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소득세법 제29조 제1항 위헌확인

(1994. 1. 7. 93헌마283 헌법재판소 제1지정재판부〕

[판례집 6-1, 1~6]

【판시 사항】

1. 법령(法令)에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)에 있어서

직접성(直接性)의 要件을 결여(缺如)하여 부적법(不適法)한 사례

2. 법령(法令)에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)의 청구기

간(請求期間)의 기산점(起算點)

【결정 요지】

1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제68조 제1항에 의하여 법령(法令)에

대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)를 하려면 별도의 구체적 집행

행위(執行行爲)의 개재(介在)없이 법령(法令) 그 자체로 인하여 직접적으

로 자기(自己)의 기본권(基本權)을 침해(侵害)당한 경우라야 하는바, 청구

인(請求人)이 위헌(違憲)이라고 주장하는 소득세법(所得稅法)의 규정(規

定)에 따라 과세처분(課稅處分)이 이루어진 이 사건(事件)의 경우 청구인

(請求人)이 그 과세처분(課稅處分)에 의하여 그 주장(主張)의 기본권(基本

權)이 침해(侵害)되었는지 여부는 별론(別論)으로 하고 심판대상규정(審

判對象規定) 자체로 인하여 바로 청구인(請求人)의 기본권(基本權)이 침해

(侵害)된 것이라고는 볼 수 없으므로, 이 사건(事件) 심판청구(審判請求)

는 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)에 있어서의 직접성(直接性)의 요

건(要件)을 결여(缺如)한 것이어서 부적법(不適法)하다.

2. 법령(法令)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의 청구기간(請求期間)은 법

령(法令)의 공포(公布), 시행(施行)과 동시에 기본권(基本權)의 침해(侵

害)를 당한 경우에는 그 법령(法令)이 공포(公布), 시행(施行)된 사실을

안 날로부터 60일 이내 또는 그 공포(公布), 시행일(施行日)로부터 180일

이내이고, 법령공포(法令公布)후 그 법령(法令)에 해당하는 사유가 발생하

여 비로소 기본권(基本權)의 침해(侵害)를 받게 된 경우에는 그 사유가 발

생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일

이내에 헌법소원(憲法訴願)을 제기하여야 한다.

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청 구 인 박 ○ 재

대리인 변호사 이 기 문

【심판대상조문】

소득세법 (所得稅法 )(1990.12.31. 개정 법률 제4281호 ) 제29조 제1항 ①

거주 자(居住者 )가 부동 산(不動産 )(대통 령령(大統領令 )이 정하 는 주 택(住

宅 )을 제외한다) 또는 부동산(不動産 )상의 권리(權利 ) 등을 대여(貸與 )하고

받은 보증금(保證金 )·전세금(專貰金 ) 또는 이와 유사한 성질(性質 )의 금액

(金額 )(임대사 업(賃貸事業 )과 관련 된 차입 금(借入金 )의 상환(償還 )에 충

당된 금액을 제외한다)에서 발생한 수입금액(輸入金額 )이 그임대보증

금(賃貸保證金 ) 등에 금융기관(金融機關 )의 이자율(利子率 )을 참작하여 대

통령령 (大統領令 )이 정하는 이자율(利子率 )을 곱하여 산출(算出 )한 금액에

미달하는 때에는 대통령령(大統領令 )이 정하는 바에 의 하여 계산(計算 )

한 금 액을 부동 산소득금액(不動産所得金額 )의계 산(計算 )에 있어 서 총 수

입금 액(總收入金額 )에 산입(算入 )한 다 .

【참조 조문】

헌법재판 소법(憲法裁判所法 ) 제68조 제1항

헌법재판 소법(憲法裁判所法 ) 제69조 제1항 (청구기 간(請求期間 )) ① 제

68조 제1항의 규 정(規定 )에 의 한 헌법소원(憲法訴願 )의 심판(審判 )은 그

사유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에 , 그 사유가 있은 날로부터 180일

이내에 청구(請求 )하여야 한다. 다만 , 다른 법률(法律 )에 의한 구제절차(救

濟節次 )를 거 친 헌법소원(憲法訴願 )의 재판(裁判 )은 그 최 종결정(最終決

定 )을 통지받 은 날로 부터 30일 이 내에 청구(請求 )하 여야 한 다.

② 생 략

【참조 판례】

1. 1990.6.25. 선 고 , 89헌마 220 결 정

1991.6.3. 선고 , 89헌마46 결정

1992.11.12. 선고 , 91헌마192 결정

2. 1990.10.8. 선 고 , 89헌마 89 결 정

1990.3.11. 선고 , 91헌마21 결정

【주 문】

이 사건 심판청구를 각하한다.

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【이 유】

1. 청구인의 주장 요지

청구인은, 이 사건의 청구취지로서, 소득세법 제29조 제1항

(1990.12.31. 개정 법률 제4281호)의 “거주자가 부동산(대통령령이 정하

는 주택을 제외한다) 또는 부동산상의 권리 등을 대여하고 받은 보증

금·전세금 또는 이와 유사한 성질의 금액(임대사업과 관련된 차입금의

상환에 충당된 금액을 제외한다)에서 발생한 수입금액이 그 임대보증금

등에 금융기관의 이자율을 참작하여 대통령령이 정하는 이자율을 곱하

여 산출한 금액에 미달하는 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 계

산한 금액을 부동산소득금액의 계산에 있어서 총수입금액에 산입한다.”

는 규정은 헌법 제23조 제1항이 보장하고 있는 재산권의 본질적인 내용

을 침해하는 것으로서 헌법 전문, 제1조, 제10조, 제11조 제1항, 제23조

제1항, 제37조 제2항 후단, 제38조, 제59조의 규정에 위반된. 다라는 심

판을 구하고, 그 청구이유로서 다음과 같은 사유를 주장하였다.

즉, 청구인은 1989.5.1. 인천 남구 주안○ 1546의 3, 4, 5, 6, 7. 지

상에 총면적 3,116.09제곱미터의 주안빌딩 신축공사를 청구외 ○○진흥

건설주식회사로 하여금 하게 한 바 있었는데 당시 위 공사에 소요된 총

건축자금 중 일부는 임대보증금을 입주전에 선급해 주겠다는 사람들이

있어 그들로 부터 임대보증금을 선급받아 1991.5.22. 위 주안빌딩을 준

공하였는 바, 관할 남인천세무서장은 그 후인 1993.9.16. 청구인에게 청

구인이 임차인들로부터 받은 위 임대보증금 합계 2,104,600,000원에 대

하여 앞서 본 소득세법 제29조 제1항

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에 따라 금융기관의 정기예금 이자율을 적용하여 계산한 금액을 청구인

의 수입금액으로 보고 당초 청구인이 장부에 의하여 신고한 소득금액

96,789,692원에 가산하여 종합소득세 79,962,500원(91년 귀속, 93년 9월

수시분)의 부과처분을 하였다.

그러나 위와 같이 청구인이 위 건물을 신축하는 과정에서 임차인

들로부터 선급받은 임대보증금은 전액 건축비에 충당되었으므로 거기에

서는 그 이자율상당의 소득이나 수입이 발생할 수 없고 따라서 위 소득

세법 제29조 제1항을 적용할 수 없는 것임에도 불구하고 이를 적용하여

과세한 것은 국세기본법 제14조와 제16조의 실질과세의 원칙과 근거과

세의 원칙에 반하고, 또 위 소득세법 제29조 제1항이 부동산임대에 관

련한 차입금의 범위를 정함에 있어 형식상 금융기관으로부터 자금을 차

용한 후 선수(先受)임대보증금으로 동 차용금을 상환한 경우에는 과세

되지 않고 실질상 임대관련부채인 입주전 선수보증금으로 건축비를 조

달한 경우에는 과세된다면 이는 형식적인 절차방법의 차이에 따라 과세

여부가 결정되는 결과를 초래하여 심히 불합리할 뿐만 아니라, 제2금융

권에서 자금을 차입하여 공사를 한 사람만 보호되고 실제로 입주하려는

임차인으로부터 선수임대보증금을 받아 공사를 한 사람은 그 보호를 받

지 못하게 되므로 이는 국민의 평등권을 침해하는 것이라 아니할 수 없

다.

그런데 남인천세무서장의 위 1993.9.16.자 과세처분은 앞서 본 소

득세법 제29조 제1항에 근거한 것이어서 적법하고 따라서 그에 대하여

는 법률상 다른 구제절차가 없으므로 그 근거법률인 위 소득세법 규정

의 위헌확인을 구하고자 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하여 이 사건

헌법소원심판청구에 이르렀다는 것이다.

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2. 판단

가. 먼저, 이 사건 헌법소원심판청구가 이른바 직접성의 요건을 갖

추었는지의 여부를 보기로 한다.

헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원심판은 공권력의 행사 또는

불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 현재 직접적으로 침해

받은 자만이 이를 청구할 수 있는 것이고 따라서 위 규정에 의하여 법

령에 대한 헌법소원심판청구를 하려면 별도의 구체적인 집행행위의 개

재없이 법령 그 자체로 인하여 직접적으로 자기의 기본권을 침해당한

경우라야 한다는 것이 당재판소의 확립된 판례(1990.6.25. 선고, 89헌마

220 결정 등 참조)인 바, 이 사건의 경우에 청구인이 위 1993.9.16.자 과

세처분으로 인하여 그 주장의 기본권이 침해되었는지의 여부는 별론으

로 하고 위 소득세법 제29조 제1항의 규정 자체로 인하여 바로 청구인

의 기본권이 침해된 것이라고는 볼 수 없다.

나. 다음으로, 헌법소원의 청구기간을 준수하였는지의 여부를 본다.

법령에 대한 헌법소원의 청구기간은, 법령의 공포·시행과 동시에

기본권의 침해를 당한 경우에는 그 법령이 공포·시행된 사실을 안 날로

부터 60일 이내 또는 그 공포·시행일로부터 180일 이내이고, 그렇지 아

니하고 그 법령공포 후 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 비로소 기

본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터

60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 제

기해야 한다는 것이 당 재판소의 판례(1990.6.25. 선고, 89헌마220 결정

등 참조)이다.

