未定存續期限之地上權塗銷疑義

探討

主講人:廖振洲律師

長遠不動產法律事務所所長

台北市地政士公會法律諮詢委員

新北市地政士公會專業顧問

地址：台北市中山北路二段99號10樓 電話：02-2568-1018

民法833-1：「地上權未定有期限者，存續期間逾二十年或

地上權成立之目的已不存在時 ，法院得因當事人之請求，

斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種 類、性質及

利用狀況等情形，定其存續期間或終止其地上權。」

詳細說明如下：

一、法律要件

（一）未定有期限（詳附件一）

（二）存續期間逾二十年或地上權成立之 目的已不存在

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壹、未定存續期間之地上權

二、法律效果：法院得

（一）定存續期間 或

（二）終止地上權

三、立法理由

地上權雖未定有期限，但非有相當之存續期間，難達土

地利用之目的，不足以發 揮地上權之社會機能。又因科技進

步，建築物或工作物之使用年限有日漸延長趨 勢，為發揮經

濟效用，兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所

有人或 地上權人均得於逾二十年後，請求法院斟酌地上權成

立之目的、建築物或工作物 之各種狀況而定地上權之存續期

間；或於地上權成立之目的不存在時，法院得終 止其地上權。

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四、終止地上權之案例

臺灣新北地方法院 102年度訴字第199號

「 … …可知系爭地上權之設定登記目地係因17號建物 存在，

至為明灼。再系爭17號建物並未登記門牌號碼，現已全部

滅失，於98年 9 月15日辦理滅失登記， 、 、可見系爭地上

權成立之 目的即已不存在至明。 」

「 … …是揆諸民 法第833 條之1 規定，本院斟酌系爭地上

權存續期間已逾65 年，其設定之目的已不存在，而地上權

人長期未行使地上權 ， 、 、為 避免土地所有權人永久因

系爭地上權之存在，致無法就系爭 土地作有效之經濟利用，

而有害系爭土地所有權之圓滿行使 ，依衡平原則，應認系

爭 地上權已無存續之必要。 」

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五、酌定存續期間之案例

臺北地方法院 100年重訴第685號

「 … …被告林添丁等2 人 就1 樓部分，曾有於75年間進行修

建，是應認自被告林添丁等2 人75年間對該建物修建之時，

為核定建物耐用年數起算之時 ；基此，本院參酌行政院發

布「固定資產耐用年數表」（詳附件二）中商店、住宅用加

強磚造 房屋為35年之耐用年數，並衡諸前揭建物建築本體

實際之保 存現狀與利用狀況，再參考系爭地上權之建築改

良物之設定 目的，應認酌定系爭地上權自100 年1 月1 日起

算仍有10年 之存續期間，即應至110 年12月31日為止。 」

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六、爭議案例

（一）臺北地方法院簡易判決 102店訴第2號

「(一)、關於系爭地上權終止及塗銷登記，有無理由？ … …

第查，系爭建物除非外力破壤，經由維修後，系爭建物A可

長期使用，系爭建物B則可正常使用，但耐用年數仍隨外力

之影響(如地震、鄰地施工不慎)而變動，參鑑定報告即知，

而系爭建物仍為被告使用中，兩造 並無爭議，堪信系爭地上

權成立之目的並無不存在，揆前貳 三(一)1.說明，則原告請

求終止系爭地上權，及塗銷系爭地上 權登記云云，要非有理，

不應准許。雖原告分別依磚造屋耐 用年限為25年以及鑑定報

告之分析說明 ，主張系爭建物使用年數已盡，不能再用云云，

與鑑定報告之結論，尚有差異，非可為其有利認 定。 」

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(二)、酌定期間有無理由？查，系爭建物之耐用年

數經鑑定機關認為，除非外力破壞外 ，可長期使

用或可正常使用，參上開鑑定報告可明，足認系爭

建物尚可正常使用，現狀並無不堪用 情事，亦非

得依耐用年數之統計數據即得認定系爭建物已不

能使用或將來可得使用之年限，則原告主張系爭建

物A之存 續期間為一年六月，系爭建物B應立即拆

除，並非有據，要難准許。

