UNIDAD XII1.Delitos contra la propiedadPropiedad y patrimonio La preferencia por las expresiones propiedad o patrimonio ha suscitado un interesante debate en el marco de nuestra doctrina.La denominación “delitos contra la propiedad”, tradicional en nuestros precedentes legislativo, proviene del antiguo derecho español. La rúbrica solo fue sustituida en algunas oportunidades por la de “delitos contra el patrimonio”.En la actualidad el proyecto de reforma y actualización integral del código penal de 2006, mantiene la rúbrica tradicional, aunque complementada con el término “orden económico” (Titulo VII: Delitos contra la propiedad y el orden económico”).A favor de esta última postura se ha dicho que el legislador, con la palabra propiedad, no ha querido referirse exclusivamente al derecho real que consagra el código civil en el artículo 2506, sino que la ha empleado en un sentido más amplio, comprensivo del conjunto de bienes e intereses patrimoniales. Debió, entonces, sustituir aquella denominación por la más apropiada de “delitos contra el patrimonio”, expresión con la que se gana no solo en precisión de técnica jurídica, sino que es la que más conviene para la mejor interpretación de los delitos del Título VI. Con referencia a la opinión de que el patrimonio comprende tanto el activo, formado por los bienes que posee la persona, y el pasivo, formado por las obligaciones y deudas, sigue diciendo este autor que a los fines de la tutela penal el pasivo no es tenido en cuenta: el derecho penal defiende intereses y, por lo tanto, la protección se acuerda al sujeto activo de la relación jurídica contra el obligado.Sin embargo, esta opinión no ha prevalecido en la doctrina, pues, como lo pone de relieve Soler, esta clase de delitos no consiste en alterar simplemente el patrimonio de otro, en modificarlo, sino en “disminuirlo”, esto es, en alterar la relación interna al patrimonio mismo entre el activo y el pasivo. Hablando en términos generales, consisten siempre en quitar o disminuir un crédito (derecho) o poner o aumentar una deuda (obligación). Y agrega que no son, pues, delitos contra el patrimonio, sino contra su parte activa, en definitiva, contra “derechos”, contra el derecho del sujeto a que no sea alterado su estado patrimonial sin intervención de su voluntad o en forma arbitraria.En la actualidad es opinión casi generalizada de que la rúbrica “propiedad” no responde al verdadero contenido del Título, debiendo sustituírsela por la expresión “patrimonio”.Afirma Bajo Fernández que al sostener que el derecho de propiedad es objeto de protección jurídico penal, estamos utilizando una técnica de síntesis en si misma errónea, ya que, salvo los casos de destrucción de la cosa, el delito no lesiona el derecho de propiedad que permanece incólume. En realidad, proteger el derecho de propiedad significa más exactamente proteger el contenido económico que la propiedad entraña.Se suele invocar la figura del hurto impropio para demostrar la inconveniencia de la denominación propiedad, pues es precisamente este delito en que se evidencia el contrasentido de castigar como delito contra la propiedad, al dueño de la cosa que la sustrae del poder de un tercero que la posee ilegítimamente.Gómez decía que no todos los hechos contemplados por el código penal argentino en titulo delitos contra la propiedad, son lesivos del derecho a que tal denominación refiere.

Diferentes concepciones en cuanto al concepto de patrimonioa) Concepción jurídica : según esta concepción, el patrimonio es la suma de las relaciones jurídicas, es decir, de derechos y obligaciones relativos a las cosas, en cabeza de una persona. El patrimonio, para esta teoría, está integrado únicamente por aquellos valores que son reconocidos como derechos subjetivos patrimoniales por el derecho privado o por el derecho público. Por consiguiente, el daño patrimonial esta entendido como daño en sentido jurídico, o sea, formalmente, como la pérdida o limitación de un derecho.b) Concepción económica : para esta concepción doctrinal es el complejo unitario de los bienes económicamente valuables y pertenecientes, de derecho o de hecho, a un sujeto. Consecuentemente, el daño patrimonial viene entendido como daño en sentido económico, como efectiva disminución del patrimonio en su unidad económica, que puede consistir en la reducción del activo como en el incremento del pasivo.c) Concepción Mixta : según los defensores de esta concepción, el patrimonio es la suma de la relaciones jurídicas valuables económicamente, en cabeza de una persona, o bien, como dice Welzel, la de los valores económicos puestos a disposición de alguien bajo la protección del ordenamiento jurídico.d) Concepción personal : esta propuesta tiene en cuenta, básicamente el reconocimiento de la finalidad económica individual y las posibilidades de acción del titular del patrimonio. El patrimonio seria, entonces, una unidad personalmente estructurada que garantiza el desarrollo de la persona en el ámbito de los objetos. Así, los delitos patrimoniales, señala Schmidhauser, lesionan a la persona a la que corresponde el patrimonio en los fines perseguidos con sus actos de disposición. De esta manera, la víctima sufre la “frustración del fin” perseguido, con una consciente disminución patrimonial merced a la disposición realizada.

La doctrina actual, en su gran mayoría, se muestra partidaria de la concepción mixta jurídica-económica, cuyas líneas directrices se orientan en dos direcciones bien definidas: por un lado, se limitan los bienes patrimoniales a aquellos que poseen valor económico, y por otro, se consideran bienes patrimoniales solo a aquellos que gozan de algún reconocimiento jurídico.Sobre esta última cuestión, adquiere importancia el tema relacionado con las cosas poseídas ilícitamente, por cuanto si no integran el concepto de patrimonio entonces su apropiación por parte del agente no puede originar ningún perjuicio de naturaleza económica y por lo tanto, no se daría el tipo de estafa.La doctrina mayoritaria entiende que la posesión ilícita integra el concepto de patrimonio, por cuanto la apropiación implica la adquisición de una relación fáctica con la cosa que entraña un valor económico.Criterios de clasificación de estos delitosLos delitos contra la propiedad han sido objeto de numerosas clasificaciones.Para Cuello Calón, los delitos contra la propiedad pueden separarse en dos grandes grupos:

Delitos con fin de enriquecimiento, de adquisición ilícita de bienes ajenos, entre los que pueden mencionarse el robo, el hurto, la usurpación, las defraudaciones, la usura, y

Delitos caracterizados por la lesión a la propiedad ajena, mediante hechos encaminados a destruirla, deteriorarla o menoscabar su

valor. A este grupo pertenecen los delitos de incendio y otros estragos y los daños.

Por su parte Carrara los agrupa, según el fin del culpable, en: Delitos contra la propiedad que proceden con avidez de lucro

(hurto, apropiación indebida, estelionato, etc). Delitos contra la propiedad privada que se cometen con fin de

venganza (daños).Para Mantovani, la summa divisio de los delitos patrimoniales está compuesta por:

Delitos de agresión unilateral. Son aquellos delitos en los que el reo escoge la via inmediatamente dirigida sobre la cosa y la victima se limita a sufrir el delito, no prestando ninguna colaboración consciente y voluntaria a la producción del resultado patrimonialmente perjudicial (daño, abuso de poder).

Delitos con la cooperación artificiosa de la víctima. Delitos en los que la victima contribuye a producir el resultado patrimonial perjudicial (extorsión, estafa).

De todas las clasificaciones posibles, la única que permite seguir idóneamente los esquemas de la ley es la que atiende al núcleo de las acciones descriptas en los tipos fundamentales, tenemos así:

Un grupo de delitos constituidos por la acción de apoderarse de la cosa, quitándosela a quien la tiene (cosas muebles) o excluyendo de ella a quien la ocupa (cosas inmuebles),

Otro grupo constituido por la acción de hacerse dar la cosa, obligando a quien la tiene (extorsión) o engañándolo (defraudación),

Otro grupo constituido por la acción de quedarse con la cosa (abuso de confianza, apropiación de cosas halladas),

Y ultimo un grupo constituido por la destrucción de la cosa (daño).Características comunes de los delitos contra la propiedadEsta clase de infracciones se caracterizan, al decir de Núñez, por los siguientes aspectos fundamentales:

A. Que el delito recae siempre sobre un bien, los bienes deben ser susceptibles de apreciación económica y pueden ser cosas materiales u objetos inmateriales (derechos),

B. El autor es movido siempre por una intención especifica, que es la requerida por cada figura en particular

C. El perjuicio a la propiedad debe suceder sin el consentimiento o permiso del propietario que tiene capacidad para darlo.

2. Hurto simpleConcepto del delito: el delito de hurto simple puede ser definido como el apoderamiento ilegitimo de una cosa mueble, total o parcialmente ajena. El bien jurídico: el bien protegido en el hurto es la tenencia de las cosas muebles. El ataque al dominio sin vulnerar la tenencia de la cosa no constituye hurto. El delito requiere el actual mantenimiento corporal de la cosa, que constituye la tenencia, por parte de alguien: si no existe una cosa tenida por otro, el agente no puede cometer el delito.Tenencia quiere decir “tener la cosa bajo poder”, lo cual implica, que para la perfección del delito, debe haberse operado la transferencia de la cosa del “poder” del tenedor al “poder” del ladrón.

¿Cómo debemos entender la expresión “tener la cosa bajo poder”?Según explica Soler, ella significa “posibilidad inmediata de realizar materialmente sobre la cosa actos dispositivos, posibilidad de la que se carecía antes de la acción, porque la cosa estaba en poder de otra persona, fuese poseedor o simple tenedor.Vale decir que el hurto exige, como presupuesto, que alguien “tenga” la cosa y que a partir de un momento dado (consumación) no la tenga más. Esta relación de desplazamiento de la cosa es verdad, mirando la cuestión desde la perspectiva de la victima. Si lo hacemos, en cambio, desde el plano del autor del delito –como entendemos que debe hacerse-, no parece suficiente a los fines consumativos la sola transferencia material de la cosa a manos del ladrón. Es necesario, además, el “traspaso de poder” que se opera con el apoderamiento. Esto quiere decir que el mero desplazamiento de la cosa sin transferencia de poder no perfecciona el delito. Lo contrario implicaría, según nos parece, considerar consumado el ilícito en aquellas situaciones en que el hecho consiste, por ejemplo, en el arrebato de la cosa a una persona, pero su recuperación se produce de inmediato debido a la rápida acción de la victima o de un tercero.Vemos que en este caso hubo desplazamiento de la cosa, pero no se concreto un efectivo traspaso de poder sobre la cosa.Para Núñez, tiene la cosa quien la mantiene corporalmente bajo su poder, dicho en otros términos, quien tiene su posesión corporal en forma autónoma, de manera que violada la tenencia de esa cosa, existe ya la lesión a la propiedad inherente al hurto. Esta posición lo lleva a sostener que el hurto se consuma con el desapoderamiento, vale decir, con el simple hecho de quitar la cosa a quien la lleva consigo, aunque logre su recuperación inmediata. La tenencia que la ley tutela prescinde de cual sea el titulo o su causa. Abarca tanto la tenencia legítima como a la ilegitima. Como bien subraya Soler, hurtar una cosa a quien a su vez hurto, es también hurto.Elementos del delito. Tipo objetivo:Son elementos del hurto: la acción material de “apoderamiento”, la “cosa mueble” y la “ajenidad” de la cosa. La acción material. El apoderamiento:El núcleo central del tipo esta dado por el apoderamiento de la cosa. Realizar objetivamente la acción de hurtar exige, en nuestro derecho, apoderarse de la cosa.Se torna necesario, entonces, indagar acerca del contenido y alcance del vocablo “apoderarse”.Haciendo una síntesis de las opiniones que sobre esta cuestión se han ensayado en el marco de nuestra doctrina, puede decirse que para determinar el exacto sentido jurídico de la acción material del hurto se han propuesto entre nuestros autores dos posiciones radicalmente antagónicas: una que podría denominarse del apoderamiento o disponibilidad y la otra que podría llamarse del desapoderamiento.Para la teoría de la disponibilidad , cuyo desarrollo se debe a Frías Caballero, el apoderamiento exige que el autor haya tenido la posibilidad de “disponer” de la cosa, aunque sea por breve tiempo.El hurto no esta en la acción de tomar la cosa, sino en la de usurpar el poder sobre ella. Apoderarse no es solamente sustraer, sino algo más, esto es, traer la cosa a la esfera del propio dominio de hecho. El apoderarse, nos

dice Soler, exige no solamente la pérdida de poder de parte de la victima, sino la adquisición de poder de parte del autor.Estas ideas han sido recogidas por nuestra doctrina moderna, que estima que el criterio dominante es el que basa el apoderamiento en la posibilidad que haya tenido el agente de realizar sobre la cosa actos de disposición física con exclusión de la victima.Para Frías Caballero, apoderarse significa una toma efectiva de poder sobre la cosa ajena mediante la cual se desapodera a la victima, violándose de este modo el interés jurídico protegido. Mientras el traspaso del poder efectivo (no de la cosa) a las manos del ladrón este en condiciones de ser impedido, la lesión no es completa; esta en trance de consumarse, pero no se ha consumado. El objeto de tutela esta, totalmente aniquilado cuando ese poder de hecho a pasado al ladrón, es decir, cuando este a obtenido por breves instantes, el poder de disponer materialmente de la cosa. Esta posibilidad no nace mientras pueda ser impedido por la victima, la autoridad u otra persona que acuda en su auxilio. Pero, una vez transcurrido ese momento, el delito esta irrevocablemente consumado, aunque el ladrón haya sido impedido de hacerlo por su detención posterior con secuestro de la cosa.El segundo criterio (teoría del desapoderamiento) considera que es suficiente para que se perfeccione el delito que el ladrón haya privado a otro de la posesión corporal de la cosa, con la intención de apoderarse de ella. Con el apoderamiento de la cosa dice Núñez, la propiedad ajena ya esta lesionada de manera perfecta, porque el bien que la integraba –la tenencia de la cosa- ya no la integra mas.Esta posición, en suma, caracteriza a la acción material del hurto a través de una doble acción: “apoderarse” de la cosa, consistente en el acto material y objetivo de tomar la cosa (sacar, quitar, despojar, sustraer, etc.) y un acto intelectual o subjetivo, consistente en “desapoderar” a la victima, esto es , poner la cosa bajo el propio poder, dicho de otro modo, con la intención de someter la cosa bajo el propio dominio, lo cual equivale al propósito de disponer de ella.Para este criterio, el caso del carterista, el arrebato, aun cuando la consolidación de los actos de poder o dominio sobre la cosa sea impedida (recuperación inmediata del objeto, persecución del ladrón) son ejemplos de hurto consumado.Según nuestra opinión, nos parece mas acertada la tesis de la disponibilidad, ya que se adecua con mayor precisión a las exigencias del tipo delictivo.Si por apoderamiento debemos entender – como dice Núñez- un acto material de obtención de la cosa mas un propósito especifico (someterla al propio poder), finalidad que puede consistir en el uso o goce de la cosa o en cualquier afectación o destino que una persona pueda obtener de una cosa o le pueda dar a ella, estamos diciendo “casi” lo mismo que la teoría de la disponibilidad, con la única diferencia de que, para esta posición, no basta con el propósito de disponer de la cosa sino que es necesario que el ladrón “haya tenido concretamente”, aunque fuera por breve tiempo, la “posibilidad” de disponer de ella.La teoría del desapoderamiento, al exigir que el hurto se consume con el solo despojo, con la intención (dolo) especifica de disponer de la cosa, anticipa la etapa consumativa a un grado que resulta inadmisible y que puede, en la práctica, conducir a soluciones verdaderamente injustas. Piénsese por ejemplo en el caso del ladrón que en el momento de tomar el objeto del poder de la victima (tiene la cosa), se ve sorprendido por la oportuna intervención policial, en este supuesto, para la tesis del desapoderamiento, el hurto esta consumado.

Para nosotros, sin embargo, el ladrón solo tomo o quito la cosa de su lugar, pero no alcanzo a consolidar su poder sobre ella, esto es, no tuvo la posibilidad “real” de disponer del objeto sustraído, como sucedería, por ejemplo, sin no obstante la sorpresiva presencia policial, el ladrón logra escapar en una veloz motocicleta. Examinando esta cuestión desde la posición del autor y no desde la de la victima (como sugiere la tesis que rechazamos), solo hay apoderamiento en el preciso instante en que el ladrón tiene la posibilidad física de disponer del objeto, circunstancia que habrá de analizarse en cada caso particular. El apoderamiento se caracteriza por la posibilidad de que el agente pueda realizar sobre la cosa actos materiales de disposición.El criterio de la disponibilidad, cuya aplicación al caso concreto puede conducir al delito consumado o a su tentativa, predomina actualmente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia. Se ha calificado como delito en grado de tentativo, el caso de la persecución del ladrón que culmina con su detención, cuando el asaltante en fuga tira la cartera en presencia de sus perseguidores. En cambio se califico como delito consumado: cuando la victima dejo de perseguir momentáneamente al delincuente y se logro su detención en cercanías con el secuestro de lo robado, la detención del ladrón cuando ya había caminado una cuadra, por lo que se considero que tuvo a su arbitrio el poder de la disposición de la cosa sustraída, el abandono de la cosa en un terreno por el que paso corriendo el delincuente, siendo encontrada por un vecino propietario del predio.Nos ha parecido conveniente destacar un fallo, cuyas conclusiones Dr. Orgeira compartimos, pues creemos que en se realiza una correcta interpretación del criterio de disponibilidad. En el fallo se expresa que solo la disponibilidad de la cosa sustraída permite dar por realizado en plenitud el delito, pero dicha disponibilidad de la cosa debe ser real y no ficta, es decir, el autor del apoderamiento tiene que ejercer un dominio efectivo del bien ingresado de manera ilícita a su patrimonio. Si ha existido inmediatez en la detención del autor y recupero de la cosa, el hecho debe reputarse tentado, pues la disponibilidad del bien ajeno no ha quedado consolidado en manos del sujeto activo quien solo ha ejercido sobre ella un señorío efímero.El momento consumativo. Teorías: el momento consumativo en los delitos de hurto y robo es uno de los problemas que mas ha preocupado a la doctrina.Para determinar este momento, se han formado numerosas teorías, las de mayor difusión son: attrectatio, apprehensio, amotio, ablatio e illatio.La teoría de la attrectatio (teoría del contacto o de la contrectacion) según el cual el hurto se consuma con el mero tocamiento de la cosa.La teoría de la apprehensio, consistente en la simple captación material del objeto o poner la mano sobre la cosa ajena.La teoría de la amotio exige la remoción de la cosa del lugar en donde se encontraba.La teoría de la ablatio, según la cual el apoderamiento se consuma cuando la cosa es transportada o trasladada de un lugar a otro.La teoría de la illatio, considera consumado el hurto cuando se pone la cosa a buen recaudo, es decir, un lugar seguro, para resguardarla.De estas las de la attrectatio y la apprehensio solo tienen un mero valor histórico. En la actualidad, el debate esta centrado entre las teorías de la amotio y de la ablatio, inclinándose luego por la teoría de la ablatio.

El objeto del delito. Cosa mueble: dice el artículo 2311 del código civil: Se llaman cosas en este código, los objetos materiales susceptibles de tener un valor.Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación.Las cosas, entonces, se caracterizan por dos notas esenciales: la materialidad y el valor.Un objeto es material cuando es corporal, esto es, cuando posee extensión, y por ende ocupa un lugar en el espacio.Lo que importa a los efectos del tipo penal es que la cosa, además de ser material, sea susceptible de valor y de apoderamiento.Las cosas pueden ser solidas, liquidas o gaseosas. Los objetos inmateriales, aun cuando son bienes que integran el patrimonio de una persona, no son susceptibles de hurto (ej los derechos). Tampoco lo son, aunque tengan existencia intelectual, las ideas científicas, artísticas o literarias o aquellos objetos inmateriales como la luz, el sonido, el calor o el movimiento.Con relación a la energía eléctrica, la doctrina tiene dicho que si la apropiación del fluido se realiza directamente desde la red de conducción (a través de un enganche al cable –conexión clandestina), sin alterar el medidor de consumo, estamos ante el delito de hurto. En cambio, si para obtener el fluido se altera el medidor, o se lo hace funcionar en forma anormal (ej. Movimiento mas lento en la registración), maniobra que determina una lectura equivocada del consumo y consecuentemente una facturación errónea al usuario, estamos ante una estafa, por existencia de un ardid idóneo que provoca el error en la persona encargada de leer y consignar el correcto consumo del servicio, lo cual deriva en un perjuicio económico para el organismo prestador.No pudiéndose negar carácter material a la energía –aunque carezca de corporeidad-, esta podrá ser objeto de hurto en tanto y en cuanto este incorporada a un patrimonio.Con relación al agua, el hurto solo es posible cuando esta separada del suelo, en pequeños recipientes, estanques, cisternas, cantaros, piletas, etc.Cuando no esta separada del suelo, el agua no pierde su calidad de inmueble y por lo tanto, solo puede ser objeto de usurpación. Carece de importancia que el agua se encuentre en propiedad pública o privada; lo que importa, a los fines del hurto, es que se encuentre separada del suelo. Por consiguiente, la sustracción de agua corriente que circula por cañerías, sea que provenga de una fuente natural o artificial, no es hurto, sino usurpación, al igual que el agua contenida en lagos, lagunas, riachos, canales, acueductos, etc. Para Rubianes y Rojas Pellerano, en cambio, para establecer la diferencia entre el hurto y la usurpación, no hay que tener en cuenta el lugar de donde proviene el agua sino como la saco el sujeto, esto es, si el apoderamiento es de gran cantidad (conecta una cañería a la casa), el hecho es usurpación; mientras que si ha tomado ciertas cantidades (ej en recipientes) la figura aplicable es el hurto.Con respecto al cadáver puede decirse, como regla general, que no es susceptible de hurto porque no es cosa en los términos del código civil. El cadáver carece de valor económico o de cualquier otra naturaleza. Las partes unidas artificialmente al cuerpo, en cambio (prótesis, dientes, miembros

articulados, pelucas), pueden dar lugar al delito, por cuanto estos objetos son cosas que poseen un valor económico. El cadáver, no obstante, puede ser objeto de hurto cuando ha entrado en el trafico mercantil ( ej momia como pieza de museo). La sangre también puede ser objeto de hurto sol cuando se encuentra separada del cuerpo humano, por ejemplo, envasada en el banco de sangre o en un laboratorio, así como también otras partes del cuerpo, como los tejidos, órganos, etc, para fines de trasplantes.El código civil exige que la cosa debe tener un “valor”, pero no un valor económico exclusivamente. El objeto sustraído puede representar un interés para la víctima o para el ladrón, que les sirve para satisfacer sus necesidades, usos o placeres, o bien representar un valor puramente afectivo para la victima ( ej cartas autógrafos, estampitas religiosas, recuerdos de seres queridos fallecidos). En todos estos casos, la sustracción del objeto constituye el delito de hurto, por cuanto, aun cuando puedan estas cosas carecer de valor económico para quien no sea su propietario o dueño, están incorporadas a su patrimonio, por lo tanto tienen un valor patrimonial.El valor “ínfimo” de la cosa tampoco tiene relevancia a los fines del delito. La corte suprema se ha expresado que “el escaso valor de los efectos sustraídos no hace atípico el hurto, quedando tal circunstancia sujeta a la valoración que impone el articulo 41 al individualizar la pena.La cosa además de ser material y susceptible de tener un valor, debe ser mueble.La noción de cosa mueble en el derecho penal, como afirma Muñoz Conde, es un concepto funcional, que no coincide con el concepto del derecho civil. El código penal no sigue el criterio restringido del código civil, en el sentido de adherir a los principios de transportabilidad, accesoriedad y representación. Para el derecho penal, el concepto de cosa mueble es más amplio que en el derecho civil. La noción abarca como cosas muebles lo que para el código civil son inmuebles, por su representativo (instrumentos públicos), por su accesión a los inmuebles o por su destino. Para el código penal solo tiene importancia el criterio de la transportabilidad de la cosa, según el cual cosa mueble es aquella que es susceptible de ser trasladada de un lugar a otro, incluidos los animales o semovientes. Cosa ajena: la cosa mueble, debe ser además ajena. Cosa ajena es aquella que no es propia ni es susceptible de apropiación u ocupación.La cosa, para que sea hurtable, debe pertenecer a alguien, a otra persona, sea en forma total, es decir, cuando el autor no tiene ni una parte ideal de ella en comunidad con sus propietarios; sea en forma parcial, esto es, cuando tiene en propiedad parte de ella, como condómino o comunero hereditario.Queda también al margen del delito de hurto la apropiación de una res nullius, vale decir, aquellas cosas que carecen de dueño, que no pertenecen a nadie y que cualquiera puede apropiarse de ellas, por ejemplo, los animales salvajes, los peces de los mares, ríos y lagos, etc.El consentimiento del sujeto pasivo con aptitud para autorizar, elimina la tipicidad del hecho.Ilegitimidad: el autor, para cometer el hurto, debe haberse apoderado “ilegítimamente” de la cosa.La doctrina en general admite que la ilegitimidad comprende un aspecto objetivo que hace referencia a la conducta del autor, y un aspecto subjetivo que exige que el agente obre a sabiendas de que el apoderamiento es ilegitimo.El tipo subjetivo. El dolo. El hurto es un delito doloso, cuya subjetividad comprende el conocimiento del desapoderamiento del tercero y la voluntad de

tomar y disponer de la cosa sustraída. El dolo, que es el común de la figura, abarca el conocimiento de la ajenidad de la cosa y la ilegitimidad del apoderamiento.3.RoboFigura Básica:Aspectos históricos: por mucho tiempo, en el derecho romano el hurto y el robo aparecían como delitos indiferenciados. El proceso de separación se produjo por influencia del derecho germánico, hasta llegar, mas tarde, a la etapa de la codificación europea. La rapiña en el derecho romano estaba contenida en el concepto de furtum. La diferencia ente hurto y robo surge apenas hacia fin de la republica.Los hechos violentos fueron perseguidos, en el antiguo derecho, como crimen vis, a través de la lex Iulia, mientras que los perpetrados con violencia sobre las personas fueron penados de acuerdo con las prescripciones de la lex Cornelia de sicarios. Las penas para estos delincuentes fueron muy severas, pudiendo citarse como las más graves la muerte en la horca y la condena a las bestias.Entre nosotros, el código penal caracteriza al robo por el empleo de fuerza en las cosas o violencia física en las personas.Caracterización:El código no contiene una definición del robo, pero, de acuerdo con el texto legal, puede decirse que su configuración típica responde a la estructura básica del hurto (apoderamiento, ilegitimidad, cosa mueble ajena). Esto es así por cuanto su esquema rector esta definido en los mismos términos que el hurto, a cuya estructura se agregan, como modalidades comitivas, la fuerza en las cosas y la violencia física en las personas. El robo, en suma, puede decirse que no es más que un hurto agravado por el empleo de violencia.Por lo que no puede existir robo si no concurren todos y cada uno de los elementos constitutivos del hurto. Entre ambas figuras se da una hipótesis de concurso aparente de leyes.Tipo Objetivo. La acción material: la acción típica en el robo consiste en “apoderarse” ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena, con fuerza en las cosas o violencia física en las personas.Los elementos de este delito, como se puede ver, son los mismos del hurto, salvo en los medios comisitos (fuerza y violencia) que son los que dan al figura su propia dinámica y fisonomía.El robo se caracteriza por la concurrencia de dos elementos: la fuerza en las cosas y la violencia física en las personas.a) Fuerza en las cosas: la idea no debe ser entendida en el sentido de aquella que se utiliza para trasladar o mover una cosa de un lugar a otro, cualquiera sea su peso.Mover una cosa pesada no quiere decir necesariamente fuerza.La fuerza, enseña Soler, no puede ser la demandada por la cosa misma para ser llevada, porque esto importaría calificar el hecho de hurto o robo según el peso de la cosa y las fuerzas del sujeto. Llevarse una cosa pesada no importa fuerza en las cosas según lo exige la ley.La fuerza, según la pone de relieve nuestra mejor doctrina, no se ejerce en la cosa sino “en razón de la cosa”.Con arreglo al texto legal, la fuerza en las cosas solo convierte el hurto en robo cuando se ejerce durante los actos de apoderamiento, quedando excluida aquella que es desplegada después del apoderamiento, quedando excluida aquella que es desplegada después del apoderamiento para lograr la impunidad o para obtener la cosa, por ejemplo, romper el continente para tomar el objeto

contenido en su interior. Solo la violencia en las personas permite su aplicación posterior a los actos comprendidos durante la ejecución del hurto.La fuerza es una energía física, que puede ser humana o artificial, y que produce en la cosa un cambio, un daño o un movimiento. El concepto abarca el empleo de la energía eléctrica.La idea de fuerza requerida por la ley exige la coexistencia de una cosa que le “oponga resistencia”, sin que importe si el uso de esa fuerza es ordinaria (normal) o extraordinaria (anormal). La fuerza que transforma el hurto en robo es toda aquella “necesaria” para vencer materialmente la resistencia al apoderamiento, sin que la acción furtiva se cumpla, además, en forma anormal o destructiva.Como bien enseña Núñez, el agravamiento del hurto por el uso de la fuerza en las cosas para cometerlo, obedece a la idea de que la cosa, por su propia estructura, por su adherencia o por las defensas que las resguardan, ofrece resistencia al acto de apoderamiento del ladrón, y así, exige mayor obstinación delictiva en el autor y menores posibilidades de su defensa por el dueño frente a él.La doctrina mayoritaria entiende que el concepto de fuerza se construye a partir de distintos elementos: debe tratarse de una fuerza destructiva y anormal, vale decir, que implique la alteración de la cosa (dañándola, rompiéndola, cortándola, deformándola, etc.) y que la actividad del agente represente algo más de la actividad normal que el legitimo tenedor haya de realizar para tomar el mismo la cosa (Creus). Sin embargo, hay que admitir que el criterio que exige que la fuerza deba tener un sentido anormal o destructivo (extraordinario) no está en la letra ni en el recto sentido de la ley. No es imprescindible que la fuerza sea anormal y destructiva, sino que es suficiente con que sea “necesaria” para vencer los reparos u obstáculos opuestos por la cosa.b) Violencia física en las personas: la violencia consiste en el despliegue, por parte del ladrón, de una energía física, animal o mecánica, fluida o química, real o simulada, que se ejerce sobre la persona o contra ella. El concepto abarca los medios hipnóticos y narcóticos.La violencia implica el desarrollo de una actividad física “efectiva”, real, sobre la víctima. Puede recaer sobre cualquier persona, la víctima o un tercero, pero siempre debe tratarse de un ser humano vivo.Con arreglo al texto legal, la violencia puede tener lugar antes del robo, en el acto de cometer el robo o después de cometido el robo para procurar su impunidad.La violencia implica siempre un despliegue de energía para vencer materialmente la resistencia opuesta por el sujeto pasivo, sea en actual ejecución (para hacerla cesar) o destinado a evitar que la persona sobre la que recae pueda, de manera eventual, ponerla en ejecución cuando todavía no la ha hecho, con lo cual el robo se da igualmente cuando el agente ejerce violencia sobre quien está incapacitado para desplegar resistencia (violencia sobre un paralitico). La resistencia que hay que vencer, por consiguiente, puede ser real, presunta o imaginada como posible por el agente. Lo cual demuestra que la energía desplegada por el autor no requiere una determinada intensidad, sino que basta su relación con el apoderamiento, cualquiera que sea aquella, así como tampoco requiere imprescindiblemente un contacto físico del cuerpo del agente con el de la victima (será robo el apoderamiento de la cartera arrebatada de un tirón).Consumación y tentativa: se aplican los principios enunciados en el hurto4.Robo y Extorsión. Sus diferencias:

Las diferencias entre el robo y la extorsión han sido, desde siempre, motivo de profundas preocupaciones en el ámbito doctrinal y jurisprudencial.El problema radico en la intimidación como modalidad común a ambos delitos.En efecto, la intimidación como modalidad comisiva del robo estuvo prevista en los proyectos de 1891 y 1906, y González Roura consideraba que para evitar confusiones debía dejarse la violencia física para el robo y la intimidación para la extorsión y así quedo plasmada en 1921.Posteriormente volvieron a introducirla como medio comisivo del robo, hasta que luego retorno al texto original de 1921.La exclusión de esta particular circunstancia de calificación del robo, plantea dos problemas: ¿cualquier intimidación queda marginada del robo? Y de acuerdo con ello, ¿Todo procedimiento intimidatorio en pro de un apoderamiento ilegitimo lleva la conducta a la figura de la extorsión?

A. El grueso de la doctrina había reconocido que una forma de intimidación quedaba comprendida en la violencia física del robo: la amenaza con armas ejercida por el agente para apoderarse de la cosa ajena (robo calificado), considerando que en ese caso se desplegaba contra la victima una verdadera energía física que aun, sin operar sobre su cuerpo, vence materialmente su resistencia. Compartía esta idea Soler, pero expuso su opinión de modo más general, no limitado a la intimidación por el empleo de armas: según este autor, debe considerarse comprendida dentro del concepto de violencia física no solamente la acción que recae sobre la victima puramente como cuerpo, con absoluta prescindencia de su voluntad, sino también aquella que quebranta o paraliza la voluntad sin motivarla. Soler también estableció la diferenciación entre ambas formas delictivas en una circunstancia temporal: en el robo, la intimidación (como amenaza de un mal) era inminente; en la extorsión, por el contrario, era futura y daba un espacio de tiempo que permitía a la victima optar por someterse o no a la voluntad del agente.

B. Con la fórmula actual la distinción debe buscarse en otro lugar. Todo lo que es violencia física por si o porque tiene que considerarse como tal, empleada como medio de apoderamiento, constituirá robo; todo lo que radique en un procedimiento intimidatorio no equiparable a la violencia física para apoderarse o logar una disposición patrimonial estará, en principio, comprendido en la extorsión. Nosotros creemos que la distinción debe provenir desde la acción: cuando hay apoderamiento del agente (aprehensio), hay robo; cuando hay disposición de la victima (entrega, traditio), hay extorsión.

5. Abigeato:

El viejo delito de hurto de ganado: El delito de hurto de ganado estaba previsto en el inciso l° del artículo 163. La agravante tenía en cuenta:

Por un lado, la naturaleza de los objetos sobre los que recaía la acción furtiva y,

ARTICULO 167 ter.- Será reprimido con prisión de DOS (2) a SEIS (6) años el que se apoderare ilegítimamente de UNA (1) o más cabezas de ganado mayor o menor, total o parcialmente ajeno, que se encontrare en establecimientos rurales o, en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto.La pena será de TRES (3) a OCHO (8) años de prisión si el abigeato fuere de CINCO (5) o más cabezas de ganado mayor o menor y se utilizare un medio motorizado para su transporte.

Por otro, la situación de desprotección en que se encontraban dichos objetos, debido a su permanencia en lugares naturales, en donde la vigilancia privada era menor. Se trataba de situaciones en las que se ponía de manifiesto la indefensión material del objeto de tutela.

En nuestros precedentes legislativos, el hurto de ganado aparece recién en 1903, que utilizo para la tipificación del delito la formula “ganado mayor o menor”.El proyecto de 1891, si bien contemplo la calificante, lo hizo referida a “animales de rebaño”.Con respecto a su etimología, la denominación “abigeato” o hurto de ganado proviene de la voz latina abigeatus, cuyo derivado abagere significa “echar por delante, arrear”. Se quería indicar la forma como se consumaba el hurto de animales que no se cargaban al hombre para llevarlos, o bien, echando las bestias por delante para conducirlas adonde se deseaba, arreándolas.Con arreglo al texto anterior, el hurto de ganado consistía en el apoderamiento ilegitimo de una o más cabezas de ganado mayor o menor ajeno, que se habían dejado en el campo.Vale decir, que dicha estructura típica, por tratarse en la versión derogada de un tipo calificado del hurto simple del articulo 162, suponía la concurrencia de estos elementos (apoderamiento, ilegitimidad de este y ajenidad de la cosa), mas los que previa la figura calificada (art 163 inc 1): ganado mayor o menor dejado en el campo. De estos elementos, el texto en vigencia solo mantiene los que se relacionan con la acción típica (apoderamiento ilegitimo) y con la cosa objeto del delito (ganado mayor o menor ajeno).De acuerdo, entonces, con la nueva legislación, el apoderamiento ilegitimo de ganado mayor o menor ajeno, “dejado en el campo”, ha dejado de constituir un “hurto de ganado” para configurar un hurto simple.El nuevo delito abigeato. Bien jurídico: la ley 25.890 introdujo importantes modificaciones al delito conocido tradicionalmente como “hurto de ganado”, y que en la actualidad pasa a denominarse, de manera expresa, abigeato. La reforma permite apreciar que, por un lado, se ha creado un nuevo tipo penal que ha sido ubicado en un capitulo propio e independientemente del hurto, generándose con ello una consecuencia de gran importancia dogmatica: el abigeato ha dejado de ser una figura derivada del hurto para pasar a convertirse en un delito autónomo, con sus propias circunstancias de atipicidad, especialmente distintas de las del hurto del articulo 162. Por otro lado, la nueva figura ha pasado a constituir un genero propio de los delitos contra la propiedad.Se trata de un tipo mixto alternativo, cuya consumación coincide con el apoderamiento del animal, en cualquiera de las modalidades previstas en el tipo (en el ámbito físico de un establecimiento rural o durante el transporte del ganado). Por tratarse de un delito autónomo, no le son aplicables las agravantes propias del hurto ni del robo, ni las excusas absolutorias del artículo 185.El bien jurídico protegido sigue siendo la propiedad del ganado mayor o menor.La acción. La acción típica, al igual que en el texto anterior, consiste en “apoderarse ilegítimamente del animal ajeno”.Sujetos activo y pasivo: se trata de un tipo penal común de sujetos indiferenciados, por lo tanto cualquier persona puede serlo.Objeto del delito: la misma etimología de la expresión “abigeato” señala una primera limitación al objeto del delito: debe tratarse de animales que normalmente deben ser arreados o conducidos para llevarlos, no de aquellos que se cargan para transportarlos (Carrara), lo cual se confirma con la locución

“ganado”, que hace referencia a cuadrúpedos de cierta alzada, que por lo general forman grey o rebaño y son de especie domestica, de carga o para carne.El tipo legal exige que el apoderamiento sea de “ganado mayor o menor”, no de cualquier clase de animales. El término “ganado mayor” abarca el ganado bovino (vacas, bueyes, cebúes), equino (caballar, asnal, mular) y otros animales de cierta talla, como por ejemplo llama, vicuñas, etc, que forman parte de la riqueza ganadera de algunas regiones del país. El término “ganado menor”, hace referencia al ganado ovino, caprino y porcino.Están excluidos de esta categoría, por consiguiente, ciertos cuadrúpedos menores, como los conejos, castores, nutrias, etc, toda clase de aves, los animales salvajes y los domesticados que hayan recobrado su antigua libertad natural y aquellos animales que no son para carga o carne (perros). El apoderamiento de estos animales, sea en el campo o dentro de un establecimiento rural, constituye hurto simple.Históricamente, la formula “ganado” ha sido entendida en dos sentidos distintos:

Criterio conocido como de la “pluralidad”, de manera que se hacía consistir el hurto en el apoderamiento de una pluralidad de animales.

Otros autores, adhiriendo a un criterio denominado de la “unidad”, según el cual carece de relevancia, a los fines típicos, el número de animales sustraídos, entendían que era suficiente con el apoderamiento de una sola cabeza, por lo que se había tenido en cuenta para introducir la agravante, no era el número de animales sino el lugar en donde estos se hallaban, precisamente en donde la vigilancia era escasa o nula.

Posteriormente, la ley 23.588 vino a zanjar la cuestión, adhiriéndose a la solución propuesta por la doctrina de la unidad, estableciendo que la agravante concurría cualquiera fuese el número de cabezas sustraídas.Situación de los objetos. Establecimiento rural. Concepto normativoTradicionalmente, la aplicación de la agravante estaba condicionada a que los animales hayan sido “dejados en el campo”. Así lo exigía de manera expresa la norma penal derogada.En la actualidad, el hurto de ganado dejado en el campo es nada más que eso, un hurto, claro esta, que el campo (inmueble) en donde se encuentre el animal no constituya, por definición, un establecimiento rural. Para que concurra la figura, el apoderamiento del animal debe haberse materializado dentro de un establecimiento rural o en ocasión de su transporte, en el marco de unas coordenadas expresamente establecidas por la norma (en viaje o en sus distintos tramos).Con la redacción anterior, se planteaban algunas dudas con respecto al apoderamiento perpetrado sobre animales que se hallaban en establos o corrales situados en el campo, alejados de la custodia directa del tenedor (ej animales encerrados en un brete alejado de la casa habitación). Para algunos tratándose de resguardos especiales, lo que constituiría un modo de vigilancia directa, no daría lugar a la calificante (parece ser la opinión de Núñez), para otros en cambio, mientras no se trate de establos o corrales que sean dependencias inmediatas de la casa habitación, o destinada a habitación, se daría igual la razón de ser de la calificante (Soler).Las cosas, no han cambiado con la reforma. La razón de ser del tipo penal no sigue residiendo en el objeto de protección (el ganado), como cosa mueble, sino en la mayor indefensión que presenta el animal, el cual, aun cuando se encuentre dentro de un establecimiento rural, esta fuera del alcance de la

vigilancia de su dueño o tenedor. Por lo tanto, será abigeato tanto el apoderamiento de un animal dentro de un corral o un galpón, próximos a la vivienda del tenedor o dueño, como fuera de ellos, siempre que el lugar en donde se encuentre constituya normativamente, un establecimiento rural.Vale decir, que a diferencia de lo que establecía el texto derogado, el nuevo delito de abigeato exige que el apoderamiento del animal se realice dentro de un establecimiento rural o en ocasión de su transporte.Ahora, lo que es un establecimiento rural nos lo dice la ley. El articulo 1° de la ley 25.890 ha incorporado una definición legal al articulo 77 del código penal sobre lo que debe entenderse por “establecimiento rural”, que comprende “todo inmueble que se destine a la cría, mejora o engorde del ganado, actividades de tambo, granja o cultivo de la tierra, a la avicultura u otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante”. Se trata de cómo puede apreciarse, de un concepto normativo y de textura abierta, pues incluye a cualquier otro lugar que se destine a “actividades semejantes”.La cría hace referencia a la reproducción del animal, que puede ser natural o artificial,La mejora o engorde tienen relación con la alimentación y cuidado del ganado, Las actividades de tambo se refieren a los lugares en donde se obtiene la leche del animal, incluyendo su comercialización. Al respecto, conviene aclarar que el concepto no abarca aquellos lugares en donde se vende la leche como producto elaborado (ej almacenes) o en donde se la obtiene para el consumo familiar (ej la tenencia de una vaca lechera para consumo propio), simplemente porque no son tambo a los fines de la ley.La granja es aquel lugar en donde el hombre trabaja y produce frutos y productos destinados al consumo propio o a su comercialización (huerta) y en la que, por lo general, se reproducen animales domésticos,El establecimiento destinado a cultivo de tierra es aquel en que el hombre trabaja, específicamente, los productos de la tierra (plantaciones, siembra de semillas y cosecha, etc)La avicultura refiere a las actividades destinadas a la reproducción de aves y al aprovechamiento de sus productos. La definición legal concluye aludiendo a otras crianzas, fomento o aprovechamiento semejante, con lo cual deja abierta la posibilidad de incluir en el concepto otros establecimientos en donde se desarrollen actividades similares a las descriptas.Como la ley no formula ninguna distinción, la ubicación del establecimiento rural es indiferente, puede encontrarse en el ejido urbano (ciudad, villa o pueblo, incluso en una isla) o fuera de el, y estar cerrado o no. Lo que importa es que, por su propia naturaleza, se trate de un establecimiento rural.Un problema podría plantearse en aquellas hipótesis en que el ganado ajeno se encuentre dentro de un establecimiento rural cuyo dueño es el autor de la sustracción, en estos supuestos, la acción de apropiarse del ganado ajeno no es típica de abigeato, pero podría dar lugar a otros supuestos, ejemplo apropiación de cosa perdida.La nueva formulación del delito, haciendo hincapié en el apoderamiento del ganado dentro del establecimiento rural, lleva a una consecuencia no deseada: la sustracción de un animal dentro del establecimiento rural configura el delito de abigeato, pero la sustracción de una tropilla de animales que es arreada por baqueanos al costado de rutas (como suele ser costumbre en nuestros campos) configuraría hurto simple.