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그런데 이 사건에서 청구인은 위 소득세법 제29조 제1항의 공포·

시행으로 자기의 기본권이 침해된 것이라하여 위 규정 자체에 대한 위

헌확인을 구하고 있고 위 소득세법 규정은 1990.12.31. 법률 제4281호로

개정되어 1991.1.1.부터 시행되었으며 위 소득세법 규정의 위임사항을

규정한 대통령령인 소득세법시행령 제58조 역시 1990.12.31. 대통령령

13194호로 개정되어 1991.1.1.부터 시행되었으므로, 청구인으로서는

1991.1.1.부터 180일 이내에 이 사건 헌법소원을 제기하였어야 하는데

이 사건 헌법소원은 1993.12.11.에 제기되었으니, 헌법소원심판의 청구기

간을 도과한 것임이 역수상 명백하다(가사 남인천세무서장의 위

1993.9.16.자 과세처분으로 인하여 비로소 기본권 침해사실을 알았다고

본다 할지라도, 그로부터 60일의 청구기간도 도과하였음이 명백하다).

다. 그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 헌법소원심판청구에

있어서의 직접성의 요건을 결여한 것이어서 부적법하고 또 그 청구기간

을 도과하였음이 명백하므로 헌법재판소법 제72조 제3항 제2호, 제4호

에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주

문과 같이 결정한다.

1994. 1. 7.

재판장 재판관 조규광

재판관 황도연

재판관 이재화

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공소권행사 위헌확인

(1994. 1. 12. 93헌마287 헌법재판소 제3지정재판부〕

[판례집 6-1, 7~8]

【판시 사항】

검사(檢事)의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)의

적법(適法) 여부

【결정 요지】

검사(檢事)가 공소(公訴)를 제기하면 법원(法院)에 의한 재판절차(裁判

節次)가 개시되어 당해 형사재판절차(刑事裁判節次)에서 그 적법성에 대

한 사법적(司法的) 심사(審査)를 받을 수 있으므로 검사(檢事)의 공소제기

처분(公訴提起處分)은 독립하여 헌법소원(憲法訴願)의 대상이 될 수 없어

그에 대한 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)는 부적법하다.

청 구 인 주 ○ 택

대리인 변호사 임 영 화

피청구인 수원지방검찰장 검사

【참조 조문】

헌법재판 소법(憲法裁判所法 ) 제68조 제1항

【참조 판례】

1989.3.17. 고 지 , 89헌마21 결 정

1992.6.24. 고지 , 92헌마104 결정

1992.12.24. 선고 , 90헌마158 결정

【주 문】

이 사건 심판청구를 각하한다.

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【이 유】

1. 이 사건 심판청구의 요지는, 피청구인이 1992.12.30. 청구인을

무고죄로 기소한 것은 청구인의 헌법상 보장된 기본권을 침해하는 것이

므로 위와 같은 검사의 공소권행사는 위헌이라는 심판을 구하기 위하

여 이 사건 청구에 이르렀다는 것이다.

2. 살피건대, 검사가 공소를 제기한 경우에는 법원에 의한 재판절

차가 개시되게 되어 당해 형사재판절차에서 그 적법성에 대하여 충분한

사법적 심사를 받을 수 있으므로 검사의

기소처분은 독립하여 헌법소원의 대상이 될 수 없다는 것이 우리재판소

의 확립된 판례이다(헌재 1989.3.17. 고지, 89헌마21 결정; 1992.6.24. 고

지, 92헌마104 결정; 1992.12.24. 선고, 90헌마158 결정 각 참조).

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하고 그 흠결을 보정할 수 없

는 경우에 해당한다고 할 것이므로, 헌법재판소법 제72조 제3항 제4호

에 따라 이를 각하하기로 하여 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주

문과 같이 결정한다.

1994. 1. 12.

재판장 재판관 김문희

재판관 한병채

재판관 최광률

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불기소처분취소

(1994. 1. 21. 94헌마4 헌법재판소 제1지정재판부〕

[판례집 6-1, 9~13]

【판시 사항】

불기소처분(不起訴處分)의 취소(取消)를 구하는 헌법소원심판청구일

(憲法訴願審判請求日) 이후 불기소처분(不起訴處分)의 대상인 범죄(犯罪)

에 대한 공소시효(公訴時效)가 완성(完成)됨으로써 동(同) 심판청구(審判

請求)가 권리보호(權利保護)의 이익(利益)이 없어 부적법(不適法)하다고

한 사례

【결정 요지】

헌법소원제도(憲法訴願制度)는 국민(國民)의 기본권침해(基本權侵害)

를 구제(救濟)하여 주는 제도(制度)로서 그 제도(制度)의 목적상 권리보호

(權利保護)의 이익(利益)이 있어야 제기할 수 있다 할 것이므로 검사(檢事)

의 불기소처분(不起訴處分)에 대한 헌법소원(憲法訴願)에 있어서도 그 대

상이 되는 범죄(犯罪)에 대한 공소시효(公訴時效)가 완성(完成)된 때에는

권리보호(權利保護)의 이익(利益)이 없어 헌법소원(憲法訴願)을 제기할 수

없으며, 설사 헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求) 후에 위 범죄(犯罪)에

대한 공소시효가 완성(完成)된 경우라도 마찬가지로 권리보호(權利保護)의

이익(利益)이 없어 부적법(不適法)하다 할 것인바, 이 사건(事件) 헌법소원

심판(憲法訴願審判)의 경우 그 심판청구일(審判請求日) 이후 그 대상이 되

는 무고죄(誣告罪)의 공소시효(公訴時效)가 완성(完成)됨에 따라 권리보호

(權利保護)의 이익(利益)이 없어 부적법(不適法)하다 할 것이다.

청 구 인 장 ○ 순

피청구인 대전지방검찰청 천안지청 검사

【참조 조문】

헌 법재판 소법(憲法裁判所法 ) 제68조 제1항

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【참조 판례】

1989.4.17. 선 고 , 88헌마3 결정

1989.7.28. 선 고 , 89헌마65 결 정

1992.7.23. 선 고 , 92헌마103 결 정

1992.12.24. 선 고 , 92헌 마186 결정

【주 문】

이 사건 심판청구를 각하한다.

【이 유】

1. 사건개요

가. 이 사건 기록에 의하면 청구인은 다음과 같은 사실을 두고 세

차례에 걸쳐 고소하였다.

피고소인 신○기는 청구인의 채무자인 청구외 진○순과 친밀한 관

계를 유지하고 있던 자로서, 1986.6.18. 청구외 이○복의 집에서 청구인

의 위 진○순에 대한 채권 7,000만원을 위 진종순의 부동산으로 대물변

제받게 하기 위하여, 위 신○기가 갖고 있던 위 진○순 소유 부동산에

대한 3순위 근저당권(채권최고액 3,600만원)은 즉시 말소하고, 타인명의

의 1순위 및 2순위 근저당권도 1986.12. 말까지 대신 말소하여 주겠다는

취지의 위 신○기 명의 각서 1통, 차용증서 2통을 각 작성하여 청구인

에게 교부하여 주었음에도 불구하고, 위 신○기는 청구인과 위 진○순,

이○복이 공모하여 위 각서 및 차용증서 등을 위조하였으니 처벌하여

달라는 취지의 고소장을 1987.1.16. 제출하여 청구인을 무고하였다는 것

이다.(동 위 신○기의 청구인 등에 대한 고소사건은 대전지방검찰청 천

안지청 87형제1389호 사

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문서위조 등 피의사건으로 현재까지 기소중지되어 있다.)

나. 청구인이 위 신○기를 처음 고소했을 때에는 대전지방검찰청

은 1987.7.9. 충청남도 경찰국으로부터 송치받아 87형제13180호로 동년

12.29. 위 고소사실에 강한 의심은 가나 중요 참고인인 위 진○순, 이○

복 등의 소재가 불명이라는 이유로 기소중지처분을 하였다. 청구인은

이에 불복하여 항고(1988.1.26.)·재항고(1988.4.21.)하였으나 1988.9.13. 대

검찰청으로부터 재항고 기각결정을 받았다.

다. 청구인은 동일한 사건을 다시 대전지방검찰청 천안지청에 고

소를 제기하였는바, 천안지청에서도 90형제2349호 사건에서 1990.7.31.

기소중지처분을 하자 이에 불복하여 항고·재항고를 재기하였으나

1991.3.11. 서울고등검찰청에서 항고기각, 1991.6.25. 대검찰청에서 재항

고기각이 되었다.

이에 청구인은 검사의 자의적 기소중지처분으로 인하여 기본권을

침해받았다는 이유로 소원대상을 위 87형제13180호 사건의 불기소처분

으로 삼아 1991.8.2. 헌법소원심판을 청구하였으나(91헌마134), 1992.4.7.

에 이르러 소원대상을 위 90형제2349호 사건의 불기소처분으로 하여 그

청구취지 등 정정서를 내어 심판의 대상을 변경하여 청구한바

1992.6.26. 제소기간도과를 이유로 심판청구각하의 결정을 받고 다시 청

구인은 위 천안지청에 3차 고소를 하여 93형제4162호 사건에서 역시

1993.9.3. 위와 같은 이유로 기소중지처분을 받고, 항고·재항고를 하였으

나 1993.11.17. 항고기각결정, 1993.12.29. 재항고기각결정이 되자

1994.1.13. 이 재판소에 헌법소원을 제기하였다.

2. 청구인의 소원이유 요지

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청구인이 검사의 자의적 불기소처분에 의하여 그 헌법상 보장된

기본권이 침해되었다고 주장하여 이 사건 헌법소원을 제기한 심판대상

의 피의사실은 위 신○기가 1987.1.16. 청구인을 사문서 위조등 죄로 고

소하여 무고하였다는 것이다.

3. 판단

먼저 직권으로 이 사건 심판청구의 적법 여부에 관하여 판단한다.

헌법소원제도는 국민의 기본권침해를 구제하여 주는 제도이므로,

그 제도의 목적상 권리보호의 이익이 있어야 제기할 수 있고, 검사의

불기소처분에 대한 헌법소원에 있어서는 그 대상이 되는 범죄에 대한

공소시효가 완성된 때에는 권리보호의 이익이 없어 헌법소원을 제기할

수 없으며(헌재 1989.4.17. 선고, 88헌마3; 1989.7.28. 선고, 89헌마65 각

결정 참조) 설사 헌법소원심판청구 후에 그 불기소처분의 대상이 된 피

의사실에 대한 공소시효가 완성된 경우라도 그 심판청구는 권리보호의

이익이 없다 할 것이다(1992.7.23. 선고, 92헌마103; 1992.12.24. 선고, 92

헌마186 각 결정 참조). 그런데 무고죄는 형법 제156조 규정에 보면 징

역 10년 이하의 징역이므로 형사소송법 제249조 제1항 제3호에 의하여

공소시효가 7년이고 공소시효의 기산점은 범죄행위가 종료한 때(형법

제252조 제1항)이므로 위 범죄일시인 1987.1.16.부터 진행하기 시작하여

7년이 경과한 1994.1.15.로써 위 피의사실에 대한 공소시효가 완성되었

음이 날짜계산상 분명하다.

