motivación de la actuación administrativa y principio de interdicción
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Motivación de la actuación administrativa y principio de
interdicción de la arbitrariedad: Legitimación democrática
de las Administraciones Públicas
Prof. Ernesto Jinesta L.1
Introducción
Las administraciones públicas, en el contexto del Estado democrático y
constitucional de Derecho, están más necesitadas que nunca de explicarse y
darse a entender frente a los ciudadanos. Los administrados, por su parte, ante
los privilegios posicionales de los poderes públicos, esperan que, al tomarse
una decisión, sea lo suficientemente fundada y razonada, para comprender los
verdaderos fines y propósitos de la misma y, eventualmente, hasta para prestar
su colaboración en su debida implementación o ejecución (gobierno y
administración por consenso).
Las administraciones públicas deben ser casas de cristal, traslúcidas y
transparentes, de tal manera que el ojo fiscalizador ciudadano pueda penetrar y
escrutar todos sus intersticios y, si es necesario, demandar mayores
explicaciones de las actuaciones tomadas, así lo imponen principios
constitucionales de gran importancia como los de transparencia y publicidad2.
Pero, por sobre todo, las decisiones administrativas deben ser y, no solo
aparentarlo, producto de un procedimiento razonablemente pausado en el que
se ponderen todos los presupuestos fácticos y jurídicos que concurren en su
adopción, de manera que sea un verdadero producto de la reflexión y la
deliberación para garantizar su pleno acierto.
1 www.ernestojinesta.com. Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Escuela Libre de Derecho –UELD-; Director y profesor programa doctorado en Derecho Administrativo UELD; Doctor en Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid; Presidente Asociación Costarricense de Derecho Administrativo; Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo; Presidente Academia Costarricense de Derecho y Magistrado de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia República de Costa Rica.
2 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Transparencia administrativa y derecho de acceso a la información administrativa, San José, Editorial Juricentro, 2006, in totum.
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En la medida en que las administraciones públicas expliquen,
racionalmente, sus decisiones contaran, más fácilmente, con la aceptación o
aquiescencia de la ciudadanía, con lo que se fortalecerán y legitimarán
democráticamente3. Los poderes públicos se deben a los ciudadanos y no
deben tomar decisiones antojadizas o carentes de fundamentación e
imponerlas autocráticamente, el Derecho Administrativo y, en particular, la
Teoría General del Acto Administrativo, ha creado una serie de instituciones
para garantizar el derecho de los ciudadanos a conocer las razones que
mueven a las administraciones públicas para la adopción de una determinada
resolución, tales como el motivo y la motivación, entendidos como elementos
del acto administrativo. Incluso, a partir del fenómeno de la
constitucionalización del Derecho Administrativo4, hoy día, en materia de
procedimiento administrativo –parte especial del Derecho Administrativo-, se
estudia, con particular esmero, la motivación de las resoluciones
administrativas como un componente más del contenido esencial del derecho
fundamental y humano al debido proceso y a la defensa. Por último, siempre
desde la perspectiva, apuntada –constitucionalización del Derecho
Administrativo- han surgido un entramado de valores y principios de rango
constitucional que obligan, fuertemente, a las administraciones públicas en la
dirección apuntada, tales como el pluralismo, de interdicción de la arbitrariedad,
de la transparencia y la publicidad, el democrático, el de participación y los de
objetividad e imparcialidad.
Los poderes públicos, ante tales obligaciones y deberes, de rango
constitucional, deben convencer, razonablemente, a los administrados de los
fundamentos, motivos y circunstancias que los impelen a tomar una decisión
específica para la satisfacción del interés general. Consecuentemente, el
3 “(…) la idea de legitimidad concierne ante todo y sobre todo al derecho de gobernar. La legitimidad es el reconocimiento del derecho de gobernar. En este sentido, trata de aportar una solución a un problema político fundamental, aquel que justifica simultáneamente el poder político y la obediencia” COICAUD (Jean-Marc), Legitimidad y política. Contribución al estudio del Derecho y la Responsabilidad Política, Homo Sapiens Ediciones, Rosario, 2000, p. 21.
4 V. JINESTA LOBO (Ernesto), La construcción de un Derecho Administrativo Común Interamericano. Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, No. 11, 2011, pp. 112-120, también publicado en El Derecho, No. 12.969, año L, Buenos Aires, 30 de marzo de 2012, pp. 1-5.
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motivo, la motivación del acto administrativo, la obligación de motivar las
resoluciones administrativas de gravamen y los principios constitucionales
democrático, participación, objetividad e imparcialidad, interdicción de la
arbitrariedad, transparencia y publicidad, tienen, hoy, no solo una vertiente
reaccional o negativa, que, desde luego, habilitan al administrado para
impugnar la resolución carente de tales requisitos o que infringe tales principios
generales, sino, también, un rol positivo para persuadirlo sobre las virtudes de
una decisión y obtener así el consenso ciudadano, su participación en su plena
ejecución y lograr que los poderes públicos se legitimen democráticamente.
