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TEMA 20: LA CULPABILIDAD COMO ELEMENTO DEL DELITO.

I. EL DELITO COMO CONDUCTA CULPABLE.

Pese a que una conducta antijurdica supone la lesin o el peligro de un bien jurdico fundamental no es suficiente para legitimar

la imposicin de una pena.

As concebimos la culpabilidad como la reprochabilidad personal del la conducta antijurdica; una conducta culpable es una

conducta personalmente reprochable, una conducta que le podemos echar en cara al autor.

La reprochabilidad de la conducta concreta supone que podemos censurar esa misma conducta de forma individual, atendida

tambin las caractersticas del sujeto que realiza la conducta y las circunstancias en las que la realiza. La conducta desaprobada y

disvaliosa en general se convierte en una conducta desaprobada teniendo en cuenta tambin al sujeto que la lleva a cabo. En

este sentido hablamos de desvalor individual de la conducta antijurdica.

El concepto analtico del delito supone un anlisis secuencial del mismo. As en cada elemento ampliamos la perspectiva de

anlisis que ha caracterizado el elemento anterior, aadiendo nuevos elementos fcticos, elementos del hecho que no se han

tenido en cuenta en el escaln anterior del delito, pero tambin una perspectiva valorativa diferente.

Para comprender la concepcin que mantenemos sobre la reprochabilidad y sobre la culpabilidad como elemento del delito, es

necesario conocer cmo se ha configurado esta categora. Antes de ello, analizaremos si la culpabilidad es un elemento esencial

del concepto de delito en nuestro Cdigo Penal.

En alguna ocasin se ha sealado que la culpabilidad no era un elemento del concepto legal del delito, el artculo 10 CP dice que

son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley, sin que, aparentemente, se incluya aqu

la culpabilidad. Otros autores (Cerezo Mir) sealan que la utilizacin del trmino imprudentes en este artculo permite

sostener que la culpabilidad es un elemento esencial del concepto del delito pues la imprudencia necesita la capacidad del

sujeto para observar dicho cuidado, capacidad que pertenece a la culpabilidad.

II. LA EVOLUCIN DE LA CULPABILIDAD COMO CATEGORA DEL DELITO.

La nueva categora sistemtica denominada culpabilidad nace en la segunda mitad del siglo XIX, en el momento en que se

consolida el denominado concepto clsico de delito, que suele caracterizarse por su concepcin causal del comportamiento y

por la concepcin psicolgica de la culpabilidad. Si lo ilcito, lo antijurdico, era la causacin de la lesin de un bien jurdico, la

culpabilidad era la relacin psicolgica que exista entre el autor y el resultado o el hecho delictivo.

Esta relacin psicolgica entre autor y hecho poda adoptar dos formas: dolo o imprudencia, que eran as las formas, especies o

clases de culpabilidad. Ahora bien, como para ser responsable penalmente era necesario ser imputable, mayoritariamente se

conceba la imputabilidad como un presupuesto de la culpabilidad, sin que faltasen autores que la consideraban un mero

presupuesto de la pena.

1. De las concepciones psicolgicas a las concepciones normativas de la culpabilidad.

Las concepciones psicolgicas (finales del S. XIX principios del S. XX) planteaban una serie de problemas para cuya solucin

aparecieron los planteamientos normativos.

Por un lado, se deca que el dolo era un concepto psicolgico, mientras que la imprudencia era un concepto tico o jurdico,

pues ms all de la relacin con el resultado lo relevante era que el sujeto no observaba el cuidado necesario en el trfico, esto

es, el cuidado debido para no lesionar bienes jurdicos, nica razn por la que se poda hablar de imprudencia. Por otro lado, la

imprudencia inconsciente no poda caracterizarse, de ningn modo, como una relacin del sujeto con el hecho o el resultado,

pues se trata, precisamente, de la ausencia de toda relacin.

En suma, la culpabilidad, como gnero del que predicar las especies dolo e imprudencia, no poda comprenderse como relacin

psquica.

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La doctrina encontr ese elemento unitario en la contrariedad a deber, esto es, en la conciencia de la antijuricidad de la

conducta o en la posibilidad de dicha conciencia. La contrariedad a deber es un elemento que tiene carcter normativo, de

forma que dolo e imprudencia dejarn de ser ya meras relaciones psicolgicas entre autor y resultado y pasarn a ser las formas

que adoptar la conducta contraria a deber.

Sin embargo, ser la crtica a la relacin entre el concepto de culpabilidad (gnero) y los conceptos de dolo e imprudencia

(especies), la que llevar a la formulacin, por Frank, de la famosa frase culpabilidad es reprochabilidad.

En la medida de la culpabilidad, tanto los tribunales como el lenguaje cotidiano tienen en cuenta elementos que estn ms all

del dolo y de la imprudencia. El concepto de culpabilidad, en estos planteamientos, est compuesto por tres elementos:

1. La imputabilidad.

2. El dolo o la imprudencia.

3. La normal configuracin de las circunstancias en que tuvo lugar la accin delictiva: siempre habr que tener en cuenta

las circunstancias.

A partir de aqu tendr lugar un fuerte debate sobre el fundamento de la reprochabilidad: es la hora de la polmica sobre la

exigibilidad de obediencia a la norma.

2. El desarrollo de las concepciones normativas de la culpabilidad.

El concepto neoclsico del delito es el mbito en el que dominan las concepciones normativas de la culpabilidad.

Ningn aspecto resulta ms ilustrativo a este respecto que la polmica sobre la no exigibilidad de obediencia a la norma. Los

planteamientos normativos se centran en destacar la importancia de la conciencia de la antijuricidad o la posibilidad de la

misma, esto es, lo que permite reprocharle la conducta a su autor es que conoca o poda conocer la antijuricidad de su

conducta en el momento de actuar y, por tanto, poda omitirla. Sin embargo, este planteamiento resultar insuficiente para

muchos autores.

Si existen casos en que no hay culpabilidad pese a que s se da la conciencia de la antijuricidad, la conciencia de la antijuricidad

no puede ser el ncleo, el elemento determinante del reproche, de forma que el principio de culpabilidad exige algo distinto,

algo ms. Se pasa as a una concepcin para la que el aspecto decisivo del reproche es la exigibilidad de obediencia a la norma,

el que se le pueda exigir al sujeto concreto que acte conforme a Derecho en las circunstancias en que se encontraba.

La polmica se zanj a travs de una solucin de compromiso: la no exigibilidad solo excluir la culpabilidad en los supuestos

expresamente regulados en el caso de los delitos dolosos de accin: en el caso de los delitos imprudentes y de los delitos de

omisin no se ven obstculos a su aplicacin ms all de los supuestos expresamente regulados.

Las concepciones personales de lo injusto tienen, importantes repercusiones en la culpabilidad. En este momento basta con

hacer referencia a que los planteamientos de destacados defensores de las mismas (Armin Kaufmann) supusieron la ruptura

entre la inexigibilidad y el principio de culpabilidad presente en algunos planteamientos anteriores. El principio de culpabilidad,

segn estos autores, nicamente exige tener en cuenta la inimputabilidad y el error sobre la antijuricidad de la conducta pero no

las dems causas tradicionalmente incluidas en la culpabilidad, que se convierten en causas fcticas de disculpa (existe

culpabilidad, pero es tan escasa que el legislador es indulgente y la perdona).

3. La crisis de las concepciones normativas.

Las crticas que se alzaron contra la comprensin de la culpabilidad de las concepciones normativas rechazaban poder obrar de

otro modo, al libre albedro, a la capacidad de decidir libremente, considerando mayoritariamente el fundamento de la

culpabilidad como reprochabilidad. El Derecho penal, dicen los partidarios de la crtica, tiene que basarse en ideas racionales lo

que para muchos autores, supone sustituir la culpabilidad como criterio rector por la idea de la necesidad de pena - .

En definitiva, segn estos enfoques, la culpabilidad, en el mejor de los casos, pasa de fundamento a lmite de la pena, pues no

faltan planteamientos que pretenden prescindir de la misma, dado que, segn sus crticos, todas las consecuencias que han ido

derivndose del principio de culpabilidad pueden mantenerse aunque se prescinda de la misma (Gimbernat Ordeig). Mas,

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incluso en las posiciones que no renuncian a la misma, su importancia se ve disminuida, pues hay que complementarla con las

necesidades preventivas de pena (Roxin). Por ltimo, incluso se puede mantener la categora disolviendo su contenido en

reflexiones preventivo-generales; la culpabilidad perdera as su autonoma y se convertira en un mero derivado d ela

prevencin general (Jakobs).

La crisis de las concepciones normativas de la culpabilidad supone, el final de una poca del Derecho penal, dado que la

culpabilidad deja de ser la coronacin del delito. En muchos planteamientos la culpabilidad pierde su carcter desvalorativo y

la conducta antijurdica, por tanto, es la que posee todo desvalor del delito, sin que la culpabilidad aada nada al mismo. Pese a

todo, hoy en da se sigue otorgando un rango importantsimo al principio de culpabilidad.

III. EL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD.

No hay pena sin culpabilidad. La medida de la pena no puede superar la medida de la culpabilidad

La culpabilidad de la primera parte del principio (no hay pena sin culpabilidad) y la culpabilidad como elemento del delito sera

distinta.

La culpabilidad a la que hace referencia el principio de culpabilidad- en sus dos partes es la culpabilidad del concepto analtico

del delito en su vertiente material, esto es, la culpabilidad como categora del delito, la conducta reprochable.

Por otro lado, el concepto analtico tambin tiene una vertiente material, esto es, que no se limita a establecer la concurrencia

de unas cualidades, sino que analiza las mismas. As, igual que lo ilcito es una categora graduable, la culpabilidad tambin lo es,

de forma que, en ltima instancia, la culpabilidad reproduce, materialmente, la gravedad del delito.

Resulta importante tener en cuenta que nuestro CP no formula expresamente el principio de culpabilidad. El art. 5 CP excluye la

responsabilidad objetiva, la responsabilidad por el resultado, pero deja fuera otras exigencias del principio de culpabilidad.

La Constitucin no se refiere directamente al mismo, pero, de acuerdo con Cerezo Mir, podemos deducirlo de su art. 10, en su

referencia a la dignidad de la persona humana, como fundamento del orden poltico y la paz social.

