1

KONSPEKT Wykład

3 grudnia 2016 r. "Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych

wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych

innych ustaw (Dz. U. poz. 1020)"

Akty towarzące noweli

1128 Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego

2016-07-28

1127 Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wzorów ogłoszeń zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych

2016-07-27

1126Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia

2016-07-27

1125 Rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie wykazu robót budowlanych

2016-07-27

------------------------------------------------------------------------------------------------

NOWE ZASADY UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH (ART. 7 UST. 1 USTAWY PZP)

PROPORCJONALNOŚĆ

W prawie unijnym wywodzi się z zasady równego traktowania i niedyskryminacji. Wcześniej była kierowana głównie do państw członkowskich. Choć była także wykładana jako

obowiązek instytucji zamawiającej. Dotyczyło to szczególnie określenia warunków udziału w postępowaniu proporcjalnalnie do przedmiotu zamówienia. Obecnie jest to zasada ogólna i niezależna. Powinna się przyczynić do dobierania instrumentów prawnych adekwatnych do

okoliczności danego przypadku. Są postulaty, aby miała zastowanie także do przygotowywania postanowień przyszłej umowy, aby nie przerzucać na jedną ze stron

wszystkich ryzyk. (A. Kowalczyk RP – 6.09.2016 r. s. I6)

Ma zastowanie także w zakresie ustalania fakultatywnych przesłanek wykluczenia idoboru kryteriów oceny ofert (zob. art. 22 ust. 1a, art. 25 ust. 1 ustawy Pzp).

Winna przyświecać zamawiającym przy interpretacji przesłanek wykluczenia, które np. w zakresie naruszeń przeciwko prawom pracownika, socjalnym i środowisku często nie są

oczywiste.

Winna ona być wskazówką dla zamawiających na każdym etapie postępowania, w tym nawet czy rodzaj naruszenia w zakresie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp uzsadania

wykluczenie wykonawcy z postępowania.

2

PRZEJRZYSTOŚĆ

Zobowiązuje ona wszystkich zamawiających do jawności postępowania na każdym jego etapie. To nie tylko prowadzenie postępowania na oczach wykonawców, ale także

jednoznaczne i jasne zasady ubiegania się o zamówienie publiczne. Realizacji tej zasady ma służyć, np. obowiązek ogłaszania z Biuletynie Zamówień Publicznych o wprowadzonych

zmianach do umów. Zasada ta stoi na „przeszkodzie temu, aby po udzieleniu zamówienia publicznego

strony wprowadziły do postanowień umownych zmiany charakteryzujące się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia.” (por. W. Hartwig – „Zmiana warunków współpracy z toku realizacji zamówienia” (RP z 20.09.2016 r.).

Reguła przejrzystości oznacza między innymi (por. G. Bednarczyk) ustalenie jasnych reguł postępowania, tak aby każdy był pewien, jakie konsekwencje będą mieć działania lub zaniechania w postępowaniu.

USTAWA O ZMIANIE USTAWY O MINIMALNYM WYNAGRODZENIU ZA PRACĘ ORAZ NIEKTÓRYCH INNYCH USTAW (DZ. U. Z 2016 R. POZ. 1265)

zmiana ustawy Pzp od dnia 1 września 2016 r.Art.  4. W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 r. poz. 831, 996, 1020 i 1250) wprowadza się następujące zmiany:

1) w art. 90 w ust. 1 pkt 1 otrzymuje brzmienie:

"1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);";

2) w art. 142 w ust. 5 pkt 2 otrzymuje brzmienie:

"2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę,".

Art.  8. 1. W razie ustalenia albo zmiany wysokości minimalnej stawki godzinowej, o której mowa w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, jeżeli będzie to miało wpływ na koszty wykonania przez wykonawcę zamówienia publicznego realizowanego na podstawie umowy zawartej w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego, zgodnie z przepisami ustawy zmienianej w art. 4, przed dniem 1 września 2016

3

r., każda ze stron umowy, w terminie nie dłuższym niż do dnia 31 grudnia 2016 r., może zwrócić się do drugiej strony z pisemnym wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji dotyczących zawarcia porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

2. Przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio w związku z nieuwzględnieniem w kwocie minimalnego wynagrodzenia za pracę dodatku do wynagrodzenia za pracę w porze nocnej.

3. Przez odpowiednią zmianę wynagrodzenia, o której mowa w ust. 1, należy rozumieć sumę wzrostu kosztów wykonawcy zamówienia publicznego wynikających z:

1) podwyższenia dotychczasowej kwoty wynagrodzenia przysługującego odpowiednio przyjmującym zlecenie lub świadczącym usługi biorącym udział w realizacji części zamówienia pozostałej do wykonania, poczynając od dnia 1 stycznia 2017 r., do wysokości minimalnej stawki godzinowej;

2) podwyższenia dotychczasowej kwoty wynagrodzenia przysługującego pracownikom biorącym udział w realizacji części zamówienia pozostałej do wykonania, poczynając od dnia 1 stycznia 2017 r., o wysokość dodatku do wynagrodzenia za pracę w porze nocnej, który powinien być wypłacony w okresie realizacji tej części zamówienia pracownikom, którzy przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy otrzymywali taki dodatek w ramach minimalnego wynagrodzenia za pracę.

4. Wykonawca przedstawia sposób i podstawę wyliczenia odpowiedniej zmiany wynagrodzenia.

5. W przypadku inwestycji, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 134 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.), odpowiednia zmiana wynagrodzenia nie może spowodować powiększenia wartości kosztorysowej inwestycji określonej przy rozpoczęciu ich realizacji.

6. W porozumieniu, o którym mowa w ust. 1, strony dokonują zmiany postanowień umowy w zakresie koniecznym do nadania im treści zgodnej z art. 142 ust. 5 ustawy zmienianej w art. 4 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą.

7. Porozumienie, o którym mowa w ust. 1, obowiązuje od dnia 1 stycznia 2017 r.

Art.  9. 1. Niezawarcie w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia złożenia wniosku, o którym mowa w art. 8 ust. 1, porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia uprawnia każdą ze stron do rozwiązania umowy z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia.

2. W przypadku inwestycji, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 134 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, wykonawca nie jest uprawniony do rozwiązania umowy w sytuacji, gdy żądanie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia spowodowałoby powiększenie wartości kosztorysowej inwestycji, o której mowa w art. 8 ust. 5.

Art.  10. W przypadku zamówienia publicznego realizowanego wspólnie przez kilku wykonawców przepisy art. 8 i art. 9 stosuje się odpowiednio.

4

-----------------------------------------------------------------------------------------------

USTAWA Z DNIA 10 LIPCA 2015 R. O ZMIANIE USTAWY - KODEKS CYWILNY, USTAWY - KODEKS POSTĘPOWANIA CYWILNEGO ORAZ NIEKTÓRYCH

INNYCH USTAW (DZ. U. POZ. 1311 Z PÓŹN. ZM.).

Art.  651. 2 [Oświadczenia inne niż oświadczenia woli]

Przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń.

Wyrok KIO z dnia 23 września 2009 r.

(KIO/UZP 1158/09 - LEX).

Dokument referencji jest oświadczeniem wiedzy, a nie oświadczeniem woli, dlatego niezasadne jest badanie przez Zamawiającego, czy został on podpisany przez osoby uprawnione do reprezentowania danego podmiotu. Nawet w sytuacji, w której referencje wystawione są przez osobę, która takiego formalnego uprawnienia nie posiada, Zamawiający nie ma podstaw do wykluczenia Wykonawcy z tego właśnie powodu.

WyrokKrajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 13 czerwca 2011 r.KIO 1127/11

„W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający postawił wymóg aby referencje były podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania podmiotu, który je wystawił. Warunek ten Izba ocenia jako zbyt rygorystyczny i niezasadny biorąc pod uwagę cel jaki Zamawiający chciał osiągnąć i mogący w sposób nieuzasadniony naruszać zasadę z art. 7 ust. 1 ustawy pzp. (…) Za wyrokiem KIO 1271/10 Izba w tym składzie podtrzymuje dotychczas prezentowaną linię orzeczniczą KIO, z której wynika, że „z punktu widzenia prawidłowości wystawionego dokumentu – referencji, obowiązujące przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych wydanych w zakresie delegacji ustawowej nie dają podstaw do weryfikacji osób uprawnionych do działania w imieniu podmiotów, na rzecz których wykonywane były określone prace przez wykonawcę w ramach potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu”. Za wyrokiem KIO 2108/10 Izba wskazuje, że referencja jako dokument korzysta z domniemania prawdziwości zapisanych w nim stwierdzeń, do czasu dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu. Uprawnienie do podpisywania tego rodzaju dokumentów wynika najczęściej z wewnętrznych uregulowań jednostki, a ewentualne podpisanie go przez osobę nieupoważnioną nie powoduje z mocy prawa jego nieważności.”

WyrokKrajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych

z dnia 6 grudnia 2012 r.KIO 2569/12 (LEX)

5

2. Przepisy p.z.p. nie zawierają szczególnych unormowań w przedmiocie reprezentacji spółek kapitałowych, zatem w tym zakresie zastosowanie mają wprost przepisy k.c. i k.s.h. na mocy odesłania z art. 14 p.z.p. Przepisy te stają się wskutek tego częścią systemu zamówień publicznych i regulują wprost czynności podejmowane przez wykonawcę będącego osobą prawną.

3. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę w oparciu o art. 90 ust. 1 p.z.p. mają charakter oświadczenia wiedzy. (ALE Z ZACHOWANIEM ZASAD REPREZENTACJI PODMIOTU SKŁADAJĄCEGO)

4. Nie sposób ograniczyć konieczności dokonywania w stosunkach zewnętrznych w imieniu spółki czynności zgodnie z zasadą reprezentacji jedynie do oświadczeń woli składanych przez spółkę. W procedurze o udzielenie zamówienia publicznego istnieją oświadczenia wiedzy na tyle doniosłym charakterze i znaczeniu, iż do ich dokonania koniecznym wydaje się respektowanie zasad reprezentacji.

5. Składane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oświadczenia wiedzy (co do doświadczenia, wiedzy, dysponowania personelem) stają się częścią oświadczenia woli wykonawcy w odniesieniu do jego udziału w postępowaniu i tym samym elementem jego woli, za który uznać należy sam fakt złożenia w postępowaniu oferty celem uzyskania zamówienia wskutek zawarcia umowy cywilnoprawnej.

6. W przypadku nieprawidłowego wyliczenia wynagrodzenia i potwierdzenia się wątpliwości z art. 90 ust. 1 p.z.p. brak wyjaśnień lub przyznanie powyższych okoliczności stanowią de facto rezygnację przez wykonawcę z udziału w postępowaniu, a więc stanowią emanację jego woli, a nie wiedzy.

7. Uznać należy za okoliczność relewantną dla postępowania fakt podpisania pisma zawierającego wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania wykonawcy, tj. uznać za istotne, kto takie oświadczenie składa w imieniu wykonawcy.

-----------------------------------------------------------------------------------------------

OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA

art. 29 ust. 3 b ustawy Pzp – „3a. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.).

NIE DOTYCZY DOSTAW (także tych, które wchodzą w skład usług i robót budowlanych)

Wyrok SN z 25 października 2016 r. (I UK 446/15)– Przepisy dotyczące ubezpieczeń społecznych mają bezwzględnie obowiązujący charakter i o rodzaju zawartej z pracownikiem umowy nie decyduje poziom atrakcyjności kontraktu zawartego przez przedsiębiorcę. Usługi

6

ochrony należy zakwalifikować jako świadczenie usług. Otwieranie bramy nie mieści się w zakresie umowy o dzieło.

Wyrok ten dotyczy sprawy, w której wykonawca w związku z tym, że zmawiający bardzo nisko wyceniał stawkę za usługę ochrony, podjął decyzję o zatrudnieniu osób ją wykonujących na podstawie umowy o dzieło.

Autor komentarza do tego artykułu w RP zauważa, że wyrok ten może mieć znaczenie dla tysięcy przedsiębiorców działających w branży ochrony i sprzątania.

Ww. przepis dotyczy osób wykonujących czynności w sposób określony w art. 22 §  1 kp, czyli w miejscu, czasie określonym przez wykonawcę oraz pod jego kierownictwem. Tymczasem sądy pracy mają z tym problem.

- budowlańcy – raczej tak;- ochroniarze – tak;- osoby sprzątające – problem (problem z nadzorem takiej osoby – często możliwa jest tylko ocena efektów takiej pracy);- portierzy – jak niżej

Zmiana stanowiska zamawiających i wykonawców co do kwestii portierów i sprzątaczek – po ich protestach. Akademia Sztuki w Szczecinie, Uniwersytet Warszawski, Uniwersytet Wrocławski i Uniwersytet im. A. Mickiewicza w Poznaniu stosują klauzule zatrudniania na umowę o pracę w przypadkach świadczenia pracy portierów.

Jeżeli tak postanawiamy (oceniamy sytuację), to zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, mamy obowiązek określić w SIWZ w szczególności:

1) sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a,

2) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań,

3) rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia;

W SIWZ często stosuje się zapisy niespełniające wymogów z pkt 3 powyżej, np. zbyt ogólne

Przykłady z strony UZP – materiał opublikowany 3.11.2016 r.

Klauzula dot. zatrudnienia na podstawie umowy o pracę art. 29 ust. 3a ustawy Pzp

Przykładowe zapisy, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp

7

Zaproponowane zapisy uwzględniają wymogi ustawy Pzp w zakresie art. 29 ust. 3a i art. 36

ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp. Ustawa Pzp nie wskazuje, w jaki sposób odbywać się ma

dokumentowanie wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, nie określa sposobu

kontroli spełniania tych wymagań ani sankcji z tytułu ich niespełnienia. Z powyższych

względów przygotowane zapisy mają charakter przykładowy i powinny być dostosowane

przez zamawiającego do specyfiki udzielanego zamówienia. W szczególności podkreślić

należy, że wskazane w pkt 3 dowody, mające na celu udokumentowanie zatrudnienia, nie są

jedynymi dokumentami, jakich zamawiający może żądać, zamawiający nie musi przy tym

żądać wszystkich wymienionych dokumentów. Analogicznie w przypadku sankcji z tytułu

niespełnienia wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub

podwykonawcę, zamawiający nie jest zobowiązany do zastosowania przykładowych sankcji.

Rodzaj i charakter sankcji powinien bowiem być dostosowany do specyfiki udzielanego

zamówienia, a decyzja w tym zakresie należy do zamawiającego. Również czynności kontrolne

powinny odpowiadać specyfice udzielanego zamówienia.

Ponadto zwrócić należy uwagę, że ustalone przez zamawiającego zapisy specyfikacji istotnych

warunków zamówienia, o których mowa w art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp, powinny znaleźć

odzwierciedlenie w treści umowy w sprawie zamówienia publicznego,podobnie jak

zobowiązanie wykonawcy do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących

czynności wskazane przez zamawiającego oraz do realizacji zamówienia przy udziale

podwykonawców spełniających wymóg z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp.

1) Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę

lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane poniżej czynności w trakcie

realizacji zamówienia:

………………………………………………………………………………………………

……………………..