그렇다면 1994.1.13. 제기된 이 사건 심판청구는 이미 공소시효가

완성된 범죄에 대한 불기소처분의 취소를 구하는 헌법소원으로

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서 권리보호의 이익이 없는 부적법한 청구이므로 이를 각하하기로 하여

관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1994. 1. 21.

재판장 재판관 조규광

재판관 황도연

재판관 이재화

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재판취소

(1994. 2. 7. 94헌마19 헌법재판소 제3지정재판부〕

[판례집 6-1, 14~16]

【판시 사항】

헌법소원심판절차(憲法訴願審判節次)에서의 각하결정(却下決定)의 효

력(效力)

【결정 요지】

헌법소원심판청구(憲法訴願審判請求)가 부적법(不適法)하다고 하여 헌

법재판소(憲法裁判所)가 각하결정(却下決定)을 하였을 경우에는, 그 각하

결정에서 판시(判示)한 요건(要件)의 흠결(欠缺)을 보정(補正)할 수 있는

때에 한하여 그 요건의 흠결을 보정하여 다시 심판청구(審判請求)를 하는

것은 모르되, 그러한 요건의 흠결을 보완(補完)하지 아니한 채로 동일한

내용의 심판청구(審判請求)를 되풀이하는 것은 허용될 수 없다.

청 구 인 권 ○ 복

【참조 조문】

헌 법재판소법(憲法裁判所法 ) 제39조 (일사부 재리(一事不再理 ))

헌법 재판소(憲法裁判所 )는 이미 심 판(審判 )을 거친 동일한 사 건(事

件 )에 대하여 는 다시 심판(審判 )할 수 없다.

헌 법재판소법(憲法裁判所法 ) 제72조 (사전심 사(事前審査 ))

①∼② 생략

③ 지정재판부(指定裁判部 )는 다음 각호(各號 )의 1에 해당하는 경우

에는 지 정재판부(指定裁判部 ) 재판관 (裁判官 ) 전 원(全員 )의 일치(一致 )된

의견에 의 한 결정(決定 )으로 헌 법소원(憲法訴願 )의 심판청구(審判請求 )를

각하 (却下 )한다 .

1.∼3. 생 략

4. 기타 헌법 소원심판(憲法訴願審判 )의 청 구(請求 )가 부적법(不適

法 )하고 그 흠 결을 보정(補正 )할 수 없 는 경우

④∼⑥ 생략

【참조 판례】

1993.5.13. 선 고 , 92헌마238 결 정

- 15 -

1993.9.15. 고 지 , 93헌마209 결 정

1993.7.13. 고 지 , 93헌마127 결 정

1993.7.28. 고 지 , 93헌마157 결 정

【주 문】

이 사건 심판청구를 각하한다.

【이 유】

1. 이 사건 심판청구의 이유 요지는 다음과 같다.

가. 청구인은 1992.12.23. 서울지방법원 남부지원에서 보건범죄단속

에관한특별조치법위반죄로 징역 1년 및 벌금 2,000,000원의 형을 선고받

았다(92고합682). 그 범죄사실의 요지는 청구인이 1992.2.24.경부터 같은

해 10.14.경까지 사이에 서울 영등포구 영등포동 3가 1의 1 “○○한의

원”에서, 한의사의 면허 없이 영리를 목적으로, 48명의 환자에게 침을

시술하고, 그들로부터 합계 금 240,000원의 치료비를 받아 한방의료행위

를 업으로 하였다는 것이다.

나. 그러나 침술행위는 의료행위라고 볼 수 없으므로, 청구인의 위

와 같은 행위를 무면허 의료행위라고 판단하고 의료법 제25조 및 보건

범죄단속에관한특별조치법 제5조를 적용하여 위와 같은 형을 선고한 위

판결은 부당하다. 청구인은 위와 같이 부당한 판결로 말미암아 헌법상

보장된 기본권을 침해받았으므로, 위 판결의 취소를 구한다.

2. 먼저 직권으로 심판청구의 적법 여부에 관하여 살펴본다.

헌법소원심판청구가 부적법하다고 하여 헌법재판소가 각하결정을

하였을 경우에는, 그 각하결정에서 판시한 요건의 흠결을 보정

- 16 -

할 수 있는 때에 한하여 그 요건의 흠결을 보정 하여 다시 심판청구를

하는 것은 모르되, 그러한 요건의 흠결을 보완하지 아니한 채로 동일한

내용의 심판청구를 되풀이하는 것은 허용될 수 없다는 것이 우리재판소

의 확립된 판례이다(헌재 1989.7.1. 고지, 89헌마138; 1992.9.3. 고지, 92헌

마197; 1992.12.8. 고지, 92헌마276; 1993.5.13. 선고, 92헌마238 및

1993.9.15. 고지, 93헌마209 결정 참조).

그런데 청구인은 1993.6.2.에도 우리 재판소에 이 사건 심판청구

와 전혀동일한 내용의 헌법소원심판을 청구하였다가 같은 해 6.29. 우리

재판소로부터 법원의 재판을 대상으로 하는 청구라는 이유로 각하결정

을 받은 사실이 있고(헌재 1993.6.29. 고지, 93헌마117 결정 참조), 그 후

에도 동일한 내용의 헌법소원심판을 청구하였다가 사전심사에 의한 각

하결정을 받은 사실이 있다(헌재 1993.7.13. 고지, 93헌마127 결정 및

1993.7.28. 고지, 93헌마157 결정 각 참조).

그렇다면 이 사건 심판청구는 요건의 흠결을 보정함이 없이 만연

히 동일한 내용의 심판청구를 되풀이한 것으로서 부적법하고 그 흠결을

보정할 수 없는 경우에 해당한다. 따라서 헌법재판소법 제72조 제3항

제4호의 규정에 따라 이 사건 심판청구를 각하하기로 하여, 관여재판관

전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

1994. 2. 7.

재판장 재판관 한병채

재판관 최광률

재판관 김문희

- 17 -

군인년금법 부칙 제1조 위헌확인

(1994. 2. 18. 94헌마12 헌법재판소 제3지정재판부 〕

[판례집 6-1, 17~20]

【판시 사항】

심판청구기간(審判請求期間)을 도과한 심판청구(審判請求)이어서 부적

법(不適法)한 사례

【결정 요지】

1963.2.17.부터 시행(施行)된 군인연금법(軍人年金法) 부칙(附則)에

1963.1.1.부터 동법(同法)을 적용(適用)하는 경과규정(經過規定)을 둠으

로써 그 이전에 군(軍)에서 퇴직(退職)한 청구인들이 동법(同法)상의 연금

(年金)혜택을 받지 못하게 되어 청구인들의 헌법(憲法)상 기본권(基本權)

이 침해(侵害)되었다고 주장(主張)하는 사건(事件)에서, 청구인들이 육군

참모총장(陸軍參謀總長)을 상대로 동법(同法)에 의한 급여수령권(給與受

領權) 확인(確認)의 행정심판(行政審判)을 청구(請求)하고 그 기각재결

(棄却裁決)을 받은 날부터 60일 이내에 이 사건 헌법소원(憲法訴願)을 제기

하기는 하였으나, 청구인들은 그 이전에 이미 육군참모총장(陸軍參謀總長)

에게 동법(同法)에 의한 퇴직급여(退職給與)의 지급을 구하는 청원(請願)

을 제출(提出)한 사실(事實)이 있어 청구인들은 적어도 이 청원(請願)을

제출할 무렵에는 이 사건 헌법소원(憲法訴願)의 사유가 있음을 알았다고

할 것이므로, 그로부터 60일이 훨씬 지나 제기한 이 사건 심판청구(審判請

求)는 청구기간(請求期間)이 도과된 청구로서 부적법(不適法)하다.

청 구 인 이 ○ 희 외 7인

【심판대상조문】

군인연금법(軍人年金法 )(1963.1.28. 법률 제1260호) 부칙(附則 ) 제1항 본

안(本案 )은 1963년 1월 1일부터 적용 한다.

- 18 -

【참조 조문】

헌법(憲法 ) 제10조 , 제11조 , 제34조

헌법재판소법(憲法裁判所法 ) 제69조 (청구기간(請求期間 )) ① 제68조 제

1항 의 규정(規定 )에 의 한 헌법소원(憲法訴願 )의 심판(審判 )은 그 사 유가

있음을 안 날로부터 60일 이내에 , 그 사유가 있은 날로부터 180일 이내에

청구(請求 )하여야 한다. 다만 , 다른 법률(法律 )에 의한 구제절차(救濟節次 )

를 거 친 헌법소원(憲法訴願 )의 재 판(裁判 )은 그 최 종결정(最終決定 )을 통

지받 은 날 로부터 30일 이내에 청구(請求 )하 여야 한다.

② 생 략

헌법재판소법(憲法裁判所法 ) 제72조 (사전심사(事前審査 )) ①∼② 생략

③ 지 정재판 부(指定裁判部 )는 다 음 각호 의 1에 해 당되는 경우에 는

지정 재판부(指定裁判部 ) 재 판관(裁判官 ) 전 원(全員 )의 일치(一致 )된 의 견

에 의한 결정(決定 )으로 헌법소원(憲法訴願 )의 심판청구(審判請求 )를 각하

(却下 )한다 .

1. 생 략

2. 제69조의 규정(規定 )에 의한 청 구기간(請求期間 )이 경 과된 후

헌법소원심 판(憲法訴願審判 )이 청구(請求 )된 경우

3.∼4. 생 략

④∼⑥ 생략

【참조 판례】

1992.4.14. 선 고 , 89헌마 280 결 정

【주 문】

이 사건 심판청구를 각하한다.

【이 유】

1. 이 사건 심판청구의 이유 요지는 다음과 같다.

가. 청구인 이○희는 1950.10.3. 육군중위로 임관하여 복무하던 중

1957.9.25. 대위로, 청구인 심○구는 1951.4.7. 육군소위로 임관하여 복무

하던 중 1956.5.31. 대위로, 청구인 황○수는 1949.4.1.

- 19 -

육군에 병으로 입대하여 복무하던 중 1954.6.1. 상사로, 청구인 문○승은

1947.5.15. 당시의 해안경비대(1948.8.15. 정부수립 후 해군으로 개편)에

병으로 입대하여 복무하던 중 1955.10.29. 해군 상사로, 청구인 최○태는

1949.3.11. 육군에 병으로 입대하여 복무하던 중 1957.11.15. 중위로, 청

구인 조○진은 1948.6.15. 당시의 국방경비대(1948.8.15. 정부수립 후 육

군으로 개편)에 병으로 입대하여 복무하던 중 1954.6.1. 육군상사로, 청

구인 김정식은 1946.6.10. 위 국방경비대에 병으로 입대하여 근무하던

중 1954.12.1. 육군상사로, 청구인 오○익은 1947.2.27. 위 국방경비대에

병으로 입대하여 근무하던 중 1959.10.25. 육군상사로 각 퇴직한 자이다.