IV. SOBRE EL ESTADO ACTUAL DE LA CULPABILIDAD.

La situacin actual de la culpabilidad se caracteriza por la amplitud y diversidad de planteamientos que podemos encontrar en la

misma. Junto a los planteamientos que entroncan con las tradicionales concepciones normativas (Cerezo Mir, Dez Ripolls,

Toro Lpez, Martn Lorenzo) podramos situar los enfoques preventivos.

Dentro de stos ltimos debemos hacer una breve mencin a Gimbernat Ordeig, se puede prescindir del principio de

culpabilidad y, sin embargo, mantener todas sus consecuencias (centradas en la necesidad de dolo o imprudencia para poder

castigar una conducta, en el mayor castigo de los delitos dolosos frente a los delitos imprudentes, en la imposicin a los

inimputables nicamente de medidas de seguridad y en la impunidad del error de prohibicin invencible). Las exigencias de la

prevencin general y de la prevencin especial podran justificar, en su opinin, las consecuencias que se han atribuido

tradicionalmente al principio de culpabilidad.

A necesidades preventivas responde tambin el concepto dialctico de Muoz Conde. Es imprescindible, en su opinin,

reconocer que la culpabilidad es in fenmeno social, de manera que sern las necesidades preventivo generales las que

legitimarn los supuestos en que existe culpabilidad, cuyo elemento esencial ser la capacidad de motivacin por la norma.

V. EL CONCEPTO MATERIAL DE CULPABILIDAD.

Ya hemos sealado que el concepto de reprochabilidad es un concepto formal, dado que no nos dice por qu podemos

reprocharle a una persona su conducta antijurdica. En este sentido necesitamos conocer el fundamento.

Para nosotros el reproche de culpabilidad se fundamenta en la capacidad de la persona de actuar de modo distinto; el autor

hubiese podido tomar una resolucin de voluntad conforme con la norma. Dos son las cuestiones, por tanto, que deberamos

resolver:

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1. El problema general de si las personas pueden adoptar resoluciones de voluntad diferentes de las que adoptaron (el

problema del libre albedro).

2. Admitido lo anterior, si el sujeto concreto, en la situacin concreta, pudo obrar de modo distinto a como lo hizo y el

problema de cmo demostrarlo.

En esta obra hemos partido de una comprensin del Derecho penal como un instrumento de control social. Si las concepciones

sociales se demostraron bsicas en el establecimiento de lo delictivo (el concepto material del delito) resulta obvio que

deberemos atender a los valores sociales que determinen la exigencia de responsabilidad. Con otras palabras: las concepciones

fundamentales sobre cmo y cundo se puede exigir responsabilidad a un sujeto van a resultar cruciales en este mbito.

Aceptamos, por tanto el libre albedro, la libertad de la voluntad, como un elemento bsico de nuestra autocomprensin como

sujetos.

Sigue restando el problema de su demostrabilidad emprica en el caso concreto. Algunos autores (Dez Ripolls), consideran que

puede verificarse empricamente la capacidad concreta del sujeto concreto de actuar de otra forma. La mayora doctrinal es

bastante ms escptica y seala que solo se pueden demostrar aspectos parciales de dicha capacidad.

Dejando al margen la polmica doctrinal, deberemos tener en cuenta, por un lado, todos los elementos que sean

individualmente demostrables. Cuando un elemento sea empricamente constatable en el caso concreto, no podr sustituirse

por un criterio generalizante o normativo.

En otros casos resultar inevitable tener en cuenta criterios normativos. Ahora bien, en estos casos conviene detallar lo ms

posible los mismos, para evitar confusiones y, sobre todo, para aclarar los trminos del debate.

Sin embargo, no podemos defender errneamente que siempre que el sujeto tuviese capacidad para actuar de manera

conforme con la norma habr culpabilidad.

Cules son los criterios que nos llevan a determinar materialmente la reprochabilidad?

- Recurrir al concepto de Estado en el que tenga lugar una determinada regulacin.

- La sociedad y sus pautas valorativas.

As, no resulta difcil sealar cmo una cuestin fundamental en nuestras relaciones con los dems son las razones por las que

alguien hace o deja de hacer algo. Las razones resultan fundamentales en la calificacin valorativa de las conductas. Y si las

razones tienen importancia en el anlisis de nuestra praxis es porque reflejan un determinado concepto de sujeto que es, por

tanto, el concepto de sujeto que utilizamos cotidianamente. As, la imagen que una sociedad posee de sus miembros es un

elemento fundamental en la determinacin de las relaciones de los mismos entre s y con estructuras colectivas (Estado).

Debemos destacar que el Derecho penal regula la convivencia social, pero que esa convivencia es la de sujetos concretos, finitos,

limitados e irrepetibles. Al decir que cada uno de nosotros somos un individuo hacemos referencia a que valorativamente

tenemos un valor propio, que nos distingue de los dems cualitativamente y que lleva a que, por tanto, dentro de ciertos

lmites tenga sentido la preferencia de los intereses propios.

De esta manera, la preferencia de los intereses vinculados a uno mismo (dentro de ciertos lmites) en las sociedades modernas

no es desaprobada. Con esta idea se pueden explicar la mayora de los supuestos basados en la no exigibilidad de obediencia a la

norma: son supuestos en que la actuacin es antijurdica pero en los que no podemos efectuar un reproche porque la

consideracin del sujeto actuante como un individuo hace que comprendamos su actuacin y, en este sentido, que no se la

podamos censurar, que no nos parezca reprochable.

Para establecer y determinar la reprochabilidad personal de la conducta antijurdica, habr que atender a la capacidad del sujeto

para actuar de conformidad con la norma, pero tambin deberemos tener en cuenta las circunstancias concretas en las que se

produce la conducta y la motivacin que se manifiesta en el concreto comportamiento.

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VI. ESTRUCTURA Y ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.

1. Sobre la estructura del concepto de culpabilidad.

Frank defiende que el concepto de culpabilidad est compuesto por tres elementos: la imputabilidad; el dolo y la imprudencia;

la normalidad de las circunstancias acompaantes.

Sin embargo, resultaba bastante frecuente encontrar un esquema expositivo que distingua entre la imputabilidad, considerada

presupuesto de la culpabilidad, y los elementos de la reprochabilidad, el elemento intelectual y el elemento volitivo.

Lo verdaderamente importante son los argumentos que latan en la distincin entre imputabilidad y reprochabilidad, que,

adems, podan utilizarse aunque se defendiese un esquema constructivo diferente. Como vamos a ver, el planteamiento

material, el planteamiento de fondo, legitimaba toda una comprensin y explicacin de la culpabilidad y su exencin.

As, la imputabilidad era concebida como una capacidad general, que iba ms all del caso concreto; en palabras de Welzel, la

capacidad de culpabilidad existe (o no) de un modo general en la situacin concreta con independencia de que el autor acte o

no, de que se comporte jurdica o antijurdicamente. Frente a ello, la conciencia de la antijuricidad y la ausencia de un estado

de necesidad eran cuestiones del caso concreto; segn Welzel: la reprochabilidad se refiere, a una conducta antijurdica real.

Lo realmente importante radicar en la relacin valorativa entre la inimputabilidad y las otras causas de exclusin de la

culpabilidad.

La ruptura de este esquema en los aos cincuenta tendr importantes consecuencias en la comprensin de la culpabilidad. As,

la imputabilidad dejar de ser considerada una capacidad general, para concebirse como la capacidad de comprender lo ilcito

de la concreta conducta, de la conducta que el sujeto realice y, adems, la capacidad de actuar conforme a ese conocimiento,

tambin en el caso concreto. Esto obligar a replantearse la relacin entre la inimputabilidad y las dems causas de exclusin de

la culpabilidad.

Hoy da parece preferible considerar a la imputabilidad un elemento ms de la reprochabilidad.

2. Los elementos de la culpabilidad.

Como deca Welzel, a la culpabilidad pertenecen todos los elementos del delito previos a ella. Sin embargo, distingua entre los

que solo son elementos de la culpabilidad y los que, adems, pertenecen a otros elementos (como el dolo y la imprudencia que

son ya elementos de los tipos dolosos e imprudentes respectivamente). En este mismo sentido, aqu vamos a referirnos,

nicamente, a los elementos que son solo elementos de la culpabilidad. A los elementos con cuya concurrencia se determina la

reprochabilidad personal de la conducta antijuricidad.

1) La imputabilidad o capacidad de culpabilidad. Para poder reprocharle su conducta a una persona, necesitamos que la

misma tenga, en el momento del hecho, un determinado grado de madurez y unas determinadas caractersticas

psicofsicas, de manera que podamos afirmar la posibilidad de comprender la ilicitud de su accin u omisin

antijurdica.

2) Que el autor hubiese conocido o hubiese podido conocer la ilicitud de su conducta.

3) Los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma. Se hace referencia aqu a que el sujeto no se encuentre en

una situacin de presin anmica tal que disminuya considerablemente su capacidad de actuar conforme a la norma.

Hay que analizar los supuestos en que determinadas circunstancias modifican la valoracin normal de la conducta,

haciendo que no parezcan reprochables al no ser exigible una conducta conforme a la norma. Igualmente, no podemos

olvidar la importancia del anlisis del proceso de motivacin concreto, dado que la motivacin, al modificar el

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significado del hecho, resulta asimismo relevante, como demuestra la existencia en nuestro ordenamiento de

circunstancias atenuantes y agravantes cuya localizacin sistemtica es la culpabilidad.

TEMA 21: EL DELITO COMO CONDUCTA REPROCHABLE, I: LA IMPUTABILIDAD, SU EXCLUSIN Y SU GRADUACIN.

I. LA IMPUTABILIDAD

Desde el punto de vista material, la culpabilidad tiene como elemento bsico y fundamental, el poder obrar de otro modo del

sujeto, o sea, la posibilidad de actuar de modo distinto acorde con las exigencias del ordenamiento jurdico. Para ello es

necesario en primer lugar, que el sujeto pudiese comprender el carcter ilcito de su conducta, de modo que pudiese abstenerse

de realizarla en los delitos de accin, o se viese impulsado a actuar, en los delitos de omisin y, adems que pudiese actuar de

acuerdo con dicha comprensin.

