

Cuando Brown vs Board of Education (1954) fue decidido Ronald Dworkin

teniacutea veinticinco antildeos y estaba regresando de su segundo bachillerato esta vez

en Oxford Habiacutea completado el primero en Harvard y volviacutea a esa universi-

dad para obtener su maestriacutea Luego seriacutea clerk del extraordinario Billings

Learned Hand (el mejor de los que tuvo seguacuten el juez) Asiacute comienza Losderechos en serio

Los capiacutetulos de este libro fueron escritos por separado durante

un periacuteodo de gran controversia poliacutetica sobre queacute es el derecho y

quieacuten y cuaacutendo debe obedecerlo Durante el mismo periacuteodo pare-

cioacute que la actitud poliacutetica llamada ldquoliberalismordquo ndashque en su momen-

to fue una postura compartida por casi todos los poliacuteticosndash perdiacutea

buena parte de su atractivo Los adultos reprochaban al liberalismo

su tolerancia en tanto que los joacutevenes lo culpaban de rigidez de

injusticia econoacutemica y de la guerra de Vietnam (31)

La teoriacutea juriacutedica estaba llamada a responder a esos reproches y el positivismo

hartiano no brindaba las armas necesarias para sostener el liberalismo poliacutetico

es aceptada por eacutel sino que es la regla de reconocimiento efectivamenteaceptada y empleada en el funcionamiento general del sistema Si se pusiera

en duda la verdad de esta presuposicioacuten ella podriacutea ser establecida porreferencia a la praacutectica efectiva a la forma en que los tribunales identificanlo que ha de tenerse por derecho y a la aquiescencia o aceptacioacuten generalfrente a esas identificacionesrdquo (Hart 1998 134-135)




LUSUS NATURAE 193

Me propongo llevar adelante un ataque general contra el positivis-

mo y cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en particularusareacute como tal la versioacuten de H L A Hart Mi estrategia se organiza-

raacute en torno del hecho de que cuando los juristas razonan o discuten

sobre derechos y obligaciones juriacutedicas especialmente en aquellos

casos difiacuteciles en que nuestros problemas con tales conceptos pare-

cen agudizarse maacutes echan mano de estaacutendares que no funcionan

como normas sino que operan de manera diferente como princi-

pios directrices poliacuteticas y otros tipos de pautas (72)

En la praacutectica juriacutedica anglosajona ya habiacutean surgido casos difiacuteciles como

Brown o la controversia sobre privacidad que derivariacutea en la lucha por los

derechos reproductivos de las mujeres iniciada con Griswold vs Connecti-

cut (1965) y cuatro antildeos antes de la publicacioacuten de ldquoLos derechoshelliprdquo tienesu momento crucial en Roe vs Wade (1973) Asiacute el tranquilo acuerdo de la

praacutectica del common law empezaba a resquebrajarse El rol central de la Corte

Warren y el avance del discurso de los derechos rodea la propuesta dworkinia-

na La Constitucioacuten de los Estados Unidos ahora se puebla de principios que

como el de no discriminacioacuten y privacidad comienzan a socavar la praacutectica

poliacutetica mayoritaria y los acuerdos entre el gobierno federal y los gobiernos

estaduales Los principios insu1047298an vida en los derechos y la praacutectica poliacutetica

de los acuerdos mayoritarios tan cercana al common law ingleacutes se ve sacudida

en las calles y en los tribunales 8

La defensa de la validez de un principio sin embargo sigue la propuesta

hartiana la con1047297anza en ldquolas implicaciones de la historia legislativa y judicial

junto con las referencias a praacutecticas y sobrentendidos comunitariosrdquo mues-

tran a un Dworkin interesado en una praacutectica inteligible exitosa de acuerdos

sociales extendidos que posteriormente desembocaraacute en el principio de inte-

gridad que defenderaacute en Lawrsquos Empire (Dworkin 1986)

8 ldquoUn positivista podriacutea afirmar que los principios no pueden considerarsecomo derecho porque su autoridad y mucho maacutes su peso son discutibles por naturaleza Es verdad que generalmente no podemos demostrar laautoridad o el peso de un principio determinado como podemos a vecesdemostrar la validez de una norma localizaacutendola en un acta del Congresoo en la opinioacuten de un tribunal autorizado En cambio podemos defenderun principio ndashy su pesondash apelando a una amalgama de praacutecticas y de otrosprincipios donde cuenten las implicaciones de la historia legislativa y judi-cial junto con las referencias a praacutecticas y sobrentendidos comunitarios Nohay un criterio vaacutelido que sirva como prueba de la solidez de un caso asiacute esuna cuestioacuten de juicio y entre hombres razonables puede haber desacuer-dosrdquo (89)





La de Dworkin es una teoriacutea optimista del derecho nacida al calor de una

Corte activista que abre espacio a una praacutectica social que confiacutea en el poderde los derechos constitucionales y que pone el control judicial de la constitu-

cionalidad un problema especialmente estadounidense en el centro de la

controversia de la teoriacutea del derecho anglosajona

En de1047297nitiva un autor austriacuteaco preocupado por el 1047297n del acuerdo co-

di1047297cador del siglo XIX que ofrece una teoriacutea para estudiar los sistemas

juriacutedicos ldquoinjustosrdquo y el internacional como sistema juriacutedico a comienzos

del siglo XX un autor ingleacutes que ofrece una teoriacutea para comprender la

praacutectica institucional del derecho britaacutenico de la monarquiacutea parlamentaria

posterior a la Segunda Guerra Mundial y bendecida por un exitoso Estado

de bienestar y un autor estadounidense preocupado por comprender la

democracia constitucional de la repuacuteblica norteamericana en un momento

de controversia sobre el lugar de los derechos frente a la autoridad de laregla de la mayoriacutea son los pilares teoacutericos de la teoriacutea del derecho en La-

