machtspositie, artikel 82 eg en het verbod op bepaalde kortingen:...
TRANSCRIPT
I
Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2008-2009
Machtspositie, artikel 82 EG en het verbod op bepaalde kortingen: is dergelijk verbod nog wel van deze tijd?
Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’
Ingediend door:
Marlies Brouwer 20044288
Major Economisch en Sociaal recht
Promotor: Professor Inge Govaere
Commissaris: Assistent Leen Goossens
II
Dankwoord
Ik wil eerst en vooral mijn promotor bedanken voor de adviezen en de richtlijnen die er voor gezorgd
hebben dat ik bij mijn onderwerp ben gebleven en mijn uiteindelijk doel nooit uit het oog ben
verloren. Zoals altijd ben ik dank verschuldigd aan mijn mama, voor de steeds hartverwarmende
aanmoedigingen, het blindelings vertrouwen en het blijven geloven in de goede afloop. Ze stond altijd
klaar met lekkere hapjes op momenten van wanhoop en stress. Mijn lieve vriendinnen Haaike en Tine
wil ik bedanken voor hun hulp bij het nalezen en corrigeren van de definitieve tekst, het was voor hen
niet altijd gemakkelijk om mij ervan te overtuigen dat ze het bij het rechte eind hadden qua zinsbouw.
Voor mijn vriend Tijs: dank je voor je eindeloos geduld en de bemoedigende woorden op de moeilijke
momenten. Ik wil afsluiten met een hartelijke dank voor mijn hele familie die altijd begrip heeft
gehad voor de weinige tijd die ik aan hen kon besteden het laatste jaar.
III
Inhoudstafel
Hoofdstuk 1: Inleiding................................................................................................................. 1
Hoofdstuk 2: Kortingen en rebates.............................................................................................. 3
2.1. Discussion paper ..................................................................................................... 5
2.2. Voorwaardelijke en onvoorwaardelijke kortingen ................................................... 7
2.1.1. Voorwaardelijke kortingen....................................................................... 8
2.1.2. Onvoorwaardelijke kortingen................................................................. 13
2.3. Guidance paper....................................................................................................... 14
2.4. Loyaliteitsbevorderende rebate ............................................................................. 15
2.5. Conclusie................................................................................................................ 17
Hoofdstuk 3: Is er sprake van een per se verbod? ..................................................................... 18
3.1. Per se regels............................................................................................................ 19
3.2. Europese Commissie en Gerecht van Eerste Aanleg ............................................. 21
3.2.1. British Airways ...................................................................................... 23
3.2.2. Michelin II.............................................................................................. 26
3.2.3. Conclusie ............................................................................................... 32
3.3. Het Europees Hof van Justitie ............................................................................... 33
3.4. Conclusie................................................................................................................ 35
Hoofdstuk 4: Artikel 82 EG Verdrag ........................................................................................ 36
4.1. Doelstellingen......................................................................................................... 39
4.1.1. Eerlijkheid op de markt vs. consumentenwelzijn................................... 40
4.1.2. Bescherming concurrenten vs. bescherming concurrentie op ...................
de markt ........................................................................................................... 45
4.1.3. Conclusie ................................................................................................ 49
4.2. Misbruik van machtspositie.................................................................................... 49
4.2.1. Van form-based naar effects-based ........................................................ 50
4.2.1.1. Procedure................................................................................ 54
4.2.2. De 3rule of reason3 ................................................................................ 58
4.2.2.1. Ongestructureerde “rule of reason”........................................ 60
4.2.2.2. Gestructureerde “rule of reason”............................................ 62
4.2.3. Conclusie................................................................................................ 64
IV
Hoofdstuk 5: Is een per se verbod nog van deze tijd ?.............................................................. 65
5.1. Type I & II fouten .................................................................................................. 65
5.1.2. Type I fouten .......................................................................................... 66
5.1.3. Type II fouten......................................................................................... 68
5.1.4. Conclusie................................................................................................ 69
5.2. Voorspelbaarheid vs. Rechtsonzekerheid............................................................... 70
5.3. Gevolgen van een per se verbod of aangepast per se verbod ................................. 73
5.3.1. Form-based beoordeling......................................................................... 73
5.3.2. Bewijslast ............................................................................................... 77
5.4. Conclusie................................................................................................................ 78
Hoofdstuk 6: Anticompetitief gedrag......................................................................................... 79
6.1. Uitsluitende misbruiken ......................................................................................... 80
6.1.1. Uitsluiting............................................................................................... 83
6.1.2. “Competitive harm” ............................................................................... 87
6.2. Rechtvaardigingsgronden....................................................................................... 89
Hoofdstuk 7: Afweging procompetitieve en anticompetitieve effecten .................................... 90
7.1. Exclusiviteitovereenkomsten.................................................................................. 90
7.1.1. Loyaliteitsrebate ..................................................................................... 91
7.1.1.1. Mogelijke procompetitieve effecten....................................... 92
7.1.1.2. Mogelijke anticompetitieve effecten ...................................... 96
7.1.1.3. Conclusie................................................................................ 97
7.1.2. Loyaliteitsrebates in het kader van roofprijzen ...................................... 98
7.1.2.1. Beoordeling ............................................................................ 99
7.1.2.2. Mogelijke Anticompetitieve en procompetitieve effecten ... 100
7.1.2.3. Conclusie.............................................................................. 100
7.2. Koppelverkoop ..................................................................................................... 102
7.2.1. Mogelijke procompetitieve effecten..................................................... 104
7.2.2. Mogelijke anticompetitieve effecten .................................................... 104
7.2.3. Conclusie.............................................................................................. 105
7.3. Conclusie.............................................................................................................. 107
Hoofdstuk 8: Is een verbod op bepaalde kortingen nog van deze tijd ?.................................. 108
8.1. Op welke wijze zal het verbod worden toegepast? .............................................. 108
V
Hoofdstuk 9: Toekomstperspectieven ..................................................................................... 111
9.1. Zullen er richtlijnen komen en wat zullen de gevolgen van zijn? ........................ 111
9.1.1. Bevoegdheid om richtlijn uit te vaardigen ........................................... 112
9.1.2. Gevolgen van een richtlijn ................................................................... 113
9.2. Het Verdrag van Lissabon.................................................................................... 113
9.2.1. Doelstellingen ...................................................................................... 114
9.2.2. Gevolgen .............................................................................................. 114
9.3. Conclusie.............................................................................................................. 115
Hoofdstuk 10: Besluit............................................................................................................... 116
Hoofdstuk 11: Bibliografie....................................................................................................... 118
11.1. Rechtspraak ........................................................................................................ 118
11.2. Rechtsleer ........................................................................................................... 119
11.2.1. Boeken................................................................................................ 119
11.2.2. Tijdschriften ....................................................................................... 121
11.2.3. Internetbronnen .................................................................................. 122
11.3. Akten van gemeenschapsinstellingen................................................................. 125
1
Hoofdstuk 1: Inleiding
Zoals mijn titel al weggeeft wil ik in mijn masterproef onderzoeken of een verbod op kortingen nog
van deze tijd is. De reden waarom deze vraag wordt gesteld, is het moderniseringsproces van de
Europese Commissie met betrekking tot artikel 82 EG Verdrag. Vooraleer we werkelijk van start gaan
met de behandeling van onze vraag lijkt het mij aangeraden om toe te lichten wat kortingen binnen het
Europees mededingingsrecht nu precies inhouden. Eenmaal dit achter de rug is kunnen we van start
gaan met de zoektocht naar een antwoord. In deze fase komen we onze eerste vraag tegen. Aangezien
een verbod in verschillende vormen kan worden gebruikt en onze titel niet specificeert om welke vorm
het gaat, zullen we ze allemaal behandelen. In het mededingingsrecht kent men naast gewone
verboden ook per se verboden. Het zou geen nut hebben daar verder over uit wijden indien er met
betrekking tot kortingen geen gebruikt gemaakt wordt van een per se verbod. Dat brengt ons bij onze
eerste onderzoeksvraag: is er sprake van een per se verbod? Deze vraag zullen we oplossen aan de
hand van rechtspraak van zowel de Gerecht van Eerste Aanleg als het Hof van Justitie, natuurlijk
zullen we de beschikkingen van de Europese Commissie niet overslaan. Nadat we tot een antwoord
gekomen zijn zullen we ons eerst concentreren op de hervormingen, die met betrekking tot artikel 82
EG Verdrag door de Europese Commissie worden doorgevoerd. Dit is van cruciaal belang voor het
verder verloop van ons onderzoek. Zonder een beeld te schetsen van het mededingingsbeleid en de
aangebrachte wijzigingen kan men onmogelijk tot een goed antwoord komen. De bespreking van deze
hervormingen zullen in twee grote stukken worden opgedeeld. Eerst zullen we de wijzigingen met
betreffende de doelstellingen van artikel 82 EG Verdrag bespreken. Daarna het verbod op misbruik
van machtspositie, dat in artikel 82 EG Verdrag is opgenomen, en de wijze waarop dit verbod wordt
toegepast of toch hoe het men in de toekomst zou willen toepassen. In hoofdstuk 4 zullen de DG
Comp’s Discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses1 (hierna
Discussion paper) en de Guidance Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying
article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings2 (hierna Guidance
paper) een cruciale rol vervullen. Deze geven namelijk aan welke wijzigingen men wil doorvoeren.
Doordat onze eerste vraag positief beantwoordt werd moet de vraag naar de wenselijkheid van een
verbod op kortingen in twee afzonderlijke vragen opgesplitst worden. Ten eerste is een per se verbod
op kortingen nog van deze tijd, en ten tweede is een verbod op kortingen nog van deze tijd.
Nadat we een duidelijk beeld geschetst hebben van het mededingingsbeleid van de Europese
Commissie kunnen we de vraag of een per se verbod op kortingen nog van deze tijd is eindelijk gaan
1 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, p. 63, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf. 2 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, p. 26 http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf.
2
beantwoorden. Zoals u uit de vorige zin kunt afleiden zullen we ons voornamelijk beperken tot de
Europese Commissie en haar verbod op kortingen. We zullen af en toe wel even blijven stilstaan bij de
het Europees Hof van Justitie, maar dit zal steeds heel kort blijven. Aangezien het Europees Hof van
Justitie en het Gerecht van Eerste Aanleg niet gehouden zijn tot de hervormingen doorgevoerd door de
Europese Commissie zou dit weinig nut hebben. De visie van de Europese rechtbanken omtrent artikel
82 EG Verdrag en het verbod op kortingen is namelijk relatief ongewijzigd gebleven. De vraag of een
verbod op kortingen nog van deze tijd is verondersteld dat er toch een reden is, om deze vraag op dit
moment te stellen. Om die redenen zullen we ons hoofdzakelijk beperken tot de Europese Commissie,
omdat door haar hervormingen het stellen van deze vraag enige betekenis heeft. Vooraleer we kunnen
overgaan tot het beantwoorden van onze volgende vraag zijn er nog twee aspecten die onderzocht
moeten worden. Om tot antwoord te komen moet er namelijk een afweging worden gemaakt tussen de
procompetitieve en anticompetitieve effecten van kortingen en dit kan men maar doen als er eerst is
vastgesteld wat er onder anticompetitief gedrag wordt verstaan. Daarom zal ons zesde hoofdstuk
bespreken wat anticompetitief gedrag inhoudt. Dan kunnen we overschakelen op de afweging van de
procompetitieve en anticompetitieve effecten. We zullen deze afweging indelen volgens de effecten
die de verschillende vorm van misbruik op consumenten hebben. We zullen ons weliswaar tot de
uitsluitende effecten beperken en dit om dezelfde reden waarom we ons tot de Europese Commissie
beperken. Dit Hoofdstuk zal ons ook een duidelijk beeld geven over hoe de Europese Commissie haar
nieuwe wijze van beoordeling van betwiste unilaterale gedragingen, op de verschillende vormen van
misbruik toepast. Na dit kunnen we eindelijk onze vraag waar het allemaal rond draait beantwoorden
en dit rekening houdend met alles wat we hebben besproken. Aangezien alles wat we nodig hebben
om deze vraag te beantwoorden al uitvoerig is behandeld kunnen we kort blijven. Automatisch vloeit
er uit deze vraag nog een laatste vraag over hoe we het verbod zullen toepassen, maar ook hier zullen
we kort blijven. Het moderniseringproces is nog volop aan de gang dus we weten niet wat de toekomst
zal brengen en daarom lassen we een apart hoofdstuk, waar we kort een poging doen om te
voorspellen wat er ons in de toekomst te wachten staat. In principe zou heel deze masterproef onder
het hoofdstuk toekomstperspectieven kunnen behandeld worden, we weten immers niet hoe de
Europese rechtbanken op dit alles zullen reageren. Indien zij zich niet aansluiten bij de
moderniseringen van de Europese Commissie zullen de hervormingen nooit hun doel bereiken. Om af
te sluiten hebben we een besluit. Waar we op een duidelijke en samenvattende manier een overzicht
zullen geven van deze masterproef.
3
Hoofdstuk 2: Kortingen en rebates
Het doel van deze thesis is om te achterhalen of een verbod op kortingen nog van deze is tijd is. Het
sleutelelement van deze thesis is dan ook kortingen. Een korting is een algemeen bekend begrip en we
komen er constant mee in aanraking in het dagelijkse leven. Een korting kan het best omschreven
worden als een reductie op een bepaalde prijs, waardoor een product goedkoper wordt. Over het
algemeen zullen deze kortingen geen probleem opleveren. Indien ze uitgaan van een dominante
onderneming, die aanwezig is op de Europese markt, kan het gebruik van kortingsystemen indien aan
bepaalde voorwaarden is voldaan wel misbruik in de zin van artikel 82 EG Verdrag opleveren. De
vraag of een verbod op kortingen nog van deze tijd zal dan ook binnen het kader van artikel 82 EG
Verdrag worden behandeld.
Rebates
Naast kortingen kennen we ook rebates, die ook zeer frequent worden gebruikt op de Europese markt.
Een rebate is een bedrag dat retroactief wordt terugbetaald, onder de vorm van een korting, van wat
een consument voorheen heeft betaald voor bepaalde aankopen. Zowel rebates als kortingen worden
voornamelijk gebruik om klanten aan te sporen om een product te kopen. Het maakt in principe een
deel uit van gezonde en legitieme prijsconcurrentie. Dominante ondernemingen zijn niet onderworpen
aan effectieve beperkingen vanwege hun concurrenten. Ze zouden dan ook de mogelijkheid moeten
hebben en aangemoedigd moeten worden om hun winst, door middel van kortingen en rebates te delen
met hun klanten. Dit is mogelijk zolang het gebruik van kortingen en rebates er niet toe leiden dat de
klanten het voordeel van de aanwezigheid van bijkomende concurrenten op de markt verliezen. De
moeilijkheid voor de mededingingsautoriteiten ligt erin om de procompetitieve effecten van de
anticompetitieve effecten, die verbonden zijn aan een korting aangeboden door een dominante
ondernemingen, te onderscheiden. Zodat de mededingingsautoriteiten indien nodig kunnen optreden
om een halt toe roepen aan het uitsluitend misbruik. Niet enkel de Europese mededingingsautoriteiten,
maar ook de nationale mededingingsautoriteiten worden met dit probleem geconfronteerd. We kennen
dus twee verschillende zijden aan het gebruik van kortingen en rebates. Aan de ene kant kan een
korting/rebates het resultaat zijn van een goed functionerend en efficiënt dominant bedrijf. Aan de
andere kant kan een dominante onderneming gebruik maken van kortingsystemen met de enige reden
andere concurrenten uit te sluiten van de markt. Indien een dominante onderneming kortingen/rebates
om deze reden gebruikt, zullen er problemen rijzen wegens strijdigheid met artikel 82 EG Verdrag3.
3J. FAULL en A. NIKPLAY, The EC law of competition, New York, Oxford University press, 2007, 381-382.
4
Niet alle rebates hebben tot doel om de concurrenten van de dominante onderneming van de markt uit
te sluiten. Sommige kortingen/rebates brengen enkel voordelen met zich mee en het effect dat de
onderneming door een korting/rebate aan te bieden efficiënter te werk gaat4. Om te begrijpen waarom
ze zo populair zijn bij bedrijven en dus zo frequent worden gebruikt, zal ik hieronder een aantal
voordelen weergeven die aan het gebruik van rebates kunnen verbonden worden. Zo kunt u begrijpen
waarom het van groot belang is voor de bedrijven de mogelijkheid te hebben om rebates te kunnen
aanbieden. Deze drijfveren om rebates uit te vaardigen vallen niet onder artikel 82 EG Verdrag en
hebben niks te maken met uitsluitend gedrag. Ze dienen louter om een beeld te scheppen van wat
rebates nu precies zijn.
Een eerste reden van hun populariteit is dat bedrijven ze kunnen gebruiken om door middel van een
tijdelijke korting de aankoop te stimuleren, zonder dat men de prijs hoeft te verlagen. Het eerst
verlagen en dan verhogen van de prijzen kan namelijk negatieve gevolgen hebben voor de
verkoopcijfers. Vervolgens kunnen de bedrijven tijdens de periode tussen het ontvangen van de
koopprijs en het teruggeven van een deel ervan, genieten van de intresten op de koopprijs. Ten derde
kunnen de ondernemingen door middel van rebates informatie verzamelen over de consumenten en
hun gedrag analyseren. Om te kunnen genieten van een rebates moeten consumenten immers meestal
een formulier invullen en daarop persoonlijke informatie vrijgeven. De rebate kan door nieuwe
ondernemingen op de markt ook gebruikt worden om de aandacht te trekken van de consumenten. Dit
zijn maar een aantal van de legitieme voordelen die rebates met zich kunnen meebrengen. Dit zij
weliswaar niet de aspecten waar we ons zullen op concentreren5.
Uit de rechtspraak blijkt dat dominante ondernemingen zeer frequent van rebates gebruik maken.
Daarenboven worden ze in vele gevallen gebruikt in het kader van een praktijk die onder artikel 82 EG
Verdrag niet wordt toegelaten. De meeste arresten en beschikkingen die we zullen raadplegen zullen
betrekking hebben op rebates. Dit maakt in principe niet veel verschil uit voor het doel van dit werk,
aangezien rebates een vorm van kortingen zijn.
Samen met artikel 82 EG Verdrag vormen kortingen en rebates dus de basis van dit onderzoek.
Daarom is het van onmisbaar belang een kort overzicht te geven van de verschillende vormen
kortingen/rebates kunnen aannemen. Daarnaast lijkt het mij aangewezen te verduidelijken welke
positie zij innemen binnen het Europees Mededingingsrecht. Hieronder vindt u dus een juridische
analyse terug van rebates. Om dit te doen zal ik gebruik maken van de Discussion paper.
4J. FAULL en A. NIKPLAY, The EC law of competition, New York, Oxford University press, 2007, 382. 5 H. NORR, “ The how and whys of rebates, 2000, www.sfgate.com/cgi-bin/article.cgi?file=/chronicle/archive/2000/12/18/BU142549.DTL&type=printable, 1-2. AVILLA, R.A. en AVILLA, T.K., “ Rebates an ethical issue”, Mid-American Journal of Business, 1986, www.bsu.edu/majb/resource/pdf/vul01num2.pdf#Page=38 , 38-42.
5
2.1. De Discussion paper
De Discussion paper werd in 2005 door de Europese Commissie uitgevaardigd. Ik zal gebruik maken
van de structuur die de Discussion paper gebruikt om te verschillende vormen van rebates uiteen te
zetten. Later komen we nog terug op het belang van de Discussion paper voor artikel 82 EG Verdrag
en het verbod op kortingen.
Prijsgerelateerde misbruiken
Voor we van start gaan met de omschrijving van de verschillende soorten van rebates is het van belang
te weten onder welke categorie van misbruiken rebates vallen. In het kader van misbruiken onder
artikel 82 EG Verdrag kan men een onderscheid maken tussen twee types van misbruiken namelijk:
prijsgerelateerde misbruiken en niet- prijsgerelateerde misbruiken. Een korting of rebate behoort tot de
categorie van prijsgerelateerde misbruiken. Zowel kortingen als rebates zullen de prijs van bepaalde
producten namelijk reduceren. Een rebate kan ook verschillende vormen aannemen. Daarmee bedoel
ik niet een bepaalde categorie van rebate, maar de praktijk waarin ze als instrument wordt gebruikt om
een specifiek doel te verwezenlijken. Een rebate kan bijvoorbeeld gebruikt worden in het kader van
roofprijspraktijken of om klanten aan zich te verbinden of zelfs om hun loyaliteit te bevorderen. Een
loyaliteitbevorderende rebate is in het verleden verscheidene keer bestraft in de rechtspraak. Het is dan
ook één van de meest gekende vormen, daarom zullen we daar later uitgebreid op ingaan. De
prijsconcurrentie die de rebates veroorzaken zullen in de meeste gevallen wel voordelig zijn voor de
consumenten. De Europese Commissie zal maar tussenkomen indien de handeling van die aard is dat
zij in staat is om de concurrentie van andere concurrenten op de markt, die even bekwaam zijn, tegen
te houden6.
Het onderscheid tussen prijsgerelateerde misbruiken en niet- prijsgerelateerde misbruiken is van
belang om een uitsluitend misbruik, dat in strijd is met artikel 82 EG Verdrag, vast te stellen. Wanneer
er sprake is van een prijspraktijk zal het uitsluitende effect van de handeling van de dominante
onderneming namelijk afhangen van de graad van efficiëntie van zijn concurrenten7. Een zeer
bekwame onderneming zal misschien vooruitgang boeken in een markt waar een dominante
onderneming aanwezig is en een minder bekwame concurrent zal dan weer kunnen uitgesloten van de
markt.
6 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §22. L.F. PACE, European antitrust law ,Chelterham UK, Edward Elgar publishing limited, 2007, 126-127. 7 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf , § 63.
6
Even bekwame concurrent test
Het gebruik van het criteria even bekwame concurrent is een belangrijk methode voor de Europese
Commissie om te kunnen oordelen of het gedrag van een dominant onderneming anticompetitieve
gevolgen heeft of niet8. In de Guidance paper wordt de test van even bekwame concurrenten bij bijna
elke vorm van misbruik gebruikt om te oordelen of de uitsluiting anticompetitief is.9 De Europese
Commissie gaat gedragingen die even bekwame concurrenten van de markt uitsluiten als een misbruik
kunnen worden beschouwd. De even bekwame concurrenten is een hypothetische concurrent die
dezelfde kosten heeft als de dominante onderneming. De uitsluiting van zo’n concurrent kan in
beginsel, maar indien de dominante onderneming zijn prijzen laat zakken tot beneden zijn eigen
kosten10. Als een even bekwame concurrent niet kan concurreren met de dominante onderneming zal
de Europese Commissie vaststellen dat de gedraging de mogelijkheid heeft, om op een
anticompetitieve wijze concurrenten van de markt uit te sluiten of hun de toegang belemmeren11.
Daarenboven moet men zich te vraag ze stellen of de dominante onderneming zelf zou kunnen
overleven in een markt waar een dominante onderneming dergelijke uitsluitende handeling stelt12.In
sommige gevallen moet men ook rekening houden met de beperkingen die op een minder bekwame
concurrent wegen om te oordelen of een bepaalde prijspraktijk kan leiden tot anticompetitieve
uitsluiting13. De resultaten van deze test zullen door de Europese Commissie in acht genomen worden
bij de oordeling van de betwiste handeling en dit in combinatie met andere eventuele kwalitatieve en
kwantitatieve bewijzen14.
8 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §22 – 26. 9 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §40, 58,67. 10 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 63. 11 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 68. 12 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 66. J. FAULL en A. NIKPLAY, The EC law of competition, New York, Oxford University press, 2007, 126-127. 13 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §23. 14 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §26.
7
Structuur Discussion paper
In de Discussion paper wordt er om te beginnen een onderscheid gemaakt tussen de verschillende
vormen van gedragingen, die een uitsluitende misbruik kunnen uitmaken. De rebate is daar één van,
maar zoals hierboven al gezegd kan een rebate ook in het kader van een andere praktijk gebruikt
worden als instrument. In de Guidance paper, die gepubliceerd werd in december 2008 worden
rebates zelf niet meer als een aparte categorie van misbruik opgenomen. Men kan ze weliswaar wel
terug vinden bij de exclusiviteitovereenkomsten, koppelverkoop en roofprijspraktijken.
In de Discussion paper deelt de Europese Commissie de kortingen in vier groepen in. Een eerste
onderscheid dat men maakt is deze tussen voorwaardelijk en onvoorwaardelijke rebates. De discussion
paper erkent dat beide types van kortingen zowel om procompetitieve redenen of anticompetitieve
redenen kunnen gebruikt worden. Ook kunnen beide van deze types zowel anticompetitieve als
procompetitieve effecten op de markt teweeg brengen. Met betrekking tot voorwaardelijke kortingen
maakt de Europese Commissie nog een onderscheid tussen enerzijds voorwaardelijke kortingen op alle
aankopen en anderzijds voorwaardelijk kortingen op de aankopen boven een bepaalde grens. Beide
van deze types van kortingen kunnen anticompetitieve gevolgen teweegbrengen. De Europese
Commissie is er echter van overtuigd dat de voorwaardelijke kortingen op alle aankopen minder vlug
zullen gerechtvaardigd kunnen worden op basis van objectieve gronden. Met andere woorden zullen
deze soort kortingen vlugger op basis van artikel 82 EG Verdrag verboden worden, wegens het
uitsluitende effect dat ze teweeg brengen. Het moet wel duidelijk zijn dit we deze structuur enkel
gebruiken omdat ze zo geschikt is om op een overzichtelijke manier een beschrijving te geven van de
verscheidene soorten kortingen. Het staat los van het feit of de Europese Commissie in de toekomst
werkelijk deze structuur zal gebruiken. In de Guidance paper is de Europese Commissie namelijk al
afgestapt van deze indeling, dus de kans dat de Europese Commissie deze structuur zal gebruiken is
klein.
2.2.Voorwaardelijke kortingen en onvoorwaardelijke kortingen
We zullen beginnen met de behandeling van de voorwaardelijke kortingen. Daarna gaan we over op de
omschrijving van de onvoorwaardelijke kortingen. Voor de behandeling van deze kortingen zal zoals
hierboven als is vermeld de discussion paper als leidraad gebruiken. Ook de Guidance paper zal
geraadpleegd worden met betrekking de elementen die erin aan bod komen.
8
Je mag er zeker niet vanuit gaan dat enkel de voorwaardelijke kortingen negatieve gevolgen op de
markt teweegbrengen. Want ook de onvoorwaardelijk kortingen kunnen de concurrentie op de markt
verstoren. Beide vormen van kortingen kunnen zowel uitsluiting als uitbuiting tot gevolg hebben.
Hoewel men bij de onvoorwaardelijk kortingen vlugger een uitbuitingseffect zal terugvinden en bij de
voorwaardelijk kortingen vlugger een uitsluitingeffect. Naast anticompetitieve effecten kunnen deze
kortingen natuurlijk ook positieve gevolgen hebben voor de markt. Deze procompetitieve effecten
kunnen zelf gelijktijdig optreden met anticompetitieve effecten. Het is aan de Europese Commissie om
na te gaan aan de hand van verschillende factoren of het gebruikte kortingsysteem onder artikel 82 EG
Verdrag valt en dus verboden is.
Om dit na te gaan zal men onderzoeken of de korting in overeenstemming is met de normale
concurrentie en indien de concurrentie of de groei van deze concurrentie wordt beperkt. Is dit
werkelijk het geval dan zal er sprake zijn van een uitsluitend effect en zal de kortingen moeten worden
stopgezet.
2.2.1. Voorwaardelijke kortingen/rebates
Voorwaardelijke kortingen worden toegekend aan klanten ter beloning van het aankoopgedrag,
gedurende een bepaalde referentieperiode. De gevraagde prijs wordt dus gekoppeld aan een bepaalde
voorwaarde. Dit in tegenstelling tot onvoorwaardelijke kortingen. De voorwaarde kan er bijvoorbeeld
uit bestaan dat de consumenten een vastgestelde hoeveelheid producten moeten hebben gekocht,
vooraleer zij van de korting kan genieten15. Voorwaardelijke kortingen worden regelmatig door
ondernemingen gebruikt. Bedrijven zullen zo’n rebates aanbieden om de vraag naar bepaalde
producten te verhogen. Ze zullen de vraag stimuleren en de consumenten op die manier een voordeel
verschaffen. De rebates kunnen natuurlijk ook aangeboden worden door een dominante onderneming
en effectief uitsluiting tot gevolg hebben of een situatie creëren waarbinnen uitsluiting zich zou
kunnen voortdoen. Deze uitsluitende effecten zullen gelijk zijn aan deze die gekoppeld worden aan
exclusiviteitovereenkomsten. Om deze redenen heeft de Guidance paper de behandeling van
voorwaardelijke rebates geplaatst onder de titel van exclusiviteitovereenkomsten. Dit uitsluitende
effect kan zich zelfs voortdoen zonder dat de dominante onderneming enig nadeel ondervindt16.
Naast de algemene factoren waar de Europese Commissie rekening mee houdt bij de beoordeling van
een bepaalde praktijk zijn er nog een aantal die specifiek zijn aan de voorwaardelijke kortingen. Indien
15 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 151. 16 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §36.
9
deze factoren aanwezig zijn is het waarschijnlijk dat de rebate zal leiden tot een anticompetitieve
uitsluiting, maar daarover zal bij de afweging tussen de procompetitieve effecten en anticompetitieve
effecten van loyaliteitsrebates dieper op worden ingegaan.
Het belangrijkste element waarmee men rekening moet houden is het onderscheid tussen
voorwaardelijke kortingen op alle aankopen en een voorwaardelijke korting op alle aankopen boven
een bepaalde grens. Het zal dus aan de mededingingsautoriteiten zijn om te bepalen tot welke
categorie de rebate behoort vooraleer men verder gaat met de beoordeling van deze rebate,17
Voorwaardelijke kortingen op alle aankopen
Door middel van een voorwaardelijke korting op alle aankopen zal de koper een korting verkrijgen op
alle producten gekocht binnen een bepaalde referentieperiode. Dit enkel als men de vereiste grens
heeft bereikt. Met andere woorden zal de rebate niet enkel van toepassing zijn op de aankopen die de
grens overstijgen, maar ook op alle aankopen die voor het bereiken van deze grens werden gedaan
(retroactieve rebate). De aankopen waarvan de rebate de prijs verminderd moeten wel binnen een
vastgestelde referentieperiode worden gedaan. De kortingen zal dus maar verrekend worden indien de
consument een bepaalde hoeveelheid goederen heeft aangekocht. Deze grens moet hoger worden
vastgesteld dan de hoeveelheid die de consument zou kopen van de dominante onderneming bij
afwezigheid van een rebate. Dit zal de consument aansporen om meer te kopen dan dat hij normaal
zou doen. Indien de klant dit doet zal hij kunnen genieten van een rebate op al zijn aankopen en dus
een aanzienlijk lagere prijs betalen voor de verworven producten. De aankopen die normaal gezien bij
andere bedrijven worden gedaan, worden nu bij de dominante onderneming verworven. Als de grens is
vastgesteld op het aantal , dat de consument sowieso zou kopen heeft de rebate niet veel nut18. De
dominante ondernemingen gebruiken de aankopen die de consument sowieso bij hen doen
(onbetwistbare gedeelte van de aankopen) om de prijs te verminderen van de aankopen die de
consument bij een andere onderneming ook zou kunnen verwerven (betwistbare gedeelte van de
aankopen). Door deze voorwaarde aan de rebate te koppelen creëert men een loyaliteitsbevorderend
effect, namelijk de aanmoediging om al of bijna al zijn aankopen bij de dominante onderneming te
doen. De consumenten zullen al hun producten bij de dominante onderneming kopen en dit zolang de
rebate ervoor zorgt dat ze een lagere prijs betalen dan, indien ze de producten bij een andere
onderneming zouden kopen. Hoe hoger het percentage van de rebate en het aantal , dat de consument
17 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 152 18 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 152
10
moet aankopen om van de rebate te kunnen genieten, hoe groter het loyaliteitsbevorderend effect van
de rebate zal zijn19.
Om het loyaliteitsbevorderend karakter te beoordelen van een voorwaardelijk rebate op alle aankopen
is het van belang het uitsluitend effect op de hoeveelheden die door ander bedrijven dan de dominante
onderneming worden geleverd te onderzoeken. De rebate mag namelijk geen even bekwame
concurrenten tegenhouden de markt te betreden.20
Bij de beoordeling van de rebates zijn er ook nog andere elementen die een belangrijke rol spelen. Ten
eerste zal het van belang zijn vast te stellen in welke termen de grens die de klanten moeten bereiken
om van de korting te genieten is geformuleerd. Dit kan geformuleerd zijn als een percentage van de
totale aankopen van de koper, een geïndividualiseerd vastgestelde hoeveelheid die de klant moeten
kopen of een gestandaardiseerd vastgestelde hoeveelheid die de consument moeten verworven hebben.
In de eerste twee gevallen zal de Europese Commissie ervan uitgaan dat de consumenten door de
rebate verhinderd worden om hun aankopen bij een andere onderneming dan de dominante
onderneming te kopen. Bij een gestandaardiseerde vastgestelde hoeveelheid is een
loyaliteitsbevorderend effect minder waarschijnlijk. De vastgestelde drempel is namelijk gelijk voor
alle kopers, zowel voor de kleine als de grote kopers. Om deze reden zal een voorwaardelijke rebate
op alle aankopen met een gestandaardiseerde grens niet vlug als een misbruik worden beschouwd21.
Ten tweede kan het van belang zijn of er één bepaalde drempel is die de klanten moeten bereiken of
indien er meerdere zijn en er ook meerdere rebates zijn die men kan verkrijgen22.
Deze voorwaardelijk kortingen kunnen concurrenten op een dwingende wijze uitsluiten op de
relevante markt. De Europese Commissie heeft in zijn discussion paper vijf stappen die men moet
doorlopen voor de beoordeling van kortingen voorwaardelijk op alle aankopen binnen en bepaalde
referentieperiode23.
19 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 153. 20 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 154. 21 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 158. 22 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 151. 23 C. AHLBORN, V. DENICOLO, D. GERADIN en A.J. PADILLA,” DG Comp’s discussion paper on article 82: Implications of the proposed framework and antitrust rules for dynamically competitive industries, 2005, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=164, p. 36-37. DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 162.
11
I. Voor elke consument moeten de hoeveelheid van de aankopen gedaan ongeacht de rebate die de
dominante onderneming aanbiedt (niet – betwistbare gedeelte van de aankopen) en de aankopen
die men normaliter bij een andere onderneming dan de dominante onderneming zou verwerven
worden vastgesteld (betwistbare gedeelte van de aankopen). Als de nieuwkomers op de markt
alle aankopen die de consumenten zullen doen kunnen aanvechten moet men niet vrezen voor
het risico van uitsluiting24.
II. Er moet een vergelijking worden gemaakt van het verworven marktaandeel met de
productiecapaciteit tussen alle concurrenten van de dominante onderneming, zodat men kan
vaststellen of de concurrent over de mogelijkheid beschikt om met de dominante onderneming
te concurreren25.
III. De Europese Commissie moet berekenen hoe groot het deel van de consumenten is, die de
nieuwkomer op de markt moet aantrekken moet zijn, zodat de gevraagde prijs minimum even
hoog is als de gemiddelde kosten van de dominante onderneming ( vereiste deel)26. Dus moet er
voor elke klant de grote van het niet – betwistbare gedeelte van de aankopen worden vastgesteld.
De netto prijs daarvan moet gelijk zijn aan de kosten van productie.
IV. De Europese Commissie moet onderzoeken of de dominante onderneming de rebate toepast op
een wezenlijk deel van de relevante markt. Indien dit zo is zal de rebate niet gepaard gaan met
een uitsluitende effect.
V. Er zijn tenslotte nog een aantal factoren waarbij de Europese Commissie rekening moet mee
houden bij de beoordeling van het rebatesysteem van de dominante onderneming. Ten eerste kan
het gaan om een voorwaardelijke rebate die geïndividualiseerd is27. Het belang hiervan voor de
beoordeling van de rebate werd hierboven al uiteengezet. Ten tweede, het feit dat de klanten
onzeker zijn over het aantal producten dat zij moeten kopen vooraleer men van de rebate kan
genieten. Uit vrees om de rebate niet te verkrijgen zullen ze nog meer producten kopen en wordt
de loyaliteit van de klanten nog verder aangespoord28. Ten derde speelt de referentieperiode ook
een rol bij de beoordeling. Bij een langere referentieperiode zal er meer onzekerheid zijn of men
het vastgestelde aantal aankopen zal halen. Dus ook een langere referentieperiode verhoogt de
24 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf,§ 155. 25 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf,§ 156 – 157. 26 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf,§ 155. 27 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf,§ 158 – 159. 28 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf,§ 160.
12
loyaliteitsbevorderende kracht van de rebate29. Ten slotte zal het bezitten van het bewijs van
materiële uitsluiting ook een relevante rol spelen. Het bewijs van materiële uitsluiting houdt in
dat de Europese Commissie over genoeg bewijs moet beschikken over het vertrek van
concurrenten van de markt, de dalende marktaandelen van de concurrenten of de verwijdering
van hun producten op de markt30.
Deze wijze van analyse is niet zo eenvoudig als het lijkt. Bij verschillende van deze stappen kunnen
een aantal problemen rijzen. Vooreerst is het zeer moeilijk om het twistbare en niet – betwistbare
gedeelte van de aankopen van iedere consumenten vast te stellen. Verder is ook de vaststelling van het
vereiste deel zeer moeilijk en er kruipt veel tijd in. Vervolgens is het niet duidelijk of het vereist
aandeel moet worden vergeleken met het deel van de concurrenten van de dominante onderneming dat
voor verkoop vatbaar. Tenslotte heeft de discussion paper niet uitgelegd hoe men dit commercieel
vatbare aandeel moeten berekenen31.
Op de basis van deze analyse kan de Europese Commissie concluderen dat de rebate zal leiden tot de
uitsluiting en beperking van de toegang tot de markt voor de concurrenten van de dominante
onderneming. Om deze reden kan het rebatesysteem dan ook als een misbruik van de machtspositie in
het kader van artikel 82 EG Verdrag worden beschouwd. De dominante onderneming kan hieraan
ontsnappen indien hij bewijs kan leveren dat er geen sprake is van uitsluiting of dat er een nieuwe
concurrent tot de markt is toegetreden. Daarnaast kan de concurrent ook proberen zijn rebatesysteem
te rechtvaardigen op basis van voordelen verbonden aan het rebatesysteem.
Voorwaardelijke kortingen op alle aankopen boven een de vastgestelde grens
Bij voorwaardelijke kortingen op aankopen boven een bepaalde grens zal het verkrijgen van de rebate
ook afhankelijk zijn van het koopgedrag van de klanten. Net zoals bij andere voorwaardelijke rebates
worden de consumenten beloond voor hun koopgedrag. Wanneer de klant het voldoende aantal
producten heeft gekocht die de rebate doet in werking treden zal, die in tegenstelling tot een
voorwaardelijke kortingen op alle aankopen, niet van toepassing zijn op alle aankopen gedaan binnen
een bepaalde referentieperiode. De rebates zal enkel de prijs verminderen van de producten die men
heeft aangekocht nadat men de grens had bereikt. Het loyaliteitsbevorderend effect is hier moeilijker
29 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf,§ 161. 30 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, §162. 31 C. AHLBORN, V. DENICOLO, D. GERADIN en A.J. PADILLA,” DG Comp’s discussion paper on article 82: Implications of the proposed framework and antitrust rules for dynamically competitive industries, 2005, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=164, 36-37.
13
te verkrijgen dan bij voorwaardelijke kortingen op alle aankopen. De grens zal moeten vastgesteld
worden op de hoeveelheid die de koper sowieso ging kopen, ongeacht het bestaan van een korting, met
andere woorden de niet – betwistbare hoeveelheid. Als men de grens op een niveau vaststelt die de
koper sowieso zal kopen, zal de rebate de consument stimuleren om extra aankopen te doen, zodat
men kan genieten van een vermindering van de prijs op deze extra aankopen. De dominante
onderneming zal anders geen extra aankopen verkrijgen uit deze rebate32.
Zoals hierboven al gezegd is geweest, kan een rebate op verscheidene manieren geformuleerd worden.
De grens kan bijvoorbeeld geformuleerd zijn als een bepaald percentage van de totale aankopen van
de koper of de grens kan ook geïndividualiseerd zijn voor een specifieke koper. Is dat het geval dan
zal de Europese Commissie oordelen dat deze rebate een misbruik is, indien de prijs die voor de extra
aankopen wordt betaald kan beschouwd worden als een roofprijs. Als de rebate leidt tot prijzen die de
totale kosten niet dekken en de rebate van toepassing is op een deel van de aankopen dat belangrijk
genoeg is om tot uitsluiting te leiden, zal de Europese Commissie deze rebate op basis van artikel 82
EG Verdrag aanvechten. Dit is dus het eerste type van voorwaardelijke kortingen op alle aankopen
boven een bepaalde grens die er is. Aangezien er een eerste type is zal er ook een tweede type moeten
zijn. Dit tweede type bestaat uit rebates die geformuleerd zijn als een gestandaardiseerde grens. Bij dit
tweede type zal de Europese Commissie de principes van roofprijzen toepassen. Het is dan ook
onwaarschijnlijk dat een rebate met een gestandaardiseerde grens die van toepassing op alle kopers
een loyaliteitsbevorderend effect zal hebben33.
2.2.2.Onvoorwaardelijke kortingen
Een onvoorwaardelijk korting houdt in dat men aan bepaalde klanten een korting zal geven op alle
aankopen en dit onafhankelijk van het koopgedrag van deze klanten. Men zal dus een onderscheid
maken tussen bepaalde groepen van klanten. Zoals hierboven al gezegd kan een onvoorwaardelijk
korting zowel uitbuiting als uitsluiting teweeg brengen. Prijsdiscriminatie is een vorm van uitbuiting
dat men vooral zal tegenkomen bij een onvoorwaardelijke korting. Zo kan het zijn dat men aan klanten
die gewilliger zijn om te betalen en die minder vlug van leverancier zullen veranderen een hogere prijs
zal vragen. Om de uitsluitingeffecten te beoordelen zal de Europese Commissie de principes van
roofprijzen toepassen op de lagere prijs die aan bepaalde consument wordt toegekend. Ten eerst zal de
Europese Commissie kijken of concurrentie en de toegang tot de markt beperkt wordt voor personen
32 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf,§ 166. 33 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf,§ 168 – 169. L.F. PACE, European antitrust law, Chelterham UK, Edward Elgar publishing limited, 2007, 133-137.