나. 군인연금법(1963.1.28. 법률 제1260호) 부칙 제1항은 “본법은

1963년 1월 1일부터 적용한다”라고 규정하고 있다. 청구인들은 군복무

중 6·25 사변에 참전하여 국가를 위한 소임을 다하였고, 그 후에도 성

실히 복무하고 퇴직하였음에도 불구하고, 위 부칙 규정때문에 군인연금

법상의 퇴직연금 등의 급여를 받지 못하고 있다. 따라서 위 부칙 규정

은 그 법률조항 자체에 의하여 직접 청구인들의 헌법상 기본권인 행복

추구권(헌법 제10조), 평등권(헌법 제11조) 및 인간다운 생활을 할 권리

(헌법 제34조)를 침해하고 있으므로, 청구인들은 그 위헌확인을 구한다.

2. 먼저 직권으로 심판청구기간의 준수여부에 관하여 살펴본다.

헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 의하면, 헌법소원심판은 그 사

유가 있음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 있은 날로부터 180일

이내에 청구하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 이 사건의 심판대상

인 군인연금법은 1963.1.28. 법률 제1260호 제정되고, 같

- 20 -

은 해 2.17.부터 시행되었다.

청구인들은 그들이 회원으로 있는 청구외 6·25 참전위·하사관회를

통하여 1993.9.14. 육군참모총장에게 청구인들이 군인연금법에 의한 급

여수령권자임을 확인하라는 취지의 행정심판을 청구하였는데,

1993.12.24. 그 기각재결을 받았으므로 그 날짜를 기산점으로 계산하면

청구기간은 준수되었다고 주장한다.

그러나 기록에 의하면, 청구인들은 그 이전인 1993.8.4. 육군참모총

장에게 군인연금법에 의한 퇴직급여의 지급을 구하는 청원을 제출하였

다가, 그 청원을 이송받은 육군중앙경리단장으로부터 1993.8.24.

“1960.1.1. 이전 전역자는 군인연금법의 적용대상자에서 제외되므로 퇴

직급여의 수령이 불가능하다”는 회신을 받은 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 청구인들은 적어도 위 청원을 제출한 무렵인 1993.8.4.에는 이

사건 헌법소원심판의 사유가 있음을 알았다고 할 것이다. 따라서 그로

부터 60일이 훨씬 지난 1994.1.28. 제기한 이 사건 심판청구는 청구기간

이 도과된 청구로서 부적법하다고 할 것이므로, 헌법재판소법 제72조

제3항 제2호에 따라 각하하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견

으로 주문과 같이 결정한다.

1994. 2. 18.

재판장 재판관 황도연

재판관 최광률

재판관 김문희

- 21 -

인지첩부및공탁제공에관한특례법 제2조에 대한

위헌심판

(1994. 2. 24. 91헌가3 헌법재판소 전원재판부)

[판례집 6-1, 21~37]

【판시 사항】

1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항에서의 “재판(裁判)”의

의미(意味)

2. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항 소정의 “법률이 헌법에

위반되는 여부가 재판(裁判)의 전제(前提)가 된 때”의 의미(意味)와 그

구체적인 적용례

3. 인지첩부(印紙貼付)및공탁제공(供託提供)에관한 특례법(特例法) 제

2조에서 “국(國)은 국가(國家)를 당사자(當事者)로 하는 소송(訴訟) 및

행정소송절차(行政訴訟節次)에 있어서 민사소송(民事訴訟)등인지법(印紙

法) 규정의 인지(印紙)를 첩부하지 아니한다.”라고 규정하고 있는 것이

위헌(違憲)인지 여부

【결정 요지】

1. 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항에서 말하는 “재판(裁

判)”이라 함은 원칙적으로 그 형식(形式) 여하와 본안(本案)에 관한 재판

(裁判)이거나 소송절차에 관한 것이거나를 불문하며, 판결(判決)과 결정

(決定) 그리고 명령(命令)이 여기에 포함되므로, 민사소송법 제368조의2에

의하여 제청법원(提請法院) 또는 그 재판장(裁判長)이 하고자 하는 인지첩

부(印紙貼付)를 명하는 보정명령(補正命令)은 당해 소송사건의 본안(本

案)에 관한 판결주문(判決主文)에 직접 관련된 것이 아니라고 하여도 위에

서 말한 “재판(裁判)”에 해당된다.

2. 법률이 위헌으로 심판되는 여부가 법원이 앞으로 진행될 소송절차와

관련한 중요한 문제점을 선행결정(先行決定)하여야 하는 여부의 판단에 영

향을 주는 경우도 헌법재판소법(憲法裁判所法) 제41조 제1항에서 요구하는

“재판(裁判)”의 전제성(前提性)이 있다고 보아야 할 것인바, 이 사건의

경우 국가를 당사자로 하는 소송(訴訟)에서 인지(印紙)를 첩부하지 아니하

도록 규정한 인지첩부(印紙貼付)및공탁제

- 22 -

공(供託提供)에관한특례법(特例法) 제2조의 위헌 여부는 앞으로 진행될

항고심절차(抗告審節次)에 관련하여 인지보정명령(印紙補正命令)을 내릴

수 있는 여부의 중요한 문제를 선행결정(先行決定)하여야 하는 법원(法院)

의 판단에 영향을 주는 것이므로 위 법률규정의 위헌여부는 원심법원(이

사건 제청법원)이 국가에 대하여 인지첩부(印紙貼付)를 명하는 보정명령

(補正命令)을 내리는 재판(裁判) 여부에 대하여 전제성(前提性)이 있다고

보아야 한다.

3. 국가에게 인지(印紙)를 첩부하게 한다 하여도 그 인지대금(印紙代金)

은 국고(國庫)에서 나와서 국고(國庫)에 그대로 들어가므로 일반국민(一般

國民)의 경우와는 달리 국가(國家)가 인지첩부(印紙貼付)를 한 경우에도

패소(敗訴)시에 인지가액(印紙價額) 상당액의 재산상의 손실 등 국고(國

庫)에 증감(增減)이 오는 것이 아닐 뿐만 아니라 인지첩부(印紙貼付)를 국

가가 면제받는다고 하여도 실체적(實體的)인 재판의 승패(勝敗)에 영향을

주는 것이 아니므로 위 법률규정(法律規定)이 헌법(憲法)에 보장된 재산권

등 기본권 보장에 있어서 국가를 합리적 근거 없이 우월하게 대우하는 것이

라고 볼 수 없다. 그리고 위와 같이 인지첩부(印紙貼付) 여부가 국고(國庫)

의 증감(增減) 여부와 무관한 점과 현재 국가(國家)의 예산(豫算)은 이 사

건 법률규정 제정시와는 달리 막대하여 국고(國庫)에서 지출한 인지대금

(印紙代金)에 관한 예산확보가 어려운 경우는 좀처럼 없는 점 및 통계(統

計)상으로도 이 사건 법률규정(法律規定)의 시행(施行) 후 국가가 남소(濫

訴) 또는 남상소(濫上訴)하였다고 보기에 충분한 명백한 자료가 없는 점

등에 비추어 이 사건 법률규정(法律規定)에 의하여 국가에게 제소(提訴)시

나 상소(上訴)시에 인지첩부(印紙貼付)를 하지 않게 하였다 하여 국가가

남소(濫訴)나 남상소(濫上訴)를 하게 되어 상대방 당사자의 헌법에 보장된

신속한 재판을 받을 권리의 보장에 있어 소송당사자를 합리적 이유 없이

차별하여 국가를 우대하는 것이라고 단정할 수도 없다.

제청법원 수원지방법원

당해사건 수원지방법원 90가단4736 소유권이전등기 등 청구사건의 항소장 심사

【심판대상조문】

인지첩부 (印紙貼付 )및공탁제공(供託提供 )에관한특례법 (特例法 ) 제2조

(인지불 첩부(印紙不貼付 )) 국(國 )은 국가(國家 )를 당사 자(當事者 )로 하 는

소송(訴訟 ) 및 행정 소송절 차(行政訴訟節次 )에 있 어서 민사소 송인지법(民

事訴訟印紙法 ) 규정(規定 )의 인지(印紙 )를 첩부(貼付 )

- 23 -

하 지 아니 한다 .

【참조 조문】

헌법(憲法 ) 제11조 제1항 , 제107조 제1항

헌법재판소법(憲法裁判所法 ) 제41조 (위헌여부심판(違憲與否審判 )의

제청 (提請 )) ① 법률 (法律 )이 헌법(憲法 )에 위반 되는지 여 부가 재판(裁判 )

의 전제(前提 )가 된 때에는 당해 사건(事件 )을 담당하는 법원(法院 )(군사법

원(軍事法院 )을 포함한다 . 이하 같다 )은 직권(職權 ) 또는 당사자(當事者 )의

신청(申請 )에 의한 결 정(決定 )으로 헌법재판소(憲法裁判所 )에 위헌 (違憲 )

여부(與否 )의 심판(審判 )을 제청(提請 )한다 .

②∼⑤ 생략

민사 소송법(民事訴訟法 ) 제231조 (재판장(裁判長 )의 소장심사권(訴狀審

査權 )) ① 소장(訴狀 )이 제227조 제1항의 규정(規定 )에 위배 (違背 )한 경우

(境遇 )에는 재판장(裁判長 )은 상당(相當 )한 기간 (期間 )을 정(定 )하고 그 기

간 (期間 )내 에 흠결 (欠缺 )을 보정(補正 )할 것을 명하여 야 한다. 소장 (訴狀 )

에 법률(法律 )의 규정(規定 )에 의 한 인지(印紙 )를 붙이지 아니 한 경 우(境

遇 )에도 같다 .

② 원고(原告 )가 흠결(欠缺 )의 보정(補正 )을 하지 아니한 때에는 재판

장 (裁判長 )은 명 령 (命令 )으로 소장(訴狀 )을 각하 (却下 )하여야 한다 .

③ 제2항의 명령(命令 )에 대하 여는 즉시 항고(抗告 )를 할 수 있다.