Mientras no sea as, no se le concede la capacidad de comprender el carcter ilcito de su conducta, se le considera inimputable.

De acuerdo con la doctrina ampliamente mayoritaria, se suele definir la imputabilidad como la capacidad de comprender lo

ilcito de la conducta y de actuar conforme a dicha comprensin y, por tanto, como capacidad de culpabilidad. La evolucin de

esta categora desaconseja comprenderla, sin embargo, como presupuesto de la culpabilidad.

Normalmente los Cdigos penales no incluyen una definicin de imputabilidad, se limitan a regular los supuestos en que se

considera excluida la misma. Por ello se dice que el ordenamiento jurdico presupone la imputabilidad, dado que solo la excluye

en determinadas circunstancias.

El Cdigo Penal espaol se limita a regular una serie de causas que doctrina y jurisprudencia consideran que son causas de

exclusin de la capacidad de culpabilidad, causas de inimputabilidad. Es el caso de la eximente de anomala o alteracin psquica

(Art. 20.1 CP), de intoxicacin plena y sndrome de abstinencia (Art. 20.2 CP) y de grave alteracin de la conciencia de la realidad

por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia (Art. 20.3 CP).

El nmero 1 del Art. 20 CP, dispones que est exento de responsabilidad criminal: El que al tiempo de cometer la infraccin penal,

a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa

comprensin. El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de

cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin.

El nmero 2 del mismo artculo exime de responsabilidad a: El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de

intoxicacin plena por consumo de bebidas alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que

produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el propsito de cometerla o no se hubiese previsto o debido

prever su comisin, o se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias,

que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensin.

Finalmente, quedar exento de responsabilidad, segn el nmero 3 del artculo 20, el que, por sufrir alteraciones en la

percepcin, desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad.

En los preceptos anteriores, podemos ver, que en los tres casos se queda exento porque, por determinadas razones, no se

puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.

As, durante mucho tiempo, se consider la imputabilidad como: la capacidad de entender y de querer, por influencia de la

regulacin del Cdigo penal italiano (Art.85). El problema principal, es que si un sujeto no tiene capacidad de entender o de

querer, difcilmente podramos considerar que acta partiendo de un concepto finalista de accin. Dicho de otro modo,

quedara ya excluida la accin u omisin como primer elemento del delito.

Nuestro TS utiliz durante un largo periodo de tiempo el concepto de imputabilidad como capacidad de entender y querer.

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La posibilidad de comprender la ilicitud del hecho se refiere al conocimiento de la ilicitud de su comportamiento, eso es, es el

conocimiento de la contrariedad del mismo con el ordenamiento jurdico. La conciencia de lo injusto material, de la lesin o el

peligro del bien jurdico consecuencia de la conducta prohibida u ordenada.

II. CAUSAS DE INIMPUTABILIDAD

1. Frmulas reguladoras de la inimputabilidad.

Para la regulacin de las causas de inimputabilidad, en especial, las que se basan en una anomala, enfermedad o trastorno, se

pueden utilizar varias clases de frmulas, que reunimos en tres grupos:

a) Frmulas biolgicas o psiquitricas: en ellas se hace referencia nicamente a la enfermedad o trastorno, sin exigir nada

ms. Se sealan las causas de inimputabilidad sin buscar tipo de efecto.

b) Frmulas psicolgicas: las mismas hacen nicamente referencia a la privacin de la capacidad de comprensin o de

actuacin del sujeto, sin exigir ningn tipo de origen o causa determinada. Se centran en los efectos, sin referirse a las

causas que lo provoquen.

c) Frmulas psiquitrico-psicolgicas, biopsicolgicas o mixtas: Estas mencionan unas determinadas anomalas,

enfermedades o trastornos que deben producir unos determinados efectos en la capacidad de comprensin o de

actuacin del sujeto. En este caso se requieren tanto unas determinadas causas como unos determinados efectos.

Las frmulas psiquitrico-psicolgicas, biopsicolgicas o mixtas son las ms frecuentes en el Derecho comparado, en cuanto, en

principio, no tienen los problemas de las otras dos clases de frmulas.

A las frmulas biolgicas se les critica, con razn, que no basta con padecer un trastorno mental, para ser inimputable, sino que

el trastorno mental debe guardar relacin con el delito que se comete y, adems, impedir que el sujeto adopte una resolucin

de voluntad conforme con el ordenamiento jurdico.

A las frmulas psicolgicas se les critica la inseguridad jurdica.

Una frmula mixta, psiquitrico-psicolgica, al concretar los efectos y las causas, da mayor seguridad jurdica, siendo al mismo

tiempo respetuosa con el principio de seguridad.

2. La regulacin de la inimputabilidad en los cdigos penales espaoles.

Slo el Cdigo de 1928 y el actual de 1995, optaran por una frmula mixta, psiquitrico-psicolgica o biopsicolgica.

El Tribunal Supremo transform la frmula psiquitrica del Cdigo penal de 1932, que pervivi hasta 1995, en una frmula

mixta. Segn reiterada jurisprudencia, la enajenacin mental y el trastorno mental transitorio deban haber privado al sujeto,

por completo, de su capacidad para comprender lo lcito de su conducta o actuar conforme a esa compresin (o de su capacidad

de entender y hacer, en cuanto se consideraba sinnima). Al exigir relacin entre la enajenacin mental y el trastorno mental

transitorio y el delito cometido, as como la repercusin en la capacidad de comprender o de actuar conforme a la compresin

de lo ilcito, se llegaba a resultados ms adecuados desde el punto de vista del principio de culpabilidad.

3. Anomala o alteracin psquica.

Tal y como dispone el artculo 20 CP, estn exentos de responsabilidad criminal:

1. El que al tiempo de cometer la infraccin penal, a causa de cualquier anomala o alteracin psquica, no pueda comprender la

ilicitud del hecho o actuar conforme a esa compresin. El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido

provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin.

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1. Resulta difcil deslindar trastornos duraderos o transitorios en los casos que haya un fondo patolgico, esto es, en los

casos en que se sufra una enfermedad mental.

2. Se elimina toda diferencia de cara a la aplicacin de medidas de seguridad. En el Cdigo vigente, cuando se produzca la

exencin a tenor del art. 20.1, se podr aplicar, en su caso, una medida de seguridad, sin que el carcter permanente o

transitorio de la alteracin o anomala psquica repercuta en ese punto en el Cdigo penal del 73 slo se poda acudir a

la aplicacin de medidas de seguridad en caso de enajenacin, pero no de trastorno mental transitorio-.

La diferencia entre los trastornos permanentes o duraderos y los transitorios sigue existiendo a efectos de regulacin de las

actiones liberae in causa (acciones libres en la causa), pues el propio art. 20.1 seala que: El trastorno mental transitorio no

eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido

prever su comisin.

3.1. Presupuesto psiquitrico: anomala o alteracin psquica.

Se refiere a cualquier anomala o alteracin psquica, de modo que resulta necesario intentar delimitar su contenido.

Existe acuerdo en que en la misma estarn comprendidas todas las enfermedades y trastornos que incluye la clasificacin de la

Organizacin Mundial de la Salud (CIE 10) o de la Asociacin Psiquitrica Americana (DSM IV TR)

3.1.1. Enfermedades y trastornos comprendidos en la anomala o alteracin psquica.

A. Trastornos psicticos:

Se caracterizan por la alteracin de la percepcin o de la interpretacin de la realidad, as como de la alteracin de la

sensopercepcin (alucinaciones auditivas o visuales), de los que se pueden diferenciar:

a) Esquizofrenia.

El TS considera que hay que aplicar la eximente completa cuando el sujeto acta bajos los efectos del brote psictico. Cuando

incluso fuera del brote, el sujeto presenta un comportamiento especialmente anmalo e incomprensible que revela una

perturbacin profunda.

b) Trastorno de ideas delirantes persistentes.

En cuento a este trastorno, la jurisprudencia admite la aplicacin de la eximente, tanto completa, como incompleta.

c) Trastorno esquizofrnico: alternancia de episodios psicticos similares a la esquizofrenia y fases manacas o depresivas

similares al trastorno bipolar:

II. Trastornos neurticos:

Se trata de trastornos que reflejan conflictos internos de la personalidad.

El TS suele aplicar una eximente incompleta o atenuante por analoga. Dentro de este tipo de trastornos podemos diferenciar:

a) Trastorno de ansiedad fbica.

b) Trastorno de pnico (crisis de ansiedad).

c) Trastorno obsesivo-compulsivo.

III. Trastorno del nimo (del humor o afectivos):

Se caracterizan por cambios en el humor o en la afectividad hacia la depresin o la euforia.

IV. Trastornos de personalidad y del comportamiento:

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Se caracterizan por alteraciones persistentes del comportamiento que afectan al estilo de vida y las relaciones interpersonales.

Entre ellos podemos diferenciar:

a) Trastornos de la personalidad:

b) Trastornos de los hbitos y del control de impulsos, en los que diferenciamos los cuatro trastornos siguientes:

- Trastorno de descontrol de impulsos

- Juego patolgico, ludopata.

- Conducta incendiaria patolgica, piromana

- Cleptomana.

V. Demencia:

Se producen alteraciones en las funciones intelectuales basales, desintegrndose las conductas sociales, afectando a toda la

vida del sujeto. Dos ejemplos podran ser la enfermedad de Alzheimer o la demencia vascular.

VI. Epilepsia:

Pese a que no se considera una enfermedad mental, sino neurolgica, sigue mantenindose en la psiquiatra forense por su

larga tradicin. Se caracteriza por accesos compulsivos del sujeto con prdida de conciencia o por manifestaciones parciales de

estos accesos. Produce una prdida del elemento intelectual y volitivo. El TS la aprecia como eximente completa si el delito se

comete durante el ataque epilptico o inmediatamente antes o despus del mismo (aura epilptica), o cuando se ha producido

un estado de demencia.

VII. Retrasos mentales (oligofrenia):

Supuestos en que la capacidad intelectual del sujeto es inferior al promedio, con limitaciones de su actividad adaptativa social.