Pese a los ingentes esfuerzos de la dogmática del Derecho
Administrativo por racionalizar a las administraciones públicas, es todavía
posible hoy escuchar el clamor de algunos juristas valientes, por razones
coyunturales ocasionalmente prolongadas en el tiempo, en contra de la
injusticia notoria, la arbitrariedad y la irrazonabilidad de los poderes públicos, al
dictar decisiones administrativas fundamentales carentes de motivación o
sustento, de ahí que, particularmente, en el entorno latinoamericano, el tema
siempre tendrá plena actualidad y vigencia.
1.- Motivo del acto administrativo: Elemento sustancial objetivo5
El motivo del acto administrativo son los antecedentes, presupuestos o
razones jurídicas (derecho) y fácticas6 (hechos) que hacen posible o necesaria la
emisión del acto administrativo y sobre las cuales la Administración Pública
entiende sostener la legitimidad, oportunidad o conveniencia de éste. El motivo, o
como también se le denomina causa o presupuesto, está constituido por los
antecedentes jurídicos y fácticos que permiten ejercer la competencia
5 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I, Parte General), San José, Iusconsultec S.A. y Editorial Jurídica Continental, 2ª. Edición, 2009, pp. 505-506.
6 El artículo 214, párrafo 2º, Ley General de la Administración Pública (LGAP) de 1978 dispone que el objeto "más importante" del procedimiento administrativo es la "verificación de la verdad real de los hechos que sirven de motivo al acto final. Por su parte el ordinal 221 ibidem establece que "En el procedimiento administrativo se deberán verificar los hechos que sirven de motivo al acto final en la forma más fiel y completa posible...".
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casuísticamente, su ausencia determina la imposibilidad de ejercerla,
exclusivamente, para el caso concreto.
Desde luego, que tales antecedentes, además de ser legítimos, deben
concurrir al momento de dictar el acto administrativo, en tal sentido el artículo
133, párrafo 1º, LGAP establece que el motivo deberá "... ser legítimo y existir tal
y como ha sido tomado en cuenta para dictar el acto". Consecuentemente, habrá
ausencia de motivo o causa cuando los hechos invocados como antecedentes y
que justifican su emisión son falsos, o bien, cuando el derecho invocado y
aplicado a la especie fáctica no existe –v. gr. si la ley o el reglamento que le dan
sustento se encuentran derogados, modificados, reformados o anulados por
inconstitucionales-. El acto administrativo, sea reglado o discrecional, debe,
siempre, fundamentarse en hechos ciertos, verdaderos y existentes, lo mismo
que en el derecho vigente, de lo contrario faltará el motivo.
Esos antecedentes pueden asumir una naturaleza diversa, veamos:
a) Puede tratarse de un hecho simple que debe constatarse, mediante
reglas empíricas -cognoscible mediante los sentidos-, como la "noche" para
prohibir el funcionamiento de un establecimiento industrial.
b) Un hecho técnico o constatable mediante apreciaciones técnicas
efectuadas por un perito en la materia, como el "estado infeccioso" del ganado
para ordenar su sacrificio, la “marea roja” para impedir la pesca de ciertos
moluscos, el "estado ruinoso" de una edificación para demolerla.
c) Una cualidad jurídica o indeterminada de una cosa, un acto, un
comportamiento o un sujeto, como la calidad de "terreno de utilidad pública" para
una expropiación, "persona jubilable" para otorgarle una pensión.
d) Una situación histórico-ambiental, conjunto de hechos enfocados
unitariamente por la ley pero a través de conceptos indeterminados que requieren
precisión y apreciación de parte del funcionario, como el "estado de emergencia",
clausura de un negocio de expendio de licores en caso de "escándalo notorio".
El motivo puede clasificarse, desde otros puntos de vista, de la siguiente
manera:
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a) De mera constatación cuando la ley lo define mediante palabras de
sentido común o técnico, sin vaguedades o polisemia alguna, implican una
unidad de comprensión o de medida del motivo mismo, como los supuestos de
"noche", "epidemia", etc.
b) De apreciación, cuando la ley los define mediante palabras con sentido
vago e impreciso, que alude a valores y cuya precisión depende de la concepción
objetiva que tenga de éstos el funcionario público, como las hipótesis de los
conceptos indeterminados de "escándalo público", "orden público", "urgencia",
"emergencia", etc.
Los motivos constatables son reglados en tanto que los indeterminados
discrecionales. Sobre este particular, el artículo 133, párrafo 2º, de la LGAP indica
que cuando el motivo no esté regulado "deberá ser proporcionado al contenido",
esto es, debe existir una relación de proporcionalidad entre la situación de
urgencia, necesidad o la petición de particular y el contenido del pronunciamiento
declarativo. Este mismo numeral indica que cuando el motivo esté regulado de
forma imprecisa "deberá ser razonablemente conforme con los conceptos
indeterminados empleados por el ordenamiento", al respecto, es preciso recordar
que los conceptos jurídicos indeterminados que los hay de tipo empírico y
axiológico, otorgan una margen de apreciación positivo y negativo (aunque
siempre queda un "halo de incertidumbre"), por lo que al ser empleados el órgano
debe arribar a una única solución justa y válida, con lo que constituyen un
importante elemento para controlar la discrecionalidad administrativa.