14
die gemakkelijker van leverancier zullen veranderen. Ten tweede zal ze nagaan of het mogelijk is dat
de toegang tot markt wordt beperkt en dat de concurrentie, die de andere klanten van de dominante
onderneming ten goede komt, tussen de verschillende ondernemingen wordt belemmerd34.
In tegenstelling tot voorwaardelijke kortingen zullen onvoorwaardelijke kortingen, indien ze om
anticompetitieve redenen in het leven geroepen zijn, voornamelijk uitbuiting tot gevolg hebben. In de
discussion paper wordt ze dan ook zeer kort behandeld en in de Guidance paper komen ze zelfs
helemaal niet meer aan bod. Wij zullen ook niet meer stilstaan bij deze onvoorwaardelijke kortingen.
We zullen ons namelijk concentreren op kortingen die uitsluiting tot gevolg kunnen hebben.
Loyaliteitskortingen zijn als voorwaardelijke kortingen een zeer belangrijke vorm van kortingen en u
zult ze doorheen dit werk zien terugkomen. Het is ook daarom dat het mij lijkt aangewezen om de
loyaliteitskortingen van dichterbij te bekijken.
2.3. Guidance paper
In de Guidance paper worden de rebates dus niet meer als een afzonderlijke vorm van misbruik
opgenomen. Dit wil niet zeggen dat ze helemaal niet meer aan bod komen in de Guidance paper. De
voorwaardelijke kortingen komen namelijk nog aan bod in het hoofdstuk betreffende de
exclusiviteitovereenkomsten, maar hierover hebben we het al gehad. Zowel in de Discussion paper als
in de Guidance paper komt er nog een andere vorm van rebates aan bod. Deze rebates dienen als
instrument om koppelverkoop te verwezenlijken namelijk de multi - product rebates. Met andere
woorden moet men naast het onderscheid van voorwaardelijke kortingen en onvoorwaardelijke
kortingen ook nog het onderscheid tussen single product rebates en multi - product rebates35.
Multi – product rebate
Een Multi - product rebate kan gebruikt worden in het kader van koppelverkoop. Koppelverkoop door
dominante onderneming wordt onder artikel 82 EG Verdrag als een misbruik van machtspositie
beschouwd. Bij multi - product rebates zal het verkrijgen van deze rebate de prijzen van verscheidene
producten verminderd worden. Op zich vormt een rebate die op meerdere producten slaat geen
probleem. Een rebate die de prijs van elk gekocht product met een bepaald percentage vermindert
koppelt de producten namelijk niet aan elkaar. Een rebate waarvan het verkrijgen of de grote ervan
afhankelijk wordt gesteld van het kopen van verscheidene producten van de dominante onderneming
34 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 171 3535 D. Geradin, “ Separating pro-competitive from anticompetitive loyalty rebates: A conceptual framework”, 2008, http://ssrn.com/abstract=1259830, 4.
15
zorgt natuurlijk wel voor problemen. Alsook een rebate die afhankelijk wordt gesteld van het kopen
van een bepaalde hoeveelheid van verscheidene producten individueel of samengevoegd Aangezien
men meerdere producten moet kopen vooraleer men van de rebate kan genieten zal in de ogen van de
consument deze producten aan elkaar gekoppeld zijn36.
Deze multi - product rebate zal anticompetitief zijn indien de even bekwame concurrenten, die
bepaalde van de producten verkopen waarop de rebate van toepassing zijn, niet meer kunnen
concurreren tegen het pakket van producten waarvan de prijs door de rebate wordt gereduceerd37.
Daarnaast zal de consument zijn rebate kunnen verliezen indien hij één van de producten stopt met
kopen. Namelijk als de rebate afhankelijk was gesteld van het kopen van een bepaalde hoeveelheid
van het product en indien men dus beslist dit product niet meer te kopen bij de dominante
onderneming.
2.4. Loyaliteitsrebate
De term loyaliteitsrebate wijst in principe op het effect dat de rebate heeft op de consumenten van de
dominante onderneming. Het is een kortingsysteem vanwege de dominante onderneming verstrekt aan
zijn klanten, waarbij hij hen aanmoedigt zoveel mogelijk producten bij hem te kopen. Zodat hun
aankopen een bepaalde grens bereiken of overschrijden en ze van de rebate kunnen genieten38. Het
effect bestaat er dus in dat klanten zich verplicht voelen om al of bijna al hun benodigdheden bij de
dominante onderneming te kopen, zodat ze van de rebate kunnen genieten. De loyaliteitsrebate maken
het voor de consument onmogelijk of commercieel onverstandig om bij een andere leverancier
producten te kopen. Uiteindelijk kan dit ertoe leiden dat een deel van de concurrenten of al de
concurrenten van de markt worden uitgesloten39. De consumenten zullen dan helemaal niet meer de
keuze hebben tussen de verschillende ondernemingen en compleet afhankelijk zijn van de dominante
ondernemingen voor al hun aankopen.
Loyaliteitskortingen krijgen constant meer aandacht en worden uitvoerig becommentarieerd en
bediscussieerd. De loyaliteitsrebates worden tegenwoordig door ondernemingen als een belangrijk
marketinginstrument gebruikt om consumenten ertoe aan te zetten meer producten bij hen te kopen. Ze
zal natuurlijk enkel maar een misbruik in de zin van artikel 82 EG Verdrag kunnen opleveren, indien
36 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 193. 37 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf , §58. 38D. Geradin, “ Separating pro-competitive from anticompetitive loyalty rebates: A conceptual framework”, 2008, http://ssrn.com/abstract=1259830, 3. 39 J. FAULL en A. NIKPLAY, The EC law of competition, New York, Oxford University press, 2007, 383.
16
de loyaliteitsrebate uitgaat van een onderneming met een machtspositie op de relevante markt. Het
groeiende gebruik van loyaliteitsrebate gaat gepaard met de opkomst van verschillende vragen omtrent
de impact die deze kortingsystemen hebben op de concurrentie op een bepaalde markt40. Een
loyaliteitsrebate kan namelijk, volgens de indeling van de Discussion paper, gekwalificeerd worden als
een voorwaardelijke korting die zowel in de vorm van een korting op alle aankopen of alle aankopen
boven een bepaalde grens gebruik kan worden.
De eerste maal dat een rebate als loyaliteitsbevorderend en daardoor als een misbruik werd
veroordeeld was in zaak Suikerunie in 1963. Daarna volgden er verschillende arresten en
beschikkingen over het misbruikend karakter van loyaliteitsrebates (Hoffmann- La Roche41, Michelin
I42, Michelin II43, British Airways44). Op elk van deze arresten zullen we doorheen dit werk nog op
terugkomen.
Verschillende categorieën
Een loyaliteitsrebate kan in verschillende vormen worden teruggevonden en verschillende vormen van
uitsluitende effecten teweegbrengen. Dit is hoogstwaarschijnlijk ook de reden waarom in de Guidance
paper de rebates niet meer afzonderlijk behandelen, maar bij elke vorm van misbruik staat men even
stil bij de manier waarop een rebate kan gebruik worden om hetzelfde uitsluitende effect te
veroorzaken.
Ik zal niet alle mogelijke vormen die een rebate kan aannemen overlopen, maar enkel degene die in
het volgende hoofdstuk aan bod zullen komen: targetrebate en hoeveelheidsrebate. Targetrebate zullen
worden verbonden aan de voorwaarden dat de consument een bepaald verkoopcijfers bereikt45. Dit
verkoopcijfer zal hoger moeten liggen dat de verkopen gedaan in de vorige referentieperiode een ander
woord voor de korting zou een groeirebate kunnen zijn. Dit verschilt van de hoeveelheidsrebate
doordat enkel de aankopen gedaan binnen de afgelopen referentieperiode van belang zijn. Men zal dus
geen groei verwachten, men moet enkel de vastgestelde hoeveelheid verwerven om van de rebate te
kunnen genieten. Bij een targetrebate is het dus mogelijk dat indien twee klanten die dezelfde
hoeveelheid producten hebben gekocht, maar verschillende verkoopcijfers hadden in het jaar daarvoor
40 D. Geradin, “ Separating pro-competitive from anticompetitive loyalty rebates: A conceptual framework”, 2008, http://ssrn.com/abstract=1259830, 1. 41 HvJ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche / Commissie, Jur.1979, 461. 42 HvJ., 9 november 1983, 322/81, Nederlandse Banden-industrie Michelin / Commissie, Jur. 1983, 3461 43 GEA, 30 september 2003, T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin / Commissie, Jur. 2003, II-04071. 44GEA, 17 december 2003,T-219/99,British Airways plc / Commissie,2003, Jur. 2003, II-05917. 45 J. FAULL en A. NIKPLAY, The EC law of competition, New York, Oxford University press, 2007, 385-387.
17
slechts één van hen in aanmerking zal komen voor de rebate. 46 Zowel de targetrebates als de
hoeveelheidsrebate zullen als effect hebben dat de consument hogere hoeveelheden producten zal
kopen bij de dominante onderneming om zijn verkoopcijfers te bereiken. Het heeft met andere
woorden ook loyaliteitsbevorderend effect. In vele zaken die van groot belang waren voor de manier
waarop men tegenwoordig loyaliteitsrebates beoordeeld ging het om een targetrebates of
hoeveelheidsrebates met loyaliteitsvervorderend effect( zie British Airways, Michelin I, Michelin II)47.
In vele gevallen zullen rebates worden gebruikt in het kader van normale concurrentie. Laat u niet
afschrikken door de zaken waar loyaliteitsrebates als misbruik werden bestempel door hun uitsluitende
effect. De loyaliteitsrebates die worden uitgegeven met als doel de concurrenten op de markt uit te
sluiten zijn eerder de uitzondering dan de regel48.
2.5. Conclusie
Kortingen en meer bepaald rebates worden zoals uit het bovengaande kunt afleiden in het kader van
verschillende praktijken gebruikt. In de meeste gevallen zijn deze rebates op zich niet verboden onder
artikel 82 EG Verdrag. Het is de praktijk waarbinnen ze worden gebruikt die meestal wegens haar
uitsluitende effect op de markt wordt verboden. De volgende vraag die men zich moet stellen is of
sommige van deze rebates per se verboden zijn. De loyaliteitsrebate is veruit de belangrijkste rebate in
het kader van dit werk. Ze zal bij elke stap van mijn onderzoek dan ook aan bod komen. Bij de
uiteindelijke afweging van de procompetitieve en anticompetitieve effecten zal de loyaliteitsrebate dan
ook het uitgangspunt zijn. Nu je al een overzicht hebt over wat kortingen en rebates nu betekenen
binnen het mededingingsrecht kunnen we overgaan op de volgende stap van ons onderzoek, namelijk
nagaan of erdoor de Europese Commissie, het Gerecht van Eerste aanleg of het Europees Hof van
Justitie op bepaalde kortingen een per se verbod wordt toegepast.
46J. KALLAUGHER,” Rebates Revisited (again) – The continuing Article 82 Debate”, 2006, www.coleurop.be/content/gclc/document/paper%20kallaugher.doc , 4. 47 J.FAULL et al ,The EC law of competition, New York, Oxford University press, 2007, p. 385-387. 48 D. Geradin, “ Separating pro-competitive from anticompetitive loyalty rebates: A conceptual framework”, 2008, http://ssrn.com/abstract=1259830, p. 4
18
Hoofdstuk 3: Is er sprake van een per se verbod?
Zoals in de inleiding al is vermeld moet men om de vraag te kunnen oplossen of een verbod op
kortingen nog van deze tijd is, een onderscheid maken tussen een per se verbod en een gewoon
verbod. Bij een per se verbod zal men bepaalde kortingen automatisch verbieden, zonder dat men de
effecten van deze korting onderzoekt. Bij een gewoon verbod daarentegen zal men de effecten van een
bepaalde praktijk identificeren om daarna de afweging maken tussen de procompetitieve effecten en
de anticompetitieve effecten. Deze afweging kan op verschillende manieren gebeuren, maar daar
zullen we in de volgende hoofdstukken wel dieper op ingaan.
Het gewoon verbod op kortingen vloeit voort uit artikel 82 EG Verdrag. Dit artikel bestraft het
misbruik van de machtspositie door dominante ondernemingen. Dit misbruik kan verschillende
vormen aannemen. Zoals we in het vorige hoofdstuk al hebben gezien kunnen kortingen gebruikt
worden om één van deze vormen van misbruik te verwezenlijken. De vraag hier is nu of naast het
algemeen verbod op misbruik van machtspositie ook een per se verbod op bepaalde vormen van
kortingen toegepast wordt. Dit zonder dat men onderzoekt in het kader van welke praktijk ze worden
gebruikt, en welke gevolgen ze meebrengen voor de markt en de consumenten van de dominante
onderneming.
De eerste stap in ons onderzoek zal dus bestaan uit de vraag of de Europese instanties een per se
verbod met betrekking tot kortingen toepassen. Is het antwoord op deze vraag positief dan kunnen we
onderzoeken of dergelijke korting nog van deze tijd is. In dit geval zullen de we vraag die aan de
grondslag ligt van dit werk in twee afzonderlijke vragen kunnen opsplitsen. Ten eerste is een per se
verbod van deze tijd en ten tweede is een gewoon verbod op kortingen nog van deze tijd. Wat nu
precies onder een gewoon verbod verstaan wordt zal in de volgende hoofdstukken van dit werk
duidelijk worden, hier zullen we ons echter beperken tot het onderzoek naar het bestaan van een per se
verbod.
Aangezien de Europese Commissie en het Europees Hof van Justitie twee van elkaar onafhankelijke
organen zijn, zou het dus kunnen dat zij met betrekking tot bepaalde zaken een verschillende visie
hebben. De Europese Commissie zal het mededingingsbeleid vastleggen, maar het Europees Hof van
Justitie is niet gebonden door de beschikkingen van de Europese Commissie. Het Europese Hof
Justitie moet er namelijk op toezien dat het Verdrag van de Europese Gemeenschap (EG Verdrag)
wordt nageleefd. Het Hof van Justitie zal dus helemaal niet gebonden zijn door het
mededingingsbeleid dat de Europese Commissie voert. Ook de arresten uitgevaardigd door het
Gerecht van Eerste Aanleg kunnen door het Europese Hof van Justitie verworpen worden. Zij is niet
19
gebonden door de beoordeling van het Gerecht van Eerste Aanleg bij de behandeling van een zaak.
Daarom moeten we voor elk van deze drie instellingen afzonderlijk nagaan of zij gebruik maken van
per se verboden en hoe hun opinie is met betrekking tot dit soort verboden. Aangezien het Gerecht van
Eerste Aanleg in vele van deze zaken de Europese Commissie volgt zullen we daarover kort blijven en
enkel bij een afwijking op de beschikking van de Europese Commissie er dieper op ingaan. Dit
onderzoek zal natuurlijk gebeuren aan de hand van beschikkingen en arresten. Vooraleer we daaraan
zullen beginnen lijkt het mij aangewezen om uiteen te zetten wat een per se regel inhoudt, welke
vormen dit kan aannemen en hoe dit wordt toegepast.
3.1. Per se regels
Naast het per se verbod kunnen we nog een onderscheid maken tussen andere vormen van per se
regels. Aangezien deze nog van groot belang zullen zijn in de loop van dit werk zullen we de
verscheidene vormen, die we in praktijk kunnen tegenkomen opsommen en omschrijven wat ze
inhouden. Een eerste onderscheid moet worden gemaakt tussen per se legale regels en per se illegale
regels. Het kan dus m.a.w. zowel gaan om een regel die stelt dat bepaalde handelingen zijn verboden
( per se illegaliteit) of een regel die verklaard dat een bepaalde praktijk die in de regel is opgenomen
altijd zal worden toegelaten (per se legaliteit). Deze eerste vorm is dus een per se verbod Daarnaast
moeten we ook nog een onderscheid maken tussen een vaste per se regel, een aangepaste per se regel.
Schema verschillende vormen van per se regels49
:
Illegaal Legaal
Absoluut Per se legaal Per se illegaal
Aangepast
Per se legaal uitgezonderd in
geval van uitzonderlijke
omstandigheden
Per se illegaal uitgezonderd in
geval van uitzonderlijke
omstandigheden
Per se verbod
Een per se verbod neemt meestal de vorm aan van een omschrijving van de praktijken die niet mogen
gebruikt worden. Het gebruik van per se regels leunt heel dicht aan tegen de form-based50, maar dit
49 D.S. EVANS, “ How can economist help courts design competition rules”, 2004, www.lcpcg.com/ec/forum/indexaspx?id=91, 6,
20
sluit niet automatische uit dat ze niet zouden worden gebruik bij een effects-based51 aanpak. Doorheen
dit werk zal het wel duidelijk worden of een per se regel binnen de effects-based aanpak past. De
effects-based aanpak zal weliswaar vlugger gebruik maken van de “rule of reason”52. Het gebruik van
per se regels en het gebruik van de “rule of reason” staan dan ook lijnrecht tegenover elkaar. Bij de
rule of reason zal men namelijk nadat de feiten zich hebben voortgedaan de verschillende gevolgen
van de praktijk beoordelen. Dit in tegenstelling tot het gebruik van per se regels waarbij men al
voordat de handeling zich heeft voortgedaan, heeft uitgesproken over de aanvaardbaarheid van deze
handeling53. De “rule of reason” in het kader van de effects-based beoordeling zal verder nog aan bod
komen.
Aangepast per se verbod
Bij een vast per se verbod zal men eenvoudig weg stellen dat een handeling die deze vorm aanneemt
verboden is. Bij een aangepast per se verbod zal de per se regel niet van toepassing zijn ingeval van
uitzonderlijke omstandigheden. Doen zich er geen uitzonderlijke omstandigheden voor dan zal de per
se regel wel uitwerking krijgen op de aan onderzoek onderworpen gedraging54. Zowel een per se
legale regel als de per se illegale regel kan de vorm aannemen van een aangepaste per se regel.
De aangepaste per se regel vond zijn oorsprong in de zaak Volvo tegen Veng55. In het Europese
Mededingingsrecht kent men, met betrekking tot intellectuele eigendomsrechten de per se regel, dat
een weigering tot het verlenen van een licentie op zich geen misbruik in de zin van artikel 82 EG
Verdrag oplevert. Het Hof van Justitie voegde in de zaak Volvo tegen Veng daaraan toe dat in
uitzonderlijke omstandigheden er wel sprake kan zijn van een misbruik. In de zaak Magill56
bijvoorbeeld besliste het Europees Hof van Justitie dat er uitzonderlijke omstandigheden aanwezig
waren. Wat deze uitzonderlijke omstandigheden juist waren is hier niet relevant.
50 Bij een form-based beoordeling zal men de unilaterale handelingen van de dominante onderneming niet kijken naar het doel of de gevolgen van deze gedragingen, maar naar de vorm die een bepaalde praktijk aanneemt 51 Bij een effects-based beoordelingen zal men zaak per zaak de effecten ,die een unilaterale handeling van een onderneming met een machtpositie mee zich meebrengen, onderzoeken. 52 Een wijze van structureren van de regels om zo tot een oordeel te komen over de effecten die een unilaterale praktijk met zich meebrengt. Zo komt men om tot een beslissing over het al dan niet bestaan van een inbreuk op artikel 82 EG Verdrag. 53 A.J. PADILLA, “The reform of article 82: What we agree, what we are still discussing and what will have to be discussed”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=263, 4. 54 D.S. EVANS, “ How can economist help courts design competition rules, www.lecpcg.com/ec/forum/index.aspx?id=91, p. 8 55 HvJ, 5 oktober 1988, 238/87, AB Volvo / Erik Veng, Jur. 1988, I-6211. 56 HvJ, 6 april 1995, C-241/91, Radio Telefins Eireann (RTE) en Independent Television Publications Ltd (ITP) / Commissie, Jur. 1995, I-743.
21
3.2. Europese Commissie en Gerecht van Eerste Aanleg
Bij de beoordeling van het gebruik van per se verboden m.b.t. rebates door de Europese Commissie
zijn twee zaken van groot belang namelijk de zaak Michelin II 57en de zaak British Airways58.
Vooraleer we daarmee verder gaan is het van belang om te weten dat de Europese Commissie nogal
een ordoliberale aanpak hanteert. Met ordoliberale aanpak bedoelt men dat volgens de Europese
Commissie de loutere aanwezigheid van een dominante onderneming op een bepaalde markt al genoeg
is om de concurrentie aan te tasten59. Op basis hiervan kan je al een vermoeden krijgen betreffende het
standpunt van de Europese Commissie met betrekking tot per se verboden. Aangezien men het louter
hebben van een machtpositie al als een aantasting van de concurrentie beschouwt, zal men
handelingen door deze onderneming om hun positie te versterken natuurlijk niet verwelkomen. De
Europese Commissie en het Gerecht van Eerste aanleg hanteren een gelijkaardige aanpak, dus we
zullen ze samen behandelen.
Vooraleer we van start gaan met de bespreking van de zaak British Airways en de zaak Michelin II
zullen we een keer terug gaan in de tijd om de oorsprong van per se verboden met betrekking tot
kortingen te achterhalen. Dit zal ons helpen om te achterhalen of een per se verbod nog steeds wordt
toegepast en wat de redenen zijn achter het gebruik van een per se verbod op kortingen.
Oorsprong per se verbod op kortingen
Een eerste toepassing van het per se verbod komt erin 1963 met de Suikerunie zaak60. In deze zaak
verklaarde men dat rebates die leiden tot een exclusiviteitverplichting vanwege de klant als per se
uitsluitend bestempeld moeten worden. De motivering achter deze vaststelling was dat de klanten hun
rebate verloren indien ze aankopen deden bij een concurrent. Hoeveelheidkortingen werden dan echter
weer als procompetitief bestempeld en kunnen enkel maar, indien ze discriminatoir zijn of kaderen in
een roofpraktijk verboden worden, wegens strijdigheid met artikel 82 EG Verdrag. Er werden dus
twee per se regels in het leven geroepen, eerst een per se illegale regel en daarna een per se legale
regel Uit deze twee per se regels komt duidelijk naar boven dat men een form-based aanpak hanteerde,
en kortingen beoordeelde aan de hand van de vorm die ze aannamen. Een rebatesysteem dat is opgezet 57 Beschikking 2002/405/EG van de Commissie van 20 juni 2001 betreffende een procedure uit hoofde van art 82 van het EG-verdrag, P.B. L43 van 31 mei 2002. 58 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000. GEA, 17 december 2003,T-219/99,British Airways plc / Commissie,2003, Jur. 2003, II-05917. 59 Competition Law Forum’s article 82 Review Group, “The reform of article 82: Recommendations on Key policy objectives”, 2005, 5 p., www.bucl.org/files/53_the_reform_of_article_82_recommendations_on_key_policu_objectives, 1. 60 HvJ, 16 december 1975, Coöperatieve vereniging Suiker Unie UA en anderen/ Commissie, Jur. 1975, 1663.
22
door een dominante onderneming valt tussen deze twee extremen61. Dit komt door het feit dat rebates,
zoals hierboven als is toegelicht, vele vormen kunnen aannemen en verschillende effecten kunnen
teweegbrengen. Men kan een rebatesysteem ook op verschillende manieren interpreteren en dan komt
men tot een botsing tussen deze twee verschillende visies. Interpreteert men de rebate namelijk als een
hoeveelheidkorting, dan zal zij hoogstwaarschijnlijk worden toegelaten, maar wanneer men
concludeert dat de korting een exclusiviteitverplichting bevat zal deze verboden worden. Het is dan
ook de strijd tussen deze twee interpretatiewijzen dat er toe geleid heeft dat men de nadruk zal leggen
op de loyaliteitsbevorderende aspecten van een korting62. Deze evolutie vind je dan ook duidelijk terug
in de beschikkingen van de Europese Commissie. Ook in de Guidance paper kan je nog steeds merken
dat de Europese Commissie deze indeling gebruikt. De voorwaardelijke rebates worden namelijk als
een exclusiviteitovereenkomst beschouwd en worden dan ook onder die titel behandeld.
Hoffmann – La Roche
De oorsprong van het per se verbod op kortingen bij de Europese Commissie ligt in principe bij het
Europees Hof van Justitie. De Europese Commissie verwijst in zijn beschikkingen immers vaak naar
de uitspraken van Europees Hof van Justitie op zoek naar argumenten om zijn beslissing te
rechtvaardigen en de nodige autoriteit te geven. Een voorbeeld hiervan is de zeer brede interpretatie
die de Europese Commissie gegeven heeft aan de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in de
zaak Hoffmann - La Roche. In deze zaak verklaarde het Hof namelijk dat kortingen waaraan de
voorwaarde is gekoppeld dat een klant al of bijna al zijn benodigdheden bij de dominante
onderneming koopt, als een misbruik kan worden beschouwd63. De Europese Commissie heeft deze
stelling op zodanige wijze geïnterpreteerd dat alle kortingen, die op een bepaalde wijze de loyaliteit
van de consumenten bevorderen, in strijd moeten worden gevonden met artikel 82 EG Verdrag. De
Europese Commissie heeft dus de woorden van het Europese Hof van Justitie gebruikt om een per se
verbod met betrekking loyaliteitsbevorderende rebates te motiveren. Door te verwijzen naar de
arresten van het Europese Hof van Justitie, die toch een grote invloed hebben op de Europees
Economische wereld, heeft de Europese Commissie een per se verbod uitgevaardigd. Niet alleen op
loyaliteitskortingen maar ook targetrebates en progressieve rebates64. Ook in andere zaken zult u zien
dat de Europese Commissie vaak gebruikt maken van arresten van het Hof van Justitie. Dit wil niet
61J. KALLAUGHER, “Rebates Revisited (again) – The continuing Article 82 Debate”,2006, www.coleurop.be/content/gclc/document/paper%20kallaugher.doc, 2. 62J. KALLAUGHER, “Rebates Revisited (again) – The continuing Article 82 Debate”, 2006, www.coleurop.be/content/gclc/document/paper%20kallaugher.doc, 2. 63 HvJ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche / Commissie, Jur.1979, § 89. 64Bij progressieve rebates zal de rebate evenredig met de extra aankopen die de consument doet groeien. Hoe meer goederen men dus aankoopt, bij de dominante onderneming, hoe groter de rebate zal zijn. Deze progressieve rebates hebben ook een loyaliteitsbevorderend effect, ze moedigen de consumenten immers aan om het maximum aantal goederen bij de dominante onderneming te verwerven. HvJ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, Jur.1979, § 99(2).
23
zeggen dat de Europese Commissie de stellingen die ze van het Hof overneemt op dezelfde wijze zal
interpreteren.
Het is dus niet vereist dat een loyaliteitsrebates potentieel anticompetitieve effecten teweegbrengt,
opdat hij strijdig zou worden bevonden met artikel 82 EG Verdrag. De reden hiervoor is dat het
gebruik van zo’n kortingen volgens de Europese Commissie niet wordt geacht te behoren tot de
normale concurrentie van een bedrijf. Daarenboven werd in de zaak Michelin I een speciale
verantwoordelijkheid opgelegd aan ondernemingen met een dominantie positie65. Dit komt er op neer
dat zij niet dezelfde handelingen kunnen stellen als bedrijven zonder machtspositie. Zij moeten er
namelijk mee rekening houden dat ze een machtpositie bezitten en dat daardoor hun handelingen een
grotere invloed hebben op de concurrentie in de markt waarop ze actief zijn. Het kan dus voorkomen
dat een handeling afkomstig van een dominante onderneming dat werd verboden, wordt toegelaten
indien ze door een onderneming zonder machtspositie wordt gesteld. Ook uit deze speciale
verantwoordelijkheid die aan dominante ondernemingen worden opgelegd ziet men de grote invloed
van het ordoliberalisme, maar daarover later meer66.
Zoals in het begin al gezegd zijn er twee zaken die duidelijk de houding van de Europese Commissie
en het Gerecht van Eerste aanleg ten opzichte van per se verboden naar voor brengen. We zullen
beginnen met de zaak British Airways om de logische reden dat deze chronologisch de eerste was.
Daarna zullen we overgaan op de zaak Michelin II waarin de Europese Commissie zijn bevindingen in
de zaak British Airways bevestigt. We zullen ons weliswaar beperken tot deze twee zaken. We moeten
namelijk geen uitgebreide analyse hebben van rechtspraak, maar enkel een antwoordt op de vraag of er
sprake is van een per se verbod.
3.2.1. British Airways
In de zaak British Airways heeft de Europese Commissie gebruik gemaakt van de arresten van het
Europees Hof van Justitie om een per se verbod te kunnen toepassen. De Europese Commissie
oordeelde namelijk dat het gebruikte rebatesysteem zeer dicht lag bij datgene dat was veroordeeld in
Michelin I67 en daarom verboden moest worden. In diezelfde zaak verwees men ook naar het arrest
geveld in de zaak Hoffmann - La Roche68 om haar argument te rechtvaardigen.
65 HvJ., 9 november 1983, 322/81, Nederlandse Banden-industrie Michelin / Commissie, Jur. 1983, 3461. 66S.M. LAGE en R. ALLEDESALAZAR, “ Community Policy on discriminatory pricing: A practitioner’s perspective” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of
dominant position, Oxford, Hart publishing, 2006,334-335. 67 HvJ., 9 november 1983, 322/81, Nederlandse Banden-industrie Michelin / Commissie, Jur. 1983, 3461. 68 HvJ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche / Commissie, Jur.1979, 461.
24
Per se verbod
In het arrest Hoffman – La Roche oordeelde het hof namelijk dat een korting die afhankelijk is van het
feit dat de consumenten al of bijna al zijn benodigdheden bij de dominante onderneming koopt een
misbruik in de zin van artikel 82 EG Verdrag kan zijn 69. De Europese Commissie interpreteerde deze
stelling op zodanige wijze dat alle kortingen die uitgaan van dominante onderneming en die
afhankelijk zijn gesteld van het bereiken van een bepaald verkoopcijfer, of die de loyaliteit bevorderen
per se verboden zijn. Uit volgende paragrafen uit de beschikking van de Europese Commissie in de
zaak British Airways kunt u dus duidelijk lezen dat de Europese Commissie het arrest Hoffmann – La
Roche gebruikt om haar argumenten kracht bij te zetten70:
“Het is echter duidelijk uit de Hoffman-La Roche-zaak dat een als leverancier optredende
onderneming met een machtspositie geen overeenkomst kan sluiten met een klant waarbij deze laatste
ermee instemt om zich goeddeels of uitsluitend bij die leverancier met een machtspositie te
bevoorraden. Uit dezelfde zaak blijkt ook dat een leverancier met een machtspositie geen
kortingsregeling kan toepassen die een gelijke werking heeft als een overeenkomst waarbij een klant
ermee instemt om zich goeddeels of uitsluitend te bevoorraden bij een onderneming met een
machtspositie.”71
“De zaak Hoffmann-La Roche bevestigde dat een systeem van kortingen of rabatten een gelijke
werking als een exclusiviteitseis in een afnamecontract kan hebben en als zodanig een misbruik vormt
indien het door een leverancier met een machtspositie wordt toegepast”72
Uit deze twee paragrafen vloeit voort dat volgens de Europese Commissie een rebatesysteem niet mag
gekoppeld worden aan de verplichting voor de klant om al of bijna al zijn benodigdheden bij de
dominante onderneming te kopen. M.a.w. rebates mogen geen loyaliteitsbevorderend effect of een
exclusiviteitverplichting tot gevolg hebben. De aanwezigheid van een loyaliteitsbevorderend effect is
al voldoende om het als een inbreuk van artikel 82 EG Verdrag te bestempelen. Dit is dus een zuiver
per se verbod waarbij enkel de vorm die rebates aanneemt voldoende is, zonder de werkelijke effecten
van de rebate te onderzoeken.
69 “Als een onderneming op een markt een machtspositie inneemt,dan vormt een binding der kopers, in dier voege dat zij zich, zij het op eigen wens, verplichten – dan wel beloven- zich voor al hun behoeften dan wel voor een groot gedeelte van hun behoeften uitsluitend bij de bedoelde onderneming te bevoorraden, misbruik van een machtspositie in de zin van artikel 86 van het verdrag; om het even of zulk een verplichting zonder meer dan wel tegen toekenning van een korting wordt gestipuleerd”. (zie HvJ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche / Commissie, Jur.1979, 461, § 89. ). 70R. O’DONOGHUE,” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I. Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 392. 71 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000, § 97. Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000, § 99.
25
Rechtvaardigingsgrond
De Europese Commissie voorzag wel in een mogelijke rechtvaardigingsgrond, namelijk indien de
rebate een kostenbesparingen realiseerde. Ondanks het feit dat men een per se verbod oplegt vindt men
een element terug die kenmerkend is aan meer economische beoordeling van de unilaterale praktijken
van een dominante onderneming. De Europese Commissie laat immers ruimte om het gebruik van een
rebate te rechtvaardigen op basis van positieve gevolgen verbonden aan de rebate73. Nogmaals
gebruikt de Europese Commissie de zaken Michelin I en Hoffmann – La Roche om tot een conclusie
te komen.
“De twee zaken samen houden als beginsel in dat een onderneming met een machtspositie enkel
kortingen kan geven voor daadwerkelijk behaalde kostenbesparingen en niet voor getrouwheid, en
bepalen dat de twee betrokken kortingsregelingen tot het type behoren waarbij veeleer trouwheid
wordt beloond dan kostenbesparingen”74
De Europese Commissie oordeelt dus dat de rechtvaardigingsgrond van aanwijsbare
kostenbesparingen hier niet door British Airways kan worden ingeroepen.
Gelijkschakeling schade aan de concurrenten en schade aan de concurrentie op de markt
De Europese Commissie somde drie redenen op waarom de loyaliteitsrebate van British Airways werd
veroordeeld. Ten eerste elimineerde de loyaliteitsrebate volgens de Europese Commissie de keuze van
de reisagenten om hun klanten te kiezen. De Europese Commissie kwam tot deze vaststelling zonder
rekening te houden met de mogelijkheid voor de reisagenten of concurrerende
vliegtuigmaatschappijen om de effecten van de loyaliteitsrebate te vermijden of te beperken75. Ten
tweede werd de concurrentie tussen de reisagenten verstoord, doordat er op discriminatoire wijze
commissies werden verdeeld onder hen76. Tot slot hinderde de loyaliteitsrebate alle mogelijke of
werkelijke concurrenten van British Airways. Op deze manier werd de concurrentie op de markt
aangetast, evenals de consumenten in plaats van enkel de concurrenten77.78
73R. O’DONOGHUE,” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I. Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 392. 74 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000, § 101. 75 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000, § 102. 76 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000, § 111. 77 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000, § 106. 78 G.MONTI, EC Competition Law, New York, Cambridge University press, 2007, 167.
26
Dit laatste argument is een bijkomend aspect dat de voorkeur van de Europese Commissie voor een
per se verbod in deze zaak bekrachtigd namelijk: de gelijkschakeling van de aantasting van de
concurrentie met de aantasting van de concurrenten.
“Het effect van "uitsluiting" van die provisieregelingen heeft voor alle concurrenten van BA en voor
de potentiële nieuwkomers een nadelige uitwerking. De regeling schaadt de concurrentie in het
algemeen en daarmee de verbruikers veeleer dan alleen maar bepaalde concurrenten die niet op het
stuk van verdienste met BA kunnen concurreren”79
De Europese Commissie verondersteld hier dus dat de concurrenten van de British Airways geschaad
worden door de loyaliteitsrebate, want in werkelijk steeg het marktaandeel van de concurrenten
gedurende de referentieperiode. De Commissie concludeerde namelijk dat uit het stijgende
marktaandeel niet kan worden afgeleid, dat de concurrenten niet beïnvloed werden door het
rebatesysteem80.81 De gelijkschakeling van de aantasting van de concurrenten met de aantasting van de
concurrentie op de markt is dus niet gebaseerd op werkelijke effecten die het rebatesysteem
meebrengt. Om een uitsluitend effect vast te stellen is er namelijk een grondig onderzoek vereist van
alle aspecten in het licht van de omstandigheden van de markt. De Europese Commissie nam geen
enkel poging om na te gaan of de concurrenten een voordeel haalde uit het rebatesysteem. Het
rebatesysteem werd als een misbruik beschouwd ongeacht de mogelijkheid voor de concurrenten en de
reisagenten om de effecten te ontwijken of te beperken82. Er zijn ook nog andere redenen die deze
gelijkschakeling afkeuren. Een rebatesysteem dat extra klanten lokt zal namelijk altijd nadelig zijn
voor de concurrenten. Dus men kan automatisch aannemen dat elke rebate de concurrenten zal
benadelen. Het is perfect mogelijk dat een bepaald rebatesysteem schadelijk is voor de concurrenten
zonder de concurrentiestructuur op de markt negatief te beïnvloeden. Door deze gelijkschakelijk en het
feit dat bijna elk kortingsysteem nadelig zal zijn voor concurrenten, zal men steeds een aantasting van
de concurrentie op de markt kunnen aantonen. Daaruit vloeit voort dat men een rebatesysteem steeds
zal beschouwen als een inbreuk op artikel 82 EG Verdrag. Over de gelijkschakeling van aantasting
van de concurrenten met de aantasting van de concurrentie zullen we verder bij in hoofdstuk 4 nog
dieper op in gaan.
De Europese Commissie vindt het dan ook niet nodig om zijn beslissing met enig bewijs te motiveren,
ondanks dat zij verplicht is om dit te doen. In landen waar men een meer economische aanpak
79 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000, § 106. 80 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000, § 107. 81 R. O’DONOGHUE, ”Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 393. 82 R. O’DONOGHUE en A.J. PADILLA,” The law and economics of article 82”, Oxford, Hart publishing, 2007, 389.
27
hanteert, zoals in de V.S., zal men een loyaliteitsbevorderend rebate slechts verbieden, indien er
duidelijk bewijs is dat zowel de concurrenten als de concurrentie door deze rebates worden aangetast83
Wanneer de Europese Commissie voor het Gerecht van eerste aanleg de zaak bepleitte, sprak men niet
uitdrukkelijk van een per se verbod. Dit door de te stellen dat artikel 82 EG Verdrag geen bewijs van
effectieve of potentiële effecten op de consumenten vereist en dat een artificiële verstoring van de
marktstructuur voldoende is, voert men op een impliciete wijze een per se verbod in.
Gerecht van Eerste Aanleg
Het Gerecht van Eerste aanleg steunde de beslissingen van de Europese Commissie. In zaak British
Airways84 oordeelde het Gerecht van Eerste Aanleg immers dat om een inbreuk op artikel 82 EG
Verdrag vast te stellen niet nodig is dat de gedraging, die als een misbruik wordt bestempeld, een
concreet effect had op de respectievelijke markt.
“Artikel 82 EG eist niet dat wordt aangetoond dat de gelaakte gedraging enig werkelijk of
rechtstreeks effect heeft op de consumenten. Het mededingingsrecht strekt ertoe de structuur van de
markt te beschermen tegen kunstmatige verstoringen en aldus de belangen van de consumenten op
middellange en lange termijn zo goed mogelijk te vrijwaren”85
Het Gerecht van Eerste Aanleg oordeelde namelijk dat de gedraging enkel de klanten moet
tegenhouden de producten bij concurrenten van de dominante onderneming te kopen. Het is voldoende
dat het waarschijnlijk is dat de gedraging of de rebate in dit geval het consumentenwelzijn verstoren86.
Men maakt geen onderscheid tussen uitsluiting enerzijds en anticompetitieve uitsluiting anderzijds.
Conclusie
Zowel de Europese Commissie en het Gerecht van Eerste aanleg vaardigen een per se verbod uit op
het door British Airways gebruikte targetrebate met loyaliteitsbevorderend effect. Uit het feit dat er
geen grondig onderzoek wordt gedaan naar de effecten van het rebatesysteem kan men al concluderen
dat ze een form-based aanpak hanteren. Het per se verbod en de gelijkschakeling van de concurrenten
van de dominante onderneming met de concurrentie op de markt bevestigen dit alleen maar. Men
neemt van loyaliteitsrebates automatisch aan dat ze uitsluiting zal veroorzaken. Het is voldoende dat
83R. O’DONOGHUE en A.J. PADILLA,” The law and economics of article 82”, Oxford, Hart publishing, 2007, 395. 84 GEA, 17 december 2003,T-219/99,British Airways plc / Commissie,2003, Jur. 2003, II-05917. 85 GEA, 17 december 2003,T-219/99,British Airways plc / Commissie,2003, Jur. 2003, II-05917, §264 86J. KALLAUGHER en B. SHE , “ Rebates Revisited: anti competitive effect and exclusionary abuse under art 82”, E.C.L.R., 2004, 264.
28
de praktijk loyaliteitsbevorderend is, er is geen bewijs nodig dat de rebates de anticompetitieve
effecten, zoals uitsluiting, veroorzaken87.
3.2.2. Michelin II:
In Michelin II versterkte de Europese Commissie nogmaals zijn standpunt met betrekking tot rebates
die een loyaliteitsbevorderend effect hebben. De Europese Commissie wordt daarin gesteund door het
Gerecht van Eerst Aanleg, zij laat namelijk de beslissing van de Europese Commissie om Michelin
een boete te geven overeind. In deze zaak komt ook de ordoliberale gedachtegang van de Europese
Commissie terug omhoog. Ze bevestigd namelijk het standpunt dat bepaalde praktijken als
anticompetitief worden beschouwd door het loutere feit dat ze bijdragen tot de uitbreiding of
bescherming van het marktaandeel van een dominante onderneming88.Ook wordt het ingenomen
standpunt in British Airways verdedigd en worden alle loyaliteitsrebates als een misbruik van de
machtspositie beschouwd, tenzij ze gerechtvaardigd kunnen worden op basis van kostenbesparingen.
In deze zaak zal de Europese Commissie opnieuw gebruik maken van de rechtspraak van het Europees
Hof van Justitie om haar vaststellingen kracht bij te zetten.
Per se verbod
“Wij weten echter reeds dat het inherent is aan elk system van kortingen die worden toegekend rato
van de verkochte hoeveelheden in de loop van een relatief lange referentieperiode dat een het eind van
die referentieperiode de druk op de koper toeneemt om de aankopen te realiseren die nodig zijn om
het betrokken voordeel te verwerven”89
.