………………………………………………………………………………………………

………………………………………………………………………W trakcie realizacji

zamówienia zamawiający uprawniony jest do wykonywania czynności kontrolnych wobec

wykonawcy odnośnie spełniania przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu

zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie 1

czynności. Zamawiający uprawniony jest w szczególności do:

8

a) żądania oświadczeń i dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania ww.

wymogów i dokonywania ich oceny,

b) żądania wyjaśnień w przypadku wątpliwości w zakresie potwierdzenia

spełniania ww. wymogów,

c) przeprowadzania kontroli na miejscu wykonywania świadczenia.

2) W trakcie realizacji zamówienia na każde wezwanie zamawiającego w wyznaczonym

w tym wezwaniu terminie wykonawca przedłoży zamawiającemu wskazane poniżej

dowody w celu potwierdzenia spełnienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o

pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane w punkcie

1 czynności w trakcie realizacji zamówienia:

oświadczenie wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie

umowy o pracę osób wykonujących czynności, których dotyczy wezwanie

zamawiającego. Oświadczenie to powinno zawierać w szczególności: dokładne

określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia oświadczenia,

wskazanie, że objęte wezwaniem czynności wykonują osoby zatrudnione na

podstawie umowy o pracę wraz ze wskazaniem liczby tych osób, rodzaju umowy o

pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w

imieniu wykonawcy lub podwykonawcy;

poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub

podwykonawcę kopię umowy/umów o pracę osób wykonujących w trakcie

realizacji zamówienia czynności, których dotyczy ww. oświadczenie wykonawcy

lub podwykonawcy (wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków, jeżeli

został sporządzony). Kopia umowy/umów powinna zostać zanonimizowana w

sposób zapewniający ochronę danych osobowych pracowników, zgodnie z

przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (tj. w

szczególności1 bez imion, nazwisk, adresów, nr PESEL pracowników). Informacje

takie jak: data zawarcia umowy, rodzaj umowy o pracę i wymiar etatu powinny

być możliwe do zidentyfikowania;

zaświadczenie właściwego oddziału ZUS, potwierdzające opłacanie przez

wykonawcę lub podwykonawcę składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z

tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę za ostatni okres rozliczeniowy;

1 Wyliczenie ma charakter przykładowy. Umowa o pracę może zawierać również inne dane, które podlegają anonimizacji. Każda umowa powinna zostać przeanalizowana przez składającego pod kątem przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r . o ochronie danych osobowych; zakres anonimizacji umowy musi być zgodny z przepisami ww. ustawy.

9

poświadczoną za zgodność z oryginałem odpowiednio przez wykonawcę lub

podwykonawcę kopię dowodu potwierdzającego zgłoszenie pracownika przez

pracodawcę do ubezpieczeń, zanonimizowaną w sposób zapewniający ochronę

danych osobowych pracowników, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia

1997 r. o ochronie danych osobowych.

3) Z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na

podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane w punkcie 1 czynności

zamawiający przewiduje sankcję w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary

umownej w wysokości określonej w istotnych postanowieniach umowy w sprawie

zamówienia publicznego. Niezłożenie przez wykonawcę w wyznaczonym przez

zamawiającego terminie żądanych przez zamawiającego dowodów w celu

potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia

na podstawie umowy o pracę traktowane będzie jako niespełnienie przez wykonawcę

lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób

wykonujących wskazane w punkcie 1 czynności.

4) W przypadku uzasadnionych wątpliwości co do przestrzegania prawa pracy przez

wykonawcę lub podwykonawcę, zamawiający może zwrócić się o przeprowadzenie

kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy.

Jesteś tutaj: Urząd Zamówień Publicznych /Repozytorium Wiedzy /Interpretacja przepisów /Opinie prawne dotyczące nowelizacji ustawy Pzp/ Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp

Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp

Obowiązek zamawiającego określania w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy (art. 29 ust. 3a ustawy Pzp)

Zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3a ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” wprowadzonym uchwaloną w dniu 22 czerwca 2016 r. ustawą o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw, zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r. poz. 1502, z późn. zm.), dalej jako: „Kodeks pracy”. Należy zauważyć, że powyższy przepis stanowi istotną zmianę w stosunku do dotychczasowych regulacji w tym zakresie, które wskazywały jedynie na uprawnienie do

10

określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, jeśli było to uzasadnione przedmiotem lub charakterem tych czynności (dotychczasowy art. 29 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp). Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika oznacza, że wykonując pracę uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2016 r., sygn. I PK 139/15). Ponadto, w uzasadnieniu Rządowego projektu zmiany ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 366) ustawodawca zaznaczył, iż obok uregulowania statusu pracownika w zamówieniach publicznych ważne jest uwzględnienie aspektów społecznych poprzez na przykład stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

Należy również zauważyć, że ustawodawcy europejskiemu także nie jest obce dążenie do usankcjonowania przestrzegania przepisów m.in. z zakresu prawa pracy, czemu dał wyraz w treści art. 18 ust. 2 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65, z późn. zm.), zwanej dalej: „dyrektywą klasyczną”, zgodnie z którym państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa socjalnego, prawa pracy i prawa ochrony środowiska, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X dyrektywy klasycznej. A zatem, brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp odpowiada także na zapotrzebowanie dostosowywania krajowego systemu zamówień publicznych do standardów europejskich.

Mając na uwadze powyższe należy zauważyć, iż ustawodawca regulując brzmienie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp miał na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: a)  wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c) w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę, d) i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.

11

Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy to zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. Należy stanowczo podkreślić, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. W pierwszej kolejności należy wskazać, że obowiązek ten nie dotyczy dostaw, także w sytuacji gdy wchodzą one w zakres danego zamówienia, w tym w szczególności zamówienia na roboty budowlane. W drugiej kolejności podnieść należy, że w zamówieniach na usługi i roboty budowlane, do których wprost odwołuje się art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, taki obowiązek będzie dotyczył tylko tych zamówień publicznych, w których wykonywanie czynności w ramach jego realizacji będzie polegało na wykonywaniu pracy zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Natomiast, w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia. W zakresie oceny, czy dana czynność ma charakter stosunku pracy pomocne może być bogate orzecznictwo sądów pracy. Pomocniczo należy wskazać na istotne ustalenia sądów pracy określające charakter umowy o pracę:

o tym, czy strony istotnie nawiązały umowę o pracę nie decyduje formalne zawarcie (podpisanie) umowy nazwanej umową o pracę oraz przedłożenie innych związanych z tym dokumentów, lecz faktyczne i rzeczywiste realizowanie na jej podstawie elementów charakterystycznych dla stosunku pracy (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. III AUa 235/16 i wcześniejsze),

stosunek pracy istnieje nawet wtedy, gdy strony w dobrej wierze zawierają umowę cywilnoprawną, lecz jej treść lub sposób realizacji odpowiada cechom stosunku pracy (wyrok Sądu Najwyższego z 3 czerwca 2008 r., sygn. I PK 311/07),

umowa o pracę jest umową starannego działania; świadcząc umowę o pracę pracownik jest podporządkowany pracodawcy, co do czasu, miejsca i sposobu jej wykonywania (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r. sygn. III AUa 490/16 i wcześniejsze),

kwalifikując konkretną umowę [umowa o dzieło] należy badać w pierwszej kolejności czy świadczenie będące przedmiotem zobowiązania ma cechy dzieła - polega na osiągnięciu w przyszłości z góry określonego, samoistnego, obiektywnie osiągalnego i subiektywnie pewnego rezultatu ludzkiej pracy czy twórczości, mającego postać materialną lub też niematerialną, ale ucieleśnioną. (…) z takim założeniem co do zasady nie koresponduje wykonywanie czynności powtarzalnych [charakteryzujące umowę o pracę] (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 13 listopada 2015 r. sygn. III AUa 770/15).

W tym miejscu zasadne jest wskazanie, które czynności w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, co do zasady, mogą polegać na świadczeniu pracy, a które nie. Podnieść należy, że jest to katalog przykładowy i otwarty, a jego konkretyzacja następuje w odniesieniu do stanu faktycznego zamówienia.

Co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania), czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 kodeksu pracy.

Z kolei, w ocenie Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne

12

w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują.

Do rozważenia pozostają kwestie związane ze świadczeniem niektórych usług informatycznych (np.: świadczonych przez programistów, integratorów systemów etc.), w szczególności, gdy są to osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość (i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert, czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu). Wydaje się, że czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy. Z kolei inne czynności informatyczne (np. polegające na usłudze help-desku) mogą już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu  Kodeksu pracy.

Odnajdując czynności mające charakter czynności z Kodeksu pracy, zamawiający będzie zobowiązany do wyspecyfikowania wszystkich tych czynności. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a ustawy Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego i pominięcie innych mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne będzie zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze podczas realizacji, etc. Oba opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z treścią art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu zamówienia zachowuje swoją moc. Podkreślić należy, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego też tytułu zamawiający, co do zasady, nie wskazuje czynności wykonywanych na podstawie umowy o pracę z podziałem na wykonawców i podwykonawców. Zamawiający zasadniczo nie określa też, jaka liczba osób po stronie wykonawcy będzie brała udział w realizacji zamówienia, nie decyduje o systemie zmianowym etc. Zamawiający powinien natomiast wprowadzić do umowy zapis, w którym przewidzi zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę.

Ściśle z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp koreluje brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 8a) ustawy Pzp,  zgodnie z którym, gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas zamawiający jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a) ustawy Pzp do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności:

1. sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp;

13

2. uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;

3. rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Katalog z art. 36 ust. 2 pkt 8a) ustawy Pzp jest katalogiem otwartym. Należy jednak zaznaczyć, że zwrot „w szczególności” należy interpretować analogicznie jak zwrot „co najmniej”. Niewątpliwie intencją ustawodawcy było bowiem określenie minimalnej zawartości specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w zamówieniu publicznym. Z uwagi na wagę informacji zawartych w przesłankach a) – c) nie można ocenić, że są to informacje fakultatywne, a zamawiający może pominąć wszystkie powyższe informacje i wybrać inne, niewskazane w przepisie lub nie wybrać żadnych i poprzestać na wymogu z art. 29 ust. 3a ustawy Pzp. Pozytywna ocena zamawiającego, skutkująca stwierdzeniem, że określone czynności w ramach realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, rodzi zatem po jego stronie obowiązek wskazania rodzaju tych czynności w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (pkt c). Jednocześnie, co wymaga podkreślenia, zamawiający w celu sprawowania kontroli nad realizacją wymagania, zawartego w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, powinien również zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia odpowiednie zapisy w tym przedmiocie. W przeciwnym wypadku (tj. braku kontroli na etapie wykonania umowy), wykonawcy mogliby uzyskać zamówienie, deklarując fikcyjne zobowiązania dotyczące zatrudniania na podstawie umów o pracę.

Art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. a ustawy Pzp stanowi, że zamawiający zobowiązany jest wskazać sposób dokumentowania zatrudnienia tych osób (które będą wykonywać czynności mające charakter stosunku pracy). Co do zasady, niemożliwe na gruncie tego przepisu będzie dokumentowanie zatrudnienia poprzez przedkładanie umów o pracę zawierających dane osobowe pracowników, którzy świadczyć będą czynności na rzecz zamawiającego. Sposób przetwarzania danych osobowych i uprawnienia podmiotów do ich przetwarzania reguluje ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2135 ze zm.). W opinii Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych: „przekazywanie zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji spełnienia określonych warunków [wymogów] przez wykonawcę. W opinii Generalnego Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie. (…) W tym kontekście przywołać należy zasadę adekwatności, wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych, zgodnie z którą administrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. Dane osobowe nie mogą być zbierane na zapas, „na wszelkie wypadek”, tj. bez wskazania celowości ich pozyskania i niezbędności dla realizacji zadań administratora

14

danych – którym po uzyskaniu danych stałby się zamawiający”. Generalny Inspektor negatywnie odniósł się także do możliwości pozyskania danych osobowych zawartych w umowach o pracę na skutek zgody podmiotu, którego dane dotyczą (tj. zgody pracownika, który upoważniłby wykonawcę do udostępnienia umowy o pracę wraz z zawartymi w niej danymi osobowymi – zamawiającemu). „W opisywanym przypadku jako podstawy przetwarzania (udostępniania) danych nie można uznać zgody osoby, której dane dotyczą, byłaby to bowiem zgoda wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu. (…) Pracodawca miałby występować wyłącznie jako pośrednik w pozyskiwaniu zgód od swoich pracowników, a taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia w świetle zasad przetwarzania danych osobowych. Ponadto, aby zgoda mogła być uznana za podstawę prawną musi być wyrażona w sposób dobrowolny. Jednak w relacji zachodzącej między pracodawcą a pracownikiem trudno jest mówić o takiej dobrowolności, gdyż brak jest tu równowagi podmiotowej (stosunek nadrzędności i podrzędności podmiotów), co często może sprzyjać wymuszaniu zgody”. Powyższe znalazło potwierdzenie w wyroku z dnia 1 grudnia 2009 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego (sygn. akt I OSK 249/09) – co Generalny Inspektor również podniósł w swoim stanowisku przekazanym Prezesowi UZP. Generalny Inspektor zwrócił także uwagę na fakt, że „zgodnie z definicją zawartą art. 7 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych – zgoda [na udostępnienie danych osobowych zamawiającemu] może być odwołana [przez pracownika] w każdym czasie. Dlatego w sytuacji, gdy dostęp do określonych informacji miałby służyć realizacji zadań wynikających z przepisów prawa, oparcie się wyłącznie na zgodzie osoby, której dane dotyczą, mogłoby okazać się nieskuteczne”. Możliwy natomiast będzie wymóg przedłożenia umów o pracę zanonimizowanych (pozbawionych danych osobowych pracowników), co może okazać się przydatne w celu weryfikacji zobowiązania wykonawcy/podwykonawcy odnośnie ilości zatrudnionych osób wykonujących czynności na rzecz zamawiającego oraz charakteru tych czynności. Powyższe stanowisko potwierdził także Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych. Obok możliwości żądania zanonimizowanych umów o pracę, w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych zamawiający może również żądać przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę (wraz z informacją o liczbie odprowadzonych składek), które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Zamawiający ma w zakresie opisu sposobu dokumentowania osób swobodę ograniczoną jednak przepisami prawa, w tym ustawy o ochronie danych osobowych. W tym miejscu należy przypomnieć, że żądane dokumenty (oświadczenia) nie mają charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Są to dokumenty służące kontroli realizacji przez wykonawcę/podwykonawcę zamówienia publicznego zgodnie z treścią oferty oraz w zgodzie z przepisami ustawy Pzp. Powinny być zatem wymagane przez zamawiającego, co do zasady, dopiero na etapie realizacyjnym, choć wymogi w tym zakresie zamawiający powinien określić – zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp – w treści siwz.