민 사소송 법(民事訴訟法 ) 제368조의2 (원심재판장(原審裁判長 )의 소 송

장심사권(訴訟狀審査權 )) ① 항소 장(抗訴狀 )이 제367조 제2항의 규정(規

定 )에 위배 (違背 )된 경우와 항소 장(抗訴狀 )에 법률(法律 )의 규정(規定 )에

의한 인지(印紙 )를 붙이지 아니한 경우에는 원심재판장(原審裁判長 )은 항

소인(抗訴人 )에게 상당한 기간(期間 )을 정하여 그 기간(期間 ) 내에 흠결(欠

缺 )을 보정(補正 )할 것을 명하여 야 한다.

② 항소인(抗訴人 )이 흠결(欠缺 )을 보정(補正 )하지 아니한 때와 항소

기간(抗訴期間 )을 도과(徒過 )한 것이 명백 한 때 에는 원심재판장(原審裁判

長 )은 명령 (命令 )으 로 항소 장(抗訴狀 )을 각하 (却下 )하여야 한다 .

③ 제2항의 명령(命令 )에 대하여는 즉시항고(卽時抗告 )를 할 수 있다.

민사소송법(民事訴訟法 ) 제371조 (항소심재판장(抗訴審裁判長 )의 항소심

심사권(抗訴審審査權 )) ① 항소장(抗訴狀 )이 제367조 제2항의 규정(規定 )에

위배 (違背 )되거나 항소장(抗訴狀 )에 법률(法律 )의 규정(規定 )에 의한 인지

(印紙 )를 붙이지 아니한 경우에 원심재판장(原審裁判長 )이 제368조의2 제1

항의 규정(規定 )에 의한 보정명령(補正命令)을 하지 아니한 때 및 항소장(抗

訴狀)의 부본(副本 )을 송달할 수 없을 때에는 항소심재판장(抗訴審裁判長 )은

항소인(抗訴人)에게 상당한 기간(期間 )을 정하여 그 기간(期間)을 정하여 그

기간(期間 )내에 흠결(欠缺 )을 보정(補正 )할 것을 명하여야 한다.

② 제1항의 경우에 항소 인(抗訴人 )이 흠결(欠缺 )을 각하 (却下 )하지

아니한 때 및 제368조의2 제2항의 경우에 원심재판장(原審裁判長 )이 소장

(訴狀 )을 각하(却下 )하지 아니한 때에는 항소심재판장(抗訴審裁判長 )은 명

령 (命令 )으 로 항 소장(抗訴狀 )을 각하 (却下 )하여야 한다 .

③ 제2항의 명령(命令 )에 대하여는 즉시항고(卽時抗告 )를 할 수 있다.

- 24 -

민 사소송 법(民事訴訟法 ) 제395조 (항소 심절차(抗訴審節次 )의 준 용(準

用 )) 제1장의 규정(規定 )은 특별(特別 )한 규정(規定 )이 없으면 상고 (上告 )

와 상고심(上告審 )의 소 송절차(訴訟節次 )에 준용 (準用 )한다 .

민 사소송(民事訴訟 )등인지법(印紙法 ) 제3조 (항 소장(抗訴狀 ), 상고장(上

告狀 )) 항소장(抗訴狀 )에는 제2조 규정액(規定額 )의 배액(倍額 )의 인지(印

紙 )를 , 상고장(上告狀 )(대법원(大法院 )에 제기하는 소장(訴狀 )을 포함한다 )

에는 제2조 규정 액(規定額 )의 3배액 (倍額 )의 인지(印紙 )를 붙 여야 한다 .

민 사소송(民事訴訟 )등 인지법(印紙法 ) 제14조 (위임규정(委任規定 )) 제2

조 제4항의 규정(規定 )에 의한 소가(訴價 )와 제8조 내지 제11조의 규정(規

定 )에 의한 인지액(印紙額 )은 경제사정(經濟事情 )의 변동(變動 )이 있는 때

에는 이 법(法 )이 개 정(改正 )될 때 까지 대법원규칙(大法院規則 )으로 이 를

증감 (增減 )할 수 있다.

국 가(國家 )를당 사자(當事者 )로하는 소송(訴訟 )에관한법률(法律 ) 제11조

(소송비용(訴訟費用 )의 계상(計上 )) ① 국가소송(國家訴訟 )의 비용(費用 )은

법무 부장관(法務部長官 )의 예 산(豫算 )에 일 괄 (一括 ) 계 상(計上 )한다 .

② 생 략

예 산회계 법(豫算會計法 ) 제14조 (중 앙관서 (中央官署 )의 장 (長 )의 정 의

(定義 ) 및 수입(收入 )의 직접 사용금 지) ①∼③ 생략

④ 각 중앙관서(中央官署 )의 장(長 )은 다른 법률(法律 )에 특별한 규정

(規定 )이 있는 경 우를 제외하 고는 그 소관(所管 )에 속하 는 수 입(收入 )을

국고 (國庫 )에 납 부하여 야 하며 이를 직접 사용하 지 못한다.

【참조 판례】

1. 1992.12.24. 선 고 , 92헌가8 결 정

1993.12.23. 선고 , 93헌가2 결정

2. 1989.1.25. 선 고 , 88헌가7 결정

1989.5.24. 선고 , 89헌가37,96(병 합 ) 결정

【주 문】

인지첩부및공탁제공에관한특례법(1961.12.13. 법률 제832호) 제2조는

헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

1. 사건개요와 심판의 대상

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가. 사건의 개요

원고 신○식과 피고 대한민국 사이의 수원지방법원 90가단4736 소

유권이전등기 등 청구사건의 제1심 판결에 대하여 대한민국이 항소하였

다. 그 원심법원인 수원지방법원은 피고의 항소장에 대하여 심사를 하

고 인지를 첩부하도록 보정명령을 내리는 재판을 할 수 있는 여부의 전

제가 되는 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제2조에 대하여 위헌 여부

의 의문이 있다고 하여 직권으로 위헌여부심판제청을 하였다.

나. 심판의 대상

(1) 그러므로 이 사건 위헌법률심판의 대상은 인지첩부및공탁제공

에관한특례법(1961.12.13. 법률 제832호) 제2조(이하 이 사건 법률규정이

라고 줄여 쓴다.)로서 그 내용은 다음과 같다.

“국은 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송절차에 있어서 민사

소송등인지법 규정의 인지를 첩부하지 아니한다.”

2. 위헌심판의 제청이유와 관계인의 의견

가. 수원지방법원의 위헌제청 이유

민사소송 서류에는 민사소송등인지법에 의하여 소정의 인지를 첩

부하도록 규정되어 있고, 이를 첩부하지 아니한 경우 민사소송등인지법

제14조, 민사소송법 제231조, 제368조의2, 제371조, 제395조 등의 규정에

의하여 법원은 인지보정을 명하고 이를 보정하지 아니한 경우 소장이나

상소장을 각하하거나, 인지를 첩부하지 아니한 서류를 무효로 처리할

수 있도록 하고 있음에도, 이 사건 법률규정이 국가는 인지를 첩부하지

아니하도록 규정하고 있는 것은 평등한 수평적 관계에서 진행되는 민사

소송에 있어서 사경제의 주체에 불

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과한 국가에게 우월한 지위를 부여하는 것이어서, 결국 이 사건 법률규

정은 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위배되는 위헌규정이라고 해

석될 여지가 있다.

즉 민사소송등인지법에 의한 인지첩부는 1차적으로 당사자의 법원

에 대한 소송행위의 수수료로서의 의미가 크다 할 것이다. 이외에도 남

소 또는 남상소 등을 방지하는 의미도 무시할 수 없다 할 것인바, 인지

첩부가 단순한 수수료로서의 의미만 가진다 할 것 같으면 국가가 당사자

가 된 소송에 있어서 국가는 인지를 붙이지 않도록 한 위 규정에 일응의

합리성도 있다 할 것이나, 한편 남소·남상소 등의 방지라는 또 다른 제도

적 의의를 고려해 보면 사경제주체로서의 국가가 당사자로서 민사소송을

하는 경우에 어떠한 인지첩부의 부담도 가지지 아니한 채 소 또는 상소

를 제기할 수 있도록 하는 결과가 되어, 결국 헌법상 보장된 재산권과 신

속한 재판을 받을 권리의 보장에 있어 합리적 이유 없이 소송당사자를

차별하여 국가를 우대하고 있다고 볼 여지가 있다 할 것이다.

이상과 같은 이유로 이 사건 법률규정은 헌법 제11조 제1항의 평

등의 원칙에 위배되는 위헌의 규정이라고 해석될 여지가 있으므로 위헌

여부의 심판을 제청할 필요가 있다고 생각한다.

나. 법무부장관의 의견

(1) 위헌심판청구는 각하되어야 한다.

헌법재판소법 제41조 제1항은 “법률이 헌법에 위배되는 여부가

‘재판의 전제’가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원은 직권 또는 당

사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌 여부의 심판을 제청한

다.”고 규정하고 있다.

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여기서 “재판의 전제”가 된다고 함은 제청법률의 위헌 여부에 따라

본안사건의 판결이유 아닌 주문이 “충분한 정도로 명백히” 달라질 경우

를 말하는 것이다.

이 건의 경우에 비추어 보건대 제청법률이 위헌임을 인정하여 국

가를 상대로 하는 소송에서 피고 국가가 민사소송등인지법에 의한 소정

의 인지를 첩부하도록 하여야 한다 하더라도 동 제청법률의 위헌선고로

인하여 제청법원은 당해 사건에 있어서 민사소송법 제231조에 의하여

동 재판장이 상당한 기간을 정하여 기간 내에 인지첩부를 보정하도록

하는 보정명령을 내릴 수 있을 뿐이고, 직접적으로 위 소송을 각하해야

한다든지 하는 “이 사건 판결”의 주문의 변동사항에 해당하는 사유가

발생하는 것이 아닌 것이다. 그리하여 국가는 그 보정명령에 따라 인지

첩부를 이행하면 전혀 주문변경이 발생하지 아니할 수 있는 것이며, 국

가소송은 법률전문가인 검사의 지휘에 의하여 엄격히 운용되고 있는 점

을 고려할 때, 이 사건 법률규정이 위헌선고될 경우 당해 사건으로서

소급효를 가질 이 사건에서 국가가 재판장의 위 보정명령을 받아들이지

않을 가능성은 거의 없는 것이다. 그러므로 이 사건 제청법률은 당해

민사소송사건의 주문결정과 연관하여 볼 때 주문결정에 직접 관련된 것

이 아니고 그 중간에 보정명령이라는 별개의 처분이 개입되어 만약 국

가의 소제기나 상소가 각하된다 하더라도 이는 위 보정명령 불이행의

효과이지 이 사건 법률규정의 위헌선고의 직접적 효과는 아닌 것이므로

어느 모로 보나 이 사건 법률규정은 그 위헌 여부에 따라 판결주문이

달라짐이 “명백”한 경우에 전혀 해당되지 아니하는 것이다.

