Parte I: LOS CONTRATOS DEL EMPRESARIO (Prof. Framiñán)

TEMA 1.- La contratación empresarial

1. La mercantilidad de los contratos

Nuestro sistema de Derecho privado es un sistema dualista, en el que se encuentra,

por una parte el Derecho mercantil y por otra el Derecho civil, fundamentalmente y

sin perjuicio de las demás ramas del Derecho que se integran en el Derecho privado.

En los sistemas dualistas se utilizan diversos criterios o sistemas que sirven para

distinguir los contratos mercantiles de los contratos civiles. Los criterios más utilizados

son los siguientes:

a. Criterio subjetivo; se fija en el sujeto, así, si interviene un empresario será un

contrato mercantil y si los que intervienen no tienen tal condición, será civil. Este es el

criterio tradicional.

b. Criterio objetivo; atiende a la naturaleza del acto o negocio para decidir si es civil

o mercantil, con independencia de quién lo desarrolle.

El paso de un sistema a otro se explica por la llegada del fenómeno codificador y la

Revolución Francesa que impuso el principio de igualdad según el cual debía darse un

tratamiento unitario al empresario y al sujeto que no ostentara tal condición.

Alguno de los sistemas objetivos recurren a la definición de acto de comercio, de

modo que si el acto en concreto cumple los requisitos exigidos será un acto de

comercio. Otros sistemas objetivos elaboran una lista de los que van a ser

considerados actos o negocios mercantiles, así, si el negocio en concreto coincide con

alguno de los enumerados será un negocio mercantil. Además, existen sistemas mixtos

que combinan el sistema de definición y el de las listas de negocios mercantiles.

El problema que se arguye al sistema de definición es el de que puede que se trate de

una definición, muchas veces abstracta e imprecisa, por lo que no responde al objetivo

perseguido de dejar claro qué clase de acto es, y por ende, que normativa le será

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aplicable, bien la civil, bien la mercantil. Por su parte, el sistema de la lista plantea el

problema de que no se recojan todos los sistemas posibles.

Por lo que respecta al sistema español, encontramos el aplicable en el art. 2 del

Código de comercio, que dice lo siguiente: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los

que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en

él; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y, a falta de ambas

reglas, por las del Derecho común. Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código

y cualesquiera otros de naturaleza análoga.” De esto se deduce claramente que el sistema

elegido por nuestro legislador es el objetivo. Se regulan, así, unos actos con naturaleza

especial con independencia del sujeto que los desarrolla.

Dentro de este sistema, se ha visto dos sistemas, el de la inclusión y el de la analogía.

Por cuanto se refiere al primero de ellos, son actos de comercio los comprendidos en

el Código de comercio y en las leyes mercantiles (art. 2, p.2º C.de com.). El criterio de

la analogía implica que otros negocios no comprendidos en las leyes mercantiles, que

compartan la misma naturaleza también podrán tener la consideración de actos de

comercio.

Se le puede achacar a este método el que no sea sistemático, y ello se traduce en una

difícil aplicación práctica de los criterios de inclusión y analogía; en algunos casos se

aplican otros criterios en función de los requisitos de los actos.

La doctrina ha propuesto otras definiciones, pero no es la definición legal, y es ésta

última la que debe tenerse en cuenta.

Esto es especialmente complicado cuando existe doble regulación (civil y mercantil).

Hay sistemas que aún siendo dualistas proponen criterios que han unificado

obligaciones y contratos, pues ontológicamente no son diferenciables, aunque si

contengan requisitos distintos. Así, tanto en materia civil como mercantil puede

definirse un contrato como el negocio jurídico bilateral por el cual una persona se

obliga a entregar una cosa a cambio de un precio.

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El Código de comercio es anterior al Código civil y ello explica que las obligaciones

y contratos del C.c. sean un trasunto de los del C.de c.; y si existe alguna diferencia

debe optarse por una posición en que ambas regulaciones sean coincidentes.

2. La contratación mercantil: peculiaridades

• Peculiaridades respecto de las obligaciones :

Debemos partir de la consideración de que esta es una teoría incompleta y que

por lo tanto debe ser completada con la normativa del C.c., que se atribuye el

carácter de supletorio o derecho común.

Las fuentes de las obligaciones coinciden con las del C.c., que establece en su

art. 1.089: “Las obligaciones nacen de la ley, los contratos y cuasi contratos, y de los actos y

omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia.”

Las reglas son las siguientes:

• En cuanto al cómputo de los plazos debemos acudir al art. 60 del C.de

c., que dice: “En todos los cómputos de días, meses y años, se entenderán: el día,

de veinticuatro horas; los meses, según está designados en el calendario gregoriano, y

el año, de trescientos sesenta y cinco días. Exceptuándose las letras de cambio, los

pagarés y los cheques, así como los préstamos respecto a los cuales se estará a lo que

especialmente para ellos establece la Ley Cambiario y del Cheque y este Código

respectivamente.” Esta regla debe ser completada con el art. 5 C.c.: “1.

Siempre que no se establezca otra cosa, en los plazos señalados por días, a contar de

uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el

día siguiente; y si los plazos estuviesen fijados por meses o años, se computarán de

fecha a fecha. Cuando en el mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial

del cómputo, se entenderá que el plazo expira el último del mes. 2. En el cómputo

civil de los plazos no se excluyen los días inhábiles.”, debe tenerse muy en

cuenta, por cuanto supone una norma de suma importancia la no

exclusión de los días inhábiles.

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• En lo relativo a la exigibilidad de las obligaciones puras rige, existe

una ESPECIALIDAD prevista en el C.de c. MUY IMPORTANTE, y

que se separa de la “exigibilidad desde luego” que establece el art. 1.113

C.c. El C.de c., en su artículo 62 establece: “Las obligaciones que no

tuvieran término prefijado por las partes o por las disposiciones

de este Código, serán exigibles a los diez días después de

contraídas, si sólo produjeren acción ordinario, y al día

inmediato, si llevaren aparejada ejecución.”

• Por lo que ser refiere a los términos de cumplimiento, el art 61 del

C.de com. dice que “No se reconocerán términos de gracia, cortesía y otros, que,

bajo cualquier denominación, difieran el cumplimiento de las obligaciones

mercantiles, sino los que las partes hubieren prefijado en el contrato, o se apoyaren en

una disposición terminante en Derecho.” De ello se desprende la idea de que

los Tribunales no pueden introducir plazos, y no se podrá diferir el

cumplimiento si no figura en la ley o en el contrato.

El C.c., en su art. 1.124, referido a las obligaciones sinalagmáticas,

dice en el párrafo 3º que “El Tribunal decretará la resolución que se reclame,

a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.” Es esta una

posibilidad que NO existe en el Derecho mercantil; por lo que, en este

aspecto el C.de com. deroga el C.c. para el ámbito mercantil.

Así, algunos autores consideran que el artículo 61 del C. de com.

Excluye el art. 1.128 C.c.; aunque no toda la doctrina está de acuerdo,

de modo que si del contrato se deduce que las partes querían

establecer un plazo, pero no lo han establecido sí podrían hacerlo los

Tribunales.

En el párrafo 2º del mismo artículo se dice que “El perjudicado (de

impago en las obligaciones sinalagmáticas) podrá escoger entre exigir el

cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de

daños y abono de intereses en ambos casos.”

• Respecto de la constitución en mora el régimen varía respecto del

Derecho civil; si en el C.c., en su artículo 1.100 se dice que “Incurren en

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mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija

judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación”, el C. de com., en

su art. 63 determina que “Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las

obligaciones mercantiles comenzarán: 1º En los contratos que tuvieren día señalado

para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su

vencimiento. 2º En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare

judicialmente al deudor o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él

ante un Juez, Notario u otro oficial público autorizado para admitirla.” Por lo

tanto, frente a la necesaria intimación del acreedor en el Derecho civil,

judicial o extrajudicial, en el Derecho mercantil, si se trata de una

obligación sometida a plazo el deudor incurrirá en mora sin necesidad

de ser interpelado; y cuando se tratara de obligaciones puras si se tendrá

que intimar al deudor, pero sólo podrá hacerse judicialmente.

• Las normas que regulan la prescripción y caducidad, en general, se

contienen en los artículos 942 a 954 del C. de com. Respecto de estas

normas generales cabe decir que el Derecho mercantil no prevé una

normativa general distinta de la establecida por el Derecho civil. En

general, en el Derecho mercantil sólo se regula la prescripción extintiva,

no la adquisitiva de derechos; aunque sí hay casos especiales en que

existe tal regulación, por ejemplo respecto de la usucapión de buques.

Respecto de la duración de los plazos, el art. 943 C. de com. Estipula

que “Las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado

para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones de Derecho común (arts.

1.961 a 1.975 C.c.).” En general, los plazos de prescripción y

caducidad son más breves en el Derecho mercantil que en el civil.

Respecto de la interrupción de los plazos de prescripción son los del

art. 1.973 C.c.: 1.ejercicio ante los Tribunales, 2.reclamación

extrajudicial del acreedor y 3.cualquier acto de reconocimiento de la

deuda por el deudor. Pero, además, el Código de comercio prevé

alguna especialidad en su art. 944. Así, “La prescripción se interrumpirá

por la demanda u otro cualquier género de interpelación judicial hecha al deudor;

por el reconocimiento de las obligaciones, o por la renovación del documento en que

se funde el derecho del acreedor”; de manera que no se interrumpirá el

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plazo de prescripción por la mera reclamación extrajudicial. También

determina este artículo que “Se considerará la prescripción como no

interrumpida por la interpelación judicial, si el actor desistiese de ella, o caducara

la instancia, o fuese desestimada su demanda.” En relación a los efectos de

la interrupción de la prescripción, el mismo artículo determina:

“Empezará a contarse nuevamente el término de la prescripción en caso de

reconocimiento de las obligaciones, desde el día en que se haga; en el de su

renovación, desde la fecha del nuevo título; y si en él se hubiere prorrogado el plazo

del cumplimiento de la obligación, desde que éste hubiere vencido.” De modo

que se vuelve a contar, el plazo, desde el principio. Y los Tribunales

no comprobarán de oficio la prescripción. El artículo 955 C. de com.

Contempla el supuesto de suspensión del plazo de prescripción; dice:

“En los casos de guerra, epidemia oficialmente declarada o revolución, el Gobierno

podrá, acordándolo en Consejo de Ministros y dando cuenta a las Cortes,

suspender la acción de los plazos señalados por este Código para los efectos de las

operaciones mercantiles, determinando los puntos o plazas donde estime

conveniente la suspensión, cuando ésta no haya de ser general en todo el Reino.”

De manera que en estos tres supuestos determinados (guerra,

revolución y epidemia), se podrá suspender el plazo de prescripción,

continuando su cómputo desde que cese esa situación, sin la

necesidad de volver a reiniciarlo.

En materia de caducidad se aplica el concepto y efectos civiles, pues

no existen normas especiales mercantiles. De esta forma, no cabe

interrupción ni suspensión del plazo de caducidad, el cual se

examinará de oficio.

• Peculiaridades o normas especiales respecto de los contratos mercantiles :

• En lo referente a las fuentes, el art. 2 del C. de com., que establece las

fuentes del Derecho mercantil en general, cede ante el artículo 50 del

mismo texto legal en materia de contratos de comercio. Este precepto

determina que: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,

modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los

contratantes, se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este

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Código o en Leyes especiales, por las reglas generales del Derecho común (C.c., arts.

1.254 a 1.314). Así, se encuentra el sistema de fuentes en materia de

contratos de comercio encabezado por el Código de comercio

conjuntamente con las Leyes especiales mercantiles; y en un segundo

plano y en defecto de los anteriores, las normas de Derecho común.

• En cuanto a la noción de contrato hay que decir que no difiere de la

dada por el Derecho civil.

El contrato mercantil se perfecciona por el consentimiento de

las partes respecto del objeto y causa del contrato (arts. 1.254,

1.261, 1.262 y 1.278 C.c.). Esto cuando coinciden las partes en un

mismo lugar y tiempo, pero qué ocurrirá en el caso de que el

contrato haya de perfeccionarse entre ausentes; en este caso,

hasta el año 2002 la respuesta del Derecho mercantil era distinta a

la del Derecho civil. En el Derecho civil se sigue la Teoría del

conocimiento, es decir, el contrato se entenderá perfeccionado desde

que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela

remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe.

La legislación mercantil, por su parte, seguía la Teoría de la emisión,

de manera que el contrato se perfeccionaba cuando se emitía y

remitía la aceptación. Desde la Ley 34/2002, de 11 de julio, que

regula el comercio electrónico, se pasa a adoptar, por la

legislación mercantil, la Teoría del conocimiento; así, el art. 54 del

C. de com. Dice: “Hallándose en lugares distintos el que hizo la oferta y

el que la aceptó, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación

o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar

a la buena fe. El contrato, en tal caso, se presume celebrado en el lugar en

que se hizo la oferta.” Aunque esa teoría plantea un problema, y es la

dificultad de probar el efectivo conocimiento del oferente; que

además, la carga de la prueba de que ha tenido conocimiento de

la aceptación recae sobre el aceptante. Por lo demás, el contrato

se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. Y en los

casos de los contratos celebrados mediante dispositivos

automáticos1, dice el párrafo segundo de este art. 54 que hay

1 Se entiende por dispositivo automático aquel que responde de forma inmediata.

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consentimiento desde que se manifiesta la aceptación (desde que

introducimos la moneda en la máquina dispensadora de café).

Respecto a la perfección por medio de agente colegiado, el

art. 55 C. de com. Determina que los contratos en que

intervenga un Agente o Corredor quedarán perfeccionados

cuando los contratantes hubieren aceptado su propuesta. Cabe

puntualizar que este artículo regula supuestos en los que el

Agente interviene como MEDIADOR, y sólo en estos casos,

pues el Agente podrá realizar otras funciones. NO SE

APLICARÁ, entonces, EL ART. 55 C. de com. CUANDO EL

AGENTE ACTÚE DE MODO DIFERENTE AL DE

MEDIADOR.

En cuanto a la forma del contrato, el principio recogido para el

Derecho mercantil coincide con el establecido en el C.c. en los

arts. 1.278 a 1.280: el principio de libertad de forma. Así se

determina en el art. 51, al decir éste que “Serán válidos y producirán

obligación y acción en juicio los contratos mercantiles, cualesquiera que sean

la forma y el idioma en que se celebren, la clase a que correspondan y la

cantidad que tengan por objeto, con tal que conste su existencia por alguno de

los medios que el Derecho civil tenga establecidos.” Sin embargo, el art. 52

establece que “Se exceptuarán de lo dispuesto en el artículo que precede:

1ºLos contratos que, con arreglo a este Código o a las Leyes especiales, deban

reducirse a escritura pública o requieran formas o solemnidades necesarias

para su eficacia. 2ºLos contratos celebrados en país extranjero en que la Ley

exija escrituras, formas o solemnidades determinadas para su validez,

aunque no las exija la Ley española. En uno y otro caso, los contratos que

no llenen las circunstancias respectivamente requeridas no producirán

obligación ni acción en juicio.” Por tanto, se excepciona la regla

general del principio de libertad de forma en los siguientes

supuestos: 1º.los contratos que deban reducirse a escritura por

exigencia legal. 2ºlos contratos celebrados en otro país en que la

Ley exija determinada forma, incluso aunque en el Derecho

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español no se exija forma ninguna. Las consecuencias de no

cumplir con la forma requerida en estos dos casos serán distintas,

pues respecto del primer supuesto del art. 52, la consecuencia

será la ineficacia, mientras que respecto del segundo, el contrato

resultará inválido. En el propio artículo 52 en su párrafo segundo

se contempla la idea de que de faltar la forma, en cualquiera de

los dos casos anteriores, los contratos no producirán obligación ni

acción en juicio; con lo que, al final, la consecuencia será la misma

para los dos supuestos.

La interpretación de este artículo por la mayoría de la doctrina

y de la jurisprudencia coincide en concluir que la forma se

exigirá ad validitatem únicamente cuando la Ley lo exija

expresamente; si la Ley no lo exige expresamente, pero se

deduce una exigencia de forma, se seguirá lo dispuesto en el art.

1.279 C.c., por el cual: “Si la Ley exigiere el otorgamiento de escritura

u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un

contrato, los contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella

forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás requisitos

necesarios para su validez.” En este caso la forma será ad

probationem, lo cual implica que el contrato será válido

igualmente aunque carezca de tal forma. A pesar de lo dicho,

hay otro sector de la doctrina que interpreta que cuando la Ley

mercantil exige forma es ad soleditatem.

En cuanto a la prueba del contrato mercantil, debemos

remitirnos a la regulación que lleva a cabo el C.c. y el Derecho

procesal, en la materia. Sin embargo, cabe reseñar algunas normas

importantes en Derecho mercantil, empezando por el art. 31 del

C. de com., que dice: “El valor probatorio de los libros de los empresarios

y demás documentos contables será apreciado por los Tribunales conforme a

las reglas generales del Derecho.” En cuanto a las reglas generales se

tendrán en cuenta que se trata de documentos privados; que se

realizará una valoración conjunta de la prueba, de manera objetiva

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y valorando de acuerdo con las técnicas de la sana crítica. El art.

51 del C. de com. Determina que: “…Sin embargo, la declaración de

testigos no será por sí sola bastante para probar la existencia de un contrato

cuya cuantía exceda de 1.500 pts., a no concurrir con alguna otra prueba.”

Pero, ha de tenerse en cuenta que esto sólo rige SI

ÚNICAMENTE HAY PRUEBA TESTIFICAL, si se aportan

otras pruebas a mayores, sí se tendrá en cuenta por los Tribunales

conjuntamente con aquellos otros medios probatorios. En

materia telegráfica, dice este mismo artículo en su párrafo 2º que:

“La correspondencia telegráfica sólo producirá obligación entre los

contratantes que hayan admitido este medio previamente y en contrato escrito,

y siempre que los telegramas reúnan las condiciones o signos convencionales

que previamente hayan establecido los contratantes, si así lo hubiesen

pactado.” De modo que sólo se aceptan cuando de forma previa y

por escrito se ha aceptado como medio de comunicación de la

oferta y la aceptación; además, deberán utilizarse los signos

convencionales y claves que previamente hayan establecido los

contratantes.

El art. 58, referido a la divergencia entre los ejemplares de un

contrato determina que: “Si apareciere divergencia entre los ejemplares

de un contrato que presenten los contratantes, y en su celebración hubiere

intervenido Agente o Corredor, se estará a lo que resulte de los libros de

éstos, siempre que se encuentren arreglados a derecho.

Respecto a la FACTURA como medio de prueba hay que

decir que cuando la emite el empresario no tiene valor a efectos

probatorios, la razón es obvia; pero sí puede hacerlo el

consumidor. El vendedor tendrá prueba útil cuando el

comprador firme la factura y se la reenvíe al vendedor.

En el art. 50, referente a la interpretación de los contratos

mercantiles, se dice: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus

requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la

capacidad de los contratantes, se regirán en todo lo que no se halle

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expresamente establecido en este Código o en Leyes especiales, por las reglas

generales del Derecho común.” De manera que se tendrá que descubrir

la interpretación real de las partes atendiendo a los actos

coetáneos o posteriores (artículos 1.281, 1.282 y 1.283 C.c.). El

contrato debe ser interpretado en su conjunto (art. 1.284 C.c.;

principio de conservación de los negocios). Los contratos deben

ser interpretados de acuerdo con las reglas de la buena fe (1.258

C.c.). Y en relación a esto último, el importante art. 57 C. de

com. Establece que: “Los contratos de comercio se ejecutarán y

cumplirán de buena fe, según los términos en que fueren hechos y redactados,

sin tergiversar con interpretaciones arbitrarias el sentido recto, propio y usual

de las palabras dichas o escritas, ni restringir los efectos que naturalmente se

deriven del modo con que los contratantes hubieren explicado su voluntad y

contraído sus obligaciones.” De todo ello puede extraerse le idea de

que la ejecución del contrato se garantiza el equilibrio de las

partes.

El art. 1.288 C.c. determina: “La interpretación de las cláusulas

oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese

ocasionado la oscuridad.”

El art. 1.289 reza: “Cuando absolutamente fuere imposible resolver las

dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas

recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se

resolverán a favor de la menor transmisión de derechos e intereses. Si el

contrato fuere oneroso, la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad

de intereses.

Si las dudas de cuya resolución se trata en este artículo recayesen sobre el

objeto principal del contrato, de suerte que no pueda venirse en conocimiento

de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes, el contrato será

nulo.” De manera que, en el caso de que el contrato fuera

gratuito y no fuera posible su interpretación de acorde con los

artículos 1.281 y siguientes, relativos a la interpretación de los

contratos, y además recayese sobre aspectos incidentales del

contrato, se resolverán, las dudas, a favor de la menor

transmisión de derechos e intereses. En el caso de que fuese un

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contrato oneroso, se primará el mayor equilibrio o reciprocidad

posible de las partes. Si la duda versa sobre un aspecto principal

del contrato, el mismo será nulo. Por tanto, se distingue, por

una parte entre los contratos gratuitos y onerosos, y por otra

entre si la duda recae sobre un objeto principal o accidental del

contrato; en cada uno de los supuestos las consecuencias, como

se ve, son diversas.

Dice el art. 59 del Código de comercio que: “Si se originaren

dudas que no puedan resolverse con arreglo a lo establecido en el artículo 2 2

de este Código, se decidirá la cuestión a favor del deudor.” De modo que

en caso de duda se resolverá siempre a favor del deudor,

aunque se trate de un objeto accidental del contrato.

2 Llamada al Derecho común.

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TEMA 2.- La compraventa mercantil

1. Concepto y caracteres

Aunque el Código de comercio no contiene una definición de compraventa

mercantil; sin embargo, si cuenta con normas que se encargan de la delimitación de la

compraventa civil y mercantil.

Volviendo al concepto de compraventa mercantil es posible aplicar lo que el Código

civil entiende por compraventa en su artículo 1.445, y que dice: “Por el contrato de compra

y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un

precio cierto, en dinero o signo que lo represente.”

En cuanto a los caracteres basta con decir que la compraventa mercantil es un

contrato obligatorio (en el sentido de no traslativo), sinalagmático, y consensual.

2. Delimitación de la compraventa mercantil

Las normas de la compraventa mercantil, como se ha dicho, difieren de las normas

de la compraventa regulada por el Código civil, a diferencia de lo que ocurría con el

concepto mismo de compraventa.

Dentro de la compraventa mercantil es clave el ART. 325 C. de com., que dice lo

siguiente: “Será mercantil la compraventa de cosas muebles para revenderlas, bien en la misma

forma que se compraron, o bien en otra diferente, con ánimo de lucrarse en la reventa.”