Ganado transportado:El articulo 167 ter también castiga el apoderamiento ilegitimo de una o mas cabezas de ganado cuando se perpetrare “en ocasión de su transporte, desde el momento de su carga hasta el de su destino o entrega, incluyendo las escalas que se realicen durante el trayecto”.Se trata de una hipótesis de apoderamiento ilegitimo de ganado que se halla “en viaje”, esto es, mientras es objeto de transporte desde un lugar a otro.Vale decir, desde el preciso momento en que los animales son cargados en algo que los recibe (que los carga) y los conduce de un lugar a otro, de manera que si, se llevan en tropilla, se arrean, pero no son cargados al medio de transporte, la sustracción solo quedara en los limites de la figura básica, siempre que la acción haya sido desplegada dentro del establecimiento rural. Si la sustracción se produce mientras los animales son conducidos caminando, en tropilla, hasta el lugar en donde van a ser cargados al transporte, pero todavía no se ha producido el proceso de carga, el hecho queda fijado como hurto o robo, según las circunstancias. La expresión de la ley “desde el momento de su carga” no admite otra interpretación, pues fija el dies a quo del momento consumativo. De aquí que el “arreo” (tradicional abigeato) del animal no queda siempre fuera del alcance del tipo penal como piensa alguna doctrina, sino que deberá apreciarse en el marco de un contexto normativo expreso. Si se conduce el animal en tropilla (arreo), desde dentro de un establecimiento rural hacia fuera de el, para cargarlo al camión jaula que transportara el ganado a otro lugar, no pueden caber dudas de que el hecho encuadra en el tipo de abigeato.Ahora bien, si el arreo es de una tropilla de animales que han sido dejados en el campo, entonces la sustracción tipifica un hurto simple.El medio de transporte puede ser de cualquier naturaleza a diferencia del párrafo 2º, pero no es imprescindible que sea motorizado. Ahora, si el medio de transporte del animal fuera motorizado, la figura se desplaza a la agravante prevista en el párrafo 2º del artículo 167 ter.Agravante:Para que funcione la agravante deben reunirse las circunstancias de que el apoderamiento se perpetre sobre cinco o más cabezas de ganado, en el mismo contexto de la acción típica, y de que se utilice para su transporte un medio motorizado.Se trata, como puede apreciarse, de un tipo mixto complejo, de varios actos, que requiere para su consumación una pluralidad de acciones (apoderamiento y transporte motorizado). Apoderamiento sin transporte conduce a la figura simple (ej el arreo de los animales). El transporte, en este supuesto, perfecciona la consumación del tipo agravado.El tipo penal admite distintas modalidades comitivas por el medio motorizado: una, que este se emplee en los actos consumativos del apoderamiento y, la otra, que sea utilizado para el transporte de los animales que han sido extraídos del establecimiento rural, sin solución de continuidad.Tanto en uno como en otro supuesto estaremos ante el tipo agravado de abigeato.Al ladrón, entonces, para evitar la aplicación de la figura agravada, le convendría mantener el medio de transporte fuera del establecimiento rural y allí proceder a la carga de la hacienda para su traslado, conclusión que no parece consultar correctamente el texto de la ley. El medio motorizado no es el “medio” para consumar el apoderamiento sino, simplemente, el medio de transporte.

Vale decir, que la agravante se da cuando el transporte es inmediato, o por breve lapso, al apoderamiento (ej sustraer los animales del campo y cargarlos al transporte poco tiempo después de haberlos arreado).Nos da la sensación de que lo que se ha tenido en cuenta para la mayor penalidad ha sido el medio de transporte, el cual por sus características (motorizado) hace mucho mas difícil la persecución del delincuente. El numero de animales ha sido una circunstancia determinada en forma discrecional por el legislador (pudo haber sido menos de cinco, mas de cinco, etc); lo importante ha sido la clase de medio utilizado para el transporte del ganado.La agravante es relativa y dependeré de los hechos objetivos y de la prudente interpretación judicial sobre el momento en que se consuma el apoderamiento y el transporte motorizado de los animales, para lo cual jugaran un rol importante el lugar, el momento en que se realiza la conducción del ganado y el tiempo existente entre la sustracción y la carga, la distancia, etc.

Figuras agravadas:a) Apoderamiento realizado en las condiciones previstas en el artículo 164 (robo de ganado). Con arreglo a esta disposición, el abigeato se agrava si se lo comete con fuerza en las cosas o con violencia fisica en las personas, sea que violencia tenga lugar antes del abigeato para facilitarlo, en el acto de cometerlo o después de cometido, para procurar su impunidad.Solo queda por destacar que, si el abigeato se cometiere empleando un arma de fuego, es de aplicación la agravante generica prevista en el articulo 41 bis del codigo penal.b) Alteración, supresión o falsificación de marcas o señales utilizadas para la identificación del animal: la marca y la señal en el ganado sirven no solamente para identificar al animal sino también a su propietario, que las tiene registradas en los organismos respectivos.Marca: es la impresión que se efectúa sobre el animal de un dibujo o diseño, por medio de hierro candente, de marcación en frió, o de cualquier otro procedimiento que asegure la permanencia en forma clara e indeleble que autorice la Secretaria de agricultura, ganadería, pesca y alimentos.Señal es un corte o incisión, perforación, o grabación hecha a fuego, en la oreja del animal. Con arreglo a esta ley, la marca se aplica al ganado mayor, y la señal al ganado menor.Las acciones que conducen a la mayor penalidad son la alteración, la supresión y la falsificación de la marca y de la señal que sirven para identificar al animal.La alteración supone la sustitución de la marca o señal verdaderas por otra distinta de pertenencia del autor o de un tercero.La supresión implica la desaparición de la marca o señal que tenga el animal, sin que se las reemplace por otras, La falsificación es la adulteración de la marca o señal verdaderas, o la creación, en todo o en parte, de una marca o señal falsas.c) Falsificación y utilización de certificados de adquisición, guías de transito, boletas de marca o señal, o documentación equivalente: se trata de una hipótesis de mayor penalidad fundada en la mayor gravedad del injusto al violarse dos bienes jurídicos: la propiedad del ganado y la fe publica que merecen los documentos falsificados o usados en el proceso de transporte y comercialización del ganado.Las conductas previstas en la calificante deben cometerse para consumar el abigeato. Ello implica que el autor de la falsificación no necesariamente debe ser el autor del abigeato, pues bien puede tratarse de un tercero ajeno a los

actos de apoderamiento, circunstancia que podría conducir, cuando es la misma persona el sujeto activo de ambas conductas ilícitas, a la existencia de un concurso real de delitos.El autor del delito debe falsificar o utilizar ciertos y determinados documentos que son material o ideológicamente falsos y que tienen relación con el proceso de comercialización o transito de ganado.Según la ley 22.939: El certificado de adquisición es un documento jurídico, otorgado entre las partes y autenticando por la autoridad competente, mediante el cual se transfiere la propiedad del ganado mayor o menor,La guía de transito es un documento expedido por la autoridad competente, que legitima y posibilita el transito de ganado,El boleto de marca o señal es un documento por medio del cual se prueba la titularidad registral de la marca o seña inscriptas en el registro respectivo.Documentación equivalente, que revela que la enumeración legal no es taxativa sino que admite la incorporación de cualquier otro instrumento que tenga relación con la comercialización y transporte del ganado, por ejemplo el documento para el transito de animales (DTA).d) Participación en el hecho de personas dedicadas a la actividad agropecuaria: se trata de una figura especial que exige una determinada condición o cualidad de la persona participante en el abigeato, pues la mayor penalidad no alcanza a cualquiera que haya intervenido en el hecho delictivo, sino a una determinada categoría de sujetos, como son los que se dedican a la crianza, cuidado, faena, elaboración, comercializaron o transporte de ganado o de productos o subproductos de origen animal.La agravante comprende cualquier grado de participación en el abigeato (autoria, complicidad primaria o secundaria e instigadores), es decir, abarca tanto a quienes, en sentido general, han tomado parte en la ejecución del hecho como a aquellos que han prestado una contribución, cooperación o ayuda a este.Es suficiente, entonces, para que resulte de aplicación esta circunstancia de agravación, que concurra en el sujeto que ha participado en el abigeato, algunas de las cualidades específicamente determinadas en el precepto legal.e. Agravante por la calidad de funcionario publico: el tipo se agrava cuando en el abigeato participare un funcionario público que, violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones, facilitare directa o indirectamente su comisión.La agravante exige la concurrencia de varias condiciones: la participación de un sujeto que reúna la calidad de funcionario publico, que al momento de la realización del hecho delictivo se encuentre en el ejercicio de su actividad funcional y que con su participación, a diferencia del supuesto anteriormente analizado, haya facilitado de manera directa o indirecta la comisión del hecho. De no reunirse cualquiera de estas condiciones el tipo se desplaza a la figura básica. Cabe destacar que estamos frente a un tipo agravado subjetivamente configurado, cuya consumación exige que el autor facilite la comisión del abigeato “violando los deberes a su cargo o abusando de sus funciones”.f.Pluralidad de participes: se trata de una agravante fundada en la pluralidad de personas participantes en el hecho, y la mayor severidad en la sanción se justifica por las mayores posiciones de consumación que presenta el delito cuando es realizado con el concierto de varias personas.El tipo exige la participación en el hecho de “tres o más personas”, aquí es suficiente para la concurrencia de la tipicidad agravada la intervención de tres

(mínimo legal) o más personas en el abigeato. La inimputabilidad de alguno de los participantes no excluye la agravante, siempre que uno de ellos tenga capacidad de culpabilidad.

BOLILLA XIIISECUESTRO EXTORSIVOART. 170. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona para sacar rescate. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad o un mayor de setenta (70) años de edad.2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge o conviviente; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada; enferma; o que no pueda valerse por sí misma.5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público; o pertenezca o haya pertenecido a alguna fuerza de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión si del hecho resultare la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona ofendida.La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del pago del precio de la libertad, se reducirá de un tercio a la mitad.a)Sujetos: Activo y Pasivo, indiferenciados. Sujeto Pasivo: la expresión persona solo hace referencia a ser humano vivo, se excluye a: sustracción de cadáver o de otro ser vivo no humano. b)Acción Típica: la acción material del delito esta dada por los verbos típicos sustraer, retener u ocultar a una persona para obtener un rescate.Sustraer: apartar a la persona del sitio en donde se hallaba como sacarla o separarla de la esfera de custodia en la que se encontraba. Lo que importa en esta clase de acción es que se produzca un desplazamiento de la victima hacia el poder efectivo del agente.Retener: a la persona consiste en mantenerla fuera de esa esfera en custodia. La retención presupone la sustracción del sujeto por parte de otra persona y su retención por parte de quien la ha recibido.Ocultar: es esconder a la victima. El ocultamiento presupone siempre la retención, pero no necesariamente es así a la inversa. En todos los casos hay una privación ilegitima de la libertad: la exigencia de un precio para hacer cesar una detención ilegitima no es una extorsión, sino un delito contra la Adm. , que en unos casos será exacción y en otros cohecho (cdo. No se trate de una exigencia sino de un pacto venal).c) Tipo Subjetivo: el precepto exige que el secuestro se materialice PARA sacar rescate, se trata de un tipo subjetivamente configurado que quiere, independientemente del dolo propio del delito, de un elemento subjetivo especifico de índole tendencial o finalista, según cual sea el actuar el agente que persigue la finalidad típica, se tratara de un tipo mutilado de dos actos (si es el propio sujeto activo quien pretende obtener el rescate) o de un delito de resultado cortado (si es un tercero que persigue dicha finalidad). El delito es solo compatible con el dolo directo. Sacar rescate: es obtener un precio por la libertad del secuestrado. El precio puede traducirse en dinero o en cualquier otra prestación que tenga significado patrimonial.d)Consumación y Tentativa: se consuma con el secuestro de la persona, independientemente de que se logre o no el rescate. La obtención del rescate,

desplaza la figura básica al tipo agravado previsto en la segunda parte del art. 170. La tentativa es admisible.e) Agravante: segunda parte del art. 170. “Si el autor lograre su propósito”f) Reagravante: la ley 25.742 introdujo circunstancias agravantes al art. 170.1.Agravantes fundadas en la situación o calidad de los sujetos pasivo y activo:a. En el supuesto de la mujer embarazada, el menor de 18 años o el mayor de 70: el legislador ha tenido en cuenta, para fundar la mayor penalidad, la situación del hecho, por cuanto ella genera un particular estado de indefensión en la victima por lo que merece mayor reproche penal. El problema se plantea cuando se debe fijar el momento exacto en que se entiende que una mujer esta embarazada, pues, según cuál sea la tesis que se acepte (fecundación- anidación).Si el sujeto activo, al momento de realizar la conducta típica, desconoce la situación en que se encuentra la victima (por error de tipo o ignorancia), queda eliminada la culpabilidad dolosa de la circunstancia agravante, debiéndose aplicar la figura básica. En consecuencia, el mayor reproche exige que el autor conozca (por conocimiento personal o por notoriedad) el estado de embarazo de la victima.b. Una persona discapacitada no es una persona incapaz, aunque ambos estados pueden coincidir. La discapacidad puede ser física o psíquica, permanente o transitoria, al igual que la enfermedad.c. En os supuestos del funcionario o empleado públicos, el agente debe ostentar formalmente un cargo o función en la Adm. Publica, esto es, que debe pertenecer a un organismo del estado. Mientras que en el otro caso el autor puede tratarse de un sujeto que ya no pertenece mas al organismo del estado.En cualquier caso, existe un fraude a la confianza depositada por el estado en el agente público.d. Se trata de una circunstancia personal fundada en el vinculo entre el autor y la victima, que puede ser de parentesco (ascendientes, hermano), jurídico (cónyuge) o de hecho (convivientes o individuos a quien se debe un respeto particular). No queda alcanzado por la agravante el vínculo entre el sujeto activo y su descendiente; por lo tanto, el secuestro del hijo para obtener rescate queda fijado en la figura básica.2.Agravante fundada en los resultados producidos. El delito se agrava “Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas”.Las lesiones graves o gravísimas pueden resultar de la acción típica ejecutada o producirse cuando la victima ya fue privada de su libertad personal, durante el encierro. Es suficiente que se “cause” a la victima las lesiones a que refiere el precepto legal.La agravante por muerte de la victima funciona desde una doble perspectiva: El tipo se agrava si la muerte es el resultado del hecho principal como consecuencia no querida por el autor, aquí la pena es de 15 a 25 años de prisión o reclusión. El tipo se agrava cuando la muerte de la victima es causada en forma intencional, aquí la pena es de prisión o reclusión perpetúa.Posturas doctrinales: Para algunos, si la muerte sobreviene como resultado preterintencional o culposo, habrá un concurso aparente de leyes, que será resuelto por el principio de especialidad a favor del art. 170. Para esta opinión, quedan fuera de la reagravante las muertes que son el resultado de un caso fortuito o de una cadena causal ajena a cualquiera de los sujetos activos. Para otros, la agravante hace referencia solo a la forma culposa, quedando fuera la muerte accidental que no tiene ninguna relación subjetiva con el autor del hecho principal. Cátedra: independientemente de la amplitud que podría llegar a pensarse que tiene el nuevo precepto, éste comprende sólo el resultado culposo, es decir, toda muerte proveniente de una conducta negligente o imprudente del agente. Cuando el legislador ha querido tipificar un resultado culposo, se ha optado por una fórmula similar a la del texto que analizamos: si del hecho

(conducta desplegada por el autor) “resultara la muerte” de la persona ofendida. Quedan fuera de la reagravante del párr. 3° las muertes ocasionadas en forma dolosa, causal y fortuita.El párr. 4° del art. Es claro al respecto: la muerte debe ser causada dolosamente, quedando comprendido únicamente el dolo directo de matar (si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, dice la ley). El autor del secuestro extorsivo debe haber querido la muerte de la víctima y así haber obrado en consecuencia. El resultado puede provenir del hecho mismo del secuestro o sobrevenir mientras dura la privación de la libertad, por cuanto la ley no hace referencia al resultado como consecuencia del hecho mismo que produce la privación de la libertad de la víctima, sino del resultado en sentido estricto, el que puede producirse en aquel momento o en uno posterior.3.Agravante fundada en la pluralidad de agentes. No es necesario que la reunión de personas constituya una asociación ilícita o banda. Basta con la intervención del número mínimo, tres personas, exigido por la ley para que se configure el tipo cualificado.Conclusión: la reducción de la pena sólo tiene operatividad si la victima ha recuperado su libertad como consecuencia del accionar del arrepentido. De otro modo, aun cuando el informante se haya “esforzado” en brindar la información precisa requerida por la autoridad, pero no se lograse la liberación de la persona secuestrada, la acción de aquel carecería de todo efecto beneficiante.Estafas y otras DefraudacionesTeoría de la DefraudaciónEl Cap. IV del Titulo VI CP agrupa una variada gama de figuras delictivas bajo una denominación común (“Estafas y otras Defraudaciones”). La defraudación es el género delictivo y la estafa la especie. La expresión defraudación utilizada en la denominación permite inferir que, para todas las figuras allí reunidas, la nota común es el perjuicio patrimonial (o lesión del patrimonio ajeno). PRINCIPIO GENERAL: No puede haber estafa o abuso de confianza sin perjuicio patrimonial. La Defraudación no es un tipo delictivo sino una expresión genérica que abarca distintas clases de estructuras típicas: la estafa y el abuso de confianza.Criterios: Sistema Francés: consiste en la enumeración de las modalidades y medios posibles para lograr la entrega de la cosa. (Cód. Penal Español). Sistema austriaco: describe una formula genérica y conceptual sobre la estafa. (Cód. De Alemania y de Suiza) Sistema Intermedio: establece una formula ejemplificativa de formas posibles de comisión incorporando una frase final en el art. 172 CP Arg. “o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”, que convierte al precepto en un tipo penal abierto o de numerus apertus.Estafa: es el “hecho de defraudar a otro mediante cualquier ardid o engaño”. El CP Arg ha distribuido la materia de la siguiente manera.

Esta

fas

Art. 172 Figura BásicaArt. 173

Inc.

1° En la sustancia, calidad o cantidad de las cosas.

Inc.

3° Mediante suscripción de documentos

Inc.

4° Por abuso de firma en blanco

Inc.

5° Por sustracción

Inc.

6° Mediante el otorgamiento de un contrato simulado o falso recibo.

Inc.

8° Mediante sustitución, ocultación o mutilación del documento.

Inc.

9° Estelionato

Inc.

10°

Mediante supuesta remuneración a jueces o empleados

Inc.

15°

Mediante el uso de tarjetas o mediante el uso de sus datos.

Inc.

16°

Estafa informática.

Art. 174

Inc.

1° De seguro

Inc.

2° Explotación de incapaces

Inc.

3° Mediante el uso de pesas o medidas falsas

Inc.

4° En los materiales de construcción

Inc.

5° A la Adm. Publica

Art. 175

Inc.

1° Apropiación de cosa perdida o de tesoro

Inc.

2° Apropiación de cosa habida por error o caso fortuito

Inc.

3° Apropiación de prenda

Inc.

4° Desnaturalización de cheque

Abus

o de

Con

fianz

a

Art. 173

Inc.

2° Retención indebida

Inc.

7° Adm. Fraudulenta

Inc.

11°

Desbaratamiento de dcho. acordados

Inc.

12°

Defraudación de dcho.

Inc.

13°

a) Ejecución perjudicial de hipotecab) Omisión de recaudos legales

Inc.

14°

Omisión de consignación de pago en letras hipotecarias.

Art. 174

Inc.

6° Vaciamiento de empresa

Los códigos mas modernos regulan la estafa en formulas mas precisas, enunciando de manera mas especifica los elementos del delito. La novedad introducida por esta legislación en el ámbito de estafa reside en la penalización del denominado fraude informático, castigando a “los que, con animo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de un tercero.

El bien jurídico protegido. La doctrina discute si lo protegido por estos delitos es el patrimonio en su conjunto, concebido como universitas iuris, o si, por el contrario, los que se ven afectados son los elementos integrantes del patrimonio. La doctrina mayoritaria se ha pronunciado a favor de la segunda postura.Cátedra: la que parece mas adecuada al tipo de estafa es la tesis sostenida por la doctrina mayoritaria; para la consumación del delito de estafa es suficiente con que la lesión se produzca en un concreto elemento del patrimonio, sin que sea necesario determinar su cuantía económica poniéndolo en relación con la totalidad del patrimonio antes y después del hecho delictivo, sin perjuicio de que el fraude importa siempre un ataque a su completividad, afectándolo y produciendo una disminución en su conjunto.

Estafa y Abuso de Confianza. Criterios de distinción. La doctrina nacional es uniforme en señalar las diferencias esenciales entre el tipo de estafa y el de abuso de confianza

Estafa Abuso de ConfianzaVicio inicial causado por el fraude del autor, el cual genera la prestación de contenido patrimonial. El fraude (ardid o engaño) provoca la defraudación (perjuicio económico). El fraude es determinante del acto y, consecuentemente anterior a él. El fraude es inicial.

No hay fraude inicial. La relación original entre las partes del acto es legítima. La actividad defraudadora del agente aparece con posterioridad a esa relación jurídica preexistente.El fraude es sobreviniente.

El codificador argentino ha diseñado la estafa a partir de un componente intelectual original (ardid o engaño), que aparece en el instante mismo en que la conducta es desplegada para lograr que la victima caiga en un error y, consecuentemente, realice una disposición perjudicial para su patrimonio. La idea de defraudar debe coincidir con la conducta inicial del autor. La relación jurídica inicial que se perfecciona entre el autor y la victima es, desde el inicio antijurídica. Soler: En las estafas el fraude es determinante de la prestación.

La idea de fraude aparece en un momento posterior a la relación jurídica preexistente entre el agente activo y el sujeto pasivo. El negocio jurídico tiene como particularidad la licitud y buena fe de los contratantes.Los abusos de confianza configuran casos que se enmarcan en un doble plano:1.Plano totalmente licito desde un comienzo, constituye una rel jurídica entre los sujetos del delito que implican el nacimiento de dchos y oblig para ambos.2.El segundo plano sobreviene en un momento posterior a aquella rel inicial, configurando la etapa en que aparece el fraude. Este segundo momento es ilícito y puede tener su fte en diversas circunstancias.

El dolo del autor es siempre anterior, ex ante, a la prestación patrimonial.

El dolo del autor es posterior, ex post, es decir aparece luego de que las partes han formado un acuerdo inicial licito.

La relación jurídica entre el autor y la victima es ilegitima, la confianza es lograda mediante fraude, lo cual determina la entrega de la cosa. El autor crea la relación de confianza para defraudar.

Existe una relación situacional, legitima por su origen, de verdadera confianza entre las partes. Luego aparece el abuso, el aprovechamiento defraudatorio de esa situación, lo cual genera la retención de la cosa, la apropiación, el acto de infidelidad, etc.La rel de confianza preexiste al

negocio jurídico, convirtiéndose en su base.

Como consecuencia del fraude, la relación jurídica inicial es siempre nula, por vicio del consentimiento

El acto jurídico inicial no es nulo sino licito. El consentimiento para la entrega de la cosa en estas situaciones ha operado lícitamente sin vicios que lo invaliden.

La entrega de la cosa se hace siempre a titulo traslativo de dominio, posesión o tenencia y casi siempre para no ser restituida. Se confiere al sujeto activo el poder de disposición de la cosa.

La entrega es siempre a titulo precario, sin otorgar facultad de disposición alguna sobre ella. Generalmente, con la oblig de entregar o devolver.

El tipo penal de Estafa.ART. 172. - Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. El CP Arg no define la estafa, tampoco nos brinda un concepto sobre los elementos que componen el tipo objetivo: ardid o engaño, erro y disposición patrimonial lesiva.ESTAFA: es la acción de defraudar a otro mediante cualquier ardid o engañoAcción Material del Delito de Estafa: consiste en defraudar a otro, es decir, emplear un fraude con una finalidad concreta y determinada: lograr de un tercero una disposición patrimonial que se traduce, por lo general, en la obtención de un beneficio indebido para el autor y en un perjuicio económico para la victima o para un tercero. La defraudación, es la causa de un perjuicio patrimonial injusto y el fraude es el medio de que se vale el autor para conseguir el resultado. El dcho. español es quien introdujo por primera vez referencia de la voz estafa en el CP de 1822. Los códigos posteriores se caracterizaban por una multitud de figuras incompletas y algunas formulas vagas complementarias. En 1983 el CP Español introdujo una definición general de estafa, caracterizada por sus elementos esenciales: en el tipo objetivo, la existencia de suficiente engaño, error, disposición patrimonial y perjuicio económico y, en el tipo subjetivo, además del dolo defraudatorio, la exigencia de animo de lucro. La cual fue mantenida en la reforma de 1995. El objetivo era abandonar la casuística del sistema anterior a 1983.En 1958, Antón Onega introdujo por primera vez en el ámbito doctrinal español su conocida definición sobre el tipo penal de estafa: “conducta engañosa, con animo de lucro injusto, propio o ajeno que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposición, consecuencia del cual resulta un perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero. Contiene todos los elementos esenciales que de la estafa sostiene la doctrina científica actual. La defraudación es la ofensa a la propiedad que se traduce en la frustración de contenido pecuniario, es decir, una disposición de propiedad pecuniariamente perjudicial para la victima o para un tercero. El fraude es el ardid o el engaño, pero, para que tenga por efecto un acto dispositivo de propiedad perjudicial, debe operar a través del error del disponente. El fraude debe ser siempre engañoso, sea que para inducir en error el autor use artificios o maniobras objetivas para simular hechos o disimulados (ardid), sea que falsee la verdad sin utilizarlos (engaño simple y puro).Para Soler es una disposición patrimonial perjudicial tomada por un error, determinado por los ardides de alguien que tendía a obtener con ellos un beneficio indebido. La comisión de la estafa comienza con el despliegue de un ardid cuyo objeto es suscitar un error, a su vez, en ese error se apoya la determinación tomada de efectuar la prestación que se traduce en un puro perjuicio.Donna exige en el tipo objetivo de la estafa la presencia de varios elementos:

Fraude (ardid o engaño),

Error Disposición patrimonial perjudicial.

Tales elementos, dice este autor deben darse en el orden descripto y estar vinculados por una relación de causalidad –o si se prefiere de imputación objetiva- de modo tal que sea el fraude desplegado por el sujeto activo el que haya generado error en la victima y ésta, basada en dicho error, realice una disposición patrimonial perjudicial.CONCLUSIÓN:Se puede deducir los elementos que deben concurrir para la configuración del tipo de estafa en el derecho arg.

a. Conducta engañosa, que constituye el elemento central en la estafa,b. El error de otra persona, causado por el comportamiento engañoso,c. Una disposición patrimonial que tiene su causa en el error,d. Un perjuicio económico para el sujeto pasivo o para un tercero, que es

consecuencia del acto de disposición.a. EL ARDID O ENGAÑO: estas son las dos únicas modalidades previstas en la ley

para caracterizar la estafa del art. 172 CP.Finzi, el engaño constituye la característica de la estafa; le da fisonomía propia al delito y lo distingue de las demás formas de agresión al derecho patrimonial. Es un elemento intelectual o inmaterial se produce en la psiquis del individuo. Es un componente esencial de la estafa y preside todo el tipo, hasta el punto de que su ausencia lo elimina.Ardid como un artificio empleado hábil y mañosamente para el logro de alguna cosa. El engaño es la falta de verdad en lo que dice, piensa o hace. Núñez: el fraude debe ser siempre engañoso, ya sea que para inducir en error el autor use artificios o maniobras objetivas para simular hechos o disimularlos (ardid), ya sea que falsee la verdad sin utilizarlos (engaño simple o puro).El concepto de engaño tiene una formula restringidas y las abiertas o amplias.1. Concepto Restringido de Engaño: proviene de la legislación francesa: una

mise en scene, una puesta en escena de la conducta engañosa. Esta teoría de la mise en scene, que proviene originalmente del alemán Cucumus, fue recibida en Italia por Carrara y en Arg por Soler.Según esta postura doctrinal, no toda falsedad o ardid deben ser computables a titulo de engaño, sino solo los que se lleven a cabo mediante el empleo de maniobras exteriores, artificios materiales, cierta aparatosidad escenográfica que tornen creíble el embuste; desde esta perspectiva quedan fuera del tipo de la estafa los engaños verbales, esto es, las acciones consistentes en meras palabras no acompañadas de maquinaciones o artificios materiales (mentiras), los llamados engaños implícitos.

2. Concepto Amplio o Abierto de Engaño: habrá estafa cuando el engaño sea lo suficientemente apto para producir el error en la victima, aunque no vaya rodeado de maniobras objetivas o maquinaciones exteriores. Es suficiente con cualquier engaño que haya “realmente engañado” a la victima.

La interpretación del Engaño en la Doctrina: la estafa según ROJAS PELLERANO, es un deltio de doble voluntad, en donde una engaña y otro es engañado. Sin acuerdo o negocio jurídico originario no hay estafa. Lo importante es que el fraude debe ser analizada desde la situación relacional que se origina entre el sujeto activo y el pasivo, específicamente desde la perspectiva de la victima, y por otro lado, lo importante es la idoneidad del ardid, si la conducta engañosa ha inducido al sujeto pasivo a actuar erróneamente y, como consecuencia de ello, a disponer patrimonialmente en su propio perjuicio o en el de un tercero, es porque el medio empleado ha sido evidentemente idóneo. Lo que importa en la dinámica del delito es que el medio empleado configure un medio engañoso y que ese medio engañoso haya causado los resultados esperados

por el autor. Si esta secuencia se ha logrado (ardid + error+ disposición patrimonial + perjuicio).Núñez: si el autor ha usado fraude para engañar a la victima y ésta ha padecido el error sin que las circunstancias se lo hagan imputable, el ardid o engaño ha sido idóneo.Spolansky: en el delito de estafa para determinar la idoneidad del ardid hay que valorar la calidad cultural y personal del sujeto pasivo en concreto, por cuanto no existe para ello un criterio absoluto y apriorístico. Lo que debe tenerse en cuenta es que, en el caso particular, el ardid o el engaño hayan sido aptos para suscitar un error en el sujeto pasivo, del cual derive un acto dispositivo de propiedad perjudicial para su patrimonio o el de un tercero. La estafa requiere un sujeto que engañe y una victima que sea engañada. El destinatario del engaño siempre debe ser una persona física, es el “otro” a que hace referencia la norma. Cuando la disposición patrimonial ha tenido su causa en un acto derivado de la negligencia del sujeto pasivo, no puede afirmarse que estamos ante un ardid o engaño, sino ante un caso de negligencia culpable de la victima.Destaca la doctrina que hay engaños explícitos y engaños implícitos. Engaño explícitos: Cuando la estafa se perfecciona mediante un engaño del primer tipo, estamos frente a un engaño que se traduce en una manifestación que no se corresponde con la realidad, esto es, una falta de verdad en lo que se dice o hace. Si, en cambio, en el marco de una relación contractual el sujeto lleva a cabo una conducta que, en principio, no expresa nada falso, pero que esconde (oculta) una intención de no cumplir con el compromiso asumido (ej no pagar), el engaño es implícito o pragmático. La llamada estafa de hospedaje o el timo de nazareno, son ejemplos de engaños implícitos. En la doctrina se discute si el engaño debe recaer sobre hechos o también sobre juicios de valor. BAJO FERNANDEZ, los juicio de valor entendido como simples opiniones carecen de entidad suficiente como para constituir el engaño previsto en la ley como elemento de delito de estafa. Salvo que convirtamos el delito de estafa en una especie de garantía del derecho a la verdad tenemos que excluir las opiniones como engaños idóneos.PASTOR MUÑOZ expresa que el concepto de detenimiento, se descubre que los juicios de valor stricto sensu son muy pocos. Los juicios de valor no pueden ser ni verdaderos ni falsos porque pertenecen al mundo de la opinión. Las afirmaciones de hechos tienen una función informativa y pueden ser calificadas de verdaderas o falsas. Los juicios de valor tienen una función expresiva y directiva, son posiciones subjetivas ante el mundo y no pueden ser ni verdaderos ni falsos. Las clases que existen son juicios de valor en sentido estricto, que poseen una dimensión subjetiva –y de los que no puede predicarse su veracidad o no veracidad-, y juicios de valor en sentido amplio, que tienen una dimensión objetiva y que expresan implícitamente afirmaciones de hecho; en estos casos la cuestión de su veracidad o no puede plantearse en la medida en que estos juicios incorporan afirmaciones sobre hechos.DONNA: el engaño recae sobre hechos, nada impide incluir como formas de engaño a los juicios de valor.CÁTEDRA: Podrá o no configurar engaño en la medida de las circunstancias particulares de cada caso concreto. Si bien es cierto que el art. 172 CP hace en su enunciación una referencia a hechos materiales, la formula abierta “cualquier otro ardid o engaño” permite inferir la posibilidad de que juicios de valor sobre una cosa constituyan engaños potencialmente aptos para provocar error en otra persona y producir una disposición patrimonial lesiva para el sujeto pasivo o para un tercero. Creemos que cabe el engaño sobre juicios de valor.IDONEIDAD O CAPACIDAD DEL MEDIO ENGAÑOSO. Lo que importa para la legislación argentina es que el engaño haya “engañado” a la victima.

La formula del art. 172 CP no requiere un engaño de cierta cantidad o entidad; basta con que él haya sido idóneo para provocar el error en la victima y consecuentemente, una disposición patrimonial lesiva. En primer lugar en el derecho arg falta una definición legal de engaño. El engaño constituye el elemento central del delito de estafa, no cualquier engaño es un engaño defraudatorio.NUÑEZ CASTAÑO y CÁTEDRA: la conducta engañosa consiste en una simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. No va a ser la capacidad para inducir a error lo que caracteriza este primer elemento del engaño, sino el hecho de realizar una manifestación falsa consciente y dirigida a producir un error. Al concepto de engaño se le une un requisito adicional, que es su capacidad para provocar el error en otros sujetos, es decir que el engaño realizado por el sujeto activo sea idóneo.Existe una sinonimia entre el adverbio bastante y el adjetivo idóneo. Para determinar la idoneidad del engaño se ha expuesto en doctrina dos criterios:

1. Criterio Objetivo: que tiene en cuenta el medio engañoso en si mismo, vale decir, que el medio empleado por el autor (la maquinación engañosa) debe tener apariencia de seriedad y de realidad creíble para la media de las personas. Para este punto de vista, no son suficientes la meras afirmaciones sino que deben materializarse en actos objetivos, reales que conduzcan a una modificación de la voluntad de la victima hacia una disposición patrimonial lesiva.

2. Criterio Subjetivo: mide la idoneidad del engaño por su eficacia operativa individual con relación al caso concreto, sin dejar de atender las condiciones particulares de la victima. Según este punto de vista, la solución pasa por considerar las circunstancias particulares del sujeto engañado en el caso concreto.

En la actualidad, se acude a parámetros mixtos o intermedios, de tipo objetivo- subjetivo, de modo que “objetivamente” el engaño debe medirse con arreglo a la existencia de una maniobra defraudatoria que revista apariencia de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia e inteligencia, completándose con una visión “subjetiva” que determine la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo.CÁTEDRA: nos parece conveniente el criterio que orienta la solución hacia la eficacia del engaño en el caso concreto, con lo cual nos acercamos bastante a la llamada TEORIA DEL RESULTADO, según la cual la potencialidad intrínseca del medio comisivo (engaño: falsedad y error) estará determinado únicamente por el éxito de la maquinación, por la capacidad para producir una disposición patrimonial viciada o sea su aptitud para ese resultado.Lo que puede destacarse de la Teoría del Resultado es el hecho de la ubicación que tiene el error en el tipo de injusto. Para esta teoría, el error integra el engaño y la disposición patrimonial, estando presente tanto en la actividad del sujeto activo como del pasivo. Esta es la forma en que ROJAS PELLERANO asienta las bases de su posición a partir de allí desarrolla su teoría sobre el engaño en la estafa. CÁTEDRA: el error (aunque no escrito) es un elemento autónomo del tipo de injusto, esencial para la configuración del delito.LA SIMPLE MENTIRA: si la mentira ha engañado al sujeto y éste ha dispuesto patrimonialmente en su perjuicio o en el de un tercero, como consecuencia del obrar mentiroso del autor, entonces debemos concluir que la mentira ha configurado un medio engañoso y ha sido idónea para perfeccionar la estafa. La mentira es una forma de engañar.NUÑEZ: dice que el art. 172 no requiere un determinado grado de idoneidad objetiva en el engaño, sino que basta con que el autor use un engaño, esto es, que su conducta simule o disimule frente a la victima una realidad, cualquiera que sea la forma o procedimiento que utilice al hacerlo. La ley es muy amplia, pues además de los engaños especiales que enuncia, acepta cualquier otro engaño.

El SILENCIO (ESTAFA POR OMISION): la estafa esta configurada como un tipo penal activo. Es un delito de comisión. Con respecto al silencio, la doctrina se presenta dividida. SOLER. El problema del silencio se resuelve de modo semejante a la mentira: se requiere que vaya acompañado de un actuar engañoso positivo, o bien que exista un deber jurídico de hablar o de decir la verdad. Debe tratarse de una obligación jurídica estrictamente determinable como tal.NÚÑEZ: sostiene que el ardid o engaño puede realizarse por acciones u omisiones. Se pueden realizar usándose actos positivos (ardiosos o simplemente engañosos) o valiéndose de conductas negativas (engaño de esta índole). El silencio engañoso representa aquí un caso de comisión de una estafa por omisión y a su respecto rigen las reglas pertinentes. ROMERO dice que el engaño se puede manifestar de forma expresa, mediante acciones concluyentes, o también por omisión. En los últimos delitos de acción cometidos omisivamente se necesita una doble verificación:

1. la equivalencia entre la acción descripta en el tipo comisivo 2. la forma omisiva de impedir el resultado, y que dicha equivalencia presuponga

que el omitente aparezca como garante de la evitación del resultado. El deber del garante es evitar la lesión patrimonial.

La problemática que plantea el silencio debe ser situada en el terreno de los tipos dolosos omisivos (omisión impropia), por lo cual puede decirse que configura ardid o engaño idóneo solo cuando el agente se encuentre en posición de garantía para evitar la producción de un resultado no querido por el orden jurídico. Esta posición de garantía frente al bien jurídico tutelado (evitar el daño al patrimonio), puede surgir de la ley, del contrato o de la actuación precedente del autor.NÚÑEZ: Solo si el silencio que ha causado el error implica una violación de un deber jurídico de manifestar lo que se calla puede imputarse a titulo de engaño defraudatorio.En el dcho. argentino, la estafa no es un delito de conducta tasada (se trata de un tipo abierto), que imponga ciertos limites a la tipicidad. La expresión “cualquier otro ardid o engaño” del art. 172 implica una apertura típica que admite la posibilidad de la omisión habrá estafa cuando el agente tenga la obligación jurídica de decir la verdad respecto de lo que silencia u omite, y esta omisión provoque el error del sujeto pasivo que lo determine a realizar una disposición patrimonial lesiva para sus propios intereses o los de un tercero.EL POLIZONAJE: el termino polizón se emplea para calificar a la persona que viaja sin billete en un barco o en una aeronave, pero la doctrina ha extendido el termino a otras situaciones que presentan un problema similar. Se trata de casos conocidos como “engaños implícitos” aquellos que derivan de una conducta del sujeto activo que lleva asociada o implícita la idea de que se va a cumplir la contrapartida que en la situación dada se espera. El autor hace creer o da a entender que cumplirá con la contraprestación dada, sabiendo de que no lo hará. PASTOR MUÑOZ: dice que existen tres clases de problemas que surgen frente a la pretensión de subsumir el polizonaje en el tipo de estafa: el primero es si la conducta del polizón puede calificarse de “engaño”, el segundo, si se trata de un caso de “error”, y el tercero, si se trata de un problema a analizar en el ámbito del “perjuicio”. Los dos últimos carecen de importancia. Al utilizarse un medio de transporte presentando un billete falso, ya utilizado o ajeno, existe un engaño generador del acto de disposición y, por ello, se trata de un caso estafa. La utilización clandestina de un medio de transporte o de entrada a un espectáculo son problemas y los resuelve del sgte modo: si existen personas que tienen la función de controlar si los viajeros tienen billetes, significa que la victima, para realizar su acto de disposición, cuenta con la comunicación de información por parte del viajero de que ha adquirido el billete; si el viajero presenta un billete falso, usado o un bono personal ajeno o caducado, comete un engaño relevante a efectos de estafa. Si el titular del medio de transporte realiza su prestación independencia de que los viajeros hayan pagado o no, renuncia a un dcho a

la verdad, prescinde de la información a la que tenia derecho, en estos supuestos, el titular del medio de transporte decide realizar su acto de disposición al margen del hecho de que los viajeros hayan o no pagado, así que la información sobre ese hecho deviene irrelevante para su acto de disposición.La doctrina dominante en Alemania resuelve el problema con similares argumentos: hay estafa cuando el autor utiliza un billete falso o simula que ha pagado existiendo un a persona que tiene la función de controlar que los viajeros tengan su billete y los asistentes al espectáculo su entrada, en los casos de clandestinidad, es decir, cuando se asciende a un medio de transporte o se ingresa a un lugar de espectáculos por lugares no previstos, no hay estafa. MAAB, la doctrina llega a esta solución por tres vías diferentes:

1. es la de considerar que en estos casos no hay engaño, porque el autor no influye en la representación de la victima, sino que cambia el objeto de la representación;

2. es que en estos supuestos falta el error, porque únicamente se da una ignorantia facti de la victima, siendo ese desconocimiento insuficiente para afirmar que hay error.