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（二）士林地方法院 102重訴字第337號

「 … …系爭建物之現狀經本院委請臺北市結構工程

工業技師公會（ 下稱結構技師公會）鑑定結果，顯

示：若於系爭建物左右側 牆適當位置加設中間垂直

相交牆，以及於牆頂加設鋼筋混凝 土過梁等整修工

程，以符合「建築物磚構造設計及施工規範 」有關

結構安全之規定，系爭建議之耐用年限期間即無期

限值」

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雖然系爭建物經鑑定結果顯示，只要適當補強其結構安全，

即可永久使用無虞。但此情形早為立法者所預見，故在民法

第833 條之1 之增修立法理由中有謂：「又因科技進步，建

築物或工作物之使用年限有日漸延長趨勢，為發揮經濟效用 ，

兼顧土地所有人與地上權人之利益，爰明定土地所有人或 地

上權人均得於逾二十年後，請求法院... 而定地上權之存 續期

間」，顯見地上權建物得永久使用，並不妨礙民法第83 3 條

之1 之適用。 、 、又系爭建物為部分磚牆、部分鋼架結構，

並外覆彩色 鋼板，目前由被告出租他人作為住居及店舖使用

等情況， 、 、原告請求定存 續期間為一年六個月左右尚屬

過短，對於地上權之價值衝擊 過大等一切情狀，酌定系爭地

上權存續期間如本判決主文第 一項所示（5年） 。

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七、地籍清理條例第二十九條

「中華民國四十五年十二月三十一日以前登記之

地上權，未定有期限，且其權利人住所不詳或行

蹤不明，而其土地上無建築改良物或其他工作物

者，土地所有權人得申請塗銷登記，由登記機關

公告三個月，期滿無人異議，塗銷之。前項公告

期間異議之處理，準用第九條規定辦理。因第一

項塗銷登記致地上權人受有損害者，由土地所有

權人負損害賠償責任。」 10

（一）法律要件

1、中華民國45年12月31日以前

2、未定有期限

3、權利人住所不詳或行蹤不明(詳附件三)

4、土地上無建築改良物或其他工作物

（二）法律效果

1、公告期滿無人異議，塗銷之。

2、地上權人受有損害，土地所有人賠償之。

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立法理由：

查臺灣光復初期辦理建物第一次登記時，其上有建物之土

地為共有，或建物與其基地不同一人所有，依臺灣省政府

三十七年六月十八日已巧府綱地甲字第七五四號令頒「臺

灣省各縣市辦理土地登記有關一、建築改良物登記補充要

點」規定，應同時辦理地上權登記；又按臺灣省政府三十

八年十一月三日府綱地甲字第○一九八一號代電頒「臺灣

省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規

定，地上權得由使用人單獨申請登記。惟在共有土地上或

他人土地上建築房屋，經土地所有權人同意者，亦非法所

不許，臺灣省辦理土地總登記時，規定應同時辦理地上權

登記，且准由使用人單獨申請登記，其合理性有待斟酌。

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依上開規定辦理之地上權登記，都發生於中華民國四十五

年十二月三十一日以前，其定有期限者，期限多已屆滿；

至於未定有期限者，如地上權人姓名或住所不詳，土地所

有權人難以會同其申辦地上權塗銷登記，縱使欲提起塗銷

地上權登記之訴，因對造不明，亦不可為，且其上無建築

物或其他工作物者，顯然地上權人未行使其權利，而該地

上權登記非但未能促進土地利用，對於土地所有權人及後

順位之他項權利人等利害關係人權益影響甚鉅，爰規定對

該等地上權土地所有權人得申請塗銷登記，並由登記機關

公告，期滿無人異議，塗銷之，以昭慎重。

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補充說明

問題：房屋所有人未經土地所有人同意，單獨辦理

地上權登記，是否有效？

土地所有人甲某日發現其土地上有被A設定地上權登記，經

向地政事務所查閱後得知，係在民國38年間，當時土地所有

人是甲的祖父乙，A僅憑鄰里長證明書即申請地上權登記，

未經乙同意(申請設定地上權卷宗資料未有乙簽名或蓋章)，

請問甲可否請求A之繼承人B塗銷地上權登記？

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說明 一、當時法令「土地登記規則」(民國35年10月2日公