그러므로 이 사건 위헌심판제청은 “재판의 전제”가 되지 아니한

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법률에 대하여 행하여진 것으로서 부적법하여 마땅히 각하되어야 할 것

이다.

(2) 위헌심판청구는 기각되어야 한다.

국가라고 할지라도 민사소송에 있어서는 사인보다 우월한 지위와

법적 보장을 받아서는 아니됨은 우리 헌법 제11조의 평등의 원칙에 비

추어 당연하다고 할 것이다. 그러나 이 사건 법률규정은 위와 같은 국

가의 우월적 지위보장과는 전혀 관계가 없는 것이다.

먼저 제청법원이 그 제청이유서에서 인정하는 바와 같이 인지첩부

가 당사자의 법원에 대한 수수료 납부의 의미를 가지는 면에 있어서는

국가의 인지첩부행위는 전혀 그 의미를 상실하게 되는 것이다.

인지첩부액을 수수료로서 국가로부터 법원이 징수하여야 한다면

소송비용을 국고로부터 징수하여 국고에 납입한다는 것이 되므로 행위

주체가 그 자신과 법률행위를 하는 결과가 되어 법적으로 무의미할 뿐

아니라, 오히려 위의 인지첩부조치를 하게 됨으로 인하여 국가의 노력

과 예산이 무용하게 낭비되는 부정적 경제효과까지 있다고 하지 않을

수 없다.

다음으로 현대의 복지국가에 있어서 국가예산의 규모는 이 사건에

서 문제되고 있는 일반적인 인지첩부액과 비교할 수 없을 정도로 대규

모인 것이므로(예컨대 91년도 국가예산은 26,979,748,000,000원임) 국가

가 민사소송을 제기하려면 일정액의 보증금을 지급토록 하는 방법으로

재정적 압박을 가하여 국가의 남소를 억제하는 효과가 발생하리라고는

전혀 기대할 수 없다. 왜냐 하면 실제로는 국가소송의 제기 여부가 전

적으로 소송제기의 실체적 당부여부에 의하여

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결정되어지는 것이며, 아무리 소송물 가액이 고액이고 인지첩부액이 많

다고 하더라도 국가에 있어서는 이는 예산상의 문제가 될 뿐이고, 국가

가 소송제기 여부를 결정하는 기준이 될 수 없는 것이기 때문이다.

오히려 국가측의 민사소송을 수행하는 담당자는 소송물 가액이 다

액이어서 인지첩부액이 많아지면 국가재산의 보전에 보다 만전을 기하

는 것이 그 책무인 관계상 더욱 소송제기와 상소를 소홀히 할 수 없게

되는 이치이다.

이렇게 볼 때 국가에게 민사소송에 있어서의 인지첩부제도를 적용

시키는 것이 국가의 남소를 방지하는 데 하등 효과가 없는 것이고 적절

한 방법이 되지 못하는 것이다.

그렇다면 이 사건 법률규정은 하등 국가를 사인과 비교하여 민사

소송에 있어서 우월적 지위에 두는 것이 아니고 평등의 원칙에 적합하

므로 합헌이어서 이 건 위헌법률심판제청은 이유없어 마땅히 기각되어

야 할 것이다.

3. 판단

가. 먼저 이 사건 법률규정의 위헌 여부가 재판의 전제성이 있는

여부를 본다.

(1) 헌법 제107조 제1항에는 “법률이 헌법에 위반되는 여부가 재

판의 전제가 된 경우에는 법원은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의

하여 재판한다.”라고 규정하였고, 헌법재판소법 제41조 제1항에는 “법률

이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당

하는 법원은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에

위헌 여부의 심판을 제청한다.”라고 규정하였다.

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여기서 “재판”이라 함은 원칙적으로 그 형식 여하와, 본안에 관한

재판이거나 소송절차에 관한 것이거나를 불문하며, 판결과 결정 그리고

명령이 여기에 포함된다.

그러므로 민사소송법 제368조의2에 의하여 제청법원 또는 그 재판

장이 하고자 하는 인지첩부를 명하는 보정명령은 당해 소송사건의 본안

에 관한 판결주문에 직접 관련된 것이 아니라고 하여도, 헌법 제107조

제1항과 헌법재판소법 제41조 제1항에 규정된 재판에 해당한다고 할 것

이다.

(2) 그리고 재판의 전제성이라 함은 원칙적으로 ㈀ 구체적인 소송

사건이 법원에 계속 중이어야 하고, ㈁ 위헌여부심판에 제청된 법률이

당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하며, ㈂ 그 제청된 법률이

헌법에 위반되는 여부에 따라 당해 소송사건을 담당하는 법원이 다른

내용의 재판을 하게 되는 경우를 말한다. 다른 내용의 재판을 하게 되

는 경우라 함은 원칙적으로 법원이 심리중인 당해 사건의 재판의 결론

이나 주문에 어떤 영향을 주는 경우뿐만 아니라 제청된 법률의 위헌 여

부가 비록 주문 자체에는 아무런 영향을 주지 않는다고 하더라도 재판

의 결론을 이끌어 내는 이유를 달리하는 데 관계되어 있거나 또는 재판

의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 포함된다고 할

것이다(헌법재판소 1992.12.24. 선고, 92헌가8 결정; 1993.12.23. 선고, 93

헌가2 결정 각 참조). 그리고 제청된 법률이 위헌으로 심판되는 여부가

법원이 앞으로 진행될 소송절차와 관련한 중요한 문제점을 선행결정하

여야 하는 여부의 판단에 영향을 주는 경우도 전제성이 있다고 보아야

한다. 그런데 이 사건 법률규정이 위헌으로 심판되면 소송당사자인

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대한민국은 항소장에 민사소송등인지법 제3조에 정한 인지를 첩부할 의

무가 있어서 그 항소장을 심사한 원심법원인 제청법원(단독판사)은 민

사소송법 제368조의2 제1항에 의하여 대한민국에 대하여 민사소송등인

지법 제3조에 정한 인지를 첩부할 것을 명하는 보정명령을 내리는 재판

을 하여야 하고, 만일 대한민국이 이 보정명령에 따른 보정을 하지 않

을 경우에는 위 원심법원은 민사소송법 제368조의2 제2항에 의하여 그

항소장을 각하하여야 한다. 만일 이 사건 법률규정이 합헌이라면 위 원

심법원은 위 보정명령을 내리는 재판을 할 수 없다. 그러므로 이 사건

법률규정의 위헌 여부는 앞으로 진행될 항고심절차에 관련하여 인지보

정명령을 내릴 수 있는 여부의 중요한 문제를 선행결정하여야 하는 법

원의 판단에 영향을 주는 것이다. 그러므로 이 사건 법률규정의 위헌

여부는 위 원심법원이 대한민국에 대하여 인지첩부를 명하는 보정명령

을 내리는 재판 여부에 대하여 전제성이 있다고 할 것이다.

나. 나아가 이 사건 법률규정이 헌법에 위반되는 여부를 본다.

(1) 먼저 이 사건 법률규정의 개요를 본다.

이 사건 법률규정이 제정되기 전에는 국가도 다른 소송당사자와

마찬가지로 민사소송을 제기하거나, 민사소송과 행정소송에서 항소 또

는 상고를 함에 있어서 민사소송등인지법 소정의 인지를 첩부하게 되어

있었다. 그러던 중 1961.12.13. 국가재건최고회의가 법률 제832호로서 인

지첩부및공탁제공에관한특례법(이하 특례법이라고 줄여 쓴다.)을 제정하

고 그 제2조에 “국은 국가를 당사자로 하는 소송 및 행정소송절차에 있

어서 민사소송등인지법 규정의 인지를 첩부하지 아니한다.”라고 규정하

였다. 이로써 국가는 민사소송을 제

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기하거나, 또는 민사소송이나 행정소송에 있어서 항소나 상고를 하는

경우 인지첩부를 하지 아니하여도 되게 되었다. 이 특례법의 제정이유

는 동 특례법을 제정할 당시의 제안이유에 의하면, “인지첩부 및 공탁

제공 등은 소송절차적 문제이므로 실체적인 소송내용에 관계가 없으며

실질적인 당사자대등주의에 위배되지 아니하며 현 국가실정으로 보아

소송비용의 대폭 증가 없이는 국가가 자유로이 소송수행을 할 수 없어

인지 등에 필요한 예산의 전무로 소제기 또는 상소를 하지 않아 국가가

막대한 손해를 입은 수가 있었기 때문에 이를 방지하고자 이를 제안하

는 것”이라고 하였다.

국가나 공공단체에 대하여 인지첩부의무 등 소송비용의 납부의무

를 일부 면제하는 입법례는 미국과 독일 등 외국에도 있다. 다만 이 사

건 법률규정은 위 외국의 입법례들보다 광범위하게 국가를 당사자로 하

는 모든 소송에 걸쳐 인지첩부 등의 의무를 면제하였다. 그리하여 이 사

건 법률규정은 국가도 사경제의 주체로서 일반국민과 수평적 관계에 있

어 동등하게 다루어져야 할 법률관계인 국고작용으로 인한 모든 심급의

민사소송에 있어서 일반국민이 부담하는 인지첩부의무를 면제함으로써

국가 아닌 일반국민인 소송당사자와 차별하는 내용으로 규정된 것이다.

(2) 나아가 이 차별이 헌법상의 평등의 원칙에 반하는 여부를 본다.

(가) 헌법 전문에는 “정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서

각인의 기회를 균등히 하고”라고 규정하였고, 헌법 제11조 제1항에는

“모든 국민은 법 앞에 평등하다.”라고 규정하여 평등의 원칙을 선언하

였다. 이 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우

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리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석·집행함에 있

어 따라야 할 기준이다(헌법재판소 1989.1.25. 선고, 88헌가7 결정 참조).

다만 이 평등의 원칙도 결코 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평

등을 의미하는 것은 아니고 합리적 근거 없이 차별하는 내용의 입법을

하거나 합리적 근거 없이 차별하여 법을 해석·적용하여서는 아니된다는

것을 뜻한다(헌법재판소 1989.5.24. 선고, 89헌가37,96(병합) 결정 참조).