Los retrasos profundos y graves dan lugar, segn el TS, a la aplicacin de una eximente completa; los moderados a una eximente

completa o incompleta; los leves a la atenuante por analoga (excepcionalmente a una eximente incompleta) y la torpeza mental

puede dar lugar a la atenuante por analoga o ser irrelevante.

VIII. Trastornos mentales transitorios.

Segn la definicin que suele utilizar el TS se trata de perturbaciones mentales pasajeras, de aparicin brusca, debidas

normalmente a causas inmediatas y exgenas. No es necesario que exista un fondo patolgico, pese a que puede existir.

Se suele diferenciar entre cuatro subcategoras:

a) Trastornos transitorios de carcter patolgico: entre los que cabe mencionar:

- Psicosis puerperal.

- Trastorno psictico agudo.

b) Trastornos secundarios o enfermedades mdicas: Se trata de trastornos que pueden producirse como consecuencia de

una enfermedad somtica, como la gripe, las fiebres tifoideas, etc.

c) Estados emotivos o pasionales: seran los ataques de ira, de celos, las reacciones de odio, etc.

El mayor problema que presenta nuestro Cdigo penal es si pueden dar lugar a una anomala o alteracin psquica que

pueda dar lugar a una eximente completa o incompleta, dada la existencia de una atenuante de estados pasionales. Art.

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21: son circunstancias atenuantes.....3. la de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebatos,

obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante.

Durante algn tiempo el TS y algn sector de la doctrina crean que no poda dar lugar a la eximente completa o incompleta, en

la actualidad admite que ahora, s podran dar lugar a su apreciacin. Algunos autores (Cerezo Mir) consideran que es difcil que

excluyan la capacidad de comprender lo ilcito o de actuar conforme a dicha comprensin.

d) Supuestos que no excluyen la accin: nos encontramos los supuestos que no excluyen la accin, pudiendo, en su caso,

ser relevantes en el anlisis de la imputabilidad o inimputabilidad del sujeto, como la sugestin hipntica, narcosis,

comportamientos instintivos o automatizados, los actos de cortocircuito, etc. Podr aplicarse la eximente cuando

produzcan los efectos psicolgicos que se exigen habitualmente.

3.2. Presupuesto psicolgico.

Segn la jurisprudencia, para la apreciacin de la eximente completa debe darse una privacin de la capacidad de comprender lo

ilcito del comportamiento o de la capacidad de actuar conforme a dicha comprensin.

La doctrina critica, con razn, que se hable de privacin o anulacin absoluta, pues llegaramos a casos en los que no existiran

ya la accin u omisin como elemento del delito.

La disminucin de la capacidad debe darse en el momento del hecho, salvo en las acciones libres en la causa, que veremos ms

tarde.

3.3. Consecuencias de su apreciacin: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad.

La consecuencia ms importante de la apreciacin de la eximente completa de anomala o alteracin psquica es la posibilidad

de aplicar al sujeto, si se dan los dems requisitos, medidas de seguridad.

4. Estados de intoxicacin plena.

Art. 20 CP: Estn exentos de responsabilidad criminal:

2. El que al tiempo de cometer la infraccin penal se halle en estado de intoxicacin plena por el consumo de bebidas

alcohlicas, drogas txicas, estupefacientes u otras que produzcan efectos anlogos, siempre que no haya sido buscado con el

propsito de cometerla o no se hubiera previsto o debido prever su comisin...., que le impida comprender la ilicitud del hecho

o actuar conforme a esa comprensin.

Podemos apreciar claramente el carcter mixto de la frmula, al referirse a unas determinadas causas (intoxicacin plena por

consumo de sustancias), que producen determinados efectos ( privacin de capacidad de comprender o actuar).

4.1. Presupuesto psiquitrico.

El precepto hace referencia a una intoxicacin plena, derivado del consumo de determinadas sustancias. Son tres, por tanto, las

cuestiones a estudiar.

4.1.1. Concepto de intoxicacin.

Consideramos como tal, el estado consecutivo a la administracin de una sustancia psicoactiva, que produce alteraciones del

nivel de la conciencia, de la cognicin, de la percepcin, del estado afectivo, del comportamiento o de otras respuestas y

funciones psicofisiolgicas. La intoxicacin se manifiesta en un comportamiento alterado y/o alteraciones en la percepcin, con

signos diversos segn cada sustancia.

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4.1.2. Concepto de plenitud.

Concepto jurdico que hace referencia a lo que mdicamente se denominan intoxicaciones agudas, las que son consecuencia de

un consumo puntual de una sustancia.

4.1.3. Sustancias.

El artculo menciona el alcohol, las drogas txicas, los estupefacientes y las sustancias psicotrpicas, as como a las sustancias

que produzcan anlogos efectos.

Destaca nuestra doctrina que el consumo de las sustancias puede ser tanto legal como ilegal.

Resulta irrelevante el carcter voluntario o fortuito del consumo, lo que, en su caso, podr repercutir en la eximente a travs de

la actio libera in causa.

4.2. Presupuesto psicolgico.

La intoxicacin plena debe privar al sujeto de su capacidad para comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa

comprensin. La jurisprudencia se refiera a la absoluta carencia o a una anulacin completa de las facultades intelectivas y

volitivas.

La eximente queda excluida, no puede aplicarse, siempre que el estado de intoxicacin plena haya sido buscado por el sujeto

con el propsito de cometer el delito.

4.3. Intoxicacin plena y anomalas o alteraciones psquicas.

Podra ser que, ms all de actuar bajos los efectos de una intoxicacin plena, el sujeto padezca, como consecuencia del

consumo del alcohol o las drogas, una anomala o alteracin psquica.

Si concurren las dos situaciones, si el sujeto no actuase en estado de intoxicacin, se acudira directamente al artculo 20.1 CP, se

plantea la cuestin de si aplicar la eximente del nmero 1 o la del nmero 2.

4.4. Consecuencias de su apreciacin: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad.

La consecuencia ms importante de la apreciacin de la eximente completa de intoxicacin plena, es la posibilidad de aplicar al

sujeto, si se dan los dems requisitos, medidas de seguridad.

5. Sndrome de abstinencia.

Art. 20 CP: Estn exentos de responsabilidad criminal:

2. El que al tiempo de cometer la infraccin penal....., se halle bajo la influencia de un sndrome de abstinencia, a causa de su

dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensin.

Se aprecia la doble estructura del precepto, se requiere un sndrome de abstinencia por la dependencia de determinadas

sustancias (presupuesto psiquitrico) que produzca la privacin de la capacidad de comprender la ilicitud o la capacidad de

actuar conforme a esa comprensin (presupuesto psicolgico).

5.1. Presupuesto psiquitrico: el sndrome de abstinencia.

Hacemos referencia a un grupo de sntomas que varan en clasificacin y gravedad y, que se producen por el abandono

completo o parcial de una sustancia psicoactiva tras un consumo persistente de la misma.

Segn Dez Ripolls, el estado fsico y mental que se desarrolla tras la suspensin o reduccin de la ingesta de una sustancia

psicoactiva tras su consumo regular.

Los sntomas fsicos son muy variados, dependiendo de la sustancia de que se trate, nuseas, vmitos, ansiedad, dolor, etc.

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El cdigo no exige una determinada gravedad del mismo, siendo lo verdaderamente decisivo su repercusin en las capacidades

del sujeto.

5.2. Presupuesto psicolgico.

En este caso, se ve afectada generalmente la capacidad de actuar conforme a la comprensin de lo ilcito, dado que el sujeto

puede tener, perfectamente, conciencia de la antijuridicidad de su comportamiento.

5.3. Posibilidades de apreciacin.

El TS concede la posibilidad de apreciar la eximente completa, aunque no la ha aplicado en ninguna ocasin. La opinin

dominante de la doctrina penal (Dez Ripolls, Castell Nicas) considera difcil aceptar que puedan existir supuestos de eximente

completa.

5.4. consecuencias de su apreciacin: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad.

La consecuencia ms importante de ello es la posibilidad de aplicar al sujeto, si se dan los dems requisitos, medidas de

seguridad.

6. Alteraciones de la percepcin

Art. 20 CP: Estn exentos de responsabilidad criminal.

3. El que, por sufrir alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o desde la infancia, tenga alterada gravemente la

conciencia de la realidad.

Se pretenda dar ms amplitud a la eximente de sordomudez, de forma que abarcase ms supuesto, siempre que fuesen

similares a ella, como podra ser la ceguera. Pese a todo, solo se ha aplicado a supuestos de sordomudez. Es una eximente de

frmula mixta.

6.1. Presupuesto biolgico.

Es necesario que el sujeto sufra alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o la infancia. No existan limitaciones en la

naturaleza de las alteraciones de la percepcin, existiendo acuerdo en que se incluyen la sordomudez y la ceguera.

Un sector doctrinal ha intentado dotar a esta eximente de un campo de aplicacin mayor, que incluyera tambin los supuestos

de subdesarrollo cultural.

Por ltimo, estas alteraciones deben sufrirse desde el nacimiento o la infancia, de forma que prcticamente desde siempre su

representacin de la realidad ha sido diferente.

6.2. Presupuesto psicolgico.

Como consecuencia de las alteraciones el sujeto debe sufrir una grave alteracin de la conciencia de la realidad.

Esta eximente exige una alteracin grave de la conciencia de la realidad, pero no una privacin de la capacidad de comprender

lo ilcito de la conducta.

Pese a que el Cdigo slo exige aqu una perturbacin grave, la doctrina considera que se trata de la misma repercusin

psicolgica que en los otros supuestos de inimputabilidad, por lo que tambin pueden encontrarse referencias a la privacin

total, que ya hemos sealado que resultan exageradas.

6.3. Aplicacin.

La mayora de la doctrina considera superflua esta eximente que, adems, apenas ha tenido aplicacin en los tribunales.

6.4. Consecuencias de su apreciacin: la posibilidad de aplicar medidas de seguridad.

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Su consecuencia ms importante de la apreciacin de la eximente completa de alteraciones en la percepcin es la posibilidad de

aplicar al sujeto, si se dan los dems requisitos, medidas de seguridad.

7. Menor edad y minora de 14 aos.

El vigente Cdigo penal no contiene una eximente de menor de edad.