Volgens de Europese Commissie is het dus kenmerkend aan een rebate, waaraan de verplichting wordt
gekoppeld om binnen een referentieperiode een bepaalde hoeveelheid producten te kopen, dat deze
loyaliteitsbevorderend is en dus verboden moet worden90. Een hoeveelheidsrebate zal volgens de
Commissie dus altijd een loyaliteitsbevorderend effect hebben en daarbij bevestigt men het per se
verbod op rebates die een loyaliteitsbevorderend effect hebben .
Referentieperiode
87 A.J. PADILLA,“ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325 88 D. SPECTOR, “ Loyalty rebates and related pricing practices. When should competition authorities worry”, 2004, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=20 , 3 – 4. 89 Beschikking 2002/405/EG van de Commissie van 20 juni 2001 betreffende een procedure uit hoofde van art 82 van het EG-Verdrag, P.B. L43 van 31 mei 2002, § 287. 90L. GYSELEN, “ Rebates – Competition on the merits or exclusionary practice” in R.D. Ehlerman en I. Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant position, Oxford, Hart publishing, 2006, 315.
29
In deze zaak verwijst men ook terug naar de redelijke duur van de referentieperiode. Dit in
tegenstelling tot de zaak British Airways waar de Europese Commissie helemaal niets vermeld over de
redelijke duur van de referentieperiode. Het opnieuw gebruik maken van de referentieperiode is nog
een bewijs dat de Europese Commissie alle mogelijk argumenten aanhaalt om het verbieden van
kortingen te rechtvaardigen. In de zaken Irish Sugar91 en British Airways had ze helemaal het
argument van de redelijke referentie periode niet nodig om haar zaak hard te maken dus vermeld ze
het ook helemaal niet92.
Loyaliteitsbevorderend karakter
De Europese Commissie haalt verschillende elementen aan die het loyaliteitsbevorderend effect
aantonen van de hoeveelheidsrebate. Vooreerst wijst de Europese Commissie op het feit dat bij het
bereiken van de vereiste grens de rebate van toepassing zal zijn op alle aankopen gedaan tijdens de
referentieperiode. Dit zal de consumenten namelijk sterk aanmoedigen extra hoeveelheden bij
Michelin te kopen. De lage prijs wordt namelijk geassocieerd aan de extra aankopen. Verder vond de
Europese Commissie ook dat de service bonussen die verstrekt werden, om de dealers aan te moedigen
hun werkmiddelen en de diensten verleend na de verkoop te verbeteren, een loyaliteitsbevorderend
effect hadden. Om in aanmerking te komen voor deze bonus moest er een bepaalde omzet worden
gerealiseerd. Tot slot werd ook de progressieve bonus die Michelin invoert gezien als een middel om
de loyaliteit van de klanten te verstreken, aangezien het ze aanmoedigde meer te verkopen dan het jaar
daarvoor93.
Gelijkschakeling schade aan de concurrenten met schade aan de concurrentie
De Europese Commissie gaat net zoals in de zaak British Airways de schade toegebracht aan de
concurrenten gelijkstellen met de schade aan het concurrentieproces op de markt. Het
loyaliteitsbevorderend karakter van de rebates maakt het voor de concurrenten moeilijk hun producten
bij een andere onderneming te kopen. Daardoor stijgt het marktaandeel van de dominante
onderneming. Deze stijging wordt dan ook gelijkgesteld met de aantasting van de concurrentie op de
91 Beschikking 1997/624/EG van de Commissie van 14 mei 1997 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG Verdrag , P.B., L258 22 september 1997. 92L. GYSELEN, “ Rebates – Competition on the merits or exclusionary practice” in R.D. Ehlerman en I. Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant position, Oxford, Hart publishing, 2006, p 315 93 M.MOTTA, ”Michelin II- the treatment of rebates”, 2006, www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/Michelin_II.pdf, 13-15.
30
markt, waardoor de rebate als een misbruik van hun machtspositie worden beschouwd.94 .Ze laat ook
aan Michelin de kans niet om het bewijs van de zogenaamde schade aan de concurrenten en de
consumenten te weerleggen. De Europese Commissie en het Gerecht van Eerste aanleg zullen
namelijk elk bewijs aan de kant schuiven door toepassing van de eenvoudige stelling dat de
consumenten en concurrenten zich in betere positie zouden bevinden indien de dominante
onderneming de betwiste handeling nooit had gesteld95.
Rechtvaardigingsgrond
Uit vorige rechtspraak is al duidelijk dat de Europese Commissie en de gemeenschapsrechtbanken
toelaten dat een unilaterale gedraging van een dominante onderneming kan gerechtvaardigd worden,
indien men een aanwijsbare kostenbesparing kan aantonen. In de zaak Michelin II was dit niet anders,
maar de Europese Commissie oordeelde dat erin de zaak Michelin II geen sprake was van aanwijsbare
kostenbesparingen. Ze aanvaarde namelijk niet dat het verkrijgen van meer klanten waardoor de
productiekosten daalde als een voordeel kan worden beschouwd, die het gebruik van een
hoeveelheidsrebate rechtvaardigt.96 Daarenboven verwerpen de Europese Commissie en het Gerecht
van Eerste Aanleg het idee dat een rebate voordelen met zich kunnen meebrengen, die toelaten dat de
dominante ondernemingen efficiënter functioneren en de markt procompetitief beïnvloeden.
Verwerpen is misschien niet de correcte term, want men voert geen enkel onderzoek naar mogelijke
procompetitieve effecten en economische voordelen die de rebate zou kunnen veroorzaken.97
Tweestappen test
Het belangrijkste dat voortvloeit uit de zaak Michelin II is test om te oordelen of een rebatesysteem nu
onder het verbod van artikel 82 EG Verdrag valt. Deze test bestaat uit twee delen. Ten eerste gaat men
na of er rechtvaardigingsgronden (aanwijsbare kostenbesparing) zijn die het bestaan en het gebruik
van een kortingsysteem verklaren98. Ten tweede moet er worden nagegaan wat de potentiële effecten
van de rebate zullen zijn. Men moet zich de vraag stellen of de rebate de mogelijkheden van de
consumenten om bij andere leveranciers te kopen beperken, concurrenten op de markt uitsluit,
verschillende voorwaarden op gelijkaardige transactie toepast of de positie van de dominante
94 D. SPECTOR, “Loyalty rebates and related pricing practices. When should competition authorities worry”, 2004, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=20 , 3 – 4. 95 M.MOTTA, ”Michelin II- the treatment of rebates”, 2006, www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/Michelin_II.pdf, 17. 96 M.MOTTA, ”Michelin II- the treatment of rebates”, 2006, www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/Michelin_II.pdf, 13. 97J. KALLAUGHER, “Rebates Revisited (again) – The continuing Article 82 Debate”, 2006, www.coleurop.be/content/gclc/document/paper%20kallaugher.doc, 6. 98 Beschikking 2002/405/EG van de Commissie van 20 juni 2001 betreffende een procedure uit hoofde van art 82 van het EG-Verdrag, P.B. L43 van 31 mei 2002, § 59, 98, 100, 107.
31
onderneming verstrekt door de concurrentie aan te tasten99100. Ondanks de gehoopte aansluiting bij een
meer effects-based aanpak is de zaak Michelin II eerder een stap terug. Door het louter vereisen dat er
sprake is van een potentieel effect, is het zelfs niet noodzakelijk dat men een afweging maakt tussen de
procompetitieve en anticompetitieve effecten van de betwiste rebate.
Uit deze tweestappen test kan je een aangepaste per se regel verbod afleiden. Het per se verbod zal
namelijk maar uitwerking krijgen indien er geen rechtvaardigingsgronden aanwezig zij. Zijn deze er
wel dan vormt dat een uitzonderlijke omstandigheid waardoor het per se verbod niet van toepassing is.
Gerecht van Eerste Aanleg
Ook hier volgde het Gerecht van Eerste aanleg een meer form-based beoordeling. Ze oordeelde
namelijk dat een unilaterale gedraging, die de bedoeling heeft om de concurrentie te beperken of het
feit dat de gedraging de mogelijkheid bezit dat effect teweeg te brengen voldoende is om een misbruik
in de zin van artikel 82 EG Verdrag vast te stellen101. De standaard om tot een uitsluitend misbruik te
concluderen is dus enorm verlaagd. Er moet namelijk geen effectieve aantasting worden aangetoond,
de potentiële schade is al voldoende. Een gedraging die de vorm aanneemt die in bepaalde gevallen
anticompetitieve effecten kan teweegbrengen zal automatisch worden verboden. Men neemt zelf niet
de moeite om na te gaan of de gedraging in het licht van de omstandigheden en rekening houden met
de kenmerken van de markt werkelijk anticompetitieve effecten of uitsluiting tot gevolg heeft.
Aangezien het doel van Michelin was om de consumenten meer loyaal te maken kan men volgens het
Gerecht van Eerste Aanleg concluderen, dat het mogelijk is dat de rebate de concurrentie zal
belemmeren102.
Conclusie
Niet alleen maakt de Europese Commissie gebruik van per se verboden, ze hanteert een alles behalve
economische aanpak. De beoordeling van een unilaterale praktijk zou in principe uit twee vragen
moeten bestaan. Ten eerste kan het zijn dat er logische en procompetitieve verklaring is voor gestelde
handelingen? Ten tweede is de beslissing dat het de unilaterale praktijk uitsluiting tot gevolg heeft
gebaseerd op een theoretische en empirische economische analyse? De Europese Commissie en het
99Beschikking 2002/405/EG van de Commissie van 20 juni 2001 betreffende een procedure uit hoofde van art 82 van het EG-Verdrag, P.B. L43 van 31 mei 2002, § 60. 100A.J. PADILLA, “ The law and economics of royalty rebates”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=362, 11-14. 101 Beschikking 2002/405/EG van de Commissie van 20 juni 2001 betreffende een procedure uit hoofde van art 82 van het EG-Verdrag, P.B. L43 van 31 mei 2002, § 239. 102J. KALLAUGHER en B.SHER, “ Rebates Revisited: anti competitive effect and exclusionary abuse under art 82”, E.C.L.R., 2004, 264.
32
Gerecht van Eerste Aanleg stellen zich deze vragen niet. Om te beginnen oordeelde het Gerecht van
Eerste Aanleg in de zaak Michelin II zelfs dat kortingsystemen, die niet overeenstemmen met
schaalvoordelen niet economische gerechtvaardigd kunnen worden. Ondanks het feit dat men
uitdrukkelijk verklaard dat rechtvaardigingsgronden zijn toegelaten, zal men in de praktijk ze niet
accepteren. In de praktijk zal er dus enkel sprake zijn van een per se verbod en niet van een aangepast
per se verbod. Daarenboven stelde de Europese Commissie dat een dominante onderneming geen
andere reden kan hebben om een loyaliteitsbevorderde rebate in te voeren dan om andere onderneming
op de markt uit te sluiten. Daarbij komen de per se verboden natuurlijk van pas. Men kan bepaalde
kortingen verbieden louter op basis van de vorm die ze aannemen zonder dat men moet kijken naar de
eventuele procompetitieve effecten van deze kortingen. De stijging van het marktaandeel is voor de
Europese Commissie namelijk al een voldoende anticompetitief effect103.
De Europese Commissie en het Gerecht van Eerste Aanleg deden geen moeite om een theorie te
formuleren die aantoont waarom de rebate gebruikt door Michelin anticompetitieve effecten hebben104.
Het feit dat het waarschijnlijk is dat de rebate anticompetitieve effecten teweegbrengt is voldoende, er
wordt zelfs geen verregaand onderzoek verricht. Indien een meer economische onderzoek was
verricht, had men kunnen ontdekken dat het rebatesysteem voordelen met zich meebrengt en het
consumentenwelzijn ten goede kan komen. In tegenstelling daarvan voerde men geen werkelijk
onderzoek naar de effecten en was het voldoende dat de rebate de loyaliteit bij één consument
bevorderende om hem te verbieden105.
3.2.3. Conclusie
Zowel in Virgin/British Airways als in de zaak Michelin II past de Europese Commissie en het
Gerecht van Eerste Aanleg een per se verbod toe. Alle kortingen uitgaande van een dominante
onderneming die de loyaliteit bevorderen van de klant zullen als een misbruik worden aanzien. De
bevordering van de loyaliteit wordt verondersteld automatische te leiden tot uitsluiting. Er moet dus
geen afzonderlijk bewijs worden geleverd van effectieve uitsluiting. Men verondersteld ook dat
targetrebates en hoeveelheidsrebate automatisch een loyaliteitsbevorderend effect hebben en ze
worden ook automatisch, zonder verder onderzoek verboden. Daarenboven wordt in beide zaken de
schade toegebracht aan de concurrenten van de dominante onderneming gelijk gesteld met schade
103 L. GYSELEN, “ Rebates – Competition on the merits or exclusionary practice” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) ) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant position, Oxford, Hart publishing, 2006, 321-322. 104 M.MOTTA, ”Michelin II- the treatment of rebates”, 2006, www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/Michelin_II.pdf, 24. 105 J. KALLAUGHER, “Rebates Revisited (again) – The continuing Article 82 Debate”, 2006, www.coleurop.be/content/gclc/document/paper%20kallaugher.doc, 5.
33
toegebracht aan de concurrentie op de markt. Door de sterke gelijkenis met Michelin I lijk het dat de
Europese Commissie wil laten tonen dat ondanks de evolutie op andere gebieden van het
concurrentiebeleid, dat men met betrekking tot rebates nog niet van mening is veranderd. Men hanteert
nog altijd een form-based aanpak zonder rekening te houden met de economische aspecten en
procompetitieve effecten verbonden aan het rebatesysteem.
3.3. Het Europees Hof van Justitie
We zullen ons beperken tot drie zaken, omdat in principe vooral de recentste zaken het meest relevant
zijn. Toch zullen we van start gaan met de zaak Hoffmann-La Roche en zaak Michelin I, daar wordt
namelijk duidelijk wat het Hof verstaat onder misbruik. Daarna zullen we het arrest van het Europees
Hof van Justitie bespreken in de zaak British Airways, die toch door het feit dat ze na de publicatie
van de discussion paper was geveld wat stof heeft doe opwaaien.
Hoffman-La Roche en Michelin I
Uit de eerdere rechtspraak die voortvloeit uit de zaken Hoffman-La Roche106 en Michelin I107 kan men
afleiden dat het Europees Hof van Justitie twee voorwaarden heeft waaraan een gedraging moet
voldoen om als misbruik te worden gezien. Enerzijds moet de handeling de concurrentie op de
relevante markt beperken of de toegang van nieuwe concurrenten op de markt belemmeren tot gevolg
hebben. Anderzijds moet dit effect verwezenlijkt worden met andere middelen dan deze die eigen zijn
aan de normale concurrentie. Men zal dus eerst kijken naar de effecten van een bepaalde gedraging.
Dit is het tegenovergestelde van een per se verbod, waarbij men helemaal niet kijkt naar de gevolgen.
Bij het per se verbod dat de Europese Commissie oplegt is het voldoende dat de rebate
loyaliteitsbevorderend is. De rebate moet zelfs niet zo ver gaan dat het de toegang tot de markt
belemmert of bepaalde concurrenten van de markt uitsluit108.
British Airways tegen Commissie
In maart 2007 verwierp het Europese Hof van Justitie het beroep dat was ingediend tegen de beslissing
van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak British Airways. In dit arrest bevestigde het Gerecht van
Eerste Aanleg namelijk de beslissing van de Europese Commissie. Het is van belang om te vermelden
106 HvJ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, jur.,1979, 461 107 HvJ., 9 november 1983, 322/81, Nederlandse Banden-industrie Michelin t. Commissie, E.C.R., 1983, 3461 108 J. KALLAUGHER en B. SHER , “ Rebates Revisited: anti competitive effect and exclusionary abuse under art 82, E.C.L.R., 2004,p. 269
34
dat het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg dateerde van 2003 en dus voor het opstellen van de
discussion paper werd geveld. Het arrest van British Airways was een belangrijke voorbode die tot de
herziening van artikel 82 EG Verdrag geleid heeft en tot de Discussion paper van 2005.
Het Hof van Justitie verwierp de rechtvaardigingsgrond die British Airways aanvoert. British Airways
stelde namelijk dat de rebatestructuur die door hen was opgesteld een legitieme prijsconcurrentie
voortbracht, die te goede kwam van de consumenten. Het Hof antwoordt hierop dat men niet enkel
rekening houdt met gedragingen die de consument rechtstreeks schaden, maar ook met de handelingen
die de consumenten door de invloed ze hebben op de concurrentiestructuur van de markt indirect
schaden. Volgens het Hof is het enkel van belang om na te gaan indien de toegang tot markt wordt
belemmerd en of de keuze tussen verschillende leverancier zeer moeilijk of onmogelijk wordt
gemaakt. Daarenboven zijn er volgens het Hof drie elementen die het onmogelijk maken om
uitsluiting vast te stellen. Ten eerste de individualisatie van het voorgestelde doel dat men moet
bereiken. Ten tweede de terugwerkende aard van de bonussen (voorwaardelijk korting op alle
aankopen). Ten slotte een marktaandeel van de dominante onderneming die evenredig is aan die van
zijn concurrenten. Het Hof besliste ook dat de uitsluiting door de vingers zal worden gezien indien de
verstrekte bonussen een economisch voordeel tot gevolg hebben en dat dit voordeel niet zou kunnen
gerealiseerd worden zonder deze bonussen. Het Hof vaardigde dus ook per se verbod uit, waar enkel
op basis van een rechtvaardigingsgrond kan worden afgeweken109. Dit is gelijk aan de beslissing de
Europese Commissie en het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak British Airways. De vraag is nu of
het Hof soepelere zal zijn in het accepteren van rechtvaardigingsgronden.
Conclusie
Het is duidelijk uit de zaak British Airways dat het Hof niet blindelings de hervormingen van de
Europese Commissie zal volgen. Ondanks vorige beslissingen bevestigde het Hof van Justitie het per
se verbod van de Europese Commissie. Dit na de bekendmaking van de Discussion paper waarin men
toch duidelijk maak om in toekomst een meer effects-based beoordeling wenst te gebruiken. Het Hof
maakt echter gebruik van een meer structure-based aanpak. Zoals we verder nog uitgebreid zullen zien
houd een meer economische aanpak in dat men zaak per zaak oordeelt of er werkelijk schade wordt
aangebracht aan de consument, want het uiteindelijke doel is namelijk de bescherming van het
consumentenwelzijn. Bij een structure-based beoordeling echter ligt de focus voornamelijk op de
effectieve concurrentiestructuur, zonder de werkelijke competitieve situatie op de markt na te gaan110.
109B. ALAN, “Virgin-v-British Airways: orthodoxy prevails, 2007, www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?sub_action=1&action=1408&term=&topics%5B%5D=73&SEARCH=SEARCH, 1-4. 110 BUNDESKARTELLAMT, “ The future of abuse control in a more economic approach to competition law”, 2007, www.bundeskartellamt.de/wEnglsih/download/pdf/070920_AK_kartelrecht_E.pdf, 7.
35
Het Hof van Justitie laat zich dus niet leiden door de Discussion paper die toch een economische
effects-based beoordeling naar voor schuift. Deze conclusie is dan ook reden waarom we toch hebben
onderzocht of het Europees Hof van Justitie een per se verbod toepast. Het feit dat ze een per se
verbod toepast is niet echt van belang. Het is de vaststelling dat het Hof niet de hervormingen van de
Europese Commissie opvolgt.
3.4. Conclusie
Er wordt door alle instanties een aangepast per se verbod (in theorie) toegepast op
loyaliteitsbevorderend rebates, ongeacht de vorm die aannemen. Er moet geen bewijs verschaft
worden van een effectieve aantasting van de concurrentie en de consumenten. Men verondersteld
namelijk dat een loyaliteitsrebate steeds de concurrentie en de consumenten zal schaden. De opinie
van het Europese Commissie is hier de belangrijkste voor het verloop van dit werk. Zij zal alle
middelen aanwenden om een per se verbod op kortingen toe te kunnen passen. Dit was toch zo ik het
verleden, de discussion paper heeft daaraan een einde gemaakt. Daarenboven zal een de schade die
één enkele concurrent ondervindt voldoende zijn om een aantasting van het concurrentieproces uit te
roepen. Kort gezegd ondersteunen alle elementen het feit dat de Europese Commissie een per se
verbod toepast.
36
Hoofdstuk 4: Artikel 82 EG Verdrag
Algemeen
Artikel 82 EG Verdrag en de sanctionering van het misbruik van een machtspositie vallen binnen het
Europees Mededingingrecht. Mededinging is weliswaar geen doelstelling op zich, maar het is een
instrument die ten dienste staat van de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt. De
doelstellingen van het mededingingsbeleid bestonden er namelijk in om, vooreerst marktintegratie te
verwezenlijken. Vervolgens om ervoor te zorgen dat men op de gemeenschappelijk Europese markt
een competitieve structuur kan behouden. Ten slotte moest het Europees mededingingrecht erop
toezien dat er een mate van eerlijkheid op de markt werd behouden.
Kortingen zullen maar als een misbruik worden beschouwd indien ze uitgaan van een onderneming
met een machtspositie. Het is dan ook artikel 82 EG Verdrag die deze unilaterale praktijken zal
verbieden. Dit artikel wil namelijk de gemeenschappelijke markt beschermen tegen zowel uitsluitende
als uitbuitende praktijken van ondernemingen met een machtspositie. Hier zullen we ons concentreren
Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden, voor zover de handel
tussen Lid – Staten daardoor ongunstig kan worden beïnvloed, is het, dat een of meer
ondernemingen misbruik maken van een machtspositie op de gemeenschappelijke
markt of op een wezenlijk deel daarvan
Dit misbruik kan met name bestaan in:
a) het rechtstreeks en zijdelings opleggen van onbillijke aan- of
verkoopprijzen of van andere onbillijke contractuele voorwaarden,
b) het beperken van de produktie, de afzet of de technische ontwikkeling ten
nadele van de gebruikers,
c) het toepassen ten opzichte van handelspartners van ongelijke voorwaarden
bij gelijkwaardige prestaties hun daarmede nadeel berokkenend bij de
mededinging,
d) het feit dat het sluiten van overeenkomsten afhankelijk wordt gesteld van
het aanvaarden door de handelspartners van bijkomend prestaties, welke
naar hun aard of volgens het handelsgebruik geen verband houden met het
onderwerp van deze overeenkomsten.
37
op de uitsluitende misbruiken. Aangezien dit artikel als rechtsgrond dient om kortingen te verbieden is
het dan ook van belang om artikel 82 EG Verdrag en het beleid die erachter schuilgaat van dichterbij
te bekijken. In het bijzonder de streefdoelen die men met artikel 82 EG Verdrag wil bereiken zijn van
groot belang. Een wijziging in de doelstellingen en dus een wijziging in de toepassing van artikel 82
EG Verdrag kan namelijk een grote invloed hebben op het verbod op kortingen. Voor de duidelijkheid
het per se verbod vloeit niet rechtstreeks voort uit artikel 82 EG Verdrag. Het vindt natuurlijk zijn
basis in dit artikel, maar het is de Europese Commissie die ze invoert.
De vraag of een verbod op kortingen nog van deze tijd verondersteld natuurlijk een wijziging,
waardoor het opnieuw stellen van deze vraag nodig wordt geacht. Artikel 82 EG Verdrag is al dertig
jaar ongewijzigd gebleven en tot voor kort had de Europese Commissie ook geen enkele intentie om
wijzigingen aan te brengen. Maar sinds een aantal jaar ondervind de Europese Commissie een grote
druk van buitenaf om artikel 82 EG Verdrag te wijzigen. De vraag naar verandering komt niet van
binnen de Europese instanties, maar van het publiek. Er was namelijk veel kritiek op beslissingen
genomen door de Europese Commissie en de Europese rechtbanken, omdat ze met betrekking tot
artikel 82 EG Verdrag perfecte legitieme gedragingen als misbruik bestempelden. Deze aanhoudende
druk heeft uiteindelijk een enorm debat op hang gebracht betreffende de aanpak van de Europese
Commissie ten opzichte van unilaterale bedrijfspraktijken. Commissaris Neelie Kroes heeft in 2005
een eerste stap gezet, in het modernisatieproces van artikel 82 EG Verdrag, met haar Fordham speech.
Deze speech werd opgevolgd door de DG Comp’s discussion paper on the application of article 82 of
the Treaty to exclusionary abuses111, die veel stof heeft doen opwaaien112. Op 3 December 2008 heeft
de Europese Commissie de Guidance paper on Commission enforcement priorities in applying article
82 to exclusionary conduct bij dominant firms113 uitgevaardigd. In deze paper wordt de effects-based
aanpak met betrekking tot de toepassing artikel 82 EG Verdrag op uitsluitende gedraging uitgewerkt.
Net zoals de Discussion paper heeft deze Guidance paper geen bindende kracht. Maar net zoals de
Discussion paper heeft de Guidance paper wel een grote invloed op het Europees mededingingsrecht
en zijn ze een onmisbare stap in het modernisatieproces van artikel 82 EG Verdrag.
Om te begrijpen waarom de vraag naar modernisatie en wijzigingen van een zodanig groot belang is in
dit werk, is het noodzakelijk om meer te weten over de ontstaansgeschiedenis van artikel 82 EG
Verdrag. We zullen hier natuurlijk niet de complete ontstaansgeschiedenis behandelen, maar wat we
wel zullen behandelen is de invloed van het ordoliberalisme op de vorming van art. 82 EG Verdrag.
111 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, p. 63 http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf. 112A.J. PADILLA, “ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325, 20-28. 113 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, p. 26 http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf
38
Het is maar door te verstaan wat ordoliberalisme is en welke invloed zij op de totstandkoming van
artikel 82 EG Verdrag heeft gehad, dat men kan weten wat de obstakels zijn die de modernisatie van
artikel 82 EG Verdrag in de weg staan. Daarenboven past het ordoliberalisme niet meer binnen de
hedendaagse economische wereld en de richting die de Europese Commissie uit wilt met het Europese
mededingingsrecht.
Ordoliberalisme114
Ordoliberalisten beschouwen concurrentie namelijk als de enige manier om economische ontwikkeling
te bekomen. Weliswaar zal enkel complete concurrentie deze economische ontwikkeling bevorderen.
Met complete concurrentie bedoelt men de concurrentie op een markt waar geen enkele
ondernemingen over de macht beschikt andere ondernemingen tot bepaalde handelingen te dwingen.
Daaruit vloeit voort dat bepaalde maatregelen niet kunnen worden genomen, want deze maatregelen
zouden er op wijzen dat er helmaal geen concurrentie is op de markt. Een voorbeeld van zo’n
maatregel is de loyaliteitsbevorderende rebates. Volgens ordoliberalisten moet deze complete
concurrentie dan ook zeer goed beschermd worden. Dit wil men bereiken door een goed juridisch
kader te creëren, waarbinnen de economie een gezond niveau van concurrentie kan aanhouden en
maatregelen in te voeren gebaseerd op de marktprincipes. Doet men dit niet dan zullen bedrijven met
monopolies binnen een bepaalde markt te voor schijn komen, en de voordelen die de markt biedt
misbruiken.
De invloed van het ordoliberalisme is het duidelijkst bij de toepassing van artikel 82 EG Verdrag. Het
Europese beleid met betrekking de mededinging is zoals gezegd in dertig jaar tijd grotendeels
ongewijzigd gebleven. Een duidelijk bewijs daarvan is de gelijkenissen in de aanpak van de Europese
Commissie in Michelin II115 (2001) en Michelin I116 (1981). Deze invloed komt nog duidelijker naar
voor in het gebruik van de eerlijkheidsdoelstellingen en de bescherming van de concurrenten. Het staat
dan ook in de weg van de evolutie naar een mededingingsbeleid dat meer is geconcentreerd op het
consumentenwelzijn en de bescherming van de concurrentie op de markt.
114A.J. PADILLA, “ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325, 10-20. 115 HvJ., Beschikking 2002/405/EG van de Commissie van 20 juni 2001 betreffende een procedure uit hoofde van art 82 van het EG-Verdrag, P.B. L43 van 31 mei 2002 116 Beschikking 1981/969/EEG van de Commissie van 7 oktober 1981 inzake een procedure op grond van artikel 86 EEG Verdrag, P.B. L 353 9 december 1981.
39
4.1. Doelstellingen
Vooraleer men kan overgaan tot een uniforme toepassing van artikel 82 EG Verdrag is het
noodzakelijk dat er duidelijkheid bestaat betreffende de doelstellingen van art 82 EG Verdrag. Voor
we verder gaan is het toch wel van belang dat er geen twijfel over bestaat feit dat wanneer we spreken
over de doelstellingen van artikel 82 EG Verdrag we natuurlijk wijzen op de algemene doelstellingen
van het EG Verdrag. De Europese Gemeenschap heeft namelijk al altijd de sterke nadruk gelegd op
een uniform geheel van doelstellingen, die alle afzonderlijke artikelen van het EG Verdrag
nastreven117.
De doelstellingen van het EG Verdrag zijn de bouwstenen waarop men de individuele artikelen heeft
op gebaseerd. De doelstellingen zijn determinerend in het bepalen van hoe bepaalde artikelen moet
worden toegepast, in dit geval artikel 82 EG Verdrag. U kunt dus begrijpen dat een wijziging in de
doelstellingen zeer grote gevolgen kan meebrengen. Dit beïnvloedt namelijk heel het EG Verdrag en
weerspiegelt een verandering in het beleid van de Europese Gemeenschap. Het is zeker niet de
bedoeling om de voor- en nadelen te bespreken van de wijziging in doelstellingen. Het gaat er hier
enkel over welke gevolgen een aanpassing heeft voor het verbod op kortingen.
Zowel in de Discussion paper als in de Guidance paper wordt een effects-based beoordeling naar voor
geschoven. Uit deze effects-based aanpak vloeit de bescherming van de concurrentie en het
consumentenwelzijn uit voort118. Dit in tegenstelling tot een form-based aanpak waar de bescherming
van de concurrenten en eerlijkheid meer op de voorgrond komen. De evolutie van een form-based
aanpak naar een effecys-based aanpak heeft dus een wijziging in de doelstellingen tot gevolg. Zoals
hierboven al gezegd streeft het mededingingsbeleid drie doelstellingen na. Twee daarvan zijn aan
discussie onderworpen. Ten eerste heb je de bescherming van de concurrentie op de markt die vaak
wordt verkeerd begrepen als de bescherming van de concurrenten van de dominante onderneming.
Daarnaast heb je het principe van eerlijkheid, die in de Discussion paper niet meer wordt vermeldt,
maar wordt vervangen door het beginsel van consumentenwelzijn. Verder is de marktintegratie die
men met het EG Verdrag wil bereiken ook bepalend in de behandeling van unilaterale praktijk door de
Europese instanties. Men kan zich namelijk afvragen of de strenge aanpak van unilaterale
bedrijfspraktijken die uit het beginsel van marktintegratie voortvloeien niet leidt tot het negeren van
117 A.J. PADILLA, “ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325, 4. 118D. SPECTOR, 2008, “From harm to competitors to harm to consumers: the glass is half full ” www.verenigingmededingingsrecht.nl/files/presentations/87/David_Spector.pdf, 3.
40
bepaalde procompetitieve en economisch voordelige aspecten van een bepaalde praktijk?119. Maar om
niet te ver uit te weiden zullen we daar niet op ingaan.
4.1.1. Eerlijkheid vs. Consumentenwelzijn
Eerlijkheid op de markt is al van het begin één van de doelstellingen die men met het Europees
mededingingsrecht wil nastreven. Dit werd ingegeven door de drang om KMO’s, bij gebrek aan grote
ondernemingen, te beschermen. De doelstelling consumentwelzijn dateert weliswaar al van de jaren
50, maar werd maar ingevoerd in de jaren 80. Tot de dag van vandaag ziet men in de rechtspraak dat
men het principe van consumentwelzijn nog niet heeft aanvaard en zich blijft vastklampen aan de
doelstelling eerlijkheid op de markt. In de zaak Michelin II oordeelde de Europese Commissie
bijvoorbeeld dat de rebate oneerlijk waren omdat ze maar het jaar daarna werden betaald120. Dit is
slecht één van de vele voorbeelden waar naar eerlijkheid wordt verwezen bij de beoordeling van een
unilaterale praktijk. De hervorming van artikel 82 EG Verdrag brengt daar misschien verandering in.
Eerlijkheid op de markt
De eerste vraag die u hier moet stellen is wat men met de doelstelling eerlijkheid nu precies bedoelt en
dit in het kader van het Europese mededingingsrecht. Eerlijkheid omvat namelijk een tal van
elementen. Ten eerste wijst het op de bescherming van de economische vrijheid. Daarnaast behoren
ook de bescherming van de concurrentie en de concurrentiestructuur van de Europese markt tot de
doelstelling eerlijkheid. Daar zullen we hier nu niet verder op ingaan, want we komen daar later op
terug. Ook de bescherming van de kleine en middelgrote bedrijven vloeit voort uit de
eerlijkheidsdoelstelling. Ten slotte en waar het hier natuurlijk allemaal om draait is eerlijkheid op de
markt zelf121.
De Europese Commissie en het Hof van Justitie hebben al verscheidene keren bepaalde contractuele
praktijken op basis van het feit dat de praktijken oneerlijk waren als een misbruik van de machtspositie
bestempeld. Dit vloeit voort uit het idee dat ondernemingen die een machtpositie hebben moeten
handelen alsof ze geen machtspositie innemen. Hun praktijken mogen dus niet teveel afwijken van de
handelingen van andere concurrenten in die bepaalde markt, waar zij een machtspositie hebben. Doe
119 A.J. PADILLA, “ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325, 9. 120 M.MOTTA, ”Michelin II- the treatment of rebates”, 2006, www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/Michelin_II.pdf, 13. 121A.J. PADILLA,“ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325, 8.
41
zijn dit toch dan zouden hun handelingen als oneerlijk kunnen worden beschouwd en dus een misbruik
van hun machtspositie122.
Discussion paper en Guidance paper
Volgens velen is het grote probleem van een op eerlijkheid gebaseerde aanpak, dat deze hand in hand
gaat met per se verboden. Het is namelijk eigen aan de ordoliberale traditie dat men geen rekening
houdt met de mogelijke voordelen van een bepaalde praktijk. Het is dus duidelijk dat het
ordoliberalisme een grote voorkeur heeft voor per se verboden, maar wat zijn nu de concrete gevolgen
van de evolutie naar het consumentenwelzijn als doelstelling. Commissaris Neelie Kroes heeft
namelijk in haar Frodham speech gezegt dat: “Consumer welfare is now well established as the
standard the Commission applies when assessing mergers and infringements of the Treaty rules on
cartels and monopolies”123. Men mag er dus vanuit gaan dat de eerlijkheidsdoelstellingen bij de
toepassing van artikel 81 EG Verdrag aan de kant geschoven word om plaats te maken voor de
doelstelling van het consumentenwelzijn. Het is dan ook de logische stap dat men nu artikel 82 EG
Verdrag onder handen neemt en ook hier het beginsel van consumentwelzijn incorporeert. De evolutie
naar de bescherming van het consumentenwelzijn werd in de Discussion paper dan ook op gang
gebracht: “The essential objectives of article 82 when analysing exclusionary conduct is the protection
of competition on the market as a means to enhancing consumer welfare and of ensuring an efficient
allocation of resources”124. De opname van de doelstelling consumentenwelzijn in de Discussion
paper biedt natuurlijk geen zekerheid dat de Europese Commissie deze doelstelling werkelijk zal
opnemen. Ook in de Guidance paper wordt het principe van consumentenwelzijn duidelijk naar voor
geschoven: The aim of the Commission’s enforcement activity in relation to exclusionary conduct is to
ensure that dominant undertakings do not impair effective competition by foreclosing their rivals in an
anticompetitive way and thus having an adverse impact on consumer welfare125. Zoals we al weten
worden aan deze paper geen bindende kracht gekoppeld, dus het blijven maar voorstellen. Desondanks
stelt het een duidelijk beeld welke richting men in de toekomst wil uitgaan. Toch de richting die de
Europese Commissie wil uitgaan. De vraag is nu natuurlijk wat de volgende stap zal zijn. Uit de zaak
122 A.J. PADILLA, “ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325, 7. 7 123 N. KROES, “Preliminary Thoughts on the Policy review of article 82”, 2005, http://ec.europa/comm/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html , 6. 124 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 54 125 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 19.
42
British Airways126 blijkt namelijk dat tot nu toe nog geen aanpassingen zijn gebeurt en men nog steeds
hetzelfde beleid aanhoudt127.
Invloed Europese Commissie en Europese rechtbanken
Enkel indien het gebruik maken van het consumentenwelzijn om unilaterale praktijken te beoordelen
tot gevolg heeft dat de Europese Commissie en de Europese rechtbanken hun wijze van beoordeling
van deze praktijken zal wijzigen, zal de aanpassing van de doelstellingen een invloed hebben op de
vraag of een verbod op kortingen nog van deze tijd is. Want het waren niet de ordoliberalisten die
eerlijkheid als doelstellingen hebben naar voor geschoven. Het is de rechtspraak die in plaats van
eerlijkheid te gebruiken als instrument om een welvarende markt te creëren, het als doelstellingen
hebben vooropgesteld. Het zijn dus de Europese instanties die hun beleid en visie moeten aanpassen.
Het louter afstand nemen van het ordoliberalisme is niet voldoende. Het zijn namelijk zij die de per se
verboden hebben gecreëerd en in de praktijk toepassen. Eerlijkheid gaat dus inderdaad hand in hand
met het gebruik van per se verboden, maar de wijziging van de doelstelling eerlijkheid naar
consumentenwelzijn maakt niet noodzakelijk een einde aan het gebruik van per se verboden. De
Europese Commissie heeft al een stap in de goede richting gezet het is nu aan de rechtbanken dit ook
te doen.
Consumentenwelzijn
Het consumentenwelzijn zijn de individuele voordelen die een consument uit de aankoop van bepaalde
producten en diensten haalt. Het is de consument zelf die zijn tevredenheid met bepaalde aankopen
moet meten. Om het consumentenwelzijn te meten heeft men dus informatie nodig over de specifieke
voorkeuren van een bepaalde consument. In de praktijk zal men om het gehele consumentwelzijn op
de relevante markt te bepalen gebruik maken van het consumentensurplus. Men zal eerst bepalen wat
de waarde is, die consumenten aan een product vastkoppelen. Daarna zal men nagaan wat de
werkelijke prijs die de consumenten besteedt hebben aan de aankoop van een bepaald product. Indien
de waarde die de consumenten aan een bepaald product vasthechten hoger is, dan de werkelijk
betaalde prijs dan kan men spreken van een consumenten surplus. Het consumenten surplus zal zich
dus voortdoen indien de consument meent dat de door hem betaalde prijs lager is dan waarde van het
goed.128
126 HvJ, 15 maart 2007, C-95/04, British Airways plc / Commissie, Jur. 2007, I02331. 127 A.J. PADILLA, “ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325, 3. 128 R.S. KHEMANI en D.M. SHAPIRO, “Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition law, 1993, www.oecd.org/dateoecd/8/61/2376087.pdf, 28 – 29.
43
Er zijn weliswaar verschillende manieren waar op men consumentenwelzijn kan verwezenlijken. Ten
eerste kan men voor de zeer radicale aanpak kiezen, waarbij men met de ongestructureerde “rule of
reason” werkt. Ten tweede kan men kiezen voor een meer gematigder aanpak, waar bij men gebruik
maakt van de gestructureerde “rule of reason”. Over wat de gestructureerde en ongestructureerd rule
of reason nu precies inhouden zal verder op worden ingegaan129.
Momenteel bevind men zich dus in een impasse. Men weet wat men wil veranderen, men weet alleen
nog niet hoe en wanneer deze verandering zal plaatsvinden. Bij enkele veranderingen in de
doelstellingen van artikel 82 EG Verdrag en dus het totale EG Verdrag komt er wel meer bij kijken
dan het louter opnemen van het consumentenwelzijn. Er wordt ten slotte niet enkel een andere
doelstelling in gevoerd, maar heel de wijze waarop unilaterale praktijken word beoordeeld wordt
gewijzigd. Ten eerste zal het principe van speciale verantwoordelijkheid van dominante
ondernemingen moeten worden geschrapt. Ten tweede zal de altijd aanwezige rol van de voordelen
van bepaalde unilaterale praktijken moeten worden erkend. Ten slotte zal er rekening moeten
gehouden worden met de effectieve gevolgen van een bepaalde handeling, wanneer men de
waarschijnlijkheid van anticompetitieve effecten beoordeeld130. Er zijn nog tal van andere aspecten die
de dag van vandaag nog worden toegepast in het Europees mededingingsbeleid en die in conflict
komen met toenemend belang van het consumentwelzijn.
Als al het voorgaande samenvoegt wordt het duidelijk dat men de bedoeling heeft de unilaterale
praktijken op een meer economischere en effects-based manier aan te pakken. Dit is dan ook één van
de vaststellingen waartoe men in de Brussels consensus is gekomen. Het jarenlange debat over artikel
82 EG Verdrag heeft namelijk tot twee stellingen geleid, die men de Brussels consensus noemt. Zoals
hierboven al gezegd houd de eerste stelling in dat de bestaande form-based aanpak moet vervangen
worden door een effects-based aanpak, of een meer economische gebaseerde aanpak bij de
beoordeling van unilaterale praktijken. Ten tweede zou het doel van artikel 82 EG Verdrag, meer
algemeen het doel van het Europees mededingingsrecht, het consumentenwelzijn moeten zijn131. Deze
stellingen zijn ook bevestigd door de Guidance paper.
Concreet houd het consumentenwelzijn dus in dat men naar de effecten die bepaalde unilaterale
bedrijfspraktijken hebben op de consument zal gaan kijken. Daaruit kan men dus afleiden dat men niet
meer zal kijken naar de effecten die de handeling teweegbrengt voor de concurrenten, maar de effecten
129 A.J. PADILLA, “ The reform of article 82: What we agree, what we are still discussing and what will have to be discussed, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=263, 3 – 4. 130 A.J. PADILLA, “ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325, 16 – 20. 131 A.J. PADILLA, “ The reform of article 82: What we agree, what we are still discussing and what will have to be discussed, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=263, 2.
44
die het voor de concurrentie teweegbrengt. Dit alles samen vormt de effects-based aanpak. Het
consumentenwelzijn maakt dus deel uit van deze meer economischere aanpak. Het is ook daarom dat
we hier nu niet de concrete gevolgen van het consumentenwelzijn op het verbod op kortingen zullen
behandelen. Aangezien het consumentenwelzijn een onderdeel is van de effects-based aanpak lijkt het
mij aangewezen daar eerst dieper op in te gaan vooraleer men werkelijk overgaat op de toepassing van
deze veranderingen op het verbod op kortingen.