Por su parte, el artículo siguiente (326) se encarga de determinar aquellas

compraventas que no se reputarán mercantiles y que son: 1º. Las compras de efectos

destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren;

2º. Las ventas que hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos

o productos de sus cosechas o ganados, o de las especies en que se les paguen las

rentas; 3º. Las ventas que, de los objetos construidos o fabricados por los artesanos,

hicieren éstos en sus talleres; 4º. La reventa que haga cualquier persona no

comerciante del resto de los acopios que hizo para su consumo.

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Los requisitos para que una compraventa tenga la consideración de mercantil son

los siguientes:

1. Objeto. En cuanto al elemento objetivo de la compraventa mercantil, ha de

recordarse que el art. 325 exige que se trate de bienes muebles. Aunque la referencia a los

bienes muebles es clara, se admite también la compraventa mercantil de bienes

inmuebles cuando se cumplan el resto de los requisitos subjetivos, como así se

desprende de la Exposición de Motivos del Código de comercio, y de su art. 2 cuando

se refiere a su categorización como actos de comercio de aquellos que aún no estando

recogidos en el Código presenten naturaleza análoga. Si bien esto es cierto, también lo

es que el resto de la regulación contenida en el C. de com. está pensada para las

compraventas de bienes muebles, por lo que muchas de las normas que tendremos

que aplicar en el caso de compraventas mercantiles de bienes inmuebles serán del

Código civil.

Además de tratarse de un bien mueble, la compraventa será mercantil sólo si con ella

se pretende adquirir un bien para revenderlo y lucrarse con la reventa. Debiendo tenerse en

cuenta, a estos efectos, que será indiferente el que se venda en la misma o distinta

forma de la que los bienes se compraron. La razón de esta puntualización reside en las

características del comercio mercantil donde es frecuente que se adquieran materias

primas para luego venderlas transformadas.

2. Sujetos. Por lo que se refiere al elemento subjetivo de la compraventa mercantil,

se establece un doble requisito, que se evaluará desde la perspectiva del comprador: a)

que el comprador adquiera el bien para revenderlo; y b) que compre para revender el

bien, lucrándose en la reventa. En la práctica es bastante difícil de probar una reventa

de la que se obtiene un lucro, por lo que se recurrirá a una prueba indirecta, indiciaria,

por lo general.

¿(Hay que tener presente que se trata de un concepto puramente objetivo, para nada

se ha hecho mención del empresario.)?

Exclusiones:

Como se ha dicho, el art. 326 C. de com. se encarga de establecer una lista de

aquellas compraventas que no se reputarán en ningún caso mercantiles.

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En primer lugar, no son mercantiles los efectos destinados al consumo del

comprador; ya que quien compra para consumir no busca con su adquisición una

reventa del bien para obtener un lucro de ella. Según esta concepción es posible que

intervenga, en la compraventa, un empresario y aún así continúe siendo una

compraventa civil; ya que sólo se pone la vista en el comprador. Así, cuando

compramos algo en un supermercado, esa compraventa es civil, a pesar de que el que

nos vende el bien tenga la condición de empresario. Cabe decir que esta no es la única

interpretación posible de este apartado primero del art. 326 C. de com.

En segundo lugar, el apartado 4º del art. 326 establece que no será mercantil la

compraventa de los acopios que hubiera hecho el no comerciante para su consumo.

Vemos como en este caso se rompe la regla de toma en consideración de la posición

del comprador, ya que aquí el que nos interesa a efectos de considerar una

compraventa como no mercantil es el vendedor.

En tercer lugar, se excluyen de las compraventas mercantiles las llamadas

compraventas-inversión, que son las compraventas que realiza un empresario de objetos

que va a utilizar en su empresa. Por ejemplo, la adquisición de una máquina. Esta es la

postura clásica de la jurisprudencia, considerar como civiles este tipo de compras.

Pero, últimamente algunos autores y algunas sentencias del TS consideran que se trata

de una compraventa mercantil, al realizarse en el desarrollo de una actividad

empresarial.

Los argumentos a favor de considerar mercantil esta compraventa son: 1º. El propio

artículo 326.1º excluye expresamente la compraventa de los bienes de consumo (civil);

pero, debe entenderse por consumo, un consumo particular o familiar. 2º. El tenor

literal del art. 325 en cuanto se refiere a la venta en la misma forma o transformada

(mercantil) podría ser utilizado como argumento también dado que se utiliza en su

actividad empresarial, aunque no vaya a ser revendida en forma transformada.

En cuarto lugar, el apartado 2º del art. 326 se refiere a las ventas que hicieren los

propietarios y los labradores o ganaderos de los frutos o productos de sus cosechas o

ganados, o de las especies en que se les paguen las rentas. La razón de esta exclusión

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reside en la consideración que el Código de comercio tiene de los agricultores y

ganaderos, pues no los considera comerciantes, empresarios. Si bien tal consideración

era plausible en el momento en el que el Código fue dictado, hoy en día no parece tan

adecuada esta consideración, pues tan empresario puede ser un agricultor como el

dueño de una empresa textil. Con esto, se pone de manifiesto la recomendación de

llevar a cabo una interpretación restrictiva de este supuesto, mientras no se proceda a

su modificación.

En quinto lugar, el art. 325.3º se refiere a las ventas de objetos construidos,

fabricados por artesanos, en sus talleres. En este caso se considerará siempre

compraventa civil los supuestos en que se trate de objetos de artesanía, en primer

lugar; que sean fabricados por artesanos, en segundo lugar y que su construcción o

fabricación se lleve a cabo en el taller del artesano, por último. Cumplidos estos

requisitos nunca se considerará actividad empresarial; incluso, aunque quien compre

revenda para lucrarse (nueva excepción al elemento subjetivo fijado en el comprador).

3. Como último requisito, y como requisito irrelevante, se señala que el art. 325

contempla tanto los supuestos en que el bien se revende en el mismo estado en el que

fue comprado, como en los casos en que se ha transformado.

4. Contenido del contrato

A) Las obligaciones del vendedor, como se desprende del art. 1.461 del

C.c. y del art. 345 del C.de com. son las de entregar la cosa objeto de venta y la

evicción y saneamiento a favor del comprador.

La obligación de entrega puede definirse como la transmisión de la posesión de

la cosa vendida. Cabe distinguir respecto de la transmisión de la posesión la

transmisión mediante traditio real y la transmisión mediante traditio ficta. La traditio ficta

puede ser una traditio simbólica no instrumental (por ejemplo, mediante la entrega de

las llaves de un almacén); una traditio simbólica instrumental (art. 1.462C.c.: Cuando

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se haga la venta mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la

entrega de la cosa objeto del contrato, si de la misma escritura no resultare o se

dedujere claramente lo contrario); una traditio brevi manu (art. 1.463 C.c.: la entrega

de los bienes muebles se entenderá realizada por el acuerdo o conformidad de los

contratantes si la cosa vendida está ya en poder del comprador por otro motivo);una

traditio longa manu (art. 1.463 C.c.: la entrega de los bienes muebles se entenderá

realizada por el acuerdo o conformidad de los contratantes si la cosa vendida no puede

trasladarse a poder del comprador en el instante de la venta); traditium constitutum (la

cosa queda en manos del vendedor a título diferente del de propiedad).

Además, en el ámbito mercantil existe otro método de realizar la entrega: por la

simple puesta a disposición de la mercancía al comprador 3 , sin necesidad de entregarla.

Aunque no se reconozca expresamente en el Código de comercio si se acepta tanto

por la doctrina como por los usos, y se deduce de algunos preceptos del Código

cuándo se está listo para entregar las cosas, como son: art. 337, art. 338, art. 339,

siendo este último el decisivo para entender tal consecuencia de la puesta a

disposición. Este último precepto dice: “Si el vendedor no entregare en el plazo estipulado los

efectos vendidos podrá el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con

indemnización, en uno y otro caso, de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza.”

En relación a la CANTIDAD DE MERCANCÍA QUE DEBE SER

ENTREGADA hay que decir que será la pactada. El art. 330 C.de com. establece:

“En los contratos en que se pacte la entrega de una cantidad determinada de mercaderías en un plazo

fijo, no estará obligado el comprador a recibir una parte, ni aun bajo promesa de entregar el resto;

pero si aceptare la entrega parcial quedará consumada la venta en cuanto a los géneros recibidos, salvo

el derecho del comprador a pedir por el resto el cumplimiento del contrato o su rescisión, con arreglo al

artículo anterior.” De este precepto se extrae la no obligatoriedad para el comprador de

aceptar un cumplimiento parcial del contrato, ni siquiera en los casos en los que el

vendedor se comprometa a entregar lo restante. Pero si se acepta parcialmente se

entenderá consumado el contrato respecto de esa parte, y no podrá resolver el

contrato en su totalidad porque ha sido consumado en la parte.

Si falta una cantidad insignificante (será considerada en cada caso concreto) se

entiende que se ha cumplido el contrato, siempre presente la buena fe.

3 Muy importante en la práctica.

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En cuanto al PLAZO de entrega debemos remitirnos nuevamente a aquel que se

hubiera pactado. Si nada se hubiera pactado se aplica la norma especial: el art. 337 C.

de com., según el cual: “Si no se hubiere estipulado el plazo para la entrega de las mercaderías

vendidas, el vendedor deberá tenerlas a disposición del comprador dentro de las veinticuatro horas

siguientes al contrato.” Fíjese que se está hablando de poner a disposición del comprador

y no de entregar.

Las consecuencias que se desprenden de una entrega fuera de plazo se fijan en el

art. 329 C. de com.: “Si el vendedor no entregare en el plazo estipulado los efectos vendidos podrá

el comprador pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, con indemnización, en uno y otro caso,

de los perjuicios que se le hayan irrogado por la tardanza.” De manera que las opciones son las

siguientes: 1ª Exigir el cumplimiento del contrato más la indemnización pertinente de

existir daños y perjuicios. 2ª Resolver el contrato y exigir una indemnización, en su

caso, por daños y perjuicios. 3ª Exigir el cumplimiento y si el vendedor se niega a

entregar la mercancía se podrá, a continuación, intentar la resolución.

Cabe destacar que cualquier retrase equivale al incumplimiento total del contrato.

Algunos autores entienden que si el retraso se debe a fuerza mayor o caso fortuito

debe plantearse excepciones al art. 329 del C.de com.

Se pueden exigir como daños y perjuicios tanto el daño emergente como el lucro

cesante. Pero, debe probarse que el daño ha sido causado, la cuantía y la buena o mala

fe del que ha incumplido (arts. 1.1064 y 1.1075 C.c.).

Si se opta por la resolución del contrato a la hora de calcular la cuantía del daño,

en la práctica, se aplica la teoría del daño abstracto6, aunque también se pueden aplicar los

artículos 1.106 y 1.107 C.c. La teoría del daño abstracto consiste en exigir como daños

y perjuicios la diferencia entre el precio previsto en el contrato y el precio que el

comprador paga por la mercancía que no le ha sido entregada en el comercio a una

tercera persona; con el límite del precio de mercado y la buena fe. Los Tribunales

admiten, incluso, la aplicación de esta teoría cuando el comprador ha resuelto el

contrato y contrata efectivamente una compraventa con un tercer empresario

(compraventa de reemplazo).

4 “La indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes.”5 “Los daños y perjuicios de que responde el deudor de buena fe son los previstos o que se hayan podido prever al tiempo de constituirse la obligación y que sean consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento.

En el caso de dolo responderá el deudor de todos los que conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación.”6 Aunque no está reconocida ni por el C.c. ni por el C.de com. los Tribunales la aceptan.

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Respecto del LUGAR se entiende que la entrega ser realizará en el lugar pactado

o en su defecto en el establecimiento del vendedor (norma no escrita, pero así lo

entiende tanto la jurisprudencia como la doctrina, en cuanto se configura como

costumbre del tráfico mercantil).

Obligación de saneamiento:

Por evicción. El art. 1.475 C.c. determina que: “Tendrá lugar la evicción cuando se prive al

comprador, por sentencia firme y en virtud de un derecho anterior a la compra, de todo o parte de la

cosa comprada. El vendedor responderá de la evicción aunque nada se haya expresado en el contrato.

Los contratantes, sin embargo, podrán aumentar, disminuir o suprimir esta obligación legal del

vendedor.” Esta norma se ha aplicado tanto respecto de sentencias judiciales firmes

como respecto de resoluciones administrativas, sin embargo, es una norma que tiene

poca importancia en el Derecho mercantil en la práctica. El art. 85 C.de com. dice, por

su parte que la compra de mercaderías en almacenes o tiendas abiertas al público causará

prescripción de derecho a favor del comprador, respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a

salvo, en su caso, los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las acciones civiles o

criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere indebidamente. Continúa este

precepto definiendo el concepto de almacenes o tiendas abiertas al público a efectos

de esta prescripción.

Por vicios. Como dice el art. 345 del C.de com. “en toda venta mercantil el vendedor

quedará obligado a la evicción y saneamiento a favor del comprador, salvo pacto en contrario” . El art.

1.484 C.c., por su parte se encarga de definir los vicios, dice así que: “El vendedor estará

obligado al saneamiento por los defectos ocultos que tuviere la cosa vendida, si la hacen impropia para

el uso a que se la destina, o si disminuyen de tal modo este uso que, de haberlos conocido el

comprador, no la habría adquirido o habría dado menos precio por ella; pero no será responsable de

los defectos manifiestos o que estuvieren a la vista, ni tampoco de los que no lo estén, si el comprador

es un perito que, por razón de su oficio o profesión, debía fácilmente conocerlos.”

Esta es una cuestión que pone de manifiesto tanto el interés del comprador como

el del vendedor. Ante el defecto en una cosa interesa al vendedor su conocimiento

más pronto posible para poder solucionar el problema, aclarándose la situación cuanto

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antes, por ello se establecen plazos de reclamación muy cortos. La razón por la cual

interesa al comprador la reparación de los vicios es obvia.

Los vicios se pueden clasificar en:

1. Manifiestos o aparentes (art. 336 C.de com.) son aquellos vicios que se perciben

a la vista o que pueden ser reconocidos por el comprador fácilmente cuando el éste

tiene conocimientos de perito, para lo cual no es imprescindible que el comprador

tenga un título oficial de perito, sino que basta con que por el desarrollo habitual de su

actividad debiera conocerlo.

2. Ocultos o internos (art. 342 C.de com.)

El art. 1.484 del Código civil distingue también entre estos dos tipos o clases de

vicios.

No deben confundirse los vicios con la entrega de cosa distinta a la pactada

(aquí normas generales de la contratación), a pesar de que, en ocasiones, los

Tribunales dan un tratamiento idéntico a ambos por razones de justicia.

1. Vicios manifiestos, se regulan en el art. 336 C.de com. donde se dice: “El

comprador que al tiempo de recibir las mercaderías las examinare a su contento, no tendrá acción de

repetir contra el vendedor alegando vicio o defecto de cantidad o calidad en las mercaderías.

El comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor, por defecto en la cantidad o calidad

de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los

cuatro días siguientes al de su recibo, y no proceda la avería de caso fortuito, vicio propio de la cosa o

fraude.

En estos casos podrá el comprador optar por la rescisión del contrato o por su cumplimiento con

arreglo a lo convenido, pero siempre con la indemnización de los perjuicios que se le hubieren causado

por los defectos o faltas.

El vendedor podrá evitar esta reclamación exigiendo, en el acto de la entrega, que se haga el

reconocimiento, en cuanto a cantidad y calidad, a contento del comprador.”

El legislador habla de vicios o defectos de calidad o cantidad, y lo primero que

habrá que decir al respecto es que el Código de comercio entiende como sinónimos

los conceptos de vicio y defecto.

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En cuanto a la cantidad, son casos en los que el vendedor entrega menor cantidad

de la pactada. En este supuesto no se advierte al comprador la entrega parcial, a

diferencia del art. 330, donde sí se le advierte de tal entrega parcial, a la que el

comprador puede oponerse.

En art. 336 reconoce un derecho de repetición contra el vendedor, con los

siguientes requisitos:

1º. Que se haya efectuado la entrega de la cosa.

2º. Que no se deban a caso fortuito, vicio natural propio de la cosa o fraude.

3º. Que el comprador no haya examinado la mercancía, a su contento en el

momento de la entrega. En el momento en que el vendedor hace entrega, el

comprador puede examinarlo, si después del examen verifica que no tiene problema,

el comprador no podrá ejercitar el derecho de repetición, aunque se haya entregado

menor cantidad o que la cantidad no sea la pactada. El C.de com. reconoce al

vendedor el derecho a exigir al comprador el examen a su contento de la mercancía; en

ese caso, el comprador tendrá que hacerlo y de este modo desaparecerá la inseguridad

que se daría si no lo examinara con efectos a una posible reclamación del derecho de

repetición.

4º. Es necesario, también, que el comprador, si existe vicio, lo declare dentro de un

plazo muy limitado: 4 días a contar desde la recepción de la mercancía (si el

comprador no examina y el vendedor no le exige tal examen). Un plazo que suele ser

ampliado en el contrato, en la práctica. Este requisito, con su plazo, se refiere a los

supuestos en que la mercancía viene enfardada, pero la doctrina y la jurisprudencia

entiende que este plazo será extensible a los supuestos de mercancías no embaladas.

La jurisprudencia considera que se trata de un plazo de caducidad, de modo que si no

se declara el vicio, será comprobado de oficio. No puede interrumpirse.

La denuncia no puede hacerse de cualquier forma, sino que habrá que seguir el

procedimiento especial que se contiene en el art. 2.127 de la vieja LEC de 1881,

todavía vigente en este punto. Este precepto dice: “Cuando proceda hacer constar el estado,

calidad o cantidad de los géneros recibidos, o de los bultos que los contengan, conforme a lo dispuesto

en los artículos 219, 236 y párrafo segundo del 370 del Código7, y demás análogos, el interesado

7 Los artículos 219, 363 y 370 del C.de com. de 1829 se corresponden con los artículos 366, 327 y 336 del C.de com. vigente, de 1885.

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acudirá al Juez en solicitud de que ordene se extienda diligencia expresiva de aquellas circunstancias,

y si fuere necesario nombre perito que reconozca los géneros o bultos.

Si los interesados convinieren en nombrar cada uno un perito, lo solicitarán así, sorteándose,

caso de discordia, un perito tercero.”

Respecto de la intervención de peritos, es un procedimiento costoso y lento, pero

si no se hace a través de esta vía los Tribunales no reconocerán el derecho de

repetición.

Consecuencia de denunciar oportunamente el vicio o contenido del derecho de

repetición: o bien se resuelve el contrato y se pide la indemnización correspondiente

de daños y perjuicios (calculable a través de la teoría del daño abstracto o a través de

los artículos 1.106 y 1.107 del C.c.), o bien se exige el cumplimiento completo del

contrato más los daños y perjuicios (según los artículos 1.106 y 1.107 del C.c.). No hay

posibilidad, sin embargo, de reducción del precio (pacto en el momento).

2. Vicio oculto o no aparente, internos, se regulan en el art. 342 C.de com., que

reza: “El comprador que no haya hecho reclamación alguna fundada en los vicios internos de la cosa

vendida, dentro de los treinta días siguientes a su entrega, perderá toda acción y derecho a repetir por

esta causa contra el vendedor.” Respecto de la definición, ésta se encuentra en el art. 1.484

C.c., ya visto.

Del art. 342 se pueden extraer los requisitos que se deben cumplir para ejercitar el

derecho a repetir contra el vendedor. Debe tenerse en cuenta, primeramente, que el

vicio ha de ser importante. El primer requisito es que se haya realizado la entrega. En

segundo lugar, se requiere que exista un grave vicio interno. Es irrelevante aquí que el

comprador haya realizado un examen a su contento en el momento de la entrega. El

tercer requisito es aquel que exige necesariamente que el vicio interno se denuncie

dentro del plazo de los 30 días siguientes a su entrega ( tener en cuenta que el plazo

se cuenta a partir de la entrega y no a partir del descubrimiento del vicio). De todas

maneras, hay una vía para superar la dificultad que plantea un plazo demasiado breve,

que se verá. En cuarto lugar, la denuncia de los vicios se puede hacer en cualquier

forma, lo único importante es que se denuncie, que se haga constar de cualquier forma

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que permita probar fácilmente el vicio con posterioridad en juicio. No es necesario, en

este sentido, seguir el procedimiento establecido en el art. 2.127 LEC-1881.

El plazo de 30 días es también de caducidad.

El contenido del derecho de repetición se encuentra establecido en el art. 342, sin

embargo, este precepto no dice nada acerca de la acción. Se entiende, en general, que

se aplican las acciones previstas en el art. 336 (resolución + indemnización o

cumplimiento + indemnización).

Se trata de plazos para la denuncia de la existencia del defecto, no es un plazo

para el ejercicio de la acción, para el cual debemos acudir a la aplicación supletoria del

C.c., que determina en su art. 1.490 C.c.: “Las acciones que emanen de lo dispuesto en los cinco

artículos precedentes (saneamiento por los defectos o gravámenes ocultos de la cosa

vendida) se extinguirán a los seis meses, contados desde la entrega de la cosa vendida.” Este plazo

de seis meses desde la entrega es un plazo de caducidad que se aplica tanto a los vicios

manifiestos como a los vicios ocultos.

Del art. 345 (“En toda venta mercantil el vendedor quedará obligado a la evicción y

saneamiento a favor del comprador, salvo pacto en contrario.”) parece desprenderse la idea de

que es posible eliminar la obligación de saneamiento por evicción y por vicios. Y

efectivamente es posible suprimir el derecho de repetición, con la excepción de

aquellos casos en que el vendedor conozca de la existencia del vicio o defecto; como

se dice en el art. 1.485 C.c.: “El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o

defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase.

Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los

vicios o defectos ocultos de lo vendido.”

B) Las obligaciones del comprador son: pagar el precio y recibir la cosa.

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El comprador debe recibir la cosa y colaborar para que el vendedor pueda

entregársela; esta es una idea que se entiende implícita en el art. 332 C.de com.: “Si el

comprador rehusase sin justa causa el recibo de los efectos comprados, podrá el vendedor pedir el

cumplimiento o rescisión del contrato, depositando judicialmente en el primer caso las mercaderías.

El mismo depósito judicial podrá constituir el vendedor siempre que el comprador demore hacerse

cargo de las mercaderías.

Los gastos que origine el depósito serán de cuenta de quien hubiere dado motivo para

constituirlo.”