El Art. 19 CP dispone: Los menores de dieciocho aos no sern responsables criminalmente con arreglo a ste Cdigo.

Cuando un menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podr ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la Ley que

regule la responsabilidad penal del menor.

Conforme a este artculo, no es que los menores de 18 aos no sean responsables penalmente, sino, simplemente, que no sern

responsables conforme al Cdigo penal.

En los puntos 1 y 3 de la misma, dicha ley se aplica a los menores de 14 aos, esta es la edad que marca la posible imputabilidad

en nuestro ordenamiento.

Si un menor de 14 aos comete un delito, deben aplicarse las normas sobre proteccin de menores previstas en el Cdigo Civil y

dems disposiciones vigentes.

8. La actio libera in causa (accin libre de causa).

Conforme al Art. 20.1.CP: El trastorno mental transitorio no eximir de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el

propsito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisin. El nmero 2 del mismo artculo admite la

exencin por la comisin de la infraccin en un estado de intoxicacin plena, siempre que no haya sido buscada con el propsito

de cometerla o no se hubiera previsto o debido prever su comisin. Nos encontramos con los problemas de la accin libre de

causa.

El sujeto que comete el delito es inimputable en el momento de realizacin del mismo, pero se haba provocado el estado de

inimputabilidad para llevar a cabo el delito o, al menos, haba previsto la accin u omisin tpica y antijurdica que llev a cabo.

Dado que el sujeto no es imputable en el momento de cometer el delito, estamos ante una excepcin al principio de

coincidencia o simultaneidad pues, en principio, los elementos del delito deben darse en el mismo momento temporal, lo que

aqu significa que deben coincidir en el mismo momento antijuridicidad y culpabilidad.

Al haber distintos modelos de explicacin, no hay acuerdo en la doctrina respecto a qu debe considerarse una accin libre en la

causa dolosa y una accin libre en la causa imprudente.

En funcin de los requisitos exigidos, qu supuestos de actio libera in causa regula nuestro Cdigo en los artculos 21.1 y 20.2.

1. Provocacin voluntaria del trastorno: de acuerdo con un sector doctrinal, Cerezo Mir, Dez Ripolls, consideramos que

nuestro cdigo slo comprende en su regulacin los supuestos en que el sujeto quera provocarse el trastorno.

2. Propsito de cometer el delito: se trata de una clara referencia a las acciones libres en causa dolosa. La provocacin

voluntaria del defecto se hace para cometer el delito.

Todos los casos de accin libre en la causa dolosa suponen que no puede aplicarse la eximente, ni como completa , ni como

incompleta.

3. Habiendo previsto o debido prever su comisin: sera el mbito de la accin libre en la causa imprudente. El sujeto

provoca voluntariamente su inimputabilidad segn la interpretacin que hemos realizado del Cdigo-, pero prev que

puede cometer un delito en dicho estado o, hubiese debido prever que podra cometerlo. En esos casos tambin se

excluye la aplicacin de la eximente.

Pese a que el Cdigo se refiere al delito, debemos interpretar este trmino en sentido amplio, que abarque tambin las faltas.

Por supuesto, el delito que el sujeto tena propsito de cometer o cuya comisin tena prevista, es el delito concretamente

realizado por el sujeto, y no otro que pueda cometer.

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III. LA IMPUTABILIDAD DISMINUIDA O SEMIIMPUTABILIDAD.

Nos referamos a la imputabilidad como capacidad o como posibilidad para comprender lo injusto del hecho o actuar conforme

a esa comprensin. Resulta chocante que pueda hablarse de semiimputabilidad o de imputabilidad disminuida, pues una

capacidad existe o no existe, al igual que la posibilidad, se tiene o no se tiene. En estos casos estamos ante un sujeto imputable,

o sea, que tena la capacidad de comprender lo injusto del hecho y de actuar conforme a esa comprensin. Nos encontramos

ante un sujeto que hubiese podido comprender la antijuridicidad de su conducta o actuar conforme a esa comprensin.

Comprender lo ilcito del hecho o actuar conforme esa compresin, puede ser ms o menos fcil o difcil.

En estas eximentes, la posibilidad de comprender la antijuridicidad de la conducta o de actuar conforme a esa comprensin, se

vi dificultada de modo relevante. La capacidad del sujeto para conocer la antijuridicidad o para actuar conforme a esta

comprensin, estaba considerablemente disminuida, por lo que no lleg a conocer lo ilcito o no pudo actuar conforme a esa

comprensin.

A finales del siglo XIX se comenzaron a admitir estados intermedios entre enfermedad mental y cordura y se fueron reflejando

en los Cdigos penales. En nuestro pas exista la posibilidad de aplicar en estos casos una eximente incompleta, va que utiliz

nuestra jurisprudencia.

As, la menor gravedad de la culpabilidad que existe en estos casos se tiene en cuenta en nuestro Cdigo de varias formas:

1) Aplicando una eximente incompleta: se trata de los supuestos en que concurren los elemento esenciales de la eximente

respectiva, faltando los inesenciales. Producen una importante atenuacin de la pena (art. 68CP)

2) Aplicando circunstancias atenuantes especficas: en este caso la del nmero 2 del artculo 21 CP.

La doctrina seala adems un tercer nivel de graduacin en la gravedad de la culpabilidad por afeccin a la imputabilidad: la

aplicacin de una atenuante analgica a los dos factores mencionados (21.7CP)

1. Causas de inimputabilidad incompletas.

Estas causas, como eximente incompleta, se encuentran reguladas en el art. 21.1.CP: Son circunstancias atenuantes, las causas

expresadas en el artculo anterior, cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en los

respectivos casos..

Dado que la nica especialidad existente en este momento es que las causas de inimputabilidad incompletas, es decir, la

semiimputabilidad o la imputabilidad disminuida, afecta a la magnitud de la culpabilidad y no a la gravedad de lo injusto-. Baste

recordar, que la aplicacin de una eximente incompleta requiere la concurrencia de los elemento esenciales, pudiendo faltar

alguno, o varios de los inesenciales, y que su rgimen penolgico viene establecido en el Artculo 68 CP.

1.1. Eximente incompleta de anomala o alteracin psquica.

Los elementos esenciales, que deben concurrir, son la presencia de una anomala o alteracin psquica, adems, en los

trastornos mentales transitorios, se exige, que no haya sido provocado voluntariamente por el sujeto con el propsito de

cometer el crimen o haber previsto o debido prever su comisin. La concurrencia de la actio libera in causa impide apreciar una

eximente completa o incompleta.

La jurisprudencia exige, adems, que haya una disminucin considerable de la capacidad de comprender el carcter ilcito de la

conducta o de actuar conforme a esa comprensin. Si la afeccin no es significativa recurre a la aplicacin de una atenuante por

analoga o la considera irrelevante.

1.2. Eximente incompleta de intoxicacin.

Como elementos esenciales deben considerarse la presencia de una intoxicacin por las sustancias ya vistas (alcohol, drogas

txicas, estupefacientes, sustancias psicotrpicas u otras que produzcan efectos anlogos), que repercuta en el sujeto, que

afecte a la posibilidad del sujeto de comprender el carcter ilcito del comportamiento o de actuar conforme a ese

comportamiento.

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Tanto la jurisprudencia como la doctrina exigen una disminucin considerable de cualquiera de las dos capacidades. En los casos

en que la afeccin es menor, se acude a una atenuante por analoga.

1.3. Eximente incompleta de sndrome de abstinencia.

Son elementos esenciales la presencia de un sndrome de abstinencia que repercuta en la posibilidad del sujeto de conocer lo

ilcito o actuar de acuerdo con ese conocimiento.

Se exige que haya una afeccin significativa, una considerable disminucin de las capacidades del sujeto. En otro caso debe

acudirse a la atenuante por analoga. El TS nunca lo ha apreciado como eximente completa.

1.4. Eximente incompleta de alteraciones en la percepcin.

Como elementos esenciales debemos comprender las alteraciones en la percepcin desde el nacimiento o la infancia, que hayan

producido una alteracin de la conciencia de la realidad. Esta alteracin no necesita ser grave caso en que debemos acudir a la

eximente completa- , pero s de una cierta entidad, para que pueda dificultar de forma sustancial el conocimiento de la

antijuridicidad o la actuacin segn ese conocimiento. En casos de alteracin menor de la conciencia de la realidad podra

acudirse a una atenuante por analoga.

2. Grave adiccin a sustancias psicoactivas.

Art. 21: Son circunstancias atenuantes:

2. La de actuar el culpable a causa de su grave adiccin a las sustancias mencionadas en el nmero 2 del artculo anterior.

Se trata de una novedad introducida por el Cdigo penal de 1.995. Estamos ante una circunstancia que afecta a la valoracin de

la culpabilidad por medio de la imputabilidad. No basta con que el autor del delito sea adicto a sustancias psicoactivas, sino que

su grave adiccin debe ser la causa del delito.

Esta atenuante puede explicarse tambin en trminos psiquitricos-psicolgicos: exige un presupuesto psiquitrico, la adiccin,

con su repercusin psicolgica, que cause el delito.

Por adiccin, debemos entender un conjunto de fenmenos comportamentales, cognitivos y fisiolgicos que se desarrollan tras

el consumo de una sustancia y que, tpicamente, incluye deseo intenso de consumir droga.; dificultades para controlar el

consumo; persistencia en el consumo a pesar de las consecuencias dainas; mayor prioridad dada al consumo que a otras

actividades, aumento de la tolerancia y, a veces, un cuadro de abstinencia fsica.

Se exige la presencia de tres o ms sntomas durante un mes o su persistencia repetida y reiteradas veces en un periodo de un

ao. Las sustancias que producen la dependencia deben ser las que menciona el artculo 20.2 CP, alcohol. Drogas txicas,

estupefacientes, psicotrpicos u otras de efectos anlogos. Como ha sealado Dez Ripolls, no hay que confundir la adiccin

con otros conceptos como el abuso de sustancias psicoactivas, la intoxicacin con ellas o el sndrome de abstinencia.

Exige el Cdigo que la adiccin sea grave.

Se trata de una atenuante con un contenido diferente a la eximente de intoxicacin o a la de sndrome de abstinencia, pues el

sndrome de dependencia es un trastorno distinto. Ello no impide que la atenuacin se realice por su influencia en la

imputabilidad del sujeto.