Son motivos subjetivos, los referidos a las cualidades del administrado
destinatario del acto (la edad y el tiempo de servicio para el otorgamiento de una
pensión, el estado socioeconómico para concederle un beneficio como podría ser
una beca municipal o un bono para vivienda de interés social, etc.) y son
objetivos los referidos a las características de los actos, comportamientos o
cosas, como la necesidad o utilidad pública de un inmueble para efectos de
expropiación, la “calamidad pública” o “conmoción interna” para el estado de
necesidad o urgencia, etc.
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No se debe confundir el motivo del acto administrativo con los actos
procedimentales preparatorios (de trámite) del acto final, cuya función radica en
hacerlo posible y representan la condición pero no la causa que determina la
emisión del mismo. Tales actos de trámite (v. gr. dictamen o simple providencia
administrativa), son presupuestos formales o adjetivos del acto administrativo
pero no sustanciales.
La relevancia del motivo es capital, puesto que, es el antecedente
inmediato del acto administrativo, que crea la necesidad pública o particular, y lo
hace posible o necesario. Desde tal perspectiva, la adecuación del acto
administrativo al fin depende de la verificación del motivo, por lo que la ausencia
del último determina la ausencia del fin del acto administrativo. El motivo está
coordinado, también, con el contenido, por lo que a un motivo determinado
corresponde, normalmente, un contenido específico y viceversa. Por ejemplo,
ante una vacante corresponde un nombramiento interino y no un recargo de
funciones, frente a un desorden público –motín- una orden de dispersión y no la
de detener a todos los presentes. Sobre este tema particular, cobra vital
importancia el principio de proporcionalidad que debe mediar entre los elementos
constitutivos materiales del acto administrativo7.
Por lo general, el motivo contiene la enunciación implícita de un fin
secundario o conexo al principal, así en el caso de la orden de dispersión de los
manifestantes se supone que debe intentarse respetar los derechos de los que
no incurren en la irregularidad, y aún frente a éstos, sólo debe efectuarse por la
inminencia de un mal mayor. El respeto al derecho de reunión y de los derechos
de los particulares ajenos, es un fin secundario agregado al primario de mantener
el orden público.
2.- Motivación del acto administrativo: Elemento formal8
7 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I, Parte General), pp. 291-294.
8 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I, Parte General), pp. 533-536.
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Nos referimos, en este apartado, a la motivación como elemento formal del
acto administrativo y no al motivo como elemento material-objetivo, aunque
existe una conexión evidente. Nótese, incluso, que el legislador les da un
tratamiento separado, puesto que, para regular el motivo está el artículo 133
LGAP y para normar la motivación encontramos el numeral 136 LGAP.
La motivación se traduce en una declaración formal y por escrito de cuáles
son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la respectiva
administración pública al dictado o emanación del acto administrativo. La
motivación es la expresión formal del motivo y, normalmente, en cualquier
resolución administrativa, está contenida en los denominados “considerandos” –
parte considerativa-. La motivación, al consistir en una enunciación de los hechos
y del fundamento jurídico que la administración pública tuvo en cuenta para emitir
su decisión o voluntad, constituye un medio de prueba de la intencionalidad de
esta y una pauta indispensable para interpretar y aplicar el respectivo acto
administrativo.
La Sala Constitucional, en diversos y reiterados pronunciamientos ha
señalado que la debida motivación del acto administrativo final y de los de trámite
forma parte del debido proceso. Así, en el Voto No. 15-90 de las 16:45 hrs. del 5
de enero de 1990, indicó que el debido proceso comprende la “notificación
adecuada de la decisión que dicta la administración y de los motivos en que ella
se funde”. El principio general es la obligación de motivar todos los actos
administrativos, dado que, la misma dimana de la observancia y aplicación del
principio de legalidad por parte de los entes y órganos públicos. Desde la
perspectiva del administrado, la motivación supone una mayor protección de sus
derechos, puesto que, del cumplimiento efectivo de la obligación de motivar por
parte de la respectiva administración depende que conozca, con precisión, los
antecedentes y razones que justificaron el acto administrativo para efectos de su
impugnación. La motivación del acto administrativo, como bien lo ha apuntado la
Sala Constitucional, constituye una manifestación concreta y específica de los
derechos constitucionales al debido proceso y de la defensa (artículos 39, 41 y 49
de la Constitución Política), esto es, forma parte de su contenido esencial.