Conclusie
Om de impact van het afschaffen van het principe van eerlijkheid op de markt en de invoering van het
beginsel consumentenwelzijn op het verbod op kortingen te beoordelen moeten er eerst nog een aantal
elementen van naderbij bekeken worden. Zo heb je nog de bescherming van de concurrentie op de
markt en de bescherming van de concurrenten van de dominante onderneming. Maar om toch al een
kleine analyse te maken, zal indien de Europese Commissie en de Europese rechtbanken zich meer
zullen richten tot het consumentenwelzijn de voordelen die kortingen kunnen bieden meer op de
voorgrond treden. Kortingen zullen namelijk in vele gevallen in eerste instantie ten goede komen van
de consumenten. De eerlijkheidsdoelstelling, die naast de bescherming van de concurrentie de
bescherming van de concurrenten inhoudt, zal daar niet zo veel rekening mee houden. Als we
natuurlijk dan kijken naar het consumentenwelzijn op lange termijn zal men zien dat een
kortingsysteem die aangeboden is door een dominante onderneming nefaste gevolgen kan meebrengen
voor de consumenten. Door de uitsluiting van concurrenten op de markt zullen de consumenten
namelijk beperkt worden in hun keuze. U ziet dat de evolutie naar de doelstelling bescherming van het
consumentenwelzijn niet onafhankelijk van andere elementen kan worden gezien. Er moet namelijk
rekening worden gehouden met de gehele evolutie van een form-based aanpak naar een effects-based
aanpak. Het is ook daarom dat de werkelijke analyse op het einde komt rekening houdend met alle
aspecten die behandeld zullen worden.
4.1.2. Bescherming concurrenten vs. bescherming concurrentie
“the essential objective of article 82 when analysing exclusionary conduct is the protection of
competition on the market as a means of enhancing consumer welfare …The concern is to prevent
exclusionary conduct of the dominant firm which is likely to limit the remaining competitive
constraints on the dominant company …This means that it is competition, and not competitors as such,
that is to be protected”132. Uit deze paragraaf van de Discussion paper blijkt duidelijk dat de Europese
Commissie de intentie heeft de bescherming van de concurrentie en niet de bescherming van de 132DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 54.
45
concurrenten na te streven. De bescherming van de concurrentie vloeit zowel voort uit het doel
eerlijkheid als uit het doel consumentenwelzijn. Ook de Guidance paper benadrukt de bescherming
van de concurrentie. Aan de ene kant doet zij dit impliciet door de effects-based aanpak en dus de
economische aanpak naar voor te schuiven. De effects-based aanpak concentreert zich namelijk op de
anticompetitieve effecten die de consumenten schaden. Ook de economische aanpak van artikel 82 EG
Verdrag is gericht op de verbetering van het consumentenwelzijn. Door dit te doen vermijd men de
verwarring tussen de bescherming van de concurrentie en de bescherming van de concurrenten en
concentreert men zich hoofdzakelijk op de noden van de consumenten133. Aan de andere kant wordt
ook uitdrukkelijk in de Guidance paper de bescherming van de concurrentie en niet de bescherming
van de concurrenten als maatstaf geprofileerd.
“In doing so the Commission is mindful that what really matters is to protect an effective competitive
process and not simply protecting competitors”134
.
De bescherming van de concurrentie is ook uitdrukkelijk terug te vinden in artikel 2 EG Verdrag “ de
gemeenschap heeft tot taak, door het instellen van een gemeenschappelijke markt en een economisch
en monetaire unie en door de uitvoering van het gemeenschappelijk beleid of de gemeenschappelijke
activiteiten, bedoeld in artikel 3 en 4, het bevorderen .... een hoge concurrentievermogen en
convergentie van economische prestaties ... “135.
Dit houdt de Europese Commissie en de Europese rechtbanken niet tegen om beslissingen te nemen in
het licht van de bescherming van bepaalde concurrenten van de dominante onderneming. Kijk maar
naar de beschikkingen van de Europese Commissie in de zaak British Airways/ Virgin136 en Michelin
II137.
Concurrentie
We hebben nu al vastgesteld dat de bescherming van concurrentie een belangrijk element is in het
beschermen van het consumentwelzijn, maar wat houdt de bescherming van de concurrentie nu precies
in? Maar eerst: wat is concurrentie? De concurrentie is een proces dat de bedrijven verplicht te
reageren op de noden van de consumenten en daarbij de prijs, de kwaliteit, de diversiteit en nog zoveel
meer te respecteren. Na verloop van een bepaalde periode zal het ook functioneren als een
133J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA, “ An Economic Approach to article 82”C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206, 112. 134 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 6. 135 Artikel 2 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap ondertekend te Rome, 25 Maart 1957, Bamacodex staats- en bestuursrecht, 281. 136 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000. 137 Beschikking 2002/405/EG van de Commissie van 20 juni 2001 betreffende een procedure uit hoofde van art 82 van het EG-Verdrag, P.B. L43 van 31 mei 2002.
46
mechanisme, waarbij meer efficiënte onderneming de minder efficiënte ondernemingen vervangen138.
Men zal ernaar streven zoveel mogelijk kopers aan te trekken om zo hun streefdoelen te bereiken.
Concurrentie wordt ook vaak gelijkgesteld met rivaliteit. Rivaliteit kan plaatsvinden op een markt met
twee of meerdere ondernemingen. De rivaliteit kan betrekking hebben op verschillende factoren zoals
de prijs, de kwaliteit van de goederen en diensten die men aanbied of een combinatie van alles. De
concurrentie op een bepaalde markt verhoogt het consumentenwelzijn en de goede distributie van de
goederen139.
De bescherming van de concurrentie
Er zijn volgens Gerber vier verschillende opvattingen over wat het betekend om de concurrentie te
bescherming in het kader van het Europees mededingingsrecht. Vooreerst kunnen vele beperkingen
die worden opgelegd gezien worden als de bescherming van de concurrentie tussen de verschillende
ondernemingen en de concurrentiestructuur. Verder wordt de bescherming van de concurrentie
gebruik als een methode om de economische vrijheid te beschermen en de marktmacht van bepaalde
ondernemingen te beperken. Daarenboven omvat het ook de bescherming van de eerlijkheid op de
markt. Ten slotte kan de bescherming van de concurrentie worden opgevat als de bescherming van de
welvaart en de voordelen die de markt biedt. De bescherming van de concurrentie op de markt houdt
dus zeker niet enkel in dat de concurrenten van de dominante ondernemingen worden beschermd. Het
gaat er namelijk om dat het concurrentieproces tussen de bedrijven op de markt onderling mogelijk
blijft. Elk van deze vier elementen die onder de noemer bescherming van de concurrentie op de markt
vallen maken dit mogelijk. Deze vorm van concurrentie waar men in het mededingingsrecht vaak
naartoe verwijst als normale concurrentie zal de consumenten ten goede komen. Het dwingt ook de
ondernemingen te investeren in onderzoek en ontwikkeling en te innoveren.
British Airways t. Europese Commissie
Ondanks het feit dat het duidelijk is wat onder de bescherming van de concurrentie valt en het feit dat
dit verschilt van de bescherming van de concurrenten van de dominante onderneming, interpreteren
verschillende Europese instellingen deze doelstelling verkeerd. De Europese Commissie en Europese
rechtbanken vinden namelijk dat er geen effectieve concurrentie kan zijn zonder concurrenten. De
Europese Commissie heeft in sommige gevallen de aantasting van de concurrenten gelijkgesteld met
138R.S. KHEMANI en D.M. SHAPIRO, “Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition law”, 1993, www.oecd.org/dateoecd/8/61/2376087.pdf, 22. 139R.S. KHEMANI en D.M. SHAPIRO, “Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition law”, 1993, www.oecd.org/dateoecd/8/61/2376087.pdf, 28 – 29.
47
aantasting van de concurrentie. In de zaak British Airways140 besliste de Europese Commissie dat de
concurrenten waren benadeeld ondanks het feit dat er bewijs was dat hun markt aandeel tijdens de
referentieperiode was gestegen, en de schade aan de concurrenten even groot was als de schade aan de
consumenten141. Maar daar hebben we het in het vorige hoofdstuk al uitvoerig over gehad.
Advocaat-generaal Kokett was in de zaak British Airways weliswaar een andere mening toegedaan op
het gebied van bescherming van de concurrenten. “Article 82 EC is not designed only or primarily to
protect the immediate interest of individual competitors or consumers, but to protect the structure of
the market and thus competition as such, which has already been weakened by the presence of the
dominant undertaking on the market”142. Aan de ene kant neemt de advocaten-generaal Kokett een
zeer economisch standpunt in. Hij vindt namelijk dat men niet moet kijken naar de schade aan de
concurrenten, maar naar de aantasting van de concurrentiestructuur om te bepalen of de unilaterale
gedraging een misbruik vormt Aan de ene kant promoot hij een meer effects-based aanpak door te
verwijzen naar de bescherming van de concurrentiestructuur, maar aan de andere kant wijst men de
doelstelling het consumentenwelzijn af. Met dit alles wil de Advocaten Generaal zeggen dat men niet
naar het resultaat van een bepaald handeling moeten kijken, maar dat men de concurrentie als een
institutie moet bescherming143. Advocaat- generaal Kokett past hier net zoals het Hof van Justitie in de
zaak British Airways t. Commissie de structure-based beoordeling toe. Men zal dus kijken naar de
algemene concurrentiestructuur op de markt zonder de effecten van de unilaterale gedraging op de
effectieve concurrenten aanwezig op de relevante markt te onderzoeken. Hierbij negeert men volledig
de concurrenten, dus ook de even bekwame concurrent test zal niet worden toegepast. Daarenboven
wordt deze stelling ook overheerst door het ordoliberalisme, want hij vindt de loutere aanwezigheid
van dominantie al een misbruik.
Discussion paper en Guidance paper
Zowel bij de Discussion paper als bij de Guidance paper ligt de focus van de Europese Commissie op
de bescherming van het concurrentieproces op de markt: “In doing so the Commission is mindful that
what really matters is to protect an effective competitive proces and not simply protecting competitors.
140 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000. 141R. O’DONOGHUE,” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 393. Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000, § 105–106. 142 Conclusie advocaat-generaal Kokket van 23 februari 2006 in C-95/04 P, Jur. 2007, I 02331, § 68. 143 BUNDESKARTELLAMT, “ The future of abuse control in a more economic approach to competition law”, 2007, www.bundeskartellamt.de/wEnglish/download/pdf/070920_AK_kartelrecht_E.pdf, 2-3.
48
This may well mean that competitors who delivers less to consumers in terms of price, choice, quality
and innovation will leave the market”144
De betekent evenwel niet dat men helemaal geen rekening niet meer zal houden met de concurrenten
van de dominante onderneming. Zoals u uit de tweede zin kunt afleiden en zoals we al in het eerste
hoofdstuk hebben besproken zal de Europese Commissie gebruik maken van de even bekwame
concurrent test. Deze zal weliswaar maar worden toegepast indien er sprake is van uitsluiting. De
aantasting van de concurrenten van de dominante onderneming zal niet voldoende zijn om de
gedraging als een misbruik te bestempelen. Er wordt dus wel een duidelijk onderscheid gemaakt
tussen de bescherming van de concurrenten en de bescherming van de concurrentie. De even bekwame
concurrent test zal enkel gebruik worden om te kunnen beoordelen of er nu een werkelijk aantasting is
van het concurrentieproces op de markt. Zelfs indien de dominante onderneming met haar handeling
even bekwame concurrenten van de markt heeft uitgesloten, zal men niet automatisch een inbreuk van
artikel 82 EG Verdrag vaststellen. De resultaten van de test zullen gebundeld worden met andere
kwalitatieve en kwantitatieve bewijzen om zo tot een beslissing te komen omtrent de betwiste
gedraging. Dit is dus compleet anders dan hetgeen men bijvoorbeeld in de zaak British Airways145
deed. In deze zaak was er zelf geen sprake van uitsluiting, maar stelde men vast dat de concurrenten
het waarschijnlijk beter gingen gedaan hebben indien de British Airways niet gebruik maakt van een
rebatesysteem. In deze zaak had de Europese Commissie enkel oog voor de concurrenten. De
Guidance paper heeft nu toch duidelijk gemaakt dat de concurrentie op de markt op de eerste plaats
komt.
In de factoren die de Europese Commissie zal gebruiken om tot een beoordeling te komen zal ook
even worden stilgestaan bij de positie van de concurrenten van de dominante onderneming. De
Europese Commissie erkent dus wel duidelijk dat concurrenten van belang zijn om een normale graad
van concurrentie op de markt te behouden. Daarom zal de Europese Commissie de concurrenten die
specifieke band hebben met de dominante onderneming van naderbij kijken. Ze zal in sommige
gevallen ook nagaan of de concurrenten de mogelijkheid hebben om bepaalde strategieën op te zetten
tegen het rebatesysteem van de dominante onderneming146.
144 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 6. 145 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000. 146 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 20.
49
4.1.3. Conclusie
De Europese Commissie heeft met zijn Discussion paper en de Guidance paper en de wil om een meer
effects-based beoordeling toe te passen een stap in goede richting gezet om het consumentenwelzijn en
de bescherming van het concurrentieproces op de eerste plaats te zetten. Maar dit is slechts een eerste
stap. Hoe de gemeenschapsrechtbanken daarop zullen reageren is weer een compleet andere zaak. Het
bevorderen van het concurrentievermogen is zelf als doelstelling opgenomen in het EG Verdrag en
toch blijft men het criteria van de bescherming van de concurrenten gebruiken. De hoop dat het
Europees Hof van Justitie uit eigen kracht het mededingingsbeleid zal volgen blijk hoogst
onwaarschijnlijk. Kijk maar naar het arrest in de zaak British Airways. Misschien zal het Lissabon
Verdrag voor duidelijkheid zorgen?
Men mag natuurlijk de invloed van de Europese Commissie op het mededingingsrecht niet
onderschatten. Het feit dat zij deze nieuwe doelstellingen zal handhaven zal al een aanzienlijke
invloed hebben. De vraag is natuurlijk welke invloed en hoe zal dit het gebruik van een per se verbod
of gewoon verbod op kortingen beïnvloeden. Door gebruik te maken van het consumentenwelzijn als
doelstelling zal men meer rekening houden met de positieve effecten die rebate heeft op de
consumenten. Men mag natuurlijk niet enkel kijken naar de effecten op korte termijn men zal ook
moeten onderzoeken wat de effecten op lange termijn zullen zijn. De bescherming van de concurrentie
op de markt zal dat effect hebben. Men zal gedwongen zijn de markt te analyseren en ook rekening te
houden met economische factoren. Over dit alles zal in het volgend hoofdstuk dieper worden op
ingegaan bij de behandeling van een meer effects-based en economische aanpak.
4.2. Misbruik van machtspositie
Artikel 82 EG Verdrag bevat een aantal belangrijke elementen die onmisbaar zijn. De reden waarom
zij zo belangrijk zijn is zeer simpel. Zonder deze elementen is het namelijk onmogelijk om te oordelen
of een bepaalde handeling is strijd is met artikel 82 EG Verdrag. De relevante markt, de dominantie en
het misbruik van de machtpositie zijn allemaal zaken die moeten vastgesteld worden door de Europese
Commissie vooraleer men een praktijk in strijd met artikel 82 EG Verdrag kan verklaren. Het bepalen
van de relevante markt en de machtspositie van een onderneming zijn hier niet van belang, maar het
misbruik van de machtspositie is waar het in deze verhandeling allemaal rond draait.
De meest frequente misbruiken zijn in artikel 82 EG Verdrag (zie a tot d)zelf opgesomd. Deze
opsomming is weliswaar niet limitatief. Er zijn toch aantal algemene principes die belangrijk zijn om
50
te weten, zoals het feit dat misbruik een objectief concept is147. Daar bedoelt men mee dat een
gedraging als misbruik kan worden bestempeld onafhankelijk van het feit of het werkelijk de wil was
van de dominante onderneming om zijn machtspositie te misbruiken. Men kan drie types van misbruik
onderscheiden. Ten eerste heb je de uitbuitende misbruiken. Hier gedraagt de dominante onderneming
zich op zodanige wijze dat hij winst opstrijkt, die hij normaliter niet zou kunnen opstrijken. Ten
tweede heb je de uitsluitende misbruiken. De dominante onderneming sluit de concurrentie van andere
ondernemingen uit, ze worden namelijk van de markt weggejaagd. Ten derde heb je structurele
misbruiken. Met dit type doelt men op de misbruiken die de concurrentiestructuur van de markt
aantasten.
Zoals hierboven al vermeld verondersteld deze vraag dat er wijzigingen op komst zijn. Aangezien de
Discussion paper en de Guidance paper zich geconcentreerd hebben op de uitsluitende praktijken en
het met betrekking tot deze praktijken is dat er veranderingen om komst zijn zullen we ons beperken
tot dit soort misbruiken.
Net zoals bij de doelstellingen van artikel 82 EG Verdrag kan men ook hier het moderniseringsproces
gewaar worden. Het is vooral de wijze waarop men de gedragingen beoordeeld dat aan verandering
onderhevig is. Ik heb het namelijk over de evolutie van een form-based naar een effects-based aanpak.
Deze wijzigingen liggen zoals hierboven al is uiteengezet aan de basis van de wijzigingen in de
doelstellingen. Deze nieuwe doelstellingen en de effects-based aanpak kunnen op verschillende
manieren worden verwezenlijkt. De twee grote tegenpolen hierin zijn de per se regels en de “rule of
reason”. Bij de “rule of reason” kan men nog eens een onderscheid maken tussen de gestructureerde
en de ongestructureerde “rule of reason”. Dit zijn met andere woorden verschillende manieren om de
regels te structureren en toe te passen. Hieronder zullen we deze mechanismen van dichterbij bekijken
en nagaan wat de eventuele voor- en nadelen zijn. Daarenboven verondersteld de overgang naar een
effects-based aanpak ook een wijziging in de procedure die moet worden toegepast.
4.2.1. Van form-based naar effects-based
In de Brussels consensus die hierboven als is aangehaald is één van de stellingen dat men moet
afstappen van een form-based aanpak en een effects-based aanpak moet hanteren. Bij de hervorming
van artikel 81 EG Verdrag heeft men dan ook beslist om een meer effects-based aanpak te hanteren.
De Guidance paper schuift net zoals de Discussion paper het gebruik van een effects-based aanpak bij
artikel 82 EG Verdrag naar voor. De Europese Commissie heeft ook in recente zaken, zoals 147 M.A. FIERSTRA, Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1993, 128 .
51
Microsoft148 en Télefonica149 gebruik gemaakt van de effects-based aanpak. Maar wat houdt dat nu
precies en wat zijn de gevolgen voor de kortingpraktijken?
Form based
Bij de toepassing van artikel 82 EG Verdrag worden de verschillende praktijken gerangschikt volgens
categorieën van gedrag, zoals discriminatie, roofprijspolitiek en loyaliteitsrebates. Dit is de form-based
aanpak. Men kijkt dus niet naar het doel of de gevolgen van deze gedragingen, maar naar de vorm die
een bepaalde praktijk aanneemt (vb. exclusiviteitovereenkomst). Deze manier van aanpak van de
Europese Commissie wordt bevestigd door de Europese Rechtbanken. Kijk maar naar de beslissingen
van Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak British Airways150 en Michelin II151. Verschillende
gedragingen kunnen weliswaar hetzelfde doel hebben. Bij de form-based aanpak gaat men er namelijk
vanuit dat verschillende praktijken allemaal een verschillend doel nastreven152. In tegenstelling tot de
form-based aanpak erkend de effects-based aanpak dat bepaalde praktijken zowel anticompetitieve als
procompetitieve effecten kunnen teweegbrengen. Doet men dit niet dan miskent men in principe het
doel van artikel 82 EG Verdrag die uit de effects-based aanpak voortvloeit, namelijk de bescherming
van het consumentenwelzijn. Een loyaliteitsbevorderende rebate kan de concurrenten uitsluiten en de
consumenten negatief beïnvloeden, maar in bepaalde omstandigheden kan ze ook procompetitieve
effecten teweegbrengen. Het feit dat een onderneming zonder een machtspositie op de markt ook
frequent gebruik maken van deze praktijken bewijst dat ze ook deel kunnen uitmaken van de normale
concurrentie. Dit sluit natuurlijk niet uit dat deze handelingen gesteld door dominante ondernemingen
anticompetitieve effecten kunnen teweegbrengen en een misbruik op basis van artikel 82 EG Verdrag
kunnen vormen153.
Effects-based
Door het uitbrengen van de Guidance paper heeft de Europese Commissie nogmaals bevestigd om in
de toekomst gebruik te maken van een effects-based aanpak. Doorheen heel de Guidance paper komt
148 Beschikking 2004/900/EG van de Commissie van 24 mei 2004 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EG-Verdrag en artikel 54 van de EER-overeenkomst, P.B. L32 6 februari 2007 149 Samenvatting van beschikking van de Commissie van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdragn P.B. C 83 2 april 2008. 150 GEA, 17 december 2003,T-219/99,British Airways plc / Commissie,2003, Jur. 2003, II-05917. 151 GEA, 30 september 2003, T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin / Commissie, Jur. 2003, II-04071. 152J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA “ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206, 114. 153S. BISHOP en P. MARSDEN,“ Editorial: The article 82 discussion paper: a missed opportunity”, E.C.J., 2006, 2.
52
dit dan ook duidelijk naar voor. In een presbericht154 werden dan ook de basisprincipes van de effects-
based beoordeling van unilaterale praktijk opgesomd met de duidelijke boodschap dat de Europese
Commissie in de toekomst deze principe zal toepassen. Dit betekend weliswaar nog niet dat de
Europese rechtbanken deze aanpak zullen hanteren, want zij zijn niet gebonden door de Guidance
paper.
Er zijn vijf basisprincipes van een effects-based aanpak betreffende artikel 82 EG Verdrag die de
Europese Commissie in zijn toekomstige beschikkingen zal naleven. Ten eerste moet ernaar streven
een eerlijke en ongestoorde concurrentie op de markt te verwezenlijken, want dit is de beste manier
om de markten beter te doen functioneren in het voordeel van de Europese handel en de consumenten.
Vervolgens moet de Europese Commissie in het toepassen van zijn mededingingsbeleid erop toezien
dat de consumenten en de concurrentie op de markt worden beschermd. De focus van het beleid van
de Europese Commissie zal dus niet meer liggen op de bescherming van de concurrenten van de
dominante onderneming. Dit is nogmaals een bevestiging van de duidelijke wil van de Europese
Commissie om de bescherming van de concurrentie op de markt en het consumentenwelzijn als
doelstelling van hun mededingingsbeleid naar voor te schuiven. Ten derde moet er niet worden
vastgesteld dat de handelingen gesteld door de dominante onderneming effectief de concurrentie
schaden, maar is het voldoende dat ze waarschijnlijk de concurrentie op de markt zullen schaden.
Voor prijspraktijken, zoals kortingen is het de taak van de Europese Commissie om na te gaan of het
waarschijnlijk is dat de handeling even bekwame concurrenten van de dominante onderneming de
toegang tot de markt zal belemmeren of uit breiden. Door gedragingen op basis van deze principes te
beoordelen vind men dat de consumenten het best beschermd worden. De even bekwame concurrent
test zal in toekomst door de Europese Commissie worden toegepast in het kader van artikel 82 EG
Verdrag. Ten slotte zal de Europese Commissie vorderingen ingediend door dominante
ondernemingen, die argumenteren dat hun gedraging kan worden gerechtvaardigd op basis van
efficiëntie, onderzoeken. De Europese Commissie zal dus de kosten die gepaard gaan met het
kortingsysteem van naderbij bekijken155. Dit persbericht vat in principe samen wat de Europese
Commissie met de Guidance paper oogt te bereiken.
Dit laatste kenmerk is van groot belang voor de dominante ondernemingen. Ze kunnen hun
handelingen die ze gesteld rechtvaardigen op basis van aantal gronden. Dit is een hele aanpassing van
154 Persbericht van de Europese Commissie , Antitrust: consumer welfare at heart of Commissions fight against abuses by dominant undertakings, 2008 , 4 p., http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1877&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en 155 Persbericht van de Europese Commissie , Antitrust: consumer welfare at heart of Commissions fight against abuses by dominant undertakings, 2008 , http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1877&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en , 1.
53
de vroegere form-based beoordeling van de Europese Commissie156. De Guidance paper voorziet naast
de rechtvaardigen op basis van voordelen die de unilaterale gedraging meebrengt, ook de mogelijkheid
om bepaalde gedragingen te rechtvaardigen op de grond van noodzakelijkheid. Om aan te tonen dat de
handeling noodzakelijk is zal men de voordelen die de handeling met zich meebrengt moeten kunnen
bewijzen. Daarenboven zal de Europese Commissie onderzoeken of de gestelde gedraging niet kan
vervangen worden met een minder schadelijke gedraging en indien de gedraging proportioneel is met
het doel dat de dominante onderneming nastreeft157.
Economische aanpak
De effects-based aanpak gaat hand in hand met een meer economischere aanpak. Met een meer
economische aanpak wil men twee doelen nastreven. Ten eerste wil men voorkomen dat een
anticompetitieve praktijk wettelijke bepalingen omzeilt. Dit wil men bereiken door zich te
concentreren op de effecten die een bepaalde praktijk teweegbrengt in plaats van de vorm die een
handeling aanneemt. Op deze manier kunnen bedrijven niet het mededingingsrecht ontwijken door
gebruik te maken van verschillende commerciële praktijken. Tegelijkertijd wil men door gebruik te
maken van een meer economischere aanpak meer uniformiteit creëren. Zo wil men dat twee
verschillende praktijken die hetzelfde doel nastreven op dezelfde manier worden behandeld. Ten
tweede garandeert een meer een economisch gebaseerde aanpak dat wettelijke bepalingen niet onnodig
procompetitieve handelingen belemmeren. Men houdt er namelijk rekening mee dat bepaalde
praktijken in verschillende omstandigheden verschillende gevolgen kunnen hebben. Aan de ene kant
zullen de consumenten dus beschermd worden en aan de andere kant wordt de productiviteit en groei
van ondernemingen bevorderd.158 De Europese Commissie heeft ook nog andere redenen om een
economische beoordeling te hanteren. De economische aanpak zorgt er bijvoorbeeld voor dat er geen
verwarring bestaat omtrent de bescherming van de concurrenten en bescherming van de concurrentie
op de markt. Een economische aanpak houdt namelijk in dat men grondig zal moeten onderzoeken hoe
de concurrentie in elke specifieke markt werkt, zodat men kan evalueren hoe de unilaterale gedraging
van de dominante onderneming de consumenten beïnvloedt.159
Zoals uit het voorgaande kan worden afgeleid start men bij de effects-based aanpak bij de effecten van
een bepaalde gedraging. Zoals de uitsluiting van concurrenten in dezelfde markt. Deze wijze van 156C. FERNANDEZE EN A. PEREDA, “Will there be guidelines on article 82 of the EC treaty”, C.P.I., 2008, www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1014&action=907, 3-4. 157 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 27. 158 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA “ An Economic Approach to article 82”C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206, p. 112-114 159L. LOVDAHL-GORMSEN, “Will there be guidelines and What are the implications”, C.P.I., 2008, www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1015&axtion=907, 4 – 5.
54
beoordeling heeft tot gevolg dat de gedragingen die voor dezelfde redenen worden gesteld op gelijke
manier worden behandeld. Bij de effects-based zal er dus een afweging worden gemaakt tussen de
procompetitieve effecten en de anticompetitieve effecten. Men zal iedere zaak of unilaterale praktijk
dus afzonderlijke bekijken en beoordelen. De vraag die bij deze aanpak rijst is natuurlijk hoe
onderscheid je de procompetitieve effecten van de anticompetitieve effecten? Dit verondersteld de
creatie van een goede procedure, om de gedraging van dominante onderneming te beoordelen, die
gebaseerd is op het consumentenwelzijn160. Afstand nemen van het ordoliberalisme en de eerlijkheid
op de markt als doelstelling plus daarbij de evolutie naar een effects-based aanpak, zijn allemaal
elementen van een meer economischere aanpak.
De evolutie naar een effects-based aanpak zal natuurlijk veel veranderen voor het verbod op kortingen.
De hele manier waarop de Europese Commissie unilaterale praktijken behandeld wijzigt daardoor
immers. De Europese Commissie en de Europese rechtbanken zullen namelijk niet meer louter kijken
naar de vorm die een bepaald kortingsysteem aanneemt. Ze zullen de werkelijke effecten die het
kortingsysteem op de relevante markt en de consumenten teweegbrengt moeten in acht nemen bij hun
beoordeling. Wanneer we werkelijk zullen beginnen met de afweging te maken van de
procompetitieve en anticompetitieve effecten van bepaalde unilaterale praktijken zullen we dit in het
kader van de effects-based aanpak doen. Zoals hierboven al gesteld heeft het niet veel zin na te gaan of
een verbod op kortingen nog van deze tijd zonder werkelijk rekening te houden met eventuele
wijzigingen.
4.2.1.1. Procedure
De verandering van een form-based aanpak naar een effects-based aanpak brengt ook gevolgen teweeg
voor de procedure. Bij een form-based aanpak hoeft men enkel maar nagaan of de onderneming een
machtspositie heeft en welke vorm de gedraging van dominante onderneming aanneemt. De effects-
based aanpak daarentegen vereist de vaststelling van schade aan de vrije mededinging. Deze
verschillen zullen zich ook vertalen in verschillende procedures, die door de mededingingsinstellingen
moeten worden nageleefd. Eerste zullen we beginnen met de verschillen in de te volgen procedure op
een rijtje te zetten. Daarna zullen we procedure die bij een effects-based aanpak zal moeten worden
toegepast van dichterbij bekijken en de voornaamste kenmerken overlopen.
160S. BISHOP en P. MARSDEN, “ Editorial: The article 82 discussion paper: a missed opportunity”, E.C.J., 2006, http://papers.ssrn.com/sol3/paper.cfm?abstract_id=985509 , 3.
55
Onderscheid procedure bij effects-based aanpak en de procedure bij een form-based aanpak
In eerste plaats moeten de mededingingsautoriteiten de schade, die door de onderneming aan de
concurrentie werd aangebracht, opsporen en identificeren. Bij het vaststellen moeten de autoriteiten
zich baseren op een economische analyse en op de feiten. De economische analyse houdt in dat men
de praktijk in kwestie van dichtbij moet bekijken en nagaan of er sprake van een duurzame en
verifieerbare aantasting van de concurrentie. Deze aantasting van de concurrentie op de markt kan
verscheidene vormen aannemen. Ten eerste kan het gaan om een uitsluiting of het verhinderen dat
concurrenten toegang krijgen tot dezelfde markt als degene waarop de dominante onderneming actief
is. Vervolgens kan het gaan om uitsluiting op een verwante markt. Dit is een andere markt dan die
waarop de dominante onderneming actief is, maar die er toch nauw mee verwant is. Ten slotte kan de
uitsluiting ook plaatsvinden op een markt die verticaal verbonden is met markt waarop de
onderneming met machtspositie aanwezig is. De uitsluiting zal dan voorkomen op verschillende
niveaus van het productieproces. Tegelijkertijd moeten de mededingingsautoriteiten nagaan of de
praktijk niet kan gerechtvaardigd worden161.
Door gebruik te maken van een form-based aanpak zullen de mededingingsautoriteiten van start gaan
met de machtspositie van de onderneming in kwestie vast te stellen. Bij het vaststellen van de
machtspositie vervult de grote van het marktaandeel een centrale rol. Daarenboven kan het zijn dat
door de marktdefinitie een centrale rol te laten vervullen in je onderzoek de marktdefinitie zal tot stand
gekomen zijn door reverse engineering162, bijvoorbeeld: ik hou er niet van wat je aan het doen bent,
dus je moet wel dominant zijn. Bij reverse engineering zal men dus, omdat de handelingen op het
eerste zicht niet gunstig blijkt hem onmiddellijk als een misbruik bestempelen.163 Bij een effects-based
aanpak is de vaststelling van een machtspositie niet nodig. Men gaat er immers vanuit dat de
duurzame en verifieerbare aantasting van de concurrentie op zichzelf voldoende bewijs is van de
dominantie van de onderneming. Als de effects-based aanpak dus bewijs kan leveren van een
gedraging, dat als misbruik wordt bestempeld, die alleen mogelijk is als de onderneming een
machtspositie heeft, is er geen afzonderlijk bewijs nodig die de dominantie bevestigd. De
machtspositie en het misbruik van de machtspositie worden dus niet afzonderlijk vastgesteld164. Men
vermijdt hierbij dat een handeling door het loutere feit dat het van een dominante onderneming
afkomstig is als een misbruik wordt aanzien, zoals het soms het geval is bij de form-based aanpak. 161 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA “ An Economic Approach to article 82”C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206, 121. 162 Reverse engineering in de strikte zin van het woord, is het onderzoek van een product om daaruit af te leiden wat de eisen zijn waaraan het product probeert te voldoen, of om de presieze interne werking ervan te achterhalen. 163 S. BISHOP en P.MARSDEN, “ Editorial: The article 82 discussion paper: a missed opportunity”, E.C.J., 2006, http://papers.ssrn.com/sol3/paper.cfm?abstract_id=985509, 2. 164 L-H. RÔLLER, “Modernization of article 82”, 2005, http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/ma82.pdf, 4 .
56
Bij een effects-based aanpak zal de speciale verantwoordelijkheid van toepassing zijn op elke
handeling die een onderneming stelt, die de concurrentie of de toegang tot de markt aantast of
belemmerd. Bij een form-based aanpak zal deze speciale verantwoordelijkheid gekoppeld worden aan
de machtspositie van een bepaalde onderneming. Zij verbiedt de onderneming bepaalde handelingen te
stellen louter om het feit dat zij een dominante positie inneemt. Bij de effects-based aanpak wordt de
speciale verantwoordelijkheid niet meer aan het bezitten van machtspositie gekoppeld, aangezien de
dominantie niet meer afzonderlijk wordt vastgesteld165.
Kenmerken effects-based procedure166
Bij een effects-based beoordeling van een unilaterale handeling kan men verschillende testen
onderscheiden die gebaseerd zijn op het consumentenwelzijn. Deze verschillende testen moeten het
mogelijk maken om de procompetitieve effecten van de anticompetitieve effecten te onderscheiden.
Ten eerste vereist een effects-based beoordeling een duidelijke verklaring van wat nu de
anticompetitieve schade is. Het is dus aan de mededingingsautoriteiten om voor elke zaak apart de
schade aan de concurrentie op de markt duidelijk uiteen te zetten. Met andere woorden dienen de
mededingingsautoriteiten te verklaren hoe de handeling van de dominante onderneming leidt tot de
uitsluiting van de concurrenten en vervolgens hoe de wijziging in de structuur van de markt
uiteindelijk de consumenten schaad. Doet men dit niet dan bestaat het risico dat men de schade aan de
concurrenten zal gelijkstellen met schade aan de concurrentiestructuur van de markt. Elke categorie
van een potentieel uitsluitende misbruik kan namelijk, zowel procompetitieve effecten als voordelen
die de doeltreffendheid van de gedraging verhogen. Men mag er dus zeker niet vanuit gaan dat de
schade toegebracht aan de concurrentie zal leiden tot een aantasting van de concurrentie op de markt.
Door deze test toe te passen word het dus duidelijk dat schade aan de concurrenten noodzakelijk is,
maar niet voldoende is om tot een aantasting van de concurrentie om te markt te besluiten.
Ten tweede moet de uitsluiting gedefinieerd worden aan de hand van de schade aan de concurrentie en
niet aan de hand van schade aan de concurrenten. Het louter vaststellen dat de concurrenten van de
dominante onderneming het moeilijker hebben om voldoende te verkopen is onvoldoende. Het
aanbrengen van schade aan de concurrenten is namelijk een onderdeel van het concurrentieproces.
Men zal maar spreken van schade aan de concurrenten, indien hun vermogen om in de toekomst te
concurreren permanent is verminderd. Ook al zouden de prijzen tot boven de niveaus van de normale 165 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA “ An Economic Approach to article 82”C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206,122-123. 166S. BISHOP en P. MARSDEN, “ Editorial: The article 82 discussion paper: a missed opportunity, E.C.J., 2006, http://papers.ssrn.com/sol3/paper.cfm?abstract_id=985509, 4-7.
57
concurrentie stijgen. De daling in het aantal verkopen van de concurrent zal enkel maar als een
uitsluiting worden bestempeld, indien de kosten per verkochte unit negatief worden beïnvloed of
indien het bedrijf stopt met te investeren in de ontwikkeling van nieuwe producten. De Europese
rechtbanken gebruiken weliswaar een andere definitie van uitsluiting. De bescherming van de
structuur van de markt staat namelijk centraal en de schade toegebracht aan de concurrenten wordt dan
ook als een aantasting van de concurrentie beschouwd. De beslissingen van de Europese rechtbanken
(zie British Airways167)zijn er niet op gericht om de consumenten te beschermen, maar eerder om de
concurrenten te beschermen en dit op basis van de veronderstelling dat de consumenten op lange
termijn ook schade zullen ondervinden door de schade aangebracht aan de concurrenten. De
vaststelling van schade toegebracht aan de concurrenten van de dominante onderneming is dus
voldoende, opdat de gedraging als een inbreuk van artikel 82 EG Verdrag wordt beschouwd.
Ten derde moet een effects-based aanpak oog hebben voor het bewijs geleverd door de markt. De
bewegingen die op de markt plaatsvinden, moeten overeenstemmen met de vermoedelijke schade aan
de concurrenten. De schade aan de concurrenten kan echter beoordeeld worden door de gedragingen
van de klanten van de dominante onderneming, gedurende een bepaalde periode na te gaan. Wanneer
de concurrenten de mogelijkheid hebben om hun respectievelijke marktaandelen te verhogen, is er een
sterk vermoeden dat de gedraging van de dominante onderneming geen schade zal hebben aangebracht
aan de concurrenten van de dominante onderneming. Hoewel men er niet mag van uitgaan dat een
daling in het marktaandeel voldoende bewijs levert om te oordelen dat de gedraging uitsluiting tot
gevolg heeft. Men moet nagaan of de stijging van het marktaandeel van de dominante onderneming te
wijten is aan een anticompetitieve gedraging of een gedraging die in overeenstemming is met de
normale concurrentie. Men mag dus niet louter veronderstellen dat de gedraging een misbruik
oplevert, omdat het de dominante onderneming een voordeel toebrengt.
Ten slotte moet men om na te gaan of de gedraging in overeenstemming is met de normale
concurrentie of een anticompetitieve gedraging is, in acht nemen of de concurrenten even bekwaam
zijn als de dominante onderneming168. Als er kan worden aangetoond dat de concurrenten die
potentieel worden uitgesloten minder efficiënt zijn dan de dominante onderneming, dan zal de
gedraging niet als anticompetitief worden beschouwd. Bij de beoordeling hiervan maakt men gebruik
van de kosten als referentiekader169. De dominante onderneming dient aan te tonen dat zijn prijzen
167 GEA, 17 december 2003,T-219/99,British Airways plc / Commissie,2003, Jur. 2003, II-05917. HvJ, 15 maart 2007, C-95/04, British Airways plc / Commissie, Jur. 2007, I02331. 168 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 24 169 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 25
58
boven de referentiekosten liggen, opdat haar handelingen niet als een uitsluitend misbruik zou worden
beschouwd. Zulke prijzen kunnen voor problemen zorgen op lange termijn, maar ze komen wel
overeen met het principe van normale concurrentie.
4.2.2. De “rule of reason”
Naast de procedure die wordt toegepast om unilaterale praktijken te beoordelen heb je ook nog
verschillende methoden om unilaterale gedragingen van dominante onderneming te beoordelen. Bij
een effects-based beoordeling zal men een afweging moeten maken tussen de anticompetitieve
effecten en de procompetitieve effecten van de unilaterale handeling. Om deze redenen is het hier
beter om de rule of reason te gebruiken, aangezien men bij de effects-based aanpak moet rekening
houden met de specifieke omstandigheden die eigen zijn aan een bepaalde zaak. Bij per se regels
wordt dit zeer moeilijk. Het is ook daarom dat per se regels beter aansluiten bij een form-based
aanpak. Bij de form-based beoordeling zal men namelijk geen afweging moeten maken, maar kijkt
men enkel naar de vorm die een bepaalde praktijk aanneemt. Men kan de “rule of reason” dus
beschouwen als een manier om de regels met betrekking tot unilaterale gedragingen te organiseren om
dan toe te passen op de betwiste gedraging. Het begrip “rule of reason” in het mededingingsrecht heeft
niet compleet dezelfde betekenis als de “rule of reason” die doorgaans in het Europees recht wordt
toegepast. Toch lijkt het mij aangewezen om kort uiteen te zetten wat de klassieke rule of reason nu
precies inhoudt, zodat er geen verwarring kan ontstaan. Bij de rule of reason die in het
mededingingsrecht wordt toegepast, kan men een onderscheid maken tussen de gestructureerde “rule
of reason” en de ongestructureerd “rule of reason”. We zullen ook beide vormen nader toelichten.
Klassieke rule of reason170
Binnen de Europese Unie is het begrip rule of reason ontstaan samen met de ontwikkeling van de
Europese gemeenschappelijke markt en het vrij verkeer van goederen. De belangrijkste instrumenten
bij de ontwikkeling van de Europese gemeenschappelijke markt waren de afschaffing van beperkingen
op de vrij handel en het vrij verkeer. Enkel de klassieke taak van de overheid om het algemeen belang
te beschermen, werd van een zodanig groot belang beschouwd dat het bescherming verdiende. In de
Europese rechtspraak aanvaarde men de bescherming van het algemeen belang zolang het redelijk
was. Er zijn twee belangrijke arresten die hebben bijgedragen tot de ontwikkeling van het begrip rule
of reason namelijk het arrest Dassonville171 en het arrest Cassis de Dijon172.
170 A.A.M. SCHRAUWEN, “ In defence of public interest: the rule of reason”, in A.A.M. Shrauwen (ed), Rule
of reason: rethinking another classic of EC legal doctrine, Groningen, Europa Law Publising, 2005, 3. 171 HvJ, 11 juli 1974, 8/74, Procureur des Konings / Benoît en Gustave Dassonville, Jur. 1974, 837.