布施行)與「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登

記應行注意事項」規定不同： (一)房屋所有人未經土地所有人同意可否單獨聲請地上權登記，

當時法令「土地登記規則」(民國35年10月2日公布施行)與「台

灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」規定

不同，依當時「土地登記規則」第17條規定：「登記，應由權

利人及義務人共同聲請之。

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權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登

記時，得由權利人 陳明理由，填具保證書，呈請單

獨聲請登記。但土地增值稅，應由權利人代納

之。」，及第32條規定第1項規定「證明登記原因文

件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或

四鄰或店舖之保證書。」，依上開規定，縱然未經

土地所有人同意，房屋所有人只要取得鄉鎮保長或

四鄰或店舖之保證書，亦可單獨聲請登記。

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但依「台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行

注意事項」第1點規定「辦理地上權設定登記時，如建物

基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租

賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申

（聲）請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登

記理由，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依

照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨聲請登

記。」，必須有合法「租賃契約」或「地上權契約」， （筆者註：表示業經土地所有人同意， 只是未協同辦

理） ，並提出「鄉鎮區公所保證書」及「繳納租金憑證」

始可單獨申請地上權登記。此二者法令規定不同，該如

何適用，成為本案重點。

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二、最高法院判決有不同見解： (一)有效說： 最高法院88年台上3006號判決：「關於地上權之登記，「注意

事項」雖規定應提繳之保證書限於鄉鎮區公所之保證書，並規

定應提出繳納租金之憑證，惟查三十五年十月二日公布施行之

土地登記規則第十七條規定：「登記，應由權利人及義務人共

同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登

記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。

但土地增值稅，應由權利人代納之。」，同規則第三十二條第

一項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，

應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書。」，「注意事項」係

台灣省政府頒布之行政命令，未基於法律之授權，而上開土地

登記規則係由當時內政部地政署所頒布，故「注意事項」應無

排除上開土 地登記規則第十七條、第二十二條第一項規定適用

之效力。

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則縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，

而與「注意事項」所規定應具備之要件不合，但

如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權

登記仍不得謂 違反法律之強制規定而無效。」，

此判決顯然認為縱然無租賃契約或地上權契約，

單獨聲請之地上權登記仍為有效。

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(二)無效說：

最高法院97年台上字第570號判決：「按登記，應由權利人

及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務

人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈

請單獨聲請登記。」、「……辦理地上權設定登記時，如建

物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃

契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申（聲）

請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提

繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則

第十七條第二項規定，單獨聲請登記。」，六十九年三月一

日修正施行前土地登記規則第十七條前段及「三十八年單獨

聲請地上權登記注意事項」第一點分別規定甚明。 20

準此，三十八年間得由建築基地使用人單獨聲請地

上權設定登記者，必須以基地所有權人已與基地使

用人間訂有合法租賃契約或地上權契約為要件，若

基地所有權人與使用人間無租賃或地上權契約之合

意，自無由基地使用人逕依前述規定單獨聲請設定

登記地上權之餘地。」，此判決則認為須有「租賃」

或「地上權」契約合意，單獨聲請之地上權登記始

為有效。

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貳、法定地上權

民法838-1：「土地及其土地上之建築物，同屬

於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地 與建

築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，

其地租、期間及範圍 由當事人協議定之；不能

協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地

或 建築物為拍賣時，亦同。 前項地上權，因

建築物之滅失而消滅。」 22

立法理由：

土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，宜將土地及其建築物，併予查封、 拍賣，為強制執行法第七十五條第三項、辦理強制執行事件應行注意事項四十（ 七）所明定。如未併予拍賣，致土地與其建築物之拍定人各異時，因無從期待當 事人依私法自治原則洽定土地使用權，為解決基地使用權問題，自應擬制當事人 有設定地上權之意思，以避免建築物被拆除，危及社會經濟利益，爰明定此時視 為已有地上權之設定。惟其地租、期間及範圍，宜由當事人協議定之；如不能協 議時，始請求法院以判決定之。如土地及其土地上之建築物同屬一人所有，執行 法院僅就土地或建築物拍賣時，依前述同一理由，亦宜