Consecuentemente, si la motivación falta habrá un vicio de forma y de
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arbitrariedad en el acto administrativo. En realidad, los actos administrativos que
pueden prescindir de la motivación son pocos, lo que depende de su naturaleza y
de las circunstancias en que se adopte (los actos tácitos, implícitos, expresados
en forma verbal o simbólica no requieren de motivación, precisamente, por su
naturaleza y las circunstancias en que se adoptan).
La Sala Constitucional en el Voto No. 18472-06 de las 10:53 hrs. de 22 de
diciembre de 2006, expuso lo siguiente:
“III.- SOBRE LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO. La declaración de cuáles son las
circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a
la Administración pública al dictado o emanación del acto
administrativo es una exigencia del debido proceso y del
derecho de defensa. Al consistir en una enunciación de
los hechos y del fundamento jurídico que la administración
pública tuvo en cuenta para emitir su decisión o voluntad,
constituye un medio de prueba de la intencionalidad de
ésta. Precisamente, por lo anterior es que la debida
motivación del acto forma parte del debido proceso,
puesto que “la notificación adecuada de la decisión que
dicta la Administración y de los motivos en que ella se
funde”, forma parte de esas garantías fundamentales. El
principio general es la obligación de motivar todos los
actos administrativos, dado que, dimana de la
observación y aplicación de principio de legalidad por
parte de los entes y órganos públicos. Desde la
perspectiva del administrado, la motivación supone una
mayor protección de sus derechos, puesto que, del
cumplimiento efectivo de la obligación de motivar por
parte de la respectiva administración depende que
conozca los antecedentes y razones que justificaron el
acto administrativo para efectos de su impugnación.” (Ver
en similar sentido los Votos Nos. 6080-02 de 21 de junio
9
de 2002, 1664-03 de 28 de febrero de 2003, 4230-04 de
23 de abril de 2004, 913-05 de 31 de enero de 2005, 891-
06 de 31 de enero de 2006, 301-07 de 12 de enero de
2007, 7777-07 de 31 de mayo de 2007 y 10794-07 de 27
de julio de 2007).
La motivación del acto administrativo debe ser auténtica y satisfactoria, es
decir, una explicación de las razones que llevaron a su emisión, por lo que no se
trata de un mero escrúpulo formalista que pueda ser cumplido con la fabricación
“ad hoc” de los motivos. La motivación debe ser concomitante con el acto
administrativo, excepcionalmente, se admite la motivación previa si surge de
informes y dictámenes que sean expresamente invocados como sustento y
comunicados. Si no se da una motivación concomitante o previa, el acto
administrativo se encuentra viciado por falta de motivación, salvo que se admita,
excepcionalmente, que sea suplida por una motivación ulterior suficientemente
desarrollada y razonada.
Sobre el particular, el artículo 136, párrafo 1°, de la LGAP establece que
“Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos” los
siguientes actos administrativos:
a) Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o
denieguen derechos subjetivos (actos administrativos desfavorables o
de gravamen).
b) Los que resuelvan recursos, esto es, las denominadas resoluciones
administrativas (artículo 121, párrafo 3°, LGAP).
c) Los que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o
del dictamen de órganos consultivos –en este último caso siempre y
cuando el dictamen sea facultativo y no obligatorio-.
d) Los de suspensión de actos que hayan sido objeto de recurso. Se trata
de la medida cautelar que puede ser decretada bajo los supuestos del
artículo 148 LGAP.
e) Los reglamentos y los actos discrecionales de alcance general; y,
f) Los que deban serlo en virtud de ley.
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El párrafo 2° del artículo 136, admite la denominada “motivación previa” a
que hemos hecho referencia al indicar que “La motivación podrá consistir en la
referencia explícita o inequívoca a los motivos de la petición del administrado, o
bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que hayan determinado
realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su copia”.
Evidentemente, la LGAP no admite la llamada “motivación ulterior” o a
posteriori, razón por la que queda descartada en nuestro ordenamiento jurídico.
3.- Derecho a la motivación de las resoluciones administrativas:
Componente del debido proceso9
Con el propósito de garantizar la interdicción de la arbitrariedad y la
transparencia en el ámbito del procedimiento administrativo, las resoluciones
administrativas deben ser suficientemente motivadas, de modo que la carencia
o ausencia de motivación constituye un vicio grave del debido proceso y la
defensa –al ser un “elemento integrante” o “exigencia” de éstos derechos
fundamentales (Votos Sala Constitucional Nos. 7390-03 de las 15:28 hrs. de 22
de julio de 2003 y 7924-99 de las 17:48 hrs. de 13 de octubre de 1999)-, por lo
que puede ser amparable ante la Sala Constitucional.
La Sala Constitucional en el Voto No. 6535-06 de las 11:34 hrs. del 12
de mayo del 2006, sostuvo lo siguiente:
“(…) V.- SOBRE LA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS. La
motivación de las resoluciones administrativas, al
incidir en los derechos de los administrados, es
necesaria en el tanto constituye un parámetro de
legalidad de la actuación administrativa y su
ausencia restringe o limita las posibilidades de su
tutela judicial. En el contexto constitucional, el
9 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo (Tomo III, Procedimiento Administrativo), San José, Iusconsultec S.A. y Editorial Jurídica Continental, 2007, pp. 121-125.