3. Es la que considera que en estos casos falta el vínculo causal entre el engaño y el error.

CÁTEDRA: la solución de estos casos debe plantearse en el nivel del engaño. Si el agente hace creer a la persona que ejerce el control que tiene el billete, exhibiendo uno falso, caducado, ajeno, o expresándole que lo abono pero que se le perdió, estamos frente a una forma de engaño típico de manera potencial, apto para provocar el error en el sujeto pasivo y la disposición patrimonial lesiva; por lo tanto, hay estafa. En cambio, si el sujeto ascendió al medio de transporte clandestino sin pagar el costo del billete, no existe posibilidad de estafa por ausencia de engaño defraudatorio, por lo que seria un caso de atipicidad.LOS NEGOCIOS JURIDICOS CRIMINALIZADOS: Valle Muñiz dice que la ESTAFA CONTRACTUAL se manifiesta como una conducta engañosa dirigida a captar maliciosamente el consentimiento de la otra parte contratante para que ésta se obligue a realizar una disposición patrimonial perjudicial para su patrimonio o el de un tercero. Proviene de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo Español.La doctrina moderna dice que es un problema de tipicidad, por cuanto si se dan en el caso particular los elementos del tipo de estafa se estará frente a un caso de responsabilidad penal, es decir que, si se dan en el caso concreto la conducta engañosa, objetivamente idónea para producir el error en otra persona y, consecuentemente, una disposición patrimonial lesiva, estaremos ante un supuesto de estafa; en caso contrario, la responsabilidad emergente será de naturaleza civil y deberá manejarse en esa sede. Lo que caracteriza a un negocio jurídico criminalizado frente a un negocio jurídico civil, licito y posteriormente incumplido es que en ellos existe una discordancia entre la voluntad interna de no cumplir y enriquecerse y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, residiendo ahí el engaño. Son circunstancias particularmente buscada por el delincuente, inmersa en un complejo de maniobras delictuosas, dolosas ab initio, partiendo de la base de que jamás se va a pagar. ESTAFA MEDIANTE AFIRMACIONES VERDADERAS: Sin perjuicio de la postura doctrinal, creemos que no es posible engañar mediante afirmaciones verdaderas. El engaño es un manifestación contraria de la verdad. Sin falsedad no hay engaño y sin engaño no hay estafa. Una afirmación verdadera no deja de serlo poruqe en el contexto de interacción “aparezca” como falsa. La ley exige engaño. Si el autor transmite una información veraz, no puede decirse que ha engañado, aunque en el contexto la información aparezca como inveraz o haya sido malentendida por la victima.

b. ERROR: éste es el conocimiento falso sobre algo. Se trata de un requisito no escrito en el tipo. Si la conducta engañosa no suscita (crea o refuerza) un error en la victima, no es posible hablar de estafa. El error representa una representación equivocada de la realidad. Es el elemento nuclear de la estafa. Es el componente que permite caracterizar la estafa como un delito de doble tramo: el engaño debe suscitar el error y éste, a su vez, producir como consecuencia un perjuicio económico a la victima como derivación de un acto dispositivo de propiedad.Solo pueden padecer el error las personas que tengan el discernimiento necesario para realizar un juicio critico acerca de la verdad o falsedad de un hecho. Carecen de esta aptitud los incapaces, las personas jurídicas, en este ultimo supuesto, pueden haber padecido el error sus representantes legales, quienes serán las victimas de la estafa. ROMERO dice que para que exista error debe mediar relación causal entre el engaño y el error determinante de la disposición perjudicial. En realidad, el error juega en la estafa un doble papel, como efecto de la conducta engañosa y como causa de la disposición patrimonial, lo cual significa que requiere una doble relación de causalidad. El error con relevancia penal es aquel que ha dado origen a una disposición patrimonial perjudicial. En la estafa la victima se convierte en colaboradora del autor, entregando la cosa voluntariamente.

1. FUNCIÓN DEL ERROR EN EL TIPO DE INJUSTO (ELEMENTO AUTONOMO O DE REFERENCIA CON RELAICON A LA IDONEIDAD DEL ENGAÑO). Tradicionalmente la doctrina ha entendido que no cualquier engaño es suficiente para configurar el tipo de estafa, sino que el engaño con relevancia penal es solo aquel que es capaz, adecuado, eficaz, etc, para producir error en el sujeto pasivo y, de tal modo, determinar la disposición patrimonial lesiva. Lo que caracteriza al engaño típico es la aptitud dirigida a producir error en otra persona, sino que la manifestación falsa sea consciente y este dirigida “hacia” la producción de un error en la victima. En otros términos, el tipo no requiere engaño bastante que “produce error en otro”, sino engaño bastante “para producir error”. La tesis tradicional dice que el error es un elemento autónomo de la estafa, mientras que quienes sostienen la segunda posición niegan la autonomía del error como elemento conceptual de la estafa, afirmando que la restricción del tipo va a depender del contenido del engaño y de la función que cumpla el error, que no es otra que la de servir de punto de referencia como delimitador restrictivo del tipo, que permite afirmar la imputación objetiva del perjuicio patrimonial. a. Doctrina Clásica: para que exista estafa, es preciso que concurra un engaño

tal que provoque un error en otra persona “efectivamente” (en la realidad de las cosas) genere error en otro, de manera que el error se presenta como un elemento autónomo del tipo de estafa, producto del engaño y detonante del acto de disposición patrimonial lesivo, resultando imprescindible la constatación (la prueba) de dicho estado psicológico en la victima a consecuencia del engaño. Sin su comprobada presencia, no hay estafa. La estafa requiere de una serie de elementos que deben concurrir conectados causalmente entre si: conducta engañosa, error, acto de disposición y perjuicio patrimonial, a los que debe sumarse el dolo. Es necesaria la prueba y constatación de tales elementos, entre ellos, del error de la victima a consecuencia del engaño producido por el autor.

b. Tesis de Gómez Benítez: esta tesis es planteada por primera vez por la doctrina española en 1985, lo único requerido por la ley es que la conducta engañosa sea, ex ante, suficiente para lograr error en otro, resultando irrelevante que, en el caso concreto, se produzca o no tal estado psíquico en la victima. Según este autor lo que deberá demostrarse es la prueba de que se empleo un engaño en sí mismo apto para producir error en el otro. La delimitación del engaño deberá llevarse a cabo por su aptitud para producir error y por la imputación objetiva del resultado (acto de disposición patrimonial lesivo) a la conducta típica (engaño idóneo). Solo se imputa el

resultado típico a aquel engaño suficiente para producir error en otra persona, de modo que el error cumple la función de establecer el nivel normativo de idoneidad del engaño.

c. Cátedra: creemos que lleva la razón la tesis tradicional. Hay que reconocer que, sin nos atenemos estrictamente al texto literal de la ley, deberíamos decantarnos estrictamente al texto literal de la ley, deberíamos decantarnos por la postura contraria, puesto que el art. 172 CP no hace una expresa mención del error como elemento del tipo objetivo. Con esta primera aprox a la interpretación legal, el error no integraría el tipo delictivo (como elemento autónomo) y, consecuentemente, no necesitaría de su demostración en el proceso. Entendemos que el error en la estafa es un elemento separado del engaño. No creemos que el error se convierta en un resultado intermedio entre el engaño y el perjuicio patrimonial, con lo cual debería admitirse la existencia de dos resultados en el tipo: el error y el perjuicio patrimonial. El resultado en el tipo de estafa es uno solo: el perjuicio patrimonial. Si aceptáramos la postura de Gómez Benítez, deberíamos admitir la existencia de una estafa sin error en la victima. Si la victima no esta en error y entrega la cosa al autor es porque lo hizo libremente; por lo tanto, no hay estafa. Si la victima dispuso patrimonialmente en perjuicio propio o de un tercero, hay que entender que lo hizo porque estuvo en un estado de error. De otro modo no se podría explicar cómo una persona, consiente y voluntariamente, realice actos dispositivos en perjuicio de su propio patrimonio, por lo que no tendría encaje en el tipo de estafa. El patrimonio o los elementos patrimoniales que lo integran, como bien jurídico penalmente protegido, se configura en el marco de los dcho. de libertad, de manera que no puede haber lesión patrimonial si media consentimiento del titular. La estafa no es un delito contra la libertad de disposición patrimonial (pues requiere el perjuicio económico); sin embargo, no puede haber atentado patrimonial si no ha existido un ejercicio viciado por error de la libertad patrimonial.

2. EL ERROR “EN OTRO”: debe desarrollarse en el marco de una relación directa e inmediata de persona a persona, es decir, entre dos personas físicas. Es preciso, para la configuración típica de estafa, la existencia de una victima que recepte el error y que, como consecuencia de él, disponga perjudicialmente de su patrimonio, estado psicológico de error que no se presenta cuando la manipulación fraudulenta de datos tiene lugar dentro de un sistema automatizado de toma de decisiones, en done no se encuentran personas físicas controlando el proceso.

c. El Acto de Disposición: requiere para su perfección que a consecuencia del engaño y el consiguiente error del sujeto pasivo, derive causalmente un acto de disposición patrimonial lesivo para la victima o para un tercero. El acto de disposición –como tercer elemento de la estafa- debe ser la “consecuencia” del error padecido por la victima y la “causa” del perjuicio patrimonial. Definido por la Doctrina como aquella acción positiva, omisiva o de tolerancia que produce, en forma directa e inmediata, una disminución del patrimonio.Quedan abarcados por el tipo los llamados “servidores de la posesión”. Destaca Bajo Fernández, se cumple el acto de disposición cuando el sirviente entrega al autor de la estafa, enviado fingido de su amo, la cosa que le es pedida en su nombre.La disposición de la cosa debe ser realizada por la misma persona engañada. En otras palabras, sujeto pasivo de la acción es el sujeto receptor del engaño, quien debe ser al mismo tiempo la persona disponente; sujeto pasivo del delito, en cambio, es el perjudicado, titular del patrimonio al que afecta el acto de disposición. El acto de disposición debe ser realizado por el engañado, quien es la persona que ha sufrido el error, mientras que el perjuicio puede ser propio o ajeno (del sujeto pasivo o de un tercero). Los sujetos están vinculados en una relación indirecta o mediata, como

sucede con la llamada “estafa en triangulo”, en la que no existe identidad entre el sujeto engañado y el perjudicado, titular del patrimonio afectado. En la estafa en triangulo, un sujeto engaña a otro para que éste le haga entrega de una cosa perteneciente a un tercero. El problema reside en determinar la conexión que hay entre la persona que realiza el acto de disposición y el patrimonio ajeno, es decir, si debe existir una “relación jurídica” entre el engañado y el patrimonio afectado por el acto de disposición, o si es suficiente con una mera “relación de hecho”. TEORIAS DE LA LEGITIMACION JURIDICA O DE LA AUTORIZACION: doctrinal entiende que el disponente debe poseer capacidad jurídica de disposición, en el sentido del dcho privado.TEORIA DE LA SITUACIÓN: DOCTRINA DOMINANTE (Núñez, entre otros): piensan que el acto de disposición no exige capacidad jurídica de disponer en el engañado sino que es suficiente con una simple relación de hecho entre la persona que dispone de la cosa y el patrimonio ajeno. Según esta postura, no solo el acto de disposición puede consistir en la entrega de una cosa, gravarla, prestar un servicio, etc, sino también que el delito puede configurarse cuando la entrega de la cosa la hace un servidor de la posesión. Según esta teoría los presupuestos de la disposición patrimonial constitutiva de estafa son la existencia de una relación inmediata objetiva entre el disponente y la cosa; la condición, en el que dispone, de coposeedor de la custodia de la cosa, y la conciencia de la disposición. SEGÚN ROMERO, la Teoría de la Situación supone los sgtes elementos:

a. Una relación cercana objetiva entre el que dispone y la cosa,b. El que dispone debe ser coposeedor de la custodia de la cosa,c. La conciencia de la disposición.

Las características comunes a los delitos patrimoniales, hacíamos referencia a que el perjuicio a la propiedad debe suceder invito domino, es decir, sin el consentimiento o permiso del propietario que tiene capacidad para darlo. La doctrina alemana trata de un elemento no escrito requerido por la particular estructura del tipo penal.Frisch dice, que la estafa presenta la estructura de un delito de autolesión, porque el peligro para el patrimonio tiene su origen en una conducta del mismo titular del bien jurídico.La estafa queda definida como un delito de autolesión, es decir, como un delito en el que la victima es quien decide, voluntariamente- aunque mediante una voluntad viciada por el error-, disponer en forma perjudicial para su patrimonio o el de un tercero.El art. 172 CP no menciona el acto de disposición como un elemento del tipo de estafa, a diferencia del CP español. Es un elemento no escrito, pero necesario, del tipo de estafa.d. El Perjuicio Patrimonial: depende de la opinión que se tenga respecto del concepto de de patrimonio. La concepción dominante es la teoría mixta jurídico- económica del patrimonio.VIVES ANTON Y GONZALEZ CUSSAC dicen que el perjuicio típico de la estafa consiste en la diferencia de valor entre lo que se atribuye a otro, en virtud del acto de disposición, y lo que, eventualmente, se recibe de éste como contraprestación. Si la contraprestación que se recibe es de igual valor que la que se realiza, no hay delito, aunque pueda haber un perjuicio indemnizable civilmente, si es de menor valor, puede haber delito, pese a que, civilmente, no haya perjuicio alguno.La concepción Personal del Patrimonio, aquí el perjuicio patrimonial es un concepto normativo que es necesario llenar de valor, que no deduce su contenido normativo del hecho de la mera disminución patrimonial. El perjuicio no puede definirse como la perdida de un bien, ni como el saldo negativo que resulta de la comparación de prestación y contraprestación, sino como la perdida de poder jurídicamente reconocido que se constata tras comparar la pretensión intersubjetivamente relevante de la victima con la prestación efectivamente recibida. Y, dado que la pretensión la

constituyen los fines relevantes del titular, bien puede decirse que el perjuicio es la frustración de esos fines.ROMERO dice que el perjuicio patrimonial no consiste en lesionar cualquier acopio de bs con valor económico, sino que se lesiona a la persona a la que le corresponde el patrimonio y se la lesiona en su ámbito económico individual de acción, con lo que adquiere especial importancia el concepto de frustración del fin. Para esta autora, la determinación del perjuicio se realizara mediante una comparación antes y después de efectuada la disposición, valorando las circunstancias en que ella ha sido realizada.CONSUMACION: es la producción de un perjuicio económico cierto y real, no meramente hipotético o de posible concreción. Lo que interesa es el perjuicio o disminución del patrimonio ajeno y no el efectivo aumento del propio. No se trata de un delito de enriquecimiento, aun cuando el autor pueda perseguir un fin de lucro. Se trata de un delito de daño al patrimonio ajeno. La jurisprudencia dice que el delito de estafa no es un delito de peligro concreto sino de resultado, por el daño a un patrimonio ajeno.El monto de lo defraudado solo se tiene en cuenta como dato relevante a los fines de la cuantificación de la pena. González Rus dice que el perjuicio no puede ser determinado mediante la comparación global del patrimonio antes y después del delito. Existirá el perjuicio cuando con el acto dispositivo el sujeto pasivo no obtiene el equivalente debido, de manera que no recibe nada o el valor de lo que entrega el sujeto activo es menor de lo que, sin mediar el engaño bastante, hubiera debido recibir como contraprestación.La “compensación patrimonial” es la perdida de la cosa o su valor económico que se compensa simultáneamente con un equivalente, elimina el perjuicio y el delito de estafa. La determinación del perjuicio plantea algunos problemas en ciertos aspectos que han sido abordados y resueltos por la doctrina, ej. El de determinar si la frustración de las expectativas o gcias esperadas configuran el perjuicio requerido por la incriminación penal. Las expectativas inciertas son aquellas simples esperanzas generales e indeterminadas, que carecen de respaldo jurídico concreto.CONCLUSIÓN: toda expectativa cierta, presente y comprobada, fundada jurídicamente y con contenido económico, pertenece al patrimonio.La jurisprudencia dice que no constituye perjuicio patrimonial la falta de satisfacción de un deseo ni el incumplimiento de una esperanza ni un hipotético lucro cesante.También plantea dificultades los negocios con causa ilícita que son aquellos procedimientos en los que la victima persigue una finalidad ilícita o inmoral. La persona engañada espera obtener con el negocio una ganancia que tiene su base en una conducta ilícita del autor del engaño.Para CARRARA es inexistente la estafa.Doctrina Española admite la existencia del delito. González Rus dice que debe darse un tratamiento similar al del polizonaje, pues lo determinante es que con el engaño se produzca un perjuicio patrimonial y no la moralidad o inmoralidad del negocio jurídico o del ulterior destino de la cosa. La estafa al ladrón es el hecho por el cual el poseedor de la cosa despojada por el autor la obtuvo, a su vez, ilícitamente. El despojar con engaño la cosa obtenida ilícitamente por el ladrón puede en algunos casos puede configurar estafa, ello depende del concepto de posesión para el dcho. penal.La doctrina ha dicho que la posesión penal tiene un contenido mas amplio que la posesión del dcho privado, motivo por el cual la relación entre el poseedor y la cosa siempre esta reconocida por el derecho, aun cuando el titulo que la origina sea ilícito. Núñez: dice que la tenencia o posesión ilegitima del ladrón, estafador o receptador, los cuales gozan de protección jurídica frente a terceros que, a su vez, no gocen del dcho. de recobrar el objeto.Bajo Fernández: expresa que la cosa apropiada ilícitamente por el sujeto pertenece a su patrimonio (en el sentido jurídico penal), porque, aparte de entrañar un valor

económico, su tenencia esta jurídicamente protegida. El ladrón lucra porque obtiene una ventaja patrimonial, es decir porque incorpora a su patrimonio un valor económico jurídicamente protegido, en el sentido de que no se le puede privar de la cosa si no es por vías licitas. Donna: sostiene una posición contraria a la de la doctrina dominante, al señalar que el contenido que se le asigne al bien jurídico no puede estar en pugna con los valores fundamentales de la CN y del orden jurídico general, lo que evidentemente ocurriría de reconocerse la protección –mediante el tipo de estafa- a las cosas obtenidas de manera ilícita, concluyendo que sostener la existencia de estafa para las cosas poseídas de esta manera llevaría al absurdo de admitir tb el delito en contra del propio titular que, mediante engaño, recuperara el bien que anteriormente le había sido sustraído. Esta postura destaca los sgtes aspectos:

1. La autonomía del Dcho Penal frente a los conceptos del dcho. civil y el principio de unidad y mínima coherencia del ordenamiento jurídico; quiere decir que el dcho penal no puede dejar de sancionar como estafa un caso de estafa porque la victima haya obtenido la cosa objeto del delito mediante un procedimiento ilícito. Es decir que el Dcho Penal no puede dejar de sancionar situaciones que son consideradas ilícitas hasta por el dcho civil, como lo es la apropiación antijurídica de la cosa por parte de quien fuera titular de ella, que se encuentra en poder de un sujeto que la obtuvo ilícitamente, pero cuya tenencia tiene reconocimiento jurídico.

2. El bien jurídico protegido en el delito de hurto y los principios del dcho privado en materia de posesión de bs. Muebles. Es decir la relación de poder corporal autónomo sobre la cosa, relación que puede provenir del ejercicio de un dcho o de una situación fáctica (de hecho) entre el agente y la cosa. La victima del hurto puede ser –dice Núñez- el dueño de la cosa, su poseedor o su tenedor civil, cualquier sea el carácter de la posesión y el origen de la tenencia.El simple tenedor puede ser el ladrón o defraudador de la cosa. A primera vista choca que cometa un delito el que desapodera al que tiene ilegítimamente la cosa, pero, por un lado, el Cód. Civil reconoce y discierne protección a ese estatus. Sin embargo expresa que la ilegitimidad de la conducta del autor no tiene razón para prevalecer sobre la ilegitimidad de la situación de la victima. Esta cede frente al propietario de la cosa, el cual n comete hurto si se apodera de la cosa suya que esta en poder del ladrón.CÁTEDRA: el hurto o la estafa al ladrón o al estafador deben ser sancionados a titulo de hurto o de estafa, según los casos, incluso cuando el autor sea el propietario de la cosa.

Art. 2412 C. Civil: La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida.Este art. Establece una presunción de propiedad sobre las cosas muebles cuando el sujeto sea un poseer de buena fe, siempre que la cosa no sea robada ni perdida; de manera que si se dan las dos condiciones requeridas por el dcho civil (posesión y buena fe), el presumido propietario de buena fe tiene el poder de repeler cualquier acción de reivindicación de la cosa.Si la cosa es robada o perdida, el principio Gral. cede y el poseedor ya no esta cubierto de la acción reivindicatoria por parte del propietario de la cosa. En este ultimo supuesto, el propietario de la cosa tiene la acción reivindicatoria contra el ladrón o estafador, por lo que, para recuperar la cosa de la que fue privado ilegítimamente no podrá emplear vías de hecho (hacerse justicia por propia mano), sino que deberá recurrir a los medios y procedimientos establecidos en la ley. De lo contrario, entendemos que su conducta caerá en los delitos de hurto o estafa, según cual haya sido el procedimiento de recupero utilizado.Estafa Procesal: es una de las modalidades de estafa, carece de tipificación autónoma en el CP. Puede definirse siguiendo a Cerezo Mir como “aquella que se

produce cuando una parte con su conducta engañosa, realizada con animo de lucro, induce a error al juez y éste, como consecuencia del error, dicta una sentencia injusta que causa un perjuicio patrimonial a la parte contraria o a un tercero”. El animo de lucro, elemento subjetivo que no esta exigido por el tipo del art. 172.Se caracteriza su trama se desarrolla en un proceso, y quien padece el engaño es el juez con competencia para dictar la resolución de la que deriva el perjuicio patrimonial para la parte contraria o un tercero, de manera que, si los destinatarios del fraude son el Ministerio Publico u otros funcionarios que actúan en el proceso judicial la figura resulta excluida.La estafa procesal configura un caso de desdoblamiento entre la victima del fraude y el ofendido por el delito, en el que la victima es el juez y el ofendido es la parte o el tercero sobre quien recaen las consecuencias económicamente perjudiciales del fallo judicial. Se trataría según Romero de una estafa en triangulo.Deben concurrir todos y cada uno de los elementos de aquella: conducta engañosa, error en la persona, acto de disposición patrimonial y perjuicio económico en el sujeto pasivo o en un tercero.La jurisprudencia “la estafa procesal responde al esquema técnico de la estafa, que descansa en tres pilares: el fraude, la inducción a error a través de aquél y una disposición patrimonial desvaliosa, como consecuencia directa de la activación del primero y de la sumersión en el segundo.El sujeto activo del delito es el demandante. Hay discusión, pues se trata de determinar si el demandado puede ser autor de estaba procesal. Sobre esta cuestión existen en la jurisprudencia criterios bien definidos.

a. Postura Afirmativa. Fue sostenida por la Sala V de la Cámara Nac. Criminal y Correccional de Cap. Federal en el caso “Sánchez”, de 2004 (presentación en juicio de ejecución prendaria de un instrumento privado adulterado en el que constaba la cancelación de una deuda) y caso Dalman, Silvio, de 1993 (presentación en un juicio hipotecario de un recibo adulterado.

b. Postura Negativa: fue sostenida en autos Codem, Luis y Arrocha, de 1993 en donde se presentaron documentación falsa como argumento defensivo, en procura de enervar una deuda preexistente.

Tozzini, dice, que son tipos penales especiales, por cuanto al tener la particularidad de perpetrarse mediante un juicio y, por tanto, de tener como sujeto pasivo del engaño al magistrado a cargo del proceso, concretándose en el único supuesto en que se utilizan instrumentos falsos, requiere de una especial calidad de autor, cual es la de ser DEMANDANTE. Debemos destacar ntra coincidencia, ya que suscribimos la tesis de que el sujeto activo del delito de esta procesal es el demandante. Pues requiere que el sujeto activo reúna una determinada condición o cualidad.La otra cuestión estriba en la circunstancia de que considera que el deudor –demandado en un juicio, que aporta documentación falsa para acreditar la cancelación de la deuda, no comete el delito de estafa procesal, por cuanto no se observa que la acción de engañar y así, de provocar un error, tienda, directa e inmediatamente, a una disposición patrimonial perjudicial para el actor, cuando este, con la mera iniciación del juicio por la deuda impaga preexistente, no produce ni producirá, incluso con la eventual sentencia en contra de sus pretensiones, una disposición patrimonial voluntaria diferente a la que hizo con la contratación primigenia.Con respecto al segundo aspecto del problema planteado por Tozzini, esto es, el demandado no puede ser autor del delito de estafa procesal, no estamos de acuerdo. En efecto hemos dicho oportunamente que, en el mecanismo que supone la estafa, la persona engañada es quien debe realizar la disposición patrimonial lesiva para el patrimonio propio o de un tercero, es decir, que debe existir identidad entre engañado y disponente, de otro modo, faltaría el lazo de causalidad entre el error y el acto dispositivo, pero

no necesariamente debe ser asi cuando se trata de engañado y perjudicado, en cuyo caso puede tratarse de personas distintas. Esta ultima circunstancia puede darse en el ámbito del fraude procesal, particularmente en casos de colusión o simulación de pleito entre actor y demandado, quienes, fingiendo una deuda entre ellos, suscriben un documento que luego es ejecutado judicialmente por el primero contra el segundo, lográndose una medida cautelar que beneficia a éste en perjuicio de un tercero.En esta hipótesis, el demandado es “autor” de estafa procesal, por cuanto su conducta ha sido dirigida a producir un error en el magistrado para perjudicar patrimonialmente a un tercero.El fraude existe solo cuando la parte se vale de elementos de prueba fraudulentos. No basta afirmar –Núñez- que la iniusta petitio puede adquirir la categoría de un engaño cuando las circunstancias procesales concomitantes son propicias, para decir que siempre que se la admita en la sentencia habrá una estafa, sino que es necesario algo mas. La estafa procesal requiere de los elementos propios de la estafa: entre ellos, el engaño idóneo para producir error en la victima. Tal engaño puede estar constituido tanto por el uso de prueba documental falsificada, como por el uso de documentos verdaderos pero fraudulentos y artificiosamente empleados.La estafa procesal queda configurada también en aquellos supuestos en los que no solo se demandan judicialmente documentos apócrifos, pretendiéndose cobrar lo no debido, sino también cuando el reclamo tiene su base en documentos verdaderos ya cancelados, retenidos o empleados fraudulentamente.

1. La estafa procesal no es la mera estafa cometida en un proceso, sino la perpetración mediante un engaño al juez, requiere un fraude en los elementos que deben motivar la decisión judicial, lo que sucede cuando se utilizan documentos falsificados o adulterados.

2. Para apreciar la idoneidad fraudulenta debe atenderse a su propia calidad engañosa, sin que resulten determinantes a ese respecto la posibilidad de que el engaño se evitara mediante un concienzudo control procesal por parte del juez o de la defensa o contraparte.

3. Existe estafa procesal cuando se produce un desdoblamiento entre el sujeto victima del fraude y el disponente ofendido, reconociendo en el primero a un juez, a quien se intenta hacer incurrir en error para obtener de él un pronunciamiento violatorio de la propiedad ajena: no se trata simplemente de una estafa cometida en un proceso, sino una perpetrada mediante engaño al magistrado, con la finalidad espuria mencionada. La estafa responde a su esquema técnico. La sola afirmación o silencio contrarios a la verdad, integrantes de una petición injusta, no configuran engaño que autorice a considerar verificada una estafa procesal.

4. Las mentiras o deformaciones de la verdad solo podrán ser idóneas para producir engaño cuando se encuentren apoyadas en falsas pruebas susceptibles de vencer al control de la parte contraria y de influir al juez a dictar una sentencia errónea.

5. La acción de adulterar las cantidades de dinero mencionadas en un convenio o recibo, para hacer figurar un pago mayor del efectuado y presentarlo en una ejecución civil, es atípica como estafa.

ESTAFA MEDIANTE PROCEDIMIETNO MECANICOS, AUTOMATIZADOS O INFORMATICOS. El inc 15 del art. 173 y la ley 26.388 provoco que la doctrina se preguntase qué tipo penal aplicar (hurto o estafa) en aquellas situaciones en la que se llevaban a cabo maniobras mediante la utilización de aparatos o dispositivos mecánicos, electrónicos o informáticos, y que estaban dirigidas a obtener un lucro indebido a costa del dcho de propiedad ajeno.

Si el autor emplea una tarjeta magnética para obtener un provecho económico indebido o hace uso de un sistema informático para defraudar a otro, comete un tipo especial de estafa que esta previsto en los incs. 15 y 16 del art. 173 CP.Dichas reformas penales hacen referencia a nuevas modalidades realizadas mediante el uso de una tarjeta de crédito (falsa, hurtada, robada, perdida u obtenida mediante fraude) o de los datos contenidos en ella, abarcando la tipicidad el posible uso de un aparato automático, o de un sistema informático para defraudar a otro.

a) En la hipótesis de tomar una cosa de un aparato automático (bebidas, cigarrillo, revistas, periódicos, etc), mediante el empleo de una moneda falsa u otro medio engañoso semejante (por ej. Una chapita, un alambre, un falso cospel) la doctrina mayoritaria entiende que estamos frente a un supuesto de hurto, no de estafa porque cuando exista maniobra, no existe ninguna mente errada. Coincidimos con esta postura, pues en esta hipótesis se da un supuesto de apoderamiento, no se entrega de la cosa; por lo tanto, falta no solo el acto de disposición patrimonial, sino también un sujeto pasivo que actúe erradamente en tal sentido. Se trata, en nuestra opinión, de un caso de empleo de un ardid que acompaña al apoderamiento, pero sin ser su razón determinante.

b) El supuesto de obtener un servicio de un aparato automático electrónico (juegos de video, música, información gral, etc), mediante el uso de diversos elementos (por ej. Ganzúa, chapita), en vez de utilizar la ficha o el cospel correspondiente, con anterioridad a la ley 26.388 era atípico pero actualmente no puede sostenerse esta tesis.

c) La coincidencia doctrinal es unánime en el supuesto de alterar un aparato automatico o electrónico (gas, agua, electricidad, etc), con el propósito de impedir una correcta registración del consumo y asi, a través de tal maniobra, abonar un menor precio por el servicio prestado: estamos ante un caso de NÚÑEZ: La estafa es posible cuando el funcionamiento fraudulento del aparato de control induce a error a una persona que es la que debe realizar el acto de disposición de propiedad constitutivo de la defraudación, según sucede con la alteración de los medidores de luz o gas o con los taxímetros. Con respecto a otras situaciones similares, algunos tribunales han considerado hurto la sustracción de energía eléctrica mediante la conexión clandestina de un cable a la red Gral.

d) Con respecto a la hipótesis de efectuar una transferencia electrónica de fondos, para luego apropiárselos mediante el uso de un sistema informático. Existen opiniones controvertidas. Para algunos supuestos es hurto, otros entienden que es un caso de estafa; finalmente, unos mas (entre los que nos encontramos) es atípico.La primera solución la da DONNA, el apoderamiento lo hace el procesado y no lo entrega el banco por medio de un error, requisito indispensable para poder hablar de estafa. De manera que no hay diferencia con la maniobra normal del cajero que, en un descuido, se apodera del dinero que maneja en caja y la maniobra en estudio, en donde el apoderamiento del dinero se hace mediante el manejo de la computadora. La segunda solución la da Palazzi y Abraldes dice que debe quedar circunspecto atañe al correcto entendimiento del papel que los dispositivos automáticos, mecanizados e informatizados desempeñan en la vida moderna. Ellos son meros instrumentos, aparatos creados por el hombre y a su servicio, a los cuales se prepara, programa y dispone para que ejecuten, en concreto, ordenes determinadas. El ordenador solo será instrumento pero nunca victima. PALAZZI dice, que el hecho no puede constituir el delito de hurto simple, pues no media en él un desapoderamiento como lo requiere el art. 162 CP. El autor se presenta a retirar el dinero como si fuera suyo, pero esto ultimo lo puede efectivizar porque previamente había realizado ciertas maniobras. Estas

maniobras –de carácter ardiosos- consisten en tomar algo que no le pertenece y hacer creer que es de él. El procesado no se apodera del dinero sino que lo retira. La computadora no es engañada sino el cajero que es el representante del banco, que es quien tiene el manejo del dinero. Constituye el delito de hurto sino el iter criminis para la estafa, pues en ningún momento se tiene la disponibilidad material del objeto. Por lo tanto, hasta que el procesado no retire el dinero, no estaría consumado delito alguno. Una tercera solución es la de GONZALEZ RUS dice que no pueden ser incluidas en el hurto, dada la imposibilidad de considerar cosa mueble a la llamada “moneda escritural” o moneda de giro ni tampoco en la estafa, puesto que no engaña a “otro”, sino a una maquina. Cuando el perjuicio se produce directamente a través del sistema informático. La estafa solo seria apreciable si el ordenador no es mas que un medio auxiliar o de ayuda a la toma de decisiones, que acaba adoptando efectivamente una persona, que podría decirse que había sido efectivamente la engañada. La dogmatica penal alemana para Sieber, en el ámbito de las manipulaciones del ordenador no puede aplicarse el tipo penal de hurto, por cuanto el dinero contable que constituye el objeto de tales manipulaciones no es una cosa en el sentido de la ley, sino un crédito; ni tampoco la estafa, por cuanto, el tipo exige el engaño y el error de una persona.Cátedra: el hecho descripto en este párrafo es atípico. Las razones que nos llevan a sostener esta posición son sencillas: en primer lugar, el tipo penal del hurto resultaba inaplicable por ausencia de dos de sus elementos centrales, el apoderamiento y la cosa mueble. La transmisión de valores patrimoniales que constituyen datos o señales concentrados en un programa del ordenador, carecen de la naturaleza jurídica de cosa mueble, vale decir, de la nota de corporeidad o materialidad que caracterizan el hurto y que permitirán su aprehensibilidad.El objeto de la manipulación no es dinero sino un programa, un componente lógico expresado como dinero contable, escritural o documental, que carece de corporeidad y aprehensibilidad. No puede ser objeto de apoderamiento. La defraudación tampoco es posible, pues al no existir un sujeto engañado no pueden concurrir el error y el acto dispositivo de propiedad. Debemos admitir que la persona humana es un componente esencial en el obrar defraudatorio. Sin una victima engañada no puede haber estafa. Actualmente, la transferencia no consentida de fondos mediante el empleo de un sistema informático, configura un tipo de estafa subsumible en el inc. 16 del art. 173.

e. El caso de tomar las monedas de un teléfono publico que quedaron depositadas por no haberse obtenido la prestación del servicio, mediante la obstrucción maliciosa del conducto por el que se recuperan, fue resuelto por la Cámara Nac en lo Criminal y Correccional, en un plenario donde por el voto de la mayoría se decidió que el hecho constituía el delito de hurto, la minoría entendió que se trataba de una estafa (Fontan Balestra).Cátedra: el delito es el de estafa, por cuanto se aprecia la concurrencia de todos los elementos del fraude. El ardid esta dado por la maniobra urdida por el agente, consistente en preparar el aparato de tal modo que los terceros usuarios no recuperen la moneda que es introducida para obtener el servicio telefónico, haciéndoles creer que el no recupero de la moneda se debe a un desperfecto de la maquina (error); el perjuicio patrimonial deviene de una propia perdida del metálico. Coincidimos, con el voto de la minoría del tribunal.Distinto seria el caso de quien realiza el apoderamiento de las monedas del interior de un aparato telefónico publico, colocando un alambre por la ranura en la que se introducen, logrando que cayeran por el orificio

destinado a su devolución, por cuanto en esta hipótesis se aprecia claramente que el agente no ha preparado la maquina para que efectúe mecánicamente la retención de las monedas introducidas por el publico, haciéndoles creer que funciona correctamente o que se trata de un desperfecto mecánico. Aquí el aparato funciona correctamente y lo que realiza el agente es un apoderamiento ilegitimo de dinero ajeno (monedas), que son extraídas mediante un procedimiento ideado por él mismo, por lo tanto, el delito es de hurto simple.

UNIDAD XIVTIPOS ESPECIALES: ESTAFA POR ABUSO DE FIRMA EN BLANCOArt. 173, inc 4° CP: El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero.

a. ANTECEDENTES: La legislación comparada establece los siguientes Sistemas de Regulación: 1. Sist. Francés: seguido por el Cód. Italiano de 1889, que exige únicamente la

escritura abusiva del documento. Este ha sido abandonado.2. Sist. Español: requiere el abuso de la firma en blanco en perjuicio de quien

la dio o de un tercero. Esto estuvo previsto como agravante de la estafa hasta la reforma de 1995.

Nuestros precedentes (Proyecto de Tejedor) y el CP de 1921 han seguido los lineamientos del sistema español.

b. ACCIÓN TIPICA: se caracteriza por configurar una estafa, cuya particularidad reside en que se lleva a cabo a través del abuso de una firma que ha sido otorgada en blanco. La acción típica es una conducta defraudatoria abusiva. El abuso implica el uso indebido del mandato dado por el otorgante para extender sobre el documento un texto escrito según sus propias instrucciones. Si el autor excede este marco límite, el abuso es delictivo.El documento debe haberse entregado voluntariamente, para extender sobre él la escritura. La obtención del documento por medio de violencia, engaño o coacción, o por la comisión de otro deltio (ej hurto), o por haber sido encontrado en blanco, excluye esta especie de defraudación, pudiendo cometerse el tipo de estafa del art. 172 (si se lo completa y se lo usa para defraudar), sin perjuicio de que su llenado pueda implicar algún tipo de falsedad documental.Un documento es otrogado en blanco si se lo entrega sin escritura alguna o con espacios en blanco para ser llenados, con la sola firma del signatario y para que sobre él se extienda un texto. Quedan excluidos los documentos nulos, porque carecen de efectos patrimoniales; no así los anulables.Si se realizan agregados en los espacios en blanco del documento que no responden a la voluntad del firmante y le causan un perjuicio de carácter patrimonial, estamos ante el abuso defraudatorio. No quedan abarcados por el tipo penal aquellos documentos entregados a un tercero en custodia, deposito o en garantía del cumplimiento de ciertas obligaciones.

c. NATURALEZA DEL DELITO: para un sector doctrinal, se trata de una estafa especializada por la forma particular del fraude, a la que se llega por el abuso de firma en blanco (Núñez, Creus, Laje Anaya). Para otros, se trata de un delito en el cual confluyen sucesivamente las dos formas típicas y fundamentales de la defraudación: el abuso de confianza, con el que la actividad delictuosa comienza, y la inducción en error, con la cual se determina la prestación consumatoria del perjuicio. Es abuso y estafa (Soler). Por ultimo, otros piensan que, dada la confianza existente en el firmante de que el autor no se aparte de las instrucciones recibidas por medio de un ius scribendi (tesis de Núñez y Laje

Anaya), estaríamos frente a un supuesto de administración fraudulenta especializada prevista en el art. 173 inc. 7° CP (Donna).Cátedra: creemos que estamos frente a un tipo de estafa (Núnez) especializada por la forma particular de fraude: el abuso de la firma en blanco. Por lo tanto, deben concurrir en la especie todos los elementos del tipo objetivo de estafa del art. 172.Creemos con Laje Anaya que no se trata de un caso de “abuso de confianza” (del art. 172) y, menos aun, de la modalidad defraudatoria sugerida por Donna, la cual, si bien se caracteriza por ser un tipo de abuso de confianza (art. 173 inc 7°), no reúne las singulares características de la estafa por abuso de confianza del art. 172. La confusión reside, a nuestro modo de ver, en que no se ha advertido convenientemente que la entrega del documento en blanco al autor (acto de disposición) se produce como consecuencia del error del firmante de “creer” (equivocadamente) que sobre él no se consignara ningún texto distinto del que tuvo intención de hacer. El sujeto pasivo actúa (dispone la entrega del documento) en la creencia (falsa representación de la realidad) de que el agente respetará el acuerdo. De aquí que nunca este supuesto puede tener encaje en el tipo defraudatorio de la adm fraudulenta del art. 173 inc 4° CP.La estafa requiere de una persona que engañe y de “otra” que resulta engañada, que puede ser el perjudicado o un tercero, pero nunca el propio autor, ya que no puede engañarse a si mismo. Este “otro” es quien realiza el acto de disposición patrimonial lesivo de la propiedad ajena. En la administración fraudulenta, en cambio, el sujeto activo es, al mismo tiempo, autor y victima, pues es quien realiza la acción típica y el que tiene capacidad de disponer patrimonialmente en nombre de su representado. Por lo tanto, si quien realiza el acto de disposición es el administrador infiel, no cabe ya hablar de estafa, aun cuando existiera engaño. En el tipo de defraudación por abuso de firma en blanco, el autor es la persona que emplea el engaño, pero quien realiza el acto de disposición (la entrega del documento) es el firmante (una persona distinta); en cambio, en el tipo de abuso de confianza, el administrador es quien engaña (ingresa un texto irreal en el documento), pero es también el que dispone de él en nombre de su representado (una persona física o jurídica), causando un detrimento patrimonial lesivo en su propiedad. En la administración fraudulenta falta el elemento del engaño determinante del acto de disposición. Es el propio autor el que desvía parte del patrimonio del administrado, en interés propio o de estafa, porque no existe engaño en la conducta inicial del autor o porque, en todo caso, el que engaña en el marco de una relación de lealtad o fidelidad patrimonial, es de mismo que realiza el acto de disposición del patrimonio dentro de sus facultades de administración o manejo de bienes ajenos.

d. CONSUMACION Y TENTATIVA: La doctrina predominante estima consumado el delito con la causación del perjuicio efectivo de naturaleza patrimonial (Soler, Núñez, Fontan Balestra, Creus, etc) otro grupo de autores requiere el uso del documento, aunque no se alcance a causar perjuicio, finalmente, otro sector doctrinal defiende la idea de que el delito se consuma con el llenado del documento. El momento consumativo debe coincidir con el momento del perjuicio patrimonial efectivo y real producido en la propiedad del firmante o de un tercero.La consumación requiere perjuicio patrimonial, por lo tanto, el uso del documento sin éxito o el simple llenado sin uso, configuran ejemplos de tentativa.

e. TIPO SUBJETIVO: es delito doloso, de dolo directo. Quedan fuera del tipo penal las formas imprudentes y el dolo eventual. El error de tipo determina la impunidad de la conducta.

f. RESTRICCION PROBATORIA (LA PRUEBA TESTIMONIAL) el art. 1017 C. Civil: El signatario puede, sin embargo, oponerse al contenido del acto, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentran en él, no son las que ha tenido intención de hacer o de contratar. Esta prueba no puede ser hecha con testigos.La cuestión que plantea esta disposición civil reside en determinar si la restricción probatoria que contiene, relacionada con la prueba testimonial, tiene o no aplicación en el proceso penal. A nuestro modo de ver, tiene que ser afirmativa, solo relacionada con dicho medio probatorio. Núñez dice que también vale la regla de que la prueba del abuso no puede hacerse por testigos. La restricción probatoria no puede ser derogada por las leyes procesales locales.La libertad probatoria consagrada en el proceso penal encuentra limitación en el propio ordenamiento jurídico (art. 1017 C. Civil).