Art. 36 ust. 2 pkt 8a) lit. b ustawy Pzp uprawnia zamawiającego do kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Przepis wskazuje, że sposób kontroli i ewentualne sankcje z tytułu niespełnienia wymagań (np. w formie kar umownych) winny zostać wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Podkreślić jednak należy, że w celu zapewnienia ich skuteczności właściwym miejscem na ich opisanie będzie projekt umowy, a

15

następnie umowa podpisana z wykonawcą (musi zaistnieć odzwierciedlenie zapisów siwz, opisu przedmiotu zamówienia w umowie). Przepis z pkt. b) odwołuje się do wykonawcy. Oznacza to, że z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, zamawiający może przewidzieć sankcje jedynie dla wykonawcy np. w postaci obowiązku zapłaty przez wykonawcę kary umownej w wysokości określonej w istotnych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za działania lub zaniechania podwykonawcy w tym przedmiocie odpowiada wykonawca, względem którego zamawiający może wystąpić z żądaniem zapłaty kary umownej. Skuteczna kontrola wykonania umowy w powyższym zakresie może być realizowana przez zamawiającego w sposób analogiczny, jak w przypadku kontroli innych elementów realizacji umowy w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane lub usługi, tj. głównie poprzez żądanie stosownych informacji lub dokumentów o jakich mowa powyżej. Dopuszczalne jest także przeprowadzanie kontroli przez przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie na miejscu wykonania świadczenia. Ponadto zamawiający w sytuacji gdy poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudnienia personelu – może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. W celu zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji przewidzianym w umowie mechanizmom kontrolnym powinny towarzyszyć sankcje za nieprzestrzeganie zobowiązań ustanowionych  na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, np. w postaci kar umownych lub - w przypadku powtarzających się naruszeń tych obowiązków – prawa odstąpienia od umowy. Ewentualna kara umowna musi wyraźnie wskazywać jakiej okoliczności dotyczy. Wskazanie możliwych kar umownych w innym miejscu specyfikacji niż projekcie umowy (i następnie umowie) lub nienależyty ich opis wydatnie zmniejszy ich prawną skuteczność. W celu zapewnienia, aby czynności opisane przez zamawiającego, polegające na wykonywaniu pracy rzeczywiście wykonywali pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę – zasadnym jest wskazanie w projekcie umowy zapisu, w którym wykonawca zobowiązuje się realizować zamówienie pracownikami zatrudnionymi na podstawie umowy o pracę w zakresie czynności opisanych przez zamawiającego. Konsekwentnie, uchylanie się od obowiązku zatrudniania pracowników na umowę o pracę winno skutkować sankcjami nałożonymi przez zamawiającego. Powyższa regulacja ma na celu przede wszystkim zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania, poprzez nadzorowanie prawidłowości wykonania zamówienia w sposób określony w ofercie wykonawcy w odniesieniu do wymagań dotyczących umów o pracę. Pomimo, iż przepis co do zasady nadaje zamawiającemu uprawnienie kontroli wykonawców, to na podstawie art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, za pośrednictwem wykonawcy będzie możliwe także przeprowadzenie stosownej kontroli dotyczącej pracowników podwykonawców wykonujących czynności na rzecz zamawiającego.

Reasumując:

1. Zamawiający w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem są usługi lub roboty budowlane ma obowiązek dokonania oceny, czy określone czynności w zakresie realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy.

2. Po ustaleniu przez zamawiającego, które czynności w ramach realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy, jest on zobligowany do określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia.

16

3. Art. 36 ust. 2 pkt 8a ustawy Pzp reguluje minimalne wymogi siwz w zakresie, co najmniej określenia przez zamawiającego sposobu udokumentowania zatrudnienia przez wykonawców i uprawnienia kontrolne.

4. Zgodnie ze stanowiskiem Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych nie jest dopuszczalne żądanie od wykonawców niezanonimizowanych kopii umów o pracę z pracownikami wykonawcy, jako sposobu udokumentowania ich zatrudnienia.

-----------------------------------------------------------------------------------------------

ZRÓWNOWAŻONE ZAMÓWIENIA PUBLICZNE

(AUTOR DEFINICJI Miozga Dariusz)

Przez zrównoważone zamówienia publiczne rozumie się:

1) tzw. zielone zamówienia publiczne (uwzględnianie w procedurach przetargowych aspektów środowiskowych) oraz

2) społecznie odpowiedzialne zamówienia publiczne (uwzględnianie w procedurach przetargowych aspektów społecznych).

Przechodząc do rozważań szczegółowych, zielone zamówienia publiczne (ang. green public procurement) stanowią proces, w ramach którego instytucje publiczne starają się uzyskać towary, usługi i roboty budowlane, których oddziaływanie na środowisko w trakcie ich cyklu życia jest mniejsze w porównaniu do towarów, usług i robot budowlanych o identycznym przeznaczeniu, jakie zostałyby zamówione w innym przypadku 1 .

Natomiast w odniesieniu do społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych ustawodawca w poszczególnych przepisach prawa zamówień publicznych odnosi się do aspektów społecznych, które należy uwzględniać obowiązkowo lub fakultatywnie w procedurze udzielania zamówień publicznych.

-----------------------------------------------------------------------------------------------

KRYTERIA OCENY OFERT (art. 90 i 91 ustawy Pzp)

Dobór kryteriów oceny ofert, zasady naliczania na podstawie zastosowanych wzorów arytmetycznych lub przyznawania na podstawie algorytmów opisowych punktów przyznawanych ofertom na podstawie poszczególnych kryteriów celem ustalenia rankingu ofert i wyboru oferty z najkorzystniejszym bilansem punktowym stanowi jedną z najważniejszych czynności zamawiającego na etapie przygotowania postępowania, ponieważ jest wyrazem realizacji zasad wydatkowania środków publicznych wyrażonych w art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych, tzn. wydatki publiczne powinny być dokonywane:

1) w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad:a) uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów,b) optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów;

2) w sposób umożliwiający terminową realizację zadań;

17

3) w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Obecnie: Cena lub koszt – max 60%Inne kryteria

KOSZT CYKLU ŻYCIA PRPODUKTU

RP (Autorką wszystkich artykułów – kazusów jest Monika Kucharczyk radca prawny, kierująca praktyką zamówień publicznych w kancelarii Bird & Bird).

Kazus 1

Koszt jako kryterium oceny ofert

Zamawiający w przetargu ponadprogowym na dostawy, zamiast kryterium ceny, zawarł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia kryterium kosztu.

Czy zamawiający miał prawo do ukształtowania kryteriów oceny ofert w ten sposób?

Tak, zamawiający ma prawo do zastąpienia kryterium ceny kryterium kosztu.

Po nowelizacji, zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej ustawy PZP), kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia.

Najkorzystniejsza oferta, to ta, która przedstawia:

a. najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo

b. oferta z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt (art. 2 pkt 5 ustawy PZP).

Czym jest koszt?

Zgodnie z art. 91 ust. 3b, kryterium kosztu można określić z wykorzystaniem rachunku kosztów cyklu życia.

Cykl życia to wszelkie możliwe kolejne lub powiązane fazy istnienia przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej, w szczególności badanie, rozwój, projektowanie przemysłowe, testowanie, produkcję, transport, używanie, naprawę, modernizację, zmianę, utrzymanie przez okres istnienia, logistykę, szkolenie, zużycie, wyburzenie, wycofanie i usuwanie (art. 2 pkt 1a ustawy PZP).

18

Art. 91 ust. 3c ustawy PZP precyzuje, że rachunek kosztów cyklu życia może obejmować w szczególności koszty: poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników związane z: nabyciem, użytkowaniem, w szczególności zużycie energii i innych zasobów, utrzymaniem, wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbierania i recyklingu, jak również koszty  przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związane z cyklem życia produktu, usług lub robót budowlanych dotyczących emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować.

Ponieważ rachunek kosztów składających się na cykl życia produktu nie jest możliwy do przewidzenia z pełną dokładnością i może wiązać się ze zmianami np. cen materiałów eksploatacyjnych, ustawodawca w art. 91 ust. 3d ustawy PZP nałożył na zamawiających, szacujących koszty z wykorzystaniem podejścia opartego na rachunku cyklu życia przedmiotu zamówienia, obowiązek określenia w specyfikacji danych, które mają przedstawić wykonawcy oraz metody, którą zamawiający zastosuje do określenia kosztów cyklu życia na podstawie tych danych. Dzięki takiemu obowiązkowi możliwe będzie porównanie złożonych ofert.

Zamawiający, po określeniu poszczególnych kosztów, musi ustalić także długość cyklu życia, czyli czasu w którym koszty te będą badane. Ustawa PZP nie określa tego okresu. Może to być więc np. okres gwarancji lub rękojmi, trwania umowy, a nawet amortyzacji.

Od decyzji zamawiającego będzie zależało, czy jako kryterium oceny ofert użyje kryterium ceny, czy kryterium kosztu (niezależnie czy ogłasza przetarg powyżej, czy poniżej progów unijnych). Kryterium kosztu będzie szczególnie uzasadnione, gdy przedmiot zamówienia wymaga ponoszenia nakładów eksploatacyjnych.

Kryteria poza cenowe i kosztowe

Po nowelizacji w art. 91 ust. 2 ustawy PZP, został poszerzony katalog innych niż cena / koszt kryteriów oceny ofert odnoszących się do przedmiotu zamówienia. Jako przykładowe kryteria oceny ofert wskazano również, np. właściwości estetyczne, organizację, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeśli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia. Katalog poza cenowych i kosztowych kryteriów oceny ofert jest jednak ciągle katalogiem otwartym.

Kazus 2

Kryterium oceny ofert – cena 100 proc.

Zamawiający z sektora finansów publicznych ustanowił w przetargu nieograniczonym na dostawę, jako jedyne, kryterium oceny ofert kryterium ceny – 100 proc.

Czy zamawiający miał prawo do ustalenia kryteriów oceny ofert w ten sposób?

Zamawiający z sektora finansów publicznych miał prawo do ukształtowania kryteriów oceny ofert w ten sposób pod warunkiem, że określił w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu

19

zamówienia oraz wykazał w załączniku do protokołu postępowania, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia zamawianego produktu.

Zgodnie z art. 91 ust. 2a ustawy PZP zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ich związki (a więc jednostki sektora finansów publicznych oraz państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej oraz ich związki), kryterium ceny mogą zastosować jako jedyne kryterium oceny ofert lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, tylko w przypadku jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia. Zasada ta obowiązuje we wszystkich trybach udzielenia zamówienia z wyjątkiem trybu zapytania o cenę i licytacji elektronicznej.

Wprowadzony przepis ma zapobiegać nadużywaniu przez zamawiających kryterium ceny jako jedynego lub przeważającego kryterium oceny ofert i zachęcać do zwracania większej uwagi na jakość przedmiotu zamówienia, co zasadniczo jest rozwiązaniem pozytywnym.

Wydaje się, że największe trudności może sprawiać zamawiającym wykazanie, w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia zamawianego produktu, usługi lub roboty budowlanej, czyli w szczególności koszty poniesione przez zamawiającego lub innych użytkowników związane z: nabyciem, użytkowaniem, w szczególności zużycie energii i innych zasobów, utrzymaniem, wycofaniem z eksploatacji, w szczególności koszty zbierania i recyklingu, jak również koszty przypisywane ekologicznym efektom zewnętrznym związanym z cyklem życia produktu, usługi lub robót budowlanych dotyczących emisji gazów cieplarnianych i innych zanieczyszczeń oraz inne związane z łagodzeniem zmian klimatu, o ile ich wartość pieniężną można określić i zweryfikować.

Warto zwrócić uwagę, że art. 91 ust. 2a ustawy PZP nie dotyczy kryterium kosztu, co oznacza, że kryterium kosztu może stanowić samodzielne kryterium oceny ofert o wadze 100 proc.

Dobór kryteriów oceny ofert

Przepisy p.z.p. nie określają sposobu dobierania kryteriów oceny ofert. Nie podają również zasad opisu sposobu dokonywania oceny ofert. Zamawiający ma dużą swobodę w doborze kryteriów oceny ofert, a jego czynności w tym zakresie doznają ograniczenia wyłącznie na podstawie art. 2 pkt 5 i art. 91 ust. 2 i ust. 2a– 2d p.z.p. w związku z art. 7 ust. 1p.z.p. i z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 p.z.p. w odniesieniu do usług niepriorytetowych.

Z przywołanych przepisów wynika, że przez najkorzystniejszą ofertę należy rozumieć taką, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne

20

niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.

Spośród ofert, którym przyznano jednakową liczbę punktów, a cena nie była jedynym kryterium oceny, zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem – art. 91 ust. 4p.z.p.

Kryteria oceny ofert winny odnosić się do podstawowych cech przedmiotu zamówienia i sposobu jego wykonania, zawartych następnie w treści ofert składanych w odpowiedzi na ogłoszenie i postanowienia zawarte w SIWZ, kształtujących istotne postanowienia umowne w rozumieniu art. 66 § 1 k.c.

W przypadku usług niepriorytetowych, których wykonanie w istotnej mierze zależy od właściwości podmiotowych wykonawców ubiegających się o zamówienie zamawiający ma prawo formułować kryteria oceny ofert odnoszące się do zdolności i zasobów wykonawcy niezbędnych do wykonania zamówienia.

Naruszenie związku między przedmiotem zamówienia i sposobem jego wykonania a kryteriami oceny ofert świadczy o utrudnieniu uczciwej konkurencji i nierównym traktowaniu wykonawców w rozumieniu art. 7 ust. 1p.z.p.

Przykładowe kryteria oceny ofert i warunki ich stosowania dostępne sa miedzy innymi w LEX

Należy zawsze pamiętać o obowiązku badania stawianych kryteriów pod kątem realności oferowanego świadczenia – art. 387 k.c. Stwierdzenie nierealności świadczenia powoduje konieczność odrzucenia oferty na mocy art. 89 ust. 1 pkt 8p.z.p.

Termin, forma i warunki płatnościSąd Najwyższy w uchwale z dnia 18 września 2002 r. (SN III CZP 52/02 ) , stwierdził, że „termin płatności ceny może być przyjęty przez podmiot udzielający zamówienia publicznego jako jedno z kryteriów oceny oferty (art. 2 ust. 1 pkt 8 i art. 27d ust. 1 i 2 ustawy z dnia 10 czerwca 1994 r. o zamówieniach publicznych - Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 664)”.Ustanawiając kryterium terminu płatności, zamawiający musi pamiętać o niekorzystnych dla siebie skutkach dopuszczenia płatności wynagrodzenia w terminach przekraczających 30 dni. (ustawa z 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych).

Opis sposobu dokonywania oceny ofert na podstawie zastosowanych kryteriów nie może naruszać warunków uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1p.z.p.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------ZMIANY W UMOWACH

Zawartych przed dniem 28.07.2016 r. lub po tym dniu, ale na skutek

Art.  19. 

1.  Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

21

2. Do umów w sprawach zamówień publicznych zawartych po dniu wejścia w życie niniejszej ustawy w następstwie postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe.

3. Dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w   życie   niniejszej   ustawy   lub   zawartych   w   wyniku   postępowania   o   udzielenie   zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli:

1)  zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany;

2) umowa została zawarta przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-3a i  5 ustawy zmienianej  w art.  1  w brzmieniu  dotychczasowym (chodzi o zamawiających 1) jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych; 2) inne, niż określone w pkt 1, państwowe jednostki organizacyjne nieposiadające osobowości prawnej; 3) inne, niż określone w pkt 1, osoby prawne, utworzone w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w pkt 1 i 2, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub d) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego; 3a) związki podmiotów, o których mowa w pkt 1 i 2, lub podmiotów, o których mowa w pkt 3; 5) inne niż określone w pkt 1 i 2 podmioty, jeżeli łącznie zachodzą następujące okoliczności: a) ponad 50% wartości udzielanego przez nie zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, b) wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, c) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące wykonanie czynności w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną lub usługi związane z takimi robotami budowlanymi;)

 i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków:

a)  w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy  usług lub robót budowlanych  zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

–  z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

– wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,

b)  w   przypadku   udzielenia,   w   okresie   3   lat   od   udzielenia   zamówienia   podstawowego, dotychczasowemu   wykonawcy  usług   lub   robót   budowlanych  zamówień   uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego  lub przetargu  ograniczonego,  a  zamówienie  uzupełniające  było  przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego,

c)  w   przypadku   udzielenia,   w   okresie   3   lat   od   udzielenia   zamówienia   podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości   zamówienia   podstawowego   i   polegających   na  rozszerzeniu   dostawy,   jeżeli   zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co 

22

powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu   i   dozorze,   jeżeli   zamówienie   podstawowe   zostało   udzielone   w   trybie   przetargu nieograniczonego  lub przetargu  ograniczonego,  a  zamówienie  uzupełniające  było  przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego;

3)  umowa  została   zawarta   przez   zamawiającego,   o   którym  mowa  w  art.   3   ust.   1   pkt   4  ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym (chodzi o zamawiających innych niż określonych w pkt 1-3a, jeżeli zamówienie jest udzielane w celu wykonywania jednego z rodzajów działalności, o której mowa w art. 132, a działalność ta jest wykonywana na podstawie praw szczególnych lub wyłącznych albo jeżeli podmioty, o których mowa w pkt 1-3a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot wywierają na nie dominujący wpływ, w szczególności: a) finansują je w ponad 50% lub b) posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub c) posiadają ponad połowę głosów wynikających z udziałów albo akcji, lub d) sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub e) mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu zarządzającego;)

i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków:

a)  w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy  usług lub robót budowlanych  zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

–  z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

– wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,

b)  w   przypadku   udzielenia   w   okresie   3   lat   od   udzielenia   zamówienia   podstawowego, dotychczasowemu   wykonawcy  robót   budowlanych  zamówień   uzupełniających,   stanowiących   nie więcej  niż  50% wartości  zamówienia  podstawowego  i  polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju   zamówień,   jeżeli   zamówienie   podstawowe   zostało   udzielone   w   trybie   przetargu nieograniczonego,   przetargu   ograniczonego   lub   negocjacji   z   ogłoszeniem,   a   zamówienie uzupełniające   było   przewidziane   w   ogłoszeniu   o   zamówieniu   dla   zamówienia   podstawowego   i dotyczy przedmiotu zamówienia w nim określonego,

c)  w   przypadku   udzielenia,   w   okresie   3   lat   od   udzielenia   zamówienia   podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości   zamówienia   podstawowego   i   polegających   na   rozszerzeniu   dostawy,   jeżeli   zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu   i   dozorze,   jeżeli   zamówienie   podstawowe   zostało   udzielone   w   trybie   przetargu nieograniczonego,   przetargu   ograniczonego   lub   negocjacji   z   ogłoszeniem,   a   zamówienie uzupełniające   było   przewidziane   w   ogłoszeniu   o   zamówieniu   dla   zamówienia   podstawowego   i dotyczy przedmiotu zamówienia w niej określonego.

23

4. Do udzielania zamówień publicznych udzielanych na podstawie umów ramowych zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy lub umów ramowych zawartych w wyniku postępowań o udzielenie   zamówień   publicznych   wszczętych   i   niezakończonych   przed   dniem   wejścia   w   życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe.

W tym katalogu zamkniętym możliwych zmian nie ma możliwości wprowadzania zmian nieistotnych!!!!!!!

UZP (materiał – opinia ze stron UZP)

Zamówienia dodatkowe i zamówienia uzupełniające w przepisach przejściowych

Zamówienia dodatkowe i zamówienia uzupełniające w kontekście umów w sprawie zamówień publicznych zawartych przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020) oraz zawartych po wejściu w życie tejże ustawy w wyniku postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy sprzed nowelizacji.

Ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020), dalej zwaną jako: „ustawa nowelizująca” lub „ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r.”, wprowadzono zmiany w obrębie przepisów z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 j.t.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” oraz art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp, czyli przepisów dotyczących tzw. zamówień dodatkowych i uzupełniających z wolnej ręki. Konsekwentnie modyfikacji uległ także art. 134 ust. 6 ustawy Pzp, dotyczący udzielania zamówień w trybie z wolnej ręki przez zamawiających udzielających zamówień sektorowych.

Art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp statuujący do dnia wejścia w życie ustawy nowelizującej tzw. zamówienia dodatkowe w trybie z wolnej ręki został uchylony. Znowelizowany został przy tym art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez usunięcie odesłania do uchylonego art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Podobna do uchylonego ustawą nowelizującą przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp treść normatywna znalazła się w nowym przepisie – art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy, a zatem w części dotyczącej zmian umowy. Od dnia wejścia w życie nowelizacji, tj. od dnia 28 lipca 2016 r., nie jest zatem możliwe udzielanie zamówień dodatkowych w formie odrębnego zamówienia z wolnej ręki (dawny art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).

Ustawa nowelizująca zmieniła także przepisy z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp, tj. dotyczące zamówień uzupełniających. Zamówienia uzupełniające zostały trwale usunięte z przepisów dotyczących trybu zamówienia z wolnej ręki, a w ich miejsce wprowadzono zamówienia polegające odpowiednio na „powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych” oraz „dodatkowych dostawach”. Oznacza to, że od dnia wejścia w życie znowelizowanych przepisów, tj. od dnia 28 lipca 2016 r., nie jest możliwe udzielenie zamówień uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki (dawne art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7

24

ustawy Pzp) i to niezależnie od okoliczności, że umowa w sprawie zamówienia podstawowego (zwana dalej także „umową podstawową”)  została zawarta przed dniem wejścia w życie przepisów znowelizowanej ustawy, a zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym i na etapie sporządzania specyfikacji przewidział możliwość udzielenia zamówień uzupełniających. Uwzględniając również okoliczność, że zamówienia polegające odpowiednio na „powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych” oraz „dodatkowych dostawach” udzielane w trybie z wolnej ręki (znowelizowany art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp) mają inny charakter i inne przesłanki dopuszczające ich zastosowanie niż zamówienia uzupełniające dotychczas udzielane po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki (patrz także nowy art. 67 ust. 1a ustawy Pzp odwołujący się do znowelizowanego art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp) nie jest także możliwe udzielenie tych zamówień w miejsce przewidzianego na etapie ogłoszenia o zamówieniu dla zamówienia podstawowego – zamówienia uzupełniającego. W przypadku zamawiających udzielających zamówień sektorowych, usunięcie przepisów dotyczących zamówień uzupełniających zostało skorelowane ze zmianami w zakresie lex specialis, jaką przepisy z art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 stanowiły względem art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp. Odrębna regulacja dla „zamawiających sektorowych” w zakresie dostaw została uchylona i po nowelizacji zamawiający ci będą zobowiązani do stosowania art. 67 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp na zasadach ogólnych (uchylenie art. 134 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp połączone ze znowelizowaniem art. 134 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp). W odniesieniu do robót budowlanych i usług, ustawodawca utrzymał przepis lex specialis z art. 134 ust. 6 pkt 3 ustawy Pzp względem art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, polegający na „powtórzeniu podobnych usług lub robót budowlanych”, jednak nie poczynił zastrzeżenia, że powtórzenie usług i robót musi nastąpić w okresie 3 lat.

Ustawodawca dostrzegł jednakże w tej sytuacji problem funkcjonujących w obrocie umów w sprawie zamówienia podstawowego zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej lub umów zawartych po dniu wejścia w życie tych przepisów, ale będących następstwem postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie przepisów znowelizowanych (postępowań prowadzonych na starych zasadach). W obu tych przypadkach zamawiający mogli bowiem zgodnie z treścią ówcześnie obowiązujących przepisów: a) przewidzieć możliwość udzielania zamówień uzupełniających z wolnej ręki do takiej umowy (zarówno w trakcie trwania świadczenia lub po jego wypełnieniu, ale nie dłużej niż 3 lata od dnia zawarcia umowy podstawowej, o czym stanowiła treść art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy nowelizującej) lub b) na etapie realizacji umowy podstawowej pozyskać wiedzę o konieczności udzielenia zamówienia dodatkowego po przeprowadzeniu postępowania w trybie z wolnej ręki, ale nie zdążyć z jego wszczęciem przed wejściem w życie ustawy nowelizującej. Do takich sytuacji ustawodawca przewidział w art. 19 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy nowelizującej specjalny przepis intertemporalny.

Zgodnie z tym przepisem, dopuszczalne są zmiany umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, jeżeli umowa została zawarta przez zamawiającego, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–3a i 5 ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu dotychczasowym i został spełniony co najmniej jeden z następujących warunków:

1. w przypadku udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50% wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych

25

do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli:

1) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub

2) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego,

2. w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 50% wartości zamówienia podstawowego i polegających na powtórzeniu tego samego rodzaju zamówień, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego,

3. w przypadku udzielenia, w okresie 3 lat od udzielenia zamówienia podstawowego, dotychczasowemu wykonawcy dostaw, zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości zamówienia podstawowego i polegających na rozszerzeniu dostawy, jeżeli zmiana wykonawcy powodowałaby konieczność nabywania rzeczy o innych parametrach technicznych, co powodowałoby niekompatybilność techniczną lub nieproporcjonalnie duże trudności techniczne w użytkowaniu i dozorze, jeżeli zamówienie podstawowe zostało udzielone w trybie przetargu nieograniczonego lub przetargu ograniczonego, a zamówienie uzupełniające było przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu dla zamówienia podstawowego i jest zgodne z przedmiotem zamówienia podstawowego.

Podobne rozwiązanie zostało przewidziane w art. 19 ust. 3 pkt 3 ustawy nowelizującej dla zamawiających udzielających zamówień sektorowych.

Ustawodawca przewidział w tych przepisach specjalne możliwości zmian (aneksów) umów w sprawie zamówienia publicznego, zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej lub zawartych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczętego przed dniem wejścia w życie tej ustawy. Podstawy zawarcia tych aneksów są tożsame z uchylonymi przesłankami zamówień dodatkowych i uzupełniających z wolnej ręki. Tożsamość przesłanek obejmuje także pojęcia „zamówienia dodatkowego” i „zamówienia uzupełniającego” co oznacza, że zakres przedmiotowy przepisu w odniesieniu do każdego z tych pojęć nie uległ zmianie. Zmieniono tylko i wyłącznie sposób jego udzielenia – zamówienie dodatkowe i zamówienie uzupełniające udzielane dotychczas w trybie odrębnego zamówienia z wolnej ręki – mogą być udzielane poprzez zmianę umowy. Jeżeli zatem zamawiający np. przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu podstawowym możliwość udzielenia zamówienia uzupełniającego i wypełnił przesłanki pozwalające na udzielenie takiego zamówienia – to po nowelizacji nie może udzielić zamówienia uzupełniającego w trybie zamówienia z wolnej ręki, może natomiast w oparciu o cytowany powyżej przepis intertemporalny udzielić takiego zamówienia uzupełniającego na podstawie aneksu do umowy podstawowej.

Konstrukcja prawna „aneksu do umowy” może rodzić wątpliwości, czy dopuszczalne są zmiany umowy w celu wprowadzenia zamówienia uzupełniającego, jeśli umowa podstawowa

26

została już wykonana. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych nie jest wyłączona możliwość aneksowania już wykonanej umowy.

Jak wskazano powyżej, przepisy z art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) i c) oraz 19 ust. 3 pkt 3 lit. b) i c) ustawy nowelizacyjnej zawiera szczególną konstrukcję prawną, w której aneksem (zmianą umowy) wprowadza się do niej zamówienie uzupełniające. Powyższy termin „zamówienie uzupełniające” należy rozumieć w podobny sposób, w jaki był definiowany przed nowelizacją. Zmianie uległ jednak sposób „udzielenia zamówienia uzupełniającego”: odrębna procedura w trybie zamówienia z wolnej ręki została zastąpiona aneksem do umowy podstawowej. Zamówienie uzupełniające udzielane poprzez aneks do umowy oznacza, że nie może on przyjąć dowolnej postaci i regulować dowolnych (wybranych) zapisów umowy podstawowej, a jedynie takie, które wynikają z treści cytowanego przepisu, a zatem wprowadzają zamówienie uzupełniające. Aneks winien mieć zatem charakter kompleksowy. Powinien wskazywać na umowę podlegającą zmianie. W dalszej kolejności, aneks winien określać nazwę zamówienia uzupełniającego, a także opisywać przedmiot takiego zamówienia, w przypadku robót budowlanych koniecznym załącznikiem do aneksu może okazać się np. dokumentacja projektowa. Zmiana umowy każdorazowo będzie przy tym „rozszerzała” świadczenie pierwotne: dla dostaw – przyjmie postać rozszerzenia dostawy, dla usług i robót budowlanych – przyjmie postać powtórzenia tego samego rodzaju zamówień. Zmiana umowy nie będzie miała mocy wstecznej, w takim rozumieniu, że ani nie zmniejszy zakresu świadczenia podstawowego, ani go nie zmieni wprowadzając w jego miejsce świadczenie zastępcze. Aneks wprowadzający zamówienie uzupełniające nie będzie mógł zawierać informacji o zmianie wynagrodzenia wykonawcy określonego w umowie podstawowej. Niezależnie czy aneks będzie zawierany po wykonaniu umowy podstawowej, czy w trakcie jej wykonywania – wynagrodzenie powinno być wskazane autonomicznie dla samego zamówienia uzupełniającego, wprowadzonego aneksem. Aneks nie może wywierać wpływu na ostateczny termin realizacji umowy podstawowej. Niezależnie od momentu zawarcia aneksu (w trakcie obowiązywania umowy podstawowej, czy po jej wykonaniu), termin realizacji wskazany w aneksie uwzględniać będzie czas niezbędny do wykonania zamówienia uzupełniającego. Zmiana umowy nie może modyfikować obowiązków i uprawnień stron umowy podstawowej, choć jeśli okaże się to niezbędne aneks może powtórzyć wszystkie, bądź niektóre obowiązki i uprawnienia stron określone dla umowy podstawowej lub wprowadzić nowe – jeśli okaże się to niezbędne do należytego zrealizowania zamówienia uzupełniającego. W treści aneksu może zajść konieczność odniesienia się do postanowień umownych dotyczących kar umownych, gwarancji jakości lub rękojmi za wady fizyczne lub prawne lub określenia na nowo kar, gwarancji oraz rękojmi dotyczących tylko zamówienia uzupełniającego. Także w tym zakresie aneks nie powinien zawierać rozwiązań odmiennych od zaproponowanych w umowie o zamówienie podstawowe.

Powyższa analiza prowadzi do wniosku, że aneks zawierany na podstawie przepisu szczególnego z art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej będzie swoją konstrukcją zbliżony do umowy w sprawie zamówienia uzupełniającego. Aneks do umowy w rozumieniu art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) i c) oraz art. 19 ust. 3 pkt 3 lit. b) i c) ustawy nowelizującej nie służy regulowaniu zagadnień innych niż polegających na wprowadzeniu zamówienia uzupełniającego. Za wątpliwe należy zatem uznać wszystkie zmiany umowy, które swoim zakresem pozostają indyferentne dla zamówienia uzupełniającego, w szczególności gdy regulują niezwiązaną z nim sferę. Aneks dotyczący wykonanej (ale także wykonywanej) umowy podstawowej na podstawie przesłanki z art. 19 ust. 3 ustawy nowelizującej nie może następczo zmieniać charakteru stosunku zobowiązaniowego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ustalonym w momencie zawierania umowy podstawowej.