使其發生法定地上權之效 力，爰增訂第一項。

法定地上權係為維護土地上之建築物之存在而設，而該建築物於當事人協議或法 院判決所定期間內滅失時，即無保護之必要（最高法院八十五年台上字第四四七 號判例參照），爰增訂第二項，以杜爭議。

一、比較：法定租賃權：民法§425-1

(一)案例：房屋及土地同屬甲所有，日後甲將房屋讓與給

B，土地讓與給A，致土地與房屋分屬於不同人，問A可否請

求B拆除房屋？

甲 屋 屋 ---B

地 地 ---A

依法律規定，推定A、B有租賃關係，租金數額當事人不

能協議時，得請求法院定之。

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「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將

土地或僅將房屋所有權讓與 他人，或將土地及房

屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房

屋受 讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人

間，推定在房屋得使用期限內 ，有租賃關係。其

期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。 前

項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求

法院定之。 」

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類推適用法定地上權或法定租賃權

(ㄧ)案例：

乙有一塊地，同意甲在土地上蓋房屋，(土地

與房屋不同屬一人)數年後乙將土地轉讓給A，甲也

將房屋轉讓給B，問A可否請求B拆除房屋？

甲 屋 屋 ---B

乙 地 地 ---A

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(二) 最高法院91台上1919：類推法定地上權

「尋繹其規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一

體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步

肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和

土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。是房屋所有人

對土地所有人原已取得基地利用權，嗣將土地或房屋出賣因致

房地異主時，雖與上開判例 所稱之「土地及房屋同屬一人」

情形未盡相同，但就該判例規範之目的及債權物權化之趨勢而

言，得否依「相類事實，應為相同處理」之法理而為類推適用，

自值深究。」 28

(三)最高法院92台上1984：類推法定租賃權

「旨在說明土地承買人於買受土地時，如已知地

上有房屋之存在，而無特別情事可解釋為當事人

之真意無 基地之使用外，應推斷土地承買人默

許房屋所有人繼續使用土地。而房屋所有人繼續

使用土地之法律關係，依本院七十三年度第五次

民事庭會議決議，認其性質屬租賃。」

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叁、地上權人之優先承買權 甲將土地設定地上權於乙，但乙未在土地上蓋房子，嗣

甲出賣基地於丙，問乙有優先承買權嗎？

土地法104條

「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優

先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先

購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，

於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出

賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契

約不得對抗優先購買權人。」

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最高法院65年台上字第530號民事判例

「土地法第一百零四條係規定租用基地建築房屋之承租人，

於出租人之基地 出賣時，有優先承買權，其出租人於承租

人之房屋出賣時，有優先購買權，旨在使基地與基地上之

房屋合歸一人所有，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，如基

地承租人於基地上根本未為房屋之建築者，當無該條規定

之適用。」

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房地合一稅 壹、課稅條件：所得稅法4-4 一、民國(以下同)105年1月1日起出售房產：