De este precepto se puede extraer la idea de que el incumplimiento de la

obligación puede proceder de dos formas: rehusando la cosa sin justa causa o

mediante la demora en la recepción de la cosa. Respecto de la primera, cabe decir que

si existiesen defectos graves habría justa causa para rechazar la cosa. Pero, en defecto

de justa causa el vendedor puede: bien, resolver el contrato y pedir la indemnización

de daños y perjuicios dado el grave incumplimiento del contrato, y hacerlo a través de

la aplicación de la teoría del daño abstracto o a través de la regulación del C.c.; bien

exigir el cumplimiento del contrato y sumarle la reclamación de daños y perjuicios,

calculando la cuantía de éstos a través de las reglas generales del C.c. En este último

caso, el comprador deberá recibir y pagar cosa y precio, pero para que se produzca el

pago deberá, el vendedor, entregar la cosa mediante el depósito judicial de la

mercancía, y ello derivado del carácter sinalagmático del contrato.

Ante la demora en la recepción se puede resolver el contrato y exigir al propio

tiempo una indemnización en concepto de daños y perjuicios o se podrá también

exigir el cumplimiento junto a los daños y perjuicios indemnizables. Pero, si se exige el

cumplimiento el vendedor deberá llevar a cabo el depósito judicial. Lleva esto a

plantearse quién deberá correr con los gastos del depósito, y como se ve en el tercer

párrafo del art. 332, éstos serán de cuenta de quien hubiere dado motivo para

constituirlo, con lo que es posible no sólo que se deba depositar porque el comprador

rehúse o se demore en la recepción de la mercancía, sino que podrá deberse a la falta

del vendedor.

Respecto de los gastos de la entrega dice el art. 338 C.de com. que “Los gastos de la

entrega de los géneros en las ventas mercantiles serán de cargo del vendedor hasta ponerlos, pesados o

medidos, a disposición del comprador, a no mediar pacto expreso en contrario (cabe pacto

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contrario como por ejemplo la determinación de que se lleve a portes debidos o

pagados).

Los de su recibo y extracción fuera del lugar de entrega (domicilio vendedor) serán de cuenta

del comprador.”

Respecto del pago en dinero dice el art. 1.170 C.c. que “El pago de las deudas en

dinero deberá hacerse en la especie pactada, y, no siendo posible entregar la especie, en la moneda de

plata u oro que tenga curso legal en España.

La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo

producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se

hubiesen perjudicado.

Entretanto la acción derivada de la obligación primitiva quedará en suspenso.”

El art. 339 C.de com. regula la exigibilidad de la obligación de pago, diciendo:

“Puestas las mercaderías a disposición del comprador, y dándose éste por satisfecho, o depositándose

aquéllas judicialmente, en el caso previsto en el art. 332, empezará8 para el comprador la obligación

de pagar el precio al contado o en los plazos convenidos con el vendedor.

Este se considerará depositario de los efectos vendidos, y quedará obligado a su custodia y

conservación según las leyes del depósito.” De esta manera se ve como se hace depender el

comienzo de la obligación de pago de: 1. La puesta a disposición del comprador y 2.

De que el comprador se dé por satisfecho. La satisfacción puede manifestarse de

manera expresa, pero también de forma tácita.

Si el comprador rechazara la mercancía o no se presentara para recogerla (demora

en la recepción) corresponderá el depósito judicial de la mercancía, empezando en este

momento, para el comprador, la obligación de pagar el precio.

Consecuencias del incumplimiento de la obligación de pago del precio son:

1. La resolución del contrato más el pago de los daños y perjuicios, calculados bien

conforme a la teoría del daño abstracto, bien conforme a los arts. 1.106 y 1.107 del

C.c. 2. Exigir el cumplimiento del contrato más la indemnización por daños y

8 Término poco técnico.

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perjuicios, y en este caso la indemnización consistirá en la obligación del comprador

de pagar el interés legal de la cantidad que adeude al vendedor, y que según el art. 341

C.de com. (demora en el pago del precio) consistirá en el interés legal del dinero; y

esto sin perjuicio del posible pacto de otro tipo de interés u otra forma de

indemnización.

Prescripción de la acción para exigir el pago del precio: Como indica el art.

943 C.de com., las acciones que no tengan un plazo determinado fijado por el propio

C.de com., para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del Derecho

común, con lo que tendremos que acudir al C.c., y más concretamente a su art. 1.964,

que establece un plazo de prescripción de 15 años para las acciones personales que no

tengan señalado término especial. En este terreno existe cierta polémica entre los que

defienden el plazo de los 15 años y aquellos que sostienen que debe tratarse de un

plazo de prescripción de 3 años, como indica el art. 1.967.4ª: “Por el transcurso de tres

años prescriben las acciones para el cumplimiento de las obligaciones siguientes: (…) 4ª. La de

abonar a los posaderos la comida y habitación, y a los mercaderes el precio de los géneros

vendidos a otros que no lo sean, o que siéndolo se dediquen a distinto tráfico. (…)” . Este precepto

sigue citándose, sobretodo en relación con las compraventas-inversión. Todo ello se

traduce en la existencia de dos grandes tendencias: la primera que aboga por la

aplicación del art. 1967.4ª C.c. cuando se trate de compraventas civiles (doctrina TS), y

la aplicación del art. 1.964 C.c. de tratarse de compraventas mercantiles.

Privilegios del vendedor: los establece el art. 340 C.de com. diciendo que: “En

tanto que los géneros vendidos estén en poder del vendedor, aunque sea en calidad de depósito, tendrá

éste preferencia sobre ellos a cualquier otro acreedor, para obtener el pago del precio con los intereses

ocasionados por la demora.”

3. La transmisión del riesgo

No se trata del riesgo económico de la compraventa, sino del riesgo jurídico (caso

fortuito y fuerza mayor que provocan la desaparición de la cosa). ¿Tendrá, el

comprador, en este caso que abonar el precio aún sin recibir la cosa? Si media culpa

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del vendedor se producirá una perpetuatio obligationis, es decir, la obligación persiste

aún desaparecida la mercancía (art. 1.182 C.c.).

En la regulación del C.de com. debe prestarse atención a los arts. 331 y 333; según

el primero de ellos: “La pérdida o deterioro de los efectos antes de su entrega, por accidente

imprevisto o sin culpa del vendedor, dará derecho al comprador para rescindir el contrato, a no ser que

el vendedor se hubiere constituido en depositario de las mercaderías con arreglo al art. 339, en cuyo

caso se limitará su obligación a la que nazca del depósito.” Y siguiendo el art. 333: “Los daños y

menoscabos que sobrevinieren a las mercaderías, perfecto el contrato y teniendo el vendedor los efectos a

disposición del comprador en el lugar y tiempo convenidos, serán de cuenta del comprador, excepto en

los casos de dolo o negligencia del vendedor.” De modo que si la mercancía que se entrega es

una cosa específica o genérica especificada, se pone a disposición del comprador y

entre medias la cosa desaparece, el comprador está obligado a pagar el precio, y a la

inversa, si aún no ha sido entregada el riesgo es asumido por el vendedor.

En el caso del art. 331 (res perit domino. Entrega) el vendedor no está obligado a

pagar y lo ha hecho tiene el derecho a que se le reembolse.

En el caso del art.333 (puesta a disposición) el comprador la puede retirar sin que

se haya producido la entrega, a pesar de que el comprador no ha recibido la cosa (se

adelante el momento de transmisión del riesgo, respecto del Derecho civil).

Este régimen también sirve para los casos que aún no desapareciendo la cosa, si

sufre un perjuicio debido a caso fortuito o caso mayor.

Respecto de las cosa genéricas, el art. 334 C.de com. dice: “Los daños y menoscabos

que sufran las mercaderías, aun por caso fortuito, serán de cuenta del vendedor en los casos siguientes:

1º Si la venta se hubiere hecho por número, peso o medida, o la cosa vendida no fuere cierta y

determinada, con marcas y señales que la identifiquen.

2º Si por pacto expreso o por uso del comercio, atendida la naturaleza de la cosa vendida,

tuviera el comprador la facultad de reconocerla y examinarla previamente.

3º Si el contrato tuviere la condición de no hacer la entrega hasta que la cosa vendida adquiera

las condiciones estipuladas.”

En el primer caso del art. 334 el riesgo corresponde al vendedor pues no hay

posibilidad definitiva de incumplimiento dado que el género nunca perece.

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En el caso de las ventas a ensayo y en el de las ventas ad gustum el riesgo de la

desaparición de la cosa es de cuenta del vendedor. El comprador se reserva el derecho

a examinarla y hasta que se produzca la aceptación de éste, el riesgo será soportado

por el vendedor.

El riesgo es también del vendedor si el contrato de compraventa está sometido a

condición suspensiva hasta que la cosa adquiere las correspondientes cualidades.

Ventas mercantiles especiales

A. VENTA SOBRE MUESTRAS

Se regula en el art. 327 C.de com., en el que se determina: “Si la venta se hiciere sobre

muestras o determinando calidad conocida en el comercio, el comprador no podrá rehusar el recibo de

los géneros contratados, si fueren conformes a las muestras o a la calidad prefijada en el contrato.

En el caso de que el comprador se negare a recibirlos, se nombrará peritos por ambas partes, que

decidirán si los géneros son o no de recibo.

Si los peritos declarasen ser de recibo, se estimará consumada la venta, y en el caso contrario, se

rescindirá el contrato, sin perjuicio de la indemnización a tenga derecho el comprador.”

Esta venta consiste en que el vendedor se obliga a entregar una cantidad de cosas

igual a otras (muestras) en la que comprador y vendedor se han puesto de acuerdo. Lo

esencial en esta compraventa es que exista una muestra en sentido técnico.

Para la mayor parte de la doctrina, esta venta tiene por objeto cosas genéricas.

Respecto de la muestra, como se acaba de decir, es necesario que exista en sentido

estricto. La existencia de la misma conlleva la necesidad de conservarla, porque el

contrato tiene derecho a comparar la mercancía con la muestra. La muestra suele

entregarse al comprador, por lo tanto, él tendrá el deber de conservarla. En ocasiones,

se entrega la muestra a un tercero que la debe conservar. O puede pactarse que el

vendedor retenga la muestra.

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Una venta sobre muestras no es venta sobre catálogo, no debe confundirse con

estas, ni una compraventa en la que se exhibe un muestrario. En este sentido, la cosa

objeto de la venta hay que fabricarla y no se puede determinar la calidad por remisión

a otros productos similares, siendo de gran importancia la mano de obra del hombre.

En relación al art. 327 C.de com., como de su propia literalidad se desprende, si la

cosa que se le pretende entregar no se corresponde con la muestra, puede ser

rehusada, nombrando a unos peritos que certifiquen si hay coincidencia o no. El

procedimiento a seguir respecto del nombramiento de los peritos se contiene en el art.

2127 LEC de 1881, que dice: “Cuando proceda hacer constar el estado, calidad o cantidad de los

géneros recibidos, o de los bultos que los contengan, conforme a lo dispuesto en los artículos 219, 362

y párrafo segundo del 370 del Código, y demás casos análogos, el interesado acudirá al Juez en

solicitud de que ordene se extienda diligencia expresiva de aquellas circunstancias, y si fuere necesario

nombre perito que reconozca los géneros o bultos.

Si los interesados convinieren en nombrar cada uno un perito, lo solicitarán así, sorteándose,

caso de discordia, un perito tercero.”9

Si los peritos concluyen que era idéntica con la muestra se verán obligados al pago

del precio. Si concluyen la no identidad, no vendrá el comprador obligado al pago,

sino que además podrá optar entre exigir el cumplimiento más los daños y perjuicios

sufridos o resolver el contrato. Para resolver el contrato deberá nombrarse a peritos, y

si éstos emiten un informe desfavorable se podrá resolver (la Ley obliga a acudir a la

jurisdicción voluntaria).

B. VENTA SOBRE DETERMINADA CALIDAD RECONOCIDA EN EL

COMERCIO; se regula también en el art. 327 y sigue el mismo régimen de la

compraventa sobre muestras.

C. VENTA A ENSAYO Y VENTA SALVO APROBACIÓN

Se contemplan en el art. 328 C.de com., que reza: “En las compras de géneros que no se

tengan a la vista ni puedan clasificarse por una calidad determinada y conocida en el comercio, se

entenderá que el comprador se reserva la facultad de examinarlos y de rescindir libremente el contrato

si los géneros no le convinieren.

9 Los artículos 219, 362 y 370, párrafo 2, del C.de com. de 1829 se corresponden con los 366, 327 y 336, último párrafo, respectivamente, del C.de com. vigente, de 1885.

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También tendrá el comprador el derecho de rescisión si por pacto expreso se hubiere reservado

ensayar el género contratado.”

En este tipo de ventas el comprador se reserva a comprobar, examinar la

mercancía y aceptarla o rechazarla, bien en función del ensayo, bien libremente,

respectivamente a cada tipo de venta. Se trata de una condición resolutoria.

El C.c., en su art. 1453 determina que se trata de una condición suspensiva y no

resolutoria, así dice: “La venta hecha a calidad de ensayo o prueba de la cosa vendida, y la venta

de las cosas que es costumbre gustar o probar antes de recibirlas, se presumirán hechas siempre bajo

condición suspensiva.” Hay autores que consideran que se está ante contratos en

formación, no perfeccionados hasta el momento en el que el comprador acepte.

La venta salvo aprobación se recoge en el párrafo primero del art. 328 C.de com.

En esta venta, el comprador se reserva el derecho de examinar la mercancía, y

libremente decidir si la acepta o la rechaza (aunque pueda parecer arbitrario).

Se establecen dos requisitos que explican el hecho de que se permita este tipo de

compraventas (frente a la expresa oposición del C.c.): el primero de ellos consisten en

que el objeto no esté a la vista presente, y el segundo en que es necesario que la

mercancía no pueda identificarse por una calidad determinada y conocida en el

mercado. Es imprescindible el cumplimiento de ambos requisitos.

La venta a ensayo se establece en el párrafo segundo del mencionado precepto.

En ella, el comprador se reserva el derecho a probar la mercancía mediante un ensayo.

A diferencia de la anterior, el comprador no es libre para rehusar la mercancía. Si del

resultado del ensayo se tiene que la mercancía es idónea el comprador no puede

rechazarla. Es imprescindible que mediante pacto expreso el comprador se haya

reservado la posibilidad de realizar el ensayo. No es imprescindible, sin embargo, para

que la compraventa sea válida que se cumplan los requisitos de la venta salvo

aprobación.

D. VENTA SALVO CONFIRMACIÓN

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En este tipo de ventas la decisión final de entregar la mercancía queda al arbitrio

del vendedor. Este tipo de contratos de venta se suelen realizar a través de agentes,

que son los que celebran o estipulan el contrato con una tercera persona. El agente

cierra un contrato que contiene una cláusula tal que el vendedor decidirá si entrega o

no finalmente. Puede ocurrir que el vendedor quiera cubrirse frente a la inexistencia de

mercancía. En otras ocasiones, también se hace porque el vendedor quiere confirmar

la solvencia del comprador.

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TEMA 3.- Contratos de gestión de intereses

El contrato de comisión mercantil

Respecto del concepto de comisión mercantil hay que decir que el C.de com. no

nos proporciona una definición de este contrato, pero si existe un precepto que

determina cuándo un contrato tiene tal naturaleza, y este precepto es el 244 C.de com.:

“Se reputará comisión mercantil el mandato, cuanto tenga por objeto un acto u operación de comercio

y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista.” De este artículo

extraemos, pues, que la comisión mercantil no es más que un mandato, lo que ocurre

es que se trata de un contrato de mandato cualificado, por el hecho de que intervenga

un empresario.

Así, podemos definir la comisión mercantil como un contrato celebrado entre

dos empresarios o entre un empresario y otra persona que no tiene tal

condición, en virtud del cual uno de ellos (comisionista) se obliga a celebrar

por cuenta o encargo de otra (comitente) un acto de comercio.

El comitente (mandante) es la persona que realiza el encargo, y el comisionista

(mandatario) el que lo ejecuta.

Para que la comisión se repute mercantil es necesario, como dice el C.de com.,

que el contrato tenga por objeto un acto de comercio y que sea comerciante el

comitente o el comisionista (o ambos).

Esta definición permite diferenciar el contrato de comisión mercantil de otros

contratos como el de arrendamiento de servicios; respecto del cual se observan dos

diferencias. En el arrendamiento de servicios el servicio o la realización de la actividad

es de tipo material, mientras que en la comisión la actividad desarrollada (acto o

negocio) es de naturaleza jurídica.

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Régimen jurídico del contrato de comisión:

1. Clases de comisión; la posibilidad de superponer un mandato nos lleva a hablar

de dos tipos de comisión (art. 245 C.de com.): el mandato por cuenta ajena y en

nombre propio, y el mandato por cuenta ajena y en nombre del comitente. Cuando

actúa pro cuenta ajena, se está superponiendo al mandato una relación jurídica de

poder.

El que sea de una u otra forma conlleva importantes diferencias. Si es en nombre

propio no tiene que informar de que lo realiza por cuenta ajena, y al no haber

mandato, el comitente no tiene acción contra el tercero, ni éste contra el comisionista,

ni el tercero contra el comitente (¿?). ART. 246: “Cuando el comisionista contrate en nombre

propio, no tendrá necesidad de declarar quién sea el comitente, y quedará obligado de un modo directo,

como si el negocio fuese suyo, con las personas con quienes contratare, las cuales no tendrán acción

contra el comitente, ni éste contra aquéllas, quedando a salvo siempre las que respectivamente

correspondan al comitente y al comisionista entre sí.”

Si se contrata en nombre ajeno, cuando se ha otorgado un poder, el comisionista

tiene que informar al tercero de que actúa en nombre del comitente; si fue por escrito

debe figurar en el mismo contrato o en la antefirma. Art. 247 pár. 1º: “Si el comisionista

contratare en nombre del comitente, deberá manifestarlo, y , si el contrato fuere por escrito, expresarlo

en el mismo o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio de dicho comitente.”

En el caso de que exista un mandato más un apoderamiento, el acto o negocio

que realiza con el tercero le vincula directamente con el comitente. Ahora bien, puede

ocurrir que el comitente niegue que ha otorgado un poder, en este caso será el

comisionista el que acredite que si existe poder, y hasta ese momento responderá él;

sin perjuicio de que puede ejercitar las acciones derivadas del mandato. Art. 247 pár.

2º: “En el caso prescrito en el párrafo anterior, el contrato y las acciones derivadas del mismo

producirán su efecto ante el comitente y la persona o personas que contrataren con el comisionista; pero

quedará éste obligado con las personas con quienes contrató, mientras no pruebe la comisión, si el

comitente la negare, sin perjuicio de la obligación y acciones respectivas, entre el comitente y el

comisionista.”

2. Perfección del contrato de comisión. Lo primero que hay que decir es que no

es un contrato formal, y que por lo tanto será válido cualquiera que sea la forma en el

que se celebre. De este modo, se puede aceptar de manera expresa o tácita, por parte

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del comisionista. En este sentido, habrá comisión aceptada tácitamente, como dice el

art. 249 C.de com., siempre que el comisionista ejecute alguna gestión, en el desempeño del encargo

que le hizo el comitente, que no se limite a la determinada en el párrafo segundo del artículo anterior

(prestar debida diligencia y custodia en el caso de rechazar la comisión mientras no se

designe nuevo comisionista o el Juez o Tribunal se haya hecho cargo de los efectos, a

solicitud del comisionista)”.

El art. 248 C.de com. regula la realización de contratos de comisión entre

ausentes. En este sentido determina: “En el caso de rehusar un comisionista el encargo que le

hiciere, estará obligado a comunicarlo al comitente por el medio más rápido posible, debiendo

confirmarlo, en todo caso, por el correo más próximo al día en que recibió la comisión.

Lo estará, asimismo, a prestar la debida diligencia en la custodia y conservación de los efectos

que el comitente le haya remitido, hasta que éste designe nuevo comisionista, en vista de su negativa, o

hasta que, sin esperar nueva designación, el Juez o Tribunal se haya hecho cargo de los efectos, a

solicitud del comisionista.

La falta de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones establecidas en los dos párrafos

anteriores, constituye al comisionista en la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios que

por ello sobrevengan al comitente.”

En el segundo párrafo del art. reproducido se observa que si una persona ofrece a

otra la realización, por su cuenta, de un negocio o acto y le entrega cosas para ello,

incluso antes de aceptar tendrá el deber de conservarla y si la rechaza tendrá que

conservarla igualmente hasta el nombramiento de nuevo comisionista. Se libera de tal

obligación consignando la cosa mediante depósito judicial.10

El incumplimiento de cualquiera de estas dos obligaciones, como se desprende

del tenor del párrafo 3º del transcrito artículo, implica la responsabilidad.

3. Contenido del contrato.

3.1. Obligaciones del comisionista:

(1ªobligación) Para la realización de ciertos encargos se exige la existencia de una

previsión de fondos. Si no se ha pactado nada y la ejecución de la comisión los

requiere el comisionista puede suspender la realización del negocio o acto jurídico

hasta que el comitente le provea de fondos necesarios. El que incumple el contrato es

10 Este deber lo impone el legislador porque está pensando en comisionistas profesionales.

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el comitente y no el comisionista. Lo mismo ocurre cuando la provisión de fondos es

insuficiente; en este caso, el comisionista puede dejar de cumplir el encargo hasta que

se le provea de los fondos correspondientes.

Si se pacta que sea el comisionista el que tenga que adelantar las cantidades, será

éste el que deba suplir la previsión de fondos, no pudiendo negarse a cumplir el

contrato por insuficiencia de fondos. Todo ello sin perjuicio de que le sean

reembolsadas las cantidades. Art. 250 C.de com.: “No será obligatorio el desempeño de las

comisiones que exijan provisión de fondos, aunque se hayan aceptado, mientras el comitente no ponga

a disposición del comisionista la suma necesaria al efecto.

Asimismo, podrá el comisionista suspender las diligencias propias de su encargo, cuando,

habiendo invertido las sumas recibidas, el comitente rehusare la remisión de nuevos fondos que aquél le

pidiere.”

El art. 251 C.de com. impone una excepción a la obligación anterior al prever la

suspensión de pagos o concurso del comitente; “Pactada la anticipación de fondos para el

desempeño de la comisión, el comisionista estará obligado a suplirlos, excepto en el caso de suspensión

de pagos o quiebra del comitente.”

(2ª obligación) Respecto de la manera de proceder a realizar el acto o negocio

jurídico hay que distinguir entre dos grandes hipótesis: 1ª. Que el comitente haya

impartido instrucciones; 2ª. Que se deje al arbitrio del comisionista la realización del

acto o negocio.