tinoameacuterica

Maacutes allaacute de los aspectos indudablemente relevantes de estas teoriacuteas sobre todo

entendidas como horizonte (o como ejemplos posibles) para nuestras ambicio-

nes poliacuteticas muchos de sus supuestos estaacuten lejos de serlo en nuestras comuni-

dades El ejemplo maacutes obvio es la extendida desobediencia a las normas que

caracteriza a nuestra regioacuten (y a tantas otras del planeta)

ii

La ine1047297cacia del derecho la desobediencia a las normas y la anomia (boba o

viva) son formas de caracterizar la falta rampante de aplicacioacuten de los acuer-

dos normativos a los que nuestros paiacuteses llegan de tanto en tanto Las teoriacuteas

de Kelsen Hart y Dworkin tienen poco que decir al respecto

Kelsen

Al recurrir a la nocioacuten de norma fundamental la Teoriacutea Pura no

desea introducir un meacutetodo nuevo en la ciencia del derecho pues

se limita a poner de relieve una operacioacuten que todo jurista realiza

a menudo inconscientemente cuando despueacutes de haber descartado

el derecho natural como fuente de validez del derecho positivo con-

sidera sin embargo este derecho positivo como un orden normati-

vo vaacutelido y no como un simple dato psicoloacutegico que consiste en la

relacioacuten de motivacioacuten entre dos o maacutes actos




LUSUS NATURAE 195

[hellip ] es decir que todos los juicios que atribuyen un caraacutecter juriacutedi-

co a una relacioacuten entre individuos soacutelo son posibles con la condicioacutengeneral de suponer la validez de una norma fundamental Asiacute la

validez que la ciencia juriacutedica puede atribuir al derecho no es abso-

luta sino condicional y relativa (Kelsen 1987 139-140)

La condicioacuten de inteligibilidad del sistema para el actor relevante en Kelsen

(el jurista) consiste en la asuncioacuten de la autoridad del primer constituyente

Sin ella no hay comprensioacuten juriacutedica de los fenoacutemenos sino mera regulari-

dad En este punto Kelsen anticipa si bien restrictivamente para los juristas y

desde una perspectiva kantiana el punto de vista interno que Hart generali-

zaraacute a toda la comunidad pero especialmente a quienes tienen la potestad de

interpretar y aplicar el derecho Por esta condicioacuten de inteligibilidad es que

Hay una relacioacuten entre la validez y la efectividad de un orden ju-

riacutedico la primera depende en cierta medida de la segunda Se

puede representar esta relacioacuten como una tensioacuten entre la norma y

el hecho pero para definirla es preciso limitarse a indicar un tope

superior y otro inferior diciendo que la posibilidad de concordan-

cia no debe sobrepasar un maacuteximo ni descender por debajo de un

miacutenimo (142)

Aquiacute es donde lo normativo adquiere sentido sobre este rango la total

concordancia hace super1047298uo al derecho dado el acuerdo entre lo que es

y lo que debe ser por debajo de este rango la desobediencia generalizada

muestra que la existencia de normas carece de relevancia para entender la

praacutectica Asiacute

Para que un orden juriacutedico nacional sea vaacutelido es necesario que sea

eficaz es decir que los hechos sean en cierta medida conformes a

ese orden Se trata de una condicioacuten sine qua non pero no de una

condicioacuten per quam Un orden juriacutedico es vaacutelido cuando sus normas

son creadas conforme a la primera Constitucioacuten cuyo caraacutecter nor-

mativo estaacute fundado sobre la norma fundamental Pero la ciencia

del derecho verifica que dicha norma fundamental soacutelo es supuesta

si el orden juriacutedico creado conforme a la primera Constitucioacuten es

en cierta medida eficaz (142-143)

Y 1047297nalmente ldquoUn orden social que confiera a todos sus miembros el poder

de decidir si una norma de ese orden es o no vaacutelida no estaacute muy alejado de la

anarquiacuteardquo (159)





Hart

En un sistema juriacutedico en general se castigan las transgresiones 9 y existen

normas sociales que funcionan como pautas como ldquoel trasfondo normal o el

contexto propio aunque no expresordquo (Hart 1998 106) de lo que se entien-

de por obligacioacuten y de coacutemo este entendimiento generalizado se traduce en

la aplicacioacuten de una consecuencia normativa en un enunciado juriacutedico Esas

pautas ese trasfondo (ese background de evidentes reminiscencias wittgenstei-

nianas e incluso heideggerianas) se nutre de una presioacuten social favorable a la

obediencia y contraria a la transgresioacuten10 en la medida en que lo que mandan

(la prohibicioacuten de ejercer la fuerza de mentir de no cumplir las promesas

y la de1047297nicioacuten de la potestad de quienes ejercen autoridad) se reputa como

importante para la subsistencia de la sociedad pero es a la vez objeto de tenta-

ciones y su respeto supone la imposicioacuten de una abstencioacuten

11

Es por eso que

9 ldquoEs verdad por supuesto que en un sistema juriacutedico normal en el que sesanciona una elevada proporcioacuten de transgresiones un transgresor correusualmente el riesgo de sufrir el castigo asiacute por lo comuacuten el enunciado deque una persona tiene una obligacioacuten y de que es probable que se la castiguea causa de la desobediencia seraacuten ambos verdaderos En verdad la conexioacutenentre estos dos enunciados es de alguacuten modo maacutes fuerte por lo menos en unsistema nacional bien puede ocurrir que a menos que en general sea probableque se apliquen las sanciones a los transgresores de poco o nada valdriacutea hacerenunciados particulares acerca de las obligaciones de una personardquo (105-106)