ESTELIONATO: Art. 173, inc 9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes ajenos;

a. ANTECEDENTES HISTORICOS Y LEGISLATIVOS: la estafa no fue legislada en el DP romano tal como la concebimos. La ley de las XII Tablas contemplo solo el falso testimonio y la Ley Cornelia, la falsedad testamentaria. Otros supuestos de fraude estaban previstos en la exceptio doli, mientras que todos los demás casos que no tenían una denominación específica fueron castigados a titulo de stellionatus.El vocablo “estelionato” es de origen latino de stellio o estelión, que hace referencia a una especie de lagarto de variados colores e indefinible a los rayos del sol, animal que inspiró a los romanos para denominar ciertos delitos contra la propiedad que se cometían mediante formas falsarias o ardiosas.En el Dcho Español, el estelionato fue castigado por el Fuero Real y por las Partidas. La reforma de 1995 contempla la figura en el Titulo XIII “Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico”. La figura aparece en el Proyecto Tejedor, proveniente del Cod. Español de 1848.SOLER: se destaca que en tales casos existe el deber de decir verdad y que, en consecuencia, no se requiere un ardid positivo, como la podría dar a entender la empleada por la ley vigente, como bienes libres. Se protege al comprador o contratante ultimo para el caso en que exista contra él un dcho preferente anterior, cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor o la garantía sobre los cuales contratara.

b. ACCIÓN TIPICA: El delito puede cometerse de dos maneras posibles: 1. Vendiendo o gravando como bs libres los que fueren litigiosos o estuvieran

gravados o embargados,2. Vendiendo, gravando o arrendando como propios bs ajenos.La ley solo reprime el pto 2, es decir que todo otro tipo de negocio jurídico o contrato está excluido (comodato, mutuo, deposito, permuta, dación en pago, donación, etc)

Venta: art. 1323 Cód. Civil: Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero.La vta de inmuebles requiere de escritura publica. La jurisprudencia dice que el compromiso de vender un inmueble, formalizado en un boleto, no constituye estafa ni puede encuadrarse la conducta en el art. 173 inc 9.Gravamen: es la constitución de un dcho real de garantía sobre un bien, al cual afecta (hipoteca, prenda, anticresis). Debe ser válido, estar constituido (trabado) y no haber caducado (debe estar subsistente) ante de la venta o gravamen sobre el bien.

No quedan abarcadas por esta forma de cautela las obligaciones personales, la inhibición personal decretada judicialmente ni la afección de un bien a un privilegio.Arriendo: se formaliza cuando, de acuerdo con las leyes respectivas, una persona se obliga a conceder a otra el uso o goce de un bien por un precio determinado en dinero (art. 1493 Cod. Civil)La ley exige es que el bien sea litigioso, que esta embargado o gravado, o que sea ajeno. El bien es litigioso cuando esta sometido a una contienda judicial de cualquier naturaleza. Esta embargado cuando se encuentra afectado al pago de un crédito. El bien esta gravado cuando pesa sobre él un dcho real de garantía. Es ajeno cuando no pertenece, total o parcialmente, al autor.

c. EL ARDID DEFRAUDATORIO: es una forma de estafa. Para su configuración es necesaria la concurrencia de un ardid inicial.El problema sobre el contenido de ese ardid, es decir, si la figura requiere actos o maniobras concluyentes o si es suficiente para su tipificación el simple ocultamiento de la condición.Un sector doctrinal entiende que es suficiente como engaño idóneo la simple invocación de propiedad de la cosa vendida, sin el empleo de otros medios o ardides para inducir al error. Otros (Soler, Fontan Balestra), dicen que el delito exige, además de la simple afirmación, el empleo de otros ardides o maniobras objetivas tendientes al fraude. Nuñez: su opinión puede ser incluida dentro de este último grupo. Dice que admite su comisión solo a través del engaño, sin que sea necesaria la concurrencia de ningún ardid. El fraude exigido por el inc 9° es ese modo engañoso de afirmar la propiedad o libertad del bien, pero no otro, ese fraude, añade, es compatible con el simple engaño e incluso, con el silencio calificado. Mas adelante agrega que el estelionato es una estafa, porque es una ofensa a la propiedad ajena mediante engaño.El engaño esta en la simulación o apariencia de que el bien es propio o de que esta libre. Este es el medio inherente al estelionato.Esta última postura doctrinal nos parece más ajustada a la dinámica comisiva de la figura que estamos analizando. Se trata de un caso de fraude defraudatorio que tiene que estar dirigido a inducir el error al sujeto pasivo sobre la condición del bien que se contrata. El estelionato es una forma de estafa y, como tal, debe reunir todos y cada uno de sus elementos esenciales.La jurisprudencia dice que la figura se conforma hasta con el silencio, puesto que se tiene que concluir que éste es uno de los casos en que es exigible el deber de decir verdad.

d. EL PERJUICIO: es un delito de daño efectivo. Núñez dice que la defraudación es una mudanza pecuniariamente perjudicial. El perjuicio defraudatorio se concreta en el momento en que el sujeto pasivo efectúa su prestaciónLa jurisprudencia dice que se requiere como elemento de la tipicidad, el perjuicio que sufre el sujeto pasivo. Debe tratarse de un perjuicio jurídicamente posible.

e. EL HURTO DEFRAUDACIÓN: es el caso del ladrón de la cosa hurtada (o robada) que la vende a un tercero de buena fe, ocultándole su verdadero origen o condición. Se crea así la figura conocida como HURTO –DEFRAUDACION, sobre la cual la doctrina también esta dividida. Están quienes se inclinan por el criterio de que el hecho configura un solo delito, ya que los actos posteriores del autor del hurto, al vender la cosa sin engaño alguno, quedan consumados en el concepto de este delito contra el patrimonio. Se trata de un acto posterior, impune por consunción. Siguen esta posición Soler, López Rey y Goldstein.

Para López Rey, como regla general, la venta posterior de la cosa hurtada o robada a un tercero no encubridor no constituye por sí sola la estafa ni la defraudación del art. 173, inc. 9° CP, pues la simple mentira, el silencio o ciertas formas menores del engaño, no configuran estafa. Excepcionalmente, puede estimarse la estafa o la defraudación en esa venta posterior, si el ladrón realiza una conducta de engaño típica de dicha estafa, lo que puede hacer por el hecho simple de buena fe en el adquiriente. Goldstein dice que es la conducta del sujeto la que debe ser estimada a posteriori, atendiendo a las circunstancias en que la venta se ha realizado..Para Soler, se trata de una ingeniosa manera indirecta de castigar a los ladrones que en vez de consumir la cosa la enajenan.En posición opuesta se encuentra Núñez, Etkin y Gómez, dicen que no es un acto posterior impune, sino un hecho distinto e independiente del hurto o robo, dándose, en consecuencia, una hipótesis de concurso ideal de delitos.Cuando el vendedor es el propio ladrón –Núñez- la venta de la cosa ajena como propia no es un acto posterior impune. Un acto anterior o posterior es impune si esta implícitamente comprendido en el proceso de su consumación. El hurto o el robo constituyen un hecho distinto e independiente de la estafa.La jurisprudencia sigue mayoritariamente esta última posición: fuera de los casos de excepción del art. 2768 y 3214 Cód. Civil, constituye delito de estelionato la venta de la cosa hurtada o robada, pero no la venta de cosa obtenida mediante engaño o abuso de confianza, porque el comprador de buena fe adquiere su dominio y en tanto no sean robadas ni perdidas no pueden ser reivindicadas y la ausencia de daño patrimonial impide que se configure la defraudación requerida por el estelionato.

f. TIPO SUBJETIVO: es un delito doloso, de dolo directo. El dolo abarca el conocimiento de la condición en que se encuentra el bien y la voluntad d realizar prestación pecuniariamente perjudicial. La jurisprudencia basta con el hecho de haber vendido como libre de gravámenes un bs que no lo estaba.

g. CONSUMACION Y TENTATIVA: es un delito de resultado material, se perfecciona con el perjuicio patrimonial para la propiedad ajena; coincide el momento consumativo con la recepción de la prestación por parte del autor, que la causa un perjuicio patrimonial al sujeto pasivo. La tentativa es admisible.

ESTAFA MEDIANTE EL USO DE UNA TARJETA MAGNÉTICA O DE SUS DATOS: La ley 25.930 inc 15 art 173 CP: El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo hiciere por medio de una operación automática. El art. 2° de la mencionada ley se modifico el art. 285 CP, incluyéndose como elementos equiparables a la moneda a las tarjetas de compra, crédito o débito.

a. ANTECEDENTES Y DCHO COMPARADO. LA LEY 25.930. Con anterioridad a la sanción de esta ley, la doctrina y jurisprudencia se hallaba dividida en torno al alcance de esta singular modalidad defraudatoria.La jurisprudencia dice que o configuraba estafa utilizar una tarjeta de crédito por encima del limite crediticio. Otros fallos dicen que la estafa mediante el uso de tarjetas de créditos se ponía de manifiesto cuando, vencido el plazo, el socio no abonaba con los recargos de intereses pactados para el caso de mora y se realizaba la disposición patrimonial real y efectiva por parte de quien resultaba perjudicado. En esta línea de interpretación, se dijo que “incurre en el delito de estafa quien obtiene bs a cambio del engaño realizado, usando una tarjeta de crédito ajena, aparentando bs y causando un perjuicio. Incurre también en el delito de apropiación de cosa perdida quien se apodera de un portadocumentos, una

tarjeta de crédito y documentos extraviados por su dueño, en tanto se trata de cosas que no carecen de valor. En otro caso se dijo que el momento consumativo de la estafa utilizando como medio ardidoso la imitación de la firma del titular y la tarjeta de crédito de este sustraída o perdida y denunciado su extravío, lo es si el comerciante no cumple con los recaudos de cuidado debidos en el instante mismo de la entrega del objeto adquirido y la recepción del recibo firmado por el estafador; y si lo hace cumpliendo todas las clausulas contractuales y la numeración de la tarjeta no aparece en las listas respectivas, en el momento en que la empresa expedidora del titulo debe hacerse cargo del o de los gastos, sin reembolso por parte del titular, por cuando su denuncia efectuada en termino lo desvincula de su obligación. El dcho español dice que el uso indebido de una tarjeta de crédito por encima del límite crediticio acordado, por cuanto se mantiene una apariencia de crédito frente a quienes se exhibe, que no responde a la realidad. La doctrina ha reaccionado contra este criterio jurisprudencial. En primer lugar, por la inexistencia de engaño, el autor se limita a manifestar que el banco emisor de la tarjeta pagara el importe de la operación.Para Conde- Pumpido Ferreiro los supuestos que implican un fraude son los sgtes:1. La apariencia de solvencia del tomador de la tarjeta en el momento de

solicitarla o concedérselas;2. El uso de la tarjeta suplantando la persona del titular y sin autorización de

éste.3. El uso de la tarjeta por su titular excediéndose del crédito concedido, y4. El uso de la tarjeta por su titular dentro de los limites autorizados, pero

conociendo que carece de fondos para hacer frente a los cargos derivados de las operaciones que esta realizando.

El nuevo tipo penal de la estafa se configurara aun cuando no estemos frente a un supuesto de una “mente errada”. En estos casos será suficiente, para la tipicidad de la estafa, que el autor utilice una tarjeta magnética con las características requeridas por el texto legal, para obtener un beneficio patrimonial indebido, en detrimento de la propiedad ajena. El nuevo precepto penal, el sujeto activo es la persona que utiliza la tarjeta magnética como medio engañoso para obtener un beneficio indebido, pues entendemos que las otras situaciones que pueden vincularse, directa o indirectamente, al empleo de estos medios para defraudar. Algunas de las Variables que pueden presentarse con la manipulación de estos instrumentos son las sgtes:1. Uso de una tarjeta verdadera para defraudar: no se puede defraudar de esta

manera pues si se careciera de fondos para abonar los importes correspondientes, la propia maquina interviniente en el procesamiento de datos rechazará automáticamente la operación. Si existieran fondos disponibles la operación podrá realizarse normalmente.

2. Uso de una tarjeta verdadera obtenida mediante ardid o engaño: es obtener fraudulentamente una tarjeta magnética, aparentando solvencia económica ante la entidad emisora. Los bancos o entidades emisoras otorgan una tarjeta a quien posee una cuenta corriente o una caja de ahorro, teniendo en cuenta únicamente los promedios de los saldos, y en otras oportunidades se otorgan tarjetas sin que siquiera se posea una cuenta corriente y sin que la persona se la solicitara. en estos supuestos, si el titular usa la tarjeta y no abona el importe correspondiente al bco, causando un perjuicio económico a la entidad no habrá estafa, por cuanto la tarjeta no fue obtenida por engaño.

3. Uso de una tarjeta falsificada o adulterada para defraudar: el agente puede usar una tarjeta que ya esta falsificada o adulterada, o bien realizar él mismo el procedimiento de falsificación o adulteración y usarla fraudulentamente. Se falsifica la tarjeta cuando se la crea o confecciona en su totalidad, se la adultera cuando se altera o modifica en su contenido, total o parcialmente, insertando datos referidos a la identificación del titular, fechas de emisión o de vencimiento. Lo que tiene relevancia es que induzca a error sobre su autenticidad, de modo que la victima realice un acto dispositivo de propiedad pecuniariamente perjudicial, para ella misma o para un tercero.

4. Uso de una tarjeta hurtada o robada para defraudar: es el uso de tarjetas que ha sido desapoderadas de sus titulares con o sin fuerza en las cosas o violencia física en las personas.

5. Uso de una tarjeta perdida para defraudar: se trata de tarjetas que han sido extraviadas por su titular o por un tercero. Lo que tiene relevancia a los fines del tipo penal es que la tarjeta que ha sido usada fraudulentamente reúna la condición de una “cosa perdida”, que es aquella que se encuentra fuera de la esfera material de disponibilidad de cualquier persona.

6. Uso de una tarjeta verdadera por su titular una vez agotado el crédito concedido: si se logró extraer dinero de un cajero automático, excediendo el limite crediticio concedido, la cuestión es que el agente se convierte en deudor del banco por la cantidad excedida, mientras que por otro lado no cabe estimar estafa, por falta de una persona física a la que engaña. Si la tarjeta fue usada para obtener bienes o servicios de otra persona tampoco cabe hablar de estafa, por cuanto se trata de una situación de negligencia de la victima.

7. Uso de una tarjeta verdadera por parte de un tercero autorizado una vez agotado el crédito concedido: el punto esencial radica en la constatación del engaño como elemento central del tipo de estafa.

8. Uso de una tarjeta verdadera cancelada o caducada: la inidoneidad del engaño es patente, debido a que en las tarjetas de crédito la fecha de caducidad se encuentra impresa en el plástico, bastando con corroborar la información para rechazar el pago por ese medio. Por lo tanto, si el comerciante adherido al sistema entrega la cosa y acepta el pago mediante una tarjeta caducada, no puede decirse que ha sido engañado y el perjuicio económico debe serle atribuido únicamente a su propia culpa. En el caso de una extracción de dinero de un cajero automático, aun cuando la percepción de la cantidad haya sido producto de la falibilidad del sistema es Atípico. Cuando la tarjeta esta cancelada no puede ser obstáculo para que el comerciante solicite la autorización respectiva, circunstancia que permitiría detectar fácilmente la situación. El caso es similar al de las tarjetas utilizadas por encima del límite crediticio.

9. Uso de una tarjeta verdadera por persona no autorizada: las responsabilidades por su uso abusivo recaerán en la persona del tercero no autorizado a través del tipo de estafa del art. 173, inc 15. Por ejemplo dos personas viven en pareja y conocen las claves y códigos de seguridad de las tarjetas que utilizan frecuentemente. Ante una ruptura definitiva extrae de un cajero automático cierta suma de dinero que poseían en copropiedad. Pareciera que estamos frente a un caso de hurto, por cuanto se trato de un apoderamiento de una cosa ajena sin el consentimiento de su titular. No puede existir la estafa pues no hubo engaño a ninguna persona, ni la del art. 173, inc 15, porque no hubo uso fraudulento de la tarjeta magnética, por lo que no se ha dado ninguno de los supuestos típicos.

10. Uso de una tarjeta codificada o instrumento similar provisto de banda magnética, para obtener distintos servicios (telefónico, de una fotocopiadora, de una gasolinera, etc): en estos supuestos nos encontramos con un

obstáculo insalvable: la persona engañada. Se trata de un caso en el que se entabla una relación con una maquina, que es la que proporciona el servicio; existe el despliegue de un comportamiento fraudulento por parte del agente pero el acto dispositivo de propiedad lo efectúa una maquina, no una persona física que haya padecido el error determinante de la prestación. Por lo tanto, falta el engaño típico propio de la estafa y estamos ante una hipótesis de atipicidad.

11. Uso de datos contenidos en una tarjeta magnética: se produce un desplazamiento patrimonial, no ya por la utilización de una tarjeta de crédito de compra o de debito, sino por el uso de los datos contendidos en ellas. Se llevara a cabo por vías distintas a la que impone la relación intuitu personae seguramente por via telefónica o por internet.

b. ACCIÓN TIPICA: “Defraudar”: 1. Defraudar mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o debito, cuando

ella hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo emisor mediante ardid o engaño.

2. Defraudar mediante el uso no autorizado de los datos contenidos en la tarjeta. La acción de defraudar se traduce en una maniobra destinada a emplear un fraude (engaño) para crear en otro un error determinante de una disposición patrimonial lesiva para la propiedad ajena.El engaño y el error son reemplazados por el uso ilegitimo de una tarjeta magnética o de los datos contenidos en ella, para provocar un acto dispositivo de propiedad patrimonialmente perjudicial para la victima o para un tercero.El autor del delito debe emplear en el proceso defraudatorio una tarjeta de crédito, de compra o de debito. Se trata de elementos normativos del tipo penal.La tarjeta de crédito es un documento por medio del cual su titular puede obtener bienes o servicios sin necesidad de realizar el pago de forma inmediata, cuya operatividad requiere la firma de un talón (que representa el pago) el cual será presentado por el establecimiento proveedor o adherido al sistema al ente emisor de la tarjeta o al pagador del sistema para su procesamiento y posterior cancelación.Ley 25.065 establece los sgtes conceptos:Tarjeta de Crédito: es el instrumento material de identificación del usuario, que puede ser magnético o de cualquier otra tecnología, emergente de una relación contractual previa entre el titular y el emisor.Tarjeta de Compra: es aquella que las instituciones comerciales entregan a sus clientes para realizar compras exclusivas en su establecimiento o sucursales.Tarjeta de Debito es aquella que las instituciones bancarias entregan a sus clientes para que al efectuar compras o locaciones, los importes de las mismas sean debitados directamente de una cuenta de ahorro o corriente bcaria del titular.Ente emisor es la entidad financiera, comercial o bcaria que emita tarjetas de crédito, o haga efectivo el pago.Proveedor o comercio adherido es aquel que en virtud del contrato celebrado con el emisor, proporciona bs, obras o servicios al usuario aceptando percibir el importe mediante el sistema de tarjeta de crédito.

Agregar las 11 variables que pueden presentarse con la manipulación de estos instrumentos

c. SUJETOS DEL DELITO: Sujeto Activo: puede ser cualquier persona.Sujeto Pasivo: puede ser el titular de la tarjeta, que es el portador del interés perjudicado por el delito, el titular de la tarjeta puede asumir el rol de sujeto pasivo tanto en las operaciones fraudulentas llevadas a cabo por el sujeto activo que demanda una relación física inmediata.El proveedor o comerciante adherido al sistema de tarjetas de crédito puede resultar damnificado por el delito.

En el uso fraudulento de tarjetas puede darse también una verdadera triangulación, en el sentido de que el engaño recae sobre una persona distinta (comerciante adherido al sistema) de quien sufre realmente el perjuicio patrimonial (titular o usuario de la tarjeta de crédito)

d. TIPO SUBJTETIVO: es un delito doloso, de dolo directo, no requiere de ningún elemento subjetivo adicional distinto del dolo.

e. CONSUMACION Y TENTATIVA: delito de resultado material, la consumación coincide con el perjuicio patrimonial. La tentativa es admisible

ESTAFA INFORMATICA: la ley 26.388 introdujo el art. 173 inc 16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos. El legislador se decidió a castigar la denominada estafa informática o estafa mediante un sistema informático. Aquí desaparecen las hipótesis de atipicidad que se daban por no concurrir en el caso concreto la secuencia tradicional de la estafa (ardid o engaño, error, disposición patrimonial perjudicial), en especial, el engaño “a otro” a que hace referencia el art. 172 CP, que requiere para su determinación el engaño a otra persona física. El punto de contacto es la conducta prohibida, la acción típica sigue siendo “defraudar a otro”, con la diferencia de que, en este caso, la nueva figura implica un apartamiento de los demás requisitos de la estafa en su versión tradicional. Una figura especializada por el medio empleado (un sistema informático).

a. ACCIÓN TIPICA: “Defraudar a otro”, esto es, causar en perjuicio de contenido patrimonial a otra persona. Este es el punto en común con la estafa tradicional. La diferencia con la estafa clásica reside en que el engaño y el error son reemplazados por el empleo de cualquier técnica de manipulación informática. Como no resulta posible engañar a una maquina la defraudación se produce por la sola circunstancia de usar el sujeto activo una técnica de manipulación informática en perjuicio de un tercero. La acción por omisión no parece posible, la referencia a “cualquier técnica de manipulación informática” aborta toda consideración al respecto.

b. MEDIOS TIPICOS: el tipo exige empleo de una técnica de manipulación informática, cualquier modificación del resultado de un proceso automatizado de datos. En cualquier de las fases de su procesamiento o tratamiento informático. El problema residiría en el hecho de si el tipo penal es aplicable o no a quien, estando autorizado para utilizar la computadora, altera el normal funcionamiento del sistema o la transmisión de datos y causa un perjuicio económico a un tercero. Consideramos que no habría inconvenientes en aplicar esta figura legal. “cualquier técnica” queda comprendida en el tipo toda manipulación que implique una alteración o modificación del sistema informático, en cualquiera de las etapas del procesamiento (entrada –input- , salida –output- o transmisión de datos). Todo aquel que mediante una manipulación informática, provoque la transferencia de un activo patrimonial en beneficio propio o de un tercero, y en perjuicio del titular del patrimonio lesionado, comete la estafa prevista en el inc, 16 del art. 173.El abuso de cajeros automáticos es delito de hurto o desde la formula tipificada en el inc 15 del art. 173.

c. SUJETOS DEL DELITO: son indiferenciados. Cualquier persona puede ser sujeto activo del delito, este o no autorizado para acceder al sistema, siempre que la defraudación sea cometida mediante el uso de una técnica cualquiera de manipulación informática. Sujeto pasivo es el titular del patrimonio perjudicado por la acción delictiva (persona física o jurídica).

d. DISPOSICION PATRIMONIAL PERJUDICIAL: se dará cuando el sujeto pasivo se vea privado de un elemento integrante de su patrimonio por obra de la acción delictiva, cuya disminución resulta evaluable económicamente. El otro es la

persona física que entrega la cosa o presta el servicio, como consecuencia de la manipulación informática. En aquellas operaciones en las que intervienen únicamente maquinas debe considerarse acto dispositivo el traspaso del dinero contable, de un asiento contable a otro en perjuicio del tercer titular de la cuenta afectada por la maniobra informática. La norma señala como acción típica “el que defraudare a otro”. Este “otro” debe ser una persona física, que será la que haga entrega de la cosa. En esta modalidad de fraude, incorporada por la ley 26.388, no existe el engaño como medio típico del delito ni el error como elemento autónomo de la estafa; se trata de una hipótesis de estafa sin engaño ni error, los que son reemplazados por el uso de una manipulación informática. El delito puede cometerse de múltiples maneras siempre mediante un sistema informático.La redacción no ha sido tal vez lo mas apropiada al incorporar el elemento persona física ( el “otro” a que se refiere el precepto legal) al tipo objetivo, permite deslizar a los casos concretos.Al desaparecer el engaño y el error como elementos centrales del tipo de estafa, no era necesario incluir la referencia “al otro” (sujeto pasivo), pues de lo que se trataba era de solucionar un vacio de impunidad que se generaba, precisamente, por la exigencia de “ese otro” como elemento del tipo objetivo de la estafa del art. 172, que determinaba que la maquina no podía ser “ese otro”, porque no podía ser engañada. La nueva normativa regula un supuesto de “estafa impropia”, en la que el engaño y el error son reemplazados por la maniobra informática, y la disposición patrimonial perjudicial ser, en algunos casos, realizada por una persona física y en otros casos por la propia maquina. Pero, en cualquier caso, el delito se deberá ejecutar siempre mediante el empleo de una técnica de manipulación informática. Sobre el sistema operativo, vale decir, sobre la maquina, que es la que realiza la disposición patrimonial perjudicial, sin intervención de persona humana alguna, y estafas “fuera del sistema”, que son aquellas que se verifican mediante manipulaciones de datos hechas antes, durante o después de la elaboración del programa, quedando así registradas y siendo las causantes del engaño que determina la disposición patrimonial.

e. TIPO SUBJETIVO: es un delito doloso, de dolo directo. No requiere ningún elemento adicional distinto del dolo. Quedan al margen del tipo subjetivo las formas eventuales e imprudentes.

f. CONSUMACION Y TENTATIVA: es un delito de resultado material, la consumación coincide con el perjuicio patrimonial que resulta de la maniobra informática.

TIPOS ESPECIALES DE ABUSO DE CONFIANZARETENCION INDEBIDA: Art. 173, inc. 2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver;

a. DENOMINACION: Soler, Fontan Balestra, Laje Anaya: ___________RETENCION INDEBIDAGómez, Ure, Ramos Mejia, Peco: ____________APROPIACION INDEBIDANuñez: __________________________________OMISION DE RESTITUIR DEFRAUDATORIACreus y Parma: ____________________________APROPIACION Y OMISION DE RESTITUIR INDEBIDAS Donna, Gavier, Rivera: ______________________RETENCION INDEBIDA U OMISION DE RESTITUIR A SU

DEBIDO TIEMPOBreglia Arias: ____________________________RETENCION INDEBIDA U OMISION DE RESTITUIR

DEFRAUDATORIA

b. ANTECEDENTES HISTORICOS Y LEGISLATIVOS: la historia de la apropiación indebida es la historia de diferenciación con el genérico delito de hurto. La conducta de apropiación adquirió su plena e indiscutida autonomía, así como su denominación con el Cód. Francés de 1810 con el abuso de confianza. Su actual denominación de apropiación indebida en el Dcho Italiano proviene del Cód. De Zanardelli de 1889. La pena se agrava si la cosa perdida, o de dueño conocido, tuviera un valor artístico, histórico, cultural o científico.Entre ntros antecedentes, estuvo previsto en el Proyecto Tejedor, la formula vigente proviene del Proyecto de 1917, cuya estructura típica fue construida alrededor de dos conductas bien diferenciadas: negarse a restituir y no restituir a su debido tiempo. Siguiendo los lineamientos del Proyecto de 1960, reformularon el precepto, haciendo consistir el delito sobre la base de la apropiación de manera que las conductas típicas pasaron a ser las de apropiarse, no entregar o no restituir a su debido tiempo. Actualmente rige el texto original.

c. CONTROVERSIA DOCTRINAL SOBRE LA NATURALEZA DEL TIPO PENAL. El delito se encuentra estructurado sobre la base de dos acciones típicas: negarse a restituir o no restituir a su debido tiempo.1. PRIMER CRITERIO: apoya la teoría de la defraudación del art. 173, inc 2°, en

la idea de apropiación, entiende que la materialidad del delito no reside en la negativa ni en la demora, sino en la apropiación. El delito se reduce a un acto de disposición cumplido sobre la cosa. Apropiarse de una cosa dice URE es establecer sobre ella relaciones equivalentes o análogas a las del propietario, sin la intención de devolverla. Siguen esta opinión entre ellos PECO.Según URE, esta posición se apoya en opiniones científicas de autoridad indiscutible –como las de Ramos, Diaz, Frias y Oderigo-, en los antecedentes legislativos y en la doctrina universal.

2. SEGUNDO CRITERIO: concibe al delito como una omisión. Los actos de apoderamiento -Fontan Balestra- no pertenecían al tipo delictivo, de manera que podían cometerse con apropiación o sin ella; es decir que era posible retención indebida sin apropiación y viceversa. Al no requerir un acto de apropiación, tampoco es exigible un animus rem sibi habendi. De modo que aunque se hubieran ejercido actos asimilables a los del dueño dentro del termino en que se tuvo la cosa bajo su tenencia no se cometía el delito si la entregaba o restituía a su debido tiempo. Esta teoría ha sido defendida por Soler, Núñez, Fontan Balestra, Creus, etc.

3. DONNA: NUEVA INTERPRETACION: dice que lo primero que debió hacerse es analizar la posición de garantía del sujeto activo y, luego, ver cual era su deber. Es el de devolver la cosa en el plazo debido, por lo que si no lo hace, su conducta es un equivalente a la acción, en el sentido de defrauda la confianza, similar a la administración fraudulenta, y ocasiona un perjuicio. Cátedra: por la dinámica objetiva del tipo penal en examen, debe aceptarse el criterio expuesto en segundo término. Núñez: ni conceptual ni jurídicamente apropiarse es lo mismo que negarse a restituir o que no hacerlo a su debido tiempo. Si bien por regla la negativa a restituir la cosa significa apropiársela, bien puede no ocurrir así. La esencia de la defraudación del inc. 2° no reside en un acto de apropiación, porque aun si concurre este acto puede no concurriré el hecho descripto en la ley, o -al revés- sin ocurrir una apropiación puede consumarse el hecho. El delito tampoco es retención indebida. Se trata de una “omisión de restituir defraudatoria”. El delito es una violación, cometida por la falta de restitución, del deber de entregar o devolver establecido por el titulo de entrega. Si el legislador hubiera querido incorporar al tipo subjetivo un elemento especial distinto del dolo (elemento subjetivo del injusto), lo hubiera dicho expresamente, como lo hizo en otras figuras delictivas.

La expresión “el que con perjuicio de otro” a que hace referencia el art. 173, inc 2°, solo tiene el sentido de remarcar que el delito es un tipo de defraudación, vale decir que requiere el perjuicio a la propiedad ajena para su consumación.

d. PRESUPUESTO DEL DELITO: el delito exige como “presupuesto” la existencia de una relación jurídica o de hecho entre el autor de la retención y el titular de la cosa. Esta relación se pone de manifiesto mediante la existencia de un titulo que produce la obligación de entregar o devolver la cosa.Núñez: el quebrantamiento por parte del autor, abusando de la confianza depositada en él por el dador, de la obligación que le imponía el titulo de entrega del objeto de devolverlo o entregarlo en su individualidad. Para que pueda cometerse el delito, el autor debe haber “recibido” la cosa de otra persona. Los actos de apoderamiento, sustracción o recepción ilícita del objeto descartan la aplicación del tipo penal. La transferencia de la cosa debe producirse a titulo de tenencia, no de dominio o propiedad (por ejemplo vta, permuta, donación), ya que siempre debe generar la obligación de entregarla o devolverla (no cabe retención indebida de la cosa propia).Conde –Pumpido Ferreiro, puede existir un engaño previo o antecedente para conseguir del sujeto pasivo la entrega de la cosa por un titulo que obligue a devolverla, sin que el sujeto activo tenga ya ab initio intención de cumplir, con dicha obligación. Pero entonces no habrá una apropiación indebida sino una estafa, de la modalidad de los llamados “negocios jurídicos criminalizados”, cuya característica es precisamente encubrir el engaño antecedente y causal bajo la apariencia de un negocio jurídico del dcho privado. En esta forma de esta el engaño es la apariencia negocial y el acto de disposición la entrega de la cosa por el titulo negocial que obliga a devolver y que, para el sujeto activo, es simulado o ficticio.

e. TITULOS QUE PRODUCEN LA OBLIGACION DE DEVOLVER: el sujeto pasivo debe haber entregado al agente una cosa mueble en calidad de depósito, comisión, administración u otro titulo que produzca obligación de entregar o devolver. El contrato que genera la obligación de restituir debe tener por objeto el reintegro de la misma cosa que se entrego, y no de algo distinto o de una prestación sustitutiva. Si bien la ley hace referencia en forma expresa al deposito, la comisión y la administración, también están comprendidos en el precepto legal los contratos de comodato, locación, usufructo, mandato, prenda, arrendamiento, aparcería, sociedad, leasing, etc, en fin, todos los contratos de dcho privado, por medio de los cuales una persona entrega a otra una cosa mueble, a titulo precario, no traslativo de la propiedad, para que esta la devuelva o restituya a quien se la dio al vencimiento del termino pactado o cuando se lo requiera el propietario.

El contrato de deposito definido por el art. 2182 Cód. Civil: El contrato de depósito se verifica, cuando una de las partes se obliga a guardar gratuitamente una cosa mueble o inmueble que la otra le confía, y a restituir la misma e idéntica cosa.Art 2187 Cód. Civil: El depósito es voluntario o necesario. Será voluntario cuando la elección del depositario dependa meramente de la voluntad del depositante; y necesario, cuando se haga por ocasión de algún desastre, como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes, o de los efectos introducidos en las casas destinadas a recibir viajeros.Art. 2188 Cód. Civil: El depósito voluntario es regular o irregular. Es regular: 1. Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiere concedido al depositario el uso de ella; 2. Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere un bulto sellado, o con algún signo que lo distinga;

3. Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza; 4. Cuando representase el título de un derecho real, o un crédito que no sea de dinero.Art. 2189 Cód. Civil: Es irregular: 1. Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del artículo anterior, núm. 2, aunque no le concediere tal uso y aunque se lo prohibiere; 2. Cuando representare crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizó al depositario para su cobranza.

La no restitución de la cosa, o la demora en hacerlo, tenida en deposito regular, siempre importa la comisión de un delito. Lo mismo acontece con el deposito necesario. La negativa a restituir, o la demora en hacerlo, de una cosa tenida en deposito irregular, en cambio, nunca puede importar la comisión de un delito porque desaparece prácticamente la obligación de custodia y porque, tratándose de cosas consumibles y fungibles se produce una verdadera transmisión de dominio de la cosa depositada, y el depositario solo esta obligad a restituir a otro tanto de la cantidad de cosas depositadas, con tal de que sean de la misma especie. El titulo debe haberle conferido al autor la “custodia” (tenencia) de la cosa, pero no un dcho de disposición sobre ella.

f. ACCIONES TIPICAS: son negarse a restituir la cosa o no restituirla a su debido tiempo.

Negativa a restituir: es no devolver la cosa. No restituye la cosa quien se niega a devolverla.

La no restitución a su debido tiempo: es la no devolución en tiempo oportuno. Esta última modalidad requiere una distinción: Si el tiempo o fecha de la devolución han sido pactados, ese momento marca

el tiempo oportuno para la devolución de la cosa; Sin nada se ha convenido sobre el particular, debe establecerse el tiempo

oportuno, es decir, debe constituirse en mora al obligado para que su omisión sea penalmente relevante. Para ello debe producirse su intimación, judicial o extrajudicial.

El curso de la prescripción de la acción penal comienza a correr a partir del momento de la consumación, esto es, desde el mismo momento en que se produce el vencimiento del plazo acordado para la devolución de la cosa, sin que ésta haya sido restituida. La retención, para ser punible, debe ser ilegitima, vale decir, que el obligado no tenga dcho. a retener la cosa. Esto sucede cuando el agente invoca el dcho de retención establecido en el art. 3939 del Cód. Civil (art. 2218, para los casos de depósito), para cuyo ejercicio se requieren ciertas condiciones:

1. Posesión de la cosa de otro por un tercero; 2. Obligación por parte del propietario respecto del poseedor, y3. Conexión entre la cosa retenida y el crédito del que la retiene (nota del

codificador del art. 3939, Cód. Civil). g. OBJETOS DEL DELITO: cosas muebles, el dinero y los efectos. Los inmuebles quedan fuera de la protección penal por retención indebida. Los documentos comerciales o bancarios entregados en depósito o en garantía del cumplimiento de una obligación integran el amplio concepto de cosa mueble. Para el Dcho. Penal también son cosas muebles lo que para el dcho. civil son cosas inmuebles por accesión y por su carácter representativo. De ninguna parte del art. Se desprende que la cosa debe ser “ajena”, pero ello surge de la propia interpretación de su contenido.

h. SUJETOS: Sujeto Activo: solo puede ser quien recibió la cosa mueble ajena, en virtud de un titulo que produzca la obligación de entregar o devolver.Sujeto Pasivo: solo puede ser el propietario de la cosa indebidamente retenida. i. TIPO SUBJETIVO: es delito doloso, de dolo directo. No requiere de ningún elemento subjetivo adicional distinto del dolo.El error del agente elimina el dolo y, consecuentemente, el tipo penal. J. CONSUMACION Y TENTATIVA. EL PERJUICIO AJENO. Se consuma al producirse el perjuicio ajeno. El daño debe ser efectivo y de contenido patrimonial. La tentativa no es admisible. En algunos casos, para determinar la conducta típica puede ser necesaria una rendición de cuentas. Es un elemento de prueba destinado a verificar la existencia del delito. No constituye un requisito del tipo penal.

ADMNISTRACION FRAUDULENTA. Art. 173, inc. 7°: El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos;

a. DENOMINACION: Núñez, Fontan Balestra:_____ ADM. FRAUDULENTA.Soler, Creus:______________ ADM. INFIEL O FRAUDULENTA.Carrera: _________________ DEFRAUDACION PON INFIDELIDAD O ABUSO. Donna: __________________ DEFRAUDACION POR DESLEALTAD EN EL MANEJO DE BS AJENOS.

b. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS. SISTEMAS DEL DCHO COMPARADO. Su origen es la ley 17.567, que cita como fuente los códigos suizo, griego y alemán. La redacción original del Cód. Parecía tener su antecedente en el viejo delito de baratería marítima del Cód. Toscano de 1853. El nuevo texto fija con claridad los sujetos del delito y los distintos modos de defraudar por parte del autor. Existen distintos sistemas de regulación de delitos relacionados con el manejo de bs pecuniarios ajenos que son:1. SISTEMA GERMANICO: en el dcho penal alemán no existe una figura de

administración fraudulenta como delito societario, sino un tipo genérico de infidelidad patrimonial o de gestión desleal entre los delitos patrimoniales. La figura se estructura basada en sendas modalidades típicas: El tipo de abuso: hace referencia al abuso de las facultades de disposiciones o de obligar a otro en la esfera externa, pero que violan deberes existentes en la esfera interna. El tipo de deslealtad: es mas amplia y consiste en la violación del deber de custodiar los intereses patrimoniales ajenos que se tiene confiados y afecta, por lo tanto, sólo la esfera interna.