En la primera hipótesis en la que el comitente imparte instrucciones sobre cómo

realizar el acto, estas instrucciones vincularán al comisionista, de modo que si las sigue

el comitente no podrá exigirle daños y perjuicios que se pudieran derivar del

cumplimiento de las instrucciones. EN NINGÚN CASO EL COMISIONISTA

PUEDE ACTUAR CONTRA LAS INSTRUCCIONES, y en consecuencia, será el

comitente el que responda de daños y perjuicios, como así lo establecen los arts. 254 y

256 C.de com. Art. 254: “El comisionista que en el desempeño de su encargo se sujete a las

instrucciones recibidas del comitente, quedará exento de toda responsabilidad para con él.” Art. 256:

“En ningún caso podrá el comisionista proceder contra disposición expresa del comitente, quedando

responsable de todos los daños y perjuicios que por hacerlo le ocasionare.

Igual responsabilidad pesará sobre el comisionista en los casos de malicia o de abandono.”

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Puede ocurrir que las instrucciones sean incompletas, en este caso el comisionista

tiene la obligación de consultar al comitente qué es lo que debe hacer. Art. 255 pár.1º.

C.de com.: “En lo no previsto y prescrito expresamente por el comitente, deberá el comisionista

consultarle, siempre que lo permita la naturaleza del negocio.” Si no es posible la realización de

la consulta, en este caso, el comisionista puede y debe actuar sin necesidad de

consultar y lo hará cuidando el negocio como si fuera propio, actuando con prudencia

y en todo caso, siguiendo lo impuesto por los usos de comercio que puedan existir.

Párrafo 2º, art. 255: “Mas si estuviere autorizado para obrar a su arbitrio, o no fuere posible la

consulta, hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso del comercio, cuidando del negocio

como propio. En el caso de que un accidente no previsto hiciere, a juicio del comisionista, arriesgada o

perjudicial la ejecución de las instrucciones recibidas, podrá suspender el cumplimiento de la comisión,

comunicando al comitente, por el medio más rápido posible, las causas que hayan motivado su

conducta.”

Cuando por un accidente o circunstancia incidental las instrucciones resultaran

perjudiciales para el comitente, el comisionista podrá suspender la ejecución del

negocio y consultar al comitente, por los medios más rápidos posibles, y las causas que

motivaron la conducta (también párrafo 2º, art. 255).

En estos casos, el comisionista no es absolutamente libre, sino que debe actuar de

la misma manera que si hubiera instrucciones incompletas sin la posibilidad de

consulta al comitente, debiendo actuar, por ello, con prudencia, de acuerdo con los

usos del comercio y como si el comercio le fuese propio. Si no lo hiciera así será

responsable de los daños por incumplimiento del contrato (art. 255).

Normas especiales en la materia:

1ª El comisionista tiene que respetar el ordenamiento jurídico, no puede infringir

normas escudriñándose en el encargo, y si lo hace responderá personalmente. Puede

ocurrir que exista una instrucción expresa que sea contraria al ordenamiento jurídico,

es este supuesto si el comisionista lleva a cabo el cato contrario al ordenamiento

jurídico, responderán los dos: comitente y comisionista. ART. 259: “El comisionista

deberá observar lo establecido en las Leyes y Reglamentos respecto a la negociación que se le hubiere

confiado, y será responsable de los resultados de su contravención u omisión. Si hubiere procedido en

virtud de órdenes expresas del comitente, las responsabilidades a que haya lugar pesarán sobre

ambos.”

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2ª El comisionista en ningún caso puede realizar el negocio que se le encomienda en

condiciones más gravosas que aquellas que existían en el momento y plaza en que lo

perfecciona (responsabilidad perjuicio). A excepción de que lo haga con expresa

autorización del comitente. Art. 258: “El comisionista que, sin autorización expresa del

comitente, concertare una operación a precios o condiciones más onerosas que las corrientes en la plaza

a la fecha en que se hizo, será responsable al comitente del perjuicio que por ello le haya irrogado, sin

que le sirva de excusa alegar que al mismo tiempo y en iguales circunstancias hizo operaciones por su

cuenta.”

3ª Art. 270: “El comisionista no podrá sin autorización del comitente, prestar ni vender al fiado o a

plazos, pudiendo en estos casos el comitente exigirle el pago al contado, dejando a favor del

comisionista cualquier interés, beneficio o ventaja que resulte de dicho crédito a plazo.” En el caso

de que se infringiera esta norma de no vender ni prestar al fiado o a plazos, salvo

autorización expresa del comitente, éste podrá exigir el pago al contado al

comisionista. Si se hubiese pactado algún tipo de interés y el comisionista exige pago

anticipado, estos intereses quedan a favor del comisionista.

4ª Si el comisionista, autorizado, vende a plazo tiene que informar de ello al comitente,

participándole los nombres de los compradores. Si no lo hace así, se entenderá que las

ventas fueron al contado. Art. 271: “Si el comisionista, con la debida autorización, vendiere a

plazo, deberá expresarlo en la cuenta o avisos que dé al comitente, participándole los nombres de los

compradores; y, no haciéndolo así, se entenderá, respecto al comitente, que las ventas fueron al

contado.”

(3ª obligación) Deber de información al comitente de la forma más rápida

posible, todas las noticias interesantes para el buen éxito del negocio. El comisionista

está obligado a cumplir el contrato de comisión personalmente, hasta el punto de que

no puede delegar el cumplimiento del encargo en terceras personas sin autorización

expresa del comitente. Art. 261: “El comisionista desempeñará por sí los encargos que reciba, y

no podrá delegarlos sin previo consentimiento del comitente, a no estar de antemano autorizado para

hacer la delegación; pero podrá, bajo su responsabilidad, emplear sus dependientes en aquellas

operaciones subalternas que, según la costumbre general del comercio, se confían a éstos.” Como se

ve en este precepto existe la posibilidad de que el comisionista se valga de sus

dependientes pero sólo para realizar actividades secundarias, de naturaleza subalterna.

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Si hay autorización para la delegación del encargo en tercera persona, el

comisionista responderá frente al comitente, frente la actividad del tercero, salvo

(única excepción) que la elección del delegado quede en manos del comitente. Si elige

el comisionista responderá éste de la actividad del tercero frente al comitente. Art. 626:

“Si el comisionista hubiere hecho delegación o sustitución con autorización del comitente, responderá de

las gestiones del sustituto, si quedare a su elección la persona en quien había de delegar, y en caso

contrario, cesará su responsabilidad.”

En la práctica se realiza, a veces, un contrato de subcomisión en vez de

delegación, pero el que sigue vinculado con el comitente originario es el comisionista.

Este negocio ha sido aceptado por el TS, en relación con el art. 260: “El comisionista

comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación,

participándole por el correo del mismo día, o del siguiente, en que hubieren tenido lugar, los contratos

que hubiere celebrado.” En estos casos no se requiere autorización del comitente.

(4ª obligación) Arts. 265 y 266 C.de com. El art. 266 determina que “El

comisionista que tuviere en su poder mercaderías o efectos por cuenta ajena, responderá de su

conservación en el estado que los recibió. Cesará esta responsabilidad cuando la destrucción o el

menoscabo sean debidos a casos fortuitos, fuerza mayor, transcurso de tiempo o vicio propio de la cosa.

En los casos de pérdida parcial o total por el transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa, el

comisionista estará obligado a acreditar en forma legal el menoscabo de las mercaderías, poniéndolo,

tan luego como lo advierta, en conocimiento del comitente.” De este artículo se desprende la

obligación de conservación de la cosa que tiene el comisionista, vinculado

estrechamente con la obligación de entregarlo en el estado en el que los recibió. Se

libera de este deber, sin embargo, cuando la pérdida de la cosa o su menoscabo se

debiera a caso fortuito, fuerza mayor, por el transcurso del tiempo o por un vicio

ínsito a la cosa.

El art. 265, por su parte, matiza el deber anterior al establecer: “El comisionista

responderá de los efectos y mercaderías que recibiere, en los términos y con las condiciones y calidades

con que se le avisare la remesa, a no ser que haga constar, al encargarse de ellos, las averías y

deterioros que resulten, comparando su estado con el que conste en las cartas de porte o fletamento, o

en las instrucciones recibidas del comitente.” De manera que si está determinado el estado, el

comisionista debe conservar en ese mismo estado la cosa, advirtiendo en el momento

en que se le hace la entrega el vicio de que adolece la cosa que se le ha entregado.

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(5ª obligación) Prohibición de autoentrada, es decir, comprar para sí mismo lo que

otro le encarga vender. Se regula en el art. 267 C.de com., que reza: “Ningún comisionista

comprará para sí ni para otro lo que se le haya mandado vender, ni venderá lo que se le haya

encargado comprar, sin licencia del comitente.

Tampoco podrá alterar las marcas de los efectos que hubieren comprado o vendido por cuanta

ajena.” El motivo de esta interdicción se debe al posible beneficio de marera, digamos,

contraria a la buena fe, que podría obtener el comisionista. Aunque puede estar

autorizado para ello por el comitente.

(6ª obligación) En el art. 267 se contempla también la prohibición para la

realización de este negocio a determinadas personas. Así, si el comisionista lo fuera

respecto de dos personas que tuvieran interese contrapuestos entre sí, siempre existiría

el riesgo de que beneficiara a uno de sus comitentes perjudicando, por ende, al otro.

Esto se prohíbe en el C.de com., pero nada impide que se autorice mediante licencia al

comisionista.

Comisión de garantía: El comisionista no responde, salvo que se pacte otra

cosa, del cumplimiento del contrato. No obstante, se puede pactar la responsabilidad

del comisionista por el cumplimiento del contrato. El comisionista suele cobrar una

cantidad mayor en el contrato de garantía.

El art. 272 establece que “Si el comisionista percibiere sobre una venta además de la

comisión ordinaria, otra, llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza,

quedando obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos pactados por

el comprador.” Este precepto se refiere sólo a las ventas, pero nada obsta a que se refiera

a otro negocio jurídico diferente de la compraventa.

(8ª obligación) El comisionista tiene derecho a que se le entreguen fondos para

realizar el contrato, o puede pactarse que los anticipe él; en ambos casos, debe rendir

cuentas al comitente, según establece el art. 263 C.de com.: “El comisionista estará

obligado a rendir, con relación a sus libros, cuenta especificada y justificada de las cantidades que

percibió para la comisión, reintegrando al comitente, en el plazo y forma que éste le prescriba, del

sobrante que resulte a su favor.

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En caso de morosidad abonará el interés legal.

Serán de cargo del comitente el quebranto y extravío de fondos sobrantes, siempre que el

comisionista hubiere observado las instrucciones de aquél respecto a la devolución.” Como también

se dice en este precepto, el comisionista tiene la obligación de devolver las cantidades

sobrantes, de las que no haya dispuesto, al comitente.

3.2. Obligaciones del comitente:

La primera obligación del comitente consiste en pagar la comisión o

remuneración. La comisión es un contrato naturalmente oneroso, salvo pacto en

contrario, y de ahí esta obligación del comitente. Cabe decir que el hecho de tener

naturaleza onerosa lo diferencia del contrato de mandato mercantil, que es gratuito.

Respecto de la cuantía o cuota a pagar, se seguirán los usos o prácticas

mercantiles de la plaza donde se cumpliere la comisión, tal y como determina el art.

277: “El comitente estará obligado a abonar al comisionista el premio de comisión, salvo pacto en

contrario.

Faltando pacto expresivo de la cuota, se fijará ésta con arreglo al uso y práctica mercantil de la

plaza donde se cumpliere la comisión.”

El art. 278 se encarga de fijar la segunda de las obligaciones del comitente, así: “El

comitente estará, asimismo, obligado a satisfacer al contado, al comisionista, mediante cuenta

justificada, el importe de todos sus gastos y desembolsos, con el interés legal desde el día en que los

hubiere hecho hasta su total reintegro.” Este precepto establece por tanto la obligatoriedad

del derecho de reembolso y pago del interés legal al comisionista, y el correlativo

derecho del comitente a que se le rindan cuentas al objeto de proceder al pago de estas

cantidades.

3.3. Privilegios del comisionista:

El art. 276 C.de com. dice: “Los efectos que se remitieren en consignación, se entenderán

especialmente obligados al pago de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista

hubiere hecho por cuenta de su valor y producto.

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Como consecuencia de esta obligación:

1º Ningún comisionista podrá ser desposeído de los efectos que recibió en consignación, sin que

previamente se le reembolse de su anticipaciones, gastos y derechos de comisión.

2º Por cuenta del producto de los mismos géneros deberá ser pagado el comisionista con

preferencia a los demás acreedores del comitente, salvo lo dispuesto en el art. 375 (“Los efectos porteados

estarán especialmente obligados a la responsabilidad del precio del transporte y de los gastos y derechos causados por ellos

durante su conducción o hasta el momento de su entrega. Este derecho especial prescribirá a los ocho días de haberse hecho

la entrega, y una vez prescrito, el porteador no tendrá otra acción que la que le corresponda como acreedor ordinario”).

Para gozar de la preferencia consignada en este artículo, será condición necesaria que los efectos

estén en poder del consignatario o comisionista, o que se hallen a su disposición en depósito o almacén

público, o que se haya verificado la expedición consignándola a su nombre, habiendo recibido el

conocimiento, talón o carta de transporte firmada por el encargado de verificarlo.”

Según se puede ver en este artículo, se está estableciendo una garantía a favor del

comisionista de que va a cobrar la comisión y que se le van a reembolsar los gastos.

Esta garantía se desarrolla, primero, mediante el establecimiento del derecho a retener

los efectos como consecuencia de la comisión hasta que se le paguen los gastos, se le

reembolsen las cantidades y se le pague la comisión pactada.

En segundo lugar, tiene derecho a cobrarse preferentemente el premio o

comisión y el desembolso realizado, sobre los demás acreedores. Con una excepción,

hay un acreedor con derecho al cobro preferente, el cual es el transportista.

Para disfrutar de estos derechos se hace necesaria la observancia de ciertos

requisitos, a saber: que los efectos estén en poder del comisionista o se hallen en

poder del porteador, pero a disposición del comisionista, o a su disposición en

almacén abierto al público o a su nombre (art. 276 párrafo final).

4. Extinción o terminación del contrato de comisión

Las causas de extinción del contrato son:

1ª La revocación; el comitente puede, en cualquier momento revocar la comisión,

dado que es un contrato basado en la confianza; de ahí que el art. 279 diga: “El

comitente podrá revocar la comisión conferida al comisionista, en cualquier estado del negocio,

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poniéndolo en su noticia, pero quedando siempre obligado a las resultas de las gestiones practicadas

antes de haberle hecho saber la revocación.” Así pues, de no comunicar la intención de

revocar el contrato, el comitente queda vinculado por los actos o negocios realizados

por el comisionista, aunque, de facto, se haya revocado la comisión. No se reconoce

una facultad similar al comisionista, pues éste no tiene la potestad de revocarlo sin

causa, no se puede apartar libremente del contrato.

2ª Por muerte o inhabilitación del comisionista, como se dice en el art. 280: “Por muerte

del comisionista o su inhabilitación se rescindirá el contrato; pero por muerte o inhabilitación del

comitente no se rescindirá, aunque pueden revocarlo sus representantes.” Nuevamente, la razón

por la cual se contempla esta circunstancia como causa de extinción del contrato es el

intuitus personae, la importancia de la persona del comisionista. Este precepto citado,

dice también que el fallecimiento o inhabilitación del comitente no produce la

terminación del contrato, si bien en estos casos podrán sus representantes o

herederos, como cualquier comitente, revocar libremente el contrato, en virtud del art.

279 C.de com.

El contrato de agencia

(Se trata de desplazar los gastos de contratación, los gastos económicos, etc., a

otro empresario, y desarrollar la actividad en otro lugar.)

Regulación: Ley 12/1992, de 27 de mayo, por la que se regula el régimen jurídico del contrato de

agencia. Esta ley surge de la incorporación de la Directiva 86/653/CEE, la cual, en

palabras del legislador, “parece constituir una ocasión propicia para colmar esa laguna de la

legislación mercantil”. La laguna a la que se refiere el legislador en la Exposición de

Motivos de la Ley reguladora del contrato de agencia es que antes de 1992 el contrato

de agencia era un contrato atípico, en el que se utilizaban las reglas del contrato de

comisión para colmar las lagunas que en el pudieran existir.

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Normas de carácter privado: el ámbito de aplicación de esta Ley se contiene en su

art. 3, que dice: “1. En defecto de ley que les sea expresamente aplicable, las distintas modalidades

del contrato de agencia, cualquiera que sea sus denominación, se regirán por lo dispuesto en la presente

Ley, cuyos preceptos tienen carácter imperativo a no ser que en ellos se disponga expresamente otra

cosa.

2. La presente Ley no será de aplicación a los agentes que actúen en mercados secundarios

oficiales o reglamentados de valores.” Con independencia del nombre, si se trata de un

contrato de agencia se regulará por esta Ley, salvo que exista una ley especial (por

ejemplo un contrato de agencia de seguro).

Las normas contenidas en esta Ley tienen carácter imperativo, salvo que se prevea

expresamente lo contrario. De modo que serán nulos los pactos contrarios a la Ley

(carácter imperativo; posición débil del agente).

La Ley no se aplica a los agentes que actúan en mercados de valores.

Concepto de contrato de agencia: según el art. 1 de la Ley “Por el contrato de agencia

una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o

estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o

a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin

asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.”(¿Estudiar concepto?).

Las personas que intervienen, por tanto, en este contrato son el “empresario” y el

agente. El “empresario” es la persona por cuya cuenta se van a promover y/o celebrar

los contratos. Y el agente es la persona que los promueve y/o celebra.

El agente es también un empresario; pues, ambos están sometidos al estatuto del

empresario, y ambos asumen el riesgo del negocio. Otra consecuencia de la

consideración de empresario, es que el agente no se haya sometido a una relación de

dependencia respecto del “empresario”; es decir, no es un empleado, sino la

contraparte en un contrato mercantil. ¡Importante!: Si hay relación de dependencia

no hay contrato de agencia (art. 1: intermediario independiente). En este sentido el art.

9.2 establece en particular las obligaciones del agente, y más concretamente, en el

apartado c) dice que el agente deberá desarrollar su actividad con arreglo a las

instrucciones razonables recibidas del empresario, siempre que no afecte a su

independencia. Y el art. 2.1 establece: “No se considerarán agentes los representantes y

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viajantes de comercio dependientes ni, en general, las personas que se encuentren vinculadas por una

relación laboral sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan.” En su apartado 2º

establece una presunción iuris tantum que es la siguiente: “Se presumirá que existe

dependencia cuando quien se dedique a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a

promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, no pueda organizar su actividad profesional

ni el tiempo dedicado a la misma conforme a sus propios criterios”.

En cuanto al objeto del contrato, el agente se obliga, a cambio de una

remuneración, a: 1º. Promover una serie de actos o negocios de carácter empresarial. 2º.

Promover y concertar (celebrar) en nombre del “empresario” por el que actúa de una serie de

negocios o actos. En este caso se superpone al contrato de agencia un

apoderamiento (art. 1: “…se obliga a promover actos y operaciones de comercio por cuenta ajena,

o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos…” Art. 6: “El agente está facultado

para promover los actos u operaciones objeto del contrato de agencia, pero sólo podrá concluirlos en

nombre del empresario cuando tenga atribuida esta facultad”).

Se trata siempre de un contrato oneroso o remunerado.

El agente llevará a cabo la promoción de los actos o negocios de manera

continuada o estable (art.: “…una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga

frente a otra de manera continuada o estable…”).

El contrato puede tener una duración determinada o indefinida (sine die). En

ambos casos, el contrato siempre obliga a una actuación continuada y estable, es decir,

la obligación del empresario de realizar el mayor número de actos y negocios en ese

momento. Es un negocio de duración no instantáneo; este dato permite diferenciar al

contrato de mandato civil del contrato de comisión mercantil.

Según se puede ver en el art. 1, el agente no asume, salvo pacto en contrario el

riesgo y ventura de las operaciones que se obliga a promover o promover y concertar;

sino que sólo se obliga a, efectivamente, promoverlas y/o concertarlas, no a cumplir

esos negocios (en lugar del cliente). Sin embargo, el agente puede asumir tales riesgos,

y es así que dice el art. 19 de la Ley: “El pacto por cuya virtud el agente asuma el riesgo y

ventura de uno, de varios o de la totalidad de los actos u operaciones promovidos o concluidos por

cuenta de un empresario, será nulo si no consta por escrito y con expresión de la comisión a percibir.”

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De modo que para que el pacto sea válido se requiere su constancia por escrito y con

expresión de la comisión a percibir.

En cuanto a la forma, la Ley no exige una determinada. Hay, sin embargo,

supuestos especiales en que si se exige determinada forma como por ejemplo en el ya

mencionado supuesto en el que se pacte que el agente asume el riesgo de la operación.

Sin perjuicio de que las partes puedan exigirse la una a la otra, en cualquier momento,

la formalización por escrito del contrato de agencia, en el que se harán constar las

modificaciones que, en su caso, se hubieran introducido en el mismo (art. 22).

En cuanto al contenido del contrato:

Obligaciones del agente:

Según el art. 5 de la Ley: “1. El agente deberá realizar, por sí mismo o por medio de sus

dependientes, la promoción y, en su caso, la conclusión de los actos y operaciones de comercio que se le

hubieren encomendado.

2. La actuación por medio de subagentes requerirá autorización expresa del empresario. Cuando

el agente designe la persona del subagente responderá de su gestión.” Se establece de este modo la

obligación de que se realice el negocio de manera personal, del agente por sí mismo.

Aunque se le autoriza a actuar también por medio de sus dependientes; a lo que la Ley

no impone ningún tipo de restricción; es más, cuando en el art. 1 se contempla la

posibilidad de que sea agente una persona jurídica, es claro que se va a valer de sus

empleados para llevar a cabo tales actos.

Cabe reseñar que mientras el empresario está unido a su agente mediante un

vínculo contractual, el agente con sus dependientes lo está mediante un vínculo

laboral.

Para el caso de que se produzca un contrato de subagencia sí se requiere

autorización expresa del empresario principal. Si cuenta con tal autorización, el agente

responderá por el subagente frente al empresario principal, salvo que éste designe

personalmente al subagente (art. 5.2).

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Otra obligación del agente y que resulta muy importante en la práctica es aquella

que le impone el art. 9.1, a saber: “En el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá

actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario por cuya cuenta actúe.” Este

artículo permite integrar el contrato de agencia. Es muy importante en la práctica, pues

quedan, en este contrato, muchos aspectos sin regular. La relevancia es tal que si no

actúa, el agente, bajo estos criterios incumplirá el contrato.

En el apartado 2º del art. 9 se recogen toda una seria de obligaciones del agente.