10 ldquoSe dice y se piensa que una regla impone obligaciones cuando la exigenciageneral a favor de la conformidad es insistente y la presioacuten social ejercidasobre quienes se desviacutean o amenazan con hacerlo es granderdquo (107)

11 ldquoLo que vale la pena destacar es que la insistencia en la importancia o seriedad de la presioacuten social que se encuentra tras las reglas es el factor primordialque determina que ellas sean concebidas como dando origen a obligaciones

Otras dos caracteriacutesticas de la obligacioacuten van naturalmente unidas a estacaracteriacutestica primaria Las reglas sustentadas por esta presioacuten social seriason reputadas importantes porque se las cree necesarias para la preservacioacutende la vida social o de alguacuten aspecto de ella al que se atribuye gran valor Estiacutepico que reglas tan obviamente esenciales como las que restringen el libreuso de la fuerza sean concebidas en teacuterminos de obligacioacuten Asiacute tambieacuten lasreglas que reclaman honestidad o veracidad o que exigen que cumplamoscon nuestras promesas o que especifican queacute ha de hacer quien desempe-ntildea un papel o funcioacuten distintivos dentro del grupo social son concebidasen teacuterminos de ldquoobligacioacutenrdquo o quizaacutes con maacutes frecuencia de ldquodeberrdquo Ensegundo lugar se reconoce generalmente que la conducta exigida por estasreglas aunque sea beneficiosa para otros puede hallarse en conflicto con loque la persona que tiene el deber desea hacer De alliacute que se piense que las

obligaciones y deberes caracteriacutesticamente implican sacrificio o renuncia y que la constante posibilidad de conflicto entre la obligacioacuten o deber y elintereacutes sea en todas las sociedades uno de los lugares comunes del jurista ydel moralistardquo (108-109)




LUSUS NATURAE 197

Hart puede a1047297rmar que la obediencia generalizada de la poblacioacuten (aun cuan-

do muchos ciudadanos no asuman el punto de vista interno) es necesaria perono su1047297ciente El dato que debe agregarse es el acuerdo expliacutecito en asumir el

punto de vista interno entre quienes interpretan y aplican las normas del sis-

tema12 La posibilidad de que en un sistema juriacutedico los jueces no compartan

este acuerdo merece la re1047298exioacuten de Hart citada al comienzo de este trabajo

Si soacutelo algunos jueces actuaran ldquopor su cuentardquo sobre la base de lo

que la Reina en Parlamento sanciona es derecho y no apreciaran

criacuteticamente a aquellos colegas que no respetasen esta regla de

reconocimiento la caracteriacutestica unidad y la continuidad del siste-

ma juriacutedico habriacutean desaparecido Porque ellas dependen en este

punto crucial de criterios de validez juriacutedica comunes Durante el

intervalo entre estas extravagancias en la conducta de los jueces yel caos que terminariacutea por reinar cuando el hombre ordinario se

encontrara con oacuterdenes judiciales contradictorias no sabriacuteamos coacutemodescribir la situacioacuten Estariacuteamos en presencia de un lusus naturae uacutenicamente digno de reflexioacuten porque agudiza nuestra conciencia de lo que a menudo es demasiado obvio para ser advertido (el destacado me pertenece)

(Hart 1998 144)

La obediencia generalizada y en particular la existencia de una comunidad epis-

teacutemica entre los funcionarios judiciales es condicioacuten de inteligibilidad en Kelsen

y de existencia particular de un sistema juriacutedico en Hart La alternativa no puede

ser pensada Soacutelo sirve para recordarle al profesor de Oxford los siglos de vio-

lencia y anarquiacutea que las islas britaacutenicas dejaron atraacutes a mediados del siglo XX

12 ldquoHay pues dos condiciones necesarias y suficientes miacutenimas para la exis-tencia de un sistema juriacutedico Por un lado las reglas de conducta vaacutelidasseguacuten el criterio de validez uacuteltimo del sistema tienen que ser generalmenteobedecidas y por otra parte sus reglas de reconocimiento que especificanlos criterios de validez juriacutedicas y sus reglas de cambio y adjudicacioacuten tienenque ser efectivamente aceptadas por sus funcionarios como pautas o modelospuacuteblicos y comunes de conducta oficial La primera condicioacuten es la uacutenicaque necesitan satisfacer los ciudadanos particulares ellos pueden obedecercada uno lsquopor su cuentarsquo y por cualquier motivo si bien en una sociedadsaludable las maacutes de las veces aceptaraacuten estas reglas como pautas o criterioscomunes de conducta y reconoceraacuten la obligacioacuten de obedecerlas o inclusoharaacuten remontar esta obligacioacuten a una obligacioacuten maacutes general de respetar laConstitucioacuten La segunda condicioacuten tiene que ser satisfecha por los funciona-rios del sistema Ellos tienen que ver en las reglas pautas o criterios comunesde conducta oficial y apreciar criacuteticamente como fallas las desviacionespropias y ajenasrdquo (145)





Dworkin

Por ser el maacutes expliacutecitamente situado de los tres autores Dworkin no se pre-

ocupa por aquellos sistemas que no comparten rasgos relevantes con el sis-

tema juriacutedico de los Estados Unidos su teoriacutea estaacute dirigida a comprender y

mejorar la praacutectica de su paiacutes Asiacute cuando en el 1047297nal de El modelo de las normas(I) desarrolla su idea de la obligacioacuten juriacutedica como aquella que surge cuando

las razones que la fundamentan dados ciertos principios juriacutedicos ldquoson [las]

maacutes fuertesrdquo acepta preguntarse

iquestCoacutemo decidimos queacute principios han de contar y en queacute medida

en la elaboracioacuten de tal alegato iquestCoacutemo decidimos si uno de los dos

es mejor que el otro Si la obligacioacuten juriacutedica descansa sobre un jui-

cio indemostrable de esa clase iquestcoacutemo puede servir de justificacioacutenpara una decisioacuten judicial [decir] que una de las partes teniacutea una