2. SISTEMA ITALIANO: no contiene una regulación autónoma, sino que las diversas situaciones que se pueden presentar son reconducidas hacia los delitos de estafa o de apropiación indebida. Los delitos societarios no están regulados en el CP sino en el Cód. Civil, bajo la rubrica “Disposiciones penales en materia de sociedad y consorcios”

3. SISTEMA FRANCES: presenta una amplia cobertura a los supuestos de gestión desleal del patrimonio ajeno, tanto en el CP como en el ámbito societario, a través de la ley 19.550 de Soc. comerciales. Se contemplan tipos agravados relacionados con cualquier persona que hace llamamientos públicos con el fin de obtener la entrega de fondos o valores. También se agrava el abuso de confianza cuando es realizado por empleados

judiciales o funcionarios. Una de las novedades es la admisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin que esta responsabilidad excluya la de las personas físicas como autores o cómplices de los mismos hechos.

c. SUJETOS DEL DELITO: Sujeto activo solo puede ser la persona a quien se le ha confiado el manejo, la administración o el cuidado de bs e intereses pecuniarios ajenos y sobre los que ejerce un poder de disposición en razón de la relación que tiene con el patrimonio ajeno según las fuentes que enumera la ley. Es un delito especial propio, de autoría limitada. El CP español, a diferencia del ordenamiento argentino, que no define de manera expresa al sujeto activo, están expresamente mencionados en el tipo penal los administradores de hecho o de dcho o los socios de cualquier sociedad constituida o en formación. Lo que distingue a este tipo de defraudación es el poder de disposición que ostenta el agente activo con respecto al manejo de intereses pecuniarios ajenos, de manera que si un administrador de una soc de hecho realiza algunas de las acciones típicas en perjuicio del patrimonio del socio, su conducta tendrá encaje en la norma del art. 173 inc 7°CP.Es responsable de adm fraudulenta el socio que no rinde ctas de la vta de los bs sociales y distrae, en su beneficio, el dinero percibido. Pueden ser sujeto activo del delito: albacea, el abogado, el agente de cobranza, el asesor impositivo, el mandatario comercial, el adm de consorcio, el adm judicial, el cajero, el condómino, el comerciante, el agente de turismo, el productor de seguros, el empleado infiel, el despachante de aduana, los directivos de soc comerciales, el sindico, el escribano, el chofer de colectivos y el subgerente de una institución bancaria.La calidad del autor del delito solo se adquiere por disposición de la ley. 1. La Ley: es el dcho positivo el que confiere el cargo de administrador de bs e

intereses pecuniarios ajenos.2. La autoridad: son individuos a quienes una autoridad perteneciente a

cualquiera de los tres poderes del Estado Nac., Pcial, o municipal, les ha encomendado la función de administrar bs ajenos, que no pertenecen al fisco. Por ejemplo, la intervención judicial a una sociedad, la autorización judicial al administrador de la herencia para promover, proseguir o contestar las demandas de la sucesión.

3. El acto jurídico: es la hipótesis mas frecuente de administraciones de intereses particulares ajenos. Las facultades de administración provienen de un negocio o acto jurídico que pueden revestir las más variadas formas. El sujeto activo ha de tener a su cargo, esto es, debe habérsele encomendado o confiado pertenencias de otro y, esta facultad importa una situación jurídica que pone al agente en condiciones de realizar negocios jurídicos, con efectos a favor y en contra del titular de un patrimonio ajeno. Esta facultad del autor de “tener a cargo” se determina en la ley a través de las siguientes modalidades: el manejo, el cuidado y la administración.a. La administración : implica el gobierno y dirección de la totalidad del

patrimonio ajeno. La adm. Implica siempre la facultad de disposición del patrimonio ajeno.

b. El manejo : denota la idea de una facultad o gestión particularizada, es decir, reducida a uno o más negocios individualmente considerados.

c. El cuidado : implica una situación jurídica que tiende a la función concreta de la conservación, guarda o protección de los intereses ajenos. Es la mera vigilancia sobre la cosa ajena. Maneja: el que puede usar o utilizar los bienes ajenos; custodia el que sin tener poderes de disposición, vigila la conservación o aplicación de ellos. Pero como se trata de una figura de abuso de confianza, debe preexistir una relación jurídica de la cual haya nacido la confianza que constituye al agente en autor.

Tales facultades pueden ejercerse sobre bs o intereses total o parcialmente ajenos.

Sujeto pasivo del delito puede ser una persona física o jurídica, cuyo patrimonio tiene a su cargo el autor. Quedan comprendidos en el concepto de sujetos pasivos tanto los miembros de una soc de hecho como los de una soc. Irregular. La adm pública puede resultar perjudicada como sujeto pasivo del delito.d. ACCIONES TIPICAS: las clases de acciones punibles son: “tipo de infidelidad” y

“tipo de abuso”. Estas conductas equivalen con las acciones previstas en la disposición legal: “perjudicar” los intereses confiados y “obligar abusivamente” al titular del patrimonio. Ambas modalidades requieren que el autor haya violado los deberes de fidelidad impuestos por las obligaciones asumidas. es un tipo mixto alternativo, basta para su consumación con la realización de una de las dos modalidades de acción posibles, sin que la acumulación de ambas de lugar a dos delitos de adm fraudulenta.

1. Tipo de Infidelidad: es una obligación que en el marco de la relación interna entre quien tiene a su cargo la tutela de los bs. Ajenos y el titular del patrimonio. De manera que su quebrantamiento presupone una ruptura de esta confianza entre el autor y el titular de los bs. Esta relación de confianza genera una obligación de lealtad. No es necesario que el agente tenga poder para representar al sujeto pasivo ante los terceros. La infidelidad es residual. La acción que quebrantamiento de la fidelidad se define por el verbo perjudicar, que significa provocar un deterioro patrimonial, efectivo en los bs o intereses pecuniarios manejados, administrados o cuidados por el sujeto activo. Puede manifestarse a través de una conducta activa u omisiva (omisión impropia) y, contrariamente al tipo de abuso, no es necesario que la acción defraudatoria se materialice bajo la forma de un negocio o acto jurídico.2. Tipo de Abuso: exige que el autor se exceda, se extralimite, en el ejercicio del cargo encomendado, de modo que comprometa los intereses confiados más allá de lo normal, necesario y tolerable en relación con el movimiento económico financiero de su gestión. De aquí que esta forma típica suponga siempre un acto jurídico con un tercero (relación externa9, frente a quien el autor ha actuado en representación del titular del patrimonio. Existe abuso cuando se da un uso ilegitimo, en interés propio o ajeno, de facultades o medios de los cuales el sujeto activo puede disponer únicamente para lograr el fin pretendido por quien se los ha otorgado. El elemento normativo es “tener a su cargo”.El tipo de abuso implica siempre una actuación en el marco de un negocio jurídico o acto jurídico, a diferencia de la infidelidad, para la que basta una situación de hecho. La jurisprudencia tiene resuelto sobre el particular que “en la figura de la administración fraudulenta existen dos tipos delictivos: el del abuso y el del quebrantamiento de fidelidad. La acción abusiva, que seria la del caso de autos –consistente en haber formado ciertos directivos del club una sociedad, obteniendo, a raíz del abuso del cargo, un beneficio, librando documentos por deudas inexistentes-, se da cuando el autor, violando sus deberes, disponga patrimonialmente u obligue con exceso al titular de los intereses patrimoniales que se le han confiado. El fundamente de la exclusión de la punibilidad reside en el consentimiento o conformidad del titular del patrimonio.

TIPO OBJETIVO

1. TIPO DE INDIDELIDAD

2. TIPO DE ABUSO

Perjudicar los intereses confiados

Obligar abusivamente al titular del patrimonio

Violación de los deberes de fidelidad

TIPO SUBJETIVO

Dolo Directo + elemento subjetivo del injustoFin de lucro o para causar daño

e. El perjuicio: no existe acuerdo es en cómo debe ser ese perjuicio, si debe tratarse de un daño real y efectivo al patrimonio ajeno, o si es suficiente con que se trate de un menoscabo económico meramente potencial. Fontan Balestra y Núñez lo llaman Perjuicio Efectivo, mientras que Carrera lo llama Perjuicio Potencial. En opinión de Navarro, el delito admite excepcionalmente hipótesis de daño potencial, en los casos de exceso en las facultades ejercidas por el agente que obliga abusivamente al titular del patrimonio, dando el ejemplo de la documentación de una deuda inexistente, situación en la que el perjuicio económico solo se produce con la ejecución de los documentos, pero el abuso concurre al contraerse la obligación sin causa. Nos parece que esto es Tentativa. Cátedra: el perjuicio a los intereses patrimoniales ajenos debe ser real, concreto, efectivo y de contenido económico. La jurisprudencia dice que para que se configure el delito de administración fraudulenta, es condición necesaria la existencia de un daño y de naturaleza patrimonial. f. El consentimiento: en el dcho comparado: En Alemania dice que una actuación en perjuicio del patrimonio social es punible aunque todos los socios hayan consentido, e incluso cuando se trata de una soc unipersonal y el socio único ha dado su consentimiento. En la doctrina nacional el consentimiento carece de validez cuando la infidelidad o el abuso lesionan intereses colectivos, vale decir, cuando el titular del bs jurídico es una persona jurídica.El consentimiento formalmente valido del ente societario, manifestado ex ante, implica la atipicidad de la conducta del administrador que ha realizado actos contrarios a los intereses de la sociedad. g. Tipo Subjetivo. Es delito doloso, de dolo directo. La forma eventual y la cualpa están excluidos del tipo subjetivo. La ley exige el fin de lucro o por el propósito de causar un daño. Requiere el elemento subjetivo del injusto. El autor debe obrar con el fin de procurar, para si o para un tercero, un lucro indebido o para causar daño. El fin de lucro reside en el propósito de lograr una ventaja o provecho de contenido económico. Basta con la finalidad, sin que sea necesario que el logro se concrete. Tampoco es necesario el enriquecimiento del autor. La finalidad de causar daño debe circunscribirse a los bs o intereses confiados, no a otros. La no concurrencia del elemento subjetivo del injusto, aun cuando subsista el dolo, conducirá a la impunidad de la conducta, salvo que la conducta dolosa integre otro tipo delictivo. El erro sobre los elementos subjetivos del injusto constituye un error de tipo, que elimina el delito. h. Consumación y Tentativa. Pluralidad de hipótesis. Se consuma con la producción del perjuicio para el patrimonio del sujeto pasivo. No exige un efectivo enriquecimiento del sujeto activo. La doctrina formula una distinción en hipótesis en las que el precepto legal exige una conducta perjudicial para los intereses confiados (tipo de infidelidad) y tipo de abuso es decir que es suficiente con la posibilidad del perjuicio al patrimonio ajeno. En el primer supuesto la tentativa es admisible pero no en el segundo. Estafas AgravadasExplotación de Incapaces: art. 174, inc 2° CP: El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo; A este delito se lo denomina:

Defraudación a un menor o incapaz (Núñez, Creus); Explotación de incapaces (Soler);

Abuso de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un incapaz (Fontan Balestra, Ramos); Defraudación de incapaces (Nuñez),

Circunvencion de incapaces (Damianovich de Cerrero, Donna, De Benedetti), Abuso de inferioridad psíquica de menores e incapaces (Navarro), Circunvención de menores y explotación de incapaces (Vargas Aignasse), o Captación de incapaces (Breglia Arias).

SUJETOS DEL DELITO: sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. Sujeto Pasivo solo pueden ser, de acuerdo con el texto expreso de la ley, un menor o un incapaz. Estos son las victimas del delito, el “otro” a que alude la norma, como sujeto sobre quien puede también recaer el daño que la acción de la firma del documento importa, es el damnificado por el delito.Con relación al menor, lo que debe tenerse en cuenta es su edad civil, esto es, que a la fecha del hecho no haya cumplido los 18 años.La opinión predominante dice que los menores involucrados en los casos mencionados no pueden ser sujetos pasivos del delito (porque en ellos debe presumirse la plenitud de su discernimiento), salvo respecto de aquellos actos no comprendidos en la limitación, o que están expresamente prohibidos o no facultados. Esta es la opinión de Nuñez, Fontan Balestra, Soler, Laje Anaya; en contra se encuentra Navarro, para quien los menores carentes de alguna capacidad para firmar el documento que menciona la norma, nunca podrán ser perjudicados ni perjudicar al “otro” al no existir ninguna posibilidad que surta efecto jurídico que resulte dañoso. Además, recalca este autor, resulta también en contra de la posición doctrina nacional el mismo texto legal que hace especial referencia al menor, ya que, como este es un incapaz, seria sobreabundante su mención. La restricción es ajena al texto legal, a la realidad misma. Esta misma opinión es sostenida por el autor EN EL DELITO DE CIRCUNVENCION DE INCAPAZ (ABUSO DE LA INFERIORIDAD PSIQUICA DE MENORES E INCAPACES), en Buompadre. Para Gómez cualquier menor puede ser victima del delito, ya que ninguna distinción es admisible porque la lay no lo hace. En el dcho italiano, el CP regula en una formula muy parecida a la ntra. La amplitud del precepto legal permite incluir en la protección penal a los ancianos, a los ebrios y hasta a las personas ignorantes que viven aisladas en el campo. La presunción de incapacidad en estos casos es iuris et de iure, por lo que no se requiere demostración de ese estado. En cuanto a los incapaces, son aquellos a quienes la lay civil les niega capacidad para celebrar actos jurídicos (dementes, sordomudos), como también aquellos que padecen una incapacidad o debilidad de hecho que les impide resguardar debidamente sus intereses económicos. La figura abarca toda clase de incapaces, incluso a los que no han sido declarados tales. Quedan comprendidos en la figura además los que pueden ser sometidos a inhabilitación judicial. Están excluidos los penados previstos en el art. 12 CP. Contrariamente al pensamiento de algún sector de la doctrina italiana, tampoco quedan abarcados por el precepto legal los analfabetos ni aquellas personas con ciertas peculiaridades culturales que suelen caracterizar al hombre de campo.Entre nosotros, la jurisprudencia ha resuelto: el aspecto objetivo del delito de circunvencion de incapaz no exige que se compruebe que una persona se encontraba en estado de inconsciencia o de que se trataba de una persona demente, sino únicamente que se compruebe una apreciable disminución de sus capacidades psíquicas; basta simplemente que al momento del hecho atraviese una disminución de sus facultades mentales de tal modo que lo incapacite para preservar sus intereses, ya sean transitorias o permanentes, pues lo importante es que al momento del hecho, afecten el discernimiento del sujeto pasivo, al disminuir su inteligencia, voluntad o juicio, condiciones que pueden o no coincidir con algunas de las categorías de persona que pueden resultar incapaces. Con respecto al posible damnificado por el delito se tiene dicho que “el heredero legitimo o testamentario es el otro que puede resultar ofendido por el delito, en razón de la disminución del acervo hereditario que implicaría el abuso”.

ACCIÓN TIPICA: la acción material es “abusar” (explotar, aprovechar, obtener una ventaja, etc.), de las necesidades, pasiones o inexperiencia del menor o incapaz. El abuso puede provenir del aprovechamiento de una situación previa en la victima o de una actitud inicial del autor que produce la situación de debilidad. El agente debe explotar la necesidad, la pasión o la inexperiencia del sujeto pasivo.Necesidad: es todo aquello que el incapaz considere que le es indispensable, aunque no lo sea o no alcance un grado extremo. Puede tratarse de algo material o inmaterial, de algo elemental, suntuario o superfluo, puede ser ocasional, transitorio, contingente o permanente. La necesidad puede ser meramente aprovechada por el autor o haber sido creada por éste. La necesidad es cualquier exigencia de ntra. vida, sea orgánica, intelectual o moral.Pasión: es el apetito o afección vehemente a una cosa; se traduce en entusiasmo o fogosidad y que sintetiza una intensidad de los afectos difícilmente dominable por el sujeto, ya sea pasión por el juego o amorosas. Inexperiencia: es la falta de experiencia acerca de los conocimientos que proporciona la vida cotidiana. La conducta desplegada por el autor este dirigida a explotar la situación de la victima “para hacerle firmar un documento que importe cualquier efecto jurídico”. Este abuso tiene un resultado: la firma del documento. Si no firma el sujeto pasivo podrá hablarse de tentativa o de un hecho atípico. El efecto jurídico del documento es un efecto de carácter económico. Ese efecto jurídico debe surgir del mismo documento o poder surgir de él. El delito se configura “aunque el acto sea civilmente nulo”.CONSUMACION Y TENTATIVA: el delito es de peligro y no de daño. El peligro debe ser concreto sobre el patrimonio de la victima. La tentativa es posible, y se concreta con los actos de abuso tendientes al logro de la firma en el documento. TIPO SUBJETIVO: es delito doloso, de dolo directo. El tipo requiere un elemento subjetivo especial que transciende el dolo: el “abuso” o explotación de la situación por la que atraviesa la victima dirigidos a que suscriba un documento en daño propio o de tercero. Es un delito subjetivamente configurado, de resultado cortado, que se caracteriza por la orientación finalista del sujeto activo. La ausencia d ese singular elemento subjetivo del injusto elimina la tipicidad subjetiva del delito. Requiere un elemento subjetivo diferente del dolo, que es el elemento del ánimo implícito de abusar. La conducta será típica cuando el sujeto que se vincula con la incapaz ab initio o posteriormente decide explotarla, “abusando” de su incapacidad.Usura.ART. 175 bis. - El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de uno a tres años y con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil. La misma pena será aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfiriere o hiciere valer un crédito usurario. La pena de prisión será de tres a seis años, y la multa de pesos quince mil a pesos ciento cincuenta mil, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual. Clases de Usura.La doctrina distingue varias clases de usura:

1. Usura Crediticia: es aquella relacionada únicamente con el préstamo de dinero. Negocialmente se limita al contrato de mutuo, con exclusión de otras clases de negocios jurídicos.

2. Usura Real: es aquella que se vincula con cualquier negocio jurídico bilateral (compraventa, permuta, etc). Lo que importa en esta clase de usura es la desproporción evidente entre la prestación y la contraprestación. Comprende cualquier finalidad económica y todo tipo de transacción e incluso la llamada

“mediación usuraria”, es decir, cuando el culpable se hace dar o prometer ganancias usurarias en razón de mediar para conseguirle un préstamo al deudor.

3. Usura Social: es aquella que tiene en cuenta un interés de tipo colectivo, macrosocial. Comprende maniobras tendientes a explotar una necesidad que pertenece a la comunidad.

4. Usura Individual: es aquella que tiene en cuenta un interés de tipo individual, microsocial. Se explota con ella la necesidad de una persona determinada. El art 75 bis solo abarca la usura crediticia y la rea. La llamada usura individual estaría comprendida en la crediticia. También queda comprendida en la disposición: a. usura extorsiva: es otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo,b. Usura sucesiva: es el que adquiere, transfiere o hace valer un crédito

usurario.c. Usura habitual, la cual, según el tipo de legislación de que se trate, funciona

como un elemento del tipo o como una circunstancia agravante.El bs jurídico protegido es la propiedad. El tipo Delictivo: el art. 175 bis, párr. 1°, contempla distintas clases de usura: el aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia de otra persona para obtener intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la prestación, y el otorgamiento de recaudos o garantías de carácter extorsivo.

a. Primer Tipo Legal: la acción consiste en hacerse dar o prometer, en cualquier forma para si o para un tercero, intereses u otras ventajas pecuniarias exorbitantes o desproporcionadas con la prestación.El delito requiere la acción del autor y la acción a favor del autor de parte del sujeto pasivo. La mera aceptación por parte del usurero de los que le da u ofrece el sujeto pasivo, sin que haya habido acción de aquel tendiente a que éste, a su vez, haga algo o prometa, no tipifica el delito.La expresión aprovechándose se integra a la acción típica, en el sentido de que el sujeto activo debe conocer la situación en que se halla el sujeto pasivo y valerse de esa situación para obtener una ganancia desmedida. Fontan Balestra dice que el autor aprovecha situaciones que existen, no las crea. Necesidad es toda situación de apremio, forzosa, que limita la libertad de elegir. La necesidad no es equiparable al estado de necesidad justificante del art. 34, inc 3°; tampoco puede ser identificada con indigencia o pobreza. Quedan fuera del tipo las operaciones especulativas o tendientes a lograr buenos negocios, del mismo modo que el préstamo de dinero destinado a juegos de azar. La jurisprudencia tiene dicho sobre el particular que “cuando existe móvil lucrativo en quien recibe el préstamo, no hay adecuación típica respecto del delito de usura”.La necesidad puede ser de orden económico o de cualquier naturaleza. Ligereza es aquel obrar precipitado, sin la suficiente reflexión o merituación de la operación que se realiza. Se puede traducir en un obrar culposo, imprudente.Inexperiencia: es la ignorancia o falta de saber o advertimiento en materia de negocios o transacciones. El tipo exige que el sujeto pasivo dé o prometa intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la prestación. Las otras ventajas pecuniarias a que hace referencia el texto legal tienen más relevancia con el tipo de usura real que con el simple préstamo de dinero. Lo que importa es que estas ventajas sean valorables económicamente. La desproporción entre las prestaciones debe ser evidente es decir manifiesta, llamativa, notoria.No admite la forma omisiva impropia. Se consuma con el hacerse dar o prometer, aunque basta la simple promesa para que el delito quede perfeccionado. Sobre la tentativa se discute. Núñez y Fontan Balestra: la usura es un delito de peligro.

Carrera y Bacigalupo dicen que quienes admiten la posibilidad de tentativa, lo hacen afirmando que el carácter instantáneo y de peligro del delito no es un obstáculo para que el hecho, superada la etapa de los actos preparatorios, pueda dar lugar a actos de ejecución propiamente dichos. El delito es instantáneo y de efectos permanentes.

b. Segundo Tipo Legal: la otra clase de usura contemplada en el art. 175 bis, párr. 1°, consiste en el “otorgamiento de recaudos o garantías de carácter extorsivos”. La acción aquí es la misma que en el párrafo anterior, solo que en esta modalidad la diferencia reside en el carácter extorsivo de los recaudos o garantías exigidos por el autor. Los recaudos o garantías son resguardos o aseguramientos que toma el acreedor para, en caso de incumplimiento del deudor, contar con una herramienta eficaz para coaccionarla a que cumpla con la prestación.El delito se comete solo si el autor se aprovecha de la situación de necesidad, ligereza o inexperiencia que atraviesa el sujeto pasivo, de manera que las explicaciones vertidas en el párrafo anterior son aquí de aplicación. El tipo no exige la desproporción en las prestaciones, es decir un debito con ventajas pecuniarias normales. El delito es doloso y se consuma cuando el autor se hace otorgar los recaudos o garantías de carácter extorsivo.

c. La usura Sucesiva: esta prevista en el art. 175 bis, párr. 2°, y consiste en la “adquisición, transferencia o utilización de un crédito usurario”. Debe tratarse de un crédito usurario obtenido a través de una usura de crédito o de una extorsiva. Lo que hace el autor en esta modalidad es simplemente hacer circular (negociar) el crédito obtenido en las condiciones originales. Sujeto activo puede ser cualquier persona, pero debe ser una persona distinta al autor de la usura originaria.El delito se comete con la adquisición (ej compra), transferencia (ej cesión, venta), o utilización (ej hacer valer el crédito judicialmente) del crédito, sea en forma onerosa o gratuita. Lo que importa es la negociación de la usura principal.Subjetivamente, el tipo exige el conocimiento pleno acerca de la naturaleza usuraria del crédito originario y la voluntad deliberada de procurar su negociación. Se trata de un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. El delito se consuma con la realización de las acciones típicas.

UNIDAD XVUSURPACIÓNARTICULO 181.- Será reprimido con prisión de seis meses a tres años:1º el que por violencia, amenazas, engaños, abusos de confianza o clandestinidad despojare a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real constituido sobre él, sea que el despojo se produzca invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a los ocupantes;2º el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo;3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.USURPACIÓN POR DESPOJO: la protección penal recae sobre ciertos dchos que se tienen sobre el inmueble, o bien sobre ciertas situaciones de hechos vinculadas con el inmueble, que se traducen en la tenencia o posesión efectivamente ejercidas como tales. La ley no protege la cosa como objeto corporal, sino ciertos dchos sobre la cosa.

a. Bien Jurídico: la ley protege el ejercicio de facultades originadas en dchos reales que se ejercen sobre él. Los dchos reales susceptibles de tutela penal –según el Cod. Civil- son los dchos de:1. uso,

2. usufructo, 3. habitación, 4. servidumbre 5. anticresis.

b. Acción Típica: consiste en “despojar” a otro del inmueble que posee o tiene.El despojo se traduce en la privación del goce material y efectivo del bien al anterior ocupante. La acción debe ser traducida como quitar, sacar de la ocupación o impedir la ocupación del inmueble total o parcialmente, por parte del sujeto pasivo; puede darse; por consiguiente, desplazando al tenedor, poseedor o ejercitador del dcho real de que se trate, del lugar (terreno) que constituye el inmueble u oponiéndose a que aquél continúe realizando los actos propios de su ocupación tal como los venia ejecutando. El despojo, a diferencia del texto primitivo, que no hacia ninguna referencia sobre el particular, puede ser total o parcial, cuando se priva al sujeto pasivo de la tenencia de todo el inmueble o solo de una parte de él. El desplazamiento o exclusión del anterior ocupante puede realizarse invadiendo el inmueble (penetración en el inmueble, aun sin expulsión de sus ocupantes), manteniéndose en él (permanecer en el inmueble impidiendo al ocupante continuar ejerciendo los dchos sobre aquél) o expulsando a los ocupantes. De manera que tanto es despojo usurpatorio, es decir, penetrar materialmente al interior del inmueble, ya sea por medio de un acometimiento o por un acto de fuerza, o bien permanecer en él impidiendo la entrada a sus anteriores ocupantes, o echándolos (expulsándolos) fuera de éste.

c. Sujetos del Delito: 1.1.1.Sujeto Activo: puede ser cualquier persona. La jurisprudencia ha resuelto

que sujeto activo puede ser el socio de una sociedad regular o irregular, respecto del otro socio. Cuando se trata de una sociedad de hecho, por ser irregular, ello exige que la relación existente entre los socios deba ser probada principalmente por ciertos supuestos básicos. Las pruebas testimoniales por si solas no bastan, sino que se requiere también algún principio de prueba por escrito. Quien tiene la cosa no puede ser, a su vez, autor se despojo. El propietario o el titular del dcho de dominio sobre el inmueble también puede serlo, siempre que se haya desprendido goce o tenencia a favor de un tercero (ej locación o alquiler).

1.1.2. Sujeto Pasivo: pueden ser el tenedor, el poseedor o el cuasiposeedor de un inmueble. Solo puede ser sujeto pasivo del delito quien goza en forma efectiva de la posesión, en los términos del art. 2351 Cod. Civil: Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad.

1.1.2.1. Tenedor: es quien por sí o por medio de representante, tiene efectivamente la cosa, pero reconociendo en otro la propiedad.Se caracteriza por que se manifiesta como una relación de hecho entre el hombre y la cosa. Dicha relación se traduce en el uso y goce efectivo de ella por parte del sujeto pasivo. Debe ser ejercido a titulo propio y autónomo.La figura del art. 181 protege el dominio o señorío de hecho, la posesión o tenencia material del inmueble y no, en cambio, el nudo dcho de propiedad. En consecuencia, el propietario que tiene desocupado el permanentemente vacio y cerrado el inmueble no puede ser sujeto pasivo de usurpación, ya que demuestra no tener el dominio de hecho sobre el inmueble, aunque algún fallo se ha pronunciado en sentido contrario. Están excluidos del concepto de tenencia amparada por la ley los llamados servidores de la posesión , es decir, aquellos que son titulares

de una tenencia desinteresada, que poseen en nombre de otro sin dcho a tener la cosa, como el depositario, mandatario o cualquier representante . Estas personas no ejercen a titulo propio y autónomo el corpus posesorio y no tienen dcho a tener la cosa. Nadie que sea tenedor o detentador precario de un inmueble puede cometer el delito de usurpación por prolongar su tenencia mas allá de los que corresponda, sea que meramente continúe de hecho en ella o que invoque, para mantenerse, un dcho que no tiene, de modo que solo será usurpador cuando produzca una verdadera intervención de titulo, es decir, cuando deje de poseer para otro y comience a poseer para sí.Se discute la situación del que retiene un inmueble ejerciendo un dcho aun en el caso del constructor, pero allí se trata de una tenencia en garantía, que responde a un dcho personal y no constituye el ejercicio de un dcho real, por lo cual, en principio, el desalojo de esa tenencia puede ser materia de otro delito, pero no de usurpación.

1.1.2.2. Poseedor: es aquel que, por sí o por otro, tiene el inmueble bajo su poder con la intención de someterlo al ejercicio de un dcho de propiedad. Exige los sgtes elementos: el corpus (detentamiento de la cosa puesta bajo el propio poder) y el animus (intención de comportarse como dueño o propietario).

1.1.2.3.Cuasiposeedor: es aquel que ejerce un dcho real de uso, usufructo, habitación, servidumbre o anticresis sobre un inmueble. Se ejerce sobre un inmueble del cual otro es el titular de la posesión, y abarca los dchos reales de ejercicio continuado, quedando excluidas la prenda y la hipoteca. En la cuasiposesión, a diferencia de la posesión, falta el animus domini o animus rem sibi habendi (intención de someter la cosa al dcho de propiedad).

d. CARÁCTER DEL TITULO DEL SUJETO PASIVO: solo es necesaria la existencia de un poder de hecho y consolidado sobre la cosa (Soler). La tutela penal se aplica a la posesión real y efectiva. Para determinar la existencia del delito, carece de importancia la legitimidad o ilegitimidad del titulo que invoca quien reclama la ocupación.

e. OBJETO DEL DELITO: es el inmueble, respecto del cual se protege todo dcho real que se ejerza sobre él. Quedan comprendidos el suelo y las partes solidas o fluidas (no así el agua, que es objeto de protección por art 182) que forman su superficie o profundidad y lo que esta incorporado al suelo orgánicamente o se encuentra bajo éste sin el hecho del hombre; pero lo que puede ser objeto del delito es el suelo mismo asi formado, no lo que integra el suelo o se adhirió a él, de manera orgánica o inorgánica, que no puede ser objeto de usurpación por separado. En conclusión, inmueble solo hace referencia a los inmuebles por su naturaleza, no estando comprendidos los inmuebles por accesión física ni por su carácter representativo.

f. Medios Típicos: los medios comisivos previstos por la ley son la violencia, la amenza, el engaño, el abuso de la confianza y la clandestinidad.Tienen que haber sido usados para consumar el despojo en cualquiera de los modos señalados precedentemente; por lo tanto, si las situaciones de violencia, amenazas, etc,. Son concomitantes con el despojo, pero no fueron los medios para llevarlos a cabo, no se habrá cometido la usurpación que aquí tratamos. Violencia: es el ejercicio o despliegue de una energía física que puede recaer sobre las cosas o sobre las personas. El termino abarca el empleo de medios hipnóticos y narcóticos.La violencia debe ser utilizada para despojar, la cual puede realizarse invadiendo el inmueble, manteniéndose en él o expulsando a sus ocupantes, como

acertadamente puntualiza Soler, ya que no es posible sacarle al propietario la cosa y llevársela; es preciso sacar al propietario de la cosa. Cátedra: la fuerza (o violencia) en las cosas es aquella que se ejerce sobre los mecanismos de defensa predispuestos en un inmueble y que están destinados a impedir su ocupación (ej candados, cerraduras, puertas, ventanas). En estas hipótesis, no puede dudarse de que estamos ante el empleo de un medio típico. Pero el uso de esta fuerza debe provenir del sujeto activo del delito al vencer los obstáculos puestos por el autor para volver al estado anterior. El cambio de la cerradura de un local, la jurisprudencia resolvió que “el hecho de cambiar la cerradura o un candado implica oponer una amenaza latente del uso de fuerza física ante el supuesto pretensor que quiera entrar de nuevo al uso o goce efectivo de la posesión o tenencia que en realidad dispuso antes de ser excluido, por lo que ante estas circunstancias la usurpación queda configurada. En síntesis, si la fuerza sobre las cosas es el medio de mantenerse en el inmueble, es un medio comisivo, y por lo tanto, típico.Engaño: tiene el mismo significado que el que hemos estudiado al ocuparnos de estafa. El engaño típico debe ser empleado para lograr la ocupación de un inmueble para consumar el despojo. Cuando el engaño no esta destinado al logro de la ocupación de la ocupación del inmueble sino a la privación del titulo por el cual el sujeto pasivo ejercía la tenencia, la posesión o el dcho. real de que se trate, no estaremos ante una usurpación, sino ante una defraudación. Amenazas: están previstas como medio típico en el delito del art. 149 bis, actua sobre la pique de la victima, a través del anuncio de un mal, grave, posible, serio, injusto, de probable producción futura y dependiente de la voluntad del autor. La concurrencia de la amenaza para consumar el despojo desplaza a la amenaza del art. 149 bis, por el carácter subsidiario de este ultimo delito. Abuso de Confianza: consiste en un aprovechamiento de la fe o confianza dispensada por la victima, al permitírsele el acceso o el uso del inmueble, para ocuparlo y consumar el despojo. A través de esta modalidad se produce lo que en doctrina se conoce como “intervención del titulo”, es decir, el mejoramiento por propia decisión del titulo que se tiene o en virtud del cual entró. La intervención del titulo requiere por parte del agente, la invocación de una ocupación distinta a la que detenta, que ya ejerce a titulo propio o en representación de otro, para mantenerse en ella desplazando a quien debe ocupar. Debe ser usado para despojar a la victima de su posesión, tenencia o cuasiposesion. El abuso del que se aprovecha el autor debe estar dirigido subjetivamente hacia el despojo de la tenencia, posesión o cuasiposesion de un inmueble. Si este no es el caso, el delito queda excluido. Clandestinidad: el art. 2369 Cod. Civil establece: “La posesión es clandestina, cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó, fueron ocultos, o se tomó en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse.”Creus: dice que es un termino técnico. La clandestinidad como medio típico de la usurpación fue reincorporada por la ley 24.454, por lo que antes de ella su empleo no daba lugar al delito, por no estar comprendida en el tipo.

g. TIPO SUBJETIVO. Es un delito doloso, de dolo directo. No requiere la concurrencia de ningún elemento subjetivo especial.

h. Consumación y Tentativa: el delito es instantáneo y se consuma con el desposo, es decir, en el momento en que se priva a otro del goce efectivo del inmueble. La tentativa resulta admisible y la participación criminal se rige por las reglas comunes. La acción de recobrar con violencia la posesión frente a un acto de desposesión violenta implica un obrar conforme a dcho, que encuentra fundamentación en el art. 2470 Cod. Civil: El hecho de la posesión da el derecho de protegerse en

la posesión propia, y repulsar la fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegarían demasiado tarde; y el que fuese desposeído podrá recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo, con tal que no exceda los límites de la propia defensa.Para su aplicación deben concurrir los elementos exigidos por la norma civil, no por la penal, aun cuando, según las circunstancias, puedan resultar aplicables otras causales de justificación. Cátedra: Se trata de una situación atipicidad, no de justificación.

Destrucción o alteración de termino o limites: art. 181, inc 2°: el que, para apoderarse de todo o parte de un inmueble, destruyere o alterare los términos o límites del mismo;Tiene su origen en el Proyecto Tejedor, pero la formula vigente proviene del Proyecto de 1891.

a. Acción Típica: la materialidad del delito consiste en “destruir o alterar” los términos o limites de un inmueble. La destrucción implica la eliminación del término o limite, de manera que desaparece la función que cumplen con respecto al fundo. La alteración consiste en cambiar un límite por otro modificándose la ubicación que tenia. El cambio de lugar de termino o limite implica la variación de la extensión del terreno lindero, si no se da esta repercusión, la simple alteración, sin ninguna finalidad, es atípica.

b. Objeto del Delito: son los términos o límites, es decir, aquellas señales o signos de distintas características que sirven para delimitar los inmuebles contiguos. Los términos son los mojones o hitos que se colocan para fijar linderos. Los límites son los signos físicos, naturales o artificiales, fijos o permanentes que, con o sin solución de continuidad, constituyen la línea divisoria de dos inmuebles. El concepto de inmueble abarca tanto a los predios urbanos como rurales.

c. Sujeto Activo del Delito: existen opiniones divididas en la doctrina: Nuñez, Fontan Balestra, Laje Anaya, Creus, Soler y otros: el autor solo puede ser el ocupante del fundo vecino o colindante, cualquiera sea la calidad que tenga con respecto a aquel. Este criterio se funda en la dirección subjetiva que en la ley tienen las acciones de alterar o destruir: la finalidad de apoderarse de todo o parte de un inmueble. Para otros autores: teniendo en cuenta que el art. 181 inc 2°, se indica con la expresión “el que”, cualquiera puede ser el sujeto activo del delito, sin requerirse ninguna situación especial respecto al inmueble usurpado. No parece que el autor del delito pueda ser “cualquier persona”, ya que cualquier persona no podría “apoderarse” de todo o parte de un inmueble del que no es vecino o colindante, para incorporarlo a su propiedad o a su ámbito de tenencia. Se trata de un tipo especial propio, que requiere en el autor una específica condición: vecino colindante.

d. Tipo Subjetivo: exige un elemento subjetivo típico (“para apoderarse de todo o parte de un inmueble”), que se agrega al dolo común de querer alterar o destruir los términos o limites. La inexistencia de esta finalidad específica excluye la figura.

e. Consumación y Tentativa: el delito es instantáneo y se consuma con la destrucción o alteración de los términos o limites, al margen de que se hayan logrado o no los designios del autor. La tentativa es admisible.

Turbación de la Posesión o Tenencia: art. 181, inc 3º el que, con violencias o amenazas, turbare la posesión o tenencia de un inmueble.Se trata de un caso de usurpación sin despojo, lo que esta en juego es la tranquilidad y el pacifico uso y goce por parte del poseedor.

a. Acción Típica: El delito consiste en “turbar la posesión o tenencia” de un inmueble mediante violencia o amenazas.

La turbación se produce cuando, por la acción del autor, se altera o modifica la situación pacifica y plena de uso y goce de la posesión o tenencia de un inmueble.Los actos turbatorios deben ser materiales, deben recaer sobre el corpus posesorio, restringiendo el uso y goce del inmueble.

b. Medios: son la violencia o la amenaza. c. Tipo Subjetivo. Es delito doloso, de dolo directo.d. Consumación y Tentativa: la infracción es instantánea de efectos

permanentes y se consuma con la realización de los actos turbatorios, produciendo la limitación del ejercicio de la posesión o tenencia. La tentativa es admisible.

DAÑO INFORMÁTICOLos nuevos tipos previstos por la ley 26.338 no implican la creación de nuevos bs jurídicos, sino la incorporación de nuevas formas de ataque a bs jurídicos tradicionales; por lo tanto, si bs jurídico protegido por las nuevas figuras sigue siendo la propiedad. Son delitos que se insertan en el marco de nuevas manifestaciones de la criminalidad en el mundo de la tecnología moderna. Su dinámica comisiva se sigue caracterizando por la producción de un menoscabo a una cosa ajena, a la información contenida en el computador.Lo que caracteriza a estos delitos es que se realizan mediante un procedimiento sobre un sistema informático, es decir, sobre los elementos lógicos del sistema (software), la nueva normativa comprende otras modalidades de poner en peligro la integridad de un sistema informático.

a. Los Tipos Delictivos: la ley 26.388 ha tipificado varios tipos de daños relacionados con la informática: el daño informático propiamente dicho y la venta, distribución, circulación e introducción de sistemas informáticos de un programa dañino.

b. Tipo Objetivo: 1. Acciones Típicas: estas acciones consisten en alterar, destruir o inutilizar

datos, documentos, programas o sistemas informáticos. Esta clase de delincuencia se conoce como “sabotaje informático o cyberpunk”, esto es, la conducta de un cracker cuyo único fin es la entrada inconsentida de sistemas informáticos (conducta típica de hack), mediando la corrupción de un password (conducta típica de crack) para destruir datos o implementar en el sistema informático un virus, o una bomba lógica, que los destruya.Estas conductas deben afectar los elementos lógicos del sistema (software), no los elementos físicos (hardware) ni los soportes magnéticos u ópticos en los que esté contenida la información, salvo que la destrucción de estos últimos implique la desaparición de los datos contenidos en ellos.Alteración: supone una modificación de la información, la que puede llevarse a cabo por medir de múltiples modalidades.Destrucción: implica la desaparición de la información.Inutilización: es una modalidad equivalente a la desaparición de la capacidad funcional. En el marco de estas modalidades delictivas queda comprendida la introducción de virus informáticos en la computadora que producen resultados dañosos en el procesamiento de la información. Con anterioridad a la ley 26.388, cierta doctrina y jurisprudencia encuadraba en el delito de daño. En cualquier caso, estas acciones suponen la desaparición definitiva de la información. La recuperación de ella mediante el recurso a procedimientos técnicos de expertos en la materia podría dar lugar a la tentativa del delito, aun cuando ello, por las singulares características del objeto protegido, pudiera ser materia de discusión. Una situación similar se presenta con las copias de

seguridad (back –up), pero con la diferencia de que, una vez que se ha destruido, eliminado o inutilizado la información, el delito ya se ha consumado. La diferencia con la situación anterior (recuperación mediante recursos técnicos especiales) residiría en que, en aquel caso, la información –pese al borrado- aun permanecería en la maquina, no habría desparecido definitivamente, seguiría dentro del sistema, circunstancia que tornaría posible su recuperación. Palazzi coincide con nuestra opinión, pero alega que la restauración requiere un esfuerzo que ya implica reparar el daño causado.

2. Objeto del Delito: el objeto material es el “dato, documentos, programas o sistemas informáticos”. Son los elementos lógicos del sistema.Los datos son las unidades lógicas de información, que se suministran a la computadora para la resolución de una aplicación.Documentos se comprende toda representación de actos o hechos almacenados en un soporte.Programas son un conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en un ordenador, a fin de obtener un resultado determinado.Sistema informático es todo dispositivo o grupo de elementos relacionados que, conforme o no a un programa, realiza el tratamiento automatizado de datos, que implica generar, enviar, recibir, procesar o almacenar información de cualquier forma y por cualquier medio.

3. Sujetos del Delito: sujeto activo puede ser cualquier persona, salvo el propietario de la cosa protegida. El sujeto pasivo es el titular del dato, programa, documentos o sistema informático afectados, que puede ser una persona física, un conjunto de ellas o una persona jurídica.

4. Consumación y Tentativa: el delito se consuma al producirse el daño al sistema informático, esto es, cuando se realizan las acciones de destruir, alterar o inutilizar los datos, documentos, programas o sistemas informáticos. Tratándose de un delito de resultado material, la tentativa es admisible.

c. Tipo Subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo. No requiere la concurrencia de ningún elemento subjetivo específico distinto del dolo.