27

Za szerokim rozumieniem dopuszczalności zawierania aneksów do wykonanych umów przemawia także wykładnia celowościowa przywołanego przepisu intertemporalnego. Niewątpliwie intencją ustawodawcy było uelastycznienie działań zamawiających, którzy przewidzieli udzielenie zamówień uzupełniających w trybie zamówień z wolnej ręki, a na gruncie znowelizowanej ustawy nie mogą ich udzielić w tym trybie. Istotą regulacji, o której mowa w art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) i c) oraz art. 19 ust. 3 pkt 3 lit. b) i c) ustawy nowelizującej jest umożliwienie zamawiającym, po spełnieniu nieobowiązujących już przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy Pzp (odpowiednio także z art. 134 ust. 6 pkt 1, 3-4 ustawy Pzp), dokonywania w pełnym zakresie zmian umów zawartych na skutek postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 22 czerwca 2016 r. Uelastycznienie procedur stanowi genezę omawianego przepisu intertemporalnego zaproponowanego na etapie prac sejmowych.

Ponadto należy wskazać, że przepisy intertemporalne nie wykraczają poza dopuszczalny zakres zmian umowy, wynikający z przepisów dyrektyw 2014/24/WE i 2014/25/WE.

Ustawodawca nie przewidział dla zamawiających wyrażających wolę zastosowania przepisów intertemporalnych z art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) i c) oraz art. 19 ust. 3 pkt 3 lit. b) i c) ustawy nowelizującej szczególnych form informacyjnych o dokonaniu czynności zmian umowy. Zamawiający nie zawiadamiają zatem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w trybie art. 67 ust. 2 ustawy Pzp o dokonaniu takiej zmiany umowy, gdyż zmiana umowy nie jest tożsama z postępowaniem prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego dotyczy powyższy przepis.

Do przepisów intertemporalnych nie ma zastosowania także art. 144 ust. 1c ustawy Pzp po nowelizacji, który statuuje obowiązek zamieszczania w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazywania do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie umowy, gdyż ten przepis obliguje zamawiających do przekazania takiej informacji jedynie w sytuacji gdy zmiana umowy następuje na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp.

Reasumując:

1. W obecnym stanie prawnym niedopuszczalne jest udzielanie zamówień dodatkowych i uzupełniających w trybie zamówienia z wolnej ręki.

2. Zamawiający, którzy zawarli umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy nowelizującej mogą dokonywać zmian zawartej umowy, biorąc za podstawę przesłanki dotyczące zamówień dodatkowych i uzupełniających sprzed nowelizacji. Powyższe reguluje przepis intertemporalny z art. 19 ustawy nowelizującej.

3. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, dopuszczalna jest zmiana umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy nowelizującej, nawet jeśli zostały wykonane, w oparciu o art. 19 ust. 3 pkt 2 lit. b) i c) oraz art. 19 ust. 3 pkt 3 lit. b) i c) ustawy nowelizacyjnej po spełnieniu przesłanek określonych w tych przepisach.

4. Nie istnieje obowiązek informacyjny w przypadku dokonania powyższej zmiany umowy. Brak jest obowiązku informowania Prezesa UZP o dokonaniu takiej zmiany lub zamieszczania we właściwym publikatorze ogłoszenia o zmianie umowy.

28

Umowy zawarte na skutek postępowań wszczętych po 28 lipca 2016 r.

Art. 144 uPZP

Art.  144. [Zakaz istotnych zmian umowy; unieważnienie zmian] 1. Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 6 PRZYPADKÓW

1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;

2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

STOSUJE SIĘ NAWET GDY POTRZEBĘ UDZIELENIA TAKICH ZAMÓWIEŃ MOŻNA BYŁO PRZEWIDZIEĆ!!!

3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;

4) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

a) na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,

b) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,

29

c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;

5) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e;

1e. Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;

2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,

b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,

c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,

d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.

6) łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

1a. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz pkt 4 lit. b, zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy .

1b. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 3 i 6, zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej.

1c. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.

I daleko dalej idąca regulacja tego dotycząca w rozporządzeniu w sprawie wzorów ogłoszeń (Dz. U. poz. 1127)

30

§  1. Określa się wzory zamieszczanych w Biuletynie Zamówień Publicznych:

1) ogłoszenia o zamówieniu, stanowiący załącznik nr 1 do rozporządzenia;

2)  ogłoszenia   o   zamówieniu,   o   którym   mowa   w  art.   131a   ust.   1  ustawy   Pzp,   zwanym   dalej "zamówieniem   w   dziedzinach   obronności   i   bezpieczeństwa",   i   o   podwykonawstwie,   stanowiący załącznik nr 2 do rozporządzenia;

3) ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, stanowiący załącznik nr 3 do rozporządzenia;

4) ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, stanowiący załącznik nr 4 do rozporządzenia;

5) ogłoszenia o konkursie, stanowiący załącznik nr 5 do rozporządzenia;

6) ogłoszenia o wynikach konkursu, stanowiący załącznik nr 6 do rozporządzenia;

7) ogłoszenia o zmianie ogłoszenia, stanowiący załącznik nr 7 do rozporządzenia;

8) ogłoszenia o zmianie umowy, stanowiący załącznik nr 8 do rozporządzenia.

V.2) RODZAJ I ZAKRES ZMIAN (wraz z przywołaniem podstawy prawnej): (podstawa prawna zmiany określona w art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp):_____________________ (rodzaj i zakres zmiany)(podstawa prawna zmiany określona w art. 144 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp):_____________________ (rodzaj i zakres zmiany)(podstawa prawna zmiany określona w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp):_____________________ (rodzaj i zakres zmiany)(podstawa prawna zmiany określona w art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. a ustawy Pzp):_____________________ (rodzaj i zakres zmiany)(podstawa prawna zmiany określona w art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. b ustawy Pzp):_____________________ (rodzaj i zakres zmiany)(podstawa prawna zmiany określona w art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. c ustawy Pzp):_____________________ (rodzaj i zakres zmiany)(podstawa prawna zmiany określona w art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp):_____________________ (rodzaj i zakres zmiany)(podstawa prawna zmiany określona w art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp):_____________________ (rodzaj i zakres zmiany)V.3) PRZYCZYNY DOKONANIA ZMIAN W UMOWIE:____________________________________________________________ V.4) INFORMACJE DODATKOWE:______________________________________

Cd art. 144

1d. Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy, dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w ust. 1 pkt 2 lit. c, pkt 3

31

lit. b i pkt 6, ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

2. Postanowienie umowne zmienione z naruszeniem ust. 1-1b, 1d i 1e podlega unieważnieniu. Na miejsce unieważnionych postanowień umowy lub umowy ramowej wchodzą postanowienia umowne w pierwotnym brzmieniu.

3. Jeżeli zamawiający zamierza zmienić warunki realizacji zamówienia, które wykraczają poza zmiany umowy lub umowy ramowej dopuszczalne zgodnie z ust. 1-1b, 1d i 1e obowiązany jest przeprowadzić nowe postępowanie o udzielenie zamówienia.

Art.  144a. [Uprawnienie prezesa UZP do żądania unieważnienia umowy] 1. Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie:1) części umowy, o której mowa w art. 140 ust. 3;2) zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1-1b, 1d i 1e;3) umowy, o której mowa w art. 146 ust. 1.2. Uprawnienie, o którym mowa w ust. 1, wygasa z upływem 4 lat od dnia zawarcia lub zmiany umowy.

------------------------------------------------------------------------------------------------------------

ART. 43 UST. 2 USTAWY PZP W OKRESIE PRZEJŚCIOWYM

Przetarg nieograniczony

Art. 43 ust. 2 – „Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”

Przetarg ograniczony

Art. 52 ust. 2 – „Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, termin składania ofert nie może być krótszy niż 40 dni od dnia przekazania zaproszenia do składania ofert.”

Art.  18 ustawy nowelizującej – okres przejściowy

„W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wszczętych i niezakończonych przed dniem 18 października 2018 r., a w przypadku postępowań prowadzonych przez centralnego zamawiającego, przed dniem 18 kwietnia 2017 r.:

1) komunikacja między zamawiającym a wykonawcami odbywa się zgodnie z wyborem zamawiającego za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe (Dz. U. poz. 1529 oraz z 2015 r. poz. 1830), osobiście, za pośrednictwem posłańca, faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w

32

rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, z 2015 r. poz. 1844 oraz z 2016 r. poz. 147 i 615);

2) jeżeli zamawiający lub wykonawca przekazują oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje za pośrednictwem faksu lub przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w rozumieniu ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną, każda ze stron na żądanie drugiej strony niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania;

3) w przypadku zamówień na roboty budowlane lub konkursów zamawiający może wymagać użycia narzędzi elektronicznego modelowania danych budowlanych lub podobnych narzędzi, jeżeli takie narzędzia są ogólnie dostępne lub zamawiający zapewnia alternatywne środki dostępu do takich narzędzi;

4) oferty i wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego składa się pod rygorem nieważności w formie pisemnej albo - za zgodą zamawiającego - w postaci elektronicznej, podpisane odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym;

5) termin, o którym mowa w:a) art. 43 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 40 dni,b) art. 52 ust. 2 ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, wynosi 35 dni.".

„Centralny zamawiający” – art. 15a ustawy Pzp – dokonuje zakupów na potrzeby administracji rządowej

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------

PODZIAŁ ZAMÓWIENIA NA CZĘŚCI

Przy ustalaniu, czy chodzi o jedno zamówienia zamawiający bierze pod uwagę tzw. tożsamości:

1) podmiotową;2) przedmiotową;3) czasową;4) funkcjonalną.

Można te tożsamości mnożyć, ale ww. są podstawowe.

Budowa obiektu budowlanego – osobne zamówienie, ale już prace remontowe w danym roku budżetowym – nie jest takie oczywiste, że stanowią one odrębne zamówienia w stosunku do obiektów, w których są wykonywane.

33

Od 28 lipca 2016 r. wprowadzono niejako obowiązek dzielenia zamówienia na części, skoro w protokole (art. 96 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp) postępowania o udzielenie zamówienia należy wskazać powody niedokonania podziału zamówienia na części.

W art. 36 ust. 2 pkt 15 ustawy Pzp, przewidziano zaś, że zamawiający może w SIWZ wskazać liczbę części zamówienia, na którą wykonawca może złożyć ofertę lub maksymalną liczbę części, na które zamówienie może zostać udzielone temu samemu wykonawcy, oraz kryteria lub zasady, które będą miały zastosowanie do ustalenia, które części zamówienia zostaną udzielone jednemu wykonawcy, w przypadku wyboru jego oferty w większej niż maksymalna liczbie części.

Stanowisko UZP w zakresie dzielenia zamówienia na części – na stronach UZP

……………………………..

PRZESŁANKI WYKLUCZENIA WYKONAWCY Z POSTĘPOWANIA

Art.  24 – 12 przesłanek obligatoryjnych i

1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się (oblig):

12) wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia;

13) wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:

a) o którym mowa w art. 165a, art. 181-188, art. 189a, art. 218-221, art. 228-230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270-309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz. U. poz. 553, z późn. zm.) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176),

b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny,

c) skarbowe,

d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769);

14) wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 13;

34

15) wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności;

16) wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji", lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów;

17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

18) wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia;

19) wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;

20) wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

21) wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2015 r. poz. 1212, 1844 i 1855 oraz z 2016 r. poz. 437 i 544);

22) wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;

35

23) wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

4. Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.

5. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (fakult.):

1) w stosunku do którego otwarto likwidację, w zatwierdzonym przez sąd układzie w postępowaniu restrukturyzacyjnym jest przewidziane zaspokojenie wierzycieli przez likwidację jego majątku lub sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 332 ust. 1 ustawy z dnia 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (Dz. U. poz. 978, z późn. zm.) lub którego upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawcy, który po ogłoszeniu upadłości zawarł układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego, chyba że sąd zarządził likwidację jego majątku w trybie art. 366 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. - Prawo upadłościowe (Dz. U. z 2015 r. poz. 233, z późn. zm.);

2) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych;

3) jeżeli wykonawca lub osoby, o których mowa w ust. 1 pkt 14, uprawnione do reprezentowania wykonawcy pozostają w relacjach określonych w art. 17 ust. 1 pkt 2-4 z:

a) zamawiającym,

b) osobami uprawnionymi do reprezentowania zamawiającego,

c) członkami komisji przetargowej,

d) osobami, które złożyły oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2a

- chyba że jest możliwe zapewnienie bezstronności po stronie zamawiającego w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;

36

4) który, z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1-4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania;

5) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych;

6) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 5;

7) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych;

8) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 15, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.

Cykl artykułów dot. fakultatywnych przesłanek wykluczenia – RP 18.10.2016 r., 25.10.2016 r., 08.11.2016 r., 22.11.2016 r. ) – W. Hartiwg, K. Kuźma, A. Mierzwa, D.

Chojnacki, K. Krak, T. Michalczyk

Korzystanie z opisanych prawem możliwości zastrzeżenia fakultatywnych przesłanek wykluczenia powinno być zawsze proporcjonalne.

„Przyznając swobodę doboru środków zamawiającemu, nałożono na niego równocześnie obowiązek analizy tego, czy w danym postępowaniu zastosowane środki nie okażą się nadmiernie uciążliwe dla wykonawców i czy faktycznie są konieczne dla osiągnięcia

założonego przez zamawiającego celu.”

37

Mając np. na uwadze, że możliwe wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu z powodu wykroczeń przeciwko prawom pracownika oraz środowisku, które nie muszą

się wiązać z zamówieniem publicznym oraz zastrzeżenie trzyletniego okresu wykluczenia z ww. powodu, powoduje, że polski ustawodawca wdrażając te przepisy nie zachował

zasady proporcjonalności.

Wprowadzono możliwość wykluczenia wykonawcy aż do chwili udzielenia zamówienia – art. 24 ust. 12 ustawy Pzp.

WPROWADZONO MECHANIZM SAMOOCZYSZENIA (ang. self-cleaning), którym wykonawca może się bronić ZAWSZE OPRÓCZ PRZYPADKU, GDY

ZASTOSOWANO ZAKAZ UBIEGANIA SIĘ O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE oraz w przypadku gdy wydano prawomocny wyrok lub ostateczną decyzję w sprawie podatków

i ubezpieczeń (wówczas musi wykazać, że zapłacił).

W przypadku przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 19 – zastosowanie ma ust. 8 oraz 10.

(wytyczne co do self-cleaning– preambuła do dyrektywy klasycznej).

Mechanizm self-cleaning wiąże się ściśle z tzw. systemem compliance rozumianym jako zgodność działalności przedsiębiorstwa z przepisami prawnymi, standardami etycznymi oraz innymi normami (także dobrowolnie przyjętymi regulacjami wewnętrznymi tzw. soft law) znajdującymi zastosowanie do prowadzonej działalności.