obligacioacuten juriacutedica iquestCoincide esta visioacuten de la obligacioacuten con la for-

ma en que se expresan abogados jueces y legos y es coherente con

nuestras actitudes en lo tocante a la obligacioacuten moral Este anaacutelisis

iquestnos ayuda a resolver los enigmas claacutesicos de jurisprudencia referen-

tes a la naturaleza del derecho

Es menester hacer frente a estas cuestiones pero ya las preguntas

mismas son maacutes prometedoras que las del positivismo Condicio-

nado por su propia tesis el positivismo se detiene precisamente al

borde de esos casos enigmaacuteticos y difiacuteciles que nos obligan a buscar

teoriacuteas del derecho Cuando estudiamos estos casos el positivista

nos remite a una doctrina de la discrecioacuten que no nos dice nada ni

nos lleva a ninguna parte Su imagen del derecho como sistema de

normas ha ejercido una tenaz influencia sobre nuestra imaginacioacuten

por obra tal vez de su misma simplicidad Si nos desembarazamos

de este modelo de las normas quizaacutes podamos construir otro que se

ajuste maacutes a la complejidad y la sutileza de nuestras propias praacutecticas

(Dworkin 1984 100)

Los casos difiacuteciles incorporados a la praacutectica judicial por la movilizacioacuten poliacutetica

norteamericana de mediados del siglo XX y ambivalentemente recibidos por la

Corte Suprema a lo largo de las uacuteltimas deacutecadas generaron una nueva praacutectica

poliacutetica ajena a la de Gran Bretantildea La Corte no es la Caacutemara de los Lores y

por lo tanto era necesaria una nueva teoriacutea Nada nos dice Dworkin sobre la

forma idiosincraacutesica de entender la poliacutetica y el derecho al sur del Riacuteo Grande




LUSUS NATURAE 199

iii

Ahora bien iquesthacia doacutende se dirige parte importante de la atencioacuten de las

teoriacuteas europeas y norteamericanas en la segunda mitad del siglo XX iquestQueacute

temas las desvelan queacute pesadillas

Dos experimentos ahora imposibles de realizar porque violariacutean reglas

aceptadas sobre lo que puede hacerse con seres humanos en un laboratorio

dramatizan el horror que enfoca gran parte de las teoriacuteas 1047297losoacute1047297cas europeas

y norteamericanas los que fueron conducidos por Milgram (1975) en Yale en

los antildeos sesenta (obediencia a la autoridad) y por Zimbardo (2008) en Stan-

ford en los antildeos setenta (el efecto Lucifer) El primero consistiacutea en mostrar lo

lejos que pueden llegar las personas (ciudadanos comunes de la zona aledantildea

a Yale) en su capacidad de dantildear a otro (de hecho torturar a otro en ocasio-

nes hasta la muerte) obedeciendo a una autoridad a la que se le reconoce le-gitimidad El segundo mostraba lo mismo con estudiantes de Stanford puestos

a asumir el papel de carceleros de otros estudiantes en el contexto de una pri-

sioacuten armada en los soacutetanos de la universidad Este uacuteltimo experimento debiacutea

durar dos semanas A los seis diacuteas Zimbardo lo detuvo desesperado por el ni-

vel de violencia desatada El efecto Lucifer salioacute a la luz luego de los sucesos de

Abu Grahib Las fotografiacuteas del experimento eran inquietantemente similares

a las de la caacutercel por lo que Zimbardo decidioacute hacer puacuteblica su experiencia

Muchos han a1047297rmado que Milgram insiste en la cuestioacuten individual Asiacute

pone el acento en la necesidad de aumentar la conciencia autoacutenoma y la capa-

cidad para deliberar y resistir la inercia social y subraya la obligacioacuten de resis-

tir la autoridad cuando las oacuterdenes son brutalmente injustas El experimento

recalca la gradualidad con que aumenta la injusticia de las oacuterdenes el sujeto

del experimento no puede encontrar el liacutemite y una vez reconocido el hecho

de estar haciendo dantildeo a otro es difiacutecil dar marcha atraacutes sin aceptar la culpa-

bilidad personal y no queda otra alternativa sino continuar responsabilizando

a la autoridad Zimbardo en cambio pone todo el acento en el contexto

Culpa a la construccioacuten de un orden que alienta la crueldad la tortura que

no preveacute instancias de control o de castigo que una vez armado el juego de

la explotacioacuten y la impiedad deja a los jugadores librados a la suerte que les

imponen sus roles

Auschwitz como metaacutefora del orden creado por una sociedad asombrosa-

mente obediente a reglas o a contextos radicalmente malvados es la pesadi-

lla a conjurar Los movimientos de resistencia y de desobediencia civil King

Mandela Ghandi el regreso de los derechos a la 1047297losofiacutea poliacutetica el libera-

lismo igualitario la 1047297losofiacutea criacutetica de la Escuela de Frankfurt el nacimiento

de los Tribunales Constitucionales en Europa continental el control univer-

salizado de la constitucionalidad y los tratados y tribunales internacionales





de derechos humanos son algunas de las reacciones enumerables frente a la

violacioacuten masiva de derechos humanos a raiacutez de la obediencia ciega La praacutecti-ca de la asuncioacuten del punto de vista interno ajena a la deliberacioacuten criacutetica del

contenido de las normas produjo en Europa monstruos con una efectividad

antes nunca vista

Por eso es que una parte del pensamiento que se asume como moderno

vuelve a postular por un lado la dialeacutectica socraacutetica como gimnasia perma-

nente ejercitada por individuos autoacutenomos kantianos y por el otro la ne-

cesidad de evitar el dantildeo a terceros que nos advertiacutea Mill para poder recrear

un contexto institucional virtuoso digno de ser llamado democracia repu-

blicana Las propuestas oscilan entre Milgram y Zimbardo entre libertad y

necesidad entre individuo y sociedad entre educacioacuten y reforma poliacutetica

pero en general ya sean propuestas de cambios de abajo arriba o de arriba

abajo insisten en desarrollar en los ciudadanos la capacidad fundamental dedecir que no

iv

Las teoriacuteas comentadas y los problemas resentildeados son propios de lo que Gar-

ciacutea Villegas (2009 237 y ss) a quien sigo aquiacute llama paiacuteses modernos en ellos

rige el Estado constitucional con ldquopoder para determinar la gran mayoriacutea de los

comportamientos sociales seguacuten lo prescrito en la Constitucioacuten y en las leyes