Art. 9.2: “En particular el agente deberá:

a) Ocuparse con la diligencia de un ordenado comerciante de la promoción y, en su caso, de la

conclusión de los actos y operaciones que se le hubieren encomendado.

b) Comunicar al empresario toda la información de que disponga, cuando sea necesaria para la

buena gestión de los actos y operaciones cuya promoción y, en su caso, conclusión, se le hubiere

encomendado, así como, en particular, la relativa a la solvencia de los terceros con los que existan

operaciones pendientes de conclusión o ejecución.

c) Desarrollar su actividad con arreglo a las instrucciones razonables recibidas del empresario,

siempre que no afecten a su independencia.

d) Recibir en nombre del empresario cualquier clase de reclamaciones de terceros sobre defectos o

vicios de calidad o cantidad de los bienes vendidos y de los servicios prestados como consecuencia de las

operaciones promovidas, aunque no las hubiera concluido.

e) Llevar una contabilidad independiente de los actos u operaciones relativos a cada empresario

por cuya cuenta actúe.”

Este apartado establece, así, en particular la obligación de actuar con la diligencia

de un ordenado comerciante. Criterio este que es mucho más estricto que el del

Código civil cuando se exige la diligencia de un buen padre de familia.

Respecto de los deberes de información, éstos se traducen en:

1º. Comunicar al “empresario” toda aquella información de la que disponga para

la buena marcha o éxito de los negocios. Si no se cumple con esta obligación se

producirá el incumplimiento del contrato.

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2º. En particular, tiene que informar sobre la solvencia del cliente en relación con

todas aquellas circunstancias que pueda afectar cuando el negocio está pendiente de

ejecución.

3º. El agente debe seguir las instrucciones RAZONABLES dadas por el

empresario principal y que no afecten a la independencia del agente.

4º. Tiene también, el agente, la obligación de recibir en nombre del empresario

principal las reclamaciones que el cliente que ha buscado le plantea en relación a las

cosas o servicios que se le han prestado; incluso cuando sólo lo haya promovido y no

concertado.

5º. Obligación de llevar la contabilidad independiente de los actos u operaciones

del empresario para el que trabaja, pues, puede que lleve a cabo varios contratos de

agencia, lo que demuestra que es un empresario y no un trabajador.

En el art. 7 de la Ley se establece también la obligación para el agente de no

competir con el empresario durante el desarrollo del contrato de agencia, en relación a

la actividad relacionada con los productos o servicios que sean idénticos o análogos,

competitivos o concurrentes con los productos o servicios objeto del negocio que se

ha obligado a promover o concretar; requiriéndose consentimiento expreso del

empresario. Así el art. 7: “Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad

profesional por cuenta de varios empresarios, en todo caso, necesitará el consentimiento del empresario

con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro

empresario una actividad profesional relacionada con bienes que sean de igual o análoga naturaleza y

concurrentes o competitivos con aquéllos cuya contratación se hubiera obligado a promover.”

Obligaciones del empresario:

El empresario principal tendrá todas aquellas obligaciones que se hayan previsto

en el contrato y además: Art. 10: “1. En sus relaciones con el agente, el empresario deberá

actuar lealmente y de buena fe.

2. En particular, el empresario deberá:

a) Poner a disposición del agente, con antelación suficiente y en cantidad apropiada, los

muestrarios, catálogos, tarifas y demás documentos necesarios para el ejercicio de su actividad

profesional.

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b) Procurar al agente todas las informaciones necesarias para la ejecución del contrato de agencia

y, en particular, advertirle, desde que tenga noticia de ello, cuando prevea que el volumen de los actos u

operaciones va a ser sensiblemente inferior al que el agente hubiera podido esperar.

c) Satisfacer la remuneración pactada.

3. Dentro del plazo de quince días, el empresario deberá comunicar al agente la aceptación o el

rechazo de la operación comunicada. Asimismo deberá comunicar al agente, dentro del plazo más

breve posible, habida cuenta de la naturaleza de la operación, la ejecución parcial o falta de ejecución

de ésta.”

Entonces, dentro de las obligaciones del empresario principal se encuentran la de

actuar lealmente y de buena fe, y se encuentran también otras obligaciones como la de

procurar al agente todas aquellas informaciones necesarias para que éste pueda

cumplir el encargo que se le ha encomendado; en particular, proporcionarle todos los

documentos precisos (tarifas,…) para el desarrollo de su actividad. Además, el

empresario principal tiene que informar al agente de que el volumen de operaciones

que se esperaba va a ser sensiblemente inferior. En la práctica, el agente suele trabajar

a comisión, y es esta una razón por la que se hace necesaria este tipo de información.

Otra de sus obligaciones es la de satisfacer la remuneración pactada. A diferencia

de la comisión, que puede ser gratuita, el contrato de agencia nunca lo podrá ser.

Los artículos 11 y siguientes de la Ley (¡ver!) regulan la remuneración del agente.

En este sentido cabe decir que la remuneración del agente puede consistir en una

cantidad fija (cada mes) o en una comisión, aunque pueden combinarse ambos

sistemas.

El art. 11.1 establece que: “La remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en

una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores, En defecto de pacto, la retribución

se fijará de acuerdo con los usos de comercio del lugar donde el agente ejerza su actividad. Si éstos no

existieran, percibirá el agente la retribución que fuera razonable teniendo en cuenta las circunstancias

que hayan concurrido en la operación.” Así pues, en defecto de pacto, la retribución se fija

de acuerdo con lo establecido por los usos de comercio donde ser realice la actividad.

Si no hubiera usos de comercio, el agente percibe la cantidad que se considere

razonable a la vista de las circunstancias.

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Respecto de la remuneración por comisión, según el apartado 2 del art. 11: “Se

reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de

los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente.”

El apartado 3 del mismo artículo determina que: “Cuando el agente sea retribuido total

o parcialmente mediante comisión, se observará lo establecido en los artículos de siguientes de esta

sección.” Esto quiere decir que cuando el agente es retribuido total o parcialmente por

este sistema deberán respetarse las normas imperativas de la Ley, de no ser así el

contrato será nulo.

Existen en la remuneración por comisión tres momentos: el momento de

nacimiento del derecho a la comisión, el momento del devengo y el momento del

plazo. Respecto del primero de ellos, el nacimiento, existen tres posibilidades a la hora

de su toma en consideración: la promoción, la conclusión de la operación y la

ejecución de la misma. Entre estas tres posibilidades debemos elegir teniendo presente

las desventajas y ventajas que cada una de ellas presentan. En cuanto a la promoción

presenta la desventaja de que es posible que se establezca una oferta que resulte

gravosa para el empresario, de modo que le llevara a pagar la comisión aún cuando no

se ejecutara la operación, debido a un caso fortuito o fuerza mayor. O en el caso de la

ejecución, puede conllevar una situación muy gravosa para el agente.

Ante la dificultad de compatibilizar los intereses del agente y del empresario se

hace preciso el establecimiento de unas normas imperativas, como es el caso.

La Ley determina el nacimiento al derecho por la conclusión del negocio, como se

puede ver en los arts. 12 y 13. Sin embargo, el agente no tendrá derecho a que se le

pague en ese mismo momento.

El devengo de la comisión (art. 14) se producirá en el momento en que el

empresario hubiera ejecutado o hubiera debido ejecutar el acto u operación de

comercio, o éstos hubieran sido ejecutados total o parcialmente por el tercero. La

eficacia del derecho se observa, por tanto, cuando se ejecuta la operación. Ahora bien,

la Ley establece que el agente pierde el derecho a la comisión cuando el empresario

pruebe que no se ha ejecutado por circunstancias no imputables al empresario

principal (art. 14). En este caso, el derecho a cobrar la comisión se extingue (habiendo

nacido el derecho, se pierde).

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Respecto del plazo, una vez producido el devengo, el empresario puede pagar la

comisión, pero no está obligado a ello en ese mismo momento; en este sentido el art.

16 establece un plazo para ello: “La comisión se pagará no más tarde del último día del mes

siguiente al trimestre natural en el que se hubiese devengado, salvo que se hubiere pactado pagarla en

un plazo inferior.”

Con este sistema establecido por la Ley del contrato de agencia se concilian todos

los intereses en juego.

Los artículos 12 y 13 de la Ley regulan la comisión por actos u operaciones

concluidos durante la vigencia del contrato de agencia y con posterioridad a su

extinción respectivamente (¡Importante!).

• Vigente el contrato de agencia, el art. 12 determina: “1. Por los actos y operaciones

que se hayan concluido durante la vigencia del contrato de agencia, el agente tendrá derecho a la

comisión cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

a) Que el acto u operación de comercio se hayan concluido como consecuencia de la

intervención profesional del agente.

b) Que el acto u operación de comercio se hayan concluido con una persona respecto de la cual

el agente hubiera promovido y, en su caso, concluido con anterioridad un acto u operación de

naturaleza análoga.

2. Cuando el agente tuviera la exclusiva para una zona geográfica o para un grupo

determinado de personas, tendrá derecho a la comisión, siempre que el acto u operación de

comercio se concluyan durante la vigencia del contrato de agencia con persona perteneciente a

dicha zona o grupo, aunque el acto u operación no hayan sido promovidos ni concluidos por

el agente.”

Se observa, por tanto, la existencia de tres tipos de operaciones que pueden dar

lugar a la comisión: en el apartado 1.a) el derecho a la comisión es consecuencia de la

intervención del agente. A estos efectos, no se requiere que intervenga el agente

exclusivamente, ni que derive de la intervención del mismo, pues no es predominante.

Lo único que si se requiere es que intervenga, pero esta intervención no tiene porqué

ser la causa única para que salga adelante el negocio, se requiere así, sólo que

contribuya.

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En el apartado 1.b) se trata del acto u operación de naturaleza análoga a aquella

que el agente hubiera promovido y/o concluido. En este caso debe observarse un

nexo de causalidad entre el negocio que se concluye y la intervención del agente. Se

trata de una relación de entidad menor, naturalmente, que la anterior. De alguna

forma, el empresario se beneficia de una operación realizada con anterioridad por el

agente y por este beneficio se da lugar al derecho a la comisión.

En el apartado 2 de este artículo el agente tiene un derecho de exclusiva para

operaciones en determinada zona o grupo. En este sentido, el empresario que le “haga

competencia” al agente deberá reconocer un derecho a la comisión del agente, aunque

no haya promovido el negocio.

• Una vez extinguido el contrato de agencia, el art. 13 establece: “1. Por los actos u

operaciones de comercio que se hayan concluido después de la terminación del contrato de

agencia, el agente tendrá derecho a la comisión cuando concurra alguna de las circunstancias

siguientes:

a) Que el acto u operación se deba principalmente a la actividad desarrollada por el agente

durante la vigencia del contrato, siempre que se hubieran concluido dentro de los tres meses

siguientes a partir de la extinción de dicho contrato.

b) Que el empresario o el agente hayan recibido el encargo o pedido antes de la extinción del

contrato de agencia, siempre que el agente hubiera tenido derecho a percibir la comisión de

haberse concluido el acto u operación de comercio durante la vigencia del contrato.

2. El agente no tendrá derecho a la comisión por los actos u operaciones concluidos durante

la vigencia del contrato de agencia, si dicha comisión correspondiera a un agente anterior,

salvo que, en atención a las circunstancias concurrentes, fuese equitativo distribuir la

comisión entre ambos agentes.”

En estos supuestos existe derecho a la comisión porque los efectos de la

actuación del agente no desaparecen el mismo día en que pone fin al contrato de

agencia. Así, en el apartado 1 de este precepto se impone el límite doble de que se

trate de un contrato que había sido principalmente debido a la actividad realizada por

el agente y además, se requiere que se trate de operaciones celebradas dentro de los

tres meses siguientes a partir de la extinción de dicho contrato.

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En este apartado 1.b) se dice que el empresario o agente hayan recibido el encargo

antes de la extinción, siempre que el agente tuviera derecho a percibir la comisión.

Respecto de los gastos, la realización del negocio puede conllevar unos gastos

para el agente, pero como dice el art. 18, el agente no tendrá derecho al reembolso de

los gastos que le hubiera originado el ejercicio de su actividad profesional, salvo pacto

en contrario. Este dato pone de manifiesto una vez más la condición de empresario

del agente, que como cualquier otro empresario deberá hacerse cargo de los gastos que

conlleve el negocio.

La extinción del contrato de agencia se regula en el Capítulo III, en los

artículos 23 y siguientes de la Ley 12/1992, de 27 de mayo.

Al hablar de extinción del contrato de agencia debemos pensar en diferentes

hipótesis, dependiendo de si el contrato se había configurado como un contrato de

duración determinada, o por el contrario, si se trataba de un contrato de duración

indefinida.

Hay que tener en cuenta, primeramente, que se trata de un contrato de duración

(determinada o indefinida), a diferencia del contrato de comisión que es un contrato

instantáneo.

Común a las dos hipótesis es la regla que establece el art. 26, que bajo el rótulo:

“Excepciones de las reglas anteriores”, determina: “1. Cada una de las partes de un

contrato de agencia pactado por tiempo determinado o indefinido podrá dar por finalizado el contrato

en cualquier momento, sin necesidad de preaviso, en los siguientes casos:

a) Cuando la otra parte hubiere incumplido, total o parcialmente, las obligaciones legal o

contractualmente establecidas.

b) Cuando la otra parte hubiere sido declarada en concurso.

2. En tales casos se entenderá que el contrato finaliza a la recepción de la notificación escrita en

la que conste la voluntad de darlo por extinguido y la causa de la extinción.” Así, vemos como se

puede poner fin al contrato sin necesidad de preaviso ante el incumplimiento de las

obligaciones contractuales, que debe ser un incumplimiento grave, que puede ser un

incumplimiento total o parcial. También se pondrá fin al contrato sin necesidad de

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preaviso en el caso de que el agente o el empresario sean declarados en concurso, en

una situación, por tanto, de insolvencia; y esto debido al carácter intuitus personae del

contrato de agencia.

En el apartado 2 de este art. se dice que el contrato se entiende finalizado cuando

la parte que no resuelve el contrato recibe la notificación escrita en la que conste la

causa de la extinción.

El art. 27 regula la extinción del contrato por causa de muerte, en este sentido

establece: “El contrato de agencia se extinguirá por muerte o declaración de fallecimiento del agente.

No se extinguirá por muerte o declaración de fallecimiento del empresario, aunque puedan denunciarlo

sus sucesores en la empresa con el preaviso que proceda.” Se deja ver, en este precepto, el

carácter intuitus personae en relación con la persona del agente.

Las causas de extinción particulares de los contratos de duración determinada son

(art. 24): “1. El contrato de agencia convenido por tiempo determinado, se extinguirá por

cumplimiento del término pactado.

2. No obstante lo dispuesto en el número anterior, los contratos de agencia por tiempo

determinado que continúen siendo ejecutados por ambas partes después de transcurrido el plazo

inicialmente previsto, se considerarán transformados en contratos de duración indefinida.” De

manera que en este último caso en el que el contrato de duración determinada se

transforma en uno de duración indefinida tendremos que a partir de ese momento

pase a regirse por el régimen específico de este último tipo.

Las causas propias de extinción del contrato de duración indefinida se hallan en el

art. 25. Hay que recordar antes de proceder a su enumeración, que en este caso rige

también el principio general del derecho según el cual se prohíbe la existencia de

vínculos perpetuos, de por vida.

El art. 25 reza: “1. El contrato de agencia de duración indefinida, se extinguirá por la

denuncia unilateral de cualquiera de las partes mediante preaviso por escrito.

2. El plazo de preaviso será de un mes para cada año de vigencia del contrato, con un máximo

de seis meses. Si el contrato de agencia hubiera estado vigente por tiempo inferior a un año, el plazo de

preaviso será de un mes.

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3. Las partes podrán pactar mayores plazos de preaviso, sin que el plazo para el preaviso del

agente pueda ser inferior, en ningún caso, al establecido para el preaviso del empresario.

4. Salvo pacto en contrario el final del plazo de preaviso coincidirá con el último día del mes.

5. Para la determinación del plazo de preaviso de los contratos por tiempo determinado que se

hubieren transformado por ministerio de la ley en contratos de duración indefinida, se computará la

duración que hubiera tenido el contrato por tiempo determinado, añadiendo a la misma el tiempo

transcurrido desde que se produjo la transformación en contrato de duración indefinida.”

Respecto de que el final del plazo de preaviso coincida con el último día del mes

(“alargamiento del plazo”) hay que decir que se puede pactar algo diferente; por lo

tanto, esta regla puede excluirse.

En relación al pacto de los plazos de preaviso, como se ve, es posible que las

partes pacten plazos superiores pero no inferiores. Además, se establece el límite de

que el plazo de preaviso del agente no sea inferior al del empresario, con la intención

de que el agente no salga perjudicado.

Indemnizaciones específicas para el caso de terminación del contrato:

• Indemnización por clientela (art. 28) ; se reconoce tanto en casos de contratos de

duración determinada como de duración indefinida. El agente tiene derecho a

una indemnización si se cumplen los siguientes requisitos:

1º. Que durante la vigencia del contrato el agente incremente la cartera de

clientes del empresario, o bien, incrementase las operaciones con los

clientes que el empresario principal ya tenía.

2º. Que la actividad desarrollada por el agente continúe produciendo

ventajas sustanciales (efectos) para el empresario principal.

3º. Que el reconocimiento de una compensación sea equitativo en

consideración de las circunstancias (como ante la existencia de un pacto

de limitación de competencia, por las comisiones que pierda; art. 28.1 in

fine) Por ejemplo, que se estableciese una prohibición de competencia una

vez finalizado el contrato o que el volumen de comisiones que vaya a

perder sea importante.

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En el apartado 3 del art. 28 se establece la cuantía de la indemnización, en este

sentido se dice: “La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de

las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período

de duración del contrato, si éste fuese inferior.” Se trata, éste, de un límite máximo pero nada

impide que se fije otra cantidad libremente teniendo en cuenta el máximo fijado.

Es de suma importancia lo establecido en el apartado 2 del art. 28 y es que el

derecho a la indemnización por clientela existe también en el caso de que el contrato

se extinga por muerte o declaración de fallecimiento del agente. Claro está que el

agente no va a recibir esta cantidad, pero sí lo harán sus sucesores.

• Indemnización por daños y perjuicios (art. 29); con este tipo de indemnización

específica se pretende compensar al agente por los gastos que efectuó instruido

por el empresario. Es una compensación reconocida por el empresario que sólo

se registra en contratos de duración indefinida.

El art. 29 reza: “Sin perjuicio de la indemnización por clientela, el empresario que denuncie

unilateralmente el contrato de agencia de duración indefinida, vendrá obligado a indemnizar los daños

y perjuicios que, en su caso, la extinción anticipada haya causado al agente, siempre que la misma no

permita la amortización de los gastos que el agente, instruido por el empresario, haya realizado para

la ejecución del contrato.”

El art. siguiente se hace eco de los supuestos de inexistencia del derecho a la

indemnización ni por clientela, ni por daños y perjuicios, por más que se cumplan los

requisitos exigidos en aquellos preceptos. Art. 30: “El agente no tendrá derecho a la

indemnización por clientela o de daños y perjuicios:

a) Cuando el empresario hubiese extinguido el contrato por causa de incumplimiento de las

obligaciones legal o contractualmente establecidas a cargo del agente.

b) Cuando el agente hubiese denunciado el contrato, salvo que la denuncia tuviera como causa

circunstancias imputables al empresario, o se fundara en la edad, la invalidez o la enfermedad del

agente y no pudiera exigírsele razonablemente la continuidad de sus actividades.

c) Cuando, con el consentimiento del empresario, el agente hubiese cedido a un tercero los derechos

y las obligaciones de que era titular en virtud del contrato de agencia.”

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Respecto de la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, el art. 31

dice que la esta acción prescribirá al año a contar desde la extinción del contrato.

Por su parte, el artículo 4 de esta Ley determina que la prescripción de las acciones

derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el Código de

Comercio (arts. 942 y ss., en especial el art. 946); sin embargo comienza diciendo Salvo

disposición en contrario de la presente Ley, lo que parece indicar que debemos seguir el

precepto más específico, disposición de la presente Ley, que es el art. 31.

Otra posible consecuencia de la extinción del contrato es la llamada prohibición

de competencia, que se regula en los artículos 20 y 21.

Art. 20, limitaciones contractuales de la competencia: “1. Entre las estipulaciones del

contrato de agencia, las partes podrán incluir una restricción o limitación de las actividades

profesionales a desarrollar por el agente una vez extinguido dicho contrato.

2. El pacto de limitación de la competencia no podrá tener una duración superior a dos años a

contar desde la extinción del contrato de agencia. Si el contrato de agencia se hubiere pactado por un

tiempo menor, el pacto de limitación de la competencia no podrá tener una duración superior a un

año.” (Límite de tipo temporal a las actividades a desarrollar por el agente una vez

extinguido el contrato de agencia)

Art. 21, requisitos de validez del pacto de limitación de la competencia: “El pacto de

limitación de la competencia, que deberá formalizarse por escrito para su validez, sólo podrá

extenderse a la zona geográfica o a ésta y al grupo de personas confiados al agente y sólo podrá afectar

a la clase de bienes o de servicios objeto de los actos u operaciones promovidos o concluidos por el

agente.” (Límite de tipo material a las actividades a desarrollar por el agente una vez

extinguido el contrato de agencia).

Debemos reparar en el hecho de que se exija que la prohibición sea formalizada

por escrito para su validez, como recuerda el art. 21 de la Ley.11

11 Excepciones a la libertad de forma: 1. Prohibiciones de competencia y 2. Asunción del riesgo y ventura del agente.

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El contrato de mediación

Hasta el año 1999 la fe pública (extrajudicial) estaba reservada a los notarios y a

los corredores de comercio colegiados (“notarios mercantiles”), que daban fe pública y

a la vez actuaban como mediadores.

Con las ideas revolucionarias de igualdad de la Revolución Francesa, la mediación

deja de ser desempeñada únicamente por los corredores de comercio colegiados, lo

que dio lugar a la distinción de dos figuras: por un lado los conocidos como

corredores de comercio no colegiados que ejercían únicamente las funciones de

mediador, y por otro lado los corredores de comercio colegiados que ejercían tanto de

notarios como de mediadores.

El art. 89 C.de com. establece la mediación como una actividad libre, dice a estos

efectos: “Podrán prestar los servicios de Agentes de Bolsa y Corredores, cualquiera que sea su

clase, los españoles y los extranjeros; pero sólo tendrán fe pública los Agentes y los Corredores

colegiados.

Los modos de probar la existencia y circunstancias de los actos o contratos en que intervengan

Agentes que no sean colegiados serán los establecidos por el Derecho Mercantil o común para justificar

las obligaciones.”