SEGURIDAD PÚBLICALa seguridad Pública como bien Jurídico Penal: una de las características del dcho. penal es la de configurar un herramienta a la que generalmente se acude para garantizar la indemnidad de un bs jurídico a través de la creación de infracciones que tiendan a proteger estos bs jurídicos de una manera determinada, inmediata y particular. En otros supuestos el dcho. tiene en cuenta, a los fines de la tutela penal, la situación de los bs jurídicos “en general” frente a acciones de riesgo que puedan afectarlos o colocarlos ante un peligro de lesión. Esto último es lo que sucede con estos delitos. La seguridad pública debe ser entendida como la seguridad de los bs en Gral., es decir, considerandos en su totalidad y como pertenecientes a un nro indeterminados de personas. Es solo un segmento particular de la seguridad gral. Los delitos comprendidos en este titulo afectan a bs jurídicos de tipo colectivo, macrosociales, vale decir, abarcan a un conj. Generalizado, masivo y universal, de bs y personas.Su afectación impide el desarrollo real y efectivo de la vida, la salud individual, la libertad, etc. La seguridad pública presupone un estado exento de riesgos, que debe ser entendido como una situación objetiva de seguridad gral para las personas.Nuestra jurisprudencia dice que la seguridad publica es el complejo de las condiciones garantizadas por el orden publico, que constituye la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bs de todos y de cada uno, independientemente de su pertenencia a determinados individuos. Seguridad común y delitos de Peligro

Estos hechos se caracterizan porque responden a la idea del peligro común. Los tipos protectores de la seguridad pública configuran delitos de peligro para cosas y bs indeterminados.La técnica de recurrir a la configuración de delitos de peligro en la protección de bs jurídicos supraindividuales surge, en gran medida, por la necesidades que plantea la vida moderna, en la que la ciencia, la técnica, la industrialización e, incluso la propia complejidad de su funcionamiento, originan continuamente riesgos de afectación de un bs jurídico, antes impensados por el legislador. En síntesis, los tipos de peligro suponen una anticipación de las barreras de protección del bs jurídico o un adelantamiento de la criminalización. Un delito es de peligro cuando para su realización típica es suficiente con que se haga correr un riesgo de daño al bs jurídico protegido. El delito es de peligro concreto cuando la exigencia del peligro viene contendía en el tipo, como elemento de éste, que debe ser comprobado judicialmente en el caso particular. Se trata de delitos cuyas normas penales prohíben la puesta en peligro de un bs jurídico o, lo que es lo mismo, la tentativa de un bs jurídico. Puede hablarse de peligro concreto desde el momento en que el bs jurídico protegido entra en el ámbito de eficacia de la acción típica peligrosa y deja de ser segura la evitación de la lesión. Estos delitos, enseña POLAINO NAVARRETE, no requieren, para su consumación, la producción de la lesión del bs jurídico; el delito ya se perfecciona con la mera puesta en peligro del objeto de protección típica. La tentativa implicara solo el peligro al bs jurídico. En los delitos de peligro abstracto, el peligro no es un elemento del tipo sino la razón o motivo que llevo al legislador a incriminar la conducta. La exigencia del peligro no debe quedar sometida a comprobación judicial para la afirmación del hecho punible. Estos delitos representan únicamente una peligrosidad gral para el bs jurídico, con la consecuencia e que en el caso concreto puede no estar presente tal peligrosidad. No requieren la creación real de la situación de peligro y representan el instrumento de técnica legislativa típicamente correspondiente a la esencia de los bs jurídicos supraindividuales. El delito de peligro abstracto Polaino Navarrete dice que se consuma con la mera creación de una situación potencialmente peligrosa, presuntamente fundamentadora de una eventual situación de peligro para un bs jurídico, siendo asi que tal peligro no se ha producido en realidad. El peligro es mero motivo de la resolución del legislador penal, que configura el tipo ante la eventualidad de una conducta efectivamente peligrosa para algún bs jurídico merecedor de la protección penal. Los delitos de incendio y otros estragos. A. Incendio, explosión e inundación: Art. 186 CP: El que causare incendio, explosión o inundación, será reprimido: 1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si hubiere peligro común para los bienes; 2º Con reclusión o prisión de tres a diez años el que causare incendio o destrucción por cualquier otro medio: a) De cereales en parva, gavillas o bolsas, o de los mismos todavía no cosechados; b) De bosques, viñas, olivares, cañaverales, algodonales, yerbatales o cualquiera otra plantación de árboles o arbustos en explotación, ya sea con sus frutos en pie o cosechados; c) De ganado en los campos o de sus productos amontonados en el campo o depositados; d) De la leña o carbón de leña, apilados o amontonados en los campos de su explotación y destinados al comercio; e) De alfalfares o cualquier otro cultivo de forrajes, ya sea en pie o emparvados, engavillados, ensilados o enfardados; f) De los mismos productos mencionados en los párrafos anteriores, cargados, parados o en movimiento;

3º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro para un archivo público, biblioteca, museo, arsenal, astillero, fábrica de pólvora o de pirotecnia militar o parque de artillería; 4º Con reclusión o prisión de tres a quince años, si hubiere peligro de muerte para alguna persona; 5º Con reclusión o prisión de ocho a veinte años, si el hecho fuere causa inmediata de la muerte de alguna persona. El CP no ha definido el “incendio”. Según el diccionario de la lengua es fuego grande que abarca lo que no está destinado a arder, como edificios, mieses, bosques, etc. Esta primera definición no coincide con el sentido jurídico penal del término. El incendio típico del art. 186 es el fuego peligroso, que se caracteriza por su expandibilidad, a causa de que, en si mismo, es incontrolable, aunque pueda ser controlado por una particular acción del hombre, o neutralizado por acontecimientos naturales. Una cosa es el fuego y otra muy distinta el incendio, que siempre requiere, además del fuego, que produzca una situación de peligro común para bs o personas. Habiendo combustión propagante y peligro –dice Soler- hay incendio. La lenta combustión es también incendio. En su acepción jurídico penal el incendio debe entenderse como el inicio de la combustión del objeto destinado a arder cuando exista peligro de propagación. La explotación es la liberación súbita (instantánea) y violenta (irrefrenable) de gran energía, cuyo origen puede tener lugar en un proceso de combustión, transformación o de compresión.La inundación es la invasión de una considerable extensión de terreno por el agua, que puede darse en forma lenta o impetuosa, instantánea o continuada. Implica la invasión de las aguas en terrenos que no constituyen sus cauces ni sus depósitos naturales. Lo que caracteriza a la inundación, al igual que al incendio, es la incontrolabilidad del poder del agua, de modo que, por ser imposible su dominio, derive en un peligro común para bs o personas.

1. Tipo Objetivo. Acción Típica. “causar” (crear, producir, generar, dar origen, etc) un incendio, una explosión o una inundación, siempre que de la acción derive una situación de peligro para bs o personas. Si no se produce esta consecuencia, la conducta no sale de los límites del daño. La creación de un peligro común para bs indeterminados. La versión anterior de la ley 21.338 la acción típica consistía en crear una situación de peligro común empleando el incendio como medio para lograrlo. Vale decir que el incendio era solo un medio a través del cual se generaba el peligro para bs y persona. El peligro común se extendía no solo a los bs sino también a las personas. En la actualidad, la dinámica comisiva del tipo gira alrededor del incendio, que solo es punible en la medida que de él derive una situación de peligro para bs indeterminados. El incendio ha dejado de ser un medio para cometer el delito para convertirse en el núcleo ctral del tipo objetivo (causar un incendio), que resulta punible siempre y cuando la conducta prohibida produzca una consecuencia típica: una situación de peligro común.

2. Consumación y Tentativa: delitos de peligro concreto, cuya consumación se produce con la creación del peligro común para bs indeterminados. La excepción esta dada por el art. 186, inc. 2°, en el que se tipifica un delito de daño efectivo, por cuanto el tipo solo se perfecciona en la medida en que el accionar del agente haya destruido algunos de los objetos allí protegidos. Esta disposición del inc 2° se estructura sobre la base de figuras de daño. Se trata de una figura autónoma y completa, que se consuma con la destrucción del objeto protegido. Aquí no se protege la seguridad común sino la riqueza rural. El inc. 3° brinda una especial protección a determinados lugares que están expresamente enunciados en el precepto extendiéndose la tutela a lugares privados. No así a aquellos lugares de venta de art de pirotecnia para juegos de

artificios. En estos casos solo están comprendidas las fábricas de pólvora o de pirotecnia militar como organismos del estado. El inc 4° prevé un supuesto de mayor penalidad para cuando del incendio, la explosión o la inundación derive un peligro de muerte para alguna persona. La doctrina dice que el peligro de muerte configura una hipótesis de resultado preterintencional. La pena mas grave esta prescripta para aquellos supuestos en los que el incendio, la explosión o la inundación son la causa inmediata de la muerte de alguna persona. La pluralidad de resultados no multiplica el delito.

3. Tipo Subjetivo: es un delito doloso, es suficiente el dolo eventual.b. ESTRAGO: ART. 187. - Incurrirá, según los casos, en las penas señaladas en el artículo precedente, el que causare estrago por medio de sumersión o varamiento de nave, derrumbe de un edificio, inundación, de una mina o cualquier otro medio poderoso de destrucción. La voz “estrago” significa daño, ruina, destrozo, asolamiento. No cualquier daño es un estrago en los términos del art. 187. Estrago únicamente es el daño grande, de extraordinaria magnitud e importancia, de enormes proporciones, y que produce un peligro real para un nro indeterminados de personas. El texto del art. Ha sido objeto de severas críticas. Porque por iniciativa de Jofré, introdujo una coma en la redacción original después de la palabra “inundación” y antes de la frase “de una mina”, con lo cual se desfiguró el sentido original del precepto, vale decir que lo que originariamente la “la inundación de una mina” (yacimiento de donde se extrae el mineral) se convirtió, merced a la reforma, en una “mina” (bomba o medio explosivo). Soler dijo que se trato de la coma más poderosa de la historia legislativa.

1. Acción Típica: “causar estragos”. La ley regula un tipo abierto, abarcando en una formula amplia a “cualquier otro medio poderoso de destrucción”.Son característicos del estrago el daño de grandes proporciones y el peligro común para bs o personas. Si falta el daño no hay estrago; sin peligro común hay solo daño.

2. Medios Típicos: “sumersión” (naufragio o hundimiento) o “varamiento” (encallar) de una nave; el “derrumbe de un edificio, vale decir, precipitación o hundimiento de una obra construida o en construcción, sea en su totalidad o solo en parte, lo que importa es que el derrumbe, por sus propias características, configura un estrago.Con respecto a la mina, debe entenderse como medio explosivo. Por ultimo, la formula “cualquier otro medio poderoso de destrucción” abarca a cualquier medio cuyas particularidades sean de las que caracterizan al estrago, o con un poder dañoso que se desarrolla instantáneamente y de manera irrefragable.

c. DESTRUCCIÓN O INUTILIZACIÓN DE OBRAS: ART.188. - Será reprimido con prisión de uno a seis años el que, destruyendo o inutilizando diques u otras obras destinadas a la defensa común contra las inundaciones u otros desastres, hiciere surgir el peligro de que éstos se produzcan. La misma pena se aplicará al que, para impedir la extinción de un incendio o las obras de defensa contra una inundación, sumersión, naufragio u otro desastre, substrajere, ocultare o hiciere inservibles, materiales, instrumentos u otros medios destinados a la extinción o a la defensa referida. El art. Describe distintos delito de peligro concreto en los que la sola realización de las conductas típicas implica la amenaza efectiva del desencadenamiento de un desastre.

1. ROTURA DE DIQUES: el primer párrafo tipifica el delito denominado tradicionalmente “rotura de diques”, o daño de defensas contra desastres (Creus), que consiste en destruir (dañar) o inutilizar (volver inepta una cosa) diques u obras que han sido construidas para la defensa (común) de grandes fuerzas de la naturaleza.

La sola realización de estas conductas no es suficiente para que se perfeccione el tipo. Es necesario que surja un peligro efectivo, real de que se produzca un desastre. Si ese peligro no concurre, el hecho no sale de los límites del daño. La disposición alcanza a cualquier obra humana, cuyo destino sea la defensa común contra desastres. Es un delito doloso y se consuma cuando, mediando la destrucción o inutilización de la obra, se hace nacer el peligro real de un desastre.

2. ENTORPECIMIENTO DE DEFENSA CONTRA DESASTRES: el segundo párrafo del art. Reprime a quien sustrae (apoderarse de la cosa), oculta (esconderla, colocarla fuera de la vista de terceros) o hace inservibles (la torna inútil o inepta para su destino) materiales, instrumentos u otro medios destinados a la extinción de incendios o a las obras de defensas común contra desastres. Requiere la concurrencia de un elemento subjetivo especial que integra el tipo: el sujeto debe actuar “para impedir la extinción de un incendio o las obras de defensa” contra un desastre (inundación, sumersión, naufragio, etc). Se trata de un tipo subjetivamente configurado cuya consumación no exige la concurrencia del logro final de la conducta. Son delitos de especial motivación subjetiva. Sin esta finalidad especifica, el delito queda excluido.

d.ESTRAGO CULPOSO: ART. 189. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que, por imprudencia o negligencia, por impericia en su arte o profesión o por inobservancia de los reglamentos u ordenanzas, causare un incendio u otros estragos.Si el hecho u omisión culpable pusiere en peligro de muerte a alguna persona o causare la muerte de alguna persona, el máximo de la pena podrá elevarse hasta cinco años.Consiste en causar un incendio o alguno de los estragos enumerados en el art. 187. Son conductas culposas que pueden cometerse por acción u omisión. Solo quedan abarcadas por el tipo las figuras descriptas en los art. 186 y 187, no así la del art. 188.Si de la producción culpable del estrago deriva un peligro de muerte o la muerte de alguna persona, el máximo de la pena puede elevarse hasta 5 años de prisión. SEGURIDAD DE TRÁNSITO Y DE LOS MEDIOS DE TRANSPORTE Y COMUNICACIÓNCONDUCCION PELIGROSA DE UN VEHICULO AUTOMOTOR: Los delitos incorporado por la reforma como delitos contra la seguridad del tránsito pertenecen al grupo delos denominados delitos de peligro. El fin es prevenir conductas lesivas futuras. Lo esencialmente protegido, en forma inmediata es la vida y la integridad fisca de las personas, esto es, bienes que son puestos en peligro por las conductas tipificadas en el precepto legal.

a. Acción Típica: 1. “crear una situación de peligro” para la vida o la integridad física de las personas”, 2. “mediante la participación en una prueba de velocidad o de la destreza con un vehículo automotor”.En principio no es punible la conducción peligrosa de un automotor, por ej, por encima de los limites legales de velocidad o bajo la influencia de bebidas alcohólicas o de drogas toxicas, sino que el tipo penal requiere que la conducción del automotor haya puesto en peligro concreto la vía o la integridad física de las personas, pero debe tratarse de:2.1. Una competencia o concurso con otros individuos, o también de una demostración solitaria de las habilidades personales (ej una picada). La mera transgresión de los limites reglamentarios de velocidad en el marco de la conducción de un automotor configura una infracción de carácter administrativo (contravención), no el delito en análisis. 2.2. La prueba de velocidad o de destreza se haya realizado “sin la debida autorización de la autoridad competente”. Se trata de un elemento normativo del tipo penal cuya existencia lo elimina.

La puesta en peligro de la vida o integridad física debe ser de las personas en gral en forma indeterminada.El acompañante del conductor asi como los demás intervinientes en una competencia de velocidad o de destreza, que hayan asumido voluntariamente el riesgo derivado de tal forma de conducir, no quedan abarcados por el tipo. Tampoco hay delito cuando el peligro para la vida o integridad física solo se genera para el conductor del vehículo, pero no para los demás. El peligro concreto para el bs jurídico debe ser evaluado ex post. El tipo no requiere que se superen los límites reglamentarios de velocidad. Puede llevarse a cabo en un lugar público o en un lugar privado, se trate o no de una vía de circulación de las establecidas en las leyes respectivas. No hace ninguna alusión al lugar de realización de la conducta siempre que exista la concreta posibilidad de un riesgo para la vida o la integridad física de las personas. En consecuencia, una prueba de velocidad realizada en un lugar solitario, sin riesgo para los señalados bs jurídicos fundamentales, es una conducta atípica.

b. Sujetos. Concepto de Conducción: es un delito de propia mano. Cualquier persona puede conducir un vehículo automotor pero no cualquiera puede crear una situación de peligro común para la vida o integridad física de las personas. Estos delitos solo pueden ser cometidos por el conductor, en forma personal, sin intermediarios. El sujeto activo es el conductor. No pare que fuera necesario que el motor del vehículo deba encontrarse en marcha (aunque habrá de ser la situación mas frecuente), por cuanto es posible que se realice una prueba de velocidad o destreza conduciendo un vehículo, sin el motor en marcha, pendiente abajo en una vía determinada, generando una verdadera situación de peligro para curiosos y desprevenidos caminantes.

c. Concepto de Vehículo Automotor: la ley nacional de transito 24.449 define en el art. 5°: todo vehículo de mas de dos ruedas que tiene motor y tracción propia. Si tuviéramos que regirnos s por este concepto, quedarían al margen de la punibilidad las pruebas de velocidad o de destreza llevadas a cabo con motocicletas, no así con triciclos de tres ruedas y con los llamados cuatri, que tiene cuatro ruedas y desarrollan altas velocidades. En este caso, nada dice al respecto; por lo tanto, debemos interpretar que en el concepto de vehículo automotor quedan abarcados por el tipo penal los vehículos propulsados a motor de dos o mas ruedas, con tracción propia (los automóviles, motocicletas y los ciclomotores), no así los vehículos que carecen de tales características (ej los de tracción a sangre).Quedan comprendidas en la prohibición penal las pruebas de velocidad o de destreza realizadas con embarcaciones a motor en cursos de agua, las que –aun cuando carecen de ruedas- no dejan por ello de ser un vehículo con motor y tracción propia.

d. Tipo Subjetivo: es un delito doloso, de dolo directo. El dolo deberá abarcar el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, a saber, el hecho de particular, condiciendo un automotor, en una prueba de velocidad o de destreza, la ausencia de autorización para realizarlas y la puesta en peligro de la vida o la integridad física de las personas.

e. Consumación y Tentativa: se consuma cuando se crea el peligro concreto para la vida o la integridad física de otras personas. La tentativa aparece como difícil realización en la práctica. Si no hubo riesgo para el bs jurídico, el hecho es impune. Pero, como la situación de peligro debe comprobarse ex post, la posibilidad de la tentativa no será idéntica en todos los casos; habrá que analizar cada caso en particular para no confundir los posibles actos de tentativa con los actos preparatorios.

Organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza: ART. 193 BIS. - Será reprimido con prisión de SEIS (6) meses a TRES (3) años e inhabilitación especial para conducir por el doble del tiempo de la condena, el conductor que creare una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas,

mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo automotor, realizada sin la debida autorización de la autoridad competente.La misma pena se aplicará a quien organizare o promocionare la conducta prevista en el presente artículo, y a quien posibilitare su realización por un tercero mediante la entrega de un vehículo de su propiedad o confiado a su custodia, sabiendo que será utilizado para ese fin.La conducta a que alude el art. Es la de “crear una situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas” y no la de participar en una prueba de velocidad o de destreza. La interpretación correcta del tipo legal es la que proponemos en el párr. anterior, por cuanto no parece imaginable la organización o promoción de una prueba de velocidad o de destreza con un automotor “para” poner en peligro la integridad de bs jurídicos fundamentales, como la vida o la integridad física de las personas. “organiza” el que se ocupa de todos los aprestos para la realización de la prueba; “promociona” el que tiene a su cargo la difusión de la competencia. Para cuya concreción es suficiente con la realización de una sola de las conductas previstas Sin la debida autorización. El delito es de peligro abstracto, la tentativa no es admisible. ORDEN PÚBLICOEl orden Público como bs jurídico Protegido. Determinar con precisión el concepto de orden público es algo que ha preocupado a la doctrina. Algunos han llegado a afirmar que no existe, que es una mera creación legal imposible de definir. Otros, han preferido abordar el análisis de estas infracciones a partir de su caracterización por el dcho positivo y caracterizarlas desde la perspectiva del efecto que producen en la sociedad. Serian aquellos que suscitan alarma en la colectividad. Son delitos que no recaen sobre ningún bien jurídico determinado. Atacan el dcho a la tranquilidad que tienen todos los ciudadanos. La doctrina ha admitido la equivocidad del término por la diversidad de acepciones que presenta. Las infracciones comprendidas en este titulo –según Soler- son formas mediatas o secundarias de protección, es decir, de hechos o circunstancias que producen desorden y perturbación social y que ponen en crisis la seguridad ciudadana. Para este autor, orden publico es igual a tranquilidad y confianza social en le seguro desenvolvimiento pacifico de la vida civil. El titulo VIII –luego de la reforma de la ley 26.268: TITULO VIII: DELITOS CONTRA EL ORDEN PUBLICOCap. I: Instigación a cometer DelitosCap. II: Asociación IlícitaCap. III: Intimidación PúblicaCap. IV: Apología del CrimenCap. V: Otros Atentados contra el orden PublicoCap. VI: Asociaciones Ilícitas terroristas y financiación del terrorismoEl Cap. V, que fue introducido por la ley 16.648 de 1964, fue derogado por la ley 17.567 pero recupero su vigencia por medio de la ley 20.509. En la actualidad rige el texto de la ley 20.642. y el Cap. VI fue introducido por la ley 26.268.-INSTIGACIÓN A COMETER DELITOS: ART. 209. - El que públicamente instigare a cometer un delito determinado contra una persona o institución, será reprimido, por la sola instigación, con prisión de dos a seis años, según la gravedad del delito y las demás circunstancias establecidas en el artículo 41. Proviene de la ley 20.642 cuyo texto fue restablecido por la reforma de la ley 23.077. la diferencia con el texto original reside en el monto de la pena. Las leyes 17.567 y 21.338 tipificaron el delito de incitación a cometer delitos o a la violencia colectiva, con una agravante especifica y común a ambas figuras para aquellos casos en que se trate de instigación o incitación de delitos de carácter subversivo.

a. TIPO OBJETIVO. ACCIÓN TIPICA: “instigar” públicamente a otros a cometer un delito determinado contra una persona o institución. ZAFFARONI: dice que es hacer surgir en el autor la decisión al hecho, provocar que el autor se decida. Es el estimulo directo al crimen, que implica la exclusión de otros medios indirectos.

La jurisprudencia dice que no es un simple consejo, sino uqe debe constituir realmente un estimulo hacia el delito, debe realizarse en forma que opere sobre la voluntad de otros, debe ser clara y determinada, debe revelar evidentemente la intención de que el delito se cometa; no debe confundirse la instigación con la simple propaganda de ideas.La diferencia entre la instigación del art. 209 y la que se encuentra prevista en el art. 45 CP como una forma de participación criminal reside, en primer lugar, en que aqulla siempre debe realizarse públicamente, es decir, en un lugar publico o en el marco de un nro indeterminados de persona y, en segundo lugar, en la circunstancia de que la inducción a la comisión del hecho punible debe estar dirigida a una generalidad de individuos. La instigación del art. 45 debe dirigirse a uno o varios sujetos, pero siempre determinados. Ambas formas de instigación se identifican solo en el plano subjetivo en los dos casos el instigador determina dolosamente al instigado para que cometa el delitos de que se trata.

b. LOS MEDIOS: cualquier medio de comisión. Lo que importa es que el medio empleado se traduzca en un medio público.

c. EL OBJETO DE LA INSTIGACION: “comisión del delito”. Esto significa que la acción debe estar dirigida a que el delito se consume, sea como autor o en cualquier otro grado de participación y, por otro lado, que el objeto de la instigación sea un delito, es decir, un hecho tipificado como tal, en el CP o en las leyes complementarias. La norma comprende cualquier delito, sean comunes o políticos, cualquiera sea la gravedad y la naturaleza de la acción penal. No asi los delitos imprudentes, por cuanto subjetivamente no pueden ser instigados. Debe tratarse de un delito “determinado”, es decir, circunstanciado. La instigación debe estar dirigida a la comisión de un delito concreto, individualizado en sus circunstancias de persona, tiempo, modo o lugar. Los destinatarios del hecho instigado deben ser una persona o una institución. La doctrina entiende que el termino institución comprende al Estado.

d. Consumación y Tentativa: se consuma con la sola instigación, con prescindencia de la ejecución del hecho instigado. Para algunos, si el sujeto ha receptado la instigación y ha cometido el delito, por tratarse de una figura subsidiaria del art. 45 CP, queda excluida la figura del art. 209 y el sujeto resulta responsable por participación en el delito instigado (Soler, Fontan Balestra, etc). Para otros, si la instigación ha tenido éxito y el receptor ha cometido el otro delito, estamos frente a una hipótesis de concurso real entre la instigación del art. 209 y la del art. 45 CP (Gómez Millán). Otros se han inclinado por el concurso ideal (Varela). Y otro sector, cualquiera que sea el caso que se dé, es decir que se cometa o no el delito instigado, resulta de aplicación el art. 209 (Núñez, Creus).

e. Tipo Subjetivo: es de pura actividad y dolosa. De dolo directo. No queda comprendido el dolo eventual. La pena debe ser graduada según la gravedad del delito (instigado) y las demás circunstancias del art. 41 CP.

ASOCIACION ILICITA: ART. 210. - Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión. El texto vigente corresponde a su redacción original, con excepción del segundo párrafo y el aumento de las penas, que fueron agregados por la ley 20.642. la denominación y el contendio del Cap., provienen del Proyecto de 1891, aunque el art. Fue introducido a ntro dcho positivo por la ley de reformas 4189, de 1903.

a. Bien Jurídico: afecta la tranquilidad de la población en gral. La delincuencia plural aumenta el peligro para la seguridad de los bs y personas y facilita la consumación de los atentados criminales.

b. Tipo Legal: la figura básica esta compuesta por diferentes elementos principales:

1. La acción de formar parte o conformar una asociación criminal,2. Un numero mínimo de autores,3. Un fin delictivo

c. Tipo Objetivo. Acción Típica: la materialidad del delito consiste en “tomar parte” (ser miembro o constituir) una asociación ilícita destinada a cometer delitos. La existencia de la asociación exige como presupuesto un acuerdo previo entre sus miembros para constituirla o, si ya estuviere formada, la voluntad de asociarse a ella para prestarse mutuamente colaboración en la empresa delictiva.Debe existir una coincidencia intencional con los otros sobre los objetivos asociativos.En general, hay acuerdo en que la organización debe tener cierta “permanencia” de un contexto delictivo plural dedicado a un fin criminoso. Excluye las meras agrupaciones o asociaciones de delincuentes que se organizan de improvisto, o en forma instantánea y transitoria, para una finalidad criminal determinada. El delito de cada miembro es permanente, y esta permanencia dura en tanto subsista esa condición unida a la de otras dos o mas personas. La permanencia no quiere decir “para siempre”, no se trata de una mera cuestión de tiempo. Para la existencia de la asociación, si bien se requiere un cierto grado de organización, no es necesario un funcionamiento grupal de acuerdo con un régimen estatuario o codificado especifico, aun cuando tal posibilidad no resulte excluyente. Ni siquiera que los miembros de la asociación se conozcan entre si, ni que se organicen en conjunto o habiten el mismo lugar, etc. Lo que importa es que exista un pacto de voluntades comunes en relación con una organización cuya actividad principal se la de perpetrar hechos ilícitos en forma indeterminada. La jurisprudencia italiana dice que debe probarse la subsistencia de la affectio societatis, cuya prueba puede provenir de indicios exteriores. Ante la falta de una norma respecto al acto constitutivo, la prueba de existencia de la asociación debe ser obtenida de la facta concludentia, en la cual pueden asumir relevancia los delitos programados y efectivamente realizados, cualquiera sea la modalidad de ejecución, así como de otros elementos de los cuales surge la existencia del vínculo asociativo.

d. Asociación o Banda: los términos son sinónimos. El precepto tiene su origen en el Proyecto de 1891, pero su incorporación al dcho positivo se debe a la ley de reformas de 1903. Con anterioridad, el CP contemplo en la parte general y como formas típicas de autorías, a la banda y al complot, considerando a la primera como la asociación de dos o mas individuos para cometer delitos indeterminados, mientras que el complot era aquella pluralidad de individuos destinada a cometer un delito bajo promesa de auxilio reciproco. La asociación ilícita aparece en 1903, al ser suprimido del art. 78 todo lo referente a estos dos vocablos.

e. Consumación y Tentativa: la asociación ilícita es un delito que se reprime por el solo hecho de formar parte de ella. Se trata de una figura autónoma que funciona independientemente de los delitos que cometen sus miembros. Existe coincidencia al decir que deben ser juzgados de acuerdo con las reglas comunes del concurso real. La consumación se prolonga mientras perdure la asociación. La jurisprudencia tiene dicho que la permanencia de la asociación, asi como el nro de miembros y la pluralidad de planes delictivos, configuran elementos objetivos que deben ser probados en el caso judicial. La tentativa no es admisible.

f. Sujetos: debe darse pluralidad de autores, exige un nro mínimo de tres personas, sin límites en el máx., para la configuración del tipo. En el dcho comparado no existe criterio uniforme: El CP francés requiere un nro mínimo de dos personas.

El CP italiano, tres personas como nro mínimo, pero la pena se agrava si el nro de los asociados es de 10 o mas.

El Cod. Federal suizo no establece un nro mínimo. El CP venezolano hace referencia a dos personas. El CP paraguayo no establece el nro de los miembros y responsabiliza como autores no solo a quienes integren sino también a sus creadores y promotores, a los que la sostienen económicamente o prestan servicios en ella, etc.

Acerca de la condición que deben reunir los sujetos que forman parte de la asociación, la doctrina esta dividida. Para el sector predominante, la asociación debe estar integrada por individuos capaces penalmente, es decir, penalmente imputables. La jurisprudencia ha seguido algunas veces este criterio. La doctrina uruguaya prevalece también esta opinión; pero no así la brasileña, que sostiene que los inimputables pueden ser contados a los fines de establecer el nro mínimo lega. Otros autores entienden que cualquier persona, capaz o incapaz, puede ser sujeto activo del delito, de manera que el nro mínimo podría completarse con un sujeto inimputable. En una tercera posición, entienden que la tesis amplia seria exacta siempre que el sujeto tuviera comprensión para pactar, aunque fuera inimputable, pero el tipo no admite que el nro mínimo sea completado por quien carezca de esa capacidad de comprensión, ya que, en tal caso, el sujeto solo podría ser usado por otros, como un mero instrumento. No es necesario que se conozcan entre si. La inimputabilidad de unos no excluye el castigo de los que poseen capacidad para delinquir. Núñez y Creus dicen que si la organización delictiva esta compuesta por tres miembros, en la que uno de ellos es inimputable, los sujetos capaces penalmente serán responsables del delito del art. 210 y para el otro serán de aplicación las reglas relativas a la inimputabilidad. Un criterio similar debe adoptarse con respecto al sujeto que se encuentra prófugo o que no ha sido oído en el proceso, o con quien obre en su favor una excusa absolutoria o la prescripción de la acción. Los sujetos deben ser computados a los fines de completar el nro mínimo legal, salvo que uno o mas de ellos hayan sido sobreseídos o absueltos judicialmente y tal circunstancia implique quedar por debajo del mínimo legal, situación que derivaría necesariamente en la desaparición del delito.

g. Tipo Subjetivo. El Dolo. El fin de la asociación debe ser cometer delitos. Debe tratarse de delitos indeterminados. Según Núñez, deberá tener por objetivo la comisión de delito, sin que su actividad quede limitada a la consumación de un plan que comprenda un determinado nro de hechos, previstos específicamente, pues lo que tipifica a la asociación delictiva es el peligro de la variedad y de la repetición de los atentados criminales. Esto es lo que distingue la societas delinquentium, o asociación delictiva, de la societas delinquendi, o concurso de varias personas en el delito. El objetivo de la asociación deben ser delitos, esto es, conductas tipificadas en el CP o en las leyes complementarias. Quedan abarcados solo los delitos comunes y no aquellos cuya represión esta prevista de manera especial, pues son delitos de naturaleza política que requieren, en si mismos, una reunión de personas con fines determinados. Quedan al margen los delitos culposos. El delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento del nro que compone la asociación y la finalidad delictiva. La denominación de este elemento subjetivo es esencial en el caso judicial para probar la existencia de un delito. Es un delito de intención que se caracteriza por la orientación subjetiva dada a la acción inicial o básica de formar parte del grupo criminal, esto es, una acción dirigida a una finalidad concreta: cometer delito. Esta clase de infracciones es de aquellas que la doctrina denomina “delitos mutilados en dos actos”, es decir, en los que la acción realizada por el sujeto se constituye en un medio para una ulterior actuación del propio autor, que es el fin subjetivo que pretende alcanzar.

h. Agravante: el último párrafo del art. 210 eleva el mínimo de la escala penal de la figura básica a 5 años de prisión o reclusión para los jefes u organizadores de la asociación. El “jefe” es el que comanda o dirige la asociación, cualquiera sea el grado de participación en el ejercicio del mando. Es el que ejerce la máxima autoridad de la organización. Es il capo del dcho italiano, abarca a quien se encuentra en el vértice de la organización criminal también aquellos que tengan capacidad directiva y resolutiva en la vida de la sociedad. Puede tratarse de un jefe o mas, que se distribuyan análogas funciones directivas, zonas geográficas, nro de hombres, etc.El organizador es aquel que ha intervenido en las tareas de organización, establecimiento o constitución de la sociedad criminal. Es aquel que acomete los programas, o planes de acción, fines y medios de la empresa delictiva, recluta a los miembros y distribuye entre ellos las tareas y los roles. El art. Hace referencia a la expresión “de la organización”, debe entenderse que se trata de una sociedad ya organizada, funcionando como tal, de manera que quedan fuera de la punibilidad las actividades tendientes a su organización o constitución. La doctrina excluye del concepto de organizadores a la figura del promotor regualada en el dcho italiano. El promotor no es miembro del grupo. Para la jurisprudencia italiana el promotor no es solo aquel que se ha ocupado de la difusión del programa de la asociación, sino también quien ha contribuido a la potencialidad peligrosa del grupo asociativo ya constituidos, provocando la adhesión de terceros a través de la activa difusión del programa.

i. La asociación ilícita introducida por la ley 23.077.-ART. 210 bis. - Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a) Estar integrada por diez o más individuos; b) Poseer una organización militar o de tipo militar; c) Tener estructura celular; d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país; f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior; h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos. Esta ley tiene dos objetivos: 1. Reprimir los atentados directos contra el orden constitucional.2. Combatir dentro del marco del Estado de dcho, el terrorismo subversivo que

el país había padecido durante la era militar. Los delitos de asociación esta destinada a cometer deben ser los agravados por la calificante genérica que describe la contribución a poner en peligro la CN y, además de las características que distinguen a toda asociación ilícita deben poseer dos cualesquiera de ocho propiedades que determinan que la asociación sea significativamente peligrosa para el mantenimiento del orden constitucional. Se trata de un tipo de asociación ilícita calificada que requiere que la acción material contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN y que reúna por lo menos dos de las condiciones enunciadas en la norma.El delito presupone, para su perfección, un triple encuadramiento: una asociación ilícita simple destinada a cometer delitos (art. 210), la agravante genérica de contribuir a poner en peligro la vigencia de la CN (art. 227 ter) y la

reunión de dos o mas de las condiciones de calificación enumeradas en el tipo (art. 210 bis).

j. Acción Típica: la acción material consiste en tomar parte, cooperar o ayudar a la formación o ayudar a la formación o mantenimiento de una asociación criminal destinada a cometer delitos. El tipo abarca tanto al que es miembro de la organización como al promotor. También a quienes prestan una ayuda material (económica, financiera, aportes de elementos, etc) para mantenerlas.La agrávate solo resulta aplicable si la acción constitutiva del delito “contribuye a poner en peligro la vigencia de la CN”. La agravante no alcanza a que este resultado del peligro pueda afectar la vigencia de una Constitución Provincial. Es un delito de peligro concreto, resulta indiferente a los fines consumativos que efectivamente se haya producido la afectación de la vigencia de la CN.Cátedra: dejar en manos del juez la decisión de si de la acción material ha derivado el peligro para la vigencia de la CN, circunstancia que produce una razonable dosis de inseguridad jurídica, poco recomendable en el marco de un Estado de Dcho. La doctrina ha hecho notar, además, la incongruencia de esta normativa con la agravante genérica del art. 227 ter, consistente en aumentar el máx. de la pena de cualquier delito cuando contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN. Sobre el particular, cabe destacar que dicha disposición excluye la aplicación de la agravante cuando la misma circunstancia de calificación se encuentre contenida en el delito de que se trate, sea como tal o como un elemento constitutivo del tipo legal. Por lo tanto, en la hipótesis que analizamos, siempre será de aplicación el tipo agravado del art. 210 bis. La dinámica comisiva exige a los fines agravatorios, además de que la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la CN, que concurran dos o más de determinadas circunstancias de calificación. 1. ASOCIACIÓN INTEGRADA POR DIEZ O MÁS INDIVIDUOS: El limite de diez

integrantes esta previsto solo para el mínimo, no para el máx. Si alguno de los miembros es oficial o suboficial de las fuerzas armadas o de seguridad, la agravante no se multiplica. Los individuos que ayuden o presten algún tipo de colaboración a la asociación, sin formar parte de ella, no deben ser tenidos en cuenta para integrar el nro mínimo de la agravante.

2. ORGANIZACIÓN MILITARO O DE TIPO MILITAR: diseñada como milicias, armadas o no. Esta característica importa la presencia de una estructura plural de tipo vertical, jerarquizada por cuadros y sometida a principios castrenses como la disciplina, la subordinación y el valor.

3. ESTRUCTURA CELULAR: se caracteriza, fundamentalmente, por el anonimato de sus miembros. El grupo se compone de personas que no se conocen entre si, circunstancia que, además de potenciar su capacidad operativa, impide o dificulta identificación de sus componentes.

4. DISPOSICIÓN DE ARMAS DE GUERRA O DE EXPLOSIVOS DE GRAN PODER OFENSIVO: se hace referencia a elementos o materiales cuyas características se encuentran establecidas en la ley nacional de armas y explosivos.

5. OPERACIÓN EN MAS DE UNA DE LAS JURISDICCIONES POLITICAS DEL PAIS: las jurisdicciones políticas del país son la Capital Federal y los territorios provinciales. La asociación debe realizar sus operaciones, es decir, actuar como tal, con prescindencia de que se hayan llevado a cabo sus finalidades criminales, en por lo menos dos de estas jurisdicciones.

6. COMPUESTA POR UNO O MAS OFICIALES U SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS O DE SEGURIDAD: abarca a los miembros de las fuerzas armadas argentinas en el rango de oficiales o suboficiales o a los integrantes de las fuerzas de seguridad. No están comprendidos el soldado o combatiente ni el personal civil o administrativo de la fuerza, salvo que

ostenten el grado requerido por la norma. Puede tratarse de un agente en act o retirado.

7. CONEXIONES NOTORIAS CON OTRAS ORGANIZACIONES SIMILARES EXISTENTES EN EL PAIS O EN EL EXTERIOR: la organización con la que debe tener conexiones no necesariamente debe reunir las mismas condiciones requeridas por la disposición, sino “similares”, en cuanto a nro de miembros, estructura jerárquica, potencial operativo, fines, etc, sea que tenga su base de operaciones en el territorio nacional o fuera de él. La notoriedad no necesariamente debe asimilarse al “carácter publico de las conexiones”, sino que debe entenderse como “fácilmente detectables”.

8. APOYO, AYUDA O DIRECCIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS: es la ayuda de carácter económico o de cualquier naturaleza. Provengan de personas que, en el momento del hecho, reúnan la calidad de funcionarios públicos.