(265) sobre la sociedad civil rdquo que distingue ldquoentre lo puacuteblico y lo privadordquo y

tiene ldquouna neta conciencia sobre los derechos y los deberes de los ciudada-

nosrdquo (267)

Los nuestros en cambio no son paiacuteses modernos pero tampoco paiacuteses vaciacuteos caracterizados como aquellos en los que rige un virtual estado de naturaleza

donde el Estado estaacute ausente y la sociedad se encuentra desvalida (268) Por

este motivo resulta inconveniente trasladar sin maacutes teoriacuteas pergentildeadas para

unos u otros Ni Hart ni Hobbes nos sirven in totum Nuestros paiacuteses son los

que Garciacutea Villegas (268) denomina paiacuteses difusos En ellos existe un Estadodeacutebil que se presenta ldquobajo las formas y los atributos del Estado constitucional

pero en la praacutectica es incapaz de imponer sus pretensiones frente a otros ac-

tores locales [hellip]rdquo (266) y se relaciona con una ldquosociedad hiacutebrida en la cual se

combinan rasgos modernos y premodernos civiles y desvalidos Aquiacute la dife-

rencia entre lo puacuteblico y lo privado no es clara Las instituciones el espacio y

los bienes puacuteblicos pierden su identidad su uso se privatiza Algunas personas

utilizan al Estado como una propiedad privada mientras otras no tienen la

posibilidad de acceder a la proteccioacuten de esterdquo (268)




LUSUS NATURAE 201

Esta combinacioacuten de rasgos que presentan los paiacuteses difusos da pie a dos

formas de conceptualizacioacuten 1047297losoacute1047297ca y fundamentacioacuten de propuestas poliacuteti-cas caracteriacutesticas de nuestro medio intelectual La primera se ejempli1047297ca en

la popularidad de las teoriacuteas ldquoecleacutecticasrdquo tiacutepicas de nuestra doctrina juriacutedica

y representativas de la confusioacuten teoacuterica que los paiacuteses difusos cultivan cual-

quier cosa nos viene bien dada la ubicuidad de nuestra realidad poliacutetica La

alternativa es la imposicioacuten por la fuerza o la desatencioacuten del testeo empiacuterico

de concepciones que funcionan en contextos distintos a los nuestros y que

buscamos aplicar como si fueacuteramos lo que no somos La discusioacuten sobre los

ldquopreacutestamosrdquo se centra en esta uacuteltima cuestioacuten Pero ninguna de las dos ni la

confusioacuten teoacuterica ni la imposicioacuten autoritaria parecen capaces de construir el

camino hacia un paiacutes moderno

Garciacutea Villegas (2009) propone que para pasar de ser paiacuteses difusos a paiacuteses

modernos debemos combinar e1047297cacia institucional ndashesto es la capacidad paraimponer la leyndash legitimidad ndashla creacioacuten de un reacutegimen poliacutetico justondash y cultura de la legalidad ndashla disposicioacuten a someterse a la leyndash Mucho puede hacerse

en este sentido Aquiacute soacutelo propondreacute considerar una praacutectica institucional

en la que la regioacuten ya estaacute embarcada como una forma de ampliar la e1047297caciainstitucional a traveacutes de la ampliacioacuten de la cultura de la legalidad en particular

la cultura de los derechos para profundizar la legitimidad de las instituciones

democraacuteticas

v

iquestQueacute puede hacer el derecho en una situacioacuten asiacute Si volvemos a Hart el diag-

noacutestico postula ampliar la cantidad de miembros de nuestra sociedad civil que

asumen el punto de vista interno y generalizarlo en aquellos que estaacuten encar-

gados de interpretar y aplicar las normas (los jueces siacute pero no soacutelo ellos sino

tambieacuten los administradores puacuteblicos los responsables de registros los funcio-

narios de agencias reguladoras los asesores de ministros etc) El objetivo es

una sociedad civil general y muchas veces inconscientemente cumplidora de

la mayoriacutea de las normas y crucialmente un Estado totalmente tomado por el

punto de vista interno con el objeto de conformar una comunidad episteacutemica

alrededor de un acuerdo generalizado sobre lo que manda la ley y sobre los

procesos para aplicarla o identi1047297carla en casos de desacuerdo que permita

que las desviaciones respecto de este acuerdo sean criticadas en forma general

por sus miembros

iquestCoacutemo se conforma esta comunidad episteacutemica Las respuestas como

vimos se dividen entre las que vienen del individuo o de la sociedad ci-





vil es decir respuestas culturalistas que proponen reformas educativas o

ldquode abajo arribardquo o por el contrario respuestas que vienen del Estado yproponen reformas institucionales o ldquode arriba abajordquo Sin embargo creo

que una praacutectica de construccioacuten de estatalidad moderna y progresista no

puede prescindir de ninguna de las dos y por lo tanto debe plantear una

aproximacioacuten sisteacutemica al problema postulando el ejercicio de una praacutectica

poliacutetica que ponga en juego ambas pulsiones Creo ademaacutes que mirando

un poco a nuestro alrededor encontraremos algunas praacutecticas que ya esta-

mos produciendo en nuestra regioacuten y que nos llevan exactamente en esa

direccioacuten

A pesar de que las teoriacuteas anglosajonas del derecho no prestan demasiada

atencioacuten a ciertos problemas ya superados en la praacutectica en los maacutergenes po-

demos encontrar fascinantes ideas que pueden sernos uacutetiles Un ejemplo es la

discusioacuten de Hart con el formalismo y con el escepticismo ante las reglas Eneste debate se plantea el problema de una situacioacuten marginal como la posibi-

lidad de que surja una ldquoincertidumbre de la regla de reconocimientordquo (Hart