그러므로 사권의 구제절차인 민사소송에서도 당사자가 누구인가에 따라

합리적 근거 없이 차별대우가 있어서는 아니되는 것이며, 국가라 할지

라도 국고작용으로 인한 사경제의 주체로서 수행하는 민사소송에 있어

서는 일반국민과 동등하게 다루어져야 하며 합리적 근거 없이 차별하여

우대하여서는 아니되는 것이다. 그러므로 법률내용이 민사소송에 있어

이 사건 법률규정과 같이 국가를 그 상대방 당사자인 일반국민과 차별

하는 것으로 된 경우 그 차별이 합리적인 근거에 의하여 차별하는 내용

일 경우에만 이 평등의 원칙에 반하지 않는 것이다. 여기서 이 사건 법

률규정이 국가와 국가 아닌 다른 소송당사자인 일반국민과의 사이에 차

별하는 내용으로 규정한 것이 합리적인 근거가 있는가를 살펴본다.

(나) 민사소송등인지법에 의한 인지첩부가 국가기관인 법원에 대

하여 재판이나 일정한 사무처리를 요구하면서 일종의 수익자부담으로서

납부하는 수수료인 점에는 이론의 여지가 없다. 그리고 국가를당사자로

하는소송에관한법률(1981.12.17. 법률 제3466호, 개정 1990.1.13. 법률 제

4201호) 제11조 제1항은 “국가소송의 비용은 법무부소관 예산에 일괄

계상한다.”라고 규정하였다. 예산회계법(1989.

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3.31. 법률 제4102호, 개정 1991.12.31. 법률 제4461호) 제14조 제4항은

“각 중앙 관서의 장은 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하

고는 그 소관에 속하는 수입을 국고에 납입하여야 하며 이를 직접 사용

하지 못한다.”라고 규정하여 모든 국가기관의 수입은 국고에 귀속되도

록 하였다. 그러므로 국가에서 민사소송을 제기할 때나 상소할 때 일반

국민과 똑같이 그 수수료로서 민사소송등인지법 소정의 인지를 첩부하

게 한다고 하여도 첩부할 인지구입대금은 국고(법무부예산)에서 나오는

돈으로 구입하고, 또 그 인지구입대금은 다시 그대로 국고로 납입된다

(민사소송등인지법 제1조 단서에 의하여 인지대금을 현금으로 납부하는

경우도 그 인지대금은 국고에서 나와서 마침내 국고에 그대로 납입되는

것은 마찬가지다). 따라서 국가가 민사소송등인지법 소정의 인지를 첩부

함은 국가가 국가에게 수수료를 납부하는 것이 될 뿐이고 국고에 증감

이 없다. 일반국민의 인지첩부는 패소시나 화해 및 취하 등의 경우에

첩부한 인지가액만큼 그 개인의 재산이 감소되는 결과가 된다. 그런 반

면 국가의 인지첩부 여부는 위에서 본 바와 같이 국고재산의 증감을 가

져오지 않는 점에서도 인지첩부의 의미가 일반국민인 당사자와 다르고

국가의 인지첩부는 사무의 번잡만을 초래하는 면도 있다. 그리고 인지

첩부는 소송절차에 관한 것이고 실체적인 소송내용에 관계가 없으므로

인지첩부를 국가가 면제받는다고 하여도 실체적인 재판의 승패에 영향

을 주는 것이 아니어서 상대방 당사자의 헌법상 보장된 재산권을 침해

하거나 그 밖의 어떤 손해가 생기게 하는 것도 아니다.

따라서 국가에게 민사소송등인지법 소정의 인지첩부의무를 면제한

다 하여도 이로써 헌법에 보장된 재산권 등 기본권 보장에 있어

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서 국가를 합리적 근거 없이 우월하게 대우하는 것이라고 할 수 없다.

(다) 국가 아닌 사인의 경우에는 인지첩부는 패소시의 인지가액

상당액의 재산의 감소를 뜻하므로 남소와 남상소를 방지하는 효과가 있

다. 그러나 위에서 본 바와 같이 국가에게 민사소송등인지법 소정의 인

지를 첩부하게 한다 하여도 그 인지대금은 국고에서 나와서 국고에 그

대로 들어가므로 국가가 같은 법 소정의 인지첩부를 한 경우에도 패소

시에 인지가액 상당액의 재산상의 손실 등 국고에 증감이 오는 것이 아

니다. 그리고 현재 국가의 예산은 이 사건 법률규정 제정시와는 달리

막대하여 국고에서 지출할 인지대금에 관한 예산확보가 어려운 경우는

좀처럼 없을 것이다. 그러므로 사인의 경우와 같이 국가도 인지첩부 여

부에 따라 국고재산에 증감이 생긴다거나 인지첩부에 필요한 예산확보

가 어려운 경우가 생길 것을 전제로 이 사건 법률규정에 의하여 국가의

민사소송등인지법 소정의 인지첩부의무가 면제됨으로써 국가의 남소 또

는 남상소가 있게 된다고 할 수는 없다. 법원행정처장이 보낸 통계자료

도 1961.12.13. 이 사건 법률규정이 시행된 후 국가의 제소율이나 상소

율이 증가되었다고 판단할 수 있는 근거자료는 되지 못하고, 달리 이

사건 법률규정 시행 후 국가가 남소 또는 남상소하였다고 보기에 충분

한 정도로 명백한 자료는 없다. 법무부장관의 조회회신에 의하면 통계

상 1961.12.13. 이 사건 법률규정이 제정되기 전과 비교하여 그 제정 후

에 국가의 제소나 상소율이 증가된 바 없다. 일반적인 느낌과는 달리

민사소송등인지법 소정의 인지첩부가 국가로 하여금 소송이나 상소를

주저하게 한다거나 국가의 남소 내지 남상소를

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방지하는 등의 효과를 생기게 하는 것은 별로 없는 것으로 판단되며,

따라서 국가의 인지첩부는 남소방지나 남상소방지의 의미는 별로 없다

고 할 수 있다. 국가의 남소나 남상소의 방지는 패소시에 상대방의 소

송비용까지 부담하는 데서 기대할 수 있을 것이다. 즉 이 사건 법률규

정에 의하여 국가가 소장에나 항소장 또는 항고장에 인지첩부를 하지

않는다고 하여도 국가가 패소한 판결이 확정될 때는 민사소송법 제89조

에 의하여 국가도 상대방의 소송비용을 부담하여야 하며, 소송촉진등에

관한특례법 제3조에 정한 연 2할 5푼이라는 고율의 이자를 가산지급하

여야 하고, 이러한 국가의 부담이 남소나 남상소로 인한 것인지의 여부

는 감사대상이 될 수도 있어서, 국가기관이나 그 소송수행자도 인지첩

부 여부와 관계없이 함부로 제소하거나 함부로 상고하지 못하게 하는

억제효과가 있을 수 있을 것이다. 결국 이 사건 법률규정에 의하여 국

가에게 제소시나 상소시에 인지첩부를 하지 않게 하였다 하여 국가가

남소나 남상소를 하게 되어 상대방 당사자의 헌법에 보장된 신속한 재

판을 받을 권리의 보장에 있어 소송당사자를 합리적 이유 없이 차별하

여 국가를 우대하는 것이라고 단정할 수 없다.

(라) 그러므로 이 사건 법률규정에 의하여, 인지첩부의 의미가 상

이한 국가와 국가 아닌 일반 당사자를 차별하는 내용으로 국가에게 인

지첩부의무를 면제하는 것은 합리적인 차별이라고 할 것이어서 이 사건

법률규정이 헌법 제11조의 평등의 원칙에 위배되는 법률규정이라고 할

수 없다. 다만 국가의 소송담당자가 국가는 인지를 첩부하지 않아도 된

다는 심리적 안일감에서 남소 또는 남상소를 하는 경우가 있다면, 이는

국가가 국민의 헌법에 재산권이

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나 신속한 재판을 받을 권리를 침해하는 위헌적 처사가 되므로 국가의

소송담당자는 이런 심리적인 안일감에서 남소나 남상소를 함이 없도록

자성하고 자제하여야 할 것이다.

4. 이에 인지첩부및공탁제공에관한특례법 제2조는 헌법에 위반되

지 아니한다 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 재판관 전원의 의

견일치에 의한 것이다.

1994. 2. 24.

재판장 재판관 조규광

재판관 변정수

재판관 김진우

재판관 한병채

재판관 최광률

재판관 김양균

재판관 김문희

재판관 황도연

재판관 이재화

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공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제9조

제1항 위헌제청

(1994. 2. 24. 92헌가15내지17,20내지24 헌법재판소 전원재판부)

[판례집 6-1, 38~71]

【판시 사항】

1. 토지수용법(土地收用法) 제71조 소정의 환매권(還買權)이 헌법(憲

法)상 재산권(財産權) 보장규정(保障規定)으로부터 직접 도출(導出)되는

권리(權利)인지 여부

2. 공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償) 에관한특례

법(特例法) 제9조 제11항 소정의 환매권(還買權)이 헌법(憲法)상 재산권

(財産權) 보장규정(保障規定)의 내용에 포함되는 권리(權利)인지 여부

3. 환매권행사(還買權行使)의 제한기간(制限期間)을 정한 위 법조(法

條)의 “토지(土地) 등의 취득일(取得日)로부터 10년”이라는 부분이 헌법

(憲法) 제37조 제2항에 규정(規定)된 기본권(基本權) 제한입법(制限立法)

의 한계(限界)를 넘어 위헌(違憲)인지 여부

【결정 요지】

1. 공용수용(公用收用)은 헌법(憲法) 제23조 제3항에 명시(明示)되어

있는 대로 국민(國民)의 재산권(財産權)을 그 의사(意思)에 반하여 강제적

(强制的)으로라도 취득(取得)해야 할 공익적(公益的) 필요성(必要性)이

있을 것, 법률(法律)에 의할 것, 정당(正當)한 보상(補償)을 지급(支給)할

것의 요건을 갖추어야 하므로 일단 공용수용(公用收用)의 요건(要件)을 갖

추어 수용절차(收用節次)가 종료(終了)되었다고 하더라도 그 후에 수용(收

用)의 목적(目的)인 공공사업(公共事業)이 수행(遂行)되지 아니하거나 또

는 수용(收用)된 재산(財産)이 당해 공공사업(公共事業)에 필요 없게 되거

나 이용(利用)되지 아니하게 되었다면 수용(收用)의 헌법(憲法)상 정당성

(正當性)과 공공사업자(公共事業者)에 의한 재산권(財産權) 취득(取得)의

근거(根據)가 장래(將來)를 향하여 소멸(消滅)한다고 보아야 한다. 따라서

토지수용법(土地收用法) 제71조 소정의 환매권(還買權)은 헌법(憲法)상의

재산권(財産權) 보장규정(保障規定)으로부터 도출(導出)되는 것으로서 헌

법(憲法)이 보장(保障)하는 재산권(財産權)의 내용에 포함되는 권리(權

利)이며, 피수용자(被收用者)가 손실보상(損失補償)을 받고 소유권(所有

權)의 박탈(剝奪)을 수인(受忍)할 의무(義務)는 그 재산권(財産權)

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의 목적물(目的物)이 공공사업(公共事業)에 이용(利用)되는 것을 전제(前

提)로 하기 때문에 위 헌법(憲法)상 권리(權利)는 피수용자(被收用者)가

수용(收用) 당시 이미 정당(正當)한 손실보상(損失補償)을 받았다는 사실로 말미암아 부인(否認)되지 않는다.