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requerimiento de motivación de los actos y
resoluciones administrativos, implica imponer una
limitación al poder público, en el tanto, se le obliga a
apegarse al principio de legalidad, reconocido en el
artículo 11 de la Constitución Política y a la
necesidad de invocar un criterio razonable en la
toma de sus decisiones. Sobre el particular, este
Tribunal Constitucional ha sostenido que:
"En cuanto a la motivación de los actos
administrativos se debe entender como la
fundamentación que deben dar las autoridades
públicas del contenido del acto que emiten, tomando
en cuenta los motivos de hecho y de derecho, y el fin
que se pretende con la decisión. En reiterada
jurisprudencia, este tribunal ha manifestado que la
motivación de los actos administrativos es una
exigencia del principio constitucional del debido
proceso así como del derecho de defensa e implica
una referencia a hechos y fundamentos de derecho,
de manera que el administrado conozca los motivos
por los cuales ha de ser sancionado o por los cuales
se le deniega una gestión que afecta sus intereses o
incluso sus derechos subjetivos" (resolución número
07924-99 de las 17:48 del 13 de octubre de 1999).”
Incluso, con relación a la motivación por referencia a dictámenes,
opiniones consultivas o resoluciones anteriores a que se refiere el artículo 136,
párrafo 2°, LGAP, la Sala Constitucional (Votos Nos. 9240-04 de las 15:48 hrs.
de 25 de agosto de 2004 y 7561-06 de las 12:22 hrs. del 26 de mayo de 2006)
ha estimado que se debe aportar copia de tales documentos, so pena de ser
vulnerado el derecho de defensa y el debido proceso.
Cabe advertir que la motivación guarda una relación estrecha con el
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principio de la interdicción de la arbitrariedad, así en el Voto No. 6078-99 de las
15:30 hrs. de 4 de agosto de 1999, la Sala Constitucional consideró lo
siguiente:
“(…) IV.- Sobre la motivación del acto administrativo: Reiteradamente ha dicho la Sala en
su jurisprudencia que la motivación de los actos
administrativos es una exigencia del debido proceso
y del derecho de defensa, puesto que implica la
obligación de otorgar al administrado un discurso
justificativo que acompañe a un acto de un poder
público que -como en este caso- deniegue una
gestión interpuesta ante la Administración. Se trata
de un medio de control democrático y difuso,
ejercido por el administrado sobre la no arbitrariedad
del modo en que se ejercen las potestades públicas,
habida cuenta que en la exigencia constitucional de
motivación de los actos administrativos se descubre
así una función supraprocesal de este instituto, que
sitúa tal exigencia entre las consecuencias del
principio constitucional del que es expresión, el
principio de interdicción de la arbitrariedad de los
actos públicos.
V.- El concepto mismo de motivación desde la
perspectiva constitucional no puede ser asimilado a
los simples requisitos de forma, por faltar en éstos y
ser esencial en aquélla el significado, sentido o
intención justificativa de toda motivación con
relevancia jurídica. De esta manera, la motivación
del acto administrativo como discurso justificativo de una decisión, se presenta más próxima a la
motivación de la sentencia de lo que pudiera
pensarse. Así, la justificación de una decisión
conduce a justificar su contenido, lo cual permite
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desligar la motivación de "los motivos" (elemento del
acto). Aunque por supuesto la motivación de la
sentencia y la del acto administrativo difieren
profundamente, se trata de una diferencia que no
tiene mayor relevancia en lo que se refiere a las
condiciones de ejercicio de cada tipo de poder
jurídico, en un Estado democrático de derecho que
pretenda realizar una sociedad democrática. La
motivación del acto administrativo implica entonces
que el mismo debe contener al menos la sucinta
referencia a hechos y fundamentos de derecho,
habida cuenta que el administrado necesariamente
debe conocer las acciones u omisiones por las
cuales ha de ser sancionado o simplemente se le
deniega una gestión que pueda afectar la esfera de
sus intereses legítimos o incluso de sus derechos
subjetivos y la normativa que se le aplica.” Queda, de esta manera, en evidencia que la actividad formal de las
administraciones públicas no puede surgir por generación espontánea, se precisa
de un procedimiento previo pautado en fases concatenadas en el que sea posible
verificar la verdad real de los hechos, sea constatar de forma exhaustiva, fiel y
completa los hechos determinantes –antecedentes fácticos- y las razones
jurídicas que constituyen el motivo de la decisión administrativa final, lo que
constituye su objeto más importante (artículos 214.4, 221, 297.1 y 321.1 LGAP).