3. Atenuantes por analoga que suponen una menor gravedad de la culpabilidad relacionados con la imputabilidad del

sujeto.

El Art. 21.7 CP permite la aplicacin de atenuantes por analoga a las recogidas en los seis primeros nmeros del art. 21 CP.

Segn el cul:

Son circunstancias atenuantes: 7. cualquier otra circunstancia de anloga significacin que las anteriores.

De acuerdo con la regulacin del Cdigo penal podremos acudir en los siguientes supuestos:

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3.1. Atenuantes por analoga a las causas de inimputabilidad incompletas.

Existe la posibilidad de aplicar atenuantes que supongan una menor gravedad de la culpabilidad por analoga con las causas de

inimputabilidad incompletas que recoge el art. 21.1. CP.

Baste recordar, nicamente, que se tratar de supuestos en que faltar alguno de los elementos esenciales de la eximente, pero

persistir el fundamento de la atenuacin. Su rgimen penolgico es el ordinario para los delitos dolosos (art. 66 CP).

La doctrina est de acuerdo en considerarla un tercer nivel de graduacin de la imputabilidad, junto a las eximentes completas e

incompletas. Esta circunstancia anloga a las causas de inimputabilidad incompleta se aplicara, especialmente, en los supuestos

en que se sufre una alteracin o anomala psquica, una intoxicacin o sndrome de abstinencia, o unas alteraciones en la

percepcin que influyen, de forma no significativa, en la capacidad del sujeto de comprender el carcter ilcito.

3.2. Atenuantes por analoga a la atenuante de grave adiccin a sustancias psicoactivas.

Se podr acudir a esta atenuante cuando nos encontremos ante supuestos de dependencia que no alcancen el nivel de gravedad

exigido, sino que se mantenga en niveles moderados o leves.

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LECCIN 22: EL DELITO COMO CUNDUCTA REPROCHABLE, II: LA EXCLUSIN DE LA RESPONSABILIDAD, 1.

I. EL ELEMENTO INTELECTUAL DE LA REPROCHABILIDAD: EL CONOCIMIENTO O LA COGNOSCIBILIDAD POSIBILIDAD

DE CONOCIMIENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD

No podremos reprocharle jurdicamente a un sujeto (elemento intelectual de la reprochabilidad) una conducta cuando dicho

sujeto realizara dicha conducta sin saber ni poder saber que la realizacin de la misma era antijurdica, es decir, que no tena

razones jurdicas para dejar de realizarla ni conoca el desvalor jurdico de la misma. Slo en caso contrario, cundo s lo supiera,

siendo consciente de la antijuridicidad de su conducta, podramos decir que actu de forma culpable.

1. Contenido del conocimiento de la antijuridicidad

1.1. Objeto de conocimiento

Para determinar la reprochabilidad de una conducta, no ser necesario que el sujeto conozca el tenor literal del precepto legal

que prohbe determinado acto, ni que sea consciente de que dicha conducta va en contra de la tica Social, si no que el sujeto

deber conocer la ilicitud de su comportamiento, la contrariedad del mismo con el ordenamiento jurdico, siendo suficiente la

conciencia de lo injusto material, la lesin o el peligro del bien jurdico consecuencia de la conducta prohibida.

De otro modo, Jescheck seala que basta con la conciencia de lesionar una norma jurdica formalmente vlida para que el autor

no la considere vinculante en conciencia.

1.2. Forma y grado de conocimiento

Como vimos anteriormente, no ser necesario que el sujeto conozca literalmente el precepto legal que protege al bien jurdico,

lo cual limitara la punibilidad a las personas con conocimientos jurdico-penales. Bastar una valoracin paralela en la esfera

del profano o una valoracin general correspondiente al mundo intelectual del autor

El conocimiento de la antijuridicidad de la conducta debe ser actual, en el momento de comer ter el delito, aunque puede ser

irreflexivo, de forma que el ladrn no est pensando en que su conducta es antijurdica durante el acto de robar, si no que sabe

con anterioridad que robar es una conducta antijurdica Sin embargo, en delitos del ncleo central del Derecho Penal

(homicidio, hurto, robo, lesiones), sobre cuya comisin se haya reflexionado, bastar con que el sujeto considere como probable

que su conducta es antijurdica (Cerezo Mir, Diez Ripolls).

1.3. La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad

La divisibilidad de la conciencia de la antijuridicidad quiere decir que no basta con cualquier representacin de la antijuridicidad

de una conducta para afirmar que existe conciencia de lo ilcito. Debe referirse a lo ilcito concreto de la conducta tpica.

2. Cognoscibilidad de la antijuridicidad: el error de prohibicin vencible

En este caso el sujeto no conoce la antijuridicidad de su conducta, pero hubiese podido conocerla, encontrndose, por tanto, en

un error de prohibicin vencible.

2.1. Las dudas sobre la antijuridicidad de la conducta

Se trata de supuestos en los que el sujeto considera posible que su comportamiento sea antijurdico, pero sin descartar que

pueda ser lcito.

2.2. Los motivos o razones para dudar de la licitud de la conducta

Como supuestos en los que puede dudarse el carcter lcito de la conducta o sospecharse su carcter ilcito (Cerezo Mir),

podemos citar aquellos en los que se infrinjan normas bsicas de la tica social, aquellos en que se cause dao a un tercero y a

las actividades que se lleven a cabo.

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Ahora bien, la mera existencia de razones para cuestionar la ilicitud de una conducta no es suficiente para determinar que el

error de prohibicin fuera vencible, por lo que habr que analizar qu condiciones debern darse para afirmar dicha

vencibilidad.

2.3. Presupuestos de la vencibilidad del error de prohibicin

Como seala Roxin, la evitabilidad de un error de prohibicin (la obtencin de la conciencia de la antijuridicidad) depende de

que se den los tres presupuestos siguientes:

- El autor debe tener un motivo para reflexionar y dudar sobre la ilicitud de su conducta. Si el autor ni duda, ni

tiene razones para dudar de la ilicitud de su conducta, su error ser invencible.

- Existiendo un motivo, el autor no debe haber realizado ningn esfuerzo para cerciorarse de la situacin, por lo

que sigue mereciendo castigo, su error de prohibicin ser vencible por tanto. Adems, debemos introducir el

elemento valorativo de la exigibilidad, es decir, en qu medida se le puede exigir al autor que reflexione sobre la

posible ilicitud de su conducta, pues si no hubiera exigibilidad, cualquier conducta sobre la que su autor no

tuviera motivos ni razones para dudar de su ilicitud, sera siempre invencible, es decir, no reprochable ni

castigable.

- Si existiendo motivos, y habindose el sujeto preocupado por el conocimiento del Derecho para determinar la

licitud o no de su conducta, el error solo ser evitable o vencible (se le podr reprochar) cuando la realizacin de

los esfuerzos por solventar su duda, los esfuerzos que el Derecho considera exigibles, le hubieran llevado al

conocimiento de lo ilcito. De otro modo: si los esfuerzos que hubiesen sido suficientes y que el autor NO

REALIZ, le hubiesen dejado en la misma situacin en que se encontr, su error seguira siendo invencible

(realizando los esfuerzos que el Derecho considera como exigibles, no llega el sujeto al conocimiento de la

ilicitud de la conducta).

En resumen: las situaciones irresolubles o aquellas en las que la conclusin hubiese sido la misma de la que parti su autor, se

solucionan de forma favorable al sujeto actuante. En esos casos, el error de prohibicin se considera invencible.

II. EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA Y SUS CLASES

En relacin con lo estudiado, debemos puntualizar que la denominacin correcta de error de prohibicin es error sobre la

antijuridicidad de la conducta, pues el error puede darse tambin en los delitos de omisin (error de mandato). Dicho error

sobre la antijuridicidad se puede producir tanto en la creencia errnea del sujeto sobre la licitud de la conducta como en el

desconocimiento del mismo del carcter antijurdico de dicha conducta. Como ejemplos de error de prohibicin sobre delitos de

omisin (en los que no se crea que exista obligacin de acutar):

1. Clases de error de prohibicin.

Una vez que hemos definido el error de prohibicin como la ausencia de conciencia de la antijuridicidad de la conducta,

podemos realizar la siguiente clasificacin:

1.1. Error de prohibicin directo e indirecto

El error de prohibicin directo se produce cuando el desconocimiento de la ilicitud por parte del sujeto tiene que ver

inmediatamente con la norma infringida, distinguiendo dos casos:

- El sujeto desconoce la existencia de la prohibicin del mandato:

- El sujeto interpreta errneamente el alcance o los lmites de la norma:

El error de prohibicin indirecto se produce cuando el desconocimiento del ilcito de la conducta se basa en la creencia del

sujeto en la concurrencia de una causa de justificacin. Se distinguen tres grupos o casos:

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- La suposicin de una causa de justificacin inexistente en el ordenamiento en cuestin:

- La interpretacin errnea del alcance o los lmites de una causa de justificacin existente:

- La suposicin errnea de la concurrencia de las circunstancias que sirven de base a una causa de justificacin:

1.2. Error vencible o invencible

El error de prohibicin vencible se da cuando el sujeto hubiese podido salir del mismo, es decir, cuando hubiese podido conocer

la antijuridicidad de su conducta (ejemplos: 22.20, 22.21, 22.23).

El error de prohibicin invencible se da cuando el sujeto no hubiese podido salir del error, cuando no hubiese podido conocer la

antijuridicidad de su conducta (ejemplos: 22.24, 22.10)

III. EL TRATAMIENTO LEGISLATIVO DEL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA

Como sostena Welzel, el reproche de culpabilidad solo podr darse cuando el sujeto estuviera en situacin de conocer la ilicitud

de su conducta. Con el concepto neoclsico del delito, la conciencia de la antijuridicidad, considerada como parte del dolo, se

convirti en un elemento imprescindible de la responsabilidad penal.