UNIDAD XVIPTO 1. VER UNIDAD XV PTO 5.ADMINISTRACION PÚBLICAa. BIEN JURIDICO PROTEGIDO: este conjunto de infracciones constituye tipos especiales de delitos que son cometidos por los titulares de la función pública, sujetos activos del delito. Excepcionalmente el CP ha previsto algunas disposiciones que, por la propia dinámica del tipo, son de titularidad indiferenciada.La designación genérica no hace referencia a un bs jurídico determinado, por la cual se torna necesario que, en cada caso en concreto, se deba especificar el contenido del bs jurídico tutelado por la infracción. El problema reside en la necesidad de concretar el contenido y alcance, por lo que se torna importante verificar si estamos ante un bs jurídico común a todos los preceptos que componen el Titulo o si no hay un bs jurídico común referente a todos ellos. Octavio De Toledo entiende que debe indagarse en cada tipo delictivo el aspecto o cualidad de la función publica cuestionada por la conducta del funcionario, considerando que la concepción del “deber del cargo”, como bs jurídico en los delitos de los funcionarios, traduce una visión totalitaria de la act. Administrativa. Esta teoría ofrece una clara concepción totalitaria del delito, tanto por el carácter fundamentalmente subjetivo del deber que se destaca como único contenido de la antijuridicidad de los “delitos de funcionarios”, porque expresa ideas de infidelidad o deslealtad hacia el Estado e indignificación de éste, como, por ultimo, porque supone una completa desvirtuarción del concepto de bs jurídico y de su función limitadora. Estos autores se inclinan por pensar en la inexistencia de un bs jurídico común a estos delitos, considerando inviable e incompatible tal construcción con un Estado de Dcho. La mayoría de la doctrina reconoce la existencia de un bs jurídico común a estas infracciones, aunque matizados en grupos que identifican diversos bs jurídicos. López Garrido y Garcia Arán dicen que el bs jurídico común reside en la función pública como actividad de prestación a los administrados, y de ningún modo en las infracciones de los deberes del cargo. Olaizola Nogales, el bs jurídico gral protegido en estos delitos es el buen funcionamiento de la Administración publica, entendiendo como la imparcialidad, legalidad y objetividad, o atención a los intereses grales de la Soc. en la actuación administrativa. Morales Prats y Rodríguez Puerta dice que el bs jurídico reside en el correcto desempeño de la función publica, comprensiva de la act administrativa, judicial y legislativa. Debe negarse definitivamente la protección de la Adm per se, o bien de su prestigio o dignidad, reconociéndose, en cambio, como único interés merecedor de tutela, la actividad publica, los serv que los distintos poderes del Estado prestan a los ciudadanos, en el marco de un Estado Social y democrático de dcho. En definitiva, el bs jurídico es el correcto desempeño de las distintas actividades publicas desde la

perspectiva de una Administración publica per se, sino la regularidad funcional y eficiencia de cada organismo que compone el Estado. De aquí que modernamente se propicie la sustitución de esta denominación genérica por otra de contenido mas especifico, en la que se determine con mayor precisión el contendido del bs jurídico tutelado. La expresión adm publica no esta empleada en el CP en su sentido técnico estricto, propio del Dcho Administrativo, sino en uno amplio, comprensivo de los tres poderes del estado. En la actualidad, como señala Creus, los limites de la noción que caracterizan a la adm se determinan por la naturaleza del acto, con prescindencia del carácter del órgano que lo realiza. El termino administración, expresado en la rubrica del titulo XI del CP, posee en la doctrina clásica de la división de poderes, un significado preciso Administración se contrapone a Legislación y Jurisdicción. La adm publica, como entidad abstracta, no es el bs jurídico protegido en el Titulo XI del CP, sino el buen funcionamiento de ella materializado por medio de los distintos órganos que la componen. La noción abarca a toda la actividad del Estado (administrativa, legislativa y judicial), reconducible al concepto de función publica, la cual debe estar orientada a la soc.Bustos Ramírez dice que de lo que se trata es del ejercicio debido o correcto de la función administrativa, que resulta indispensable para el funcionamiento del sistema, y que consiste en dar vías procedimentales para que todos y cada uno de los miembros de la colectividad puedan resolver sus conflictos sociales o efectivizar sus intereses.La doctrina nacional esta de acuerdo en que el bs jurídico tutelado por los delitos previstos en el Titulo XI es el normal, ordenado y legal desenvolvimiento de la función de los órganos del Estado, en todas las ramas de sus tres poderes. La preservación de la función publica, entendida como la total actividad, temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por la persona natural en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades, en cualquiera de sus niveles jerárquicos, se convierte asi en el bs jurídico protegido en el Titulo XI del CP. Concepto de Funcionario Publico: el sujeto activo de un delito contra la adm pública es el funcionario público en el ejercicio de su cargo o en uso de su competencia funcional. Estas infracciones son denominadas “especiales propias”, por cuanto la realización del tipo penal esta condicionada a una concreta cualidad del autor del ilícito. Estos delitos también pueden ser cometidos por particulares o por terceros que en circunstancias especiales asumen la calidad de funcionarios público ministerio legis. Es necesario indagar sobre el contenido y alcance de la noción de “funcionario público”.Los términos funcionario y empleado público han dividido la doctrina. Para un grupo de autores, las dos expresiones son equivalente y deben ser entendidas de acuerdo con lo que fija la ley penal, es decir, según el concepto establecido en el art. 77 CP: todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente, sostenida por Soler. Para otro sector doctrinal, el CP no ha equiparado estos conceptos con los del Dcho Adm, pues el empleado público no participa del ejercicio de funciones públicas, sino que presta un servicio a la administración pública en el ámbito de su propia relación interna. Núñez y Creus, lo dicen que lo que define la ley es al funcionario público, caracterizándolo como aquel que participa o cumple una función pública, en el sentido que le da al término el dcho administrativo. Una persona participa del ejercicio de funciones públicas –dice Núñez- si el Estado ha delegado en ella, de iure o de facto, de modo exclusivo o en participación con otros, la facultad de expresar o ejecutar la voluntad estatal en el ámbito de cualquiera de los tres poderes de gobierno, nacional, provincial o municipal.Cátedra: nos parece que llevan razón estos últimos autores. El art. 77 CP, si bien emplea los términos de funcionario y empleado público como sinónimo (son la misma cosa, dice Núñez), no los ha equiparado, ya que solo es el

funcionario (no el empleado público) quien, por delegación estatal “participa… del ejercicio de funciones públicas”. El párr. 4° del art. 77 CP, como bien señala Creus, solo describe al funcionario público, pues únicamente quien reviste esta calidad esta facultado para cumplir funciones publicas.Desde el puto de vista penal, el concepto funcionario publico es netamente jurídico, es decir una noción estrictamente normativa. En el dcho. comparado, algunos ordenamientos penales han introducido el concepto de funcionario público al Cód. Sustantivo ej el español, el de Brasil.ATENTADO, RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA. DIFERENCIAS.La distinción en la doctrina y jurisprudencia de ntros tribunales no fue pacifica. Eusebio Gómez estableció un Criterio Subjetivo, decía que el requisito de la finalidad en el atentado es esencial: el agente debe perseguir impedir al funcionario la ejecución u omisión de un acto que es de su competencia. Sin esta finalidad, no se concretaría el delito de atentado contra la autoridad. La resistencia consiste en resistir o desobedecer a un funcionario publico en el ejercicio legitimo de sus funciones. Según Núñez, en el atentado a la autoridad el empleo de intimidación o fuerza contra el funcionario público esta dirigido a que éste se decida a realizar o no un acto de autoridad para cuya ejecución tiene competencia funcional y territorial.la resistencia supone la oposición del autor a la acción que ya ejecutada el funcionario, consiste en una oposición o rechazo (que supone reacción) a la acción ejecutiva de la orden legitima de la autoridad. La desobediencia es el no acatamiento por parte del autor a la orden impartida legítimamente por una autoridad pública. Tozzini, señala las diferencias entre estos delitos. En atención al verbo y a los fines de la acción, el atentado consiste en imponer a un funcionario la ejecución u omisión de un acto legitimo (propio de sus funciones). Lo importante es que la orden emanada de la autoridad pública no haya llegado al destinatario, de modo de transformarlo en un obligado. La resistencia consiste en impedir o trabar la ejecución de un acto también legítimo; hay una oposición, por parte del agente, a una resolución adoptada por el funcionario, impidiéndole de modo total o parcial el cumplimiento del acto legalmente decidido y ordenado.Desde el punto de vista del Sujeto Pasivo, el atentado solo puede perpetrarse contra un funcionario publico o contra un particular que actúa sobre un delincuente sorprendido en flagrante delito. En la resistencia, el sujeto pasivo es mas amplio: comprende no solo los del atentado sino también al particular que estuviese prestando asistencia en virtud de un deber y al que asistiera al funcionario a requerimiento de éste. En la jurisprudencia comete atentado contra la autoridad el que por los medio del art. 237 (intimidación o fuerza) se impone (exige) al funcionario publico para que haga o se abstenga de hacer (ejecución u omisión) un acto propio de su función, que no habría sido dispuesto voluntariamente ni comenzado por aquel. Se da el atentado de parte del tercero, cuando éste ejercita violencia sobre el agente que ha comenzado ya su acción directa sobre otra persona para imponerle algo y esta persona no ofrece resistencia.ATENTADO A LA AUTORIDAD: ART. 237. - Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.

a. BIEN JURIDICO PROTEGIDO: es la libertad de determinación del oficial publico, su libertad de decisión en el ejercicio de la función la acción del agente se vuelca sobre el funcionario publico para anonadar la determinación de su voluntad y sustituirla por la de él.

b. ACCION TIPICA: “emplear intimidación o fuerza” contra un funcionario publico o contra la persona que le presta asistencia.

La acción típica es emplear intimidación o fuerza; no la de atentar, como algunas veces se ha sostenido.

c. MEDIOS TIPICOS: comprenden tanto la violencia moral (vis relativa) como la violencia física (vis absoluta), ejercidas contra un funcionario para determinarlo a adoptar una decisión que tiene relación con un acto de su actividad funcional. El medio empleado por el autor debe estar conectado subjetivamente a una finalidad que acompaña la conducta típica, es decir que el empleo de tales medios compulsivos debe estar dirigido a imponer al funcionario público la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones, aun cuando no se logren los objetivos propuestos. Sin esta dirección subjetiva de la acción, podrá tipificarse otro delito, pero no el de atentado a la autoridad art. 237. Debe tratarse de un ataque que se lleva a cabo mientras el funcionario todavía no ha puesto en marcha (en ejecución) su decisión de realizar u omitir el acto funcional.

d. SUJETOS DEL DELITO: sujeto activo del delito de atentado a la autoridad puede ser cualquier persona, incluso un funcionario publico, aunque en esta hipótesis la cualificación del autor importaría la configuración del tipo agravado previsto en el inc 3° del art. 238.Sujeto Pasivo solo puede ser un funcionario publico o la persona que le preste asistencia a su propio requerimiento o por estar obligada legalmente. Al momento del hecho típico, se encuentre en ejercicio de sus funciones.

e. TIPO SUBJETIVO: es un delito doloso, de dolo directo. El dolo típico no es suficiente. El tipo penal se caracteriza por contener un particular elemento subjetivo del injusto adicional al dolo: la acción debe estar dirigida al funcionario “para exigirle la ejecución u omisión de una acto propio de sus funciones”. Tiene que tratarse de un acto de autoridad, no de simple gestión (impedir a un funcionario que lleva a cabo una conferencia la prensa no es atentado, pero si impedirle que publique la ley que tiene que publicar). Integra una categoría de delitos intencionales subjetivamente configurados en la modalidad denominada “tipos mutilados en dos actos”, ls cuales representan figuras en las que concurren dos acciones, una real y otra pretendida, entre las cuales media una relación de intencionalidad, una relación de medio a fin: la primera acción -necesariamente dolosa- es realizada por el sujeto agente como medio ejecutivo para alcanzar un fin subjetivo constituido por una ulterior actuación del propio autor. En estos delitos se alcanza el máximo grado de consumación cuando se lleva a cabo la acción básica o real, que exige la presencia de la finalidad intencional que precisamente determina la conformación de la figura de delito como configurado de manera subjetiva, pero es indiferente, a efectos de consumación delictiva, la producción de la pretendida acción ulterior.

f. CONSUMACION Y TENTATIVA: delito de peligro concreto e instantáneo, se consuma con el empleo de la fuerza o la intimidación contra el funcionario publico, para el logro de la finalidad prevista en la ley, independientemente de que el agente logre o no los fines propuestos. La tentativa no es admisible.

g. AGRAVANTES: ART. 238. - La prisión será de seis meses a dos años: 1 Si el hecho se cometiere a mano armada: la agravante exige que el atentado haya sido cometido a mano armada, es decir, que se lo haya llevado a cabo empleando el arma como un medio intimidatorio. No es suficiente que el autor tenga consigo el arma, si no ha sido empleada. La agravante igualmente se configura cuando se esgrime el arma o se acomete con ella. Por empleo de arma debe entenderse todo acto de ostentación, exhibición, portación ostensible del instrumento, pues solo así constituye una amenaza para la integridad física de la victima. El fundamente reside en el poder vulnerante del medio, cuya utilización incrementa su poder intimidante en el mayor peligro que su empleo significa para la integridad de la victima. Esta conclusión se basa en que un arma de juguete o de utilería no es ontológicamente un arma, mientras que si lo es un

arma descargada, con defectos de funcionamiento o absolutamente inepta para el disparo, y lo que el precepto requiere es que el hecho haya sido cometido “a mano armada”. Cualquier especie de arma queda alcanzada por la mayor penalidad, enla medida en que ella haya sido utilizada por la mayor penalidad, en la medida en que ella haya sido utilizada como medio de intimidación y la integridad del sujeto pasivo haya padecido un concreto peligro de menoscabo. En caso contrario, cuando el riesgo de lesión al bs jurídico no ha sucedido. No se configura el delito de atentado en la modalidad agravada que estamos analizando.Existe consenso en que puede tratarse de un arma propia o impropia. Creus señala que parece absurdo comprender en este delito toda la enorme gama de elementos que en otros pueden considerarse armas impropias; aparentemente no todos aquellos instrumentos que aumenten el poder ofensivo del agente podrán considerarse armas a los efectos de la agravante, sino solo los que tengan un verdadero poder intimidatorio y sirvan para colocar en situación de peligro al sujeto pasivo, entidades, estas, mensurables en función de la capacidad normal del instrumento para afectar la integridad física de las personas. La mayoría de la doctrina defiende la tesis del concurso ideal (Nuñez, Creus, otros). En contra, entendiendo que existe concurso real se han pronunciado Soler y Fontan Balestra. En opinión de Donna, hay que distinguir si el acto se realizó en un solo contexto de acción, será un concurso ideal; en caso contrario, el concurso será real. 2 Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas: la concurrencia mínima de cuatro personas, sin límites en el máximo, que, actuando en grupo (en conjunto), empleen fuerza o intimidación contra un funcionario publico o su asistente. El hecho tuvo que haberse cometido “por” la reunión, no siendo suficiente que los medios comisivos se desplieguen “en una” reunión de personas, esto provoca mayor poder intimidante (Tozzini). Creus dice que la pluralidad de agentes facilita mas la vulneración del bs jurídico protegido, es decir la libertad de determinación del oficial publico, su libertad de decisión en el ejercicio de la función. Nuñez, Creus, Buompadre, Donna, Tozzini: Es suficiente con la reunión casual del grupo, los miembros que lo componen no solo deben estar presentes en la comisión del hecho, sino que también deben cometerlo, es decir, que tienen que realizar las conductas previstas en el art. 237, el conjunto de personas debe emplear contra la victima, en alguna medida, los medios coercitivos señalados en la norma legal, esto es intimidación o fuerza. En contra, Breglia Arias y Gauna, para quienes la agravante no requiere que cada uno haga algo (el destacado es de los autores), pero si se precisa algo mas que el mero acuerdo previo. Si quien concurre a intimidar o a forzar lo hace acompañado de otras personas, mas de tres, la conducta es calificada. Sobre esta opinión se debe matizar, pues si se tratara de una sola persona la que emplea intimidación o fuerza contra el funcionario, y se encontrara acompañada de otras tres “que tengan el común objetivo de atentar contra el sujeto pasivo”, en los términos exigidos por el tipo penal, entonces no cabe duda de que les alcanza la agravante; pero si estas tres personas no persiguen subjetivamente la realización del tipo objetivo, sino simplemente acompañar al autor desempeñando un rol pasivo (estar “presentes” en el acto), la agravante no puede concurrir porque el delito no ha sido “cometido” (en conjunto) por mas de tres personas. De lo contrario como dice Villada, caeríamos en el absurdo de agravar el atentado cuando es cometido por una mujer y tres hijos menores. De allí que carezca de importancia, a los efectos típicos, que el nro de autores este compuesto por personas que no puedan ser perseguidas penalmente. Es indiferente que esté compuesto por personas inimputables. Lo que importa es que las personas que integran el grupo intervengan como autores del hecho,

esto es la opinión de Nuñez, Breglia Arias- Gauna, Creus – Buompadre. En contra Villada, para quien los intervinientes en el hecho deben ser todos imputables; de lo contrario, afirma no se comprende bien como aplicar las reglas de la participación criminal, que exigen no solo la comunidad de hecho sino, además, convergencia intencional. Para Donna pueden intervenir personas inimputables, pero deben haber entendido el acto, por lo menos subjetivamente. 3 Si el culpable fuere funcionario público: la agravante requiere que el autor sea un funcionario público. La doctrina dice que la razón de ser de esta agravante obedece al hecho de que la Adm pública se ve doblemente ofendidas: por la lesión propia que ocasiona el delito y por la lesión del deber de respetar sus procedimientos que tienen el funcionario que actúa dentro de ella.Villada agrega que la agravante se justifica en los mayores deberes de resguardo y respeto por la función pública y la administración misma que el agente debe tener. Tozzini dice que la agravación surge simplemente de la representatividad del Estado que inviste todo funcionario público. Cátedra: la agravante se funda exclusivamente en la calidad del autor. Se trata de una circunstancia de agravación objetiva es suficiente con la calificación del autor. No se requiere que el funcionario actué en el ejercicio de su competencia funcional. 4 Si el delincuente pusiere manos en la autoridad. Existe un problema en la delimitación con la figura básica. Cabe preguntar cuando o como debe ser el empleo de la fuerza contra el funcionario para que el hecho se mantenga en el ámbito de la figura básica o se desplace al tipo calificado. Fontan Balestra, dice que para que resulte aplicable la figura básica del atentado, el uso de la fuerza debe ser el normal y necesario para obligar al funcionario a hacer o dejar de hacer alguna cosa, mientras que la calificante de poner manos en la autoridad debe entenderse como “ponerle la mano encima”, es decir, ejercer violencia o castigo que no llegue a constituir otro delito, ej golpes.Creus dice que la diferencia entre uno u otro supuesto estaría dada por la existencia de contacto físico directo entre el autor y el sujeto pasivo, sin mediación instrumental ej golpear al funcionario, sacarlo a empujones, etc, en cuyo caso el hecho seria calificado. Soler dice que se trata de una expresión metafórica, consistente en emplear físicamente los propios miembros sobre el agente mismo de autoridad. Tozzini establece cuando afirma que poner manos es emplear fuerza física directa, muscular o, como dice Soler, utilizar los propios miembros. Núñez establece que al exigir la agravante el ejercicio de actos de fuerza sobre la persona del funcionario poniendo como ej los golpes, empujones, sujetar al funcionario, etc, mientras que para la figura básica el límite estaría dado por el empleo de fuerza a mano limpia, son ponerla encima del funcionario.Villada dice que un acometimiento físico, directamente ejercido por el autor contra la victima, que constituye una agresión o ataque ej castigos, golpes, puntapiés. Todo otro contacto físico, como forcejeos, empujones, etc, desplaza la conducta al tipo básico.Donna rechaza la tesis de Fontan Balestra sobre la “normalidad” de la fuerza en la figura básica, concluye afirmando que la agravante es inaplicable. La tesis de Donna establece que la fuerza o intimidación de que habla el art. 237 deben ser asimismo, ordinarias, pues las extraordinarias constituyen agravantes, entre las que menciona la de poner manos sobre la autoridad, continuando mas adelante del siguiendo modo: “las formas de intimidación o fuerza ordinarias que integran el art. 237 del CP serian… como formas de fuerza, únicamente el empleo de medios que no sean poner manos en el funcionario publico, comoser medios mecanicos, eléctricos, químicos o mediante el uso de animales. Este concepto no exige que provenga del cuerpo muscular del sujeto agente (poner manos), sino que puede emanar solo mediatamente del sujeto activo, por ej

oprimir un botón para que se produzca una descarga eléctrica, pero ser observable enel resultado directo de sujeción del paciente. Es posible que la fuerza se ejerza a distancia, tanto temporal como espacial. Cátedra: nos parece que ello conduce a un razonamiento contradictorio, pues mientras por un lado termina aceptando el argumento que se critica, por otro revela que el precepto no resulta aplicable, sino que, por el contrario, dogmáticamente puede establecerse con bastante precisión el contenido del concepto de fuerza en la figura básica y el aclance de la epresion “poner manos en la autoridad” en el tipo calificado. Nos parece que la interpretación de Breglia Arias y de Villada nos parece aceptada, en cuanto a que el sentido de la agravante debe entenderse como acometimiento físico, castigo o ataque (actos de agresión), dirigidos, directa o indirectamente, contra el funcionario publico.El limite entre el tipo básico y el agravado no puede residir solo en el contacto físico entre el autor y la victima, por un lado, porque, de ser asi, quedarían fuera del concepto de fuerza todos aquellos actos que despliegan energía física ( o de otra naturaleza), que se dirigen hacia la victima pero que no recaen sobre ella y por leve que sea, conduciría inexorablemente a la agravante; por otro lado, porque entonces si resultaría inaplicable la agravante, pues “poner manos en la autoridad” implicaría necesariamente, en todos los casos, un contacto físico entre el autor y la víctima. La diferencia estriba –a ntro entender- en la intensidad del acto de fuerza, independientemente de que haya habido o no contacto físico entre el agresor y el sujeto pasivo. Tanto existe fuerza en la figura básica como en la agravada, pero si se trata de un contacto físico poco intenso, de escasa graduación ej simples forcejeos, empujones o, como en el ejemplo de Creus, dejar caer una red sobre el sujeto pasivo, el hecho no sale de los límites del tipo básico. En cambio, el ejercicio de una fuerza intensa, grave, de gran energía, aunque no se traduzca en un contacto físico, desplaza el hecho a la figura agravada ej disparo de arma de fuego. El empleo de hipnóticos o narcóticos, que no necesariamente exigen contacto físico, configuraría una hipótesis de agravación por la especial gravedad de violencia utilizada por el autor. En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena. El art. Prescribe diferentes circunstancias agravatorias vinculadas exclusivamente con el atentado a la autoridad.

ATENTADO A LA AUTORIDAD MILITAR: ART. 238 bis - El militar que pusiere manos en el superior, sin lesionarlo o causándole lesiones leves, será penado con prisión de uno (1) a tres (3) años.Si el hecho tuviere lugar frente al enemigo o a tropa formada con armas, o si se cometiere en número de seis (6) o más, el máximo de la pena será de seis (6) años.El texto fue incorporado por la ley 26.394, ya estaba previsto en el Cód. de Justicia Militar como un delito contra la disciplina militar (art. 656 y sgtes).a. ACCION TIPICA: poner en manos en el superior, es decir, agredirlo, ejercer actos de violencia física contra él, atacarlo físicamente, según ya explicamos al ocuparnos del delito de atentado a la autoridad del art. 238, al que hacemos la remisión. No es necesario que la victima sea un militar uniformado, puede estar en servicio activo o en situación de retiro.El delito puede cometerse en cualquier situación o terreno; en el interior de un cuartel, unidad o destacamento o fuera de él; en acto de servicio efectivo o mientras el agente se encuentre en situación de licencia, permiso o disponibilidad. Lo que importa es que, al momento del hecho, revista estado militar. b. SUJETOS: los sujetos activo y pasivo del delito tienen que ser militares. El sujeto pasivo, además de revestir la calidad requerida por la normal penal, debe ser superior con respecto al autor, es decir, debe tener superioridad militar por razón del cargo de

la jerarquía o de la antigüedad. Se trata de un delito especial propio, porque exige en el autor la concurrencia de una calidad especifica: revestir el estado militar. No pueden ser sujetos activo ni pasivo el personal que ha sido dado de baja porque en estos casos se pierde el estado militar. c. TIPO SUBJETIVO: es delito doloso, de dolo directo.d. CONSUMACION Y TENTATIVA: es un delito instantáneo, de pura actividad y de peligro concreto, se consuma con la realización de la acción típica (poner manos en el superior). Los resultados no tiene incidencia en la perfección del tipo sino en la pena, la cual deberá ser mensurada dentro de los límites de la escala penal prevista en el precepto legal. La tentativa es posible. INSUBORDINACION MILITAR: ART. 238 ter - El militar que resistiere o desobedeciere una orden de servicio legalmente impartida por el superior, frente al enemigo o en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años. La misma pena se impondrá si resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe. Si en razón de la resistencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro (4) años y el máximo de la pena se elevará a doce (12) años. En cualquier caso se impondrán las penas aquí previstas siempre que no resultare un delito más severamente penado.La figura estaba prevista en el art. 667 del Cód. De la Justicia Militar (mayor penalidad). El texto en vigor fue incorporado por la ley 26.394.

a. ACCION TIPICA: se tipifica por la negativa o resistencia al cumplimiento de una orden de servicio de un superior. El delito se perfecciona con la mera resistencia o desobediencia a una orden emanada de un superior y que demanda su cumplimiento, sin que resulte necesario el empleo de fuerza física u otro medio de coerción. Las acciones de “resistir y desobedecer” solo son posibles durante el desarrollo la orden impartida por el superior, nunca antes de su comienzo ni después de ella. Sin una orden en marca o sin destinatario especifico, no es posible la resistencia ni la desobediencia. El tipo exige una orden de servicio “legalmente” impartida de acuerdo con los requerimientos de las leyes y reglamentos militares. El tipo penal exige además se lleven a cabo “frente al enemigo” o “en situación de peligro inminente de naufragio, incendio u otro estrago”. Si la resistencia o desobediencia al cumplimiento de una orden de servicio, legalmente impartida por el superior, no se realizan en el marco de las situaciones de desastre previsto por la norma, el hecho podrá configurar una infracción a los reglamentos militares pero no el delito que estamos analizando.

b. SUJETOS: autor del delito solo puede ser un militar. Se trata de un delito especial propio de sujeto cualificado. El sujeto pasivo también debe ser un militar.

c. MEDIOS: no requiere medio específico de comisión. d. CONSUMACION Y TENTATIVA: se consuma con la realización de las acciones

típicas. La tentativa no es admisible. e. TIPO SUBJETIVO: es delito doloso, de dolo directo.

RESISTENCIA A PATRULLA EN ZONA DE CONFLICTO ARMADO: la parte 2° del art. 238 ter: resistiere a una patrulla que proceda en cumplimiento de una consigna en zona de conflicto armado u operaciones o de catástrofe.Reproduce en forma casi textual el art. 671 del Cód. Justicia Militar.

a. ACCION TIPICA: “resistencia” a una orden militar distinta a la que vimos en el párr. anterior. Se trata de un rechazo u oposición al procedimiento que esta llevando a cabo una patrulla militar en una de las zonas específicamente determinadas en el texto legal.

La conducta del agente implica una oposición, un rechazo, un impedimento, una traba, etec., para el desarrollo normal de un procedimiento que se encuentra realizando una patrulla militar en cumplimiento de una consigna en un entorno determinado, como una zona de conflicto armado es decir, un área en donde se están desarrollando áreas e incursiones militares armadas contra fuerzas, regulares o irregulares, en situación de beligerancia, una zona de operaciones o de despliegue de fuerzas militares, aunque no se esté desarrollando un conflicto armado, o una zona de catástrofe, esto es, un área en donde se produjo, o se está produciendo, un desastre, una ruina de grandes proporciones, etc, que puede haber sido causada por fuerzas naturales o por el hombre.Sujeto activo como el pasivo debe ser un militar. El sujeto pasivo debe integrar una patrulla militar que esta realizando un procedimiento en cumplimiento de una consigna. El delito puede cometerse por cualquier medio. La consumación típica es suficiente la mera resistencia o rechazo a la acción de patrulla militar. La tentativa no parece posible.Es un delito doloso, que admite solo el dolo directo.

b. AGRAVANTE: la parte 3° del art. 238 ter establece: Si en razón de la resistencia o de la desobediencia se sufrieren pérdidas militares o se impidiese o dificultase la salvación de vidas en supuesto de catástrofe el mínimo de la pena se elevará a cuatro (4) años y el máximo de la pena se elevará a doce (12) años.La mayor penalidad se aplica cdo. resultare la muerte de algún militar o cdo. se impidiese o dificultase la salvación de vidas humanas en supuesto de catástrofe. Se trata de un delito preterintencionalidad agravado por los resultados causados. “Perdidas militares” debe interpretarse como muerte de militares y no simples desapariciones. “Salvación de vidas” debe entenderse como salvación de vidas humanas. Subjetivamente, los resultados causados no deben estar en la mente del autor, estos deben estar vinculados causalmente a la conducta del agente, y deben haber sido previsibles como consecuencias. Se trata de resultados culposos que derivan e una conducta dolosa (la resistencia o la desobediencia).

RESISTENCIA Y DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD: ART. 239. - Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de una obligación legal. a. RESISTENCIA A LA AUTORIDAD. EL BIEN JURIDICO PROTEGIDO: a diferencia del delito de atentado contra la autoridad, es la libertad de acción del funcionario durante el ejercicio de su cometido legal.

1. ACCION TIPICA: el delito se caracteriza por la existencia de una orden o resolución funcionarial que se encuentra en curso de ejecución contra una persona. La acción típica solo es posible durante el desarrollo del acto funcional. El texto derogado describía la conducta punible con mayor precisión, castigando al que empleara intimidación o fuerza, el texto en vigencia utiliza la expresión genérica “resistiere”, que abarca, por su mayor amplitud, la utilización de tales medios comisivos. La formula actual es análoga a la de la figura del atentado.La resistencia a la autoridad se caracteriza por el empleo de aquellos medios u otros de análoga significación, frente a la existencia de una decisión de un funcionario público que contiene una orden que debe ser cumplida. La doctrina y la jurisprudencia por el funcionario público, solo es posible el delito de resistencia a la autoridad. Debe tratarse de una orden proveniente de un funcionario público, emitida legítimamente en el ejercicio propio de su actividad funcional. Como dice Donna, no habrá tipicidad objetiva cuando el acto realizado por el funcionario importe un

ejercicio sustancialmente ilegitimo de sus funciones, con lo cual se parte de la exigencia de la licitud de la orden.Frente a la actuación abusiva o ilegal del funcionario, se ha planteado el problema de si la resistencia a una orden ilegitima permite la aplicación de la justificante de legitima defensa prevista en el inc 6° del art. 34 CP. Una parte de la doctrina entiende que la resistencia del particular ante el acto abusivo del funcionario resulta impune por atípica, por ausencia de un elemento normativo del tipo, sin que resulte necesario, por lo tanto, recurrir a la institución de la legitima defensa. Donna afirma que la agresión de la autoridad será antijurídica, y cabra legitima defensa contra ella, si la acción contradice totalmente el dcho y no se basa, en absoluto, o bien si, aunque el órgano de la autoridad ejerza sus funciones, lo hace arbitrariamente, sin atender al deber o traspasando los limites de las facultades y atribuciones del cargo, esto es, excediéndose al ejercerlos o al cumplir con su deber. Laje Anaya dice que el CP no limita el ejercicio del dcho de defensa; al contrario, lo autoriza aun frente a la autoridad, cuando la fuerza empleada contra un funcionario público sea para impedir o trabar la ejecución de un acto que no es propio del legítimo ejercicio de sus funciones. La ilegitimidad del acto transforma el hecho en una agresión ilegitima, la cual nadie esta obligado a soportar. 2. SUJETOS: sujeto activo puede ser cualquier persona. El sujeto pasivo puede ser tanto el funcionario público que actúa en el marco de su actividad funcional como el particular equiparado legalmente a que hace referencia el art. 240 del CP. También puede serlo el tercero que presta ayuda al funcionario a su requerimiento.3. TIPO SUBJETIVO: es delito doloso, de dolo directo. Exige para la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto adicional al dolo, constituido por la finalidad de impedir o trabar la ejecución de un acto propio del legítimo ejercicio de la función publica. La resistencia tiene que estar dirigida a lograr esta finalidad. Un propósito distinto excluye la culpabilidad propia de este delito.4. CONSUMACION Y TENTATIVA: es un delito de pura actividad e instantáneo, se consuma con el empleo de la fuerza o intimidación contra la autoridad publica. Es admisible la tentativa.

b. DESOBEDIENCIA A LA AUTORIDAD: esta previsto de manera conjunta con el delito de resistencia a la autoridad, el art. 239 del CP.

1. EL BS JURIDICO PROTEGIDO: Núñez dice que es la irrefragabilidad de los mandatos legítimos de la autoridad, es decir, aquellos mandatos que, mientras reúnan las formalidades legales, son de inexcusable cumplimiento. 2. ACCION TIPICA: es desobedecer una orden impartida por un funcionario público, ya sea por acción u omisión.La desobediencia a la autoridad presupone la existencia de una orden concreta y dirigida a una persona determinada. Queda al margen de toda sanción por no configurar el tipo penal desobedecer (no acatar) la orden cuando se trata de la propia detención. La autoeximicion no es punible.La orden debe reunir ciertas condiciones de legitimidad: en primer lugar, debe emanar de un funcionario público en el legítimo ejercicio de su actividad funcional. En segundo lugar, debe reunir las formalidades establecidas en la ley y, por ultimo, debe ser ejecutada de conformidad a las formas legales establecidas. El mandamiento o intimidación dirigida en forma genérica e indeterminada, sin que se individualice a su destinatario, no es una orden su incumplimiento es atípico. Si la orden reúne las formalidades antes mencionadas no dará lugar al delito cuando este referida a cuestiones relacionadas con intereses personales de cualquier naturaleza, patrimonial, afectiva, familiar, o cuando se vincule con garantías constitucionales. Para que el delito quede configurado, la orden impartida por la autoridad no debe tener prevista una sanción especial. 3. SUJETOS: sujeto activo puede ser cualquier persona, incluso un funcionario publico, en tanto sea el destinatario de la orden.

Sujeto Pasivo solo puede ser un funcionario público en el legítimo ejercicio de su actividad funcional, o la persona que le presta asistencia a su requerimiento o en virtud de una obligación lega. 4. TIPO SUBJETIVO: el delito es doloso y el dolo abarca el conocimiento cierto y directo de la existencia de una orden emanada de un funcionario publico y la voluntad de incumplirla. La jurisprudencia establece que no resulta suficiente para configurar el delito de desobediencia a la autoridad que se acredite que la notificación ha sido practicada, sino que es preciso que de ella haya tendido conocimiento el imputado a su debido tiempo. 5. CONSUMACION Y TENTATIVA: el delito se consuma con el no acatamiento de la orden. Si existe un termino para el cumplimiento del mandato, la consumación coincidirá con el vencimiento de dicho plazo; si, en cambio, no hay plazo, deberá estarse a las particularidades del caso concreto, pues bien puede ocurrir que el autor de la desobediencia haya incurrido en un error de tipo o de prohibición, que eliminan la tipicidad subjetiva, o que razones ajenas a su voluntad, competencia o jurisdicción impidan el cumplimiento de la orden. No es admisible la tentativa.

c. EQUIPARACION DEL PARTICULAR AL FUNCIONARIO PÚBLICO: ART. 240. - Para los efectos de los dos artículos precedentes, se reputará funcionario público al particular que tratare de aprehender o hubiere aprehendido a un delincuente en flagrante delito. Se trata de aquel particular que actúa por si, sin relación alguna con el funcionario. Se produce únicamente en aquellos casos en los que el particular aprehende o trata de aprehender a un delincuente en flagrancia delictiva. La jurisprudencia ha resuelto que configura resistencia a la autoridad el forcejeo del acusado con la persona que lo redujeron y detuvieron en las condiciones a que se refiere el art. 240 CP. La doctrina sostiene que la remisión que hace el precepto a las figuras de atentado y resistencia. Delincuente (acepción vulgar, no técnica): para la ley basta con que se trate de quien se considera que esta cometiendo o acaba de cometer un delito.La flagrancia delictiva se encuentra regulada por los códigos procesales penales, el de Ctes lo establece en el Art. 287.- Flagrancia - Se considera que hay flagrancia cuando el autor del hecho es sorprendido en el momento de cometerlo o inmediatamente después, o mientras es perseguido por la fuerza pública, el ofendido o el clamor público; o mientras tiene objetos o presenta rastros que hagan presumir vehementemente que acaba de participar en una infracción. FALSA DENUNCIA.DIFERENCIA Y RELACIONES ENTRE FALSA DENUNCIA Y CALUMNIAEl problema se plantea en su punto mas critico cuando se trata de resolver qué delito comete y cómo debe ser castigado el que, por medio de denuncia ante la autoridad judicial o policial, le imputa a otro falsamente un delito de acción publica. Existen distintas posturas doctrinales:

a. PRIMER POSTURA: sostiene que cuando una persona denuncia a otra imputándole falsamente un delito de acción publica, se da una hipótesis de concurso aparente de leyes en el que ambos delitos se excluyen entre si, absorbiendo la calumnia a la falsa denuncia. Según esta tesis, cuando se acusa o se imputa directa y concretamente a una persona determinada un delito que dé lugar a la acción publica, no es falsa denuncia sino calumnia y, si tal imputación es hecha ante la autoridad, la falsa denuncia desaparece excluida por la otra figura, mas comprensiva, que absorbe el tipo y su pena. Se dio en el caso BULOG, JORGE.

b. SEGUNDA POSTURA: fue defendida por el Dr. Oderigo (voto minoría), sosteniendo que entre los delitos de calumnia y falsa denuncia se daba una relación de concurso ideal. Coexisten los elementos de ambos delitos, es decir, de unidad de hecho y pluralidad de encuadramientos jurídicos, que conduce a la imposición de la pena más grave, o sea, la del art. 109. Esta tesis es seguida por Fontan Balestra.

c. TERCERA POSTURA: fue defendida pro VERA OCAMPO dice que entre ambos delitos hay una relación de concurso real de infracciones, pues quien radica una denuncia calumniosa quiere violar a la vez dos bs jurídicos disimiles (el honor y la recta administración de Justicia) y, de acuerdo con su plan, despliega la acción vulnerable de ambos. Seguida por Soler.

d. CUARTA POSTURA: el conflicto entre los delitos de calumnia y falta denuncia encuadra en las reglas del concurso aparente de leyes penales, en el que prevalece el art. 245, que debe aplicarse con exclusividad, desplazando al art. 109, en virtud del principio de consunción sobre un fundamento de especialidad. Esta tesis es seguida por Núñez, pero mas tarde varia su opinión y afirma que entre las figuras de los art. 109 y 245 media una relación de absorción de la segunda a la primera, pues esta –en el caso de la calumnia judicial- contiene siempre como elemento la denuncia de un delito, con el agregado de su atribución a una o varias personas determinadas. A esta conclusión, agrega que la relación de ambas figuras no es de especialidad, dado que la calumnia judicial no es una forma especial de simulación de delito, sino una simulación de delito más su imputación a un tercero.

CATEDRA: nos parece más acertada la tesis defendida por el voto de la mayoría en el plenario Bulog y las posturas de Sandro, Gavier y Núñez en la Doctrina.En efecto, como sostiene el primero de los autores mencionados, el art. 245 CP requiere que se denuncie falsamente un delito ante la autoridad, es decir, un hecho que se supone penalmente ilícito y, además, falso, pero en modo alguno la disposición exige que ese falso hecho se atribuya, además, a alguna persona determinada. Por lo tanto, la situación característica que tiende a reprimir el citado art. Es la de la falsa manifestación sobre la perpetración de un delito, sin imputación o referencia a un sujeto. El elemento “falsa imputación” delictiva esta contenido en otro delito –el de calumnia del art. 109-, por lo que carecería de sentido pensar que una disposición posterior, que no deroga ni modifica el art. 109, pueda incorporar un injusto destinado a superponerse casi totalmente con una de las categorías perfectamente estructuradas con anterioridad. En consecuencia, el art. 245 no puede incluir el elemento “imputación”, no slo porque no esta mencionado en el tipo, sino porque este es propio y exclusivo de la figura del art. 109. Por ello, cuando tal imputación existe, ha de primar y aplicarse solamente el art. 109 del CP, que desplazara al art. 245, por presentarse un caso de concurso aparente de tipos penales por especialidad.Ha escrito que la falsa denuncia o simulación de delito puede concurrir con la calumnia en el marco de cualquiera de los tipos de concurso previstos en el CP en forma ideal, si se indica a una persona determinada (nombrándola o aportando sus datos identificatorios), en el mismo acto de efectuar la denuncia falaz, en forma real, si dentro del mismo proceso que se ha iniciado a raíz de la denuncia falsa, se le atribuye la responsabilidad sobre este hecho también en forma mentirosa a esa persona, con posterioridad ej ampliación de la denuncia.