De ahí que, de acuerdo con los principios de la verdad material y de la instrucción
que rigen en los procedimientos administrativos, el órgano director puede ordenar
prueba pertinente y necesaria aún de oficio si no ha sido propuesta por las partes
interesadas o, incluso, en contra de la voluntad de las últimas (artículo 221
LGAP). El debido proceso, entonces, le permitirá al respectivo ente público
recabar y verificar fiel y exhaustivamente los antecedentes de hecho y de derecho
que justifican el dictado de una resolución administrativa, lo que le permite al
administrado, a través del derecho a recibir comunicación de ésta, conocerlos sea
para compartirlos o impugnarlos.
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4.- Principio de interdicción de la arbitrariedad10
La Sala Constitucional, estableciendo un nexo indisoluble entre
racionalidad de la actuación administrativa, el motivo y la motivación del acto
administrativo y el principio de interdicción de la arbitrariedad, en el Voto No.
14421-04 de las 11:00 hrs. de 17 de diciembre de 2004, señaló lo siguiente:
“Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,
CONSIDERANDO:
(…) IV.- PRINCIPIO DE INTERDICCION DE LA
ARBITRARIEDAD, RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD DE LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS. La regulación de los elementos
constitutivos de carácter sustancial objetivos (motivo,
contenido y fin) o subjetivos (competencia, legitimación e
investidura) y formales (procedimiento y motivación) del
acto administrativo, tienen por objeto racionalizar la
función o conducta administrativa y, sobre todo, dotarla de
logicidad o razonabilidad, evitando que las
administraciones públicas sorprendan a los administrados
con actos contradictorios, absurdos, desproporcionados o
irracionales. Un aspecto de primer orden en todo acto
administrativo es la proporcionalidad en sentido estricto
entre los medios empleados por la administración pública
respectiva y los fines que se pretenden lograr con éste,
así como la idoneidad o necesidad de su contenido y,
desde luego, cuando resulta aflictivo o de gravamen, la
ponderación de su intervención o impacto mínimo.
10 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Fundamentos constitucionales de la nueva jurisdicción contencioso-administrativa. Revista de Derecho Público (Asociación Costarricense de Derecho Administrativo), No. 6, Julio-Diciembre 2007, pp. 21-23.
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Precisamente por lo anterior, ha surgido en el Derecho
Constitucional contemporáneo, como uno de los principios
rectores de la función administrativa el de la interdicción
de la arbitrariedad, de acuerdo con el cual la conducta
administrativa debe ser suficientemente coherente y
razonablemente sustentada en el bloque de legalidad, de
modo que se baste y explique por sí misma. En nuestro
ordenamiento jurídico constitucional tal principio dimana
de lo establecido en la primera parte del artículo 11 de la
Constitución Política al preceptuar que “Los funcionarios
públicos son simples depositarios de la autoridad. Están
obligados a cumplir los deberes que la ley les impone y no
pueden arrogarse facultades no concedidas en ella (…)”.
No sobra, por lo demás, advertir, que la arbitrariedad no
debe ser confundida con la discrecionalidad
administrativa, esto es, con la posibilidad que tiene todo
ente u órgano público de escoger entre varias opciones o
soluciones (contenido), todas igualmente justas, ante el
planteamiento de una necesidad determinada (motivo) y
el uso de conceptos jurídicos indeterminados para atender
un problema (motivo) los cuales suponen un margen de
apreciación positiva y negativa y un halo de incertidumbre,
pero que, en último término, admiten una única solución
justa.
Ulteriormente, la Sala Constitucional en el Voto No. 11155-07 de las 14:49 hrs.
de 1° de agosto de 2007, también, estableció una relación inescindible, en aras
de la razonabilidad de la actuación administrativa, entre el principio de interdicción
de la arbitrariedad y la potestad reglamentaria, al puntualizar lo siguientes:
“Redacta el Magistrado Jinesta Lobo; y,
Considerando:
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(…) V.- PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA ARBITRARIEDAD Y EJERCICIO DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA. El principio de interdicción de la
arbitrariedad fue concebido por el jurista alemán Leibholz
en 1928 como un criterio para ponderar el respeto del
principio de igualdad por el legislador. Según esta
formulación, el principio de interdicción de la arbitrariedad
supone la prohibición de la arbitrariedad, esto es, de toda
diferencia carente de una razón suficiente y justa. El
principio es retomado por la doctrina española,
concretamente, por García de Enterría a finales de la
década de los cincuenta (1959) con un sentido más
extenso –no circunscrito al principio de igualdad- al
propuesto por Leibholz. Ulteriormente, el principio con ese
sentido más amplio, fue acogido por la Constitución
Española de 1978 en su artículo 9.3, a propuesta del
senador Lorenzo Martín-Retortillo, quien justifico su
iniciativa en la necesidad de tener el principio de
interdicción de la arbitrariedad como una técnica o
mecanismo más de control o fiscalización de los poderes
públicos inherente al Estado de Derecho.