1998 183) situacioacuten que en nuestra praacutectica no es marginal sino que justa-

mente ndashuna vez desaparecidas las certezas de la codi1047297cacioacuten y el autoritarismo

y abiertos los diques del derecho internacional la constitucionalizacioacuten de

las discusiones juriacutedicas la fragmentacioacuten del derecho en aacutereas relativamente

autoacutenomas y la multiplicacioacuten de las fuentes del derecho (entre otros fenoacuteme-

nos regionales)ndash participa de ella a diario y ha dado origen a muchos de los

problemas que vengo planteando

Supongamos entonces una situacioacuten en la que en la praacutectica no hay acuer-

do episteacutemico Hart propone lo siguiente

La verdad puede ser que cuando los tribunales resuelven cuestio-

nes previamente no contempladas relativas a las reglas maacutes funda-

mentales de la Constitucioacuten obtienen que se acepte su autoridad

para decidirlas despueacutes de que han surgido y la decisioacuten ha sido

dictada (190)

En el original ingleacutes Hart (1961 149) a1047297rma ldquoHere all that succeeds is success rdquo(Aquiacute todo lo que tiene eacutexito es un eacutexito) Es extrantildeo que Genaro Carrioacute en

la traduccioacuten castellana se haya salteado esta frase feliz de Hart porque nos

indica una praacutectica fundamental de la creacioacuten de derecho alliacute donde no lo

hay En efecto la idea es que los jueces ante la falta de solucioacuten evidente de

un tema se juegan por una solucioacuten que obviamente inventan y no obstante

deben sostener retoacutericamente como ya existente Este ldquomensaje en la botellardquo

lanzado a la comunidad de pares y a la sociedad civil puede naufragar o bien

llegar a buen puerto Si llega si es recibido y aceptado la apuesta esperanzada




LUSUS NATURAE 203

de la jueza cumple la funcioacuten de crear un nuevo acuerdo para desarrollar la

compleja praacutectica social en la que consiste el derechoPero noacutetese la sutil relacioacuten que se crea entre Estado y sociedad La socie-

dad lleva al Estado un problema (dado que la sociedad ha aceptado abstenerse

de ejercer la fuerza privada para solucionarlo o porque los procedimientos

de negociacioacuten y acuerdos extrao1047297ciales no funcionaron) El Estado (que en

estos casos necesita de la sociedad para abocarse al problema dado que no

actuacutea de o1047297cio) propone una solucioacuten que sabe seraacute complicada de digerir

ya que no hay acuerdo previo La sociedad agradece la escucha y pondera la

respuesta y una vez aceptada la oferta de acuerdo nace una norma que los

actores aceptaraacuten como propia Asiacute lo dice Hart

La manipulacioacuten que los tribunales ingleses hacen de las reglas so-

bre la fuerza obligatoria del precedente quizaacutes quede descripta conmayor honestidad de esta uacuteltima manera es decir como un intento

exitoso de arrogarse potestades y ejercerlas Aquiacute el eacutexito otorga au-

toridad (Hart 1998 191)

En teacuterminos de Garciacutea Villegas la cultura de la legalidad genera e1047297cacia ins-

titucional y en de1047297nitiva legitimidad Para Hart sin embargo estos casos son

marginales

Aquiacute en los lindes de estas cuestiones muy fundamentales acogeriacutea-

mos de buen grado al esceacuteptico ante las reglas mientras no olvide

que se lo acepta en los lindes y no nos ciegue frente al hecho de que

lo que en gran medida posibilita estos notables desarrollos judiciales

de las reglas maacutes fundamentales es el prestigio adquirido por los

jueces a raiacutez de su actuacioacuten incuestionablemente gobernada por

reglas en las vastas aacutereas centrales del derecho (191)

Nosotros a falta de tribunales con ldquoprestigio adquirido por los jueces a raiacutez de

su actuacioacuten incuestionablemente gobernada por reglas en las vastas aacutereas

centrales del derechordquo podemos comenzar al reveacutes La sociedad civil le otorga

al Estado la oportunidad de pronunciarse (a traveacutes de las muacuteltiples formas del

acceso a la justicia) los tribunales responden con cautela pero con esperan-

za sabiendo que su decisioacuten es una propuesta de acuerdo luego la sociedad

debate si la respuesta es adecuada y si decide obedecerla juntos habraacuten cons-

truido derecho El proacuteximo caso similar deberiacutea decidirse sobre la base de este

acuerdo y entonces al prestigio adquirido por su deferencia a esta delibera-

cioacuten conjunta los tribunales sumaraacuten ahora el prestigio hartiano surgido de

una ldquoactuacioacuten incuestionablemente gobernada por reglasrdquo De esta manera





iraacuten incorporando otros acuerdos que a su vez iraacuten convirtieacutendose en reglas

que pueblen ldquolas vastas aacutereas centrales del derechordquo

vi

Sin hacerlo expliacutecito entre nosotros hemos creado una praacutectica que sigue

precisamente ese camino Somos protagonistas generacionales de una forma

de ejercer ensentildear y aplicar el derecho particularmente latinoamericana vin-