59
Het arrest Dassonville betekende de geboorte van de rule of reason. Het Hof van Justitie stelde vast dat
bij afwezigheid van een Europese regel de lidstaten redelijke maatregelen kunnen nemen in bepaalde
omstandigheden. In het arrest Cassis de Dijon ging men een stapje verder en stelde men vier
voorwaarden op, waaraan een maatregel moet voldoen vooraleer ze wordt toegelaten onder het
principe van de rule of reason. De rule of reason wordt in het Europees recht gebruikt om te testen of
bepaalde nationale maatregelen kunnen toegelaten worden. Nationale overheden kunnen zich op de
rule of reason beroepen om hun nationale maatregelen te rechtvaardigen, indien ze denken te voldoen
aan de voorwaarden die in de zaak Cassis de Dijon zijn opgesteld173.
Rule of reason in het mededingingsrecht
In het kader van het Europese mededingingsrecht kan aan de rule of reason niet dezelfde betekenis
worden gegeven als deze die in het Europees Gemeenschaprecht wordt gehanteerd. Artikel 82 EG
Verdrag is namelijk enkel van toepassing op ondernemingen. In principe zijn nationale overheden vrij
om het algemeen belang na te streven ook al beperken zij hierdoor de concurrentie. Nationale
overheden zijn namelijk geen ondernemingen, maar een publieke instelling. Een entiteit wordt maar
als een onderneming beschouwd indien zij een bepaalde economische activiteit uitoefenen. We zullen
hier helemaal niet verder op ingaan, want het begrip “rule of reason” dat in het kader van artikel 82
EG Verdrag wordt gebruikt heeft een compleet andere betekenis174.
De rule of reason in het kader van het Europees mededingingrecht is een manier van behandeling van
unilaterale praktijken door de mededingingsautoriteiten en rechtbanken. Ze gaan namelijk de
procompetitieve effecten van een beperkende bedrijfspraktijk evalueren en vergelijken met de
anticompetitieve effecten van diezelfde bedrijfpraktijk. Na deze vergelijking zal men tot een beslissing
komen of de praktijk al dan niet moet worden verboden. Deze beoordeling gebeurt nadat de gedraging
is gesteld, bij een per se verbod zal men voorkomen dat handeling ooit zal worden gesteld. Men
voerde de rule of reason in omdat men realiseerde dat bepaalde beperkingen op de concurrentie na
verder onderzoek legitieme voordelen bleken te hebben175. Door gebruik te maken van de “rule of
reason” zullen de Europese rechtbanken en de Europese Commissie vooraleer tussen te komen, de
172 HvJ, 20 februari 1979, 120/78, Rewe – Zentral AG / Bundesmonopolverwaltung für Branntwein, Jur. 1979, 649. 173A.A.M. SCHRAUWEN, “ In defence of public interest: the rule of reason”, in A.A.M. Shrauwen (ed), Rule of
reason: rethinking another classic of EC legal doctrine, Groningen, Europa Law Publising, 2005, 3-5. 174 R. WESSELING, “ The rule of reason and competition law: various rules, various reasons” in A. Shrauwen (ed), Rule of reason: rethinking another classic of EC legal doctrine, Groningen, Europa Law Publising, 2005, 56 – 59. 175J.W. VAN DE GRONDEN “ Rule of reason and convergence in internal market and competition law” in A. Shrauwen (ed), Rule of reason: rethinking another classic of EC legal doctrine, Groningen, Europa Law Publising, 2005, 71- 76.
60
voordelen afwegen met de kosten die deze interventie met zich meebrengt. Men zal dan enkel maar
tussenkomen, indien de voordelen verbonden aan de tussenkomst zwaarder doorwegen dan de kosten
die eraan verbonden zijn176. De per se regels die bepaalde praktijken altijd als onwettig beschouwen
staan zoals u kunt zien lijnrecht tegenover het begrip “rule of reason”. Deze twee begrippen zijn dan
ook twee tegenpolen177.
4.2.2.1. Ongestructureerde “rule of reason”
De rule of reason aanpak verondersteld dat een praktijk accuraat kan worden beoordeeld in het licht
van de omstandigheden eigen aan de zaak. Men moet kijken naar de anticompetitieve effecten van een
bedrijfspraktijk. Dit ligt dus heel dicht bij de effects-based aanpak die ook verondersteld dat men zaak
per zaak de anticompetitieve effecten van een bepaalde praktijk, in het licht van de specifieke
omstandigheden aanwezig op de markt moet beoordelen178. De ongestructureerde “rule of reason”
wordt ook weleens “the full scale rule of reason” genoemd. Deze aanpak houdt dan ook niet meer in
dan de afweging tussen de procompetitieve effecten en de anticompetitieve effecten van een bepaalde
praktijk. Dit is dan ook onmiddellijk de reden waarom men spreekt van de ongestructureerd “rule of
reason”, want er gaat namelijk niets vooraf aan deze afweging. Er is dus geen filter die de afweging
tussen de procompetitieve en anticompetitieve effecten voorafgaat. Door middel van deze afweging
zal men nagaan of de onderzochte praktijk leidt tot schade aan de consumenten179.
In de praktijk is het weliswaar niet zo evident de ongestructureerde rule of reason toe te passen. Er
duiken namelijk enkele problemen op, indien men werkelijk overgaat op de afweging tussen de
procompetitieve en anticompetitie effecten. Ten eerste kunnen sommige unilaterale bedrijfspraktijken
zowel procompetitieve als anticompetitieve effecten teweegbrengen. Het zal dus aan de
mededingingsautoriteiten zijn om te bepalen welke effecten het zwaarst doorwegen. Verder is het zeer
moeilijk om de effecten van bepaalde praktijken op de algemene welvaart te meten. Ten derde zal men
moeten vastleggen wat als anticompetitief en procompetitief moet worden beschouwd, zodat men kan
bepalen tot welke categorie de effecten behoren. De economen kunnen hierbij wel helpen, maar
kunnen weliswaar niet de goede en de slechte effecten van elkaar onderscheiden. Er zijn namelijk nog
geen economische theorieën ontwikkeld, die dit onderscheidt verduidelijken. Daarenboven kan het
gebruik van de ongestructureerde rule of reason tot veel onzekerheid leiden. De dominante
176G. MONTI, EC Competition Law, New York, Cambridge University press, 2007, 33. 177R.S. KHEMANI en D.M. SHAPIRO,“Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition law”, 1993, www.oecd.org/dateoecd/8/61/2376087.pdf, 77-78. 178 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA “ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206, 116. 179P. PAPANDROPOULOUS, “Measuring exclusionary effect under article 82”, 2007, http://ec.europe.eu/dgs/competition/economist/art82_others_june.pdf, 3.
61
onderneming zullen vooraleer ze een handeling stellen zelf de afweging moeten maken tussen de
procompetitieve en anticompetitieve effecten van de voorgenomen handeling. Het gebruik van de
ongestructureerde “rule of reason” zal hoogstwaarschijnlijk ook leiden tot type I fouten180 en type II
fouten181.182
De economic advisory group on competition policy (EAGCP) creëert een discussieforum, met
betrekking verschillende materies van het mededingingsrecht, voor academici. Op deze manier wil
men de economische redenering achter mededingingsbeleid verbeteren. De EAGCP zijn grote
voorstanders van de ongestructureerde “rule of reason” om unilaterale praktijken te beoordelen. De
reden hiervoor is dat de beoordeling van een unilaterale praktijk zowel tot valse vrijstellingen leidt als
tot valse veroordelingen. Daarom ondersteunt ze dat men een afweging moet maken tussen de
voordelen en kosten die verbonden zijn aan een interventie. Enkel indien de voordelen de kosten
overstijgen zal een interventie gerechtvaardigd zijn183. Dit is natuurlijk slechts de mening van enkele
academici.
De ongestructureerde rule of reason brengt zoals u ziet heel veel problemen met zich mee. Dit wil
natuurlijk niet zeggen dat een meer gematigder vorm van de “rule of reason” ook diezelfde problemen
met zicht meebrengt of dat per se verboden een veel betere oplossing zijn. Het past daarentegen wel
prefect in een economische aanpak. De zoektocht en afweging van de anticompetitieve effecten en
procompetitieve effecten zal immers op basis van een economische analyse gebeuren. In het volgende
hoofdstuk zullen we uitgebreid op voor- en nadelen van een per se verbod voor kortingen behandelen,
maar eerste zullen we de gestructureerde rule of reason van dichterbij bekijken.
4.2.2.2. Gestructureerde “rule of reason”
Bij een gestructureerde rule of reason zal men op zoek gaan naar bepaalde omstandigheden waardoor
de ongestructureerde reason of reason wordt tewerkgesteld. Bijvoorbeeld de afwezigheid van enige
objectieve rechtvaardigingsgronden creëert enkel maar hindernissen voor de concurrentie op de markt,
en zal aanleiding geven tot de toepassing van de ongestructureerd rule of reason. Het bezitten van een
180 Een valse veroordeling houdt in dat competitieve praktijk zal veroordeeld worden wegens strijdigheid met artikel 82 EG Verdrag, maar in werkelijk heeft de praktijk vele procompetitieve effecten die de anticompetitieve effecten overstijgen. De unilaterale praktijk van de dominante onderneming zou niet mogen afgestraft worden. 181 Een valse vrijstelling houdt dan weer in dat een bepaalde gedraging die anticompetitieve effecten op de markt teweegbrengt niet als een misbruik, onder artikel 82 EG Verdrag, worden erkend. 182 A.J. PADILLA, “A pragmatic economist’s look at article 82 EC; What if anything should change? www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=363, 14-15. 183 A.J. PADILLA, “ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325, 33.
62
machtspositie door de onderneming zal dan weer aanleiding geven tot de toepassing van de
gestructureerde rule of reason, en dus de analyse van de effecten van de unilaterale prakrijk184.
Gestructureerde “rule of reason”185
Ten eerste zal men de structuur van de markt moeten onderzoeken. Dit moet duidelijkheid scheppen
over de structuur van de markt, en of die het toelaat om concurrenten van de markt uit te sluiten of de
toegang tot de markt te belemmeren voor nieuwkomers. Indien het onderzoek van de structuur van de
markt uitwijst dat een uitsluiting of belemmering van de toegang niet mogelijk is op deze markt dan
stop het onderzoek daar. Opdat een handeling als een misbruik kan worden beschouwd onder artikel
82 EG Verdrag moet er sprake zijn van de uitsluiting van concurrenten op de markt of de belemmering
van de toegang voor nieuwkomers. De structurele kenmerken op de markt moeten met andere
woorden dominante ondernemingen de mogelijkheid bieden hun machtspositie te misbruiken.
Logischerwijs zal de onderzochte praktijk niet deze anticompetitieve effecten teweeggebracht hebben
indien de structuur van de markt ze onmogelijk maakt. Bij deze eerste stap rust het bewijslast op de
eiser. Het zal dus aan de mededingingsautoriteiten zijn om aan te tonen dat uitsluiting en belemmering
van de toegang wel degelijk kunnen plaatsvinden op de markt.
De tweede vraag die men zich moet stellen is of het rebate schema de economische capaciteit van de
concurrenten van de dominante onderneming op lange termijn kan verstoren. Dit van de onderneming
die beweerd te zijn geschaad door de handeling van de dominante onderneming. Het is dan ook aan
deze onderneming om het bewijs te leveren van deze beweerde schade. De eiser moet met andere
woorden bewijs kunnen verschaffen dat de praktijk van de dominante onderneming anticompetitieve
gevolgen kan teweegbrengen. Let wel duidelijk op het woordje “kan”. Het is niet vereist dat er bewijs
wordt geleverd dat de praktijk de concurrentie werkelijk heeft aangetast. Dit vloeit voor uit het feit dat
bij een effects-based beoordeling van een unilaterale praktijk er enkel bewijs moet verschaft worden,
betreffende de schade aan het concurrentieproces. Deze schade aan de concurrentie moet volgens het
rapport van het EAGCP gebaseerd zijn op een grondige economische analyse en de feiten.
184P. PAPANDROPOULOS, “ Implementing an effects-based approach under article 82“ , Revue des droits de
la concurrence, 2008, 1-4. 185A.J. PADILLA, “The law and economics of royalty rebates” , 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=362, 18 . D.S. EVANS, “ How can economist help courts design competition rules”, 2004, www.lecpcg.com/ec/forum/index.aspx?id=91, 7. A.J. PADILLA, “ A pragmatic economist’s look at article 82 EC; What if anything should change ?”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=363, 16 .
63
De volgende stap bestaat eruit dat de dominante onderneming het bewijs levert van procompetitieve
rechtvaardigingsgronden. Indien er volgens de dominante onderneming procompetitieve effecten zijn,
die aan het aanbieden van de rebate zijn verbonden moet ze daar bewijs van verschaffen. Ze moet dit
bewijs leveren aan de mededingingsautoriteiten. Zij zullen deze procompetitieve gevolgen
onderzoeken. Automatisch komt men dan bij de vierde stap waar men een afweging zal maken tussen
de anticompetitieve effecten van unilaterale praktijk en de procompetitieve effecten. Hier zijn we dan
weer bij de ongestructureerde rule of reason beland. Ook hier zullen de zelfde problemen rijzen die
aan de ongestructureerd rule of reason zijn verbonden. Terug sluit deze vorm van “rule of reason”
perfect aan bij de meer economische aanpak die de Europese Commissie wil hanteren.
Schema Gestructureerde “rule of reason”186
:
U ziet dat men in allerlaatste instantie toch terugvalt op de ongestructureerde rule of reason. Men komt
immers iedere keer op dezelfde problemen terug. De aanwezigheid van een per se legale regel of een
per se illegale regel maakt de uitvoering van de “rule of reason” natuurlijk overbodig. Het per se
verbod op loyaliteitsbevorderende rebates maakt de “rule of reason” zelfs onmogelijk. De “rule of
reason” test kunnen voor specifieke gedraging worden opgesteld. David Spector heeft bijvoorbeeld
een gestructureerde rule of reason test specifiek voor loyaliteitsrebates ontwikkeld, die wel rekening
met de mogelijkheid van per se legale regels, maar niet met per se verboden. De eerste stap wordt dus
186 D.S. EVANS, “ How can economist help courts design competition rules, 2004, www.lecpcg.com/ec/forum/index.aspx?id=91, 19.
Anti competitieve
effecten mogelijk
Anti competitieve
effecten waarschijnlijk
Eventuele procompetitieve
effecten
Anticompetitieve effecten groter dan
eventuele voordelen
Inbreuk
Geen inbreuk
Ja Ja
Neen Neen Neen
Ja
Ja
Neen
64
vervangen door het onderzoek naar eventuele per se legale regels die van toepassing zijn. De rest van
de test blijft ongewijzigd187.
4.2.3. Conclusie
De gestructureerde rule of reason zal ook blijven type I fouten met zich meebrengen, maar ze zullen
minder frequent zijn als bij de ongestructureerde rule of reason. De gestructureerde “rule of reason”
test zal ook zorgen voor rechtsonzekerheid onder de ondernemingen. Dit zal dan er dan weer toe
leiden dat de concurrentie op de markt verminderd, want bedrijven zullen geen handelingen niet meer
durven stellen uit vrees dat ze als anticompetitief zullen worden bestempeld. Zoals we hier boven al
hebben aangehaald blijven de problemen van de ongestructureerd “rule of reason” bestaan. Want
indien er naast anticompetitieve effecten ook procompetitieve effecten worden vastgesteld moet men
de afweging tussen de twee gaan maken en dus eigenlijk de ongestructureerde rule of reason
toepassen. Maar zoals al eerder aangehaalde zijn er naast de “rule of reason” verschillende
mogelijkheden om artikel 82 EG Verdrag in de praktijk toe te passen op kortingen en rebates. De “rule
of reason” en het per se verbod zijn immers twee uitersten. Daartussen heb je dan de aangepast per se
regels. In het volgende hoofdstuk zullen we onderzoeken of een per se verbod nog van deze tijd en
tegelijkertijd kunnen we dan even stil staan bij deze andere manieren om artikel 82 EG Verdrag toe te
passen op kortingen.
187D. SPECTOR, “ Loyalty rebates: An assessment of competition concerns and a proposed rule of reason “, C.P.I, 2005, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=138, 112.
65
Hoofdstuk 5: Is een per se verbod nog van deze tijd?
In de voorgaande hoofdstukken hebben we dus nagegaan of er werkelijk gebruik wordt gemaakt van
per se verboden (hoofdstuk 3), wat de opkomende wijzigingen aan artikel 82 EG Verdrag zijn en
welke invloed ze hebben op het verbod op kortingen en de evolutie van een form-based naar een
effects-based aanpak (hoofdstuk 4). Zoals we hebben behandeld is de kans groot dat de effects-based
gepaard zal gaan met een wijziging in de manier waarop men de regels voor de evaluatie van
anticompetitieve effecten organiseert. Naast het gebruik van per se regels heb je namelijk ook de “rule
of reason” en de aangepaste per se regels. Ook per se verboden zijn een manier om anticompetitieve
effecten te beoordelen. De “rule of reason” en het aangepast per se verbod passen op het eerste zicht
beter bij een meer economische en effects-based beoordeling van unilaterale gedragingen. In dit
hoofdstuk zullen we onderzoeken of dit werkelijk zo is en dus de vraag beantwoorden of een per se
verbod op kortingen nog van deze tijd is.
Dus met de hervormingen van artikel 82 EG Verdrag in het achterhoofd kunnen we van start gaan met
de beoordeling of een per se verbod op kortingen nog van deze tijd is. Dit gaan we doen aan de hand
van de voor – en nadelen die een per verbod met zich meebrengen. We zullen hieronder de
belangrijkste weergeven en dan een afweging maken welke gevolgen nu het zwaarst doorwegen.
Natuurlijk moeten we ook analyseren of de effecten van een per se verbod passen in het kader van een
effects-based aanpak van artikel 82 EG Verdrag.
Per se verbod op rebates met een loyaliteitsbevorderend effect
In maart 2007 bevestigde het Europees Hof van Justitie het aangepast per se verbod op
loyaliteitskortingen, dat eerder in Michelin II uitgevaardigd was. Zowel de Europese Commissie en de
gemeenschapsrechtbanken passen een per se verbod toe op loyaliteitsbevorderende rebates. Door het
feit, dat de dominante ondernemingen de kans krijgen om aan de toepassingen van artikel 82 EG
Verdrag te ontsnappen door objectieve rechtvaardigingsgronden op te roepen, spreekt men van een
aangepast per se verbod of een gekwalificeerd per se verbod.
5.1. Type I & II fouten
Zoals bij vele praktijken kunnen er bij per se verboden twee verschillende soorten fouten worden
onderscheiden, namelijk type I fouten en type II fouten. Het feit dat deze fouten zich voortdoen bij per
se verboden vormt niet echt een probleem, ze zijn namelijk moeilijk te voorkomen. Zo zal ook
toepassing van de “rule of reason” ook type I en type II fouten met zich meebrengen. Het is echter niet
66
van belang of de juridische regels tot een goede beslissing leidt, maar of de regel anticompetitief
gedrag afschrikt rekening houdend met de kosten, voordelen en de onzekerheid verbonden aan de
beslissing. Het zal altijd een strijd zijn tussen de creatie van duidelijke en eenvoudige regels en de
confrontatie met de situaties waarin ze type I of II fouten veroorzaken188. Er moet worden nagegaan
hoe groot de kans is dat deze fouten zich voortdoen bij per se verboden en hoe frequent ze zich
voortdoen.
5.1.2. Type I fouten
Een type I fout houdt in dat een competitieve praktijk verkeerd wordt beoordeeld. De competitieve
praktijken zal veroordeeld worden wegens strijdigheid met artikel 82 EG Verdrag, maar in
werkelijkheid heeft de praktijk vele procompetitieve effecten die de anticompetitieve effecten
overstijgen. Deze verkeerde veroordelingen doen zich het meest frequent voor bij per se illegale regels
en dus per se verboden. Type II fouten zul dan weer het minst voorkomen bij per se verboden189.
Ordoliberale aanpak van artikel 82 EG Verdrag190
Niet enkel het gebruik van per se verboden maar het ganse ordoliberale beleid dat achter artikel 82 EG
Verdrag schuil gaat veroorzaakt type I fouten. De kosten die aan deze valse veroordelingen zijn
verbonden, zijn dan ook zeer hoog. Er zijn drie redenen die de frequentie van valse beoordelingen in
het ordoliberale mededingingsbeleid kunnen verklaren.
Het Europees mededingingsrecht kent aan ondernemingen met een machtspositie een speciale
verantwoordelijkheid toe. Handelingen die door de dominante onderneming met miskenning van hun
speciale verantwoordelijkheid worden gesteld, zullen als een misbruik onder artikel 82 EG Verdrag
worden beschouwd. Op de dominante onderneming worden dus strengere standaarden toegepast dan
op andere ondernemingen. In het Engels heeft men een term die aanwijst dat het concurrentiebeleid
die de dominante onderneming voert binnen de grenzen van artikel 82 EG Verdrag valt, namelijk
“competition on the merits” of normale concurrentie. Economisten zullen de handelingen van
ondernemingen zonder machtspositie gebruiken om te bepalen wat normale concurrentie is. Aan de
ene kant worden dominante ondernemingen verondersteld zich te gedragen alsof ze geen
188S.M. LAGE en R. ALLEDESALAZAR, “ Community Policy on discriminatory pricing: A practitioner’s perspective” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of
dominant position, Oxford, Hart publishing, 2006, 328-329. 189A.J. PADILLA, “From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law, 2007, www.lecgp.com/ec/forum/index.aspx?id325, 22-23. 190 A.J. PADILLA, “From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law, 2007, www.lecgp.com/ec/forum/index.aspx?id325, 24–28.
67
machtspositie inneemt op de markt, maar aan de andere kant is het niet zo dat gedragingen van
ondernemingen zonder een machtspositie automatisch geldig worden beschouwd. Het begrip normale
concurrentie wordt nergens gedefinieerd. De dominante ondernemingen zullen zich moeten gedragen
alsof ze geen machtspositie hadden, maar dan nog kan men handelingen stellen die als anticompetitief
worden beschouwd. Normale concurrentie is dus elke gedraging die volgens de Commissie tot de
legitieme concurrentie behoort. De normale concurrentie is dus een nietszeggende standaard.
De ordoliberale aanpak van artikel 82 EG Verdrag is gebaseerd op het feit dat er een verband is tussen
de bescherming van rivaliteit en de welvaart op lange termijn. In werkelijkheid is dit niet zo, want het
aantal concurrenten op de markt heeft in de praktijk geen invloed op de welvaart op lange termijn. De
welvaart op lange termijn wordt eerder bepaald door de economische groei. Dit wordt dan op zijn
beurt weer bepaald door de mogelijkheid om te innoveren en om nieuwe en betere producten op de
markt te brengen ,of productieprocessen te ontwikkelen. De Europese Commissie heeft zich weliswaar
teveel geconcentreerd op de effecten van een handeling op de concurrenten en heeft de effecten ervan
op het consumentenwelzijn op kort termijn genegeerd. Bij de keuze tussen positieve effecten op het
consumentenwelzijn op korte termijn en de mogelijke negatieve effecten op het consumentenwelzijn
op lange termijn heeft men voor dit laatste gekozen.
Ten derde zullen bedrijven zich onthouden van het aannemen van nieuwe praktijk uit de vrees dat ze
als per se illegaal zullen worden beschouwd. De mededingingregels zouden op zodanige wijzen
moeten worden georganiseerd dat de anticompetitieve gedragingen tegenhouden, maar
procompetitieve gedragingen aanmoedigen. De gevolgen van de gestelde gedragingen zouden
voorspelbaar moeten zijn, zodat bedrijfspraktijken die sociaal aanvaardbaar zijn worden gesteld. Het is
niet omdat men gebruik maakt van per se regels dat deze onzekerheid wordt weggewerkt. De
dominante onderneming die zich voorneemt een bedrijfspraktijk te stellen zal moet beoordelen of zijn
handelen beantwoordt aan de normale concurrentie, en nagaan of er objectieve
rechtvaardigingsgronden zijn. Dit is allesbehalve gemakkelijk aangezien beide begrippen niet
gedefinieerd zijn. De dominante onderneming zal dus moeten afwachten hoe de
mededingingsautoriteiten reageren op hun unilaterale praktijken. Ze zullen met andere woorden niet
op voorhand met zekerheid kunnen weten of hun handelingen in overeenstemming zijn met artikel 82
EG Verdrag.
Gevolgen van valse veroordelingen (type I fouten)
De kosten verbonden aan type I fouten zal men terug vinden in de verlaging in de wil van
ondernemingen om te investeren en te innoveren. Valse veroordelingen verlagen namelijk de
verwachte inkomsten die zullen voorvloeien uit een succesvolle innovatie. Meer in het algemeen zal
68
een strikt mededingingsbeleid de winsten van een onderneming met een machtspositie op een
specifieke markt verminderen. De kosten van type I fouten bestaat er dus uit dat er een daling zal zijn
van de welvaart door het feit dat er geen nieuwe goederen en diensten op de markt worden
aangeboden. Ondanks het feit dat ervoor deze goederen en diensten mogelijk wel een vraag is op de
markt191.
Conclusie
Een per se verbod zal vaak een type I fout tot gevolg hebben. Meer algemeen zal de ordoliberale
aanpak en de form-based aanpak ertoe leiden dat er vele valse veroordelingen zijn. Als men weet dat
de een per se verbod niet past binnen het kader van effects-based aanpak kan men logischerwijze
daaruit al afleiden dat het per se verbod op kortingen met de tijd zal verdwijnen. Het past namelijk niet
in de meer economische aanpak die de Europese Commissie wil hanteren. Maar op dit moment
bestaan de per verboden op kortingen nog altijd en hebben de Europese rechtbanken zich er nog niet
toe verbonden een meer economische aanpak te hanteren, dus ze worden nog steeds toegepast. De
Guidance paper is immers geen bindend document en de Europese rechtbanken zijn dan ook niet
gehouden de daarin vooropgestelde effects-based aanpak te hanteren. Ook het mededingingsbeleid dat
de Europese Commissie toepast is niet verbindend voor de Europese rechtbanken. Zij zijn enkel
gehouden toe te zien op de naleving van artikel 82 EG Verdrag en de andere verdragsartikel. Zoals we
bij British Airways192 en Michelin II193 al gezien hebben is het Gerecht van Eerste aanleg geneigd de
beschikkingen van de Europese Commissie te steunen, maar dit biedt geen zekerheid dat zij dit in de
toekomst ook zal doen. De vraag dat ze nog van deze tijd is een heel andere kwestie, want uit de
hervormingen die men voor artikel 82 EG Verdrag wil doorvoeren kan men duidelijk afleiden dat de
tijd van de per se verboden voorbij is. Vooraleer u deze stelling aanneemt wil ik toch nog even de voor
– en nadelen van het per se verbod op kortingen aannemen.
5.1.3. Type II fouten
Deze soort van fouten komen niet voor bij per se verboden. Type II fouten bestaan er namelijk uit dat
anticompetitieve praktijken, door een foute beoordeling, worden toegelaten. Dus ondanks het feit dat
een bepaalde gedraging anticompetitieve effecten op de markt teweegbrengt, zullen deze gedraging
niet als een misbruik worden erkend. Per se verboden die een bepaalde praktijk altijd als een misbruik
191 A.J. PADILLA, “From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law, 2007, www.lecgp.com/ec/forum/index.aspx?id325, 23. 192GEA, 17 december 2003,T-219/99,British Airways plc / Commissie,2003, Jur. 2003, II-05917. 193GEA, 30 september 2003, T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin / Commissie, Jur. 2003, II-04071.
69
beschouwen kunnen dus niet tot een type II fouten behoren. Per se legale regels echter kunnen wel tot
type II fouten leiden, maar zoals we hierboven al hebben verduidelijkt zal dit niet zo frequent
gebeuren194.
5.1.4. Conclusie
195
Bovenstaande tabel heeft weer welke soort van regels de meeste type I fouten en type II fouten
veroorzaken. Zoals u dus kunt zien zullen de per se verboden en de aangepaste per se verboden de
meeste valse veroordelingen teweegbrengen. De andere twee uitersten, namelijk per se legale en
aangepast per se legale regels zullen dan weer veel type II fouten teweegbrengen. In de middenmoot
het je dan de ongestructureerde “rule of reason” en de gestructureerde “rule of reason”. In het kader
van valse veroordelingen en vrijstellingen lijkt het dus het best om één van deze twee methode te
gebruiken, maar welke. Met andere woorden welke van deze twee fouten brengt de grootste kosten
met zich mee.
Vergelijking kosten valse veroordeling met de kosten van een valse vrijstelling
In principe zal de kost die verbonden is aan het verbieden van efficiënte praktijk hoger liggen dan de
kost die gekoppeld is aan de toelating van anticompetitieve praktijken. Vooral in sectoren waar
innovatie zeer belangrijk is zullen de kosten verbonden aan type I fouten hoger liggen. Het
marktaandeel dat de ondernemingen bezitten is namelijk zeer fragiel, dus de kosten verbonden aan
valse vrijstellingen zullen klein zijn. Daarenboven bestaan de kosten van valse veroordelingen uit het
verlies van consumentenwelzijn, die uit de introductie nieuwe goederen en technologieën waarnaar
vraag is voortvloeit. De daling van het consumentenwelzijn zal bij valse veroordelingen groter zijn 194 A.J. PADILLA, “From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law, www.lecgp.com/ec/forum/index.aspx?id325, 22. 195 A.J. PADILLA, “ The reform of article 82: What we agree, what we are still discussing and what will have to be discussed, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=263, 4.
Per se illegaal
Aangepast Per se
illegaal
“Rule of reason”
Gestructureerde “rule of reason”
Aangepast per se legaal
Per se legaal
Type I fouten
Type II fouten
70
dan bij valse vrijstellingen. Ahlborn, Evans en Padilla hebben een zeer gedetailleerde verklaring
waarom de kosten van valse veroordelingen groter zullen zijn196. Het komt er in het kort op neer dat,
de kosten van een valse veroordeling bestaan, zoals we hierboven al hebben gezien, namelijk uit het
verlies van de wil om te investeren en te innoveren. De reden waarvoor deze wil wordt gereduceerd is,
omdat de verwachte winst van deze innovatie daalt. De kost bestaat er met andere woorden dus uit het
verlies van de welvaart die voortvloeit uit het gebrek aan nieuwe goederen en technologieën die op de
markt worden gebracht. Als je dit vergelijkt met de kosten verbonden aan valse vrijstellingen zul je
zien dat ze hoger ligt. De kost die voortvloeit uit valse vrijstelling wordt namelijk gevormd door het
verlies aan consumentwelzijn die het resultaat is van prijzen die boven de normale concurrentie
liggen197.
5.2. Voorspelbaarheid vs. Rechtsonzekerheid
Door gebruik te maken van per se verboden zullen de dominante onderneming op het ogenblik dat er
strategische beslissingen moeten worden genomen kunnen analyseren of de voorgenomen handeling
als een misbruik onder artikel 82 EG Verdrag zal worden beschouwd. Daarin ligt het grote verschil
met andere regels of zelf met de “rule of reason”. De bedrijfspraktijk zal, maar worden beoordeeld
nadat hij is gesteld door de dominante onderneming. De beoordeling gebeurt dus achteraf en de
mededingingsautoriteiten en de Europese rechtbanken kunnen oordelen dat illegale praktijken legitiem
zijn en omgedraaid. Men kan dus niet men zekerheid op voorhand weten hoe de gedraging zal worden
beoordeeld. Op het eerste zicht bieden per se verboden meer zekerheid, maar de vraag is of dit
werkelijkheid ook werkelijk zo is198. Daarnaast mag men niet uit het oog verliezen dat er geen per se
verbod op loyaliteitskortingen is, maar een aangepast per se verbod.
Systeem van afschrikking of een systeem van afdwinging?
Het al dan niet gebruik maken van een per se verbod heeft grote gevolgen voor artikel 82 EG Verdrag.
Een per se verbod verondersteld immers dat gedragingen vooraleer ze worden gesteld al zijn
beoordeeld. De rule of reason of andere methodes van beoordeling die kaderen binnen de effects-
based aanpak zullen praktijken maar beoordelen en eventueel veroordelen, nadat ze zijn gesteld en
gevolgen hebben teweeggebracht op de markt. Dit onderscheid is zeer belangrijk voor het doel dat
196C. AHLBORN, S.E. EVANS en A.J. PADILLA, A.J., “The logic and limits of ‘the exceptional circumstances test’ in Magill and IMS Health, Fordham international Law Journal, 2006 197C. AHLBORN,V. DENICOLO,D. GERADIN, D. en A.J. PADILLA,” DG Comp’s discussion paper on article 82: Implications of the proposed framework and antitrust rules for dynamically competitive industries, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=164, p. 23 198A.J. PADILLA, “ The reform of article 82: What we agree, what we are still discussing and what will have to be discussed, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=263, p. 3
71
men nastreeft met artikel 82 EG Verdrag. Wil men de ondernemingen met een machtspositie
afschrikken of wil men louter de naleving van artikel 82 afdwingen. Daarenboven staat dit
onderscheid ook voor de keuze in welke mate we rechtbanken en mededingingsautoriteiten
bewegingsvrijheid zullen toekennen. Een per se zal de dominante ondernemingen afschrikken199.
Bij een systeem van afschrikking zal het dus aan de dominante onderneming zelf zijn om te
beoordelen of hun praktijken als een misbruik van hun machtspositie zullen worden beschouwd. Deze
beoordeling kan enkel maar gebeuren indien er een grote rechtszekerheid is. Als er een gebrek aan
rechtszekerheid is dan zal het afschrikkingeffect van artikel 82 EG Verdrag te groot zijn. Deze schrik
van de dominante ondernemingen zullen ervoor zorgen dat de concurrentie daalt, want bedrijven
zullen niet meer durven om bepaalde gedragingen te stellen uit schrik dat ze als een misbruik worden
bestempeld200.
Aangepast per se verbod op loyaliteitskortingen
Het per se verbod dat de Europese commissie en de Europese rechtbanken toepassen op
loyaliteitskortingen is een aangepast per se verbod. Dit behoort dus thuis in de categorie van
aangepaste per se illegale regels. De voorspelbaarheid die aan per se verboden is verbonden wordt dus
verminderd door het feit dat er bij aangepaste per se verboden toch nog variabele factoren aanwezig
zijn. Indien er gronden zijn die het gebruik van de loyaliteitsbevorderende kortingen verantwoorden,
zal het per se verbod geen uitwerking hebben op de korting. Het is dus aan de dominante onderneming
om, voordat ze de loyaliteitskorting aanbieden na te gaan of dergelijke rechtvaardigingsgronden
aanwezig zijn. Dus in tegenstelling tot een absoluut verbod zal er bij dit verbod toch nog een element
van onzekerheid aanwezig zijn.
Voorspelbaarheid effects-based beoordeling
De grotere flexibiliteit van de effects-based aanpak sluit echter niet de voorspelbaarheid van het
mededingingsbeleid uit. In overeenstemming met de form-based aanpak zal men soms een lijst
opstellen, gericht tot zowel de mededingingsautoriteiten als de marktdeelnemers, van welke
gedragingen aanvaarbaar zijn en welke niet. De rechtspraak zal weliswaar meestal enkel een lijst
vastleggen met handelingen die niet zullen aanvaard worden (per se verboden). Dit zal bedrijven niet
tegenhouden om altijd naar mogelijke praktijken op zoek te gaan die wel aanvaard zullen worden. Dit
leidt dan wel weer tot juridische onzekerheid voor die bedrijven. Vele beslissingen die uit de form- 199 A.J. PADILLA, “ The reform of article 82: What we agree, what we are still discussing and what will have to be discussed”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=263, 3. 200 A.J. PADILLA,“ The reform of article 82: What we agree, what we are still discussing and what will have to be discussed”, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=263, 4.
72
based aanpak voortvloeien zullen indruisen tegen wat economisch het voordeligst is. Dit zal tot
politiek protest leiden tegen het Europees mededingingsbeleid. Deze politieke interventies zullen er op
hun beurt dan weer voor zorgen dat een aantal beslissingen in het kader van Europees
mededingingsbeleid hun draagkracht verliezen. Dit alles resulteert er dan in deze form-based aanpak
minder voorspelbaar wordt dan de effects-based aanpak.201 Een mededingingsbeleid waarbij men
gebruik maakt van per se verboden zul dus niet zoals het op het eerste gezicht zou blijken leiden tot
een grotere voorspelbaarheid. Meer nog het kan zal leiden tot een grotere rechtsonzekerheid202.
Bewijslast bij een effects-based beoordeling
Uit het voorgaande deel over de kenmerken van een effects-based procedure hebben we gezien dat de
mededingingsautoriteiten de bewijslast dragen met betrekking tot de anticompetitieve schade die de
handeling heeft teweeggebracht. De dominante onderneming zal enkel bewijs naar voor moeten
brengen over eventuele rechtvaardigheidsgronden, indien dit nodig is. De mededingingsautoriteiten
zullen zich moeten baseren op een economische analyse en de feiten die aan de grondslag liggen van
de betwiste handeling. Hierdoor wordt de bewegingsvrijheid van de mededingingsautoriteiten
misschien beperkt, maar het garandeert wel een gelijke behandeling van verschillende unilaterale
praktijken die dezelfde anticompetitieve gevolgen hebben. Dit zal op zijn beurt de voorspelbaarheid
verhogen. Aangezien praktijken met dezelfde anticompetitieve gevolgen op dezelfde wijze zullen
worden behandeld. Het is aan de dominante onderneming om de anticompetitieve effecten van hun
voorgenomen handeling te ontdekken en na te gaan hoe de houding van de mededingingsautoriteiten
in het verleden was, ten opzichte van die anticompetitieve effecten203.
Economische aanpak
We hebben hierboven al geconcludeerd dat een effects-based aanpak ook rechtszekerheid kan bieden
en zeker geen afbreuk doet aan de voorspelbaarheid van de handelingen van de Europese rechtbanken
en mededingingsautoriteiten. In de vorige hoofdstukken hebben we gezien dat de evolutie van een
effects-based beoordeling hand in hand zal gaan met een meer economischere aanpak van de
unilaterale praktijken. Ook deze economische aanpak zal de voorspelbaarheid van de beoordeling van
unilaterale bedrijfspraktijken verhogen. De verplichting voor de Europese Commissie om zich op een
economische analyse te baseren zal ervoor zorgen dat praktijken die dezelfde gevolgen teweegbrengen
201 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA “ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206,123-124. 202 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA “ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206, 116. 203 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA “ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206, 113-114.
73
voor de markt op gelijke wijze zullen worden beoordeeld. Het risico van valse veroordelingen en
vrijstellingen zullen hierdoor ook worden verminderd.
Conclusie
De op het eerste zicht grote voorspelbaarheid die gepaard gaat met het gebruik van per se verboden
wordt dus door enkel elementen beperkt. Ten eerste is het per se verbod op loyaliteitskortingen een
aangepast per se verbod. Ten tweede creëert de effects-based beoordeling ondanks haar flexibiliteit
ook rechtszekerheid, want er zijn toch een tal van factoren die de voorspelbaarheid van de per se
verboden reduceren. In de praktijk zullen per se verbod namelijk vaak vragen oproepen en voor
verwarring zorgen. Ten derde zal de uitvoering van het onderzoek die de mededingingsautoriteiten
moeten verrichten in het kader van de effects-based beoordeling de voorspelbaarheid van deze aanpak
versterken. Tot slot zal ook de vooropgestelde economische aanpak van de Europese Commissie het
voorspelbaar karakter van de handelingen van de Europese Commissie vergroten.
Men argumenteerd dus niet zo zeer dat per se verboden geen grote voorspelbaarheid creëren, maar
eerder het feit dat zonder per se verboden deze voorspelbaarheid kan blijven behouden worden. De
effects-based beoordeling bevatten genoeg elementen die de voorspelbaarheid garanderen. Er zijn
volgens mij dus geen argumenten die overtuigende genoeg zijn die het behoud van per se verbod om
redenen van voorspelbaarheid te ondersteunen. Andere vormen van regulering kunnen deze mate van
voorspelbaarheid ook creëren. Zeker de meer economische aanpak die men met het Europees
mededingingsrecht wil uitgaan.
5.3.1. Form-based beoordeling
Naast het ontmoedigen van bedrijven om te investeren en te innoveren kunnen aan het gebruik van per
se verboden nog andere effecten worden gekoppeld. Deze gevolgen hangen wel meer vast aan het feit
dat per se verboden kaderen binnen een form-based aanpak. De form-based beoordeling van
gedragingen van dominante onderneming past niet meer binnen het nieuwe mededingingsbeleid die de
Europese Commissie wil invoeren. In een persbericht204 heeft de Europese Commissie het heel
duidelijk gemaakt dat ze in de toekomst een meer economische en effects-based aanpak zal hanteren.
Bescherming van het consumentenwelzijn
204 Persbericht van de Europese Commissie , Antitrust: consumer welfare at heart of Commissions fight against abuses by dominant undertakings, 2008 , http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1877&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en, 4 p.
74
De formalistische aanpak die het gevolg is van de toepassing van per se verboden zorgt ervoor dat er
weinig aandacht wordt besteedt aan de werkelijke effecten die de handeling, en de toepassing van het
per se verbod teweegbrengen op het consumentenwelzijn205. Een loyaliteitsrebate zal in principe in het
voordeel zijn van de consument. De rebates zorgen er namelijk voor dat de prijs van de producten
worden verminderd. Het kan zijn dat de consument geen betere prijs voor diezelfde producten kan
vinden en daarom de producten of diensten bij de dominante onderneming wenst te kopen. Ook andere
praktijken kunnen gelijkaardig effect teweegbrengen. Daarom zal het per se verbod die enkel een
onderscheid maakt tussen legale en illegale handelingen niet adequaat zijn om te oordelen wat het
beste is voor de consumenten206.
Bescherming van de concurrentie op de markt
Het verwaarlozen van het consumentenwelzijn is slecht één van de onrechtstreekse effecten van een
per se verbod die indruist met het hervormde mededingingsbeleid in het kader van artikel 82 EG
Verdrag. In hoofdstuk 4 hebben we namelijk ook gezien dat in het kader van het nieuwe
mededingingsbeleid de bescherming van de concurrentie op de markt primeert boven de bescherming
van de concurrenten. Per se verboden zijn er daarentegen meer opgericht de concurrenten van de
dominante onderneming te beschermen in plaatst van de concurrentie op de markt207. De gevolgen die
valse veroordelingen met zich meebrengen zullen zelfs de concurrentie op de markt de schaden. De
per se verboden zullen de ondernemingen afschrikken en ontmoedigen op te investeren en te
innoveren. Als er niet wordt geïnvesteerd en geïnnoveerd zal de vooruitgang ,en de concurrentie op de
markt stilvallen. De schrik dat hun gedragingen als een misbruik zullen worden bestempeld zal er dus
voor zorgen dat ze geen handelingen meer zullen stellen.