Consecuentemente, el principio de interdicción de la
arbitrariedad no está contenido en el de igualdad ante la
ley, por cuanto la ruptura de ésta, ciertamente, es un caso
de arbitrariedad pero no el único. Arbitrariedad es
sinónimo de injusticia ostensible y la injusticia no se limita
a la discriminación. La actuación arbitraria es la contraria
a la justicia, a la razón o las leyes, que obedece al mero
capricho o voluntad del agente público. La prohibición de
la arbitrariedad lo que condena es la falta de sustento o
fundamento jurídico objetivo de una conducta
administrativa y, por consiguiente, la infracción del orden
material de los principios y valores propios del Estado de
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Derecho. En esencia, el principio de interdicción de la
arbitrariedad ha venido operando como un poderoso
correctivo frente a las actuaciones abusivas y
discriminatorias de las administraciones públicas cuando
ejercen potestades discrecionales (abuso o exceso de
discrecionalidad). En lo que se refiere a la aplicación del
principio de interdicción de la arbitrariedad en el ámbito de
la potestad reglamentaria, debe indicarse que al ser ésta,
naturalmente, discrecional, el principio prohibitivo de la
arbitrariedad cumple un papel de primer orden. En primer
término, debe señalarse que salvo las materias que son
reserva de reglamento –organización interna y relación
estatutaria o de servicio- y en las que resultan admisibles
los reglamentos autónomos o independientes –de la ley-,
un primer límite de la potestad reglamentaria lo constituye
la sujeción a la ley que se pretende desarrollar o ejecutar,
extremo que obviamente, tiene conexión con principios
constitucionales como el de legalidad, reserva de ley y
jerarquía normativa. El poder reglamentario es, salvo los
casos señalados, expresión de una opción o alternativa
predeterminada por el legislador ordinario en ejercicio de
su libertad de configuración, de la cual no puede
separarse el órgano competente para ejercer la potestad
reglamentaria. Entre los límites formales de la potestad
reglamentaria se encuentra, también, la competencia, de
acuerdo con el cual solo los órganos autorizados
expresamente por el ordenamiento jurídico pueden
ejercerla, lo que denota el carácter esencial de norma,
material y formalmente, subordinada que tiene todo
reglamento. El quebranto de los límites señalados al
dictarse un reglamento produce, irremisiblemente, una
actuación arbitraria prohibida, carente de validez y
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eficacia, tanto a la luz del Derecho de la Constitución
como del ordenamiento jurídico infraconstitucional.”
5.- Legitimidad y afirmación democrática de las administraciones
públicas
De la regulación prolija, por la legislación ordinaria, del motivo –elemento
sustancial objetivo- y de la motivación –elemento formal- resulta evidente la
aspiración universal de legitimar democráticamente a las administraciones
públicas cuando ejercen sus potestades o competencias frente a los
administrados. Se trata de dos figuras de la tradicional Teoría General del Acto
Administrativo que tienen plena raigambre en una serie de valores y principios
de carácter constitucional como el pluralismo, el democrático, de interdicción de
arbitrariedad, imparcialidad y objetividad, de participación, transparencia y
publicidad y de juridicidad o legalidad o la cláusula del Estado de Derecho11.
Por su parte, el principio de la interdicción de la arbitrariedad, en particular, sea
que se encuentre expresamente plasmado en una cláusula constitucional como
que sea recogido o desarrollado por una jurisprudencia constitucional
progresista y sanamente activista, también, representa el último eslabón en
procura de someter, sustancialmente, a los poderes públicos a la ley y el
Derecho, en general al ordenamiento jurídico, y de que se den a entender ante
los ciudadanos cuando ejercen sus prerrogativas y competencias.
Los administrados, como la parte más vulnerable e inerme frente al
ejercicio de las prodigiosas potestades públicas, tienen el derecho de conocer
la razones que impulsan a los poderes públicos a tomar una decisión
administrativa, primero, por cuanto, pueden quedar convencidos de los
argumentos y, segundo, por tener el pleno derecho de impugnar, tanto en sede
administrativa como jurisdiccional (tutela judicial efectiva), los fundamentos
fácticos y jurídicos que adopta una administración pública específica para
tomar una determinación. Se trata de una regla elemental dentro de un Estado
11 V. el excelente enfoque sobre la trascendencia de tales principios constitucionales en MEILÁN GIL (José Luis), Administración pública para la democracia. Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña (Revista Jurídica Interdisciplinar internacional), No. 11, 2007, pp. 493-506.
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democrático de Derecho que no puede ser soslayada, bajo ningún concepto o
circunstancia.
Los poderes públicos, dentro del contexto marcado por los fenómenos
de la gobernanza democrática12, la sociedad de la información o del
conocimiento y de la globalización jurídica13, deben convencer a los
administrados y no imponerse a éstos. Convencer, significa exponer con detalle
las razones que conducen a tomar una determinación, haciendo ver que son
racionalmente objetivas y no obedecen a un mero capricho o veleidad de un
funcionario público. Esta labor de persuasión, significa que las administraciones
públicas, para legitimarse y afirmarse democráticamente, en su labor de
ejecución de la ley y de regulación, deben acudir a argumentos razonables y
aceptables que convenzan a los ciudadanos de la toma de una decisión.