Nie chodzi o wykazanie przez wykonawcę środków przedsięwziętych ad hoc przed danym zamówieniem, lecz wykazanie podjętych rozwiązań systemowych wdrożonych u niego niezależnie od udziału w postępowaniach.

Procedura samooczyszczenia może być stosowana tylko gdy wykonawca w oświadczeniu wstępnym przyznał się do danej przesłanki wykluczenia.

----------------------------------------------------------------------------------------

Art. 24 ust. 5 pkt 5, 6, 7 ustawy Pzp

Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę (…):

5) będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za wykroczenie przeciwko prawom pracownika lub wykroczenie przeciwko środowisku, jeżeli za jego

38

popełnienie wymierzono karę aresztu, ograniczenia wolności lub karę grzywny nie niższą niż 3000 złotych;

6) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za wykroczenie, o którym mowa w pkt 5;

7) wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych;

„Możliwość zastosowania ww. przesłanki dotyczy sytuacji, w której decyzja nakładająca karę pieniężną jest ostateczna. Ustawodawcy nie interesują zatem inne cechy decyzji jak jej wykonalność lub prawomocność. Decyzja winna być ostateczna w ramach procedury administracyjnej; złożenie od decyzji skargi do sądu administracyjnego (brak prawomocności decyzji), czy nawet wstrzymanie przez sąd jej wykonalności, nie wyłącza zastosowania ww. przesłanki. Do zastosowania analizowanego przepisu nie powinno mieć znaczenia, czy ukarany podmiot uiścił karę, względnie, czy kara została wyegzekwowana w trybie administracyjnym. ” Z zakresu normowania tego przepisu wyłączono zdaje się szereg kar administracyjnych wynikających z ustawy Prawo ochrony środowiska (por. art. 298), gdyż kara w tym wypadku jest nakładana „nie tyle z tytułu naruszenia obowiązków określonych w przepisach ustawy, co z tytułu naruszenia obowiązków określonych w posiadanych przez podmiot pozwoleniach (decyzjach środowiskowych).”

Art. 298 ustawy Prawo ochrony środowiska

Art.  298. 1. Administracyjne kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, wojewódzki inspektor ochrony środowiska za:1) przekroczenie określonych w pozwoleniach, o których mowa w art. 181 ust. 1 pkt 1 i 2, ilości lub rodzaju gazów lub pyłów wprowadzanych do powietrza;2) przekroczenie określonych w pozwoleniach, o których mowa w art. 181 ust. 1 pkt 1 i 3, warunków dotyczących ilości ścieków, ich stanu, składu, minimalnej procentowej redukcji stężeń substancji w ściekach oraz masy substancji w odprowadzanych ściekach przypadającej na jednostkę masy wykorzystanego surowca, materiału, paliwa lub wytworzonego produktu;3) przekroczenie określonej w pozwoleniach, o których mowa w art. 181 ust. 1 pkt 1, i pozwoleniach na pobór wód, ilości pobranej wody;4) naruszenie warunków decyzji zatwierdzającej instrukcję prowadzenia składowiska odpadów albo decyzji określającej miejsce i sposób magazynowania odpadów, wymaganych przepisami ustawy o odpadach, co do rodzaju i sposobów składowania lub magazynowania odpadów;

39

5) przekroczenie, określonych w decyzji o dopuszczalnym poziomie hałasu lub pozwoleniu, o którym mowa w art. 181 ust. 1 pkt 1, poziomów hałasu.

Casus: Pracodawca (płatnik, wykonawca) nie opłaca składek na ubezpieczenie społeczne na kwotę 5000,00 zł. ZUS nakłada na płatnika (wykonawcę) w formie decyzji dodatkową opłatę do wysokości 100% nieopłaconych składek. Zamawiający w SIWZ zastrzegł fakultatywną przesłankę wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp (Zamawiający wykluczy z udziału w postępowaniu wykonawcę, wobec którego wydano ostateczną decyzję administracyjną o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym, jeżeli wymierzono tą decyzją karę pieniężną nie niższą niż 3000 złotych.)

Pytanie: Czy dodatkowa opłata jest karą, o której mowa wyżej?

Niezaprzeczalnie ma charakter kary.

Pytanie: Czy wówczas wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy Pzp, czy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp?

Art. 24 ust. 1 pkt 15 ustawy Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę,   wobec   którego   wydano   prawomocny   wyrok   sądu   lub  ostateczną   decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne,  chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia   społeczne   lub   zdrowotne   wraz   z   odsetkami   lub   grzywnami   lub   zawarł   wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. 

Możliwe odpowiedzi: Jeśli   jest   to przesłanka  fakultatywna –  to nawet,   jak zapłaci  wszystkie  zaległości,  podlega 

wykluczeniu. 

Jeśli   jest   to   przesłanka   obligatoryjna,   to   zapłata   wszelkich   zaległości,   niweczy   przesłankę wykluczenia. 

WAŻNA ROZBIEŻNOŚĆ

CO DO „KOŃCA TRWANIA” PRZESŁANEK WYKLUCZENIA Z ART. 24 UST. 5 PKT 5-7 ustawy Pzp

Art. 24 ust. 7 ustawy Pzp - Wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w ust. 5 pkt 5-7

- jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia odpowiednio uprawomocnienia się wyroku potwierdzającego zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia, chyba że w tym wyroku został określony inny okres wykluczenia lub od dnia w którym decyzja potwierdzająca zaistnienie jednej z podstaw wykluczenia stała się ostateczna;

Art. 46 §1 Kodeksu wykroczeń [Zatarcie ukarania]

40

Ukaranie uważa się za niebyłe po upływie 2 lat od wykonania, darowania lub przedawnienia wykonania kary.

----------------------------------------------------------------------------------------------

JEDZ - Jednolity Europejski Dokument Zamówienia

Wzór stanowi załącznik Nr 2 do

rozporządzenia wykonawczego Komisji Europejskiej wydanego na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE,

Instrukcję wypełnienia JEDZ oraz edytowalną wersję formularza JEDZ można znaleźć pod adresem:

https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/jednolity-europejski-dokument-zamowienia

Jest swoistą ankietą (oświadczeniem własnym) wykonawcy, w której przedsiębiorca odpowiada na pytanie postawione w tym dokumencie, aby wstępnie wykazać, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału stawiane przez zamawiającego.

Jego złożenie ma zastąpić składanie, jak dotąd, wielu dokumentów i oświadczeń. Co do zasady dopiero w przypadku wyboru oferty danego wykonawcy, będzie on zobligowany do przedłożenia niezbędnych dokumentów potwierdzających udzielone wcześniej w JEDZ informacje.

WAŻNE: „Wypełnienie JEDZ jest skorelowane z nowymi, bardzo restrykcyjnymi przesłankami wykluczenia. Oznacza to, że nieprawidłowości w tym oświadczeniu własnym mogą być potraktowane jako wprowadzenie zamawiającego w błądlub zatajenie informacji ze skutkiem wykluczenia.” (por. A. Kowalczyk – RP z 6.09.2016 r. s. I6).

Ważne są momenty aktualności JEDZ i dokumentów/oświadczeń.

(W. Hartung i M. Wojciechowski – Dziennik Gazeta Prawna – 2.08.2016 r. nr 148)

Art.  25a. 1. Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ . Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu;2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

41

2. Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.

Moim zdaniem, z powyższej regulacji wynika, że obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie w ogłoszeniu lub SIWZ wytycznych, w jakim zakresie niezbędne jest wypełnienie JEDZ przez wykonawcę w danym postępowaniu.

„Zamawiający mogą ułatwić wykonawcom wypełnianie JEDZ poprzez udostępnienie go (w ramach dokumentacji postępowania) w formie z zaznaczonymi miejscami do wypełniania (por. W. Hartung, M. Wojciechowski (Dziennik Gazeta Prawna 2.08.2016 r. nr 148).

Zbyt ogólne regulacje w tym zakresie w SIWZ przeczą istocie dyrektyw (ich myśli przewodniej) i przysporzą ogromnej ilości pracy zamawiającym.

3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji:1) składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów - jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

4. W postępowaniu prowadzonym w trybie zamówienia z wolnej ręki, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, wykonawca składa zamawiającemu przed zawarciem umowy.

5. Na żądanie zamawiającego, wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w postępowaniu:1) składa jednolite dokumenty dotyczące podwykonawców, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;2) zamieszcza informacje o podwykonawcach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

6. W przypadku wspólnego ubiegania się o zamówienie przez wykonawców, jednolity dokument lub oświadczenie składa każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Dokumenty te potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia w zakresie, w którym każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz brak podstaw wykluczenia.7. Wykonawca może wykorzystać w jednolitym dokumencie nadal aktualne informacje zawarte w innym jednolitym dokumencie złożonym w odrębnym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Oświadczenia dotyczące przetargów poniżej progów unijnych zaproponował UZP.

Art.  26.

42

1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

(W. Hartung i M. Wojciechowski – Dziennik Gazeta Prawna – 2.08.2016 r. nr 148)

„Wydaje się, że zgodnie z intencją ustawodawców europejskiego i krajowego, dokumenty te powinny być aktualne na dzień wezwania. Takiej interpretacji nie potwierdza jednak rozporządzenie MINISTRA ROZWOJU z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. Z 2016 R. POZ. 1126). Zgodnie z nim momentem referencyjnym, na jaki mają być ważne dokumenty, np. zaświadczenia z urzędu skarbowego czy ZUS, pozostaje bowiem termin składania ofert albo wniosków o udział w postępowaniu.”

W SIWZ Skarbu Państwa –Państwowe Gospodarstwa Leśne stosowanych na usługi w zakresie zagospodarowania lasu w roku 2017 - stosuje się konstrukcję: „Dokumenty i oświadczenia powinny być aktualne na dzień złożenia wyznaczony przez Zamawiającego.”

2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.2c. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji.

2f. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Wygodny przepis dla zamawiających, ale bardzo niebezpieczny dla wykonawców, gdyż powoduje, że dla zabezpieczenia swojego interesu przedsiębiorca ubiegający się o zamówienie powinien (jak do 28.07.16 r.) uzyskać wszystkie możliwe dokumenty przed dniem złożenia oferty i będzie je trzymał „w szufladzie”. Mogą nawet stracić „ważność” i trzeba będzie skompletować następny zestaw. (Trzeba pamiętać o ewentualnym przedłużeniu ubezpieczeń oc i kontrolowaniu, czy w międzyczasie nie upłynie okres trzech/ pięciu lat „ważności” poświadczeń).

43

3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Pytanie: jak technicznie uzupełnić lub poprawić JEDZ????

3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

4. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

6. Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352).

7. Zamawiający korzysta z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium.

Co do zasady w JEDZ miały być zawarte oświadczenia dotyczące przesłanek wykluczenia oraz spełniania przez podmiot warunków udziału w postępowaniu (kwalifikacja podmiotowa wykonawcy). Dotyka on jednak także takich kwestii, jak próbki, czy zaświadczenia z kontroli jakości, czyli warunków przedmiotowych.

Czy zatem te dokumenty składamy wraz z ofertą, czy później, podobnie jak inne dokumenty i oświadczenia gdy nasza oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

Moim zdaniem, trzeba tego żądać wraz ofertą, bo to nie ma nic wspólnego z wykluczeniem wykonawcy. W tym zakresie ważna będzie instrukcja zawarta w SIWZ. Ale po co oświadczać o tym w JEDZ, skoro dokumenty źródłowe muszę załączyć do oferty?????

44

Zgodnie z postanowieniami Załącznika I do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającego standardowy wzór jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE seria L 2016 r. Nr 3, s. 16), w przypadku, gdy zamówienia dzielą się na części oraz warunki udziału w postępowaniu (zwane w JEDZ kryteriami kwalifikacji) dla poszczególnych części są różne, należy wypełnić JEDZ dla każdej części.

Elektroniczne narzędzie do wypełniania JEDZ/ESPD (źródło: uzp.gov.pl)

Elektroniczne narzędzie do wypełniania JEDZ/ESPD (eESPD)

Wraz z wejściem w życie nowych dyrektyw w dziedzinie zamówień publicznych* Komisja Europejska rozpoczęła prace nad narzędziem umożliwiającym zamawiającym i wykonawcom utworzenie, wypełnienie i ponowne wykorzystanie standardowego formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ/ESPD) w wersji elektronicznej (eESPD). Narzędzie to było ciągle udoskonalane i obecnie osiągnęło pełną funkcjonalność, co umożliwia jego wykorzystanie na gruncie znowelizowanych przepisów w dziedzinie zamówień publicznych. Serwis eESPD został udostępniony przez Komisję Europejską pod adresem http://ec.europa.eu/growth/espd (bezpośredni dostęp do polskiej wersji językowej serwisu pod adresem https://ec.europa.eu/growth/tools-databases/espd/filter?lang=pl).

Zamawiający po zaznaczeniu pola „Jestem instytucją zamawiającą” ma możliwość:

utworzenia nowego formularza JEDZ/ESPD, ponownego wykorzystania JEDZ/ESPD utworzonego wcześniej albo przejrzenia elektronicznego JEDZ/ESPD otrzymanego wraz z ofertą albo wnioskiem

od wykonawcy.

Jeśli zamawiający chce utworzyć nowy formularz JEDZ/ESPD dla postępowania wszczynanego ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S, wystarczy, że wprowadzi w odpowiednim polu numer opublikowanego ogłoszenia. Może do tego celu również użyć tymczasowego numeru identyfikacyjnego otrzymanego w automatycznej odpowiedzi mailowej z Urzędu Publikacji po przekazaniu ogłoszenia do publikacji. Tymczasowy numer identyfikacyjny może być wykorzystany zaraz po przekazaniu ogłoszenia, nawet jeśli ogłoszenie o zamówieniu nie zostało jeszcze opublikowane. Jeśli zamawiający do utworzenia nowego formularza JEDZ/ESPD wykorzysta tymczasowy numer identyfikacyjny otrzymany z Urzędu Publikacji lub numer ogłoszenia, część I formularza zostanie wypełniona automatycznie. Dodatkowo w formularzu pojawi się link do ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dz. Urz. UE serii S. W sytuacji gdy postępowanie nie jest wszczynane publikacją ogłoszenia o zamówieniu w Dz. Urz. UE serii S zamawiający samodzielnie wypełnia tę część formularza, wpisując podstawowe informacje dotyczące prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.

W kolejnych krokach zamawiający ma możliwość:

45

zaznaczenia fakultatywnych podstaw wykluczenia, z których zamierza skorzystać w danym postępowaniu. Obecnie wszystkie podstawy wykluczenia, które na gruncie dyrektywy nie mają charakteru obowiązkowego (część III sekcja C formularza) są domyślnie zaznaczone. Rolą zamawiającego jest pozostawienie w formularzu tylko tych podstaw, z których zamierza skorzystać, oraz tych, które na gruncie prawa krajowego mają charakter obowiązkowy. Na gruncie znowelizowanej ustawy – Prawo zamówień publicznych taki charakter mają: (i) naruszenie obowiązków w dziedzinie prawa ochrony środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy; (ii) porozumienia z innymi wykonawcami mające na celu zakłócenie konkurencji; (iii) bezpośrednie lub pośrednie zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia oraz (iv) wprowadzenie w błąd, zatajenie informacji lub niemożność przedstawienia wymaganych dokumentów lub uzyskanie poufnych informacji na temat postępowania.

zaznaczenia, czy stosowane będą krajowe podstawy wykluczenia, inne niż przewidziane dyrektywami. Jako że na gruncie znowelizowanej ustawy – Prawo zamówień publicznych część obowiązkowych podstaw wykluczenia ma charakter czysto krajowy, polscy zamawiający muszą zaznaczyć to pole.

wskazania, jakie warunki udziału w postępowaniu (kryteria kwalifikacji) znajdą zastosowanie

wydrukowania albo wyeksportowania formularza JEDZ/ESPD w formacie xml.