A partir de ahí, los colegiados dejan de ejercer la mediación, quedándose sólo con

las funciones de notario. Y sólo los notarios pueden dar fe pública.

La Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales…, en su D.A. 24ª

establece un cuerpo único de notarios. Y en la D.A.1ª i.) se dice que se mantendrá la

normativa pero sustituyendo la figura del Corredor de Comercio Colegiado por la de

Notario. Así. En el C.de com., en particular en el art. 89, donde pone Corredores de

Comercio Colegiados habrá que entender notarios.

La función del contrato de mediación o de correduría mercantil consiste en

buscar la contraparte de un negocio.

Fuentes: Debemos tomar en consideración los preceptos el C.de com. referidos

al Corredor Colegiado, sin embargo, hay que tener presente que se trata de un

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contrato atípico. EL orden jerárquico de las fuentes en el contrato de mediación es el

siguiente:

1º. El contrato mismo, en su defecto

2º. Las normas generales, primero las del Código de comercio y después las del

Código civil; en defecto de las dos anteriores

3º. Los usos de comercio, y por último, de no existir ninguno de los anteriores,

habrá que acudir a

4º. La integración de lagunas.

Hay algunos casos, en ámbitos concretos, en los que si existe regulación;

generalmente, se trata de normativa administrativa. Por ejemplo, la regulación de los

colegios de los diferentes ámbitos profesionales.

Concepto: el contrato de mediación es un contrato en virtud del cual una

persona (corredor) se obliga frente a otra a señalar un determinado negocio e

aproximar a las partes para la celebración de un determinado negocio, a cambio de una

remuneración que cobrará cuando el “mandatario” y el tercero (mediatario) celebren

efectivamente el negocio.

Forma de actuación del corredor:

El corredor actúa de un modo independiente, no estando vinculado por un

contrato laboral, pues se trata de un contrato mercantil.

El corredor no se obliga a que su mandante y el tercero celebren efectivamente el

negocio, pues no es una obligación de resultado. El corredor se obliga a desarrollar

una actividad consistente en buscar a una tercera persona y aproximar las partes

(mandante y tercero).

El corredor no concierta contratos en nombre del “mandante”, no actúa

técnicamente en su representación.

Percibirá la remuneración cuando el mandante y el mediatario celebren el negocio,

de manera que si el corredor busca y encuentra a una persona, pero ésta no llega a

celebrar el negocio con el “mandatario”, el corredor no cobra.

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Diferencias del contrato de mediación con otros contratos de gestión de

negocios ajenos u otros contratos:

A) Contrato de mediación frente a mandato o comisión mercantil:

En el contrato de mandato o comisión mercantil el mandatario se obliga a realizar

un acto o negocio jurídico POR otra persona; mientras que en el contrato de correduría

el corredor sólo se obliga a realizar una actuación de tipo material, no estando obligado a

concluir el negocio.

B) Contrato de mediación frente a contrato de agencia:

En el contrato de agencia el agente se obliga a promover y/o concertar un

negocio u operación; en el caso de que además de promover también se obligue a

concertarla la diferencia es clara y coincidente con la anterior: actuación por el empresario

frente a actuación material. Cuando sólo está obligado a promover es más complicada la

distinción pues ambas son actuaciones materiales. Sin embargo, el contrato de agencia es

un contrato de duración, pero en el de mediación se trata de un contrato de tracto único.

C) Contrato de mediación frente a contrato de arrendamiento de servicios:

En el contrato de arrendamiento existe siempre un precio determinado, mientras

que en la mediación el corredor cobrará si finalmente se celebra el negocio jurídico.

Cabe ahora plantearse cuándo tiene naturaleza mercantil el contrato de

mediación. Cabe advertir que éste es un tema abierto a discusión, en el que existen 4

opciones:

1ª. El contrato tendrá naturaleza mercantil cuando el negocio encomendado tenga

naturaleza mercantil y una de las partes, al menos, sea comerciante. El criterio empleado

por esta primera opción es coincidente con el de la comisión.

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2ª. Es mercantil cuando el mediador tenga que promover un negocio de

naturaleza mercantil. Esta opción se corresponde con la teoría general.

3ª. El contrato será mercantil cuando ambas partes del contrato sean empresarios.

Esta es una teoría subjetiva.

4ª. Será mercantil si el corredor es un empresario que se dedica profesionalmente

a la correduría.

Contenido del contrato de mediación, obligaciones de las partes:

Al mediador se le encomienda como obligación principal la de buscar a una

persona dispuesta a contratar y aproximar las partes una vez llegado el momento.

El mandante deberá pagar la remuneración una vez que se celebre (perfeccione) el

negocio12.

Muchas veces, el corredor cumple con sus obligaciones y el mandante rechaza la

oferta, en este caso los Tribunales reconocen el derecho del mediador a cobrar la

remuneración cuando se logre probar que el contrato celebrado con posterioridad a la

extinción de la relación con el mediador está motivado por la actuación del corredor.

12 A diferencia del contrato de agencia.

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TEMA 4.- Contratos de distribución

Distribución exclusiva y concesión mercantil

Este contrato aparece a partir de la Revolución Industrial como la consecuencia

de la introducción de la producción en serie, con la que surge la dificultad de la

distribución de lo producido por su gran número. Con este contrato se da traslado de

los costes de distribución a un empresario distinto del fabricante. El empresario que se

encarga de la distribución deberá además, soportar las instrucciones y controles del

fabricante.

Como ventajas del distribuidor se pueden citar: 1. Pasa a estar dentro de un gran

entramado de distribución, con lo que aprovechará de la explotación de una marca. 2.

Suele concederse una exclusiva para una determinada zona, con los beneficios que eso

conlleva.

El empresario principal (fabricante) busca crear una red de distribución de su

producto, colaborando con el distribuidor para ello; por lo tanto, no se concibe este

contrato de concesión como un contrato aislado, si no que se tendrán muchos

contratos iguales. 13

Contenido del contrato:

Antes de empezar con las obligaciones de las partes cabe poner de manifiesto que

se trata de un contrato atípico, con lo cual su contenido vendrá establecido por lo

que en cada caso pacten las partes, aún así pueden mencionarse algunas obligaciones

que suelen ser comunes en los contratos.

Respecto de las obligaciones del concesionario:

1. Obligación de adquirir y recibir los productos en el lugar y por la cantidad

determinada.

2. Revender los productos que adquiere del concedente y a hacerlo de acuerdo con

las instrucciones y supervisión del mismo.

3. Al ser una obligación de medios, el concesionario se obliga a poner la debida

diligencia, es decir desplegar la diligencia necesaria para el buen término del negocio. A 13 Tener presentes las diferencias entre el contrato de concesión y el contrato de agencia.

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veces, se establecen cupos de ventas, en este caso si no se alcanza el cupo se estará

incumpliendo el contrato, pudiendo, entonces, el concedente resolver el contrato si es

grave el incumplimiento. A veces, las cifras de venta pactadas resultan mismo

irracionales, siendo muy difícil o casi imposible su cumplimiento, es por esto que los

Tribunales dado este caso, o bien entienden nula la cláusula, por contrariar el principio

general según el cual el contrato no puede quedar en las manos de una de las partes; o

bien entienden que al prever un determinado cupo de ventas no se está obligando a

llegar a ese número sino que se está fijando un criterio de diligencia de acuerdo al cual

debe actuar el concesionario.

4. Obligación de no realizar ventas activas fuera del territorio en el que disfruta su

exclusiva. La realización de ventas pasivas no puede prohibirse, es legal y si se

introdujese una cláusula contraria en el contrato sería nula por ir en contra de la

competitividad.

5. Obligación de no vender productos de otros fabricantes.

6. Obligación de prestar servicios post-venta.

Todas estas obligaciones son comunes en los contratos de concesión, pero debe

recordarse que es un contrato atípico.

Las obligaciones del concedente son las siguientes:

1. Obligación de vender, proporcionar productos en las cantidades, lugares y tiempos

fijados en el contrato.

2. No abastecer de producto en la zona en que exista exclusiva, a terceros vendedores

y hacer respetar el contrato de exclusiva.

Problemas relacionados con la terminación del contrato de concesión:

- Aplicación de las reglas generales. Si el contrato es de duración indefinida

cualquiera de las partes le puede poner fin sin necesidad de justificar el motivo por el

cual lo hace, sin embargo, se puede realizar de buena fe o de mala fe, teniendo que

indemnizar los daños y perjuicios ocasionados en el supuesto de que la terminación

del contrato por parte de una de las partes sea de mala fe.

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Indemnizaciones:

La jurisprudencia mantiene una pauta fija. Inicialmente negaba cualquier tipo de

indemnización, pues se sostenía que el contrato de concesión era como cualquier otro

contrato que quedara consumado. Posteriormente, se empezó a conceder

indemnizaciones, a partir de los años 80, con base en el enriquecimiento sin causa. En

los años 90, cuando se dicta la Ley del Contrato de Agencia se provoca la aplicación

analógica de la regulación del contrato de agencia, y por lo tanto, se posibilita la

indemnización. Últimamente, están apareciendo sentencias que vuelven a la postura

inicial o teoría originaria.

Distribución selectiva: contrato de establecimiento autorizado

Este contrato busca la distribución de productos a través de una red de

distribución.

Mientras el contrato de concesión se fija en criterios territoriales para fijar la red

de distribución, el contrato de establecimiento autorizado no busca parcelar el

territorio, sino que el producto sea distribuido por determinados empresarios que

reúnan unas características concretas, por ejemplo si se trata de un producto técnico

que requiere asistencia o un producto al que se le quiere dar una determinada imagen.

Mediante este contrato, el distribuidor vende en nombre y por cuenta propia,

pues no es un agente.

Le es aplicable, a este contrato lo visto respecto de la indemnización.

En este caso no hay exclusiva.

Contrato de franquicia

Función económica: es un contrato, el de franquicia, de distribución que el

mayorista celebra con el fin de crear una red de distribución que le suponga una

inversión reducida (traslada los costes de la distribución a un empresario distinto, el

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franquiciado). El franquiciado aporta una forma de distribución, fomentando la

competitividad en el mercado.

Es un contrato con ventajas para el distribuidor, pues se beneficia de la

utilización de una marca, de una publicidad, etc., y utiliza, y esto es importante, la

fórmula comercial que le permite triunfar en el mercado rápidamente.

Respecto de las fuentes hay que decir que la regulación existente es muy parca.

Este contrato se regula por la Ley 7/1996, de 15 de enero, de ordenación del

comercio minorista, que en su art. 62 acoge la regulación del régimen de franquicia.

Este precepto es desarrollado por un Reglamento aprobado por Real Decreto, pero

que pese al desarrollo no regula los aspectos sustantivos del contrato, sino que sólo da

definiciones de lo que es una franquicia, los deberes precontractuales, etc.

Se trata de un contrato atípico y por lo tanto sin regulación específica, teniendo

que completar su regulación utilizando las reglas del C. de com. y del C.c. Aunque F.

VICENT CHULIÁ dice que no se trata de un contrato atípico, sino que siendo típico

está regulado de manera fragmentaria, dispersa y, sobre todo, insuficiente. A pesar de

tal afirmación, el autor citado parece contradecirse al comentar más adelante que se

trata de “un contrato, al menos, parcialmente atípico, deben aplicarse por analogía las

normas de otros contratos, como el de compraventa mercantil, a las diferentes

entregas de productos; y deben aplicarse sobre todo, las normas sobre competencia,

en especial sobre competencia desleal”.

Lo que si existe en este momento son normas de rango comunitario que vienen a

establecer que ciertas cláusulas introducidas en estos contratos son nulas de acuerdo

con las reglas de la competencia.

El concepto de contrato de franquicia aparece reflejado en el apartado 1 del art.

62 de la LOCM, que dice: “La actividad comercial en régimen de franquicia es la que se lleva a

efecto en virtud de un acuerdo o contrato por el que una empresa, denominada franquiciadora, cede a

otra, denominada franquiciada, el derecho a la explotación de un sistema propio de comercialización

de productos o servicios.”

El Real Decreto 2485/1998, de 13 de noviembre desarrolla el artículo 62 de la

LOCM, y ha sido modificado por el RD 419/2006, de 7 de abril. A los efectos del

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Reglamente, su art. 2 formula una definición más descriptiva y recuerda el

sometimiento del contrato al Reglamento de la Comisión Europea de 22 de diciembre

de 1999. Su art. 3 desarrolla el contenido del deber de información precontractual

previsto en la Ley, una norma que hemos de reputar de naturaleza jurídico-privada

(F.V.CHULIÁ). Además crea un registro de franquiciadores en el que deberán

inscribirse las personas jurídicas que pretendan dedicarse a la cesión de franquicia en

España (arts. 5-10).

El RD define el contrato de franquicia, con mayor precisión que el art. 62 LOCM,

como aquel por el cual “una empresa, franquiciador, cede a otra, el franquiciado, en un

mercado determinado, a cambio de una contraprestación financiera directa, indirecta

o ambas, el derecho a la explotación de una franquicia, sobre un negocio o actividad

mercantil que el primero venga desarrollando anteriormente con suficiente experiencia

y éxito, para comercializar determinados tipos de productos o servicios”, y que

comprende, por lo menos:

a) El uso de una denominación o rótulo común u otros derechos de propiedad

intelectual o industrial y una presentación uniforme de los locales o medios de

transporte objeto del contrato;

b) La comunicación por el franquiciador al franquiciado de unos conocimientos

técnicos o un “saber hacer” (“know how”), que deberá ser propio, sustancial y

singular; y

c) La prestación continua por el franquiciador al franquiciado de una asistencia

comercial, técnica o ambas durante la vigencia del acuerdo; todo ello sin perjuicio de

las facultades de supervisión que puedan establecerse contractualmente. Añade la

definición de “franquicia principal o maestra” en la que existe un franquiciador

principal, y uno o varios franquiciados encargados de concluir acuerdos de franquicia,

como subfranquiciadores, con terceros. Este tipo de “subfranquicia” se suele dar

sobre todo respecto de marcas extranjeras. En estos casos, el franquiciador cede al

franquiciado el derecho de distribución de un producto autorizándole a celebrar a

través de varios contratos de franquicia mediante terceras personas. Entre el

franquiciador principal y los terceros franquiciadores, en teoría, no existe relación

alguna.

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Respecto del registro de franquiciadores el apartado 2 del art. 62 LOCM dice:

“Las personas físicas o jurídicas que pretendan desarrollar en España la actividad de franquiciadores

a que se refiere el apartado anterior, deberán inscribirse, en su caso, en el Registro que pueden

establecer las Administraciones competentes.” Y el RD, por su parte, en los artículos 5 a 12 se

encarga de regular el Registro de Franquiciadores, sus funciones, en especial la inscripción de

los franquiciadores y la actualización periódica anual (en su caso con informe de no haberse

producido cambios), la inscripción de las cancelaciones, expedir certificaciones, dar

información a los órganos administrativos de las Comunidades Autónomas y a todas las

personas interesadas. En la documentación necesaria para su inscripción el franquiciador debe

indicar sus datos de identificación, los derechos de propiedad industrial o intelectual y la

descripción del negocio objeto de la franquicia, con una memoria explicativa de la actividad,

con expresión del número de franquiciados y establecimientos, propios y de los franquiciados,

que forman la red, la antigüedad con que lleva ejerciendo la actividad, con especificación de

establecimientos propios y franquiciados y de los franquiciados que han dejado de pertenecer

a la red en España en los dos últimos años, y los datos necesarios en caso de franquiciador

principal. También prevé la información del registro y su coordinación con otros. El art. 12

del RD considera “franquiciadores consolidados” los que hayan desarrollado la actividad

franquiciadora durante al menos dos años en dos establecimientos franquiciados y disponer de

un mínimo de cuatro establecimientos, al menos dos de ellos propios.

Es así, un registro nacional de empresas franquiciadoras en el que deben figurar

las franquiciadoras antes de iniciar una actividad si quieren actuar en diferentes

Comunidades Autónomas o si son extranjeras sin domicilio en España. Deben

registrarse en los Registros de empresas de la Comunidad Autónoma en la que

pretenden desarrollar su actividad.

Este Registro tiene naturaleza única y exclusivamente ADMINSITRATIVA, así

pues, su finalidad es únicamente proporcionar información, sin ningún tipo de efecto

civil. Como registro, tiene carácter público, de manera que toda persona puede acceder

a la información allí contenida respetando los requisitos de legitimidad, los horarios de

apertura, etc.

En cuanto a los deberes precontractuales, el apartado 3 del art. 62 LOCM dice:

“Asimismo, con una antelación mínima de veinte días a la firma de cualquier contrato o precontrato

de franquicia o entrega por parte del futuro franquiciado al franquiciador de cualquier pago, el

franquiciador deberá haber entregado al futuro franquiciado por escrito la información necesaria para

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que pueda decidir libremente y con conocimiento de causa su incorporación a la red de franquicia y, en

especial, los datos principales de identificación del franquiciador, descripción del sector de actividad del

negocio objeto de franquicia, contenido y características de la franquicia y de su explotación, estructura

y extensión de la red y elementos esenciales del acuerdo de franquicia. Reglamentariamente se

establecerán las demás condiciones básicas para la actividad de cesión de franquicias.” La empresa

franquiciadora puede exigir confidencialidad respecto de la información que ha

proporcionado al franquiciado, en este sentido se podrá incurrir en responsabilidad

por daños y perjuicios.

Las partes en este contrato son el franquiciador y el franquiciado (distribuidor).

Contenido del contrato de franquicia:

La empresa franquiciadora tiene la obligación de proporcionar al franquiciado el

sistema o fórmula comercial que posee (know-how).

Entre los deberes del franquiciado (contrato atípico) se suelen encontrar, porque

así se pactan habitualmente, que pague una cantidad fija (cuota de entrada) más unas

cantidades periódicas (generalmente dependientes del volumen de ventas). Tiene

también el deber de seguir las instrucciones de la empresa y el deber de

confidencialidad respecto de toda aquella información que se le transmita. A estos

efectos deben entenderse por información confidencial aquella que resulte valiosa para

el desarrollo del negocio o que tenga la condición de secreta. De manera que estar en

posesión de esta información marque la diferencia respecto de otros empresarios.

Contrato estimatorio

Por el contrato estimatorio una persona se obliga a vender los productos de otra y

a devolverlos si no consigue su venta. Para ello cuenta, efectivamente, con un poder

de disposición sobre los productos.

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Suele tratarse de productos perecederos o que pierden valor rápidamente.

Piénsese por ejemplo en el caso del kiosquero que vende periódicos, los cuales pierden

todo valor pasado el día en el que se publican.

Los problemas que se suscitan en este tipo de contratos son respecto de la

transmisión del riesgo.

Contrato de suministro

Con este contrato se busca la satisfacción de las necesidades o intereses de tipo

periódico.

Es un contrato atípico a diferencia de la compraventa periódica, como ha venido

sosteniendo la jurisprudencia. Cada una de las prestaciones, en el contrato de

suministro, es INDEPENDIENTE.

Sólo se puede resolver, el contrato si se sospecha que no va a seguir cumpliendo,

por parte del suministrador.

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TEMA 5.- El contrato de transporte terrestre

Se trata de un sector liberalizado pero que se halla muy controlado por la

Administración dado su carácter de sector vital para la economía del país. Este control

se ve reflejado en las fuentes normativas que regulan este contrato, pues junto con las

normas de Derecho privado existen otras de Derecho público.

Empezando por las normas de Derecho privado, cabe hacer mención

primeramente a aquellas que forman parte del Derecho nacional, y que son: el Código

civil en sus arts. 1601 a 1603, que regula este contrato como si se tratara de una

subespecie de contrato de arrendamiento de obra; y el Código de comercio, en sus

arts. 349 a 379. En el plano internacional cabe mencionar el Convenio relativo al

contrato internacional de transporte de mercancías por carretera (CMR) de 19

de mayo de 1956.

Por lo que se refiere a las normas de Derecho público, regulan este contrato la

Ley de Ordenación del Transporte Terrestre de 30 de julio de 1987, y el

reglamento que la desarrolla aprobado por RD 1211/1990, de 28 de septiembre. Hay

que decir que este reglamento además de contener normas de Derecho público

también las contiene de Derecho civil. Es importante también en la regulación de este

sector la Orden de 25 de abril de 1997 (Ministerio de Fomento) por la que se

establecen las condiciones generales de la contratación terrestre de mercancías

por carretera.14

El art. 24.2 determina el establecimiento de contratos tipo por parte de la

Administración (LOTT) si no hay pacto por escrito de las partes. La importancia de la

Orden Ministerial reside fundamentalmente en el hecho de que establece una

regulación supletoria. El problema que plantea, la Orden, sin embargo, es que algunas

de sus disposiciones no son conformes bien con el C.c., bien con el C.de com. Y en

estos casos en que entran en conflicto una ley (C.c. o C.de com.) con un reglamento

(Orden), como se sabe, primará la ley por su superior rango.

14 Pregunta examen: importancia de la Orden.

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La LOTT regula en su art. 37 (¿?) las denominadas Juntas Arbitrales de

Transporte (JATT), las cuales estarán compuestas por representantes de la

Administración, de transportistas y de usuarios. En el art. 37 y siguientes de la Ley se

establecen las competencias de las JATT; así, éstas actúan como árbitros, produciendo,

su labor, los efectos generales del arbitraje. En el art. 38.1 se establece una presunción

importante: el sometimiento a arbitraje de la JATT siempre y cuando la controversia

no supere los 6.000 € y ninguna de las partes se haya opuesto antes del inicio del

transporte o en el momento en que debiera haberse iniciado.15

Concepto de contrato de transporte terrestre: ni el C.c. ni el C.de com. definen

este contrato. Así pues, tendremos que acudir a una construcción jurisprudencial y

doctrinal del mismo, según las cuales, el contrato de transporte terrestre es un

contrato mediante el cual una persona se obliga a trasladar de un lugar a otro

mercancías, bajo su custodia a cambio de una remuneración.

El C.c. le da un tratamiento de subespecie de arrendamiento de obra; siendo por

tanto, una obligación de resultado el que las mercancías lleguen al lugar de destino en

el estado en que se han entregado.

Debemos diferenciar entre la naturaleza civil o mercantil del contrato, y para

ello utilizaremos los siguientes criterios que aporta el art. 349 del C.de com.: “El

contrato de transporte por vías terrestres o fluviales de todo género, se reputará mercantil: 1º. Cuando

tenga por objeto mercaderías o cualesquiera efectos del comercio. 2º. Cuando, siendo cualquiera su

objeto, sea comerciante el porteador, o se dedique habitualmente a verificar transportes para el

público.” Por lo tanto, el Código nos aporta dos criterios uno respecto del objeto y otro

subjetivo. Respecto de cuándo una cosa ha de reputarse mercancía, ello dependerá de

si forma parte o no del tráfico mercantil, en otras palabras, de si se negocia con ella.