De concurrenten van de dominante onderneming zullen hieruit natuurlijk voordeel halen. Ze worden
beschermd tegen de dominante onderneming door het per se verbod. Ook de concurrenten die niet
even bekwaam zijn zullen door het per se verbod op kortingen worden beschermd. Concurrentie is
immers een proces waarbij de minder bekwame ondernemingen worden vervangen door onderneming
die bekwamer zijn. Bedrijven worden verplicht om te reageren op de noden van de consumenten
205 A.J. PADILLA, “ A pragmatic economist’s look at article 82 EC; What if anything should change ?, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=363., 11. 206R. O’DONOGHUE,” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006,, 393-394 207A.J. PADILLA, A pragmatic economist’s look at article 82 EC; What if anything should change ?, 2007, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=363., 11.
75
indien ze willen dat deze producten bij hen kopen208. Indien de concurrentie op de markt niet adequaat
wordt beschermd zullen de bedrijven niet meer met elkaar concurreren om zoveel mogelijk
consumenten aan te trekken. Het is ook eigen aan het concurrentieproces dat de dominante
ondernemingen zelf een voordeel genieten van de door hun gestelde handelingen. Ze hebben namelijk
hun andere concurrenten overtroeft, dus ze mogen wel een voordeel halen uit hun harde werk. Zolang
het voordeel van de dominante onderneming beperkt blijft. De bescherming van de concurrenten mag
met andere woorden niet primeren op de bescherming van de gehele concurrentie op de markt209. Het
gebruik van een per se verbod en de bescherming van de concurrenten van de dominante onderneming
zal dus uiteindelijk de consumenten schaden en de concurrentie op de markt belemmeren. Aangezien
deze twee belangrijke doelstellingen zijn die de Europese Commissie zowel in zijn Discussion paper
als in de Guidance paper heeft naar voor geschoven, zal het gebruik van een per se verbod op
kortingen daarmee in strijdt zijn.
Geen rechtvaardigingsgronden op basis van efficiëntie
Met efficiëntie wijst men in het mededingingsrecht op de meest efficiëntste manier om de middelen
die een bedrijf tot zijn beschikking heeft te gebruiken. Er zijn twee soorten van efficiëntie de
technologische efficiëntie en de economische efficiëntie. Een bedrijf zal technologische het meest
efficiëntst zijn als ze met de minste middelen de meeste producten kan produceren. Bij economische
efficiëntie zal men rekening houden met de kosten die het produceren van goederen met zich
meebrengt. Een onderneming zal pas economische efficiënt zijn indien ze met de middelen die ze tot
haar beschikking heeft een gegeven aantal producten produceert, dit op zodanige wijze dat de kosten
die een de productie verbonden zijn, zo laag mogelijk zijn. Concurrentie wordt immers beschouwd als
een middel om de bedrijven te stimuleren deze efficiënte na te streven. Efficiënte ondernemingen
hebben een grotere kans om te overleven en succes te boeken. Daarenboven zal de efficiëntie ervoor
zorgen dat bedrijven hun economische middelen op de best mogelijke manier aanwenden210.
Zowel de Discussion paper als de Guidance paper laten aan de dominante onderneming toe hun
gedragingen te verklaren op basis van de efficiëntie die aan de gedraging kan worden gekoppeld. In de
Guidance paper worden de voorwaarden vastgesteld, aan de hand waarvan men zal bepalen of een
bepaalde reden als rechtvaardigingsgrond kan dienen voor een anticompetitieve gedraging van een
208 R.S. KHEMANI en D.M. SHAPIRO, “Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition law, OECD, 1993, www.oecd.org/dateoecd/8/61/2376087.pdf, 28 – 29. 209S.M. LAGE en R. ALLEDESALAZAR, “ Community Policy on discriminatory pricing: A practitioner’s perspective” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of
dominant position, Oxford, Hart publishing, 2006, 335. 210 R.S. KHEMANI en D.M. SHAPIRO, “Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition law, OECD, 1993, www.oecd.org/dateoecd/8/61/2376087.pdf, 41.
76
dominante ondernemingen. De efficiëntie gronden die de dominante onderneming opwerpt moeten
voldoende kunnen garanderen dat het hoogstwaarschijnlijk is dat de consumenten geen schade zullen
ondervinden. De Europese Commissie heeft vijf voorwaarden opgesteld waaraan de dominante
onderneming moeten voldoen. Ze moeten zelf het bewijs verstrekken dat ze aan deze voorwaarden
voldoen en dit met een hoge graad van waarschijnlijkheid211.
I. de voordelen zijn of zijn waarschijnlijk het resultaat van de gedraging die aan onderzoek is
onderworpen
II. de efficiëntie kan niet worden gerealiseerd zonder de betwist gedraging. De gedraging is dus
met andere woorden onmisbaar voor de creatie van de voordelen. Er mag geen minder
anticompetitief alternatief beschikbaar zijn dat is staat is dezelfde voordelen te generen
III. de mogelijke efficiëntie moet zwaarder doorwegen dan de eventuele negatieve effecten die de
gedraging teweegbrengt op de concurrentie en het consumentenwelzijn op de relevante markt.
IV. De gedraging mag niet de effectieve concurrentie op de markt elimineren. De rivaliteit tussen
verscheidene onderneming is een belangrijke drijfveer voor economische efficiëntie en het zet
de onderneming aan om te innoveren. Wanneer de concurrentie op de markt verdwijnt, zullen
de onderneming de moed niet meer hebben om te creëren en zullen de voordelen die
voortvloeien uit efficiëntie verloren gaan. Op een markt waar geen concurrentie meer is of de
constantie dreiging van nieuwkomers op de markt verdwenen is, zal de beschermingen van de
concurrentie belangrijker zijn en voorrang krijgen boven de mogelijke voordelen die men kan
halen uit de efficiëntie van de onderneming212.
De Europese Commissie wil in de toekomst dus wel de mogelijkheid oplaten voor een rechtvaardiging
van een unilaterale gedraging van een dominante onderneming op basis van efficiëntie. In het kort
houdt dit dus in dat men de voordelen die een bepaalde gedraging teweegbrengt zal afwegen met de
anticompetitieve effecten op de consumenten die uit diezelfde gedraging voortvloeien. Ze heeft in de
Guidance paper duidelijk laten blijken dat de rechtvaardiging op basis van efficiëntie in het hervormde
mededingingsbeleid door haar zal worden toegepast. Daarnaast voert de Europese Commissie nog een
andere rechtvaardigingsmogelijkheid in. De dominante onderneming kan namelijk ook het bewijs
verschaffen dat zijn gedraging objectief noodzakelijk is.
211 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf , § 27 en § 29. 212 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf , §29.
77
De Europese Commissie voert dus zowel een rechtvaardigingsgrond is op basis van efficiëntie, maar
ook één op basis van objectieve noodzakelijkheid. Hieruit kan men afleiden dat de Europese
Commissie de mening is toegedaan dat men zaak per zaak afzonderlijk moet beoordelen en kijken
naar de bijzonderheden die eigen zijn aan elke zaak. Niet alles is zwarte/wit je moet werkelijk kijken
naar het doel dat men met de gedraging voor ogen heeft en de gevolgen die de gedraging
teweegbrengt. Het per se verbod sluit elke mogelijkheid tot rechtvaardiging uit. We mogen natuurlijk
niet vergeten dat in het per se verbod die in de zaak Michelin II werd toegepast op loyaliteitsrebate er
wel de mogelijkheid werd voorzien voor de dominante onderneming om zijn gedrag te rechtvaardigen.
De mogelijke rechtvaardigingsgrond werd weliswaar beperkt tot aanwijsbare kostenbesparingen.. Het
aangepast per se verbod is in zaak Michelin II voldoet niet compleet aan hetgeen men in Guidance
paper met rechtvaardigingsgronden bedoelt. Het blijft van de willekeur van de Europese Commissie
afhangen. Daarenboven stonden ze weigerachtig tegenover andere mogelijke rechtvaardigingsgronden
5.3.2. Bewijslast
Door gebruik te maken van een per se regel moeten de mededingingsautoriteiten niet meer de schade
aan de concurrentie op de markt en aan de consumenten aantonen. Het per se verbod vervangt deze
bewijslast. Het loutere feit dat een dominante onderneming een handeling stelt die overeenstemt met
een gedraging die onder het per se verbod valt, is voldoende om de handeling uit te sluiten. De
mededingingsautoriteiten hoeven dus enkel maar aan te tonen dat de rebate in kwestie
loyaliteitsbevorderend is om ervoor te zorgen dat het als een inbreuk van artikel 82 EG Verdrag word
beschouwd en word verboden. Deze werkwijze kan om verscheidene redenen worden verworpen.
Michelin I213
Ten eerste op grond van de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie in de zaak Michelin I. Het
hof benadrukt immers dat het van groot belang is dat men de effecten moet beoordelen in het licht
van de specifieke omstandigheden die eigen zijn aan een bepaalde zaak. Enkel op basis van grondige
analyse van deze effecten kan men determineren of een rebate als een misbruik van machtspositie
moet worden bestempeld.
“Om te kunnen beoordelen of een NBIM met dit kortingsysteem misbruik van haar machtspositie heeft
gemaakt, moeten derhalve alle omstandigheden in aanmerking worden genomen, inzonderheid de
criteria en modaliteiten voor het verlenen van de korting; en moet worden onderzocht of de korting,
door middel van een niet door een economische prestatie gerechtvaardigd voordeel, ten doel heeft om
213 HvJ., 9 november 1983, 322/81, Nederlandse Banden-industrie Michelin / Commissie, Jur. 1983, 3461 .
78
de, wat zijn bevoorradingsbronnen betreft, geen- of minder- keus te laten, concurrenten de toegang tot
de markt te belemmeren, ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige prestaties toe te passen jegens
handelspartners of de machtspositie te versterken door een vervalste mededinging.”214
De Europese Commissie kan dus volgens de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie enkel maar
een gedraging als misbruik bestempelen na een grondig onderzoek van de effecten die eigen zijn aan
de zaak. Het eenvoudig toepassen van een per se verbod is in strijd met de rechtspraak in de zaak
Michelin I. Natuurlijk mag men niet vergeten dat in Michelin II het Hof van Justitie het per se verbod
op loyaliteitsrebate ook toepaste en dus zijn eigen rechtspraak opzij schoof. Indien het Hof van Justitie
zijn eigen rechtspraak niet volgt hoe kan men dan verwachten dat de Europese Commissie dit wel
doet? 215
Juridische verplichting Europese Commissie
De Europese Commissie heeft daarenboven de juridische verplichting om een adequate en
gefundeerde redenen te verschaffen die elk van zijn bevindingen ondersteunen. Plus ze moet de
redenering waarop haar beslissingen is gebaseerd duidelijk weergeven. Het gebruik van een per se
verbod door de Europese Commissie is dus een rechtstreekse inbreuk op deze verplichting. Bij een per
se verbod is het louter bestaan het feit dat er een loyaliteitsrebate wordt gebruik voldoende. De
Europese Commissie zal zijn beslissing om deze rebate te verbieden dan ook niet onderbouwen door
een adequate redenering.
5.4. Conclusie
We kunnen dus concluderen dat het per se verbod op kortingen toch veel problemen met zich
meebrengt. De voordelen die het biedt kun evengoed door andere methodes worden gerealiseerd.
Daarenboven past het gebruik van per se verbod helemaal niet meer bij de nieuwe effects-based
aanpak, die de Europese Commissie wil toepassen. De twee doelstellingen die in het kader van de
effects-based beoordeling primeren worden door een per se verbod op korting ook compleet aan de
kant geschoven. Een per se verbod is dan ook helemaal niet meer van deze tijd. De tot nu toe geplande
hervormingen van de Europese Commissie zijn nog niet uitgevoerd door de Europese rechtbanken
enkel tijd zal uitwijzen hoe zij hierop reageren. Zullen zij het per se verbod ook aan de kant schuiven
of zullen zij verdergaan met het toepassen van een per se verbod ?
214 HvJ., 9 november 1983, 322/81, Nederlandse Banden-industrie Michelin t. Commissie, E.C.R., 1983, 3461, §73 215R. O’DONOGHUE,” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I. Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 394.
79
Hoofdstuk 6: Anticompetitief gedrag
Vooraleer we overgaan op de afweging van de procompetitieve en anticompetitieve is het van belang
om te weten wat men verstaat onder anticompetitief gedrag. Daarom zullen we hier nagaan wat de
Europese Commissie in het kader van haar hervormde mededingingsbeleid onder anticompetitief
gedrag verstaat.
Begrip
Anticompetitieve praktijken omvatten een heel gamma van bedrijfspraktijken waarbij ondernemingen
de concurrentie tussen de ondernemingen op de markt willen beperken, of hun marktaandeel of
winsten te verhogen zonder dat ze goederen tegen een lagere prijs of met een hogere kwaliteit op de
markt brengen. Niet alle praktijken van ondernemingen zullen als anticompetitief gedrag kunnen
worden bestempeld, de essentie van de concurrentie bestaat er namelijk uit, dat je de bovenhand
probeert te krijgen op je concurrenten. Een handeling zal weliswaar als een inbreuk van artikel 82 EG
Verdrag worden beschouwd als men in plaatst van gebruik te maken van zijn troeven, een
onderneming zijn marktaandeel misbruikt ten nadele van andere concurrenten of de consumenten. Wat
als anticompetitief gedrag wordt beschouwd verschild van gebied tot gebied. Binnen de Europese unie
worden bijvoorbeeld loyaliteitsbevorderende rebates als per se illegaal beschouwd wegens hun
anticompetitief karakter. Daarom is dit niet automatisch ook zo in andere rechtsgebieden. Er zijn ook
verschillende vormen van anticompetitief gedrag: prijsdiscriminatie, roofpolitiek, de weigering om te
verkopen enz.216 .
Discussion paper
Dit anticompetitief gedrag van een dominante onderneming zal maar, indien ze leidt tot één van de
vier vormen van misbruik worden bestraft. Het anticompetitief gedrag zal namelijk moeten
beantwoorden aan artikel 82 EG Verdrag, alhoewel de opsomming van misbruiken die in het artikel
zijn opgenomen niet limitatief is. Daarenboven wordt ook structurele schade aan de markt in
aanmerking genomen om een gedraging als een misbruik van de machtspositie van de dominante
onderneming te beschouwen. Zowel de Discussion paper als de Guidance paper als deze masterproef
concentreren zich op de uitsluitende misbruiken.
216 KHEMANI, R.S. en SHAPIRO, D.M., “Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition law, OECD, 1993, 12-13 www.oecd.org/dateoecd/8/61/2376087.pdf
80
De Europese Commissie heeft in de inleiding van de Discussion paper duidelijk uiteengezet wat men
bedoelt met uitsluiting vooraleer verder te gaan.
“By exclusionary abuses are meant behaviours by dominant firms which are likely to have a
foreclosure effect on the market, i.e. which are likely to completely or partially deny profitable
expansion in or access to a market to actual of potential competitors and which ultimately harm
consumers”217
Hierin vindt men ook de reden terug waarom uitsluiting leidt tot de vaststelling van een inbreuk van
artikel 82 EG Verdrag. Volgens de Europese Commissie leidt uitsluiting tot de aantasting van het
consumentenwelzijn. De Europese Commissie heeft in zijn Discussion paper en in de Guidance paper
en door het aannemen van de effects-based aanpak geen twijfel laten bestaan over het feit dat het doel
van het mededingingsbeleid de bescherming van het consumentenwelzijn en de bescherming van de
concurrentiestructuur op de markt is. De uitsluiting waar men op wijst beperkt zich niet alleen
dwingen concurrenten de markt te verlaten. Ook de toegang tot markt van effectieve of potentiële
concurrenten belemmeren en de groeimogelijkheden van andere bedrijven op de markt hinderen.
Natuurlijk zal niet iedere uitsluiting als anticompetitief worden beschouwd, maar daarover hieronder
meer.
6.1. Uitsluitende misbruiken
Zoals al verscheidene keren is vermeld geweest, kan men vier verschillende categorieën van
misbruiken onderbrengen bij artikel 82 EG Verdrag. Elk van de paragrafen van artikel 82 EG Verdrag
zou men zo kunnen lezen dan ze 1 van deze misbruiken vertegenwoordigt. Artikel 82 (a) staat voor
uitbuiting, artikel 82 (b) staat voor uitsluiting, artikel 82 (c) staat voor discriminatie en ten slotte staat
artikel 82 (d) voor koppelverkoop. Deze indeling is niet geheel sluitend, want ook koppelverkoop kan
leiden tot uitsluiting. Er is met andere woorden geen sluitende categorie waartoe rebates en kortingen
behoren. Zo heeft de Discussion paper de rebate toegewezen aan de categorie van prijsgerelateerde
misbruiken, maar wat dan met de multi- product rebate. Deze wordt namelijk gebruik in het kader van
koppelverkoop wat dan op zijn beurt geen prijsgerelateerde misbruik is. Tot welke categorie behoren
deze rebates dan?218 Ook de Guidance paper heeft koppelverkoop opgenomen tot de categorie van
uitsluitende misbruiken We zullen ons daarom niet tot een specifieke categorie beperken, maar
werkelijk kijken naar de gevolgen die de betwiste handeling heeft voor de consumenten. Zo zullen we
net zoals de Guidance paper en de Discussion paper gedaan hebben niet kijken tot welke
onderverdeling van artikel 82 EG Verdrag, de korting behoort.
217 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, §1. 218R. O’DONOGHUE en A.J.PADILLA, ”The law and economics of article 82”, Oxford, Hart publishing, 2007, 196-202.
81
“Competitive harm”
Als uitsluiting te beperkend is om als standaard te gebruiken om rebate te beoordelen kan men
misschien de bredere term gebruiken die men in de effects-based aanpak gebruikt “competitieve
harm”. Daarbij zal men niet enkel kijken naar de uitsluitende effecten die een handeling teweegbrengt,
maar naar de gehele aantasting van het concurrentieproces die voortvloeit uit de door de dominante
onderneming gestelde handeling219. Ook hier blijft weliswaar de nadruk liggen op de uitsluiting. Het is
kenmerkend dat als men spreekt over misbruiken onder artikel 82 EG Verdrag de uitsluiting een
terugkerend fenomeen is. Om deze redenen zal uitsluiting toch de belangrijkste factor zijn waar men
naartoe kijkt bij de beoordeling van een handeling. Het moet natuurlijk wel duidelijk zijn dat het niet
het enige element waar we ons bij de beoordeling op zullen baseren. Het doel van artikel 82 EG
Verdrag bestaat er immers uit het consumentenwelzijn en de concurrentie op de markt te beschermen.
Uitsluitend misbruik volgens het Hof van Justitie
“Onder de in objectieve zin te verstane term misbruik vallen gedragingen van een dominerende
onderneming welke invloed kunnen uitoefenen op de structuur van een markt waar, juist door de
aanwezigheid van de bedoelde onderneming, de mededinging reeds verflauwde en ertoe kunnen leiden
dat de handhaving of de ontwikkeling van de nog staande marktconcurrentie met andere middelen dan
bij een op basis van ondernemers prestatie berustende normale mededinging – met goederen of
diensten – in zwang zijn, wordt tegengegaan “.220
Deze paragraaf is afkomstig uit de Hoffman La Roche waar het Hof van Justitie duidelijk omschrijft
wat onder misbruik moet worden verstaan. Het eerste deel van deze definitie omschrijft de twee
kenmerken die eigen zijn aan alle misbruiken. Ten eerste gaat het om een objectief misbruik dat kan
worden gekoppeld aan een gedraging van een dominante onderneming. Hieruit vloeit meteen ook het
tweede kenmerk uit voort dat de gedraging, maar een misbruik kan vormen indien het afkomstig is van
een onderneming met een machtspositie op de relevante markt. Het tweede deel van de definitie
omschrijft dan weer de twee elementen die van het misbruik een uitsluitend misbruik maken221.
1. Misbruik kan maar tot stand komen door het gebruiken van methodes die verschillen van
diegene die in het kader van normale concurrentie worden gebruikt
219 GUAL., J., HELWIG, M., PERROT, A., POLO, M., REY, P., SCHIMDT, K. en STENBACKA, R “ An Economic Approach to article 82”C.P.I., 2006, 124 www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05 220 HvJ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche t. Commissie, jur.1979, 461, § 91(2) 221 J. FAULL en A. NIKPLAY, The EC law, supra, 349 - 350
82
2. De gebruikte methode moet als gevolg hebben dat het niveau van concurrentie dat aanwezig is
in de markt wordt verstoord of dat de groei van deze concurrentie wordt verhinderd
Een gedraging zal maar als een misbruik worden beschouwd indien ze niet het gevolg is van het feit
dat de dominante onderneming eenvoudigweg beter presteert. Enkel indien het de uitsluiting van de
concurrenten voortvloeit uit andere elementen zal de dominante ondernemingen zijn positie op de
markt misbruiken. Niet elke onderneming zal echter proberen zijn concurrenten te verwijderen van de
markt, het hangt er gewoon vanaf welke middelen hij daarvoor aanwendt. Om een onderscheid te
kunnen maken tussen handelingen die deel uitmaken van de normale concurrentie en handeling die als
een uitsluitend misbruik kunnen worden gekwalificeerd, moet men nagaan of de gedraging door een
andere reden kan gerechtvaardigd worden dan de reden om zijn concurrenten van de markt te
dwingen. Indien de concurrenten samen met de uitsluiting ook zijn complete efficiëntie heeft verhoogd
zal men normaalgezien aannemen dat de gedraging tot de normale concurrentie behoort, die de
onderneming wordt geacht aan deel te nemen222.
Ten tweede moet de gedraging een uitsluitend effect teweegbrengen. In de zaak Commercial
Solvent223 voegde het Hof van Justitie daar nog aan toe dat het voldoende is dat de gedraging over de
mogelijkheid beschikt een uitsluitend effect teweeg te brengen. Met hindering van de concurrentie op
de mark wijst men op het feit dat de gedraging in staat moet zijn de concurrentiestructuur op de markt
te wijzigen door concurrenten te verzwakken of door ze te elimineren. De Europese Commissie moet
echter geen bewijs verschaffen dat de gedraging effectief deze gevolgen heeft teweeggebracht. Door
de aanwezigheid van de dominante onderneming op de markt is de concurrentie op de markt
weliswaar al verzwakt, zodat elke wijziging aan de structuur van de markt de machtspositie van de
dominante onderneming kan versterken224.
Zoals wel al weten zal het Hof van Justitie niet steeds beslissingen nemen in het licht van de
bescherming van de concurrentie op de markt. Met betrekking de vaststelling van een uitsluitend
misbruik komt dit ook duidelijk naar voor in verscheidene arresten van het Europees Hof van Justitie.
Zo heeft het Europees Hof van justitie al eens geoordeeld dat de verzwakking van de positie van één
van de concurrenten of de uitsluiting van één enkele concurrent voldoende was. In de zaak Bronner
vereiste het Hof dan weer dat elke vorm van concurrentie op de relevante markt uitgesloten was225. In
222 J. FAULL en A. NIKPLAY, The EC law of competition, New York, Oxford University press, 2007,350 – 351. 223 HvJ, 6 maart 1974, Instituto Chemioterapice Italiano S.p.A. en Commercial Solvents / Commissie, Jur. 1974, 223. 224 J. FAULL en A. NIKPLAY, The EC law of competition, New York, Oxford University press, 2007,351 225 HvJ, 26 november 1998, C – 7/97, Oscar Bronner GmbH Co. KG / Mediaprint Zeitungs – und Zeitschriftenverslag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitingsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH Co. KG, Jur. 1998, I-07791, § 41.
83
al deze zaken zou het logische gevolg van gedraging weliswaar de versteviging van de machtspositie
van de dominante onderneming geweest zijn. Er zijn dan ook weer andere zaken waar het Hof
helemaal niet vereiste dat de gedraging een mogelijk effect zou hebben op de marktstructuur of het
niveau van concurrentie op de markt. In deze zaken had het Hof echter andere doelen voor ogen, zoals
de eerlijkheid op de markt te bewaren226.
Conclusie
Nu we vastgesteld hebben dat uitsluiting niet het enige anticompetitieve effect, maar toch niettemin de
belangrijkste is, kunnen we verder gaan met wat er volgens de Europese Commissie wordt verstaan
onder uitsluiting en “competitive harm”. Het is enkel door dit te weten dat men op een correcte manier
de afweging maken tussen de procompetitieve effecten en anticompetitieve effecten van de
verschillende categorieën van rebates.
6.1.1. Uitsluiting
Zowel uitsluiting als “competitive harm” zijn twee termen die een bredere betekenis hebben dan de
loutere, door de dominante onderneming, gedwongen verwijdering van een onderneming van de
markt. De betekenis die aan de term “competitive harm” wordt gegeven is op zijn beurt nog ruimer
dan de term uitsluiting. Uitsluiting maakt namelijk deel uit van “competitive harm”. Een ander
onderscheid is dat uitsluiting niet altijd anticompetitief zal zijn en met de term” competitive harm”
wijst men daarentegen altijd op anticompetitieve gedraging. Uitsluiting zal maar als anticompetitief
worden beschouwd indien ze deel uitmaakt van een anticompetitieve strategie van een dominante
onderneming.
Discussion paper
Zowel de Discussion paper als de Guidance paper proberen het begrip uitsluiting te verduidelijken..
De Europese Commissie heeft in de Guidance paper de draagwijdte van het begrip uitsluiting
weliswaar beperkt. In de Discussion paper werd er namelijk een zeer brede betekenis gegeven aan het
begrip uitsluiting:
“By foreclosure is meant that actual or potential competitors are completely or partially denied
profitable access to a market. Foreclosure may discourage entry or expansion of rivals or encourage
their exit. Foreclosure thus can be found even if the rivals are not forced to exit the market: it is
sufficient that the rivals are disadvantaged and consequently led to compete les aggressively…
226 J. FAULL en A. NIKPLAY, The EC law of competition, New York, Oxford University press, 2007, 352.
84
Foreclosure is said to be market distorting if it likely hinders the maintenance of the degree of
competition still existing in the market or the growth of that competition and thus have as a likely
effect that prices will increase or remain at the supra-competitive level”227
De Europese Commissie zal dus enkel het bewijs moeten leveren dat de handelingen van de
dominante onderneming er hebben toe geleid dat de groei van de concurrenten op de markt is
belemmerd. Doordat ze door de handeling van de dominante onderneming in een nadelige positie is
gebracht. De dominante onderneming zal de aantijgingen van de Europese Commissie niet kunnen
weerleggen, want er is geen bewijs die de van vermindering van de snelheid van de groei van de
concurrenten kan weerleggen228. Ondanks het feit dat het op het eerste zicht lijkt dat men vooral inzit
met de bescherming van de concurrenten heeft de Europese Commissie het duidelijk gemaakt,
vooraleer met zijn bespreking over uitsluiting van start te gaan, dat het doel van artikel 82 EG Verdrag
er op gericht is om de concurrentie op de markt te beschermen, met de bedoeling het
consumentenwelzijn en de efficiënte aanwending van de middelen te bevorderen229. Men wil namelijk
voorkomen dat de beperkingen waaraan de dominante ondernemingen wegens het concurrentieproces
is onderworpen, uitgezonderd de toegang van nieuwkomers, worden belemmerd. Zodat men kan
vermijden dat de consumenten worden geschaad. De Europese Commissie maakt dus gebruik van het
begrip uitsluiting, omdat men de nadruk wil leggen op de bescherming van de concurrentie op de
markt en de consumenten, en zeker niet de bescherming van de concurrenten van de dominante
onderneming.
De definitie gegeven door de Europese Commissie heeft dus niet enkel betrekking om de verwijdering
van concurrenten van de markt, maar ook op het belemmeren van de toegang tot de markt of de groei
van andere ondernemingen op de markt. Concurrentie is namelijk een dynamisch proces en de
beoordeling van een unilaterale praktijk kan niet louter gebaseerd zijn op de huidige marktsituatie. De
dominante onderneming zal zich moeten onthouden van bepaalde handelingen, (vb. Verhogen van de
prijzen) zodat de intrede van een nieuwe concurrent of de groei van een huidige concurrent steeds
mogelijk blijft230.Daarenboven is het niet vereist dat de handelingen werkelijk anticompetitieve
gevolgen teweegbrengen. Het is voldoende dat de gedragingen van de dominante onderneming de
227 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 58. 228 A.J. PADILLA, “From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct under EC competition law, www.lecgp.com/ec/forum/index.aspx?id325, 30. 229 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 54 : “ the essential objective of
article 82 when analysing exclusionary conduct is the protection of competition on the market as a means of
enhancing consumer welfare and of ensuring an efficient allocation of resources”. 230 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 16.
85
mogelijkheid bezitten om de markt op een anticompetitieve manier te beïnvloeden en de consumenten
op de directe of indirecte wijze te schaden.
Bij de beoordeling of de gedraging de mogelijkheid bezit de markt op de anticompetitieve manier te
beïnvloeden zal men ook rekening houden met hoe lang de gedraging al bezig is. Hoe langer deze zich
al voortdoet hoe groter de kans zal zijn dat ze anticompetitieve effecten, zal teweegbrengen voor de
markt231. Men mag weliswaar niet vergeten dat het belangrijkste nog altijd blijft dat de uitsluiting de
concurrentie op de markt hindert en op die wijze de consumenten schade toebrengt.
Guidance paper
Net zoals in de Discussion paper maakt de Europese Commissie onmiddellijk duidelijk dat uitsluiting
niet altijd als anticompetitief zal worden beschouwt. In de Guidance paper wil de Europese Commissie
hier dan ook geen twijfel over laten bestaan en ze spreekt dan ook constant over anticompetitieve
uitsluiting en niet enkel uitsluiting op zich. Er wordt duidelijk een onderscheid gemaakt tussen wat
uitsluiting inhoudt en tussen welke gevolgen de uitsluiting moet teweegbrengen, opdat het
anticompetitief zou worden beschouwd. Met uitsluiting wijst men op gedragingen van een dominante
ondernemingen die ertoe leiden dat de toegang tot de markt of tot de voorraden voor werkelijke of
potentiële concurrenten is bemoeilijkt of onmogelijk is gemaakt. Het anticompetitieve karakter ligt in
het feit dat dominante ondernemingen zich daardoor in een positie plaatsen om te genieten van de
stijging van de prijs en dit ten nadele van de consumenten. De Europese Commissie moet dus enkel
kunnen aantonen dat de consumenten door de uitsluitingstrategie van de dominante onderneming
schade kunnen ondervinden. Ondanks het feit dat de definitie van uitsluiting enger is, blijft de
bewijslast van de Europese Commissie hetzelfde als in de Discussion paper. Deze schade aan het
consumentenwelzijn kan zich volgens de Europese Commissie zowel voortdoen in de vorm van
stijging van de prijzen boven de grenzen van de normale niveaus als de beperking van de kwaliteit van
de producten en diensten, of ten slotte de beperking van de keuze van de concurrenten. Het zal dus net
zoals in de Discussion paper moeten gaan om handelingen die de concurrentie op de markt schade
waardoor uiteindelijk de consumenten worden benadeelt232.
231 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 55. 232 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §19.
86
Doorheen de Guidance paper zal ook steeds bij de beoordeling of een uitsluiting als anticompetitief
moet worden bestempeld de even bekwame concurrent test worden gebruikt. Het is dus aan de
mededingingsautoriteiten om na te gaan of de betwiste praktijk vermoedelijk een concurrent die even
bekwaam of efficiënt is, als de dominante onderneming, van de markt kan uitsluiten. Om dit te
achterhalen zal de Europese Commissie een economische analyse moeten maken van de verhouding
tussen de kosten en de verkoopsprijzen, meer specifiek of de dominante onderneming zijn prijzen
beneden kosten vastlegt. Indien er geen informatie met betrekking de dominante onderneming
beschikbaar is zal de Europese Commissie vergelijkbare informatie gebruiken van de concurrenten
van de dominante onderneming233. Indien de prijs de gemiddelde vermijdbare kosten234 niet kan
dekken zal een even bekwame concurrent niet kunnen handelen zonder verlies. Dit betekent namelijk
dat de dominante onderneming op korte termijn ook zijn winsten opoffert. Indien de dominante
onderneming op lange termijn niet de gemiddelde aanwassende kosten235 kan dekken betekent dit dat
ze niet de vaste kosten van de productie van de goederen kunnen recuperen. Een even bekwame
concurrent zal dan van de markt kunnen worden uitgesloten236. Indien de Europese Commissie
vaststelt dat even bekwame concurrent door deze betwiste praktijk van de markt kunnen worden
uitgesloten zal zij dit in acht nemen, bij de algemene beoordeling van de anticompetitieve
uitsluiting237.
De Europese Commissie heeft in zijn Discussion paper wel een aantal factoren opgesomd die men
moet in acht nemen bij de beoordeling van de handeling van de dominante onderneming238:
1. De positie van de dominante onderneming
2. De omstandigheden op de relevante markt rekening houdend met de voorwaarden die aan
intrede op de markt en uitbreiding van de onderneming worden gekoppeld
3. De positie van de concurrenten van de dominante onderneming
4. De positie van de klanten en leveranciers
233 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 24. 234 De gemiddelde vermijdbare kosten zijn de kosten die de dominante onderneming had kunnen vermijden, indien hij niet de goederen tijdens de periode van het vermeende misbruik had geproduceerd. Deze kosten zullen veelal gelijk zijn aan de gemiddelde variabele kosten 235 De gemiddelde aanwassende kosten op lange termijn zijn alle kosten, zowel vaste als variabele, die een onderneming oploopt bij de productie van een bepaalde goed. 236 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 25. 237 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 26. 238 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 22.
87
5. De mate waarin de beweerde strijdige handeling de totale verkopen op de relevante markt
beïnvloeden
6. Potentieel bewijs van effectieve uitsluiting
7. Direct bewijs van gelijk welke uitsluitingstrategie
Om basis van al deze elementen zal de Europese Commissie beslissen om een tussenkomst is
rechtvaardigt op basis dat de handeling mogelijk kan leiden tot anticompetitieve uitsluiting239.
Conclusie
In de Guidance paper volgt de Europese Commissie dezelfde lijn als de Discussion paper. De
Guidance paper verfijnd weliswaar haar definitie van uitsluiting en stelt duidelijk waarop de Europese
Commissie zich zal baseren om tot een beslissing. Ondanks de kleine aanpassing blijft het doel van het
mededingingsbeleid van de Europese Commissie hetzelfde namelijk, het consumentenwelzijn en het
concurrentieproces te beschermen. Bij de beoordeling van de anticompetitieve en procompetitieve
effecten van een gedraging moet men steeds deze twee elementen in het achterhoofd houden.
Daarnaast vloeit er nog een belangrijke conclusie uit de Guidance paper en Discussion paper: een
loutere uitsluiting op zich zal niet voldoende zijn om de Europese Commissie te overtuigen van het
anticompetitief karakter van een gedraging.
6.1.2. Competitive harm
Bij een effects-based beoordeling zal men analyseren of een gedraging schade toebrengt aan het
concurrentieproces op de markt. Ze gaan zich focussen op de gedragingen die het concurrentieproces
schaden en potentiële of werkelijke concurrenten van de markt uitsluiten. Dit is niet alles, men zal zich
ook concentreren op eventuele barrières die de toegang tot de markt moeilijker maken, zodat
nieuwkomers maar zeer moeilijk tot de markt toegang krijgen. Dit begrip is dus breder dan loutere
uitsluiting. Het betreft namelijk niet enkel de uitsluiting van concurrenten maar ook het belemmeren
dat potentiële concurrenten hun intrede op de markt maken. Indien men zou toelaten dat dominante
ondernemingen acties ondernemen om dit te bereiken zou de creatie van nieuwe activiteiten en
bedrijven op de markt worden tegenhouden. Dit zou zeker niet in het voordeel zijn van de
concurrenten.240
239 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 20. 240 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 125.
88
Om de toegang tot de markt te belemmeren kan de dominante onderneming dus barrières opstellen.
Deze barrières kunnen ook gecreëerd zijn om te beletten dat de concurrenten groeien. Er zijn twee
vormen van barrières, aan de ene kant heb je de structurele of onschuldige barrières en aan de andere
kant de strategische. Deze barrières kunnen namelijk deel uitmaken van een uitsluitingstrategie. De
Europese Commissie zal dus bij de beoordeling van de unilaterale gedraging moeten uitkijken naar
eventuele barrières, opgezet door de dominante onderneming, die de toegang of groei zouden
beperken241.
Op basis van de marktpositie die de betrokken bedrijven innemen en rekening houdend met de
kenmerken die eigen zijn aan het uitsluitend effect wordt er een onderscheid gemaakt tussen drie types
van uitsluiting.
1. Uitsluiting binnenin dezelfde markt, waarbij een onderneming een concurrent forceerd de
markt te verlaten of hem de toegang tot de markt ontzegt242
2. Uitsluiting in een aangrenzende markt, waarbij de dominante onderneming producenten
uitsluit die actief zijn in een andere markt, maar die verbonden is met makrt waar de
dominante onderneming op actief is.243
3. Uitsluiting in een markt die verticaal gekoppeld, waarbij de uitsluiting plaatsvind in
verschillende stadia van het productieproces244
Aangezien eenzelfde type van uitsluiting door middel van verschillende praktijken kan worden
verwezenlijkt maakt deze indeling het gemakkelijker om al deze verschillend praktijken op consistente
manier te behandelen. Alle praktijken waarmee een bepaald type van uitsluiting kan worden
gerealiseerd zal namelijk op dezelfde wijze worden behandeld. Deze praktijken die tot uitsluiting
kunnen leiden zullen we later elk afzonderlijk behandelen en nagaan of de uitsluitende effecten die
zich mogelijk kunnen voortdoen van anticompetitieve aard zijn245.
241 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §16. 242J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 125 – 129. 243 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 129 – 132. 244 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 132 – 134. 245 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §17.
89
Het begrip “competitive harm” omvat dus hetgeen de Europese Commissie moet terugvinden bij zijn
onderzoek, opdat de praktijk zal worden veroordeeld. De Guidance omvat al deze elementen. Het is
dus in principe gewoon een term die omschrijft aan wat moeten worden voldaan, opdat uitsluiting als
anticompetitief te wordt beschouwd.
6.2. Rechtvaardigingsgronden
Een belangrijk onderdeel van de effects-based aanpak is de mogelijkheid voor de dominante
onderneming om zijn unilaterale bedrijfspraktijken te rechtvaardigen. Het is toch een belangrijk
element dat niet over het hoofd gezien mag worden bij de beoordeling van een unilaterale gedraging
van een dominante onderneming. In de Guidance paper staat de Europese Commissie bij elke vorm
van misbruik even stil bij de eventuele rechtvaardigingsgronden op basis van de voordelen, die de aan
beoordeling onderworpen gedraging kan veroorzaken246. We zullen bij de afweging van de
procompetitieve en anticompetitieve effecten niet meer op deze rechtvaardigingsgronden terugkomen.
Het is belangrijk om te weten dat de mogelijkheid is voorzien en ze een essentieel element is in de
nieuwe effects-based aanpak van de Europese Commissie.
246 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 45, 61, 73, 88.
90
Hoofdstuk 7: Afweging procompetitieve en anticompetitieve effecten
We hebben nu al vastgesteld dat het per se verbod op loyaliteitsrebates niet meer van deze tijd is. Dit
zoals u in het hoofdstuk 5 kunt lezen om verscheidene redenen. De belangrijkste reden is weliswaar de
hervorming van het mededingingsbeleid omtrent artikel 82 EG Verdrag. Bij het onderzoek of een
gewoon verbod nog van deze tijd is zal dit ook een belangrijke rol spelen, maar wel in een mindere
mate. We zullen hier de rebates opdelen in verschillende categorieën bestaande uit de verschillende
doelen waarvoor ze kunnen worden aangewend :exclusiviteit, bevordering van de loyaliteit,
roofprijspolitiek, en koppelverkoop. Bij elk van deze categorieën zullen we op zoek gaan naar de
procompetitieve effecten en de anticompetitieve effecten. Nadat we de voornaamste procompetitieve
en anticompetitieve effecten heb opgezocht kunnen we overgaan naar de laatste stap de vraag of een
verbod op kortingen nog van deze tijd is, rekening houdend met alles dat we in de loop van dit werk
ontdekt hebben. De zoektocht naar de procompetitieve en anticompetitieve effecten zal zich wel
situeren in het nieuwe mededingingsbeleid van de Europese Commissie. We zullen dus met andere
woorden vertrekken uit een effects-based beoordeling, het is ook daarom dat we de rebates opdelen
volgens de effecten die ze teweegbrengen. Het is natuurlijk wel zo dat het Gerecht van Eerste Aanleg
en het Europees Hof van Justitie niet onderworpen zijn aan de Guidance paper en de hervormingen
doorgevoerd door de Europese Commissie. Maar zoals ik eerder al heb gesteld verondersteld de vraag
of een verbod op kortingen nog van deze tijd is dat er zich een verandering in het mededingingsbeleid
heeft voortgedaan. Om die redenen zullen we dit dus aanpakken in het licht van de hervormingen die
de Europese Commissie heeft doorgevoerd.
7.1. Exclusiviteitsovereenkomsten
In tegenstelling tot de Discussion paper worden de rebates in de Guidance paper niet meer
afzonderlijk behandelt. Ze worden niet meer opgenomen als een afzonderlijke vorm van misbruik,
maar worden naargelang het effect dat ze op de consumenten hebben, behandelt onder de andere
vormen van misbruik. Zo vindt u het overgrote merendeel van de bespreking van de rebate terug onder
de exclusiviteitovereenkomst. Dit om de logische reden dat de voorwaardelijke rebates de consument
verbinden aan een dominante onderneming en hen verplichten bijna al of toch een deel van hun
benodigdheden bij die dominante onderneming te kopen. Deze rebates worden targetrebates genoemd,
ze zijn er namelijk op gericht dat de consument de consument een koopcijfer bereikt vooraleer zij van
de korting kan genieten. Deze targetrebates kunnen zoals we in de zaak British Airways/Virgin ook
een loyaliteitsbevorderend effect hebben.