Zamawiający powinien zapisać wygenerowany w serwisie eESPD plik xml na dysku lokalnym czy innym nośniku danych, gdyż pliki nie są przechowywane w serwisie udostępnianym przez Komisję. Utworzony w ten sposób plik xml powinien być następnie przekazany wykonawcom razem z pozostałymi dokumentami zamówienia.

Wykonawca również może skorzystać z serwisu eESPD w celu wypełnienia formularza utworzonego przez zamawiającego, ponownego wykorzystania formularza utworzonego wcześniej lub samodzielnego utworzenia nowego formularza. Po zaznaczeniu pola „Jestem wykonawcą” wykonawca ma możliwość:

zaimportowania otrzymanego formularza JEDZ/ESPD połączenia dwóch formularzy JEDZ/ESPD, tj. formularza przygotowanego przez

zamawiającego dla danego postępowania oraz formularza wykorzystanego we wcześniejszym postępowaniu

stworzenia nowego JEDZ/ESPD (opcja Createresponse).

Formularz wstępnie przygotowany przez zamawiającego zawiera tylko pola wskazane przez zamawiającego. W przypadku gdy wykonawca korzysta z możliwości samodzielnego utworzenia nowego formularza JEDZ/ESPD, aktywne są wszystkie pola formularza. Należy je wypełnić w zakresie stosownym do wymagań określonych przez zamawiającego w konkretnym postępowaniu. Przy wszystkich podstawach wykluczenia domyślnie zaznaczona jest odpowiedź przecząca. Po zaznaczeniu odpowiedzi twierdzącej wykonawca ma możliwość podania szczegółów, a także opisania ewentualnych środków zaradczych podjętych w ramach tzw. samooczyszczenia.

Po wypełnieniu formularza wykonawca ma możliwość jego wydrukowania lub wyeksportowania w formacie xml. Wygenerowany w serwisie eESPD plik xml powinien, podobnie jak ma to miejsce w przypadku pliku tworzonego przez zamawiającego, zostać zapisany przez wykonawcę na dysku lokalnym lub innym nośniku danych, ponieważ pliki nie są przechowywane w serwisie ESPD.

46

Tak przygotowany formularz, po jego podpisaniu, może zostać przekazany zamawiającemu.

Zamawiający, który otrzyma formularz JEDZ/ESPD przygotowany przez wykonawcę w postaci pliku xml, może go odczytać przy pomocy narzędzia eESPD.

Więcej informacji dotyczących elektronicznego formularza JEDZ/ESPD można znaleźć tutaj.

* dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014, str. 65) oraz dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014, str. 243)

-----------------------------------------------------------------------------------------------------

OŚWIADCZENIA W POSTĘPOWANIACH PONIŻEJ PROGÓW UNIJNYCH

Wzory opracował UZP (zamieszczone na stronach UZP):

---------------------------------------------------------------------------------------------------

NOWE ROZPORZĄDZENIE DOKUMENTOWE

ROZPORZĄDZENIEMINISTRA ROZWOJU z dnia 26 lipca 2016 r.w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o

udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126).

Na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 r. poz. 831, 996 i 1020) zarządza się, co następuje:

Art.  25.Ustawy Pzp[Oświadczenia (dokumenty) niezbędne do przeprowadzenia postępowania] 1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające:1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego,3) brak podstaw wykluczenia

- zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

47

§  1. Rozporządzenie określa rodzaje dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich dokumenty te mogą być składane.

§  2. KRYTERIA KWALIFIKACJI

1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających posiadanie takich kompetencji lub uprawnień, o ile obowiązek ich posiadania wynika z odrębnych przepisów, w szczególności:

1) koncesji, zezwolenia, licencji lub dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest wpisany do jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych, prowadzonych w państwie członkowskim Unii Europejskiej, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania;

2) w przypadku zamówienia na usługi - dokumentu potwierdzającego status członkowski wykonawcy w określonej organizacji, od którego uzależnione jest prawo do świadczenia nabywanej przez zamawiającego usługi w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania.

2. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:

1) sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu albo jego części, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres;

2) oświadczenia wykonawcy o rocznym obrocie wykonawcy lub o obrocie wykonawcy w obszarze objętym zamówieniem, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres;- w związku z tym, że jest to oświadczenie własne wykonawcy, zamawiający winien precyzyjnie wskazać, co rozumie przez pojęcie „rocznego obrotu”, oraz wskazać, w jaki sposób wykonawca ma go wyliczyć (por. M. Zastrzeżyński - „Rozporządzenie w sprawie dokumentów” – Przetargi publiczne 9/2016, s. 32)

3) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

48

4) potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. (znów nie ma „opłaconej…”)

3. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego dokumentów, o których mowa w ust. 2, zamawiający dopuszcza złożenie przez wykonawcę innych dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 2c ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą".

4. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów:

1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty;

2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

3) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami;

4) opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych zastosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza

49

naukowo-badawczego posiadanego przez wykonawcę lub które będzie pozostawało w dyspozycji wykonawcy;

5) wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego;

6) wykazu środków zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego;

7) oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, a w razie konieczności także dostępnych mu środków naukowych i badawczych, jak również środków kontroli jakości, z których będą korzystać - w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje produkty lub usługi o złożonym charakterze, które mają zostać dostarczone, lub w szczególnie uzasadnionych przypadkach w odniesieniu do produktów lub usług o szczególnym przeznaczeniu;

8) oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie;

9) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy;

10) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.

5. W celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający może dopuścić, aby wykaz:

1) o którym mowa w ust. 4 pkt 1, dotyczył robót budowlanych wykonanych w okresie dłuższym niż 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

2) o którym mowa w ust. 4 pkt 2, dotyczył dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych - również wykonywanych, w okresie dłuższym niż 3 lata przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

6. Jeżeli wykaz, oświadczenia lub inne złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były wykonane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, o dodatkowe informacje lub dokumenty w tym zakresie.

50

7. Jeżeli treść informacji przekazanych przez wykonawcę w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia, o którym mowa w art. 10a ust. 1 ustawy, odpowiada zakresowi informacji, których zamawiający wymaga poprzez żądanie dokumentów, w szczególności o których mowa w § 2 ust. 2 pkt 2 i ust. 4, zamawiający może odstąpić od żądania tych dokumentów od wykonawcy. W takim przypadku dowodem spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji oraz braku podstaw wykluczenia są odpowiednie informacje przekazane przez wykonawcę lub odpowiednio przez podmioty, na których zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy, w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia.

§  3.

1. W przypadku zamówień publicznych, o których mowa w art. 131a ust. 1 ustawy, stosuje się przepisy § 2 ust. 1-4 i 6, z zastrzeżeniem że (…):

§  4.

1. W przypadku zamówień publicznych, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają, zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy, w szczególności odpowiedniego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych.

2. Dokumenty potwierdzające zdolność wykonawcy do przetwarzania informacji niejawnych muszą spełniać wymagania wynikające z odpowiednich przepisów o ochronie informacji niejawnych.

3. Zamawiający uznaje dokumenty uprawniające do dostępu do informacji niejawnych wydane przez inne państwa, jeżeli odpowiadają one poświadczeniu bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydanemu zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych.

4. Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów o przedstawienie potwierdzenia, że poświadczenie bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydane w innym państwie odpowiada poświadczeniu bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydanemu zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych.

§  5. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w

postępowaniu zamawiający może żądać następujących dokumentów (z 10 tylko cztery dotyczą obligatoryjnych przesłanek wykluczenia z art. 24 ust. 1 ustawy Pzp):

1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy (oblig.) oraz, odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy (fakult.), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu;

51

2) (fakult. - art. 24 ust. 5 pkt 8 i oblig. pośrednio z art. 24 ust. 1 pkt 15, ale pkt 5 poniżej!) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;

3) (fakult. - art. 24 ust. 5 pkt 8 i oblig. pośrednio z art. 24 ust. 1 pkt 15, ale pkt 5 poniżej!) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, lub innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu;

4) (fakult.) odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy – brak wskazania okresu ważności tego dokumentu, przy czym podmiot zagraniczny składają dokument równoważny nie może złożyć dokumentu starszego niż sześć miesięcy od terminu składania ofert;

5) (oblig.) oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo - w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji - dokumentów potwierdzających dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności;

6) (oblig.) oświadczenia wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne;

7) (fakult.) oświadczenia wykonawcy o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy;

8) (fakult.)oświadczenia wykonawcy o braku wydania wobec niego ostatecznej decyzji administracyjnej o naruszeniu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, prawa ochrony środowiska lub przepisów o zabezpieczeniu społecznym w zakresie określonym przez zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 7 ustawy;

52

9) (fakult.) oświadczenia wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716);

10) (oblig.) oświadczenia wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.

§  6. W przypadku zamówień publicznych, o których mowa w art. 131a ust. 1 ustawy, zamawiający może żądać, oprócz dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1-9, także innych dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia, w tym (…):

§  7.

1. Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w § 5 (…):

  8.

1. Wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1, składa dokument, (…)

§  9.

1. W celu oceny, czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać dokumentów, które określają w szczególności:

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;

2) sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

3) zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;

4) czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.

2. Zamawiający żąda od wykonawcy, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy, przedstawienia w odniesieniu do tych podmiotów dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9.

Czy wszystkich dokumentów, choć w SIWZ nie żądał ich od wykonawcy?????

53

3. Zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów wymienionych w § 5 pkt 1-9, dotyczących podwykonawcy, któremu zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia, a który nie jest podmiotem, na którego zdolnościach lub sytuacji wykonawca polega na zasadach określonych w art. 22a ustawy.

§  10.

1. W przypadku wskazania przez wykonawcę dostępności oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, w formie elektronicznej pod określonymi adresami internetowymi ogólnodostępnych i bezpłatnych baz danych, zamawiający pobiera samodzielnie z tych baz danych wskazane przez wykonawcę oświadczenia lub dokumenty.

2. W przypadku wskazania przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w § 2, § 5 i § 7, które znajdują się w posiadaniu zamawiającego, w szczególności oświadczeń lub dokumentów przechowywanych przez zamawiającego zgodnie z art. 97 ust. 1 ustawy, zamawiający w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy, korzysta z posiadanych oświadczeń lub dokumentów, o ile są one aktualne.

§  11. W przypadku, o którym mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, zamawiający może żądać:

1) decyzji w sprawie przyznania statusu zakładu pracy chronionej lub zakładu aktywności zawodowej, o której mowa w ustawie z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. poz. 721, z późn. zm.), lub innych dokumentów potwierdzających status wykonawcy jako zakładu pracy chronionej lub potwierdzających prowadzenie przez wykonawcę, lub przez jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie publiczne, działalności obejmującej społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych;

2) dokumentów potwierdzających procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej kategorii, o których mowa w art. 22 ust. 2 ustawy, zatrudnionych przez zakłady pracy chronionej lub wykonawcę lub jego wyodrębnioną organizacyjnie jednostkę, która będzie realizowała zamówienie.

§  12. Wykonawca wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub wykonawca certyfikowany przez jednostki certyfikujące spełniające wymogi europejskich norm certyfikacji może złożyć zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu wydane przez właściwy organ lub certyfikat wydany przez właściwą jednostkę certyfikującą kraju, w którym wykonawca ten ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, wskazujące na dokumenty stanowiące podstawę wpisu lub uzyskania certyfikacji, w miejsce odpowiednich dokumentów wymienionych w § 2 oraz § 5.

§  13.

1. W celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności:

1) próbek, opisów, fotografii, planów, projektów, rysunków, modeli, wzorów, programów komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego;

54

2) certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę, jako środka dowodowego potwierdzającego zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia;

3) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym;

4) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zapewnienia jakości, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zapewniania jakości opartych na odpowiednich seriach norm europejskich;

5) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający wskazuje środki zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie stosował podczas wykonywania zamówienia publicznego, odwołując się do unijnego systemu zarządzania środowiskiem i audytu (EMAS) lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych opracowanych przez akredytowane jednostki.

2. W przypadku zamówień publicznych, o których mowa w art. 131a ust. 1 ustawy, w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, oprócz dokumentów, o których mowa w ust. 1, zamawiający może żądać w szczególności opisu urządzeń technicznych, instrukcji obsługi oraz środków stosowanych przez wykonawcę dostaw lub usług oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, w celu potwierdzenia zapewnienia (…):

3. Wykonawca może zamiast dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 2-5, złożyć równoważne dokumenty wystawione przez podmioty mające siedzibę w innym państwie członkowskim Europejskiego Obszaru Gospodarczego.

4. Wykonawca, który z przyczyn niezależnych od niego, nie ma możliwości uzyskania dokumentów, o których mowa w ust. 1 pkt 2-5, może złożyć inne dokumenty dotyczące odpowiednio zapewnienia jakości lub środków zarządzania środowiskowego, potwierdzające stosowanie przez wykonawcę środków zapewnienia jakości zgodnych z wymaganymi normami zapewniania jakości lub środków zarządzania środowiskowego równoważnych środkom wymaganym na mocy mającego zastosowanie systemu lub norm zarządzania środowiskowego.

5. Dowody dotyczące zapewnienia bezpieczeństwa informacji niejawnych muszą spełniać wymagania wynikające z przepisów o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający uznaje dokumenty uprawniające do dostępu do informacji niejawnych wydane przez inne państwa, jeżeli są równoważne poświadczeniu bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydanemu zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych. Zamawiający może zwrócić się do właściwych organów o przedstawienie potwierdzenia, że poświadczenie bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydane w innym państwie odpowiada

55

poświadczeniu bezpieczeństwa o adekwatnej klauzuli tajności wydanemu zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych.

§  14.

1. Oświadczenia, o których mowa w rozporządzeniu dotyczące wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a ustawy oraz dotyczące podwykonawców, składane są w oryginale.

2. Dokumenty, o których mowa w rozporządzeniu, inne niż oświadczenia, o których mowa w ust. 1, składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.

3. Poświadczenia za zgodność z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą.

4. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje w formie pisemnej lub w formie elektronicznej.

§  15. Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentów, o których mowa w rozporządzeniu, innych niż oświadczenia, wyłącznie wtedy, gdy złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.

§  16.

1. Dokumenty sporządzone w języku obcym są składane wraz z tłumaczeniem na język polski. Tłumaczenie nie jest wymagane, jeżeli zamawiający wyraził zgodę, o której mowa w art. 9 ust. 3 ustawy.

2. W przypadku, o którym mowa w § 10 ust. 1, zamawiający może żądać od wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski wskazanych przez wykonawcę i pobranych samodzielnie przez zamawiającego dokumentów.

Poprzednio obowiązujące rozporządzenie dokumentowe:

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231).