包括

(一)以設定地上權取得的房屋使用權

(二)依法得核發建造執照之土地

(三)房屋、房屋及其坐落基地（不包括農舍）

二、房產取得日在103年1月1日後取得，出售時

持有期間未逾兩年者或105年1月1日以後繼

承或受遺贈取得者，得將被繼承人或遺贈人

持有期間合併計算。

貳、課稅之計算方式：所得稅法14-4

成交價－原始取得成本（註1）－費用（註2）－依土地稅法計算之土地漲價總數額（註3）=房產利得Ｘ稅率

分離課稅，不併計綜合所得總額

成 交 價

原始取得成本

+ 費用

+ 土地 漲價 總數額

房產 利得

稅率

註1：若為繼承或受贈取得者，繼承或受贈時 之房屋評定現值及公告土地現值為成本 價。

註2：費用包括契稅、印花稅、代書費、規費、 公證費、仲介費、改良或修繕費、廣告 費、清潔費、搬運費、工程受益費、土 地重劃費用及無償捐贈公共設施用地者，

其捐贈時捐贈土地之公告現值總額。

但下列不得減除者：房屋稅、地價稅、管理費、清潔費、金融機構借款利息等，屬使用期間之相對代價。（詳同條之立法理由）

註3：當次移轉現值－前次移轉現值

叁、課稅之稅率：所得稅法14-4 一、個人 (一)居住在中華民國境內

1.持有短於1年：45% 2.持有1到2年：35% 3.持有2到10年：20% 4.持有超過10年：15% 5.因財政部公告之調職、非自 願離職或其他非自願性因素， 交易持有期間在二年以下之 房屋、土地者，稅率為20%。

6.個人以自有土地與營利事業合作興建 房屋，自土地取得之日起算二年內完 成並銷售該房屋、土地者，稅率為 20%。

7.符合第四條之五第一項第一款規定之 自住房屋、土地，按本項規定計算之 餘額超過四百萬元部分，稅率為10%。

繼承或受遺贈取得者，得將被繼承人或遺贈人持有期間合併計算。

(二)非居住在中華民國境內： 1.持有短於1年：45% 2.持有超過1年：35﹪

二、法人：所得稅法24-5 (一)境內企業：計入營利事業所得

額課稅17% (二)境外企業

1.持有期短於1年：45% 2.持有期超過1年：35%

肆、免稅範圍：所得稅法4-5 一、自用住宅：免稅額400萬 二、符合農業發展條例第三十七條及

第三十八條之一規定得申請不課徵 土地增值稅之土地

三、被徵收或被徵收前先行協議價購 之土地及其土地改良物

四、尚未被徵收前移轉依都市計畫法 指定之公共設施保留地。

自用住宅之條件：所得稅法4-5 個人與其配偶及未成年子女符合下列各目 規定之自住房屋、土地：

(一)個人或其配偶、未成年子女辦竣戶籍 登記、持有並居住於該房屋連續滿六年

(二)交易前六年內，無出租、供營業或執行 業務使用

(三)個人與其配偶及未成年子女於交易前六 年內未曾適用本款規定。

繼承或受遺贈取得者，得將被繼承人或遺贈人持有期間合併計算。

伍、重購按比例退稅：所得稅法14-8 一、出售自住房地，自完成移轉登記二年

內，重購自住房地者，得於重購完成 移轉登記五年內，申請按重購價額占 出售價額之比率，自已繳納稅額計算 退還

二、先購買自住房地後，自完成移轉登

記二年內，出售其他自住房地者，

亦同，得按前項規定之比率計算扣

抵稅額。

三、重購後五年內改作其他用途或再行 移轉時，應追繳原扣抵或退還稅額。

陸、申報繳納時期及違反之效果 一、個人不論有無應納稅額，應於完成所

有權移轉登記三十日內向該管稽徵機 關辦理申報；其有應納稅額者，應一 併檢附繳納收據。（所得稅法14-5）

二、個人未申報或申報之成交價額較時價

偏低而無正當理由者，稽徵機關得依

時價或查得資料，核定其成交價額

個人未提示原始取得成本 之證明文件者，稽徵機關得依查得資料核定其成本，無查得資料，得依原始取得時房屋評定現值及公告土地現值按政府發布之消費者物價指數調整後，核定其成本；個人未提示因取得、改良及移轉而支付之費用者，稽徵機關得按成交價額百分之五計算其費用。（所得稅法14-6）

三、個人未依限辦理申報，處三千元以

上三萬元以下罰鍰。個人已依本法

規定辦理房屋、土地交易所得申報，

而有漏報或短報情事，處以所漏稅

額二倍以下之罰鍰。個人未依本法

規定自行辦理房屋、土地交易所得

申報，除依法核定補徵應納稅額外，

應按補徵稅額處三倍以下之罰鍰。

（所得稅法108-2）

柒、停止課徵奢侈稅 第六條之一 自中華民國一百零五年一月一日起，訂定銷售契約銷售第二條第一項第一款規定之特種貨物，停止課徵特種貨物及勞務稅。

（「特種貨物及勞務稅條例」6-1）