culada con nuestra historia reciente con la forma en que nos hemos sensibi-

lizado respecto de las violaciones de los derechos humanos con el uso que

hemos hecho de los pactos internacionales y de las generosas Constituciones

de nuestros paiacuteses con la actitud de tomarnos seriamente los derechos y tam-bieacuten el derecho con el crecimiento de nuestra sociedad civil organizada y

con la actitud entre resignada y respetuosa o francamente activista de nuestros

tribunales entre otras cosas

A esta altura ya debe quedar claro que la praacutectica colectiva latinoameri-

cana a la que me re1047297ero es lo que hemos dado en llamar en la regioacuten ldquode-

recho de intereacutes puacuteblicordquo (DIP) En efecto lo que hace soacutelo quince antildeos

pareciacutean movimientos esporaacutedicos situaciones excepcionales y decisiones

individuales hoy es praacutectica institucional aceptada en Latinoameacuterica La

praacutectica del DIP ha modi1047297cado el trabajo de los abogados y las abogadas

ha creado instrumentos para aumentar la incidencia de las organizaciones

de la sociedad civil sobre el disentildeo discusioacuten implementacioacuten y control de

las poliacuteticas puacuteblicas ha obligado a los parlamentos a debatir cuestiones a

las que se resistiacutean ha permitido aumentar el control de la administracioacuten

puacuteblica y de los actos de gobierno en general ha logrado forzar el cumpli-

miento judicial de normas despreciadas por los poderosos y ha puesto en

la agenda de la deliberacioacuten puacuteblica temas que eran ignorados entre otros

logros (Boumlhmer 2010) Paradoacutejicamente entonces la ine1047297cacia de nuestro

derecho y la anomia rampante de nuestras sociedades se han convertido en

oportunidades uacutenicas para crear derecho a traveacutes de la poliacutetica contrama-

yoritaria

Cabe la siguiente aclaracioacuten no me re1047297ero aquiacute a las necesarias reformas

que deben realizarse en la praacutectica de la poliacutetica mayoritaria en nuestros paiacute-

ses Creo que no soacutelo son necesarias sino que deben ser pensadas tambieacuten

en relacioacuten con los actores judiciales que han asumido un rol ineacutedito en la

regioacuten Aquiacute soacutelo me limito a decir algunas cosas sobre la poliacutetica contrama-

yoritaria y sobre esa praacutectica deliberativa reglada tan compleja en que consiste

el derecho




LUSUS NATURAE 205

Como deciacutea el DIP se trata entre otras cosas de la generacioacuten consciente

de oportunidades para que la sociedad civil y sus tribunales con1047298uyan en unadeliberacioacuten comuacuten sobre problemas que no han hallado auacuten una solucioacuten

(siempre tentativa pero al menos durable) En paiacuteses difusos esas oportunida-

des se multiplican al no contar con la garantiacutea de que las normas que provie-

nen de los oacuterganos mayoritarios (o de la Constitucioacuten de los tratados interna-

cionales o incluso las normas emanadas de la jurisprudencia de los tribunales

nacionales o extranjeros) han sido debidamente deliberadas y por lo tanto

carecen de legitimidad frente a la sociedad civil tenga o no tenga la sociedad

civil razoacuten para no otorgar legitimidad a esas normas

Sin embargo para aprovechar estas oportunidades y hacerlas fructi1047297car en

soluciones durables que generen acuerdos a largo plazo y comunidades epis-

teacutemicas lo su1047297cientemente extendidas como para poder hablar de un paiacutes

moderno deben ocurrir al menos dos cosas el surgimiento de actores socialescon destrezas su1047297cientes para integrar una praacutectica tan compleja como la que

acabo de describir y la existencia de procesos institucionales que permitan a

esos actores constituirse como tales y desplegar sus capacidades institucionales

en pos de la consolidacioacuten de esta praacutectica

Vuelvo aquiacute entonces a los dos aspectos del problema de la obediencia a

las reglas que planteaba maacutes arriba Asiacute como el exceso de obediencia produ-

ce monstruos (la legalidad de Auschwitz) y las respuestas se dividen en per-

sonales y sociales o en culturales y contextuales el exceso de desobediencia

tambieacuten produce monstruos (la clandestinidad de la ESMA) y las respuestas

tambieacuten se han dividido de esa manera Sin embargo esta divisioacuten resulta ar-

ti1047297cial y debe advertirse la necesaria relacioacuten entre las capacidades personales

y las oportunidades que brinda el contexto Nadie puede ser un gran jugador

de ninguacuten juego sin la existencia de la praacutectica en cuestioacuten es decir de otros

con destrezas similares que lo jueguen con uno de roles de estilos del equi-

pamiento necesario Es sobre la base de estas praacutecticas generalizadas que uno

puede sumarse al juego y una vez dentro jugar mediocremente descollar o

en algunos casos excepcionales recon1047297gurar los acuerdos colectivos en los

que consta la praacutectica

De alliacute que la propuesta consista en trabajar en los dos campos el de las

destrezas individuales y el de los acuerdos colectivos de la praacutectica en cuestioacuten

Se nos abren asiacute nuevas posibilidades teoacutericas y propuestas relevantes para

nuestra regioacuten y nuestras profesiones

Por un lado la formacioacuten de destrezas juriacutedicas para integrar la construc-

cioacuten del derecho latinoamericano puede echar mano de una interesante liacutenea