Por lo que respecta al criterio subjetivo, se plantea la dificultad de llevar a cabo una

interpretación restrictiva del concepto de porteador comerciante.

15 Esta regulación es fruto de un recurso resuelto por el TC en el cual se ponía en tela de juicio la observancia de la tutela judicial efectiva en este ámbito, por lo cual hizo que se diera una nueva redacción a la presunción.

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Los sujetos de este contrato son: el cargador, el porteador o transportista y el

consignatario.

El cargador es la persona que contrata el transporte. Es importante el hecho de

que el cargador se pueda valer de un comisionista para celebrar un contrato de

transporte con un transportista, de manera que no coincidirán las personas del

cargador y del comitente. Y como dice el art. 275 C.de com.: “El comisionista que en

concepto de tal hubiere de remitir efectos a otro punto, deberá contratar el transporte, cumpliendo las

obligaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestres y marítimas.

Si contratare en nombre propio el transporte, aunque lo haga por cuenta ajena, quedará sujeto

para con el porteador a todas las obligaciones que se imponen al cargador en las conducciones terrestres

y marítimas.” Y el art. 37916, por su parte, determina: “Las disposiciones contenidas desde el

art. 349 en adelante, se entenderán del mismo modo con los que, aun cuando no hicieren por sí mismo

el transporte de los efectos de comercio, contrataren hacerlo por medio de otros, ya sea como asentistas

de una operación particular y determinada, o ya como comisionistas de transportes y conducciones.

En cualquier de ambos casos quedarán subrogados en el lugar de los mismos porteadores, así en

cuanto a las obligaciones y responsabilidades de éstos como respecto a su derecho.” Respecto de este

último precepto cabe plantearse si el comisionista al que se refiere este artículo, que se

subroga en el lugar del porteador, es un comisionista en sentido técnico o es un

negocio distinto del de la comisión mercantil. En este sentido se pueden observar dos

posturas, una más tradicional que aboga por la consideración del comisionista del art.

379 como un verdadero comisionista, en sentido técnico, pero que asume unas

obligaciones complementarias; y una segunda postura más moderna que opta por

considerar a este “comisionista” no como un comisionista en sentido técnico sino

como un intermediario profesional que celebra con el transportista un contrato de

transporte (subcontrato de transporte), por el cual se obliga a trasladar la mercancía de

un lugar a otro, pero no con medios propios, sino actuando únicamente como

intermediario. En la práctica habrá que interpretar este precepto, decidir si se trata de

un verdadero comisionista o de un intermediario.

El porteador es la persona que se obliga a trasladar la mercancía de un lugar a otro

bajo su custodia. Es irrelevante, a estos efectos, si es propietario o no de los medios de

transporte.

16 “Comisionistas de transporte”

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Es posible encontrar varias modalidades de transporte atendiendo a la

intervención de una pluralidad de transportistas:

Transporte múltiple, es una modalidad de contrato de transporte caracterizada

por la división del trayecto entre varios transportistas. En este caso, existe una

pluralidad de contratos de transporte y una pluralidad de transportistas, cada uno de

los cuales responde de las mercancías respecto del trayecto que cubre.

Transporte con reexpedición, es una modalidad de contrato de transporte en la

que existe un solo porteador y un solo cargador. El porteador se obliga a trasladar

hasta un determinado lugar la mercancía donde celebrará otro contrato, POR

CUENTA DEL CARGADOR, para que otro transportista lleve la mercancía hasta el

destino final. El transportista inicial es un transportista y a la vez será comisionista de

transporte en el sentido del art. 379 C.de com., normas que le serán de aplicación.

Transporte unitario con subtransporte, en estos casos el cargador celebra un

único contrato con un transportista que se obliga a trasladar la mercancía, pero

subcontrata el transporte (una parte del trayecto). Los subcontratistas no tienen

contrato con el cargador y no se exime, por ello, de responsabilidad al transportista

inicial.

Transporte cumulativo o de servicio combinado, consiste en la celebración de

un único contrato de transporte en el que como contraparte del cargador se

encuentran varios porteadores que se obligan a hacer llegar la mercancía al lugar de

destino desde el punto de entrega; pero, sólo se van a encargar de hacer llegar la

mercancía a una parte del recorrido, en su relación interna (entre porteadores). En este

sentido dice el art. 373 C.de com.: “El porteador que hiciere la entrega de las mercaderías al

consignatario en virtud de pactos o servicios combinados con otros porteadores, asumirá las

obligaciones de los que le hayan precedido en la conducción, salvo su derecho para repetir contra éstos,

si no fuere él el responsable directo de la falta que ocasione la reclamación del cargador o consignatario.

Asumirá igualmente el porteador que hiciere la entrega todas las acciones y derechos de los que

le hubieren precedido en la conducción.

El remitente y consignatario tendrán expedito su derecho contra el porteador que hubiere

otorgado el contrato de transporte, o contra los demás porteadores que hubieren recibido sin reserva los

efectos transportados.

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Las reservas hechas por los últimos no les librarán, sin embargo, de las responsabilidades en que

hubieren incurrido por sus propios actos.” Se ve, como el Código determina la

responsabilidad solidaria del conjunto de los porteadores. El último de los

transportistas será el legitimado frente al cargador para reclamarle el pago, y una vez

que cobra debe entregar al resto de los porteadores la cantidad (parte) que

corresponde a cada uno de ellos.

Es posible también que el contrato se vaya organizando de manera sucesiva,

incorporándose al contrato nuevos transportistas a medida que se mueve la mercancía.

El transportista al que se le entrega la mercancía dañada puede formular una

reserva que ponga de manifiesto el daño, con el fin de evitar que se le impute a él

como causante del daño, incurriendo en responsabilidad.

El consignatario es la persona que recibe la mercancía en el lugar de destino.

Puede coincidir o no con el cargador. Desde un punto de vista jurídico, si se designa a

un TERCERO como consignatario, éste NO ES PARTE del contrato, sino que es

una persona ajena a ese negocio jurídico. Se convertirá en parte de la relación jurídica

en el momento en que el transportista se presente ante él con la voluntad de entregarle

la mercancía y el consignatario la acepte.

El transporte puede establecerse a portes pagados (los paga el cargador) o a

portes debidos (a cargo del consignatario). En este último caso, si el consignatario no

acepta la mercancía no pagará, evidentemente, los portes, que deberán ser pagados,

entonces, por el cargador.

Elementos reales del contrato de transporte terrestre:

1.- Las mercancías o efectos que hay que transportar; se trata de las cosas físicas

que pueden ser transportadas.

2.- El precio de transporte o portes; se trata de los gastos. Puede establecerse un

contrato de transporte a portes pagados o a portes debidos.

3.- La carta de porte. Debe tenerse en cuenta que el contrato de transporte no es

un contrato solemne, formal. A efectos administrativos, sin embargo, se puede pedir

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que se cubran determinados formularios. Cabe advertir, también, que no es un

negocio real, por lo que no es necesaria la entrega de la mercancía para su

perfeccionamiento; sino que se trata de un contrato consensual. Apuntado lo cual, es

posible emitir un documento, llamado Carta de Porte, que en todo caso será

facultativo y que se halla regulado en el art. 354 C.de com.

En principio parece que el emisor o redactor de la carta de porte debe ser el

transportista. Esto se deduce de algunos artículos como puede ser el art. 353: “Los

títulos legales del contrato entre el cargador y el porteador serán las cartas de porte, por cuyo contenido

se decidirán las contestaciones que ocurran sobre su ejecución y cumplimiento, sin admitir más

excepciones que las de falsedad y erro material en su redacción.

Cumplido el contrato, se devolverá al porteador la carta de porte que hubiere expedido, y en

virtud del canje de este título por el objeto porteado, se tendrán por canceladas las respectivas

obligaciones y acciones, salvo cuando en el mismo acto se hicieren constar por escrito las reclamaciones

que las partes quisieran reservarse, excepción hecha de lo que se determina en el art. 366.

En caso de que por extravío u otra causa no pueda el consignatario devolver, en el acto de recibir

los géneros, la carta de porte suscrita por el porteador, deberá darle un recibo de los objetos entregados,

produciendo este recibo los mismos efectos que la devolución de la carta de porte.”

Hay que advertir que la Orden Ministerial contempla la carta de porte con un

régimen distinto.

El art. 350 C.de com. (muy importante) contienen las condiciones o menciones

que deben observar las cartas de porte, y es el siguiente: “Tanto el cargador como el

porteador de mercaderías o efectos, podrán exigirse mutuamente que se extienda una carta de porte en

que se expresarán:

1º El nombre, apellido y domicilio del cargador.

2º El nombre, apellido y domicilio del porteador.

3º El nombre, apellido y domicilio de la persona a quien o a cuya orden vayan dirigidos los

efectos, o si han de entregarse al porteador de la misma carta.

4º La designación de los efectos, con expresión de su calidad genérica, de su peso y de las marcas

o signos exteriores de los bultos en que se contengan.

5º El precio del transporte.

6º La fecha en que se hace la expedición.

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7º El lugar de la entrega al porteador.

8º El lugar y el plazo en que habrá de hacerse la entrega al consignatario.

9º La indemnización que haya de abonar el porteador en caso de retardo, si sobre este punto

mediare algún pacto.” La expresión del contenido (mercancía “X”) es muy importante

porque podemos basar en él la reclamación que se pudiese dar.

Puede tratarse de un título al porteador, a la orden o designando a un tercero.

Si hemos dicho que la existencia de una carta de porte no es un requisito de

forma, entonces, cuáles serán sus efectos jurídicos.

La doctrina se halla dividida en torno a la calificación de la naturaleza jurídica de

la carta de porte. Una parte defiende su naturaleza de título-valor de tradición,

siendo esta la postura mayoritaria de la doctrina, aunque no es aceptada por todo el

mundo. A pesar de ser un título-valor, se diferencia de otros títulos-valores en que

representa efectos o mercancías que se están trasladando, y se entiende que el legítimo

tenedor o poseedor es el que tiene en su poder la carta de porte (posesión mediata), de

manera que puede seguir disponiendo de las cosas aún sin tener en su mano

(físicamente) las mercancías. La tenencia de la carta de porte legitima para reclamar la

entrega de las mercancías, pues, ante quien presenta la carta de porte el transportista

entregará la mercancía sin hacer ninguna averiguación, siempre presente la buena fe.

El tenedor de la carta no tiene que demostrar nada.

Hay quien considera, sin embargo, la carta de porte como un título de rescate.

Esta tesis parece sostenible si leemos el art. 353 (ya reproducido), cuando se refiere a

que en el momento de la entrega se recuperará el título.

La carta de porte, además, se transforma, cuando se expide, en un título/modo de

prueba privilegiado; como se desprende del art. 353.1. No se podrían utilizar otros

medios distintos de prueba del contenido del contrato. A pesar del tenor literal, los

Tribunales admiten otros medios de prueba distintos de la carta de porte, aún incluso

en el caso en el que sí se emite la carta de porte.

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El art. 354 determina que: “En defecto de carta de porte, se estará al resultado de las

pruebas jurídicas que haga cada parte en apoyo de sus respectivas pretensiones, conforme a las

disposiciones generales establecidas en este Código para los contratos de comercio.”

Ejecución o contenido del contrato de transporte:

A este respecto hay que distinguir varias fases: una fase inicial, la fase de

transporte y la fase de consumación del transporte.

La fase inicial es la fase de entrega de la mercancía y de la recepción de la misma.

En relación a esta fase es importante el art. 355 C.de com., que dice lo siguiente: “La

responsabilidad del porteador comenzará desde el momento en que reciba las mercaderías, por sí o por

medio de persona encargada al efecto, en el lugar que se indicó para recibirlas.” Esta responsabilidad

desde la recepción implica sus obligaciones de transportar y custodiar desde ese

momento en el que reciba las mercancías. La recepción es un acto jurídico que requiere

de una declaración de voluntad del porteador para su traslado.

La obligación de custodia de las mercancías se deduce claramente del art. 363

C.de com.: “Fuera de los casos prescriptos en el párrafo segundo del art. 361, el porteador estará

obligado a entregar los efectos cargados, en el mismo estado en que, según la carta de porte, se hallaban al

tiempo de recibirlos, sin detrimento ni menoscabo alguno, y no haciéndolo, a pagar el valor que tuvieren

los no entregados, en el punto donde debieran serlo y en la época en que corresponda hacer su entrega.

Si ésta fuere de una parte de los efectos transportados, el consignatario podrá rehusar el hacerse

cargo de éstos cuando justifique que no puede utilizarlos con independencia de los otros.”

Por lo visto, deben consignarse todos los defectos en la carta de porte en esta fase

inicial. Y en este sentido los arts. 356 y 357 establecen: art. 357: “Si, por fundadas sospechas

de falsedad en la declaración del contenido de un bulto, determinare el porteador registrarlo, procederá a

su reconocimiento ante testigos, con asistencia del remitente o consignatario.

No concurriendo el que de éstos hubiere de ser citado, se hará el registro ante Notario, que

extenderá un acta del resultado del reconocimiento, para los efectos a que hubiera lugar.

Si resultare cierta la declaración del remitente, los gastos que ocasionare esta operación y la de

volver a cerrar cuidadosamente los bultos, serán de cuenta del porteador, y , en caso contrario, del

remitente.”

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Art. 356: “Los porteadores podrán rechazar los bultos que se presenten mal acondicionados

para el transporte y si hubiere de hacerse por camino de hierro (excepción), insistiendo en el envío, la

empresa los porteará, quedando exenta de toda responsabilidad si hiciera constar en la carta de porte su

oposición.”

En la fase de transporte cabe referirse a:

El plazo del transporte será el pactado por las partes, y en defecto de pacto entrará

en juego el art. 358: “No habiendo plazo prefijado para la entrega de los efectos, tendrá el porteador

la obligación de conducirlos en las primeras expediciones de mercaderías iguales o análogas, que hiciere al

punto en donde deba entregarlos: y, de no hacerlo así, serán de su cargo los perjuicios que se ocasionen por

la demora.”

La ruta, igualmente se deja a la voluntad de las partes. En este caso, el art. 359

(estudiar) establece una norma importante para el caso de que el transportista modificara

la ruta; así, “Si mediare pacto entre el cargador y el porteador sobre el camino por donde deba hacerse el

transporte, no podrá el porteador variar de ruta, a no ser por causa de fuerza mayor; y en caso de hacerlo

sin ella, quedará responsable de todos los daños que por cualquier otra causa sobrevinieren a los géneros

que transporta, además de pagar la suma que se hubiese estipulado para tal evento.

Cuando por la expresada causa de fuerza mayor el porteador hubiera tenido que tomar otra

ruta que produjere aumento de portes, le será abonable este aumento mediante su formal justificación.”

El art. 377 C.de com. establece la responsabilidad del porteador para todas las

consecuencias a que pueda dar lugar su omisión en cumplir las formalidades prescritas

por las leyes y reglamentos de la Administración pública, en todo el curso del viaje y a su

llegada al punto a donde fueren destinadas, salvo cuando su falta proviniese de haber sido

inducido a error por falsedad del cargador en la declaración de las mercaderías. Si el

porteador hubiere procedido en virtud de orden formal del cargador o consignatario de

las mercaderías, ambos incurrirán en responsabilidad. Este es el caso típico de un multa

de tráfico, por ejemplo, por exceso de velocidad. El caso en el que se excepciona la

responsabilidad del porteador sería por ejemplo un supuesto en el que se requiera

legalmente la adopción de unas medidas muy concretas para el transporte de

determinadas sustancias, por ejemplo, ácidos; pero el porteador no adopta tales medidas

porque el cargador le había dicho que trasladaba cualquier otra cosa.

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El cargador, durante la fase de transporte tiene el derecho de disposición de las

mercancías (o contraorden), así pues, puede bien, variar el nombre del destinatario o

consignatario (comunicándoselo al transportista), bien, suspender el transporte y pedir

que se le entreguen las mercancías (derecho a que se le paguen los gastos). Son de

aplicación, en este caso, las normas del C.c. Y así, el derecho de disposición no faculta

para la modificación del contrato cualquiera que sea (de manera unilateral) esa

modificación. Todo lo demás será derogación del contrato y requerirá consentimiento de

la contraparte.

Fase de consumación del transporte; en esta fase se producirá la entregada de

la mercancía, que como dice el art. 363.1 será entregada en el mismo estado en que, según

la carta de porte, se hallaban al tiempo de recibirlos el porteador, sin detrimento ni

menoscabo alguno, y no haciéndolo, a pagar el valor que tuvieren los no entregados, en el

punto donde debieran serlo y en la época que corresponda hacer su entrega.

La entrega puede coincidir o no con el acto material o físico, dado que se trata de

un acto jurídico. En el momento de la aceptación de las mercancías finaliza la

responsabilidad del transportista.

El consignatario puede coincidir o no con la persona del cargador, de manera que

de no coincidir, el consignatario no estará obligado a recibir, por no ser parte del

contrato, ni se le podrá imponer el pago de los portes.

En el supuesto de que no se halle el consignatario en el domicilio indicado en la

carta de porte (art. 369), negándose al pago de los portes y gastos, o rehusando recibir los

efectos, se proveerá su depósito por el juez municipal donde no le hubiere de primera

instancia, a disposición del cargador o remitente, sin perjuicio de tercero de mejor

derecho, surtiendo este depósito todos los efectos de la entrega. Con este precepto se está

equiparando el depósito judicial al acto de recepción de las mercancías, entendiéndose,

así, que cesa la responsabilidad del transportista. A estos efectos se equipara al depósito

judicial el hecho ante la Junta Arbitraria de Transporte.

Ante un daño durante el transporte (no entrega en el mismo estado), ante averías

aparentes (reconocibles externamente) o no aparentes (no reconocibles externamente), el

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consignatario deberá denunciar por escrito que la mercancía tiene unos daños para poder

reclamar la indemnización correspondiente.

Recordar art. 353.

El art. 366 se refiere a las averías no aparentes, estableciendo: “Dentro de las

veinticuatro horas siguientes al recibo de las mercaderías, podrá hacerse la reclamación contra el porteador,

por daño o avería que se encontrase en ellas al abrir los bultos, con tal que no se conozcan por la parte

exterior de éstos las señales del daño o avería que diere motivo a la reclamación, en cuyo caso sólo se

admitirá ésta en el acto del recibo.

Transcurridos los términos expresados, o pagados los portes, no se admitirá reclamación alguna

contra el porteador sobre el estado en que se entregó los géneros porteados.”

Cabe tener en cuenta que si no se ponen de manifiesto los vicios aparentes no se

podrán reclamar posteriormente en indemnización. Pero respecto de los vicios no

aparentes se cuenta con un plazo de 24 h para formular el protesto.

No hay que confundir los plazos para manifestar la existencia de vicios y los

plazos para denunciar los vicios, en el sentido de redactar la demanda, ejercitar la acción;

pues estos últimos son mucho más amplios.

El art. 366 se refería al transporte concertado a portes debidos. En estos casos, si

el consignatario o destinatario paga los portes sin manifestar nada respecto de las averías

(aparentes o no) no podrá hacer ninguna reclamación posterior; con lo que se está

exigiendo que se examine la mercancía antes de pagar los portes.

El art. 367 refleja la situación de desacuerdo en el estado de las mercancías en el

momento en que se van a entregar. En este caso procederá el nombramiento de peritos

para que dejen constancia por escrito de las resultas. Y de no haber acuerdo se procederá

al depósito. “Si ocurrieren dudas y contestaciones entre el consignatario y el porteador sobre el estado en

que se hallen los efectos transportados al tiempo de hacerse al primero su entrega, serán éstos reconocidos

por peritos nombrados por las partes, y un tercero en caso de discordia, designado por la autoridad

judicial, haciéndose constar por escrito las resultas; y si los interesados no se conformaren con el dictamen

pericial y no transigieren sus diferencias, se procederá por dicha autoridad al depósito de las mercaderías

en almacén seguro, y usarán de su derecho como correspondiere.”

El art. 952.2 C.de com., relativo a los plazos de prescripción de un año de las

acciones establece que “Las acciones sobre entrega del cargamento en los transportes terrestres o

marítimos, o sobre indemnización por sus retrasos y daños sufridos en los objetos transportados, contado

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el plazo de la prescripción desde el día de la entrega del cargamento en el lugar de su destino, o del en que

debía verificarse según las condiciones de su transporte.

Las acciones por daños o faltas no podrán ser ejercitadas si al tiempo de la entrega de las

respectivas expediciones, o dentro de las veinticuatro horas siguientes, cuando se trate de daños que no

apareciesen al exterior de los bultos recibidos, no se hubiesen formalizado las correspondientes protestas o

reservas.”

Principales derechos y régimen de privilegios del…

Porteador; es primer derecho que se atribuye a esta parte es el de que se le paguen los

portes; en segundo lugar, tendrá derecho a que se le reembolsen los gastos ocasionados

por el transporte. Estando este último derecho implícito en varios artículos como el 369

o el 375 C.de com. El plazo de prescripción para ejercitar esta acción es de seis meses

desde la entrega, como se dice en el art. 951 C.de com., párrafo 1º: “Las acciones relativas al

cobro de portes, fletes, gastos a ellos inherentes y de la contribución de averías comunes, prescribirán a

los seis meses de entregar los efectos que los adeudaron.”

Los privilegios del porteador los contienen los artículos 374 y 375 C.de com. El

art. 374 dice: “Los consignatarios a quienes se hubiere hecho la remesa no podrán diferir el pago de los

gastos y portes de los géneros que recibieren, después de transcurridas las veinticuatro horas siguientes a su

entrega; y, en caso de retardo en este pago, podrá el porteador exigir la venta judicial de los géneros que

condujo, en cantidad suficiente para cubrir el precio del transporte y los gastos que hubiese suplido.”

El art. 375 prescribe: “Los efectos porteados estarán especialmente obligados a la

responsabilidad del precio del transporte y de los gastos y derecho causados por ellos durante su conducción

o hasta el momento de su entrega.

Este derecho especial prescribirá a los ocho días de haberse hecho la entrega, y una vez prescrito,

el porteador no tendrá otra acción que la que le corresponda como acreedor ordinario.” Se ve, entonces,

como el transportista cuenta con un derecho de cobro preferente respecto de los demás

acreedores, ante la venta judicial; sin embargo, se trata de un plazo muy breve, tan solo

ocho días desde la entrega. De modo que si deja pasar el plazo sin hacer nada se

convertirá en un acreedor más, sin privilegios.

La LOTT posibilita el recurso a las Juntas Arbitrales de Transporte en lugar de

acudir a los Tribunales.