91
Exclusiviteitovereenkomst
Exclusiviteitovereenkomsten worden gesloten tussen personen of ondernemingen van verschillende
niveaus van het productieproces, ze worden dan ook verticale overeenkomsten genoemd. Aangezien
zij de keuze beperken met wie we handel willen drijven, zijn ze verticale beperkingen op de handel.
Bij een exclusiviteitovereenkomst zal de koper zich ertoe verbinden om al of bij al zijn benodigdheden
bij de dominante onderneming te kopen. Hierdoor zullen de concurrenten van de dominante
onderneming beperkt worden in hun mogelijkheid om hun goederen aan de consumenten te verkopen.
De consumenten die een exclusiviteitovereenkomst hebben aangegaan met de dominante onderneming
zullen namelijk, de producten waarop de overeenkomst slaat niet meer kunnen kopen bij een
concurrent van de dominante onderneming. Het uiteindelijk gevolg van deze overeenkomsten zal de
uitsluiting van de concurrenten van de dominante onderneming247.
De Guidance paper maakt een onderscheid tussen exclusieve koopovereenkomsten en rebates, omdat
deze alle twee als exclusiviteitovereenkomsten kunnen worden beschouwt. We zullen ons hier
natuurlijk enkel op de rebates concentreren. Het gaat immers om voorwaardelijke rebates die worden
verleend aan de consumenten, indien hun aankopen gedaan binnen een bepaalde referentieperiode een
door de dominante onderneming vastgestelde grens overschrijdt248. Onder deze vorm van misbruik
vallen natuurlijk de loyaliteitsbevorderende misbruiken. In 1979 heeft het Hof van Justitie in de zaak
Hoffmann – La Roche loyaliteitsrebates veroordeeld als de verplichting vanwege de koper om “ zich
voor al hun behoeften dan wel voor een groot gedeelte van hun behoeften uitsluitende bij de bedoelde
onderneming te bevoorraden” 249. We zullen dan ook onder deze titel de rebates behandelen die
loyaliteitsbevorderend effect hebben.
7.1.1. Loyaliteitsrebate
Kortingen en rebates die een loyaliteitsbevorderend effect hebben zijn al uitgebreid aan bod gekomen.
We hebben zelf vastgesteld dat de Europese Commissie een per se verbod toepast als het gaat om
rebates die een loyaliteitsbevorderend effect hebben, welke vorm ze ook aannemen (vb. Targetrebate
247 R.O’DONOGHUE en A.J. PADILLA,” The law and economics of article 82”, Oxford, Hart publishing, 2007, 352 – 358. Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 33 248 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 32. 249 HvJ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche / Commissie, jur.,1979, 461, § 89
92
en hoeveelheidsrebate). Het Europese Hof van Justitie heeft zich over deze kwestie niet uitdrukkelijk
uitgesproken, maar heeft wel de beslissing van het Gerecht van Eerste Aanleg en de Europese
Commissie in de zaak British Airway, om een per se verbod op loyaliteitsbevorderende kortingen toe
te passen, bevestigd. Bij het onderzoek of een per se verbod nog van deze tijd is, is het wel duidelijk
geworden dat per se verbod niet meer passen binnen het hervormde mededingingsbeleid dat de
Europese Commissie wil voeren. Dit staat er natuurlijk niet in de weg van het Europees Hof van
Justitie om per se verboden te blijven toe passen. Ondanks het hervormde mededingingsbeleid is ook
duidelijk gebleken dat de voordelen die per se verboden bieden ook door middel van andere regels
kunnen worden bereikt, zonder de nadelen die aan per se verboden zijn gekoppeld.
7.1.1.1. Mogelijke procompetitieve effecten
Als we gezien hebben dat anticompetitieve effecten een geheel van bedrijfspraktijken is die de
concurrentie op de markt beperken. Kunnen we logischerwijze aannemen dat procompetitief gedrag
bestaat uit bedrijfpraktijken die de concurrentie op de markt positief beïnvloeden. Deze gedragingen
zullen dus zeker niet het consumentenwelzijn schaden. Maar net zoals bij anticompetitieve
gedragingen kunnen ze zich op verschillende manieren manifesteren. Het is dus moeilijk te definiëren
wat procompetitieve effecten nu precies zijn, maar we zullen stap voor stap nagaan welke effecten
procompetitief zijn en welke anticompetitief zijn.
1. Een efficiënte manier om de vaste kosten terug te winnen
Het verschil tussen de kosten en de prijs moet al vrij groot zijn, wenst de onderneming zijn vaste
kosten terug te winnen. Indien men dit niet doen zal het onmogelijk zijn om de productie om lange
termijn vol te houden. Het probleem is dat hogere prijzen een lager volume betekenen en dit betekent
dan weer dat prijzen een stuk hoger zullen moeten liggen dan de kosten, want anders zal men niet de
vaste kosten kunnen terugwinnen. Dit zal op zijn beurt een invloed hebben op het
consumentenwelzijn. Om dit te vermijden moet men bij producten waarvan men zeker is dat een
bepaalde hoeveelheid zal worden verkocht de prijzen hoger vastleggen (lage elasticiteit van de vraag)
en de producten waarvan de koopcijfers onzeker (hoge elasticiteit van de vraag) zijn verkopen tegen
een lagere prijs. De loyaliteitsbevorderde rebate maakt dit mogelijk. De beste manier om dit uit te
leggen is door middel van een voorbeeld: als de kosten 10% van de gevraagde prijs bedragen maar de
klant meer 50% van de gevraagde prijs wil betalen is het in het belang van zowel de koper als
verkoper om een korting van 50% toe te kennen. De verkoper zal namelijk een aanzienlijk deel van
zijn inkomsten van de verkoop zien stijgen en de klant zal een product kunnen kopen die hij anders
niet in staat was geweest te kopen. Een loyaliteitsbevorderende rebate zal dus de verkoop verhogen
93
doordat een koper die niet bereid was een bepaalde prijs te betalen voor een product, toch dit product
waarop de korting van toepassing is zal kopen. De verkoper krijgt de mogelijkheid om door middel
van een loyaliteitsbevorderende rebate zijn prijs te laten variëren afhankelijk van de koper250. De
rebate geeft dus aan de dominante onderneming de mogelijkheid de vaste kosten terug te winnen. Dit
zal ertoe leiden dat de dominante onderneming over de middelen zal bezitten om te investeren in
onderzoek en ontwikkeling251.
2. Het aanmoedigen om investeringen te doen252
De dominante ondernemingen zullen weigerachtig zijn om hun personeel op te leiden, want deze
opleiding zou hun concurrenten ten goede kunnen komen. De kleinhandelaars zouden nadat ze
geïnformeerd zijn door de verkoper toch nog kunnen op zoek gaan naar goedkopere producten.
Andere ondernemingen zullen dan de voordelen plukken van de opleiding die de verkopers hebben
gekregen. Als men aan het kopen van de producten een rebate koppelt die loyaliteitsgevorderd is,
zullen ze toch hun producten bij de dominante onderneming kopen nadat ze goed geïnformeerd zijn.
Dit zal dan automatische de dominante onderneming aanmoedigen om te investeren.
3. Dubbele marginalisatie253
Een dominante onderneming die een significant marktaandeel bezit zal een hoge prijs kunnen vragen.
Indien de afnemer ook een groot marktaandeel heeft zal deze de prijs die de dominante onderneming
gevraagd heeft, kunnen verhogen met wat hij de geschikte prijs acht. Deze dubbele marginalisatie zal
dus leiden tot hogere prijs voor de consumenten dan, wanneer de prijs door normale concurrentie tot
stand was gekomen. Wanneer de dominante onderneming niet aan elke kleinhandelaar dezelfde prijs
zou moeten aanbieden zou dit de prijs, die de consumenten uiteindelijk moeten betalen aanzienlijk
kunnen verlagen. Dit zou dan natuurlijk weer ten goede komen van het consumentenwelzijn en het
probleem van dubbele marginalisatie oplossen. De prijs van de kleinhandelaar van elk product zal
namelijk verlaagt worden indien de consumenten een bepaalde grens van totale aankopen heeft bereikt
(een voorwaardelijke korting op alle aankopen).
250R. O’DONOGHUE en A.J. PADILLA,” The law and economics of article 82”, Oxford, Hart publishing, 2007, 376 251 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05,140 . 252 R. O’DONOGHUE en A.J. PADILLA,” The law and economics of article 82”, Oxford, Hart publishing, 2007, 378. 253 R. O’DONOGHUE en A.J. PADILLA,” The law and economics of article 82”, Oxford, Hart publishing, 2007, 377-378.
94
4. Aanmoediging van de klein handelaars
Indien de dominante ondernemingen de kleinhandelaars voldoende aanspoort kan dit ten goede komen
van de consumenten. Indien de kosten van de kleinhandelaar om de producten aan te kopen laag zijn,
zal ze grotere winsten kunnen realiseren. De kleinhandelaar zal dan natuurlijk gemotiveerd zijn om de
verkoopcijfers te verhogen, en dit door middel van een aanpassing van de prijs. De loyaliteitsrebate
tussen de dominante onderneming en zijn verdeler zal dus leiden tot een lager prijs voor de
consumenten. De marges (het verschil tussen de kost van aankoop van de producten en de
verkoopprijs die men vraagt) van de kleinhandelaar op bijkomende hoeveelheden zullen vergroot
worden, deze stijging zal gepaard gaan met de aanmoediging van de kleinhandelaar om de producten
te promoten. Een uniforme korting op de groothandelprijs zal misschien wel dezelfde gevolgen
hebben met betrekking de aanmoediging van de kleinhandelaar, maar de kosten voor de dominante
onderneming verbonden aan zo’n korting zullen ook hoger liggen. Aangezien de kosten van de
motivatiemiddelen lager liggen, zal de producent of leverancier bereidt zijn de kleinhandelaar meer
aan te sporen en dus op een meer intensieve manier concurreren. Deze loyaliteitsrebate zal dus de
kleinhandelaar motiveren om het product te promoten en om zijn verkoopcijfers te maximaliseren. Het
is weliswaar moeilijk om in een contract vast te leggen welke inspanningen de kleinhandelaar moet
leveren. Dit verondersteld ook dat de dominante onderneming de kleinhandelaar zal moeten
controleren of hij werkelijk de contractuele inspanningen heeft geleverd. Logischerwijze zullen ook de
transactiekosten dan stijgen254.
British Airways255 is een perfect voorbeeld van een zaak waar dit procompetitief effect zich voortdeed,
maar geen aandacht aan werd geschonken. British Airways gaf iedere individuele reisagent namelijk
een extra commissie van 1-2% voor een stijging in het koopcijfers in vergelijking tot de verkoopcijfers
in het verleden. Dit werd als uitsluitend beschouwd, maar men negeerde daarbij een aantal belangrijke
procompetitieve elementen. British Airways was namelijk enkel op zoek naar een manier om de
reisagenten aan te moedigen meer tickets te verkopen. Indien men de agenten bonussen had gegeven
op basis van hun totale verkoop zou dit nadelig zijn voor de kleine reisagenten en de grote reisagenten
enorm bevoordelen. Een kleine reisagent die grote inspanningen deed om zijn verkoopcijfers op te
254 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05,141. D. SPECTOR, “ Loyalty rebates: An assessment of competition concerns and a proposed rule of reason, C.P.I, 2005, 89-114 www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=138, 93. 255 Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000. GEA, 17 december 2003,T-219/99,British Airways plc / Commissie,2003, Jur. 2003, II-05917. HvJ, 15 maart 2007, C-95/04, British Airways plc / Commissie, Jur. 2007, I02331.
95
trekken zou daarvoor niet worden beloond, omdat zijn totale verkoopcijfers kleiner zouden zijn dan
die van een grote reisagent. Zelfs indien deze grote reisagent geen inspanningen zou doen om zijn
verkoopcijfers te doen stijgen, toch nog zou zij deze bonus kunnen in ontvangst nemen. Dit systeem
werd dus als een misbruik van de machtspositie van British Airways bevonden zonder dat men
rekening gehouden heeft met de effectieve en mogelijke procompetitieve effecten van het
rebatesysteem256.
5. Kostenbesparing voor de consument en voor de dominante onderneming
Doordat de consumenten al hun aankopen bij eenzelfde ondernemingen doen zullen de
transactiekosten voor de consumenten ook dalen. Eenzelfde effect zal zich voortdoen bij de dominante
onderneming (schaalvoordelen). Ze zal namelijk een grote hoeveelheid producten moeten produceren.
De kosten per geproduceerd product zullen kleiner zijn dan wanneer men een kleinere hoeveelheid
producten zou moeten produceren en verkopen. De stabielere verkoopcijfers zullen ook leiden tot
lagere kosten voor de voorraden en de opslag ervan257. Dus ook voor de dominante onderneming
zullen de kosten stijgen wanneer de consumenten al of bijna al zijn benodigdheden bij hem koopt.
Zowel de dominante onderneming als de consumenten zullen aan kostenbesparing doen258.
6. Versterking van de concurrentie tussen de verschillende merken
Een rebate die loyaliteitsbevorderende effecten teweegbrengt kan de concurrentie tussen de
verschillende markt verhogen, omdat ze de consumenten aanmoedigt al hun benodigdheden bij
dezelfde verkoper te verwerven. De producent van de producten zal in vele gevallen het promoten van
zijn producten niet overlaten aan de kleinhandelaar. Hij zal zelf een reclamecampagne organiseren en
zo zijn producten zelf promoten. Indien een kleinhandelaar van een andere producent die dezelfde
goederen produceert een betere prijs kan krijgen, zodat zijn winst groter zal zijn, zal hij zijn goederen
bij deze laatste kopen. De producent die dus geen reclame heeft gemaakt zal dus kunnen meegenieten
van de reclamecampagne van de eerste. Consumenten die normaalgezien bij hem hun producten
kopen, zullen zich nu richten tot andere merken die ook die goederen produceren waarvoor reclame is
gemaakt. Gelijkaardige situaties kunnen zich voordoen bij kortingen uitgegeven in ruil voor het
verkrijgen van een specifieke locatie in een winkel om je producten te verkopen. In ruil voor deze
256 R. O’DONOGHUE en A.J. PADILLA,” The law and economics of article 82”, Oxford, Hart publishing, 2007, 377. 257 R. O’DONOGHUE,” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 383. 258 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 141.
96
locatie of de eenvoudige verklaring van de kleinhandelaar dat hij de producten zal verkopen, zal leiden
tot een korting vanwege de producent op de goederen. Kortingen die een loyaliteitsbevorderend effect
hebben zullen dus de concurrentie tussen de verschillende merken laten toenemen en de
ondernemingen aanmoedigen om nieuwe producten op de markt te brengen259.
7.1.1.2. Anticompetitieve effecten
1. Uitsluiting van de concurrenten van de markt
Een loyaliteitsbevorderend rebate zal op vele gebieden een gelijkaardig effect hebben als een
roofprijspraktijk. In sommige gevallen kan men zelf met een loyaliteitsbevorderende rebate op een
efficiëntere manier hetzelfde bereiken als datgene wat men met de roofpraktijk op oog had. Men kan
de vaste kosten van de concurrenten aanzienlijk verhogen, wanneer hen de vraag naar hun producten
door de dominante onderneming wordt ontnomen260. Loyaliteitsrebates kunnen de consumenten
namelijk ontmoedigen om hun producten bij meer dan één verkoper te kopen. Ze zal de concurrent er
ook toe dwingen niet enkel zijn prijs te verlagen, maar zijn klanten te compenseren voor de korting die
men verliest indien men de producten bij hem koopt261. Indien dit een punt bereikt die niet meer
houdbaar is voor de concurrent zal hij verplicht zijn de markt te verlaten. Zoals we al gezien hebben
kan deze uitsluiting zowel bestaan uit de ontmoediging van potentiële concurrenten om zich op de
markt te begeven als concurrenten ertoe brengen de markt te verlaten262.
De uitsluiting op de markt betekend natuurlijk niet onmiddellijk dat er een aantasting is van de
concurrentiestructuur van de markt. Hierboven hebben we besproken dat de Europese Commissie een
uitsluiting van bepaalde concurrenten van de markt, maar als anticompetitief zal beschouwen indien de
consumenten schade ondervinden aan deze uitsluiting. Met andere woorden het consumentenwelzijn
moet worden aangetast.263 De loyaliteitsbevorderende rebate kan ook uitsluiting tot gevolg hebben op
259 R. O’DONOGHUE,” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 383. 260 D. SPECTOR,“ Loyalty rebates: An assessment of competition concerns and a proposed rule of reason in C.P.I, 2005, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=138 , 95. 261 R. O’DONOGHUE,” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I. Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 383. 262 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 139 263 R. O’DONOGHUE,” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 384.
97
een aangrenzende markt (horizontale uitsluiting) of een markt die verticaal met de hoofdmarkt is
verbonden (verticale uitsluiting)264.
2. Vermindering van de prijstransparantie
De loyaliteitsbevorderende rebates kunnen als gevolg hebben dat de transparantie van de prijzen van
de producten worden verminderd. Dit zal het voor de consumenten aanzienlijk moeilijker maken om
de producten van de verschillende onderneming op de relevante markt te vergelijken. Dit zal dan meer
een negatieve inpak hebben op prijsconcurrentie265. Daarenboven zal de consument vaak niet weten of
doordat hij zijn producten koopt van de dominante onderneming, die de loyaliteitsrebate heeft
aangeboden, ertoe zal leiden dat hij de vastgestelde grens bereikt die nodig is om van de korting te
kunnen genieten. De consument zal dus al zijn aankopen of bijna al zijn aankopen bij de dominante
onderneming doen uit vrees zijn korting te verliezen indien hij niet de vereiste grens bereikt266.
Ook hier zal het uiteindelijke gevolg de uitsluiting van de concurrenten van de dominante
onderneming zijn. Als geen concurrentie meer mogelijk met betrekking de prijs wegens een gebrek
aan transparantie ervan zullen de concurrenten gedwongen zijn de markt te verlaten. Niet enkel zullen
de huidige concurrenten gedwongen zijn de markt te verlaten, maar ook de potentiële nieuwkomers op
de markt zullen afgeschrikt om hun intrede op de markt te doen.
7.1.1.3. Conclusie
Er zijn dus wel verscheidene procompetitieve effecten verbonden aan loyaliteitsbevorderende rebates.
De vraag is natuurlijk kunnen deze voordelen verbonden aan een loyaliteitsrebate de nadelen
overwinnen. Met betrekking tot de anticompetitieve effecten zien we dat uitsluiting het voornaamste
nadelig effect is die aan loyaliteitsbevorderende rebates kunnen verbonden worden. Het
anticompetitief effect de vermindering van de transparantie van de prijs van de producten zal op zijn
beurt ook op lange termijn de concurrenten van de markt verwijderen.
264 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 125. 265 OECD, “ Loyalty and fidelity discounts and rebates”, 2003, www.oecd.org/dataoecd/18/27/2493106, 7-11. 266 R. O’DONOGHUE,” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 385.
98
De Guidance paper
De Europese Commissie heeft in zijn Guidance paper nu ook duidelijke richtlijnen opgenomen over de
grote van de prijzen bij een rebateschema. Zoals we in het begin hebben gezien kunnen
loyaliteitsbevorderende rebates tot de categorie van voorwaardelijke kortingen worden gevoegd.
De algemene regel is dat de prijs boven de gemiddelde vermijdbare kosten moeten liggen. Is dit zo dan
neemt men aan dat de even bekwame concurrent nog steeds kan concurreren met de dominante
onderneming, en zelfs een winst realiseren. Indien de prijs tussen de gemiddelde vermijdbare kosten
en de gemiddelde aanwasbare kosten op lange termijn ligt dan zal de Europese Commissie naar andere
factoren moeten kijken om tot een besluit te komen. In deze context zal de Europese Commissie
nagaan of de concurrenten van de dominante onderneming over een strategie bezitten. Indien de
concurrenten niet over een strategie bezitten die ze kunnen inzetten tegen de loyaliteitsbevorderende
rebate van de dominante onderneming, dan zal men aannemen dat het rebate systeem over de
mogelijkheid bezit even bekwame concurrenten van de markt uit te sluiten267. Deze bevindingen zullen
geïntegreerd worden in de algemene beoordeling samen met de relevante kwalitatieve en kwantitatieve
bewijzen.
De loyaliteitsbevorderende rebate kan weliswaar nog in het kader andere praktijken, die al dan niet tot
doel hebben de concurrenten van de markt uit te sluiten, gebruikt worden. In sommige gevallen zullen
ze het doel van de praktijk efficiënter kunnen bereiken dan wanneer men van andere mechanismen
gebruikt maakt. Om een zo’n volledig beeld te krijgen van de loyaliteitsbevorderende rebate is het dan
noodzakelijk dat we die praktijken behandelen. Het zal dan pas mogelijk zijn om een goed
gefundeerde en geinformeerd besluit te nemen met betrekking een verbod op loyaliteitsbevorderende
rebates.
7.1.2. Loyaliteitsrebates in het kader van roofprijzen
Loyaliteitsbevorderende rebates zullen soms een minder prijzig en meer efficiënt instrument zijn om
de uitsluiting van de concurrenten te bekomen, dan de techniek van roofprijzen. Om die redenen
zullen loyaliteitsbevorderende rebates ook vaak gebruikt worden als een meer goedkoper en
efficiëntere vorm van roofprijzen. De vraag die door deze praktijken rijzen, is of deze praktijk moet
worden beoordeeld op dezelfde manier als men andere roofprijspraktijken beoordeeld, of indien
267 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §42 en §43.
99
verschillende vormen van een praktijk op een verschillende manier moeten worden beoordeeld268.
Daarnaast zullen we ook de anticompetitieve effecten en procompetitief van een roofprijsstrategie
gebruik makend van loyaliteitsrebates onderzoeken.
Roofprijzen
Het proces van roofprijzen bestaat uit twee fases. Ten eerste heb je de rooffase en ten twee heb je de
herstellingsfases. In de eerste fase zal de dominante onderneming met oog op uitsluiting van de
concurrenten, de prijzen laten zakken. De concurrenten van de dominante onderneming zullen
onmogelijk met de lage prijzen kunnen concurreren en zullen gedwongen zijn de markt te verlaten. In
de herstellingsfase zal men, nadat de concurrenten van de markt zijn uitgesloten, de prijzen terug laten
stijgen en zelf hogere winsten opstrijken dan voor de roofprijspraktijk. De praktijk van roofprijzen
bestaat dus uit ten eerste een korte periode waarin men de prijzen verminderd. Gevolgd door een
periode waarin de rover ( de dominante onderneming), die over voldoende marktmacht beschikt,
eenmaal de concurrenten geëlimineerd of sterk verzwakt zijn de prijzen kan optrekken om zo zijn
winst op lange termijn te verhogen269.
7.1.2.1. Beoordeling
Aangezien er geen wezenlijke kwalitatieve verschillen zijn met een normale roofprijsstrategie lijkt het
maar logisch, dat men het gebruik van loyaliteitsbevorderende rebates in het kader van roofprijzen op
dezelfde manier zal beoordelen. Men moet dus ook de prijs-kosten test toepassen. Met 1 verschil, dat
de relevante prijzen niet de gemiddelde prijzen zijn maar de marginale prijzen. Dit is de prijs die
overblijft nadat men de korting die de consument heeft verkregen heeft afgetrokken van de prijs270.
Zoals we bij de bespreking van de loyaliteitsbevorderende rebates in dit hoofdstuk al hebben gezien
heeft de Europese Commissie in zijn Guidance paper specifieke regels opgenomen met betrekking tot
voorwaardelijke kortingen. Het zal aan de mededingingsautoriteiten zijn om de prijzen die de
dominante onderneming, na de toepassing van de korting, hanteert te vergelijken met de gemiddelde
vermijdbare en gemiddelde aanwasbare kosten op lange termijn die de productie van de goederen met
zich meebrengen.
268 D. SPECTOR, “ Loyalty rebates: An assessment of competition concerns and a proposed rule of reason in”, C.P.I, 2005, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=138, 95. 269 R.S. KHEMANI en D.M. SHAPIRO, “Glossary of Industrial Organisation Economics and Competition law”, 1993, www.oecd.org/dateoecd/8/61/2376087.pdf, 67. J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 152-153. 270 D. SPECTOR, “ Loyalty rebates: An assessment of competition concerns and a proposed rule of reason in”, C.P.I, 2005, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=138, 97.
100
7.1.2.2. Anticompetitieve en procompetitieve effecten
Anticompetitieve effecten
Men kan met betrekking tot roofprijsstrategieën drie verschillende types van roofprijspraktijken
terugvinden namelijk financiële roofpraktijken, reputatie roofpraktijken en signaalverstorende
roofpraktijken. Elk van deze drie types van roofprijzen hebben uiteindelijk uitsluiting tot gevolg, maar
het wordt op een verschillend manier verwezenlijkt271.
Procompetitieve effecten
De moeilijkheid voor de mededingingautoriteiten ligt erin om het vaststellen van lage prijzen in het
kader van een roofprijspraktijk te onderscheiden met de lage prijzen, die worden vastgesteld met als
doel de efficiëntie van het concurrentieproces te bevorderen. Het kan zijn dat ondernemingen de lage
prijzen invoeren om een nieuw product te promoten of om een bepaalde gedeelte van de consumenten
te bereiken. De mededingingsautoriteiten zullen dus over genoeg informatie over de specifieke
industrie en de onderneming die deze lage prijzen invoert, moeten bezitten om te kunnen bepalen of de
lage prijzen de concurrentie op de markt en dus het consumentenwelzijn aantasten272. Op korte termijn
zullen de consumenten weliswaar enkel voordelen ondervinden aan deze lage prijzen. Maar wanneer
op lange termijn alle concurrenten van de markt zijn uitgesloten en de dominante onderneming zijn
prijzen terug heeft opgetrokken zullen de consumenten de voordelen die men op het begin van
roofprijsstrategie heeft verkregen vlug terug kwijt zijn.
7.1.2.3. Conclusie
Een loyaliteitsbevorderende die wordt gebruikt om door middel van roofprijzen de concurrenten van
de markt uit te sluiten, zal dus worden geanalyseerd gebruikt makende van de regels die in de
Guidance paper zijn opgenomen. Indien men kan concluderen dat de loyaliteitsbevorderende rebates
even bekwame concurrenten van de markt uit sluiten zal dit in acht worden genomen bij de
beoordeling van de rebate en zijn anticompetitief uitsluitend effect. Dit zal weliswaar niet voldoende
zijn om te oordelen dat de loyaliteitsbevorderende rebate een roofprijsstrategie gebruik om de
271 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 152. 272 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 153.
101
concurrenten van de markt uit te sluiten. Om een roofprijspraktijk vast te stellen is weliswaar niet
enkel vereist dat is vastgesteld dat de prijzen lager liggen dan de gemiddelde vermijdbare kosten.
Om een de praktijk van roofprijzen vast te stellen moet de Europese Commissie onderzoeken of de
netto winsten lager dan we winsten die zouden zijn gerealiseerd, indien een andere redelijke praktijk
werd gebruikt. Er moet dus met andere woorden worden nagegaan indien de dominante onderneming
een verlies heeft geleden die gebruik makend van een andere praktijk zou kunnen worden vermeden.
Enkel economische rationele alternatieven en alternatieven die in de praktijk mogelijk zijn zullen in
aanmerking komen en dit rekening houdend met de marktomstandigheden en realiteit waarmee de
dominante onderneming wordt geconfronteerd kunnen verwacht worden meer winst op te brengen dan
de roofprijsstrategie273.
Om het even chronologische op een rijtje te stellen zal de Europese Commissie eerst moeten
vaststellen dat er sprake is van een roofprijsstrategie. Dit door na te gaan of de prijs beneden
gemiddelde vermijdbare kosten ligt, en dat de dominante onderneming vermijdbare verliezen heeft
geleden. Dit is zoals hierboven verklaard niet voldoende. Pas nadat de Europese Commissie onderzoek
heeft verricht naar de winstverwachtingen in geval van een andere redelijke unilaterale praktijk van de
dominante onderneming, zal ze kunnen concluderen of er sprake is van een roofprijsstrategie. Indien
men zo ver is, zal ze de even bekwame concurrent test toepassen om haar besluit, dat de uitsluiting
anticompetitief is, te versterken. Daarna zal men proberen vast te stellen welke van de drie types van
roofprijzen wordt toegepast. Een aantasting van het consumentenwelzijn zal waarschijnlijk zijn indien
de dominante onderneming redelijkerwijze mag aannemen dat zijn marktaandeel zal zijn vergroot
eenmaal de roofprijspraktijk beëindigt is274. Een mogelijke aantasting van het consumentenwelzijn zal,
maar worden vastgesteld nadat de beoordeling van een mogelijk uitsluitend effect in combinatie met
andere factoren is vastgesteld275. De Europese Commissie hoeft geen werkelijke gedwongen
verwijdering of weigering van de toegang tot de markt kunnen voorleggen276. Ook het bewijs dat de
273 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §64. 274 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §69. 275 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §70. 276 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §68.
102
dominante onderneming zich in de mogelijkheid bevind om de prijzen boven het niveau op te trekken
voldoende is277.
7.2. Koppelverkoop
“Terecht heeft de commissie er op gewezen dat dit stimulerend effect wordt verstrekt door de
omstandigheid dat de korting voor de gezamenlijke aankopen der tot verschillende groepen behorende
vitaminen is voorzien, zodat verkoper, indien hij zich – in de gevallen waarin de Engelse clausule,
waarvan de draagwijdte hier voor is besproken, geen toepassing vindt- voor een vitamine tot een
concurrerende fabrikant mocht willen richten, daarvan wordt weerhouden omdat hij aldus de korting
voor alle andere vitaminesoorten welke hij bij Roche blijft betrekken zou verspelen.”278
Dit is een paragraaf uit de zaak Hoffmann-La Roche279 waarin het Hof van Justitie vond dat de
loyaliteitsrebate dat Roche aanbood een inbreuk maakte op artikel 82 (d) EG Verdrag, die een verbod
op koppelverkoop oplegt. La Roche vereiste namelijk dat de kopers al of bijna al hun producten bij
Roche kochten, opdat ze van de rebate zouden kunnen genieten. Indien de consument zich voor een
vitamine, ook al ging het om een andere vitaminesoort, zich tot een concurrent van Roche zou richten
zou hij de kortingen op alle goederen aangekocht bij La Roche verliezen. Het Hof vond dit dus in
strijd met het verbod, om de aankoop van een bepaalde producten of meerdere producten afhankelijk
te stellen van de aankoop van een andere product. Rebates, indien ze in bepaalde omstandigheden
worden toegepast, kunnen dus ook koppelverkoop tot gevolg hebben280. In de rechtspraak vindt men
nog andere voorbeelden terug van kortingsystemen die strijdig werden bevonden met het verbod op
koppelverkopen uit artikel 82 EG Verdrag. Zo werd bijvoorbeeld in zaak Michelin I en Michelin II
ook geconcludeerd dat de kortingsystemen in strijd waren met het verbod op koppelverkoop.
Multi-product rebate
De Guidance paper en de Discussion paper hebben zoals we al besproken zelf een afzonderlijke rebate
in het leven geroepen voor de rebates die de prijs van verscheidene producten verminderen en dus
koppelverkoop opwekken. Het zal dus om kortingen gaan die enkel worden gegeven, indien de
consumenten alle van de door de dominante onderneming samengevoegde producten koopt. De prijs
277 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §70. 278 HvJ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche / Commissie, jur.,1979, 461, para 101(2). 279 ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche / Commissie, jur.,1979, 461. 280 L. GYSELEN, “ Rebates – Competition on the merits or exclusionary practice” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) ) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant position, Oxford, Hart publishing, 2006, 300 – 301.
103
om de goederen apart te kopen zal in vele gevallen hoger liggen dan de uiteindelijke prijs die de
consument voor de samengevoegde goederen gezamenlijk betaald281. Een multi - product rebate zal
maar in opspraak komen, indien het om een voorwaardelijke korting gaat die het verkrijgen van de
rebates laten afhangen van het verwerven van een bepaalde hoeveelheid producten van de dominante
onderneming. Het gaat dus om rebate die een loyaliteitsbevorderende effecten op de consumenten
hebben282.
Koppelverkoop
Vooraleer verder te gaan lijkt het mij toch aangewezen om even bij het principe van koppelverkoop
stil te staan. Zowel de Guidance paper als de Discussion maken een onderscheid tussen “tying” en
“bundling” om het begrip koppelverkoop uiteen te zetten. Met “tying” wijst men op de situatie waar
consumenten die een product (het koppelende product) willen kopen verplicht zijn om ook een ander
product (het gekoppeld product), bij de dominante onderneming te kopen. Dit is de werkelijke praktijk
van koppelverkoop, de goederen worden namelijk aan elkaar gekoppeld. Dit kan zowel op een
technische manier als contractuele manier gebeuren283. Daarnaast gebruik men ook de term “bundling”
die eerder wijst op wijze waarop producten worden aangeboden of geprijsd door de dominante
onderneming284. Het kan zijn dat de goederen die worden gebundeld in één pakket (“bundling”) niet
afzonderlijk verkrijgbaar zijn (pure “bundling”), maar het kan ook zijn dat de producten wel door de
consumenten afzonderlijk kunnen worden gekocht (gemengde “bundling”). Indien dit laatste zich
voortdoet en de prijs van de goederen gebundeld in één pakket goedkoper is dan de som van de prijs
van elk afzonderlijk goed bij aankoop, spreekt men van een multi-product rebate. Bij “tying” zal er
werkelijk op gericht zijn de markten aan elkaar te koppelen, en de koop van het ene product
afhankelijk maken van het kopen van het andere product. Het gekoppelde product zal namelijk steeds
afzonderlijk kunnen worden gekocht, maar niet het koppelende product. Bij “bundling” gaat om de
producten door middel van verscheidene technieken te bundelen in één pakket waarin ze zullen
worden verkocht en wordt vooral de nadruk gelegd op de prijs. Omdat er in het Nederlands geen
geijkte juridische termen zijn voor “tying“ en “bundling” zal ik de Engels termen blijven gebruiken.
Door het gebruik van koppelverkoop kan de onderneming die een machtspositie heeft op één van de
productmarkten ( de koppelde markt) die deel uitmaken van de gekoppelde of gebundelde producten 281 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 192. 282 DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005, http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf, § 193. 283 R. O’DONOGHUE en A.J. PADILLA,” The law and economics of article 82”, Oxford, Hart publishing, 2007, 206. 284 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §47.
104
de concurrenten op de markt van het andere product (gekoppelde markt) of zelfs de concurrenten van
de koppelende markt uitsluiten285.
7.2.1. Mogelijke procompetitieve effecten
Indien het gebruik van een loyaliteitsrebate tot koppelverkoop heeft geresulteerd kunnen alle
procompetitieve effecten die aan een loyaliteitsrebates kunnen worden gekoppeld , zich in dit geval
ook voortdoen. Aangezien deze hierboven al uitvoerig zijn behandelt zullen we dit hier niet opnieuw
uitgebreid uitleggen, maar zal ik enkel een opsomming geven van die procompetitieve effecten.
1. Een efficiënte manier om de vaste kosten terug te winnen
2. Het aanmoedigen om investeringen te doen
3. Dubbele marginalisatie
4. Aanmoediging van de klein handelaars
5. Kostenbesparing voor de consument en voor de dominante onderneming
6. Versterking van de concurrentie tussen de verschillende merken
Daarenboven kan natuurlijk net zoals bij de voorgaande vormen van misbruik het niet de bedoeling
zijn van de dominante onderneming om uitsluiting te veroorzaken, maar wil zij door middel van de
praktijk enkel efficiënter werken en de kwaliteit van de producten verbeteren. Het is dan aan de
Europese Commissie om na te gaan of deze verbeteringen werkelijk plaatsvonden. Laten we niet
vergeten dat misbruik van de machtpositie een objectief karakter heeft en dat het ontbreken van de wil
van de dominante onderneming om zijn machtspositie te misbruiken niet relevant is bij de beoordeling
van de praktijk286.
7.2.2. Mogelijke anticompetitieve effecten
1. Uitsluiting287
Koppelverkoop zou natuurlijk niet onder de uitsluitende misbruiken worden geklasseerd indien het
niet de mogelijkheid had de concurrenten van de markt uit te sluiten. Ten eerste zullen de
285 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §48. 286M.A. FIERSTRA Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer Deventer, 1993, 128. 287 J. GUAL, M. HELWIG, A. PERROT, M. POLO, P. REY, K. SCHIMDT en R. STENBACKA,“ An Economic Approach to article 82”,C.P.I., 2006, www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206 en http://europa.eu.int/comm/competition/publications/studies/eagcp_july_21_05, 153.
105
consumenten de beide goederen ( product A en product B)bij de dominante onderneming kopen. Dit
kan zowel zijn omdat dit noodzakelijk is, of omdat het in zijn voordeel is dit zo te doen (de consument
zal anders geen korting krijgen op de producten). De onderneming die maar één van deze beide
producten verkoopt zal geen goederen meer verkopen ook al is zijn product kwalitatief beter of zijn de
productiekosten lager. De onderneming die actief is op de markt van product B zal van deze markt
worden uitgesloten door de dominante onderneming die zowel op de markt van product A als van
product B actief is.
Ten tweede kan het zijn dat de dominante onderneming de markt waar hij zijn hoofdactiviteit uitoefent
wil beschermen. Dit door zijn concurrenten die op de markt van product B actief zijn te elimineren en
de intrede op de markt van product A economisch onhaalbaar te maken. Het is namelijk gemakkelijker
om de markt waarop de dominante onderneming zijn hoofdactiviteit te betreden, indien men op een
andere markt een complementair product verkoopt.
7.2.3. Conclusie
De Europese Commissie zal maar tussenkomen indien twee voorwaarden zijn voldaan. Ten eerste
moeten de aan elkaar gekoppelde producten afzonderlijke producten zijn en ten tweede moet de
koppelverkoop tot anticompetitieve uitsluiting leiden.
Anticompetitieve uitsluiting
De anticompetitieve uitsluiting kan zich zowel op de gekoppelde markt als de koppelende markt of
zelfs op beide markten voortdoen. Naast de algemene criteria288 aan de hand waarvan de Europese
Commissie zijn beoordeling van het vermeende misbruik uitvoert zijn er nog een aantal specifieke
elementen die van belang zijn.
1. Het risico van anticompetitieve uitsluiting zal groter zijn indien de koppelverkoopstrategie
lang blijft duren. Het kan zijn dat het om een technische koppelverkoop gaat en dan zal deze
blijven voortduren, en de kans verminderen dat de componenten nog afzonderlijk kunnen
worden verkocht289.
288 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 20. 289 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §52.
106
2. Het kan zijn dat de dominante onderneming met betrekking tot meer dan één van de relevante
producten over een machtspositie op hun respectievelijke markt beschikt. Hoe meer er van
deze goederen in het pakket zitten hoe groter de kans op anticompetitieve uitsluiting is290.
3. In het geval van “bundling” kan het zijn dat de dominante onderneming een machtspositie
heeft op één van de productmarkten, maar het kan ook zijn dat hij een machtspositie op
meerdere van de productenmarkten die deel uitmaken van de bundel. Hoe meer producten
aanwezig zijn in bundel waarbij de dominante onderneming op de relevante markt een
machtspositie heeft, hoe groter de kans is dat er sprake is van anticompetitieve uitsluiting291.
Dit zijn slechts enkel van de elementen die men in acht neemt bij de beoordeling in de Guidance paper
vindt je nog andere292.
Multi - product rebates
Voor de Multi- product rebate heeft de Commissie een afzonderlijke regeling voorzien. De uitsluiting
die de rebate veroorzaakt zal maar als anticompetitief worden beschouwd indien even bekwame
concurrenten niet kunnen concurreren met de dominante onderneming. Opnieuw wordt de even
bekwame concurrent test uitgevoerd, toch verschilt de toepassing ervan. Men zal maar aannemen dat
de uitsluiting niet anticompetitief is, indien de bijkomende prijs die de consument voor elk van de
producten van de dominante onderneming in de bundel, hoger ligt dan de gemiddelde aanwassende
kosten op lange termijn van de dominante onderneming. In dit geval zal een even bekwame concurrent
nog steeds op een winstgevende manier moet kunnen concurreren met de dominante onderneming293.
290 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §53. 291 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, §55. 292 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 56, § 57, § 51, § 54. 293 Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf, § 58 – 59.
107
7.3. Conclusie
Nu we de mogelijke procompetitieve effecten en anticompetitieve effecten op een rijtje gezet hebben
is het duidelijk geworden dat geen enkel gedraging louter procompetitief of anticompetitief is. Het
gaat namelijk om wat men met het Europees mededingingsrecht wil bereiken. Wat we hier nu gedaan
hebben schets weliswaar een duidelijk beeld van de verschillende vormen van misbruik en hoe de
Europese Commissie ze wil aanpakken. We hadden om het begin van dit hoofdstuk gezegd dat we dit
onderzoek op een effects-based manier wilde doen, maar uiteindelijk hebben we het tegenovergestelde
gedaan. We wilden namelijk een algemene afweging maken van alle kortingen en de effects-based
aanpak legt juist de nadruk dat elke zaak afzonderlijk moet worden beoordeeld. Een afweging maken
was dus onmogelijk. Toch was dit hoofdstuk van groot belang om duidelijkheid te scheppen hoe de
Europese Commissie in de toekomst elk specifieke vorm van misbruik, waarbij gebruik werd gemaakt
van een rebate, zal beoordelen. Dit was de laatste stap die nodig was om een goed geïnformeerd
antwoord te geven en de meest geschikte toepassingsmechanisme aan te bevelen.
Naast de redenen die in hoofdstuk 5 zijn weergegeven wordt het nogmaals dat duidelijk dat een per se
verbod niet enkel nadelig is, maar dat het zelfs helemaal niet kan. Er zijn naast uitsluiting namelijk
genoeg andere redenen en gevolgen die een rebatesysteem vanwege een dominante onderneming
kunnen verklaren.
108
Hoofdstuk 8: Is een verbod op kortingen nog van deze tijd?
Verbod?
Het laatste wat we nog even moeten behandelen vooraleer we deze vraag kunnen beantwoorden is wat
een verbod nu precies inhoudt. In hoofdstuk 5 hebben al de vraag beantwoordt of een per se verbod
van deze tijd is, dus dat heeft duidelijk aan dat we hier niet met zo’n verbod te maken hebben. Om de
te achterhalen wat een verbod nu inhoudt is het gemakkelijker om te doen, door te na te gaan we
verkrijgen indien we de vraag negatief beantwoorden. Dit houdt dus in dat we na de afweging te
hebben gemaakt tot de conclusie zijn gekomen dat de procompetitieve effecten elke keer weer de
anticompetitieve overheersen. Als we dus het idee van een verbod op kortingen afwijzen verkrijgen
we namelijk een per legale regel. Deze regel zou inhouden dat alle kortingen, die uitgaan van
dominante ondernemingen, moeten worden toegestaan en dit zonder enig onderzoek.