§  3. 1. W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcy w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy, w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda , a w postępowaniach określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów:

1) oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia;2) aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,

56

w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;3) aktualnego zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, lub zaświadczenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;4) aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, lub potwierdzenia, że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu - wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;5) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;6) aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert;7) w przypadku zamówień innych niż zamówienia, o których mowa w art. 131a ust. 1 i art. 132 ust. 1 ustawy, aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert.

OCENA OFERT

– KOLEJNOŚĆ CZYNNOŚCI ZAMAWIAJĄCEGO

Należy zacząć od tego, że zgodnie z art. 24 ust. 12 Pzp – Zamawiający może wykluczyć wykonawcę na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.Dalej:

PROCEDURA ODWRÓCONAArt.  24aa. [Badanie wystąpienia przesłanek wykluczenia po ocenie ofert]

1. Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego

57

oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu.

Czy „przewidzenie takiej możliwości” powoduje, że zamawiający musi stosować tę procedurę, czy tylko może??? Jak to się ma do reguły przejrzystości??? Skąd uczestnicy postepowania maja wiedzieć, czy zamawiający skorzystał z tej możliwości??

2. Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert.

Czyli - aby móc stosować tryb z ust. 1 musi być on przewidziany ewentualnie w SIWZ, że najpierw oceniamy oferty pod kątem przesłanek odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp oraz spełniania kryteriów oceny ofert z SIWZ,

a później żądamy dokumentów/oświadczeń tylko od tego wykonawcy, który „wygrał”.

Jak ww. wykazał, że spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu, to ok. – zawieramy umowę, a on wnosi zabezpieczenie.

Jak ww. wykazał, że spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu, ale nie chce zawrzeć umowy lub nie wnosi zabezpieczenia – to możemy (???) – chyba jest to nakaz – zbadać, czy następny „z listy” spełnia warunki i nie podlega wykluczeniu itd.

58

Jak w SIWZ takiej kolejności nie zawrzemy (takiej możliwości), to działamy, jak poprzednio:

1) badamy, czy wykonawcy, którzy złożyli oferty w terminie spełniają warunki i nie podlegają wykluczeniu (kwalifikacja podmiotowa);

2) oceniamy oferty wykonawców niewykluczonych i spełniających warunki,

z tym, że jak zamawiający zorientuje się później, że błędnie nie wykluczył, to musi na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia podjąć jednak taką decyzję.

W przetargach unijnych wykonawca zawsze składa wraz z ofertą JEDZ wypełniony, jak w SIWZ wskaże zamawiający.

W przetargach małych – może być JEDZ (? Tak czytałam, ale w przepisach tego nie widzę), jak przewidzimy to w SIWZ.

W małych - jeśli nie JEDZ (? jak wyżej - moja wątpliwość), to najpierw wszyscy składają oświadczenie (wstępne potwierdzenie) z art. 25a ust. 1:1. Do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca:1) nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu (nieograniczony);2) spełnia kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3.

a później: art. 26

1) przetargi unijne Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego

wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w

59

przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a.

2) przetargi małe Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający może wezwać wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Wspólne regulacje art. 26 c - d

Ust. 2 c. Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć dokumentów dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej wymaganych przez zamawiającego, może złożyć inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji.

Ust. 2f. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, a jeżeli zachodzą uzasadnione podstawy do uznania, że złożone uprzednio oświadczenia lub dokumenty nie są już aktualne, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów.

Ust. 3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,

60

lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Ust. 3a. Jeżeli wykonawca nie złożył wymaganych pełnomocnictw albo złożył wadliwe pełnomocnictwa, zamawiający wzywa do ich złożenia w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Ust. 4. Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1.

Ust. 6. Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3, jeżeli zamawiający posiada oświadczenia lub dokumenty dotyczące tego wykonawcy lub może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (Dz. U. z 2014 r. poz. 1114 oraz z 2016 r. poz. 352).

Ust. 7. Zamawiający korzysta z internetowego repozytorium zaświadczeń e-Certis oraz wymaga przede wszystkim takich rodzajów zaświadczeń lub dowodów w formie dokumentów, które są objęte tym repozytorium.

Oceny co do „procedury odwróconej”

ZDECYDOWANIE KRYTYCZNA - Aldona Kowalczyk (RP „Nowelizacja nie jest konsekwentna w swoich zapisach” 6.09.2016 r.)

„Paradoksalnie instytucja ta z założenia mająca p[przyspieszyć przetarg, de facto może go mocno wydłużyć, jeśli okaże się, że

61

„wybraniec” podlega jednak wykluczeniu. Wtedy pod tym kątem trzeba będzie przebadać kolejnego podczas gdy w normalnej sytuacji badanie to byłoby prowadzone równolegle. Poza tym fakt zastosowania procedury odwróconej może mieć wpływ na punktacje w ramach kryteriów oceny ofert. W takim przypadku porównujemy przecież wszystkie oferty, w tym te, które w standardowym trybie nie podlegałyby porównaniu (ponieważ zostały złożone przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu). W każdym przypadku wynik obliczeń może być inny, a zatem inny wykonawca może zdobyć zamówienie. Tego chyba ustawodawca nie przewidział.”

Większość komentatorów ocenia tę nowość pozytywnie.

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

ODWOŁANIA W USTAWIE Pzp

Art.  180. 1. Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

2. Jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;2) określenia warunków udziału w postępowaniu;3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;4) odrzucenia oferty odwołującego;5) opisu przedmiotu zamówienia;6) wyboru najkorzystniejszej oferty.

3. Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.4. Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym.5. Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

62

Stanowisko UZP – czy wykonawca wnoszący odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty, który został sklasyfikowany na 4 pozycji, musi kwestionować ocenę wykonawców

sklasyfikowanych na pozycji 2 i 3?

……

Mając na uwadze powyższe, może się okazać, że najprostszym wyjściem będzie żądanie przez zamawiających dokumentów od wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty (czyli, jak do 28.07.2016 r.).

W sprawach KIO 1599/16, KIO 1674/16 i KIO 1696/16

Art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp pozwala jedynie na kwestionowanie czynności, a nie zaniechań zamawiającego. Odwołania, w których wykonawcy domagają się odrzucenia zwycięskiej oferty ze względu na to, że nie spełnia ona wymagań, nie mogą więc być rozpoznawane.

Art. 186 – wprowadzono możliwość orzekania przez KIO, gdy zamawiający uwzględni zarzuty odwołania w części.

ust. 3a. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.

4. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie.

4a. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów w części, gdy po jego stronie do postępowania odwoławczego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów, Izba rozpoznaje odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów.

63

------------------------------------------------------------------------------------

ZESPOŁY DO NADZORU

NAD REALIZACJĄ ZAMÓWIENIA NA ROBOTY BUDOWLANE LUB USŁUGI O WARTOŚCI CO NAJMNIEJ MILIONA EURO

14 stycznia 2017 r. wchodzi w życie przepis art. 20a ustawy Pzp

Art.  20a. [Powołanie zespołu do nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia]1. W przypadku zamówienia na roboty budowlane lub usługi, którego wartość jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 1 000 000 euro, do nadzoru nad realizacją udzielonego zamówienia powołuje się zespół osób, zwany dalej "zespołem".2. Zespół powoływany jest dla jednego lub więcej powiązanych ze sobą zamówień.3. Co najmniej dwóch członków zespołu jest powoływanych do komisji przetargowej.4. Zespołu nie powołuje się, jeżeli zamawiający w inny sposób zapewnia udział co najmniej dwóch członków komisji przetargowej w nadzorze nad realizacją udzielonego zamówienia.

INNE

ZAKAZ DZIELENIA/ŁĄCZENIA/ZANIŻANIA WARTOŚCIWcześniej

Art.  32. 1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.2. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości.

Po nowelizacji:

Art.  32. 1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.2. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia.

Art. 5b. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy:

1)     łączyć   zamówień,   które   odrębnie   udzielane   wymagają   zastosowania   różnych   przepisów ustawy;

2) dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości.

64

Z noweli ustawy Pzp

Art.  11. 

W  ustawie  z   dnia   17   grudnia   2004   r.   o   odpowiedzialności   za   naruszenie   dyscypliny   finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168 oraz z 2012 r. poz. 1529) wprowadza się następujące zmiany:

1) w art. 4 ust. 2 otrzymuje brzmienie:

"2. W   przypadku   naruszenia   dyscypliny   finansów   publicznych   określonego   w   art.   17,   osoba obowiązana lub upoważniona do działania w imieniu podmiotu publicznego lub prywatnego, który oferuje   pomocnicze   działania   zakupowe   na   rynku,   któremu   kierownik   zamawiającego   powierzył przygotowanie  lub przeprowadzenie  postępowania o udzielenie zamówienia  publicznego,  podlega odpowiedzialności za to naruszenie, jeżeli zamawiający jest jednostką sektora finansów publicznych lub udzielane zamówienie publiczne jest finansowane ze środków publicznych.";

2) w art. 17:a) w ust. 1:– pkt 3 otrzymuje brzmienie:

"3)   określenie   warunków   udziału   w   postępowaniu   o   udzielenie   zamówienia   publicznego   lub wymaganych   od   wykonawców   środków   dowodowych   w   sposób   niezwiązany   z   przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;",

– pkt 5 otrzymuje brzmienie:

"5) nieprzekazanie do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub niezamieszczenie w Biuletynie   Zamówień   Publicznych   ogłoszenia   o   zamówieniu,   ogłoszenia   o   ustanowieniu   systemu kwalifikowania wykonawców, ogłoszenia o sprostowaniu, zmianach lub dodatkowych informacjach odnośnie do takich ogłoszeń lub ogłoszenia o udzieleniu zamówienia;",

– po pkt 5 dodaje się pkt 5a i 5b w brzmieniu:

"5a) niezamieszczenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej;

5b)   łączenie   zamówień   albo   dzielenie   zamówienia   na   odrębne   zamówienia   publiczne   w   celu uniknięcia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych;",

b) po ust. 1b dodaje się ust. 1ba w brzmieniu:

"1ba. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy ramowej:

1)   bez   przeprowadzenia   postępowania   w   trybie   określonym   w   przepisach   o   zamówieniach publicznych;

2) z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia lub trybu zamówienia z wolnej ręki.",

c) ust. 1c otrzymuje brzmienie:

65

"1c. Naruszeniem   dyscypliny   finansów   publicznych   jest   naruszenie   przepisów   o   zamówieniach publicznych winny sposób niż określony w ust. 1, 1b i 1ba, jeżeli miało ono wpływ odpowiednio na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub zawarcie umowy ramowej, chyba że nie doszło do udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej.",

d) po ust. 1c dodaje się ust. 1d w brzmieniu:

"1d. dyscypliny finansów publicznych jest zawarcie umowy ramowej w sposób, który mógłby zakłócać konkurencję.",

e) w ust. 2 wprowadzenie do wyliczenia otrzymuje brzmienie:

"Naruszeniem   dyscypliny   finansów   publicznych   jest   zawarcie   umowy   w   sprawie   zamówienia publicznego lub umowy ramowej:",

f) ust. 4 otrzymuje brzmienie:

"4. Naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest niezłożenie przez kierownika zamawiającego, członka komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia   publicznego   po   stronie   zamawiającego   lub   mogące   mieć   wpływ   na   wynik   tego postępowania   oświadczenia   o   braku   lub   istnieniu   okoliczności   powodujących   wyłączenie   z   tego postępowania.",

g) ust. 6 otrzymuje brzmienie:

"6. Naruszeniem   dyscypliny   finansów   publicznych   jest   zmiana   umowy   w   sprawie   zamówienia publicznego lub umowy ramowej z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych.",

h) po ust. 6 dodaje się ust. 6a w brzmieniu:

"6a. Naruszeniem   dyscypliny   finansów   publicznych   jest   udzielenie   zamówienia   publicznego   na podstawie   umowy   ramowej   z   istotną   zmianą   warunków   udzielenia   zamówienia   publicznego określonych w umowie ramowej.";

3) w art. 18c w ust. 1:a) po pkt 5 dodaje się pkt 5a w brzmieniu:

"5a)   zawarcie   umowy   ramowej   bez   przeprowadzenia   postępowania   w   trybie   określonym   w przepisach o zamówieniach publicznych;",

b) pkt 6 otrzymuje brzmienie:

"6)   zawarcie   umowy   w   sprawie   zamówienia   publicznego   lub   umowy   ramowej   z   naruszeniem przepisów   o   zamówieniach   publicznych   dotyczących   formy   pisemnej   umowy,   okresu,   na   który umowa może być zawarta, lub w przypadku wniesienia odwołania, terminu jej zawarcia;".

Opinie Prezesa UZP

66

Art.  154c. 1. Prezes Urzędu dąży do zapewnienia jednolitego stosowania przepisów ustawy przez zamawiających, wydając w szczególności - z urzędu lub na wniosek - opinie, w których przedstawia interpretację przepisów ustawy budzących poważne wątpliwości lub wywołujących rozbieżności w orzecznictwie, przy uwzględnieniu orzecznictwa sądów, Trybunału Konstytucyjnego lub Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.2. Opinia, o której mowa w ust. 1, zawiera w szczególności:1) opis zagadnienia prawnego, w związku z którym jest dokonywana interpretacja przepisów ustawy;2) wyjaśnienie zakresu oraz sposobu stosowania interpretowanych przepisów ustawy wraz z uzasadnieniem prawnym.3. Wniosek o wydanie opinii, o której mowa w ust. 1, zawiera uzasadnienie, w którym w szczególności:1) przedstawia się istotę zagadnienia prawnego oraz wskazuje przepisy ustawy wymagające wydania opinii;2) uzasadnia się potrzebę wydania opinii.4. Prezes Urzędu pozostawia wniosek o wydanie opinii, o której mowa w ust. 1, bez rozpatrzenia, jeżeli nie są spełnione warunki, o których mowa w ust. 1 i 3, lub wniosek został złożony przez podmiot świadczący profesjonalne usługi prawne.5. Prezes Urzędu zamieszcza opinie, o których mowa w ust. 1, wydane z urzędu na stronie internetowej Urzędu.

PLANOWANIE ZAMÓWIEŃArt.  13a. [Plan postępowań o udzielenie zamówień] 1. Zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, oraz ich związki, nie później niż 30 dni od dnia przyjęcia budżetu lub planu finansowego przez uprawniony organ, sporządzają plany postępowań o udzielenie zamówień, jakie przewidują przeprowadzić w danym roku finansowym oraz zamieszczają je na stronie internetowej.2. Plan postępowań o udzielenie zamówień zawiera w szczególności informacje dotyczące:1) przedmiotu zamówienia;2) rodzaju zamówienia według podziału na zamówienia na roboty budowlane, dostawy lub usługi;3) przewidywanego trybu lub innej procedury udzielenia zamówienia;4) orientacyjnej wartości zamówienia;5) przewidywanego terminu wszczęcia postępowania w ujęciu kwartalnym lub miesięcznym.3. Zamawiający, inni niż wymienieni w ust. 1, mogą zamieszczać na stronie internetowej plany postępowań o udzielenie zamówień.4. Zamawiający mogą nie zamieszczać na stronie internetowej informacji o postępowaniach o udzielenie zamówień, jeżeli wymaga tego ochrona informacji niejawnych.