1. Teoras sobre el tratamiento del error de prohibicin

1.1. Error iuris nocet (el error de derecho perjudica a quien lo sufre pues su concurrencia no se tiene en cuenta a efectos de

establecer o graduar la responsabilidad)

Con races en el Derecho Romano, fue la teora defendida hasta mediados del siglo XX en Alemania y en Espaa, y su influencia

puede verse hoy en da en otros ordenamientos (especialmente en el mbito angloamericano). Supone una distincin entre

error de hecho y error de derecho. El error de hecho es relevante, es decir, si es invencible excluye la responsabilidad criminal,

mientras que si es vencible, excluye el dolo y podr dar lugar, en su caso, a una responsabilidad por imprudencia. El error de

derecho es irrelevante, es decir, su concurrencia no afecta a la responsabilidad penal, que existe como si no se diera dicho error.

Esta teora se aplic en nuestro pas por el Tribunal Supremo hasta los aos sesenta, invocando a favor de la misma el art. 2 del

CC la ignorancia de las leyes no exime de su cumplimiento Con la reforma de dicho cdigo en 1974, dicho artculo pas al 6.1,

y dej de estar en el Ttulo Preliminar, aadiendo el inciso de que el error de derecho producir nicamente aquellos efectos

que las leyes determinen. (posteriormente se adopt la teora del dolo)

Para Antn Oneca, seguidor neoclsico, el delito exiga la concurrencia de dolo o imprudencia, creyendo que la conciencia de

antijuridicidad era un elemento del dolo, lo que legitimaba que, excepcionalmente, el error de derecho fuese relevante en

Derecho Penal.

De la irrelevancia del error de derecho (error iuris nocet) se pas a la irrelevancia del error de derecho Penal (error iuris

criminalis nocet), concediendo efectos al error de derecho extrapenal. Cuando el error de derecho recaa sobre preceptos de

otros sectores del ordenamiento jurdico (en ese momento bsicamente el Derecho civil), s era relevante y produca efectos en

Derecho Penal.

Esta distincin no convence a Antn Oneca, quien seala que no resulta fcil distinguir entre error de Derecho penal y error de

Derecho extrapenal en las leyes penales en blanco. As, cuando el sujeto se equivoca sobre las normas de otros sectores a las

que remite el cdigo penal, estamos ante un error de Derecho penal o extrapenal? Debemos decir que lo relevante no es del

sector del que proviene la norma, sino al que se est incorporando dicha norma a tenor de su funcin.

1.2. La llamada teora del dolo (dolo natural = conciencia y voluntad; dolo malo = conciencia de la antijuridicidad de la

conducta)

La teora del error iuris nocet consideraba que el error sobre la antijuridicidad de la conducta era irrelevante, no se preocupaba

por la posible localizacin sistemtica de la conciencia de la antijuridicidad. Como ya vimos, desde principios del siglo XX, se

comenz a sostener la necesidad de la introduccin de un elemento normativo en la culpabilidad, elemento estrechamente

vinculado al dolo e imprudencia. De esta manera comienza a defenderse que para actuar con dolo es necesario obrar con

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conciencia de antijuridicidad de la conducta, de forma que el sujeto quiera ejecutar una conducta a sabiendas de que es

antijurdica.

El punto de partida de la teora del dolo es que la conciencia de la antijuridicidad es un elemento del dolo (estamos en el

concepto neoclsico del delito, donde el dolo es una clase de culpabilidad). El error sobre la antijuridicidad de la conducta ya

podr ser relevante, pues excluir el dolo; si el error es invencible, adems, excluir la imprudencia, por lo que no habr ni

culpabilidad ni pena. Si el error es vencible, excluir el dolo pero podr darse responsabilidad por imprudencia. El principal

problema de la teora del dolo es que da lugar a lagunas de punibilidad en los ordenamientos en los que rige el principio de

excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, principio que establece que los delitos imprudentes solo se castigan

cuando as se disponga expresamente, que nada tiene que ver con que el autor conociera la antijuridicidad de su conducta.

Los Tribunales alemanes nunca aplicaron esta teora por la extensin de la impunidad que se producira en un ordenamiento de

estas caractersticas (que la imprudencia no estuviera tipificada). En el caso de Espaa, el Cdigo Penal de 1973 segua el

principio de castigar la comisin imprudente de un delito siempre que fuera posible, por lo que los problemas que se plantearan

seran en la aplicacin de la teora del dolo seran pues de otro orden (gravedad sobre las penas, por ejemplo). La entrada en

vigor del Cdigo Penal de 1995 y con l, el principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, desaconsejara,

poltico-criminalmente, la aplicacin de la teora del dolo.

1.3. La llamada teora de la culpabilidad

La teora del a culpabilidad se asocia a planteamientos finalistas (Welzel, Armin Kaufmann y Cerezo Mir). Esta teora est

caracterizada por el abandono de la distincin error de hecho/error de derecho, sustituyndola por la de error sobre un

elemento del tipo (error de tipo)/error de prohibicin (error sobre la antijuridicidad de la conducta). Aqu, la conciencia de la

antijuridicidad no es un elemento del dolo, sino un elemento de la culpabilidad, tanto en los delitos dolosos como en los

imprudentes. El dolo es un elemento subjetivo de lo injusto de los delitos dolosos. No es relevante el carcter del objeto sobre el

que recae el error, sino el elemento del delito al que afecta.

El error sobre la antijuridicidad de la conducta no impide al sujeto conocer la conducta que realiza sino que provoca el

desconocimiento de la calificacin jurdica de la misma, no excluyendo el dolo sino la conciencia de la antijuridicidad: el sujeto

conoce perfectamente la conducta que est realizando pero se equivoca sobre la consideracin jurdica de la misma.

El error invencible, excluir la culpabilidad y la pena; el error vencible deber dar lugar a una atenuacin de la pena en cuanto

suponga una menos reprochabilidad: el error invencible excluye la culpabilidad penal, mientras que el error vencible la atena

(generalmente).

El Cdigo Penal espaol ha optado por una atenuacin obligatoria (no facultativa) en los casos de error vencible. La teora de la

culpabilidad fue aceptada por el Tribunal Supremo Alemn, abandonando la teora del error iuris nocet sin recurrir a la teora del

dolo. Un gran nmero de modernos Cdigos penales asumen la teora de la culpabilidad.

Esta teora fue criticada por el distinto tratamiento que reciban en la misma el error vencible de tipo (responsabilidad por

imprudencia, en su caso) y el error vencible de prohibicin (atenuacin de la pena, en su caso). Para evitar dichas crticas surge

la teora de la culpabilidad restringida, que va a realizar una restriccin sobre los casos que, segn la teora pura o estricta de la

culpabilidad (la original pasa a llamarse as), seran casos de error de prohibicin: los errores sobre las circunstancias que sirven

de base a una causa de justificacin son o deben ser tratados como un error de tipo y, por tanto, dar lugar a una responsabilidad

por imprudencia.

Por ltimo decir que en los ordenamientos que han optado por la teora de la culpabilidad para tratar el error sobre la

antijuridicidad de la conducta, uno de los problemas es qu hacer con el error sobre las circunstancias que sirven de base a una

causa de justificacin.

2. El ordenamiento penal espaol

Segn dispone el artculo 14.3 del vigente Cdigo Penal El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la

infraccin penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicar la pena inferior en uno o dos grados.

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Hasta 1983 nuestros cdigos no haban abordado este problema, aplicando el Tribunal Supremo la teora del error iuris nocet

abandonndola posteriormente por la teora del dolo.

As, Mir Puig establece en relacin al citado artculo 14.3 CP est regulando la pena para la denominada culpa iuris, la

imprudencia referida a la prohibicin.

Cuando no es la situacin fctica, sino el propio Derecho el que es desconocido o interpretado errneamente, habra

imprudentia iuris, es decir, error de prohibicin. As, en el ejemplo 16.17, Paco mata a su compaero porque as cree que puede

hacerlo: cree errneamente que acta en legtima defensa, que acta de forma justificada.

Las afirmaciones de Mir Puig han sido rechazadas (Cerezo Mir) con los siguientes argumentos:

- En el Cdigo Penal espaol la conciencia de la antijuridicidad de la conducta no es un elemento del dolo. El error

de prohibicin vencible no excluye la responsabilidad dolosa, frente a lo que sucede en el caso de un error de

tipo vencible, que s lo hace, remitindose, en su caso, a la responsabilidad por imprudencia.

- El error de prohibicin puede darse tanto en los delitos dolosos como en los imprudentes

- El vigente Cdigo Penal parte del principio de la excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, art. 12

CP Las acciones u omisiones imprudentes slo se castigarn cuando expresamente lo disponga la Ley

Concluyendo, el Cdigo Penal espaol se inspira en la teora de la culpabilidad, de culpabilidad pura segn la mayora de la

doctrina (y jurisprudencia del Tribunal Supremo), de manera que los errores sobre los presupuestos de una causa de

justificacin, se tratan como errores de prohibicin, atenuando la pena del delito en cuestin (doloso o imprudente) en uno o

dos grados. Otros autores como Toro Lpez, consideran que la teora es la restringida, argumentando que resulta ms justo

tratar el erro sobre los presupuestos de una causa de justificacin con la pena del delito imprudente.

IV. LOS DELITOS IMPRUDENTES Y EL ERROR SOBRE LA ANTIJURIDICIDAD DE LA CONDUCTA

1. El conocimiento o la Cognoscibilidad de la antijuridicidad en los delitos imprudentes

Al igual que en los delitos dolosos, para que un delito imprudente sea culpable, ser necesario que el autor hubiese tenido o

hubiese podido tener conocimiento sobre la antijuridicidad de su conducta (el cuidado objetivamente debido).

Sin embargo, el conocimiento del cuidado objetivamente debido (en el ejemplo anterior la enfermera lo desconoca), no implica

que se conozca o se hubiera podido conocer la antijuridicidad de la conducta.

Un error sobre la infraccin del cuidado objetivamente debido, dar lugar a un error de prohibicin.

Decimos que habr imprudencia consciente cuando el sujeto haya previsto la posibilidad de realizacin de los elementos del tipo

pero confe en que no se produzcan los mismos, con independencia de que el sujeto conozca o no el cuidado objetivamente

debido.

La imprudencia inconsciente se dar siempre que el sujeto no haya previsto, aunque hubiese podido prever que su conducta

infringe el cuidado objetivamente debido y la antijuridicidad de su conducta. Claro ejemplo 11.23 de la enfermera.