2. 공공용지(公共用地)의취득(取得)및손실보상(損失補償) 에관한특례

법(特例法)에 의한 협의취득(協議取得)은 비록 법형식(法形式)에 있어서

는 사법상(私法上)의 매매계약(賣買契約)의 형태를 취하고 있으나, 동법

(同法)의 목적(目的)에 규정된 “공공사업(公共事業)”과 토지수용법(土

地收用法)에 규정(規定)된 “공익사업(公益事業)”은 그 내용과 범위가 동일하여 위 특례법(特例法)에 의하여 협의취득(協議取得)될 수 있는 재산권

(財産權)은 바로 토지수용법(土地收用法)에 의하여 수용(收用)될 수 있고,

양(兩) 법률(法律)에 있어서의 손실보상(損失補償)에 관한 전체적(全體

的)인 원리(原理)와 기본정신(基本精神)이 동일한 기조(基調) 위에 서 있

으며, 위 특례법(特例法)상의 협의취득(協議取得)의 과정에는 동법(同法)

제5조, 제6조 등 여러가지 공법적(公法的) 규제(規制)가 있는 점 등을 고려하면, 위 특례법(特例法)의 배후(背後)에는 토지수용법(土地收用法)에 의

한 강제취득방법(强制取得方法)이 사실상의 후속조치(後續措置)로 남아

있어 토지(土地) 등의 소유자(所有者)로서는 협의(協議)에 불응하면 바로

수용(收用)을 당하게 된다는 심리적(心理的) 강박감(强迫感)으로 인하여

실제로는 그 의사(意思)에 반하여 협의(協議)에 응하는 경우가 많기 때문

에, 위 특례법(特例法)은 실질적(實質的)으로는 토지수용법(土地收用法)과 비숫한 공법적(公法的) 기능(機能)을 수행(遂行)하고 있다 할 것이다.

뿐만 아니라 이 사건(事件)의 경우와 같이 국민(國民)의 재산권(財産權)

보장(保障)이라는 헌법이념(憲法理念)에서 문제를 보아야 하는 사안(事

案)에 있어서는 위 협의취득(協議取得)은 이를 헌법(憲法) 제23조 제3항

소정의 “재산권(財産權)의 수용(收用)”과 동일한 것으로 보아 다루는 것

이 보다 현실(現實)을 직시(直視)하여 공권력(公權力)이 사법상(私法上) 법률행위(法律行爲)의 형식(形式)을 빌림으로써 헌법(憲法)의 재산권(財

産權)(기본권(基本權)) 보장기능(保障機能)을 열약화(劣弱化) 또는 형해

화(形骸化)하는 등 여러 가지 반위법적(反憲法的) 사례(事例)가 생기는 것

을 막을 수 있는 건전(健全)한 헌법해석(憲法解釋)이라 할 것이므로, 위

특례법(特例法) 제9조의 환매권(還買權)도 토지수용법(土地收用法) 제71

조 소정의 환매권(還買權)과 마찬가지로 헌법(憲法)이 보장(保障)하는 재산권(財産權)의 내용에 포함되는 권리(權利)라고 할 것이다.

3. 위 특례법(特例法) 제9조 제1항 소정의 환매권(還買權)에 관한 환매

기간(還買期間)의 설정(設定)은, 첫째, 그와 같은 기간(期間)의 설정(設

定)이 없는 경우 토지(土地) 등의 종전 소유자(所有者)로 하여금 오랜 기간

(期間)이 경과(經過)한 후라도 그 토지(土地) 등이 공공사업(公共事業)에

필요없게 된 경우에는 언제든지 환매권(還買權)을 행사(行使)하여 그 소유권(所有權)을 회복(回復)할 수

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있다는 결론(結論)에 이르게 되어 공공사업자(公共事業者)의 지위(地位)

나 그 토지(土地) 등을 둘러싼 관계인들의 법률관계(法律關係)를 불안정

(不安定)하게 할 뿐만 아니라 그 토지(土地) 등의 사회경제적(社會經濟的)

인 이용(利用), 개발(開發)을 저해할 수 있고 개발이익(開發利益)이 원소

유자(原所有者) 개인이익(個人利益)으로 돌아갈 우려가 있는 등 불합리(不

合理)한 사태(事態)를 초래할 수 있으므로 이를 막고자 하는 위 입법목적

(立法目的)은 정당(正當)하고, 둘째, 이러한 제한방법(制限方法)은 피해

(被害)의 최소성(最小性)의 원칙(原則)에도 어긋나지 아니하며, 셋째, 환

매기한(還買期限)으로서 “10년”이라는 기간(期間)은 그동안 당해 토지

(土地) 등을 둘러싼 사업시행자(事業施行者)나 제3자의 이해관계(利害關

係)가 상당(相當)한 정도로 두터이 형성(形成)되고, 토지(土地)의 사회경

제적(社會經濟的) 가치(價値)가 질적(質的) 변화(變化)를 일으키기에 상

당한 기간(期間)이며, 원소유자(原所有者)의 소유권회복(所有權回復)을

바라는 감정(感情)에도 변화가 올 수 있는 기간(期間)이라 보여지므로 그

이후에는 당해 토지(土地) 등을 둘러싸고 그 동안에 형성(形成)된 법률관계

(法律關係)를 그대로 안정(安定)시켜야 한다는 공익적(公益的) 요청(要請)

이 사익적(私益的) 요청(要請)보다 우월(優越)하다고 본 입법자(立法者)의

판단이 합리적(合理的)이라 할 수 있을 뿐만 아니라, 위 특례법(特例法)

제9조 제2항은 당해 토지(土地) 등이 공공사업(公共事業)에 필요 없게 되는

시점(時點)과 상관없이 사업시행자(事業施行者)가 그 취득일(取得日)로부

터 5년을 경과한 때에는 취득한 토지(土地) 등의 전부 공공사업(公共事業)

에 이용(利用)하지 아니하는 경우 환매권(還買權)을 따로이 인정하여 사익

(私益)을 보호하고 있는 만큼, 위 특례법(特例法) 제9조 제1항 소정의 “토

지(土地)의 취득일(取得日)로부터 10년 이내”라는 환매기간(還買期間)의

설정(設定)은 필요하고, 또 그 기간(期間)이 지나치게 짧아 적정성(適正性)

을 잃었다고 볼 수 없는 것으로 국민(國民)의 재산권(財産權) 보장(保障)에

관한 헌법(憲法)상의 기본이념(基本理念)에 저촉된다 할 수 없다.

재판관 조규광, 재판관 한병채, 재판관 김양균의 별개의견(別個意見)

2. 어느 법률관계(法律關係)가 공법적(公法的)인 것인지 여부의 중

요한 기준(基準)은 당해 법률관계(法律關係)의 형성(形成)이나 효과(效

果), 소멸(消滅)에 있어 당사자(當事者)의 일방(一方)인 행정주체(行政主

體)에게 우월적(優越的)인 지위(地位)를 인정(認定)하느냐 여부에 있다고

볼 것인데, 토지수용법(土地收用法)과 위 특례법(特例法)상의 제 원칙이

대체로 동일(同一)하다고 하더라도 토지수용법(土地收用法)에서 정한 손

실보상(損失補償)에 관한 제 규정(規定)이 기속

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적(羈束的) 기준(基準)이 됨에 반하여 위 특례법(特例法)상의 그것들은

협의취득(協議取得)의 반대급부(反對給付)에 대한 통일적(統一的) 준거기

준(準據基準)을 제시(提示)하고 있는 것에 불과하여 양자(兩者)가 본질적

(本質的)으로 다르다고 보지 않을 수 없고, 위 특례법(特例法)상 어느 규

정(規定)도 사업시행자(事業施行者)에게 우월적(優越的) 지위(地位)를 인

정하고 있다고 볼만한 것이 없을 뿐만 아니라, 위 법(法)에 따른 협의결

렬(協議決裂)시 장차 수용(收用)으로 나아갈 가능성(可能性)이 있다는 점

은 토지(土地) 등의 소유자(所有者)는 물론 사업시행자(事業施行者)에게

도 결코유리(有利)한 것만은 아니므로 이와 같은 점만으로 이 법(法)에

따른 협의취득(協議取得)이 수용(收用)과 마찬가지로 공법적(公法的) 성

격을 갖는다고 해석(解釋)할 근거(根據)가 될 수 없다. 오히려 위 특례법

(特例法)상 협의취득(協議取得)의 경우 토지수용(土地收用)의 경우와는

달리 사법상(私法上) 법률행위(法律行爲)에서만 인정되는 여러 가지 법

률효과(法律效果)가 주어진다는 점에서 보더라도 위 협의취득(協議取得)

은 단순한 사법상(私法上)의 매매(賣買)에 불과하다고 할 것이고, 따라서

이 법(法)상의 환매권(還買權) 역시 헌법(憲法)상의 요청(要請)에 따라

종전 소유자(所有者)에게 보장(保障)되는 권리(權利)는 아니고 다만 종전

소유자(所有者)의 감정(感情)과 공평(公平)의 이념(理念)을 고려하고 공

공사업(公共事業)에 필요한 토지(土地)의 원활한 조달(調達)을 위하여 입

법정책(立法政策)상 인정된 권리(權利)에 불과하다고 할 것이다.

위 특례법(特例法)에 의한 환매권(還買權)의 성격을 위와 같이 이

해하는 한, 그 환매권(還買權)의 내용과 요건을 어떻게 정할 것인가의

문제는 원칙적(原則的)으로 입법자(立法者)의 재량(裁量)에 속하는 것으

로 헌법(憲法)상 재산권(財産權) 보장규정(保障規定)의 침해(侵害) 여부

가 문제될 수 없으므로 이 사건(事件) 심판대상규정(審判對象規定)은 헌

법(憲法)에 위반되지 아니한다.

제청법원 창원지방법원 (1992.10.31. 92카기105,148,149 위헌제청 및 1992.11.23.

92카 기114 내지 118 위헌제청)

제청신청인 박 ○ 종 외 7인

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제청신청인들 대리인 변호사 김 영 구

관련소송사건 창원지방법원 91가단9483, 9490, 9506, 9520, 9537, 9759, 9766, 11325

각 토지소유권이전등기

【심판대상조문】

공공용