1047297losoacute1047297ca que arranca con Aristoacuteteles y su desarrollo de la idea de sabiduriacutea

praacutectica y continuacutea en la tradicioacuten de la retoacuterica romana y medieval llegando

a nosotros a traveacutes de los desarrollos de la retoacuterica moderna los pragmaacuteticos





norteamericanos John Dewey William James y Charles Sanders Peirce el se-

gundo Wittgenstein el primer Heidegger la relectura existencialista de Hu-bert Dreyfus Charles Taylor y Richard Rorty y maacutes cerca del derecho textos

como el de Anthony Kronman (1995) que reivindican al segundo Llewellyn

y la praacutectica juriacutedica de abogados como Abraham Lincoln Louis Brandeis

Cyrus Vance y otros

La formacioacuten de estas destrezas en abogados y jueces lo que Kronman lla-

ma las destrezas del abogado estadista estaacuten directamente emparentadas con

el meacutetodo de casos anglosajoacuten pero tambieacuten en nuestra regioacuten con la forma

de ensentildear derecho que regiacutea hasta la creacioacuten de los Coacutedigos el meacutetodo de

casos de las Academias Juriacutedico Praacutecticas de Jurisprudencia y la pasantiacutea obli-

gatoria en estudios juriacutedicos previa al examen para acceder al ejercicio profe-

sional Es evidente que la ensentildeanza cliacutenica del derecho maacutes auacuten cuando las

cliacutenicas practican el DIP se vuelve imprescindible en este contextoLa propuesta paralela pero ldquode arriba abajordquo consiste en identi1047297car en la

praacutectica poliacutetica las dinaacutemicas que impiden la expansioacuten de la consolidacioacuten

del Estado de derecho moderno El enfoque desde la praacutectica del DIP per-

mite individualizar maacutes faacutecilmente callejones sin salida cuellos de botella e

impedimentos institucionales que desde la sola meditacioacuten elitista Asiacute las res-

tricciones para acceder a la deliberacioacuten mayoritaria o a la discusioacuten en los

tribunales el papel institucional que deben cumplir las abogadas y las juezas

la discriminacioacuten la desigualdad con respecto a las herramientas defensivas

los liacutemites procedimentales las restricciones en la legitimacioacuten para estar en

juicio etc constituyen un menuacute de reformas que cuentan con la necesidad

de la praacutectica y se combinan con las destrezas de los actores para ampliarse y

mejorarse mutuamente

vii

La propuesta no es nueva entonces

bull Parte de la respuesta a la desobediencia consiste en que la sociedad

civil ofrezca a los tribunales la oportunidad de ir generando juntos el punto de

vista interno respecto de las reglas a traveacutes de la praacutectica del DIP

bull Desde abajo esta praacutectica y las destrezas necesarias para respon-

der a ella desde el Estado deben ensentildearse en las facultades de Derecho La

ensentildeanza cliacutenica es una propuesta que se sigue con naturalidad El meacutetodo

socraacutetico de anaacutelisis de fallos tambieacuten

bull Desde arriba desde el punto de vista de la recon1047297guracioacuten del

contexto institucional deberiacutean profundizarse los esfuerzos para ampliar los




LUSUS NATURAE 207

procesos y las capacidades de acceso a la deliberacioacuten puacuteblica en general y en

particular a los mecanismos de la justicia que a su vez deben ser multiplicados

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El derechoen Ameacuterica LatinaUn mapa para el pensamiento juriacutedico

del siglo XXI

Ceacutesar Rodriacuteguez Garavito

coordinador









ISBN 978-987-629-192-7








Iacutendice




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antes nunca vista










iv







nosrdquo (267)
















LUSUS NATURAE 201

















democraacuteticas

v













por sus miembros















direccioacuten



















dictada (190)












LUSUS NATURAE 203

















marginales

























vi


























yoritaria







el derecho




LUSUS NATURAE 205
















































Cyrus Vance y otros




















vii














LUSUS NATURAE 207






prensa




1990
















Colombia










Emeceacute

Roe vs Wade 410 US 113 (1973)










antes nunca vista










iv







nosrdquo (267)
















LUSUS NATURAE 201

















democraacuteticas

v













por sus miembros















direccioacuten



















dictada (190)












LUSUS NATURAE 203

















marginales

























vi


























yoritaria







el derecho




LUSUS NATURAE 205
















































Cyrus Vance y otros




















vii














LUSUS NATURAE 207






prensa




1990
















Colombia










Emeceacute

Roe vs Wade 410 US 113 (1973)






LUSUS NATURAE 201

















democraacuteticas

v













por sus miembros















direccioacuten



















dictada (190)












LUSUS NATURAE 203

















marginales

























vi


























yoritaria







el derecho




LUSUS NATURAE 205
















































Cyrus Vance y otros




















vii














LUSUS NATURAE 207






prensa




1990
















Colombia










Emeceacute

Roe vs Wade 410 US 113 (1973)















direccioacuten



















dictada (190)












LUSUS NATURAE 203

















marginales

























vi


























yoritaria







el derecho




LUSUS NATURAE 205
















































Cyrus Vance y otros




















vii














LUSUS NATURAE 207






prensa




1990
















Colombia










Emeceacute

Roe vs Wade 410 US 113 (1973)






LUSUS NATURAE 203

















marginales

























vi


























yoritaria







el derecho




LUSUS NATURAE 205
















































Cyrus Vance y otros




















vii














LUSUS NATURAE 207






prensa




1990
















Colombia










Emeceacute

Roe vs Wade 410 US 113 (1973)









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yoritaria







el derecho




LUSUS NATURAE 205
















































Cyrus Vance y otros




















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LUSUS NATURAE 207






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Colombia










Emeceacute

Roe vs Wade 410 US 113 (1973)






LUSUS NATURAE 205
















































Cyrus Vance y otros




















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1990
















Colombia










Emeceacute

Roe vs Wade 410 US 113 (1973)











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Colombia










Emeceacute

Roe vs Wade 410 US 113 (1973)






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Colombia










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Roe vs Wade 410 US 113 (1973)












Emeceacute

Roe vs Wade 410 US 113 (1973)




lusus naturae

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