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El art. 363 C.de com. se hace eco de la responsabilidad del porteador (tema

importante), estableciendo tres tipos de incumplimientos: 1. La pérdida o no llegada de

las mercancías, que puede ser total o parcial; 2. La avería, y 3. El retraso.

Respecto de la pérdida se deberán adoptar las reglas del C.c. en cuanto a los

criterios de imputación, es decir, responderá, el porteador, en los caos en que la pérdida

se deba a su dolo o culpa. Pero, se diferencia su régimen del C.c. en los caos de pérdida

de efectos como consecuencia de caso fortuito, fuerza mayor o en los casos en los que la

pérdida se debió a la propia naturaleza y vicio de la cosa, en los que el transportista no

responderá, sino que irán de cuenta del cargador, pues es éste el que asume el riesgo y

ventura del transporte (art. 361). Mas es posible pacto en contrario.

En cuanto a la distribución de la carga de la prueba, si aplicásemos el C.c., ésta

correspondería al cargador; pero el art. 361 C.de com. expresamente dice que “ la prueba de

estos accidentes incumbe al porteador”. Se va a presumir la culpa del transportista de que se

produzca la pérdida de la mercancía; y, así, el que tiene que probar que no llegan las cosas

debido a causa de fuerza mayor, caos fortuito o naturaleza o vicio propio de las cosas será

el porteador.

El art. 362 modifica las reglas anteriores, estableciendo la siguiente excepción: “El

porteador, sin embargo, será responsable de las pérdidas y averías que procedan de las causas expresadas

en el art. anterior, si se probare en su contra que ocurrieron por su negligencia o por haber dejado de

tomar las precauciones que el uso tiene adoptadas entre personas diligentes, a no ser que el cargador

hubiese cometido engaño en la carta de porte, suponiéndolas de género o calidad diferente de los que

realmente tuvieren (excepción a la excepción).

Si, a pesar de las precauciones a que se refiere este artículo, los efectos transportados corrieran

riesgo de perderse, por su naturaleza o por accidente inevitable, sin que hubiese tiempo para que sus

dueños dispusieran de ellos, el porteador podrá proceder a su venta, poniéndolos con este objeto a

disposición de la autoridad judicial o de los funcionarios que determinen disposiciones especiales.” Este

régimen para la pérdida se aplica también a los casos de averías y también en los

supuestos de retraso.

Pasemos a hablar de la cuantía de la indemnización, o con otras palabras, a la

determinación de cuándo se puede reclamar. Debemos distinguir a estos efectos los casos

de pérdida o de avería de los casos de demora.

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Si la pérdida o avería se deben al dolo del porteador entrará en juego el art. 1.107

C.c., que determina que el deudor responderá de todos los daños y perjuicios que

conocidamente se deriven de la falta de cumplimiento de la obligación. En este caso no

se acepta pacto en contrario. Y hay quien equipara al dolo la culpa grave.

El C.de com. y la LOTT se separan del C.c. en el caso de que el porteador incurra

en culpa. El C.de com. establece, para los supuestos de pérdida total culposa (art. 363), la

responsabilidad por el valor de la cosa transportada en el lugar y el momento en que

debieron ser entregados. Y para el caso de pérdida parcial se distingue entre que los

efectos que lleguen a su destino puedan ser utilizados independientemente de los que no

llegan y que los casos en los que no es así. De no poder ser utilizados los efectos que sí

han llegado al destino se indemnizará de manera idéntica al caso de la pérdida total

(indemnización del valor de la cosa transportada en el lugar y momento en que debieron

ser entregados). De ser posible su uso parcial, el consignatario debe aceptar esta parte y

pedir el valor correspondiente a la parte que se ha perdido.

En el supuesto de la avería total, dice el art. 365: “Si, por efecto de las averías, quedasen

inútiles los géneros para su venta y consumo en los objetos propios de su uso, no estará obligado el

consignatario a recibirlos, y podrá dejarlos por cuenta del porteador, exigiéndolo su valor al precio

corriente en aquel día”. En este caso del DEJE DE CUENTA, el transportista se quedará

con la mercancía y corresponderá al consignatario un valor igual al precio corriente en

aquel día (lugar y momento).

Si la avería es parcial, debemos distinguir dos supuestos: que parte de la mercancía

esté en buen estado y la otra parte no, entonces regirá el mismo art .365 en su párrafo 2º.

“Si entre los géneros averiados se hallaren algunas piezas en buen estado y sin defecto alguno, será

aplicable la disposición anterior con respecto a los deterioros, y el consignatario recibirá los que estén ilesos,

haciéndose esta segregación por piezas distintas sueltas, y sin que para ello se divida un mismo objeto, a

menos que el consignatario pruebe la imposibilidad de utilizarlos convenientemente en esta forma.

El mismo precepto se aplicará a las mercaderías embaladas o envasadas, con distinción de los

fardos que aparezcan ilesos.”

O el segundo supuesto: que el efecto de las averías fuera de una disminución en el

valor del género, en este caso, según dispone el art. 364, se reducirá la obligación del

porteador a abonar lo que importe esa diferencia de valor (mercancía sin daño –

mercancía dañada), a juicio de peritos.

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En todo caso se trata de una indemnización tasada cuantitativamente, pues nunca

excede el valor que tendría la mercancía de llegar en lugar y momento en que debió de ser

entregada.

La LOTT en su art. 23 establece que salvo pacto expreso en contrario, la

indemnización está limitada a 4,5 €/Kg. El problema es que los límites del C.de com. y de

la LOTT son diferentes, por lo que se plantea cuál de las dos leyes debe ser aplicada. A

pesar de la posibilidad de aplicar el criterio de la ley posterior deroga la anterior, se cree

que ambas normas pueden convivir, de modo que se aplicará el criterio del C.de com.

con el límite de los 4,5 €/Kg. de la LOTT, como límite máximo.

Respecto del retraso o demora en la entrega, el transportista sólo responde del

retraso que le es imputable por dolo o culpa.

En cuanto a la cuantía de la indemnización cabe distinguir dos supuestos: 1. Que

las partes hayan pactado la indemnización con carta de porte, o 2. Sin carta de porte. Si

no se ha pactado indemnización la primera posibilidad es dejar de cuenta del transportista

la carga. Para este caso es necesario llevar a cabo una declaración de voluntad en este

sentido y comunicársela al transportista por escrito. En este supuesto, el consignatario

tiene derecho a una compensación igual a la que le correspondería por la pérdida total

(art. 371 C.de com.); aplicándosele, por ello, de manera conjunta, como se ha visto, los

criterios del C.de com. juntamente con el límite máximo de 4,5 €/Kg. que prescribe la

LOTT.

La segunda posibilidad es que no se realice el deje de cuenta (art. 371.3, precio

corriente), y entonces, habrá que demostrar que el retraso causa un daño y demostrar

además la cuantía de ese daño. La LOTT establece de nuevo un límite diferente en su art.

23, el cual es que n podrá superar, la indemnización, el precio del transporte. La forma de

compatibilizar ambas normas es igual al caso ya visto; se dice que la indemnización no

podrá superar nunca la mayor de esas dos cantidades, de manera que se respecta

ambas normas.

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TEMA 8.- El contrato de seguro

Mediante el contrato de segura se trata de establecer una garantía frente a riesgos,

a la posibilidad de que ocurran determinados siniestros, a cambio del pago de una

cantidad.

No se trata de un contrato de apuesta, sino que detrás del contrato de seguro

existe algo muy diferente.

Desde un punto de vista económico, los hechos no afectan de la misma manera a

todas las personas, no todas las personas sufren siniestros, ni todas sufrirán perjuicios. Si

no que se estudia la regularidad en la ocasión del riesgo. De este modo, se llevará a cabo

el cálculo de la prima, garantizando el pago de la indemnización.

Este contrato se caracteriza porque los riesgos se distribuyen entre un grupo de

personas; es un sistema de garantía recíproca, y que se basa en cálculos matemáticos.

En cuanto a la normativa, hay que decir que sobre este tipo de contratos existe

una constante vigilancia de la Administración pública, lo que da lugar a una inmensa

regulación. Entre esta regulación se encuentra el RD-legislativo 6/2004, de 29 de octubre;

que viene a ser la ley principal.

La ley principal en relación al contrato privado de seguro es la Ley 50/1980, de 8

de octubre, de contrato de seguro.

La Ley 50/1980 define en su primer artículo qué es un contrato de seguro, a pesar

de la polémica que suscita el concepto entre la doctrina. Dice el art. 1 que: “El contrato de

seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se

produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura a indemnizar, dentro de los límites pactados, el daño

producido al asegurado o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas.”

Es posible formular un concepto único de contrato de seguro, pero diferente es

que se pueda reconducir a ese concepto único todos los contratos de seguros que

contempla la Ley.

De acuerdo con una primera teoría, el contrato de seguro es un contrato en virtud del

cual la aseguradora, a cambio de determinada cantidad se obliga a indemnizar los daños de un hecho

incierto (riesgo). La causa o finalidad de este contrato es que la agencia de seguros

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INDEMNICE los daños, teniendo, por tanto, el contrato de seguro, una finalidad

indemnizatoria. Según esta teoría, en todo contrato de seguro es posible hablar de: riesgo,

interés, daño. Y atendiendo, precisamente, al daño se podría distinguir clases de contrato

de seguros. Por ejemplo, distinguiendo entre el daño concreto (contrato de incendios,

donde se valora a posteriori el daño) o daño abstracto (contrato de seguro de vida, en el

que se establece una cantidad a priori).

Es muy difícil determinar el valor de la vida, el valor de una parte del cuerpo, etc.,

y es algo muy subjetivo, y por muy grande que sea la cantidad en algunos casos, no será

posible compensar el daño.

La segunda teoría presentada determina que hay dos conceptos de contrato de

seguro al que se pueden reconducir todos los contratos de seguro. El contrato consistiría

en que una aseguradora se obliga a indemnizar los daños ocasionados por el siniestro, por

una parte. Pero, hay un grupo de contratos que no tienen finalidad indemnizatoria de los

daños porque no existe tal daño. Por ejemplo en el contrato de seguro de vida no habría

daño indemnizable. Piénsese por ejemplo en que el beneficiario del contrato fuera una

entidad sin ánimo de lucro que jamás tuviera relación con el asegurado. La finalidad de

este tipo de contratos, según esta teoría, sería de AHORRO o CAPITALIZACIÓN y no

de indemnización. Así, habría dos grupos: los contratos que garantizaran la

indemnización y aquellos otros que garantizaran a la persona. En este sentido, la Ley

habla de indemnizar daño O satisfacer una renta o capital; pero a pesar de la literalidad

del art. hay quien sigue sosteniendo que todo contrato de seguro tiene como finalidad

indemnizar un daño.

Conceptos importantes para el contrato de seguro:

RIESGO, es el un hecho incierto o eventual; la posibilidad de que ocurra un

determinado suceso. La regla general será que si no hay riesgo no habrá seguro. Esta idea

se extrae del art. 4 de la LCS, que dice: “El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos

previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o habiendo ocurrido el

siniestro.”

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Ya no es imprescindible, en la actualidad, que el siniestro se produzca por azar.

Sin embargo, el hecho tiene que ser incierto, en el sentido de no ser absolutamente

previsible (grado incertidumbre absoluta). Se admiten daños que dependan, en cierta

manera (parcialmente), de la voluntad del asegurado. En este sentido dice el art. 19

establece que el asegurador estará obligado al pago de la prestación, salvo en el supuesto

de que el siniestro haya sido causado por mala fe del asegurado.

La clave será, en general, que cuanto mayor riesgo asuma la aseguradora, mayor

será la prima a pagar por el asegurado y mayor también, será la indemnización a percibir.

El art. 10 y siguientes establecen que si la compañía aseguradora no proporciona

un cuestionario al asegurado no estará éste obligado a proporcionarle la información, y si

existe el cuestionario pero no figuran en él preguntas que merecieran la consideración de

relevantes dado el riesgo asegurado, el asegurado tampoco estará obligado a

mencionarlas.

El tomador del contrato de seguro puede reservarse información o contestar de

forma inexacta. En este segundo caso, en los párrafos 1º y 2º del art. 10 se contemplan

las consecuencias: “El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de

declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él

conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el

asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que

puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidos en él.

El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en

el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro.

Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas

relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el

párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre le prima

convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió

dolo o culpa grave del tomador des seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.”

El art. 11, por su parte impone al tomador del seguro o al asegurado la obligación

de comunicar al asegurador, durante el curso del contrato, de manera tan pronta como

le sea posible, todas aquellas circunstancias que agraven el riesgo y sean de tal

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naturaleza que si hubieran sido conocidas por éste en el momento de la perfección del

contrato no lo habría celebrado o lo habría concluido en condiciones más gravosas.

El art. 12 desarrolla la cuestión de las condiciones que agravan el riesgo: “El

asegurador pueden, en un plazo de dos meses a contar del día en que la agravación le ha sido

declarada, proponer una modificación del contrato. En tal caso, el tomador dispone de quince días a

contar desde la recepción de esta proposición para aceptarla o rechazarla. En el caso de rechazo, o de

silencio por parte del tomador, el asegurador puede, transcurrido dicho plazo, rescindir el contrato

previa advertencia al tomador, dándole para que conteste un nuevo plazo de quince días, transcurridos

los cuales y dentro de los ocho siguientes comunicará al tomador la rescisión definitiva.

El asegurador igualmente podrá rescindir el contrato comunicándolo por escrito al asegurador

dentro de un mes, a partir del día en que tuvo conocimiento de la agravación del riesgo. En el caso de

que el tomador del seguro o el asegurado no haya efectuado su declaración y sobreviniere un siniestro,

el asegurador queda liberado de su prestación si el tomador o el asegurado ha actuado con mala fe. En

otro caso, la prestación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima

convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo.” Vemos,

pues, como la compañía aseguradora no puede modificar unilateralmente el contrato,

sino que sólo podrá proponer la modificación, proposición ante la cual el tomador

podrá aceptarla, rechazarla o no hacer nada (guardar silencio). El problema que se

plantea ante la resolución del contrato es el surgido de que se produzca el siniestro en

estas condiciones. Entonces procederá bien la liberación del asegurador si el tomador

actúa de mala fe o, bien, la reducción proporcional de la cantidad.

También es posible que cambien las circunstancias y que el riesgo no sea mayor

sino inferior al que se había declarado, en este caso dice el art. 13: “El tomador del seguro

o el asegurado podrán, durante el curso del contrato, poner en conocimiento del asegurador todas las

circunstancias que disminuyan el riesgo y sean de tal naturaleza que si hubieran sido conocidas por

éste en el momento de la perfección del contrato, lo habría concluido en condiciones más favorables.

En tal caso, al finalizar el período en curso cubierto por la prima, deberá reducirse el importe de

la prima futura en la proporción correspondiente, teniendo derecho el tomador en caso contrario a la

resolución del contrato y a la devolución de la diferencia entre la prima satisfecha y la que le hubiera

correspondido pagar, desde el momento de la puesta en conocimiento de la disminución del riesgo.”

INTERÉS, pone en relación la persona con la cosa que hacen que en el caso de que

ocurra el hecho incierto esa persona va a sufrir un daño.

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Según un grupo de autores, en todo contrato de seguro existe un interés. Lo que

cubre el contrato de seguro es un interés y no la cosa o persona en sí, sino esa relación

existente entre ambas.

Otro grupo de autores, una segunda teoría, aceptan que el interés está en todo

contrato de seguro enfocado a la indemnización del daño, pero no en los otros

contratos (de ahorro), pues la indemnización presupone un daño.

En su Título II, la Ley se encarga de regular los seguros contra daños. Dentro de

este Título se encuentra el art. 25 que determina: “Sin perjuicio de lo establecido en el art. 4,

el contrato de seguro contra daños es nulo si en el momento de su conclusión no existe un interés del

asegurado a la indemnización del daño.”

Las partes del contrato de seguro:

ASEGURADOR, es la parte del contrato que se obliga a indemnizar el daño (art. 1).

Sólo puede serlo una persona jurídica con una de las formas previstas en la Ley de

Ordenación de los Seguros Privados (¿?), en su art. 7, a saber: una SA (única con

ánimo de lucro), una mutua, una cooperativa o una mutualidad de previsión social.

La mutua es una sociedad que puede operar a prima fija o variable. La LOSSP

establece que actúan con prima fija las entidades privadas sin ánimo de lucro, para

cubrir los riesgos de sus socios a cambio de que éstos paguen la prima al inicio. Para

estar asegurado hay que convertirse en socio y todo socio estará asegurado. Como se

ha dicho, en los casos en que la prima sea fija, los socios pagarán una determinada

cantidad al inicio del período de cobertura (cifra siempre inferior a la suma asegurada).

La prima variable opera en las sociedades privadas, sin ánimo de lucro, fundamentadas

en el aseguramiento de sus socios. Los riesgos asegurados se aseguran mediante

derramas una vez que tiene lugar el siniestro (art. 10 LOSSP). Los socios de una

mutua tendrán los derechos típicos de los socios de cualquier sociedad más los

derechos de seguro.

Las mutuas de previsión social son entidades que completan la actividad del

sector público (Seguridad Social). En el art. 4.2 de la LOSSP se establecen las

consecuencias derivadas de contratar con la entidad sin autorización. Pues, en estos

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casos es necesaria la autorización administrativa; imponiéndose la nulidad de pleno

derecho, de modo que quien a contratado no está obligado a pagar, y si lo hubiera

hecho tendrá derecho a su devolución. Salvo que se haya producido el siniestro con

anterioridad. Es muy importante en este sentido el juego de la responsabilidad

solidaria de las personas físicas que se encuentran detrás de las jurídicas, pues las

personas físicas responderán con todo su patrimonio presente y futuro.

(Contrato de seguro mediante mandatario o comisionista)

ASEGURADO, es la persona que soporte el riesgo.

TOMADOR, es la persona que celebra el contrato de seguro son la aseguradora y

asume obligaciones.

Pueden coincidir el asegurado con el tomador o no. Si no coinciden se dice que el

contrato se ha celebrado por cuenta ajena. El tomador será el obligado a cumplir las

condiciones, salvo las que sean del asegurado por la naturaleza. Los derechos

corresponden al asegurado (art. 7), y el asegurado no podrá rechazar el cumplimiento

por parte del asegurado de las obligaciones y deberes que correspondan al tomador del

seguro.

BENEFICIARIO, se suele observar en los contratos de seguro de vida. Es posible

que coincidan las personas del asegurado, del tomador y del beneficiario o que no

coincidan, incluso que coincidan las del tomador y el asegurado pero no la del

beneficiario. El beneficiario es la persona con derecho a cobrar la indemnización.

En cuanto a la conclusión o perfección del contrato de seguro, el art. 5 de la

Ley determina que “el contrato de seguro y sus modificaciones o adiciones deberán ser formalizadas

por escrito. El asegurador está obligado a entregar al tomador del seguro la póliza o, al menos, el

documento de cobertura provisional17. En las modalidades de seguro en que por disposiciones especiales

no se exija la emisión de la póliza, el asegurador estará obligado a entregar el documento que en ellas

se establezca.”

El art. 6 establece que “La solicitud de seguro no vinculará al solicitante. La proposición de

seguro por el asegurador vinculará al proponente durante un plazo de 15 días.17 Concierto seguro fase preliminar del contrato.

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Por acuerdo de las partes, los efectos del seguro podrán retrotraerse al momento en que se

presentó la solicitud o se formuló la proposición.”

Si el asegurador introduce una cláusula que difiere de la pactado, en la póliza, el

tomador tiene derecho a que en el plazo de un mes desde la entrega, a exigir la

rectificación de la cláusula, y de no hacerlo pasará a regirse, el contrato, por lo

establecido en la póliza.

El art. 8 determina el contenido de la póliza. Art. 8: “La póliza del contrato deberá

redactarse, a elección del tomador del seguro, en cualquiera de las lenguas españolas oficiales en el

lugar donde aquélla se formalice. Si el tomador lo solicita, deberá redactarse en otra lengua distinta,

de conformidad con la Directiva 92/96, del Consejo de la UE, de 10 de noviembre de 1992.

Contendrán, como mínimo, las siguientes indicaciones.

1 Nombre y apellidos o denominación social de las partes contratantes y su domicilio, así como

la designación del asegurado y beneficiario, en su caso.

2 El concepto en el cual se asegura.

3 Naturaleza del riesgo cubierto.

4 Designación de los objetos asegurados y de su situación.

5 Suma asegurada o alcance de la cobertura.

6 Importe de la prima, recargos e impuestos.

7 Vencimiento de las primas, lugar y forma de pago.

8 Duración del contrato, con expresión del día y la hora en que comienzan y terminan sus

efectos.

9 Si interviene un mediador en el contrato, el nombre y el tipo de mediador. (…)”

En conexión con el apartado 8, relativo a la duración del contrato, el art. 22

establece que, efectivamente, la duración será la determinada en la póliza, pero ésta no

podrá fijar un plazo superior a diez años. Sin embargo, continúa el precepto, podrá

establecerse que se prorrogue una o más veces por un período no superior a un año

cada vez. También dice el art. que las partes pueden oponerse a la prórroga del

contrato mediante una notificación escrita a la otra parte, efectuada con un plazo de

dos meses de anticipación a la conclusión del período del seguro en curso. Finaliza el

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precepto, diciendo que lo dispuesto no será de aplicación en cuanto sea incompatible

con la regulación del seguro sobre la vida.

Es corriente que las pólizas incluyan condiciones generales de la contratación, a

este respecto dice el art. 3 de la Ley: “Las condiciones generales, que en ningún caso podrán

tener carácter lesivo para los asegurados, habrán de incluirse por el asegurador en la proposición de

seguro si la hubiere y necesariamente en la póliza de contrato o en un documento complementario, que

se suscribirá por el asegurado, y al que se entregará copia del mismo. Las condiciones generales y

particulares se redactarán de forma clara y precisa. Se destacarán de modo especial las cláusulas

limitativas de los derechos de los asegurados, que deberán ser específicamente aceptadas por escrito.

Las condiciones generales del contrato estarán sometidas a la vigilancia de la Administración

Pública en los términos previstos por la Ley.

Declarada por el TS la nulidad de alguna de las cláusulas de las condiciones generales de un

contrato, la Administración Pública competente obligará a los aseguradores a modificar las cláusulas

idénticas contenidas en sus pólizas.” Es importante no confundir las condiciones generales

de la contratación, respecto de las cuales la Administración presta vigilancia, de las

cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados. Hay que tener en cuenta,

también, que puede impugnarse al condición general en particular aún cuando la

Administración la haya aprobado. Y si los Tribunales la anulan, la Administración

velará, entonces, porque se elimine la condición de todos los contratos en que pudiera

figurar.

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