2. Imprudencia y error de prohibicin

2.1. Error de prohibicin directo

Dos supuestos:

- Error sobre el cuidado objetivamente debido que supondr un error sobre el alcance o los lmites de la norma.

- Error sobre la propia existencia de la norma: ejemplo de un sujeto extranjero que llega a Espaa y lleva a su beb

en el coche sin cinturn pensando que la seguridad depende de uno mismo y no de ninguna norma. Chocan y el

beb sufre lesiones.

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2.2. Error de prohibicin indirecto

Tres supuestos:

- Error sobre la existencia de una causa de justificacin

- Error sobre los lmites de una causa de justificacin existente

- Error sobre los presupuestos que sirven de base a una causa de justificacin: el sujeto desconoce que no

concurren los presupuestos de la causa de justificacin, que el cree que se dan, realizando un delito imprudente

al supuesto amparo de una causa de justificacin. Sobre ejemplo 8.12, el conductor de la ambulancia cree q el

paciente est muy grave pero no es as, es decir, no estara justificado la infraccin del deber de cuidado

objetivo.

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TEMA 23: EL DELITO COMO CONDUCTA REPROCHABLE III: LA EXCLUSIN DE LA REPROCHABILIDAD.

I. EL ELEMENTO VOLITIVO DE LA REPROCHABILIDAD: LA EXIGIBILIDAD DE OBEDIENCIA AL DERECHO.

El conocimiento de lo injusto no es aun suficiente para reprocharle al autor su accin delictiva, hay que tener en cuenta las

circunstancias que rodean su actuacin, pues de estas podra derivar que la misma no sea reprochable. Hay que referirse a las

causas de exculpacion, a los supuestos de no exigibilidad de obediencia a la norma.

Dentro del estudio de la culpabilidad este es el elemento mas polmico, se puede decir que el estado de necesidad exculpante

ha sido el motor de la evolucin de las concepciones sobre la culpabilidad.

Su intima vinculacin al nacimiento de las concepciones normativistas de la culpabilidad y su escasa evolucin desde las

aportaciones de Frank y Goldsmichdt, hacen que merezca la pena detenerse en su nacimiento y evolucin en la categora de la

culpabilidad.

1. Aparicin del pensamiento de la no exigibilidad.

Con Frank las circunstancias en las que se realiza la accin, se empiezan a considerar como un elemento mas de los que

necesitamos para considerar reprochable una conducta y se llega a dos conclusiones bsicas, que las circunstancias que rodean

a la accin pertenecen a la culpabilidad, y que, tanto pueden disminuirla, como excluirla. Goldschmidt por su parte cree que lo

reprochable de una conducta es la infraccin de una norma de deber, que regula el comportamiento interno y se encuentra

junto a una norma de derecho que regula el comportamiento externo y, al igual que la norma de derecho encuentra

excepciones a su cumplimiento (causas de justificacin), tambin lo hace la norma de deber. Es aqu donde aparece el estado de

necesidad exculpante que tiene su fundamento en una situacin de no exigibilidad.

Mientras en los delitos imprudentes ambos estaban de acuerdo en una aplicacin no limitada a los supuestos establecidos

legalmente, en los dolosos, Frank, al contrario que Goldschmidt defenda que las circunstancias acompaantes solo podan

eximir de la pena cuando lo haba establecido expresamente el legislador.

Freudenthal fue el desencadenante del debate, en su opinin si uno se toma en serio que la culpabilidad es reprochabilidad, en

todos los casos en los que no se pueda hacer un reproche al autor no existe culpabilidad, por lo que en los delitos dolosos de

accin debe producirse la impunidad cuando no se esperase una actuacin distinta a la realizada, cuando el autor no poda

hacer otra cosa. Defenda por tanto una aplicacin supralegal de la no exigibilidad, no limitada a los supuestos previstos, tanto

en los delitos dolosos como en los imprudentes y criticaba la legislacin de su poca a la que tildaba de incompleta y no

concordante con la opinin del pueblo, que rechaza encontrar culpable a quien razonablemente no haba que exigirle la

omisin de su accin, opiniones que provocaran una fuerte polmica sobre la aplicacin de la no exigibilidad.

2. La polmica sobre la no exigibilidad en la Alemania de los aos treinta: el estado de necesidad exculpante, ejemplo

o excepcin?

3. La desvinculacin de la no exigibilidad del concepto material y del principio de vinculacin en los aos cincuenta.

4. Situacin actual.

En la actualidad se descarta en los delitos dolosos de accin, la existencia de una causa general supralegal de exculpacion, es

decir, la aplicacin de la inexigibilidad fuera de los supuestos que regula un determinado cdigo Se limita a ser considerada

fundamento de algunas eximentes, sin que ello suponga que existe un mnimo acuerdo en su comprensin.

Por otro lado suelen hacerse referencias a una aplicacin mas amplia en los delitos imprudentes y en los delitos de omisin, sin

que exista tampoco una posicin dominante, encontrando autores partidarios de esta postura, pero tambin autores crticos

con ella.

5. Toma de postura.

Se parte de un concepto de culpabilidad en el que la exigibilidad es considerada elemento central, por razones materiales en la

determinacin de la reprochabilidad, lo que llevara a defender una posibilidad de aplicar una causa general supralegal de no

exigibilidad en todos los delitos. Prima el concepto material de culpabilidad sobre la regulacin.

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Sin embargo, no es fcil plantear supuestos en los que sea necesaria una causa supralegal de exculpacion, si realmente se quiere

dotar de unos mnimos limites al concepto de la no exigibilidad.

Segn Roxin podra ser suficiente aceptar, en grupos de casos perfectamente delimitados, una causa de exclusin de la

responsabilidad (una causa de exculpacion en nuestra terminologa), que no tendra carcter supralegal.

Tambin Stratenwerth, defiende esta aplicacin analgica caso por caso y rechaza una causa general supralegal, linea que es la

que se comparte en este manual.

No hay que olvidar que la polmica surgi en Alemania debido a la estricta regulacin que su Bodigo Penal realiza del estado de

necesidad, cosa que no ocurre con el nuestro C.P., que realiza interpretaciones restrictivas del estado de necesidad en caso de

conflicto de intereses iguales que no compartimos. Deberamos preguntarnos por tanto si no es suficiente, en los delitos dolosos

de accin,en los delitos imprudentes de accin y en los delitos omisivos con el estado de necesidad exculpante, el miedo

insuperable y el arrebato, obcecacin o estado semejante.

Los supuestos que en Alemania llevan a estudiar la posibilidad de acudir a una causa supralegal son dos:

Comunidades de peligro: Supuestos en los que a varias personas o a un grupo de ellas les amenaza ya un peligro de

modo que se sacrifica a una o varias de ellas, en cuanto es el nico modo de salvar a las dems.

Eleccin del mal menor: el sacrificio de inocentes es el nico medio para salvar a un mayor numero de personas o a

personas con mayores posibilidades de supervivencia.

Los supuestos de eleccin del mar menor como los de comunidad de peligro, tienen acomodo en el art. 25 C.P., la nica pega es

que no se trata de bienes afectados propios o de parientes o allegados, por lo que es difcil ver la restriccin de actuar conforme

a la norma que se considera necesario se sume al menor contenido del ilcito, pero este requisito es exigido doctrinalmente, no

por el C.P., por lo que una interpretacin que se haga de nuestro C.P.

Delitos de omisin: Las clausulas que se refieren a la ausencia de riesgo propio o de terceros en los delitos de omisin,

se consideran (como se dijo en el tema 12) clausulas de delimitacion de lo injusto especifico ajenas, como tales, a

consideraciones de inexigibilidad.

Otras afirmaciones que establecen que como los deberes de accin son de mas difcil cumplimiento que los deberes de omisin,

la infraccin de los primeros es de menor gravedad que la del correspondiente delito de accin, son discutibles, sin que la

diferente gravedad tenga que deberse a una menor exigibilidad. Sin argumentos para ello, no parece necesario admitir una

mayor aplicacin del pensamiento de la no admisibilidad en los delitos de omisin. El problema se solucionara en gran parte, si,

como demanda la doctrina, el legislador tipificara expresamente todos los delitos susceptibles de comisin por omisin, pues en

estos supuestos podra resultar sumamente discutible limitar la punibilidad mas all de lo decidido por el legislador.

Delitos imprudentes: En Alemania, una vez mas se aplica de forma diferente el estado de necesidad exculpante en este

tipo de delitos, cosa que no es necesario en Espaa, ya que el C.P. No contiene limitacin de bienes jurdicos

susceptibles de dar lugar a este estado.

En todo caso se pide que se conserve el estado de necesidad, en los supuestos en que al autor le resulte muy difcil otro

comportamiento

Sin embargo en el C.P. Espaol esta conducta estara mas bien dentro del mbito del arrebato, por lo que quedara en el mbito

de la atenuante ordinaria. El legislador ha considerado que, incluso atendiendo a las razones de patricia, la conducta es

censurable aunque en menor medida.

Por ultimo hay que hacer referencia a las infracciones mnimas del cuidado debido, o dicho de otra manera, a lo que le podra

ocurrir a cualquiera. La idea bsica es correcta, pero no hay que olvidar que el legislador ya excluye del reproche en muchos

casos este tipo de infracciones, castigando solo las imprudencias graves.

En cualquier caso, la inexigibilidad es el lugar donde tenemos en cuenta las razones del sujeto que actu antijuridicamente. Lo

importante es el desvalor del hecho, que no implica necesariamente un menor contenido de lo injusto. En los ejemplos

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expuestos el denominador comn es que las conductas siempre nos parece que no son reprochables pero al mismo tiempo,

parece que no tendra sentido hacer otra cosa, parece obvio realizar la conducta antijuridica.

Si pensamos en el caso anterior del accidente, parece que cuando a uno le informan de este tipo de situaciones que afectan a un

ser querido, hay que acudir a dicho lugar, aunque el acudir no vaya a cambiar la situacin Si las consecuencias (en este caso el

incendio) no han sido muy graves, podemos desaprobar la conducta, pero no reprochrsela, ya que es prcticamente lo que

tenia que hacer. Pero es precisamente lo que hemos apuntado a