Significa que los poderes públicos no pueden cometer injusticias notorias,
tomando una resolución administrativa sin exponer sus razones, habida cuenta
que la injusticia notoria no es Derecho y constituye una clara arbitrariedad.
En definitiva, el Derecho Administrativo y, en particular, la Teoría
General del Acto Administrativo, ha ido acuñando una serie de figuras
suficientemente decantadas y asentadas, como lo son los elementos
sustanciales o materiales, entre los que destaca el motivo, y los formales,
donde descuella la motivación, para procurar que los poderes públicos se den a
entender ante los ciudadanos, logrando una menor resistencia y,
correlativamente, una mayor aceptación en la ejecución de sus
determinaciones y obteniendo una gestión administrativa más democrática a la
que los administrados decidan someterse libre y voluntariamente, todo lo cual
garantiza un mayor acierto (principios constitucionales de eficacia y eficiencia)14
en el ejercicio de la función administrativa. A lo anterior, se agrega, de manera
12 V. AGUILAR VILLANUEVA (Luis F.), Gobernanza y gestión pública, México, Fondo de Cultura Económica, 3ª. Reimpresión, 2009, in totum.
13 V. MEILAN GIL (José Luis), Una aproximación al Derecho Administrativo Global, Sevilla, Global Law Press, 2011, in totum; CASSESE (Sabino), La globalización jurídica, Madrid, Marcial Pons-INAP, 2006, in totum; ALLI ARANGUREN (Juan-Cruz), Derecho administrativo y globalización, Navarra, Thomson Civitas-Garriguez Cátedra –Universidad de Navarra-, 2004, in totum y TWINING (William), Derecho y globalización, Bogotá, Universidad de los Andes, Pontificia Universidad Javeriana y Siglo de Hombre Editores, 2003, in totum.
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más reciente, el desarrollo del principio de la interdicción de la arbitrariedad con
un rango y jerarquía constitucional que obliga, fuertemente, a los poderes
públicos para darse a entender y ser razonables y, en suma, para evitar
actuaciones injustificadas o arbitrarias.
Por su parte, el novedoso derecho a una buena administración15, de los
que son titulares los administrados o ciudadanos, también le impone a los
poderes públicos darse a entender y explicar, con razonabilidad suficiente, las
razones para adoptar una decisión administrativa.
Parece que ante el principio democrático incorporado, expresa o
razonablemente implícita en casi todas las constituciones rígidas y escritas
contemporáneas, debe replantearse la tesis kelseniana según la cual las
Administraciones públicas deben operar según criterios autocráticos16. Es
evidente que la “cláusula constitucional de Estado democrático”, también,
permea y proyecta su eficacia, sin excepción, respecto de las Administraciones
Públicas17. Lo anterior significa que si la soberanía reside en el pueblo –
conglomerado de ciudadanos o administrados- los poderes públicos
administrativos se deben a éste. Si las administraciones públicas son
organizaciones vicariales o al servicio de las instancias políticas que
representan al titular formal de la soberanía –pueblo-, deben, entonces,
convencer y explicarse razonable y fundadamente para afirmar su legitimidad
democrática indirecta. 14 V. JINESTA LOBO (Ernesto), Los principios constitucionales de eficacia, eficiencia y rendición de cuentas de las Administraciones Pública. En Constitución y Justicia Constitucional, San José, Colegio de Abogados-Sala Constitucional y Escuela Judicial, 2009, pp. 133-144.
15 V. RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ (Jaime), El buen gobierno y la buena administración de instituciones pública, Navarra, Thomson-Aranzadi, 2006, pp. 33-49; PONCE SOLÉ (Juli), Procedimiento administrativo, globalización y buena administración en Derecho Administrativo Global, Madrid, Marcial Pons-INAP, pp. 79-190; MARTÍN-RETORTILLO BAQUER (Lorenzo), De los derechos humanos al derecho a una buena administración; RUIZ-RICO RUIZ (Gerardo), El derecho a una buena administración: Dimensiones constitucional y estatutaria; SOUVIRÓN MORENILLA (José María), Sentido y alcance del derecho a la buena administración, todos en El Derecho a una buena administración y la ética pública, Valencia, Tirant lo Blanch, 2011.
16 KELSEN (Hans), Esencia y valor de la democracia –Trad. Rafael Luengo Tapia y Luis Legaz Lacambra-, Granada, Editorial Comares, S.L., 2002, pp. 77-84 y 127-129.
17 V. SANTAMARÍA PASTOR (Juan Alfonso), Fundamentos de Derecho Administrativo –Volumen I-, Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., 1991, p. 235.