Antwoord
Een per se legale regel is de tegenpool van een per se verbod. In hoofdstuk 5 is het ons dan ook
duidelijk geworden dat deze regels veel type II fouten met zich meebrengen294.Ook vele nadelen
verbonden aan een per se verbod zullen gelijkaardig zijn bij een per se legale regel. Ze behoren
namelijk alle twee dat de groep van per se regels. Dus ook een per se legale regel zou niet ideaal zijn.
Ze past ook helemaal niet bij binnen een effects-based beoordeling van kortingen. Die een zaak per
zaak individuele beoordeling vereist op basis van de effecten van de kortingen. Daarenboven sluiten
ze niet bij twee elementen die doorheen deze thesis constant aanwezig waren: de bescherming van het
consumentenwelzijn en de bescherming van het concurrentie proces op de markt. Zo hebben we ook
automatisch een antwoord op onze vraag. Ja, een verbod op kortingen is nog van deze tijd. Daardoor
komen we onmiddellijk op onze volgende vraag hoe moet dit verbod worden toegepast.
8.1. Op welke wijze zullen we het verbod toepassen?
De Europese Commissie wil een meer economische en effects-based beoordeling hanteren. Daarbij
zijn twee doelstelling van groot belang de bescherming van het consumentenwelzijn en de
bescherming van het concurrentieproces op de markt (daar heb je ze opnieuw). In de zaak
Microsoft295 en Télefonica296 heeft de Europese Commissie deze effects-based aanpak al toegepast297.
294 Zie 5.1.4. : schema type I en type II fouten, p 19 295 Beschikking 2004/900/EG van de Commissie van 24 mei 2004 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 82 van het EG-Verdrag en artikel 54 van de EER-overeenkomst, P.B. L32 6 februari 2007
109
Een ander belangrijk element in deze hervormingen van artikel 82 EG Verdrag is de mogelijkheid
voor de dominante onderneming om hun gedragingen te rechtvaardigen op basis van voordelen
verbonden aan de bedrijfspraktijk die onderneming efficiënter maken. Deze rechtvaardiging
mogelijkheid zorgt namelijk voor het economische aspect van de beoordeling. Dit alles en het feit dat
we te maken hebben met uitsluitend praktijken zou suggereren dat we het best gebruik maken van de
rule of reason298. Ook deze test is zoals we in hoofdstuk 4 hebben gezien niet waterdicht. Het zorgt wel
voor de minste Type I en Type II fouten. Om deze redenen zou ik een andere test willen voorstellen,
die uit vier stappen bestaat. Deze test in voorgesteld door Penelope Papandropoulos in 2007. Penelope
Papandropoulos in hoofd van het economische team van DG Comp.
1. Een theorie opstellen die op logische wijze de schade aan de consumenten vaststelt
2. Deze theorie bevestigen ten eerste door middel van een onderzoek of deze theorie is gebaseerd
op realistische veronderstellingen. Ten tweede door analyse van de markt om vast te stellen
dat de vaststellingen gedaan in de theorie overeenstemmen met de gebeurtenissen op de markt.
3. Mogelijke procompetitieve verklaring voor de gedraging identificeren
4. Test: het huidige marktaandeel van de dominante onderneming vergelijken met het
marktaandeel in de situatie dat de dominante onderneming nooit de unilaterale gedraging had
gesteld.
Deze test houdt rekening met alle elementen die men met de effects-based aanpak beoogt te bereiken.
De eerste stap heeft de bescherming van het consumentenwelzijn op oog. De tweede stap voorziet in
een economische analyse van de bevindingen die de mededingingsautoriteiten hebben gedaan. De
derde stap geeft aan de dominante onderneming de mogelijkheid zich acties te rechtvaardigen. Tot slot
zal de vierde stap de bescherming van het concurrentieproces op de markt waarborgen. Het is dan ook
niet toevallig dat men in de Guidance paper deze test terugvindt. Daarenboven zal de economische
analyse die wordt gemaakt rechtszekerheid bieden aan de dominante ondernemingen. Uit het vorige
hoofdstuk blijkt dit namelijk zeer goed.
De eerste stap van de voorgestelde test vindt men duidelijk terug in het feit dat de Europese
Commissie uitsluiting maar anticompetitief vindt, indien het de consumenten schaadt. Deze
vaststelling moet steunen op kwalitatieve en kwantitatieve informatie. De derde stap wordt ingevuld
door de mogelijkheid, die men onder iedere vorm van misbruik terugvindt, om de gedraging te
rechtvaardigen. Tot slot zal de test van even bekwame concurrent de laatste stap realiseren. Bij
296 Samenvatting van beschikking van de Commissie van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond van artikel 82 EG Verdrag, P.B. C 83 2 april 2008. 297 Persbericht van de Europese Commissie , Antitrust: consumer welfare at heart of Commissions fight against abuses by dominant undertakings, 2008, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1877&format=HTML&aged=0&language=EN&guiLanguage=en, 1. 298Y. KATSOULACOS, “ Exploitative practices in article 82, 2006, www.cress.info/uploadfiles/exploitative%20practices%20in%20article%2082.pdf, 1.
110
roofprijzen hebben we in het vorige hoofdstuk zelfs gezien dat er naast de even bekwame concurrent
test ook nog een vergelijking wordt gemaakt.
Deze wijze om artikel 82 EG Verdrag toe te passen op kortingen lijkt voor mij de meest aangewezen.
Deze test zal elke zaak afzonderlijk beoordelen rekening houdend met alle elementen. De afweging
van de procompetitieve effecten en de anticompetitieve effecten van het vorig hoofdstuk heeft
duidelijk uitgewezen dat er geen regel is die alle kortingen kan omsluiten. Bij iedere afzonderlijk geval
van een korting die mogelijk nadelig gevolgen kan hebben, moet de test worden toegepast.
111
Hoofdstuk 9: Toekomstperspectieven
Momenteel beperken de hervormingen van de Europese Commissie zich tot een Discussion paper en
een Guidance paper. Beide van deze documenten hebben geen bindende kracht en zullen dan ook niet
kunnen worden afgedwongen. Ook in de rechtspraak van de Europese rechtbanken komen de
hervormingen die de Europese Commissie met betrekking tot artikel 82 EG Verdrag en de beoordeling
van unilaterale praktijken niet naar voor. Daarom heb ik dit hoofdstuk er aan toegevoegd, want dit
verhaal is nog niet tot een einde. Wat zal de volgende stap zijn en welke effecten zou die eventueel
kunnen hebben op de vraag of een verbod op kortingen nog van deze tijd is ? Ten eerste zullen we
kijken naar de mogelijkheid om richtlijnen in te voeren en de gevolgen hiervan. Ten tweede zullen we
onderzoeken welke de gevolgen zullen zijn van de ratificatie van Lissabon Verdrag op het
mededingingsrecht, en dus specifiek op artikel 82 EG Verdrag en het verbod op kortingen. Laat het
hier duidelijk zijn dat het slecht om mogelijke toekomstperspectieven gaat, want ook ik kan niet
voorspellen wat er ons in de toekomst te wachten staat. Dit is juist een kleine blik op wat de toekomst
voor het mededingingsrecht zou kunnen voortbrengen.
9.1. Richtlijnen
Een mogelijk volgende stap van de Europese Commissie kan dus zijn om richtlijnen uit te vaardigen.
De vraag die men zich natuurlijk hierbij stelt is wat de gevolgen van zo’n richtlijn zouden zijn.
Vooraleer men daartoe komt moet men zich de vraag stellen of de Europese Commissie wel over de
bevoegdheid bezit om richtlijnen uitvaardigen of zelf over de verplichting.
9.1.1. Bevoegdheid om richtlijnen uit te vaardigen
De Europese Commissie kan, maar richtlijnen uitvaardigen afhankelijk van het doel dat ze ermee
willen bereiken. Onaanvaardbaar zou zijn indien de Europese Commissie met de richtlijnen afbreuk
zou willen doen aan vroeger rechtspraak en de richtlijnen bestempelen als softlaw, of indien haar doel
zou zijn nieuwe wetgeving te creëren. Ze kan wel de richtlijn gebruiken als een samenvatting en
verduidelijking van vroeger rechtspraak en de gangbare rechtspraak299. Dit zou de juridische zekerheid
verhogen met betrekking tot de afdwinging en de tussenkomst van de Europese Commissie. Om deze
juridische zekerheid voor de ondernemingen binnen Europa te verbeteren zou ze wel moeten
verduidelijken welke wijzigen de Europese Commissie in haar mededingingsbeleid heeft doorgevoerd.
299L. LOVDAHL-GORMSEN, Will there be guidelines and What are the implications”, C.P.I., 2008,www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1015&axtion=907, 6.
112
Het zou de doelstelling die de Europese Commissie met artikel 82 EG Verdrag wil bereiken
verduidelijken300. Het creëren van transparantie en voorspelbaarheid zou de ondernemingen
aanmoedigen te innoveren en te investeren, want het juridische risico dat men neemt wordt
verkleint301. De Discussion paper en Guidance paper maken weliswaar al duidelijk dat de doelstelling
de bescherming van het consumentenwelzijn is, maar deze papers hebben geen gezaghebbend of
officieel karakter302.
9.1.2. Gevolgen van een nieuwe richtlijn
Volgens artikel 249 EG Verdrag zullen de richtlijnen van de Europese Commissie niet bindend zijn
voor het Gerecht van Eerste aanleg en het Europees Hof van Justitie. Uit rechtspraak van het Europees
Hof van Justitie vloeit wel voort dat regels die door de Europese Commissie zijn uitgevaardigd en die
handelen over welke criteria een instelling moet toepassen bij het gebruiken van zijn discretionaire
bevoegdheden wel juridische effecten zullen veroorzaken303. Daarmee bedoelt men dat de Europese
Commissie niet kan afwijken van regels die zij haar eigen oplegt, tenzij om redenen van gelijke
behandeling304. Dit alles wijst er toch zeer sterk op dat de Europese Commissie zal gebonden zijn door
de richtlijnen met betrekking tot artikel 82 EG Verdrag305, maar beschouwt zich zelf niet als gebonden
door beslissingen die in het verleden zijn genomen306.307
Het hervormingproces kreeg ook niet echt steun van de Europese rechtbanken. Ondanks het feit dat
het niet de taak is van Gemeenschapsrechtbanken om het mededingingsbeleid op te stellen, hebben zij
wel de macht om hun wijze van toepassing van artikel 82 EG Verdrag te wijzigen. Een duidelijk
voorbeeld hiervan is de beslissing van het Europees Hof van Justitie in de zaak British Airways308.
300 L. LOVDAHL-GORMSEN, Will there be guidelines and What are the implications”, C.P.I., 2008,www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1015&axtion=907, 7. 301 L. LOVDAHL-GORMSEN, Will there be guidelines and What are the implications”, C.P.I., 2008,www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1015&axtion=907, 9. 302 L. LOVDAHL-GORMSEN, Will there be guidelines and What are the implications”, C.P.I., 2008,www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1015&axtion=907, 8. 303 HvJ, 30 januari 1974, C- 148/73, Louwage / Commissie, Jur. 1974, 81, § 12. 304 HvJ, 28 juni 2005, C-171/00, Dansk Rorindustrie A/S , Isoplus Fernswärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH en andere, KE KELIT Kunstoofwerk GmbH, LR af 1998 A/S, Brugg Rohrsysteme GmbH, LR af 1998 GmbH en ABB Asea Brown Boveri Lrd / Commissie, Jur. 2005, I-5425,§ 221-13. 305 HvJ, 28 juni 2005, C-171/00, Dansk Rorindustrie A/S , Isoplus Fernswärmetechnik Vertriebsgesellschaft mbH en andere, KE KELIT Kunstoofwerk GmbH, LR af 1998 A/S, Brugg Rohrsysteme GmbH, LR af 1998 GmbH en ABB Asea Brown Boveri Lrd / Commissie, Jur. 2005, I-5425§ 211. 306 GEA, 14 december 2005, T-210/01, General Electric / Commissie, Jur. 2005, II-5575, § 118 307 L. LOVDAHL-GORMSEN, Will there be guidelines and What are the implications”, C.P.I., 2008,www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1015&axtion=907, 10. 308 HvJ, 15 maart 2007, C-95/04, British Airways plc / Commissie, Jur. 2007, I02331.
113
Ook het arrest van het Gerecht van Eerste Aanleg in de zaak Microsoft309 wijst erop dat een wijziging
in de toepassing van artikel 82 EG Verdrag door de gemeenschaprechtbanken niet rap zal
plaatsvinden310.
9.1.3. Conclusie
Richtlijnen ingevoerd door de Europese Commissie zullen in principe niet veel verschillen van de
huidige toestand. Het Gerecht van eerste aanleg en het Europees Hof van Justitie zullen kunnen blijven
de form-based beoordeling toepassen. De Europese Commissie kan namelijk niet afdwingen dat de
gemeenschapsrechtbanken de richtlijn naleven. De rechtszekerheid en voorspelbaarheid die deze
richtlijnen zullen creëren, met betrekking tot de tussenkomst van de Europese Commissie, zullen
weliswaar nogmaals een bevestiging zijn dat per se verbod niet meer van deze tijd zijn.
De Europese Commissie kan dus geen richtlijn uitvaardigen die de bestaande rechtspraak wijzigt,
maar kan wel door middel van een richtlijnen haar stem laten horen en de Europees economische
wereld bekend maken men de nieuwe concepten. Er zijn namelijk teveel zaken waar het onduidelijk is
of de Europese Commissie nu het consumentwelzijn al dan niet promoot. Door het schrijven van de
richtlijn en haar ideeën aan de buitenwereld bekend te maken is de kans groter dat de onderliggende
doelstelling zal worden verwezenlijkt311.
9.2. Het Verdrag van Lissabon
Het Lissabon verdrag is momenteel nog niet in werking getreden, maar in de toekomst zal dit wellicht
wel gebeuren. Aangezien het verdrag van Lissabon momenteel nog niet is geratificeerd zal ik er ook
kort over blijven. Het is namelijk moeilijk om het effect op het mededingingrecht te bepalen van een
verdrag dan nog niet in werking is getreden.
Het Lissabon verdrag leek de ideale gelegenheid om de hervorming met betrekking tot artikel 82 EG
Verdrag door te voeren. Er zijn weliswaar geen specifieke wijzigen aangebracht die artikel 82 EG
Verdrag vervangen of effectief wijzigen. Het is wel zo dat elke wijziging die is aangebracht hoe klein
het ook is een invloed kan hebben op artikel 82 EG Verdrag en dit om de reden dat die bepalingen
juist zo belangrijk zijn. Om precies te kunnen zeggen welk effect deze wijzingen op het
309 GEA, 17 september 2007, T-201/04, Microsoft / Commissie, Jur. 2007, II-03601 310 L. LOVDAHL-GORMSEN, Will there be guidelines and What are the implications”, C.P.I., 2008,www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1015&axtion=907, 13. 311 L. LOVDAHL-GORMSEN, Will there be guidelines and What are the implications”, C.P.I., 2008,www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1015&axtion=907, 17-18.
114
mededingingsrecht zullen we moeten wachten op de reactie van Europees Hof van Justitie312. Uit de
doelstellingen die men met het Lissabon verdrag wil nastreven zijn er wel een aantal elementen die
een invloed kunnen hebben op het mededingingsbeleid en meer specifiek artikel 82 EG Verdrag.
9.2.1 Doelstellingen van de Lissabon agenda
In doelstellingen van het EG Verdrag heeft men elke verwijzing naar het mededingingsrecht
verwijderd. In artikel 3(g) EG Verdrag voorzag men namelijk als doelstelling een “regime waardoor
wordt verzekerd dat de mededinging binnen de interne markt niet wordt vervalst”313. Het volledige
artikel 3 is vervangen door een nieuw artikel dat niet meer verwijst naar de mededinging in haar
doelstellingen. Men heeft wel de doelstelling die vervat lag in artikel 3(g) omgenomen in Protocol n°
27 met betrekking de interne markt en mededinging314.In het nieuwe artikel 3(3) EU Verdrag vindt
men terug dat men een proactieve rol wil opnemen en ernaar streven een competitieve sociale
markteconomie te creëren met het oog voor volledige tewerkstelling, sociale vooruitgang en het
promoten van wetenschappelijke en technologische vooruitgang. Het nieuwe EU Verdrag heeft dus
niet de intentie om artikel 82 EG Verdrag als een regel te gaan veranderen, maar de wijze waarop deze
wordt toegepast op unilaterale praktijken. Men heeft met andere woorden eerder de intentie om het
Europese mededingingsbeleid dat momenteel wordt gevoerd te hervormen315.
9.2.2. Gevolgen
De nieuwe doelstellingen: concurrentie, groei en consumentwelzijn die zowel de Europese Commissie
als de Lissabon Agenda promoten willen de huidige formalistische aanpak tegengaan. De huidige
aanpak van de gemeenschaprechtbanken zal dan misschien wel meer rechtszekerheid bieden, alhoewel
dit ook niet echt correct, maar zal voor de bedrijven toch meer onzekerheid creëren over de vraag
welke handelingen zullen aanvaard worden. Dit kan als gevolg hebben dat de procompetitieve
gedragingen gesteld door ondernemingen ook worden verminderd. De form-based aanpak zal markten
creëren waar er weliswaar meer concurrenten aanwezig zijn die kleiner zijn, maar vaak ook minder
bekwaam en efficiënt. Deze bedrijven zullen hoger prijzen vragen en minder nieuwe producten op de
312A. CUYERS, “The internal market and the rules on competition law” in C. TOBLER (ed) The Lisbon Treaty, Leiden, Europa Institute of the university of Leiden, 2008, http://media.leidenuniv.nl/legacy/Lisbon_Treaty_summaries.pdf, 42. 313 Artikel 3 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap ondertekend te Rome, 25 Maart 1957, Bamacodex staats- en bestuursrecht, 281. 314 A. CUYERS, “The internal market and the rules on competition law” in C. TOBLER (ed) The Lisbon Treaty, Leiden, Europa Institute of the university of Leiden, 2008, http://media.leidenuniv.nl/legacy/Lisbon_Treaty_summaries.pdf, 42. http://media.leidenuniv.nl/legacy/Lisbon_Treaty_summaries.pdf 315I. GOVAERE, “ In pursuit if an innovation policy rationale”, W.C., 2008,546.
115
markt brengen en zo de keuze voor de consumenten beperken. Tegelijkertijd zullen dominante
ondernemingen ontmoedigd worden om te investeren en hun aanbiedingen te betere in het kader van
de normale concurrentie.316 Dit terwijl men met de nieuwe doelstellingen juist de praktijken die het
innovatieproces belemmeren willen aanpakken. Er moet namelijk een evenwicht zijn tussen de
motivatie om te investeren in onderzoek en ontwikkeling en innovatie.317 Daarom zou een
economische aanpak, rekening houdend met de voordelen verbonden aan de unilaterale praktijk, beter
zijn. Door zich op de effecten van een bepaalde handeling te concentreren, zal de onderneming de
kans krijgen te groeien en competitiever te zijn, en dit terwijl men het consumentenwelzijn
waarborgt.318
9.2.3. Conclusie
Het Lissabon Verdrag zal misschien de gemeenschapsrechtbanken wakker schudden. De druk om het
mededingingsbeleid te wijzigen zal ook steeds groter wordt tot het onhoudbaar zal zijn. Laten we
hopen dat het Lissabon Verdrag voldoende zal zijn om de gemeenschaprechtbanken hun visie te doen
herzien.
316 Competition Law Forum’s article 82 Review Group, “The reform of article 82: Recommendations on Key policy objectives”, 2005, www.bucl.org/files/53_the_reform_of_article_82_recommendations_on_key_policu_objectives, 5. 317 I. GOVAERE, ”In pursuit if an innovation policy rationale”, W.C., 2008, 548. 318 International Chamber of Commerce, “ Comments on the reform of the application of article 82 of the EC Treaty”, 2005, www.icc.wbo.org/oploadedFiles/ICC/policy/competition/Statements/Comments%20on20%20the%20reform%20of%20the%20application%20of%20article%2082%20of%20the%20EC%20treaty.pdf, 19.
116
Hoofdstuk 10: Besluit: aangepast per se verbod
Na te hebben vastgesteld dat er werkelijk een per se verbod wordt toegepast op
loyaliteitsbevorderende rebates was het dus op naar de eerste echte vraag van de twee grote vragen in
dit werk: is een per se verbod op kortingen nog van deze tijd? De ontdekking van een per se verbod op
loyaliteitsbevorderende rebates is gebaseerd op twee belangrijke zaken Michelin II en British Airways.
Deze twee zaken representeerde de stand van zaken voor de hervormingen.
We zijn dus gestart aan het beantwoorden van deze eerste vraag rekening houdend met de vernieuwde
doelstellingen van het mededingingsbeleid van Europese Commissie namelijk, de bescherming van het
consumentenwelzijn en de bescherming van het concurrentieproces. Zoals u hebt kunnen lezen
kaderen deze nieuwe doelstellingen binnen de effects-based aanpak. Met dit alles in het achterhoofd
heb ik de voor – en nadelen van het per s verbod op een rijtje gezet. Om tot de conclusie te komen dat
de voordelen verbonden aan een per se verbod de nadelen van zo’n regel niet overheersen.
Daarenboven past een per se verbod helemaal niet binnen een effects-based aanpak. In hoofdstuk 7
waar we de afweging maakten tussen de procompetitieve en anticompetitieve effecten verbonden aan
kortingen heeft dit dan een ook bevestigt. De effects-based aanpak houdt namelijk in dat men zaak per
zaak naar de effecten zal gaan kijken, die een bepaalde gedraging van een dominante onderneming
met zicht meebrengt.
De volgende twee hoofdstukken (hoofdstuk 6 & 7) waren terug een aanloop naar de laatste vraag. We
kunnen niet oordelen of een verbod van deze tijd is zonder dat we weten wat onder anticompetitief
gedrag wordt verstaan. Uit de Discussion paper en Guidance paper kunnen we dan ook concluderen
dat een gedraging die een uitsluitend effect heeft dat de mogelijkheid bezit om de consumenten te
schaden als anticompetitief zal worden beschouwt. In het hoofdstuk daarop hebben we de afweging
gemaakt tussen de procompetitieve en anticompetitieve effecten van de verscheidene vormen van
misbruik. Voor elke vorm hebben we dan ook de voornaamste procompetitieve en anticompetitieve
effecten opgesomd. Logischerwijze was uitsluiting de voornaamste anticompetitief effect, maar dit
wel nier zeggen dat elke uitsluiting anticompetitief zal zijn. Bij elke vorm hebben we dan ook
gespecificeerd op welke wijze de Europese Commissie anticompetitief gedrag zal vaststellen, want
voor elke vorm van misbruik zijn er toch aangepast regels. De Europese Commissie maakt telkens
gebruik van de even bekwame concurrent test aangepast aan de specifieke vorm van een misbruik.
Een echte afweging maken was zo goed als onmogelijk, want de factoren op basis waarvan men de
afweging maakt waren te algemeen. Niettemin was dit hoofdstuk onmisbaar, want vooraleer een
antwoord te kunnen vormen was het van cruciaal belang te weten hoe de Europese Commissie de
effects-based aanpak in de praktijk zal toepassen. Dit leidde ons automatisch tot een antwoord op onze
117
vraag. Indien men naast het per se verbod een verbod op kortingen afwijst zal er een per se legale regel
in de plaats komen. Dit zal er opnieuw toe leiden dat een gedraging niet aan de hand van zijn effecten
worden beoordeeld. Het hele hervormingproces zou daardoor teniet gedaan zijn, want men zou
terugkeren naar een form-based aanpak.
Nu rest er ons nog een allerlaatste vraag die moet worden beantwoord en dat is hoe het verbod zal
worden toegepast. Naar mijn inziens is de vierstappen test voorgesteld door Penelope Papandropoulos
het meest geschikt. Het houdt rekening met alle belangrijke elemententen van de effects-based aanpak:
bescherming consumentenwelzijn, bescherming concurrentieproces, rechtvaardigingsgronden,
economische analyse. Daarenboven sluit de voorgenomen wijze van beoordeling in de Guidance paper
er goed bij aan.
Tot slot kijken we even in de toekomst en trachten te voorspellen hoe het verbod op kortingen zal
worden beïnvloed door enerzijds de invoering van richtlijnen, en anderzijds het Lissabon Verdrag. De
invloed van richtlijnen zal beperkt zijn. De richtlijn zal namelijk niet bindend zijn en enkel op
duidelijke wijze een samenvatting geven van het huidige mededingingsbeleid. Het Lissabon Verdrag
zal ook geen effectieve wijzigingen aanbrengen. Artikel 82 EG Verdrag zal ongewijzigd blijven, maar
de nieuwe doelstellingen van het Lissabon verdrag kunnen wel de toepassing ervan wijzigen. De
concurrentie en groei zijn de twee belangrijkste doelstellingen voor artikel 82 EG Verdrag. De effects-
based beoordeling zou dan ook ideaal zijn om dit te verwezenlijken. Dit zou dan automatisch leiden
tot een meer effects-based aanpak zoals in de Guidance paper. Het per se verbod zou verleden tijd zijn.
We moeten weliswaar wel realistisch blijven, deze doelstellingen staan open voor interpretatie en het
hangt er dus vanaf hoe de gemeenschaprechtbanken ze zullen interpreteren.
118
Hoofdstuk 11: Bibliografie
11.1. Rechtspraak
1. HvJ, 30 januari 1974, C- 148/73, Louwage / Commissie, Jur. 1974, 81.
2. HvJ, 6 maart 1974, Instituto Chemioterapice Italiano S.p.A. en Commercial Solvents /
Commissie, Jur. 1974, 223.
3. HvJ, 11 juli 1974, 8/74, Procureur des Konings / Benoît en Gustave Dassonville, Jur. 1974,
837.
4. HvJ, 16 december 1975, Coöperatieve vereniging Suiker Unie UA en anderen/ Commissie, Jur.
1975, 1663.
5. HvJ., 13 februari 1979, 85/76, Hoffmann-La Roche / Commissie, Jur.1979, 461.
6. HvJ, 20 februari 1979, 120/78, Rewe – Zentral AG / Bundesmonopolverwaltung für Branntwein,
Jur. 1979, 649.
7. HvJ., 9 november 1983, 322/81, Nederlandse Banden-industrie Michelin / Commissie, Jur. 1983,
3461 .
8. HvJ, 5 oktober 1988, 238/87, AB Volvo / Erik Veng, Jur. 1988, I-6211.
9. HvJ., 3 juli 1991, C-62/86, AKZO BV / Commissie, Jur. 1991, I-003359.
10. HvJ,1993, C-310/93, BPB Industries and British Gypsum / Commissie, Jur. 1995, I-00865 .
11. HvJ, 6 april 1995, C-241/91, Radio Telefins Eireann (RTE) en Independent Television
Publications Ltd (ITP) / Commissie, Jur. 1995, I-743.
12. HvJ., 14 november 1996, C-333/94P, Tetra Pak International SA / Commissie, Jur. 1996, I-
05951.
13. HvJ, 26 november 1998, C – 7/97, Oscar Bronner GmbH Co. KG / Mediaprint Zeitungs – und
Zeitschriftenverslag GmbH & Co. KG, Mediaprint Zeitingsvertriebsgesellschaft mbH & Co. KG
en Mediaprint Anzeigengesellschaft mbH Co. KG, Jur. 1998, I-07791.
14. GEA., 7 oktober 1999, T-228/97, Irish Sugar plc / Commissie, Jur. 1999, II-2969.
15. GEA, 17 december 2003,T-219/99,British Airways plc / Commissie,2003, Jur. 2003, II-05917.
119
16. GEA, 30 september 2003, T-203/01, Manufacture française des pneumatiques Michelin /
Commissie, Jur. 2003, II-04071.
17. HvJ, 28 juni 2005, C-171/00, Dansk Rorindustrie A/S , Isoplus Fernswärmetechnik
Vertriebsgesellschaft mbH en andere, KE KELIT Kunstoofwerk GmbH, LR af 1998 A/S, Brugg
Rohrsysteme GmbH, LR af 1998 GmbH en ABB Asea Brown Boveri Lrd / Commissie, Jur.
2005, I-5425.
18. GEA, 14 december 2005, T-210/01, General Electric / Commissie, Jur. 2005, II-5575.
19. HvJ, 15 maart 2007, C-95/04, British Airways plc / Commissie, Jur. 2007, I02331.
20. GEA, 17 september 2007, T-201/04, Microsoft / Commissie, Jur. 2007, II-03601.
11.2. Rechtsleer
11.2.1.Boeken:
21. CUYERS, A., “The internal market and the rules on competition law” in C. TOBLER (ed) The
Lisbon Treaty, Leiden, Europa Institute of the university of Leiden, 2008, 42 – 46 en
http://media.leidenuniv.nl/legacy/Lisbon_Treaty_summaries.pdf .
22. FAULL, J. en NIKPLAY, A., The EC law of competition, New York, Oxford University press,
2007, 381-387.
23. FIERSTRA, M.A., Europees mededingingsrecht, Deventer, Kluwer, 1993, 102- 133 .
24. GYSELEN, L. “ Rebates – Competition on the merits or exclusionary practice” in R.D. Ehlerman
en I. Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of dominant
position, Oxford, Hart publishing, 2006, 287-324.
25. LAGE, S.M. en ALLEDESALAZAR, R. “ Community Policy on discriminatory pricing: A
practitioner’s perspective” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law
annual 2003: What is an abuse of dominant position, Oxford, Hart publishing, 2006, 325-354.
120
26. LEONARD, G.K., “ The competitive effect of bundled discounts” in L. WU (ed), Economic of
antitrust, new issues, questions and insights, VS, National economic research associates inc,
2007, 3-17 .
27. MONTI, G., EC Competition Law, New York, Cambridge University press, 2007, 527 p.
28. O’DONOGHUE,R.” Over – regulating lower prices: Time for a Rethink on pricing abuses under
art 82 EC” in R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What
is an abuse of dominant position, Oxford, Hart publishing, 2006, 371-426.
29. O’DONOGHUE, R. en PADILLA, A.J.,” The law and economics of article 82”, Oxford, Hart
publishing, 2007, 352-406.
30. PACE, L.F., European antitrust law, Chelterham UK, Edward Elgar publishing limited, 2007,
133-137 .
31. RATLIFF, J. “Abuse of dominant position and pricing practices- A practitioners viewpoint in
R.D. Ehlerman en I Atanasiu (eds) European Competition law annual 2003: What is an abuse of
dominant position, Oxford, Hart publishing, 2006, 427-460.
32. SCHRAUWEN, A.A.M., “ In defence of public interest: the rule of reason”, in A.A.M. Shrauwen
(ed), Rule of reason: rethinking another classic of EC legal doctrine, Groningen, Europa Law
Publising, 2005, 3-16.
33. VAN DE GRONDEN, J.W., “ Rule of reason and convergence in internal market and
competition law” in A. Shrauwen (ed), Rule of reason: rethinking another classic of EC legal
doctrine, Groningen, Europa Law Publising, 2005, 71- 91.
34. WESSELING, R., “ The rule of reason and competition law: various rules, various reasons” in A.
Shrauwen (ed), Rule of reason: rethinking another classic of EC legal doctrine, Groningen,
Europa Law Publising, 2005, 56 -70.
121
11.2.2. Tijdschriften:
35. AHLBORN, C.; EVANS, S.E. en PADILLA, A.J., “The logic and limits of ‘the exceptional
circumstances test’ in Magill and IMS Health, Fordham international Law Journal, 2006, 25-38
en
www.lecg.com/regions/regiondetail.aspx?regionShortId=2883&displayMode=publicationdetail.
36. AVILLA, R.A. en AVILLA, T.K., “ Rebates an ethical issue”, Mid-American Journal of
Business, 1986, 38-42 en www.bsu.edu/majb/resource/pdf/vul01num2.pdf#Page=38.
37. BISHOP, S. en MARSDEN, P., “ Editorial: The article 82 discussion paper: a missed
opportunity, E.C.J., 2006, 1-7 en http://papers.ssrn.com/sol3/paper.cfm?abstract_id=985509.
38. FERNANDEZE, C. EN PEREDA, A., “Will there be guidelines on article 82 of the EC treaty”,
C.P.I., 2008, 1-8 en www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1014&action=907 .
39. GOVAERE, I., “ In pursuit if an innovation policy rationale”, W.C., 2008, 541 – 556.
40. GUAL., J., HELWIG, M., PERROT, A., POLO, M., REY, P., SCHIMDT, K. en STENBACKA,
R. “ An Economic Approach to article 82”, C.P.I., 2006, 111-154 en
www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=206.
41. KALLAUGHER, J. en SHER, B. , “ Rebates Revisited: anticompetitive effect and exclusionary
abuse under art 82, E.C.L.R., 2004, 263-285
42. LOVDAHL-GORMSEN, L., “Will there be guidelines and What are the implications”, C.P.I.,
2008, 1-18 en www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?&id=1015&axtion=907.
43. MERTIKOPOULOU, V., “DG Competition’s discussion paper on the application of article 82
EC tot exclusionary abuses: the proposed economic reform from a Legal point of view”, E.C.L.R.,
2007, 241-250 en
44. PAPANDROPOULOS, P., “ Implementing an effects-based approach under article 82, Revue des
droits de la concurrence, 2008, 1-4.en
www.concurrences.com/article_reveu_web.php3?id_article=15434 .
45. SPECTOR, D., “ From harm to competitors to harm to competition; one more
122
effort, please!, E.C.J., 2006, 145-162 en www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=224.
46. SPECTOR, D., “ Loyalty rebates: An assessment of competition concerns and a proposed rule of
reason”, C.P.I., 2005, 89-114 en www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=138.
11.2.3. Internetbronnen:
47. AHLBORN, C., DENICOLO, V., GERADIN, D. en PADILLA, A.J.,” DG Comp’s discussion
paper on article 82: Implications of the proposed framework and antitrust rules for dynamically
competitive industries”, 2005, 55 p., www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=164.
48. ALAN, B., “Virgin-v-British Airways: orthodoxy prevails”, 2007, 4 p.,
www.globalcompetitionpolicy.org/index.php?sub_action=1&action=1408&term=&topics%5B%
5D=73&SEARCH=SEARCH.
49. BLACK, E., “ Response to DG Competition Discussion paper on article 82, 2006, 19 p.,
www.ccianet.com/docs/filings/ip/CCIA%20Art%2082%20%20filing.pdf .
50. BUIGES, P., “ What scope is there to modernize art. 82? The case of pricing abuses”, 2005, 20 p.,
www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=28.
51. BUNDESKARTELLAMT, “ The future of abuse control in a more economic approach to
competition law”, 2007, 11 p.,
www.bundeskartellamt.de/wEnglish/download/pdf/070920_AK_kartelrecht_E.pdf.
52. CHRISTIANSEN, A. en KERBER, W., “ Competition policy with optimally differentiated rule
instead of “per se rules vs. Rule of reason””, 2005, 21 p.,
http://papers.ssrn.com/sol3/paper.cfm?abstract_id=872694.pdf .
53. COMPETITION LAW FORUMS ARTICLE 82 REVIEW GROUP, “The reform of article 82:
Recommendations on Key policy objectives”, 2005, 5 p.,
www.bucl.org/files/53_the_reform_of_article_82_recommendations_on_key_policu_objectives.
54. COOMBS, J.,” Comments on Commissions proposals”, 2006, 16 p.,
www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?=230.
123
55. DE LA MANO,M. en DURAND,B., “ A three step structured rule of reason to asses predation
under article 82”, 2005, 1 – 46, http://ec?europe.eu/dgs/competition/economist/pred_art82.pdf .
56. DUMPHY, P., “ Within article 82 E.C. the Court of Justice has given a wide interpretation to the
concept of “barriers to entry”. Is this wider interpretation conducive to the Community
Competition Telos?, 2005, 21 p., http://papers.ssrn.com/sol3/paper.cfm?abstract_id=999580.
57. EVANS, D.S. en PADILLA, A.J., “Designing antitrust rules for assessing unilateral practices: a
neo-chicago approach”, 2004, 45 p., www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=150.
58. EVANS, D.S., “ How can economist help courts design competition rules, 2004, 24 p.,
www.lecpcg.com/ec/forum/index.aspx?id=91.
59. FAELLA, G., “The antitrust assessment of loyalty discount and rebates, 2007, 30 p.,
http://papers.ssrn.com/sol3/paper.cfm?abstract_id=1079504.
60. GERADIN, D., “ Separating pro-competitive from anti-competitive loyalty rebates: a conceptual
framework, 2008, 25 p., http://paper.ssrn.com/sol3/cf_dev/AbsByAuth.cfm?per_id=362710.
61. International Chamber of Commerce, “ Comments on the reform of the application of article 82
of the EC Treaty”, 2005, 19 p.,
www.icc.wbo.org/oploadedFiles/ICC/policy/competition/Statements/Comments%20on20%20the
%20reform%20of%20the%20application%20of%20article%2082%20of%20the%20EC%20treat
y.pdf.
62. KALLAUGHER, J., Rebates Revisited (again) – The continuing Article 82 Debate, 2006, 11p.,
www.coleurop.be/content/gclc/document/paper%20kallaugher.doc.
63. KATSOULACOS, Y., “ Exploitative practices in article 82, 2006, 7 p. ,
www.cress.info/uploadfiles/exploitative%20practices%20in%20article%2082.pdf.
64. KHEMANI, R.S. en SHAPIRO, D.M., “Glossary of Industrial Organisation Economics and
Competition law, OECD, 1993, 90 p. www.oecd.org/dateoecd/8/61/2376087.pdf.
65. KROES, N., Preliminary Thoughts on the Policy review of article 82”, 2005, 6 p. ,
http://ec.europa/comm/competition/speeches/index_speeches_by_the_commissioner.html
66. MOTTA, M., ”Michelin II- the treatment of rebates”, 2006, 27 p.
www2.dse.unibo.it/mmotta/Papers/Michelin_II.pdf .
124
67. NORR, H., “ The how and whys of rebates, 2000, 2 p., www.sfgate.com/cgi-
bin/article.cgi?file=/chronicle/archive/2000/12/18/BU142549.DTL&type=printable.
68. OECD, “ Fidelity and bundled rebates and discounts”, 2008, 19-32,
www.oecd.org/dataoecd/41/22/41772877.pdf .
69. OECD, “ Loyalty and fidelity discounts and rebates”, 2003, 7-11
www.oecd.org/dataoecd/18/27/2493106.
70. PADILLA, A.J., “ A pragmatic economist’s look at article 82 EC; What if anything should
change ?, 2007, 19 p., www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=363.
71. PADILLA, A.J., “ From fairness to welfare: implications for the assessment of unilateral conduct
under EC competition law, 2007, 45 p. www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=325 .
72. PADILLA, A.J., “ The law and economics of royalty rebates”, 2007, 23 p.
www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=362.
73. PADILLA, A.J., “ The reform of article 82: What we agree, what we are still discussing and what
will have to be discussed, 2007, 7 p., www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=263.
74. PADILLA, A.J., “ Unilateral Practices, Antitrust rule and judicial review: A first approximation”,
2006, 10 p., www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=188 .
75. PAPANDROPOULOUS, P., “Measuring exclusionary effect under article 82”, 2007, 16 p.,
http://ec.europe.eu/dgs/competition/economist/art82_others_june.pdf .
76. RÔLLER, L-H, “Modernization of article 82”, 2005, 10 p.
http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/ma82.pdf.
77. SPECTOR, D., “From harm to competitors to harm to consumers: the glass is half full ”, 2008, 1-
18 www.verenigingmededingingsrecht.nl/files/presentations/87/David_Spector.pdf.
78. SPECTOR, D., “ Loyalty rebates and related pricing practices. When should competition
authorities worry”, 2004, 31 p., www.lecgcp.com/ec/forum/index.aspx?id=20.
79. Speech of Neelie Kroes: EC antitrust rules:
125
11.3. Akten van gemeenschapinstellingen:
80. Beschikking 1981/969/EEG van de Commissie van 7 oktober 1981 inzake een procedure op
grond van artikel 86 EEG Verdrag, P.B. L 353 9 december 1981.
81. Beschikking 1997/624/EG van de Commissie van 14 mei 1997 inzake een procedure op grond
van artikel 86 van het EG Verdrag , P.B., L258 22 september 1997.
82. Beschikking 2000/74/EG van de Commissie van 14 juli 1999 inzake een procedure op grond van
artikel 82 EG Verdrag, P.B. L030 van 4 februari 2000 (British Airways).
83. Beschikking 2002/405/EG van de Commissie van 20 juni 2001 betreffende een procedure uit
hoofde van art 82 van het EG-Verdrag, P.B. L43 van 31 mei 2002 (Michelin II).
84. Beschikking 2004/900/EG van de Commissie van 24 mei 2004 betreffende een procedure
overeenkomstig artikel 82 van het EG-Verdrag en artikel 54 van de EER-overeenkomst, P.B. L32
6 februari 2007 .
85. DG Competition discussion paper on the application of article 82 of the Treaty to exclusionary
abuses, 2005, 72 p. http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/art82/discpaper2005.pdf .
86. Conclusie advocaat-generaal Kokket van 23 februari 2006 in C-95/04 P, Jur. 2007, I
02331.
87. Samenvatting van beschikking van de Commissie van 4 juli 2007 inzake een procedure op grond
van artikel 82 EG Verdrag, P.B. C 83 2 april 2008.
88. Guidance on the Commission’s enforcement priorities in applying article 82 EC Treaty to abusive
exclusionary conduct by dominant undertakings, 2008, p. 26
http://ec.europa.eu/competition/antitrust/art82/guidance.pdf .
89. Persbericht van de Europese Commissie , Antitrust: consumer welfare at heart of Commissions
fight against abuses by dominant undertakings, 2008 , p. 4
http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1877&format=HTML&aged=0&l
anguage=EN&guiLanguage=en .
126
90. Memo van de Europese Commissie , Antitrust: Guidance on Commission enforcement priorities
in applying article 82 to exclusionary conduct by dominant firms – frequently asked questions, 4
p., 2008,
http://europa.eu/rapid.pressreleasesAction,do?reference=MEMO/08/761&format=HTML&aged=
0&language+EN&guiLanguage=en .