ACCION TIPICA: del art. 245 CP consiste en denunciar falsamente la comisión de un delito ante la autoridad. Denunciar: consiste en la actividad de poner en conocimiento de la autoridad pública competente, por los medios y modos establecidos en el ordenamiento procesal, la comisión de un delito. La expresión denuncia empleada por la descripción legal debe ser entendida en su sentido técnico, es decir, que debe reunir las formalidades requeridas por la legislación procesal respectiva, en Ctes se establece en: Art. 177.- Facultad de denunciar - Toda persona que tenga noticia de un delito cuya represión sea perseguible

de oficio, podrá denunciarlo al Juez de Instrucción, al Agente Fiscal o a la Policía Judicial. Cuando la acción penal dependa de instancia privada, sólo podrá denunciar quien tenga facultad para instar.El acto de formulación de denuncia puede realizarse por cualquier medio, escrito o verbal, en forma personal o por medio de mandatario, en cuyo caso deberá labrarse el acta respectiva ante la autoridad publica. Los medios de poner el hecho en conocimiento de la autoridad pueden ser de los más variados. Aunque en estos casos será necesaria la ratificación de la denuncia ante la autoridad publica competente para que tenga validez legal. La denuncia anónima no es denuncia a los fines típicos. El Cod. Procesal Penal de Ctes establece las formalidades y contendido que debe reunir la denuncia. Art. 178.- Forma - La denuncia podrá hacerse en forma escrita o verbal; personalmente o por mandatario especial. En el último caso deberá acompañarse el poder. La denuncia escrita será firmada ante el funcionario que la reciba. Cuando sea verbal, se extenderá un acta de acuerdo con el Capítulo 2, Título VI del Libro l. En ambos casos, el funcionario comprobará y hará constar la identidad del denunciante.Art. 179: Contenido - La denuncia deberá contener, en cuanto fuere posible, la relación circunstanciada del hecho, con indicación de sus partícipes, damnificados, testigos y demás elementos que puedan conducir a su comprobación y calificación legal.La denuncia no debe ser confundida con la querella. La interpretación de una querella excluye la tipicidad de la falsa denuncia, por cuanto exige que el delito que contiene la acusación sea efectivamente atribuido a alguna persona o personas determinadas. El tipo penal del art. 245 exige que la denuncia del delito no contenga la imputación de persona alguna. Se trata de la simulación de un delito sin imputación.Si la denuncia contuviese imputación a persona determinada, la figura aplicable seria la de calumnia del art. 109 CP. Si se tratara de una querella, que no reúne los recaudos formales de admisibilidad exigidos por la ley procesal respectiva la instancia valdrá como denuncia y podría eventualmente configurar el tipo penal del art. 245. La doctrina dice que la denuncia debe contener rasgos de verosimilitud y seriedad. La dinámica del tipo exige que lo denunciado sea un delito. Quedan excluidas las falsas o contravenciones, las infracciones administrativas y las disciplinarias, contrariamente a otros ordenamientos como el español.Con respecto a la naturaleza de la acción penal, solo quedan comprendidos en la descripción típica los delitos de acción pública, pues Núñez dice que debe tratarse de un delito denunciable. Los delitos de acción privada no quedan alcanzados por la previsión legal, porque la acción penal en esta clase de delitos solo puede promoverse por medio de querella.El delito denunciado puede ser doloso o culposo, de cualquier especie o gravedad, consumado, tentado o imposible. La declaración jurisdiccional en el proceso, acerca de la inexistencia de algún elemento del tipo penal o de alguna causal de impunidad carece de relevancia respecto de la validez de la denuncia.El tipo legal exige que el delito denunciado sea falso, es decir inexistente, pues si fuera real, la conducta será atípica.El tipo penal se configura no solo cuando el delito denunciado no existe en la realidad, sino cuando, habiendo existido, se modifican o deforman sus circunstancias de tal modo que implique un mudamiento de su especie, cualificación o gravedad.González Rus dice que hay simulación de delito cuando se alteran los hechos para que resulte ilícito lo que no lo era, pero no la hay cuando se denuncia un hecho real en el que no lo era, pero no la hay cuando se denuncia un hecho real en el que se modifican

datos que convierten en delito lo que no lo era, o en delito mas grave lo que es lo menos. No basta con simular circunstancias atenuantes o agravantes.Hay acuerdo en que la autocalumnia es una falsa denuncia. En la doctrina se discute si el requisito típico de la falsedad debe ser entendido en sentido objetivo, subjetivo o mixto. La falsedad Objetiva consiste en la discrepancia entre lo que el sujeto afirma en la denuncia y lo realmente ocurrido. Es la conducta opuesta a la realidad. La falsedad Subjetiva se refiere a la discrepancia entre lo que el sujeto sabe y conoce, y lo que manifiesta en la denuncia.La falsedad Mixta contiene elementos de ambos criterios. Se sostiene mayoritariamente, en la doctrina nacional, que la denuncia falsa supone la falsedad objetiva y subjetiva de ella, criterio que se acerca a la concepción intermedia o mixta sobre el contenido de la falsedad en el delito de falsa denuncia. Denuncia Falsa: no es lo mismo que denuncia incompleta o inexacta. Si el hecho denunciado existió en la realidad, y se incluyen u omiten en él circunstancias que no llegan a alterar su consideración delictiva, la tipicidad del art. 245 queda excluida. Si, por el contrario, lo denunciado contiene circunstancias que modifican esencialmente el hecho acaecido en la realidad, el tipo penal queda configurado. POLAINO NAVARRETE dice que son delitos de expresión falsaria de conocimiento subjetivo, pues exigen, para la concreción del tipo, un contraste entre el conocimiento personal que posee el autor y la externa manifestación que el propio sujeto efectúa al no declarar la verdad que posee, es decir, el objetivo de conocimiento tal como se presenta a su intelecto. Estos tipos de delito no requieren el contraste objetivo entre lo expresado y la verdad objetiva o realidad histórica. Es irrelevante en orden a la concreción del tipo que lo declarado sea o no efectivamente coincidente con la verdad objetiva. La declaración objetivamente falsa pero coherente y fiel al personal conocimiento del autor, en la que el sujeto se limita a manifestar “su verdad subjetiva”, tal como él conoce la realidad, no cumple el tipo, en la medida en que tal expresión no incorpore la actitud anímica de falsedad subjetiva requerida por el tipo de injusto. SUJETOS DEL DELITO: sujeto activo: cualquier persona. Sujeto Pasivo es la adm de Justicia.TIPO SUBJETIVO: es un delito doloso, de dolo directo. No requiere una especial motivación en la conducta del autor. Quedan al margen de la tipicidad subjetiva el dolo eventual y las conductas imprudentes.CONSUMACION Y TENTATIVA: es un delito de simple actividad y de peligro abstracto, que se consuma con la solo formulación (si es verbal) o presentación (si es escrita) de la denuncia mendaz ante la autoridad competente, sin que se requiera de ningún otro resultado adicional relevante para el injusto. La consumación no exige que la investigación del hecho se haya iniciado como consecuencia de la denuncia falsa ni que la autoridad haya resultado engañada. La tentativa no es admisible. Son de aplicación las reglas sobre autoría y participación. Si el representante legal tiene conocimiento de la falsedad, responderá a titulo de coautor, en caso contrario, no tendrá responsabilidad alguna. ABUSO DE AUTORIDAD.ANTECEDENTES Y BIEN JURIDICO: el antecedente inmediato es el Proyecto de 1891 que reunió bajo la denominación común de abuso de autoridad y violación de los deberes de funcionario publico.Las infracciones previstas en este Cap afectan a la Adm Publica porque implican en sí mismas un arbitrario ejercicio de la función pública, al margen de las prescripciones constitucionales, de las leyes o deberes que la rigen. La punibilidad reside en el acto abusivo en si mismo, por cuanto comprende la regularidad y legalidad de la función publica. Las figuras genéricas relativas al abuso de autoridad son subsidiarias. Como consecuencia de las reformas introducidas por las leyes 25.890 y 26.394, el Cap ha quedado conformado como se resume a continuación:

a) Abuso genérico de autoridad: art. 248b) Omisión de inspección: art. 248 bisc) Denegación de auxilio: art. 249d) Maltrato a un inferior: art. 249 bise) Denegación de auxilio: art. 250f) Infracciones militares en tiempo de guerra: art. 250 bisg) Requerimiento indebido de la fuerza publica: art. 251h) Abandono de destino: art. 252i) Infracciones militares al servicio art 252, párr. 2°j) Nombramientos ilegales: art. 253k) Infracciones militares en el desempeño de cargos: art. 253 bis.

Abuso genérico de autoridad: ART. 248. - Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que dictare resoluciones u órdenes contrarias a las constituciones o leyes nacionales o provinciales o ejecutare las órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes cuyo cumplimiento le incumbiere.

a. Acción Típica: 1. Dictar resoluciones u órdenes contrarias a la CN o a las leyes:

CONDUCTA ACTIVA.2. Ejecutar las órdenes de esta clase existentes, es decir, cuando son

contrarias a dicho ordenamiento normativo: CONDUCTA ACTIVA.3. No ejecutar las leyes cuyo cumplimiento incumbe al funcionario:

CONDUCTA OMISIVA.La primera modalidad: El funcionario debe ajustar su accionar a las exigencias del orden jurídico preestablecido, el apartamiento de ese orden jurídico preestablecido, el apartamiento de ese orden implica siempre el ejercicio arbitrario de la función pública. Un acto no es abusivo por su mera disconformidad con el orden jurídico o por el uso incorrecto, arbitrario o improcedente de una facultad jurídica, sino porque su esencia radica en un mal uso de la autoridad dentro de la propia función, en el uso de un poder que, con arreglo a la CN o la ley, la propia función no atribuye. La conducta del funcionario implica un abuso genérico de autoridad cuando importa una facultad que ni la CN ni la ley le atribuyen, pues esta prohibida específicamente o no ha sido concedida a ningún funcionario; o cuando la actividad del funcionario, si bien se apoya en una facultad concedida a ningún funcionario, o cuando la actividad del funcionario, si bien se apoya en una facultad concedida por la ley, en el caso concreto es ejercida arbitrariamente, por no darse los supuestos de hechos requeridos para su ejercicio. En el primer caso, la resolución o la orden es jurídicamente imposible, mientras que en el segundo es arbitraria. Se comete el delito cuando el funcionario dicta una resolución o imparte una orden contraria a la CN o de las provincias o a las leyes nac o provinciales. La resolución es una disposición dictada por la autoridad, que puede tener carácter gral o estar enderezada hacia un caso particular mediante la cual se decide una determinada cuestión o asunto, mientras que la orden es una conminación o mandato para que se actué o no de determinada manera. Como señala Fontan Balestra, las resoluciones se dictan; las órdenes se dan. Leyes, en sentido amplio abarca la CN y de las provincias, las leyes nacionales y provinciales, sus reglamentos y las ordenanzas municipales. Esta es la opinión de Núñez, Laje Anaya, Soler. En contra Fontan Balestra, para quien el concepto de ley debe entenderse en sentido formal: únicamente las Constituciones y las leyes. Creus dice que quedan comprendidas solo aquellas reglamentaciones de la ley en sentido formal que contienen la delimitación de la competencia del funcionario, es decir, que determinan lo que el funcionario debe o puede hacer de acuerdo a la CN y con la ley. No cualquier funcionario puede cometer el abuso del art. 248, sino solo aquel que posea autoridad en orden a las tres formas previstas en la ley.

Subjetivamente es un delito doloso, de dolo directo que no requiere la concurrencia de ningún elemento subjetivo especial que fundamente el injusto distinto del dolo. Se consuma cuando se dicta la resolución de acuerdo con las formalidades del acto administrativo o cuando se imparte la orden, independientemente de su acatamiento por su destinatario. No requiere daño alguno a la Adm pública. En la tentativa no existe acuerdo. Para un sector doctrinal, resulta admisible, dado que los actos inmediatamente ejecutivos del propósito de dictar resoluciones u ordenes, o de ejecutarlas, son susceptibles de ser interrumpidos antes de lograrlo, no así en el tercer supuesto, por su carácter omisivo. Para otros autores no es admisibleCátedra: la tentativa no es posible en la forma omisiva ni en el abuso constituido por el dictado de resoluciones u ordenes ilegales, dado que estos son actos unitarios, temporalmente inescindibles; en cambio, resulta admisible en la ejecución de ordenes o resoluciones, pues allí el procedimiento ejecutivo admite un acto que tenga esa calidad y no constituya todavía la consumación del delito.Para Donna hay que analizar cuales actos, según el plan del autor, son los últimos antes de la consumación y que sean evitables por el accionar de un tercero o del propio autor a los efectos del desistimiento. 2. la segunda forma típica consiste en ejecutar las resoluciones u ordenes contrarias a la CN o las leyes.Ejecutar equivale a llevar a cabo en la practica, realizar, cumplir, etc, el contenido de la orden o resolución, es decir, concretarla en los hechos, sobre las personas o cosas. La ejecución de la orden o resolución debe ser contraria a lo que disponen la CN o las leyes, por lo que las explicaciones brindadas en el supuesto anterior resultan aplicables a este. Es un tipo activo autónomo que se consuma con la ejecución de la orden o resolución. Es un delito doloso, de dolo directo. 3. la tercera forma típica prevista en el precepto legal describe, contrariamente a los dos supuestos anteriores, un tipo omisivo que consiste en no ejecutar las leyes cuyo cumplimiento incumbe al funcionario. La acción material es no ejecutar las leyes, esto es, no aplicarlas en el caso concreto. El funcionario no deja de aplicar la ley por una interna convicción de que su aplicación no corresponde al caso de particular, sino porque directamente ignora su existencia. La ley existe, pero el agente actúa como que si no existiera como pro ej no resolver respecto de un acto administrativo viciado de nulidad o irregular cuando el funcionario tiene funciones de control. El denominado retardo administrativo queda comprendido en el tipo, pues según Creus el no hacerlo es no ejecutar cuando se debe, así que tanto comete el delito quien nunca ejecuta la ley como el que no lo hace en su oportunidad. Es un delito de omisión impropia, en el que el funcionario asume una posición de garante respecto del bs jurídico protegido, por cuanto tiene un deber especial de actuar y, sin embargo, no lo hace, produciéndose el resultado por mor de su pasividad, por lo que corresponde la imputación jurídica del resultado típico, como si lo hubiera causado mediante un hacer positivo. Subjetivamente es un delito doloso, de dolo directo. El error elimina el dolo.

b. SUJETOS DEL DELITO: sujeto activo solo puede ser el funcionario público. Sujeto pasivo puede ser tanto la propia Adm publica, como titular del interés jurídico violado, cuanto el particular.

UNIDAD XVIICOHECHO a. BIEN JURIDICO: A partir de la entrada en vigencia de la ley de reformas 25.188 (1999), cabe plantearse si el bien jurídico tutelado por las figuras de cohecho coincide con el bien jurídico protegido por el novedoso trafico de influencias.

En ambos casos se pretende resguardar el funcionamiento normal y correcto de la Adm Publica y su prestigio (aspectos interno y externo de las relaciones funcionales), bien jurídico supraindividual, de los denominados institucionales. El histórico cohecho continuara sancionando la venalidad en el ámbito de la función pública, castigando los actos de corrupción tradicional. El tráfico de influencias tendrá la difícil tarea de cumplir con su misión tutelar, en un ámbito donde el derecho penal, como instrumento de control social de los poderes políticos y económicos, no es precisamente bien mirado. La doctrina nacional sostenía que las figuras de cohecho pasivo y activo (indistintamente) implicaban un resguardo de la adm publica frente a la venalidad de los funcionarios o a la incitación en el ejercicio de sus propias funciones, incluso para cumplirlas con arreglo a su deber legal.El cohecho es un delito contra la adm pública. Específicamente, se tutela el normal funcionamiento y el prestigio de la adm a través de la corrección e integridad de sus empleados. Se penalizaran a titulo de cohecho las conductas funcionariales y de los terceros corruptores que comprometan, por motivos venales, la irreprochabilidad, transparencia, objetividad e insospechabilidad exigidas por el ordenamiento jurídico y el sistema republicano de gobierno a sus funcionarios, y reclamada por la sociedad, que debe confiar en sus administradores. El cohecho, actualmente, se penaliza de acuerdo con el sgte criterio:

Cohecho Pasivo Simple: art. 256 Cohecho Pasivo Agravado: art. 257 Cohecho Activo Simple: art. 258, primer supuesto. Cohecho Activo Agravado: art. 258, 4° supuestos.

b.COHECHO PASIVO: ART. 256. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.Soler dice que la ley 16.648 ha introducido cambios muy desacertados en la escala penal y ha agregado al art también con poca fortuna la parte final relativa a la venta de influencia, que en el Proyecto de 1960 forma parte no ya del cohecho sino del enriquecimiento ilicto.Núñez le propuso esa misma ubicación al PE en 1963 y el proyecto del PE y la Cámara de Diputados siguieron el mismo criterio. La ubicación como cohecho se debió al Senado.Actualmente, el art. 256 contiene la formula originaria del cohecho pasivo, proveniente del Proyecto de 1891. El cohecho pasivo es un delito de acción bilateral o de codelincuencia necesaria. Es necesario que alguien dé u ofrezca para que el funcionario reciba o acepte.El esquema punitivo argentino le permite a la doctrina sostener pacíficamente que el cohecho pasivo es un delito de acción bilateral en todas sus manifestaciones; el trafico de influencias pasivo, en cambio, solo lo será cuando el autor, por sí o por persona interpuesta, reciba dinero o dadiva, o acepte una promesa directa o indirecta. Con arreglo al art. 256 bis, introducido por la ley 25.188, cuando el funcionario “solicitare” cabria la posibilidad de estar en presencia, solo en tal hipótesis, de una forma de trafico de influencias unilateral.1. Sujetos: únicamente puede ser cometido por un funcionario publico nacional, provincial o municipal, salvo que se trate de un juez o funcionario del Ministerio Publico, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales o funcionales especificas, supuestos en que se especializa la figura, desplazándose al art. 257 (cohecho pasivo agravado).El cohecho pasivo es un delito especial propio, en cambio el tráfico de influencias es un delito común, por cuanto puede ser cometido por un funcionario o particular, indistintamente.

2. Acción Típica: existen dos modalidades típicas conectadas subjetivamente con una acción, retardo u omisión de carácter funcional. Una de ellas da cuenta del funcionario que “recibiere dinero o cualquier otra dadiva”.Recibe el que voluntariamente entra en la tenencia material del dinero o la dadiva. En el plano de la acción, el delito se conforma con esta posesión.La recepción por parte del sujeto activo forma parte de un convenio o pacto venal entre el cohechante y el funcionario.La otra acción prevista es la del funcionario que, por si o por interposita persona, acepta una promesa directa o indirecta referida a sumas de dinero o dadivas, con miras a hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones. Esta forma de consumación anticipada requiere, por parte del funcionario, la aceptación de la promesa formulada, que en rigor debe contener una propuesta firme, directa o indirecta, por parte de un tercero en el marco de un verdadero acuerdo venal, que se cierra con el consentimiento que implica la aceptación por parte del funcionario corrupto.La promesa puede ser directa o indirecta, la primera es la que se formula explícitamente, la segunda, la que se formula implícitamente. No hubo intención legislativa de incriminar en el cohecho pasivo la conducta del funcionario que por si o por otro solicitara dinero o dadivas para hacer, retardar u omitir algo relativo a sus funciones. Dicha toma de posición reconoce distintos fundamentos. En primer termino, el de respetar el principio de interpretación sistematica, que se traduce en la necesidad de no alterar el sistema diseñado por el legislador para prevenir y castigar los ilícitos que se cometen en el ámbito de la adm publica, relacionados con practicas corruptas y funcionarios venales. En este sentido, es clara la voluntad de separar el cohecho pasivo del trafico de influencias. El primero mantiene su carácter de delito especial propio, en tanto que el novedoso trafico de influencias puede ser cometido por un particular.El cohecho pasivo se formula en todas sus manifestaciones como un delito de acción bilateral, siendo la actitud del funcionario sobornado generalmente pasiva. Si requiere, impone o exige el dinero, traspone la frontera del cohecho pasivo para ingresar al terreno de la exacción. El delito previsto en el art. 256 bis, al tipificar la conducta de que solicita el soborno, admite en este caso su perfeccionamiento unilateral, sin que se precise para ello el encuentro con otra conducta punible. En segundo lugar, la conclusión a la que se arriba se ajusta al principio de legalidad, que se traduce en la prohibición de incriminar conductas, extendiendo analógicamente las previsiones de una figura a otra. 3. Objetos del delito: puede ser dinero o cualquier otra dadiva. Debe ser en moneda

nacional o extranjera de curso legal. Si por algún motivo dejo de circular legalmente en el Estado emisor, careciendo de tal carácter, puede constituir una dadiva si conserva algún valor metalico o numismático.Entre los objetos del delito, el precepto hace referencia a la dadiva, que es, en gral, lo que se da sin retribución económica, es decir, sin contraprestación de la otra parte.La doctrina discute y polemiza si el objeto que constituye la dadiva debe representar necesariamente un valor económico o si comprende otro tipo de beneficios, como placeres estéticos, personales, honoríficos, etc (cuestión cualitativa) y también si el denominado munúsculo posee entidad para corromper a un funcionario en el marco dl delito de cohecho (cuestión cuantitativa)En cuanto a la primera cuestión, Núñez, Soler, entre otros sostuvieron la Tesis Restrictiva: la dadiva debe estar dotada de valor económico, intrínsecamente, aunque signifique la liberación de una deuda, rechazando cualquier otro tipo de entregas que persigan satisfacciones puramente estéticas, sensuales, sensoriales o sentimentales, que no impliquen un valor económico. Otros autores como URE, FONTAN BALESTRA, entre otros sostuvieron la Tesis Amplia: que dice que todo aquello que representa un beneficio, que satisfaga alguna

demanda del receptor, es una dadiva, aunque no posea o represente una ventaja o valor económico. Creus rechaza la tesis restringida, poniendo en relieve la materialidad de lo que se recibe o acepta y la concesión funcional acordada, sosteniendo que, cuando se negocia la entrega a cambio del dictado u omisión funcional, aunque no posea valor económico lo que se da, constituye una venalidad por parte del funcionario publico que no puede quedar al margen de la punibilidad. No hay que olvidar es que la expresión dadiva indica la existencia de algo que se puede dar y recibir en sentido material. La cuestión referida al monto de la dadiva en el delito de cohecho también motivo la atención de la doctrina. Las pequeñas retribuciones (munúsculos) toda vez que poseen poder corruptor, en función del carácter retributivo en el acuerdo celebrado y de la manera en que son apreciadas y recibidas por el funcionario, para realizar u omitir el acto, esto lo plantea Soler, en cambio Fontan Balestra parece inclinarse por la tesis contraria, en el sentido de que las pequeñas contribuciones no son aptas para configurar un ilícito.

4. Consumación y Tentativa. Penalidad. Las conductas descriptas en el art. 256 CP una vez realizadas por el agente, conllevan la consumación delictiva. Es un delito simple o de mera actividad, que no requiere ningún resultado para su configuración. Olaizola Nogales dice que en los delitos de mera actividad el tipo solo requiere una determinada conducta, activa o pasiva, sin necesidad de un ulterior resultado distinto de aquella. La consumación se determina en el perfeccionamiento de dicho pacto: si la acción es la de recibir dinero o dadivas, la consumación se da en el momento en que estos objetos son recibidos, con independencia de que el funcionario cumpla o no con la realización u omisión acordadas, si la conducta, en cambio, es la de aceptar una promesa, el tipo se consuma en el momento de la aceptación, con independencia de que ambas partes cumplan el acuerdo. Núñez sostuvo que la tentativa era posible en la realización de actos ejecutivos con el fin de recibir el dinero o la dadiva. El momento del acuerdo se confunde con el de la recepción o cuando la recepción ya ha sido acordada en virtud de una promesa anterior aceptada; en el primer supuesto, los actos anteriores a la aceptación no pasan de ser preparatorios y, en el segundo, el delito ya esta consumado. En cuanto a la penalidad se da una pena conjunta de prisión o reclusión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para el funcionario publico que cometa el delito previsto en el art. 256 del CP.

5. Tipo Subjetivo: es delito doloso, de dolo directo. No es condición necesaria la predisposición del agente a cumplir con lo pactado.Respecto del delito experimental no seria punible la acción de recibir la dadiva o aceptar la peromesa por ausencia del elemento subjetivo típico de cohecho pasivo. La finalidad perseguida en el delito experimental por el agente provocador es la obtención de pruebas de cargo que comprometan al corruptor.

TRAFICO DE INFLUENCIAS PASIVO: ART. 256 bis — Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.1.SUJETOS: es un delito común, es decir que no necesariamente el autor debe ser un funcionario publico, sino que puede ser cualquier persona, incluso un funcionario. El agente puede actuar por si o por interposita persona. En este caso, el testaferro o prestanombres es un cómplice necesario.

2.ACCION TIPICA: las acciones incriminadas (solicitar o recibir dinero o dadivas y aceptar una promesa directa o indirecta) son subjetivamente configuradas, es decir que el agente pide o recibe la dadiva, o acepta la promesa directa o indirecta para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario publico, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. La actividad delictual se desenvuelve en el marco de un acuerdo. Es un delito de carácter bilateral o de codelincuencia necesaria.Solicitar: es una declaración de voluntad del agente tendiente a pedir dinero o dadiva a otra persona, la solicitud puede ser expresa, verbal o escrita, o implícita, por medio de actos concluyentes. En cuanto al contenido de la solicitud en el trafico de influencias pasivo, debe tratarse de dinero o de cualquier otra dadiva, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario publico. La discusión, posturas y soluciones sobre el contenido de la dadiva y el significado del termino dinero expuestas al analizar el delito de cohecho. No se debe coaccionar ni exigir al interlocutor. Si es un particular el que exige, obligando, podríamos situarnos en el campo de la extorsión; si se trata de un funcionario publico, asomarían las exacciones o concusión, según el caso. El delito se configura plenamente al manifestarse la solicitud, unilateralmente. No interesa la actitud del interlocutor, que puede, incluso, rechazarla o permanecer indiferente. El agente debe poseer una influencia real, comprobable, no eventual, ficticia o falaz, respecto del funcionario público. La influencia a que hace referencia el precepto no equivale a un comportamiento coercitivo, que anule la voluntad del interlocutor. La influencia no tiene ninguna afinidad ni con la coacción ni con la exigencia, en cuyo caso, la conducta quedaría desplazada por otros tipos penales. Pero si debe consistir en una suerte de predominio moral que se ejerce sobre otra persona que posibilita que esta actué de determinada manera. La influencia supone una interferencia en el proceso de toma de decisión orientada hacia un fin determinado. La actividad conocida como LOBBY no se encuentra comprendida por la normativa penal. El legislador decidió institucionalizar la actividad desplegada por los representantes de grupos de interés o sectores determinados, aunque se trate de utilizar su influencia sobre funcionarios públicos, hasta obtener del Estado las medias o beneficios perseguidos. Fontan Balestra argumenta: la institución del lobbying tiene su fundamento en el dcho de peticionar ante las autoridades contemplado en los preceptos del art. 14CN. Los grupos lobistas se caracterizan fundamentalmente por ser organizaciones por lo común permanentes; con órganos propios que los dirigen y representan; porque sus integrantes en principio no son ocupantes de cargos o roles de gobiernos, porque el factor que los une es la defensa del interés común y porque ejercen influencia en la adopción de las decisiones políticas. El trafico de influencias debe ser realizado “indebidamente” ante un funcionario para que este lleve a cabo u omita hacer algo relativo a sus funciones constituye un elemento normativo del tipo penal y un elemento del tipo objetivo que debe ser analizado por el autor para que la conducta sea típica. Será el juez o interprete el encargado de determinar en el caso concreto si el agente hizo valer indebidamente su influencia ante un funcionario publico, para que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a su oficio. Si la influencia ha sido ejercida debidamente, esto es, dentro del marco de la legalidad, la solicitud o recepción de dinero o dadivas, o la aceptación de promesas en tal sentido, son conductas que quedan al margen de la intervención penal. Se proyecta hacia actividades futuras.El funcionario influenciable no es parte del tráfico de influencia; es, si, objeto de la transacción criminal. Si el funcionario acepta o recibe sumas de dinero, para hacer, retardar o no hacer algo relativo a sus funciones, cometerá cohecho pasivo.3. TIPO SUBJETIVO: es un delito subjetivamente configurado, de dolo directo. Es un delito de resultado cortado, el agente debe actuar con una finalidad, que no esta comprendida por el dolo común, y que consiste en el objetivo del acuerdo (trafico

bilateral), o de la solicitud (trafico unilateral), es decir, hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario publico, a fin de que este haga, retarde u omita actos funcionariales, que puede o no suceder en la realidad. 4. CONSUMACION Y TENTATIVA: se consuma con la solicitud, unilateralmente, o bien cuando se recibe la dadiva o se acepta la promesa directa o indirecta en el marco de un acuerdo ilícito, que supone un encuentro de conductas punibles. La tentativa no es admisible. EXACCIONES ILEGALESBien jurídico Protegido: residirá en la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios que son inherentes al ejercicio de los cargos públicos.FIGURA BASICA: ART. 266. - Será reprimido con prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, el funcionario público que, abusando de su cargo, solicitare, exigiere o hiciere pagar o entregar indebidamente, por sí o por interpuesta persona, una contribución, un derecho o una dádiva o cobrase mayores derechos que los que corresponden.a. Concepto: desde un punto de vista jurídico estricto hace referencia a una exigencia arbitraria e indebida, realizada en beneficio del Estado o transformada en beneficio para el autor, de una contribución, un dcho o una dadiva, cuando su percepción no esta autorizada. Cualquiera que sea el caso, siempre media un abuso de autoridad. Polaino Navarrete dice que la exacción ilegal es la conducta realizada por autoridad o funcionario en el ámbito de sus funciones, mediante la cual el destinatario de la función requiere del ciudadano el paso de una cantidad que jurídicamente es indebida, bien porque no esta en absoluto prevista por la ley, bien porque, aun estando determinada por ella una contribución económica, se requiere su pago en una cuantía que excede la establecida por la ley.b. Acción Típica: solicitar, exigir, hacer pagar o hacer entregar o cobrar mayores dchos que los que corresponden. Se trata de un tipo penal compuesto con pluralidad de hipótesis, también denominado TIPO MIXTO ALTERNATIVO, en el que resulta indiferente, a los fines de la concreción del delito, que se realice una u otras acciones o todas ellas. Exigiere es reclamar como demandar de modo imperioso, es decir, obrar de manera caprichosa, despóticamente. La acción de exigir se concreta en el empleo de intimidación o violencia moral, dirigida a torcer la voluntad de la victima. La voluntad de la victima es vencida por el temor a la autoridad que el funcionario representa, metu publicae potestatis (por miedo al poder público). Se trata de un supuesto de la voluntad de la victima se realiza por medios indirectos. El autor se prevale de la preponderancia que frente al administrado le da el cargo que ejerce (doctrina de la que participamos, siguiendo también en esto a Núñez), pero se trata de un factor objetivo que no exige una correspondencia subjetiva en el sujeto pasivo de la acción de exacción. La acción de exigir excluye el empleo expreso y abierto de intimidación o violencia física contra el sujeto pasivo, en cuyo caso la conducta se agravaría desplazando el tipo a la modalidad prevista en el art. 267, en caso de intimidación, o hacia otros títulos delictivos. Hiciere pagar o entregar supone la utilización de medios fraudulentos que se acercan a la estafa. Se trata de una hipótesis de exacción implícita, que se manifiesta ocultamente, de manera solapada, haciéndole creer al particular que esta obligado a pagar o entregar, o que ello es exigible.La jurisprudencia colombiana dice que el abuso de autoridad constituido por la exigencia arbitraria, no solo es que entraña la concreta manifestación del funcionario que influye en la voluntad de la victima para inducirla a prometer o entregar lo que se le pide sin causa legal. En este último evento basta el temor genérico que la autoridad suscita en el ánimo de quien acepta la exigencia injusta. De allí el que haya una concusión explicita, constituida por medios claramente coercitivos del consentimiento, y una concusión implícita, que consigue igual resultado, mediante un exceso de autoridad que va latente u oculto en la demanda del funcionario.

Cobrase mayores derechos que los que corresponden se refiere a la percepción de un pago, que se concreta mediante el aprovechamiento del error en que esta el contribuyente. La conducta se manifiesta como un aprovechamiento de oportunidades. La ley 25.188 introdujo una nueva modalidad típica: solicitar una contribución, un dcho o una dadiva, la cual, al igual que las demás conductas previstas en el tipo penal, tiene con estas el elemento en común de abuso del cargo. Sin abuso del cargo que legítimamente desempeña el funcionario publico, no configura el delito de exacciones ilegales, sin perjuicio de que la conducta pueda subsumirse en otro tipo penal, no es típica. A los fines de la concreción del tipo penal no es suficiente la mera invocación del cargo.Solicitar quiere decir pedir, requerir, manifestar que se quiere o desea alguna cosa. Esta modalidad del comportamiento típico ha sido calificada como una forma de cohecho de propuesta o de delito de emprendimiento, por cuanto cualquier acto de ejecución consuma el tipo penal, bastando con la mera solicitud. Se trata de una conducta unilateral, cuya iniciativa debe provenir, en todo momento, de la autoridad publica, no del particular, quien, corrupto o no, puede aceptar o rechazar el requerimiento. c. Objeto del Delito: son las contribuciones, los dchos o las dadivas. Las contribuciones se refieren a los impuestos (aportes obligatorios del tesoro fiscal), y el derecho a las tasas por servicios que presta el Estado en Beneficio de los particulares. Sobre esto hay acuerdo. El concepto de dadiva ha generado una controversia al parecer irreconciliable. Las cuestiones y contenido de la dadiva, y su incidencia en el tipo delictivo.

1. Concepto y Naturaleza de Dadiva: existe discusión si el concepto de dadiva debe tener un contenido exclusivamente patrimonial, o si, por el contrario, debe admitirse uno mas amplio y no reducido al ámbito estrictamente económico. (nos remitimos a cohecho).En la doctrina Arg por un lado están aquellos que entiende, desde un:

Pto de vista objetivo material : que el contenido de la dadiva debe ser el estricto carácter económico. Con arreglo a este criterio Núñez, afirma que la dadiva es todo aporte gracioso de un valor económico. Soler ha expresado que la dadiva debe consistir en algo dotado de valor económico, sea directamente dinero o cosas de valor, sea porque constituye la liberación de una carga o una mejora patrimonial del sujeto. Creus señala que la venalidad es la misma en quien recibe una barra de oro para que realice un acto de su función, como en quien, con la misma finalidad, recibe un titulo honorifico. La expresión dadiva indica la existencia de algo que se puede dar y recibir en sentido material desde este punto de vista, la tesis amplia también puede conducirnos a interpretaciones desmesuradas que bordeen los limites de la analogía.

Pto de vista Subjetivo Inmaterial : Otro sector de la doctrina, en cambio, , postula un concepto amplio o extensivo de dadiva. Ramos Mejía afirma que la nación debe ser entendida como cualquier beneficio, provecho o utilidad, con o sin valor económico (regalo de cosas o de dinero, prestamos de cosas o de dinero, descuentos, concesión de créditos, nombramientos, licencias, ascensos, honores, entradas gratuitas a espectáculos públicos, el comercio sexual). No serian dadivas, por falta de beneficio o provecho concreto, las meras relaciones de índole amistosa, los placeres puramente estéticos y las alabanzas que solo satisfacen la vanidad personal.

“Dinero o cualquier otra dadiva” es una expresión de un alcance mas amplio, significativo de otras especies de retribución, de índole moral, honorifica, sensual, que represente, en ultima instancia, un beneficio, provecho o utilidad cualquiera (Fontan Balestra, Ure, Orgeira, Ledesma y Donna).

En nuestra opinión, el concepto de dadiva debe ser entendida en sentido amplio. El criterio restringido, debe ser rechazado, por las razones que se exponen a continuación.a) En primer lugar, no hay ningún motivo en la ley, ni en sentido literal ni semántico, que conduzca de manera necesaria a excluir del concepto otros contenidos diferentes a los meramente patrimoniales. Muy por el contrario la frase dinero o cualquier otra dadiva debe ser entendida en criterio amplio, si el legislador incluyo estas dos conductas alternativas en el mismo tipo penal, es porque ambas no tienen un mismo significado, ni semántico ni axiológico.b) En segundo lugar, la postura restringida tendría razón de ser si la legislación argentina contuviera un precepto similar al actual artículo 419 del código penal español, que exige que la dadiva o presente sea requerido o recibido por la autoridad o funcionario “en provecho propio o de un tercero”, que delimita –como bien señala Polaino Navarrete- un elemento del tipo que objetivamente es indicativo de la cualidad económica de la dadiva, presente, ofrecimiento o promesa, y estructuralmente constituye un elemento subjetivo del injusto, revelador del ánimo de lucro que inspira la conducta de la autoridad o funcionario.c) En tercer lugar, la interpretación amplia se ve favorecida si comparamos el texto del código penal argentino (dinero o cualquier otra dadiva) con otros ordenamientos que legislan con similar extensión.d) En cuarto lugar si la sordida avidez del dinero integra el motivo fundamental de corrupción, también puede esta realizarse para gozar de cualquier otra finalidad ilegitima (ej, favores sexuales).e) En quinto lugar, si atendemos al bien jurídico protegido por el precepto, este puede lesionarse también de modo penalmente relevante mediante contraprestaciones u ofrecimientos que no sean cosas, o que no sean, incluso, ventajas materiales, dado que no es el carácter de “cosa” de la dadiva lo que lesiona el bien jurídico, sino el trueque de un acto del servicio por una ventaja personal indebida objetivamente verificable. Según Bacigalupo el código no ha querido renunciar por completo a las dadivas inmateriales, y por ello las limitaciones a la libertad sexual, que es un caso tradicionalmente vinculado al cohecho.f) En sexto lugar, el artículo 258 bis del código penal, ha significado un explicito reconocimiento del legislador de que la dadiva importa “cualquier otro beneficio” distinto a un objeto de valor patrimonial y, por lo tanto, una aceptación de la tesis extensiva.g) Por último, Pagliaro, expresa que si bien es verdad que en los tipos de corrupción la utilidad debe ser transferible dados los verbos que describen la conducta típica “recibir o aceptar”, ello no debe entenderse en el sentido de que aquella cosa deba transportarse de un sujeto a otro. Es suficiente y necesario que la conducta sea idónea para abastecer una utilidad, es decir que pueda satisfacerse con ella la necesidad de otro sujeto.Con relación al valor cuantitativo de la dadiva, carece de importancia a los fines de la tipicidad de la conducta. La justicia, decía Carrara, se ofende con un simple céntimo.El tribunal supremo español, por su parte, ha dicho sobre esta cuestión que “es indiferente que la cantidad sea grande o pequeña, la cuantía es una dato de interés en algunas ocasiones para descubrir la intención delictuosa del funcionario. Cuando esa intención está comprobada, es indiferente la cuantía porque ya no habrá entregado a titulo de gratificación o de propina, sino como dadiva concertada y esperada en retribución de unos servicios”.En la doctrina comparada, particularmente en la española, la mayoritaria es partidaria de atribuir un contenido exclusivamente económico a la dadiva, presente, ofrecimiento o promesa. En Alemania e Italia, en cambio, la doctrina es unánime en reconocer que bajo el concepto de “ventaja” y “dinero u otra utilidad”, previstos como objeto de la corrupción en sus respectivos ordenamientos, caben tanto las ventajas y utilidades materiales como las inmateriales.2) Incidencia de la dadiva en el tipo delictivo:

La inclusión de la dadiva en el texto legal ha sido, desde siempre, motivo de discusión doctrinal, así, la solicitud o la exigencia de una dadiva, en nombre de la Administración y con destino a ella ¿configura una hipótesis de exacción ilegal del articulo 266 o el tipo de concusión previsto en el articulo 268?La tesis de Ramos Mejía reside en lo siguiente: cuando lo exigido por el funcionario es una dadiva, invocando su propio nombre y en su exclusivo beneficio, el hecho queda comprendido en el articulo 266 (exacción simple), como un delito autónomo e independiente dentro de la misma disposición legal, porque la dadiva es algo que nunca puede superponerse como adeudado regularmente al Estado, resultando, entonces, imposible convertir en provecho propio o de un tercero algo que ha sido exigido, desde una principio, con dicha finalidad. Este es el denominado delito de “concusión”.En cambio, la exigencia de las demás exacciones (menos la dadiva) en nombre de la administración, pero convertida en provecho propio por el autor, queda comprendida en el articulo 268 como concusión agravada. Esta postura ha sido seguida por Donna, Fontan Balestra, y Breglia Arias. En una posición opuesta encontramos a Soler, para quien la cuestión reside en delimitar concretamente el sujeto que se beneficia con la exacción: si el beneficiario es el estado, el hecho será exacción ilegal en los términos del artículo 266, mientras que si el funcionario convierte en provecho propio o de un tercero lo exigido, estamos frente al delito de concusión del art. 268.La expresión “convirtiere” –señala Soler- tiene un sentido puramente negativo, equivalente a “no deposita o entrega” a las arcas fiscales. Además, esa conversión debe ser hecha por el funcionario antes de que el dinero ingrese a la caja fiscal, porque cuando esto ha ocurrido la acción de sustraer los fondos constituye una malversación. Comparte esta tesis, Nuñez, Creus y Ledesma.Soler piensa que: en todos los casos, la exigencia debe ser efectivamente hecha para el estado (el funcionario actúa en nombre del fisco, como autoridad publica, y en beneficio del estado). La figura simple de la exacción ilegal (art 266) se tipifica por cualquier medio, por temor al poder público o por error del contribuyente; si se emplea cualquier modo de intimidación, la exacción se califica en los términos del artículo 267. En cambio, si el funcionario convierte en provecho propio o de un tercero el producto de la exacción (que ha sido, recordemos, exigida para el estado), incurre en el delito de concusión previsto en el artículo 268.Para Creus, el delito simple de exacción ilegal se configura cuando lo exigido es para la administración, única entidad que puede percibir derechos o contribuciones y eventualmente puede ser beneficiada por las dadivas que constituyen los objetos del delito, y el abuso del cargo como medio de exigir o pedir.Cuando el abuso funcional asume la forma de una intimidación constituida por una amenaza particularizada, referida a represiones de índole administrativa, o de un particular engaño sufrido por la victima, producido por el autor, que se presenta como un intermediario ejecutor de una orden, y haciéndolo falsamente, el hecho se desplaza a la agravante prevista en el artículo 267.Si la exacción (simple o agravada) importa una exigencia hecha por el funcionario en nombre del estado y para el estado, y con posterioridad se aprovecha de modo particular (convierte la exacción en provecho propio o de un tercero) de lo que ha obtenido para la administración, el tipo penal aplicable es el de concusión previsto en el artículo 268.En cambio si la exigencia se realiza para el agente, y así se lo manifiesta a la víctima, el hecho sale del ámbito propio de la concusión para ingresar en el terreno de los delitos contra la propiedad.La diferencia entre el pensamiento de Creus y el de Soler reside, fundamentalmente, en que para este ultimo la expresión “convirtiere” del articulo 268 daría un giro especial a la figura básica , en el sentido de que, para que exista concusión, sería necesario que la victima hubiese en todo caso pagado algo que suponía destinado al estado, mientras que para el primero el delito no debe ser caracterizado desde un punto de vista subjetivo (como el que sustenta Soler), puesto que no se exige como

requisito sine qua non que la victima crea realmente que paga el estado para que se de la concusión, pues aunque ella sepa que lo que se le pide no va a ser para la administración, si el agente le formula la exigencia para esta, y lo hace abusando de su cargo, tendremos igualmente la concusión.Ledesma, en su opinión, desde un punto de vista gramatical la “dadiva” es cosa que se da graciosamente, acepción que excluye la posibilidad de que el delito de exacción ilegal se consume con este complemento del núcleo mediante exigencia, verbo que importa algo así como la negación de la dadiva. La formula de Ramos Mejía no puede ser compartida –expresa- por cuanto, si bien es cierto que cuando el agente obtiene una dadiva normalmente la convertirá en su beneficio, con ser esta la posibilidad corriente, no es la única, pues el funcionario puede hacer recibido una dadiva que hace ingresar en las arcas del estado. Es mas –agrega-, para estar en la figura del artículo 266 debe hacerla ingresar, porque si la convierte en su provecho estará en el caso del artículo 268. Esto es así aun cuando el funcionario haya actuado desde un principio en su propio beneficio.Para Ledesma, la figura agravada de la extracción, prevista en el artículo 267, requiere para su concreción que lo exigido sea para el estado y entregado a este. Los medios empleados por el autor son los que califican el hecho. La concusión contemplada en el artículo 268 se dará, en cambio, cuando la exacción se convierta en provecho de quien la comete o de un tercero. Este delito, entiende Ledesma, se consuma sin tener en cuenta que el pedido haya sido formulado por el funcionario para si o para la Administración, siempre que haya conversión. Ello es así, porque lo que aquí importa no es la situación de la victima que efectúa la entrega y el engaño en ella determinado no es lo que la ley tuvo en cuenta para la configuración del delito, sino el abuso del cargo en que incurre el funcionario público que exige, perciba o cobra lo indebido.Creus sostiene que no cualquier prestación puede ser objeto de una exacción, sino solo la que dirige a la administración sin que le sea debida. Si lo que se convierte es lo obtenido por medio de la exacción, queda claro que el objeto tiene que haber sido exigido o percibido “para” la administración. La prestación que el funcionario exige para sí, con conocimiento de la victima de adonde se dirige lo exigido, no es exacción y por lo tanto, no puede ser “convertida”, ni cabe en los limites típicos de la concusión: el significado idiomático indica precisamente que la prestación, para darse el delito, no debe ser pedida por el autor para si sino para el estado en su interés.La opinión de Ledesma nos parece contradictoria, pues a la par de sostener que resulta indiferente, a los fines consumativos del delito de concusión, que el pedido haya sido hecho por el funcionario para si o para la administración, antes afirma que en la base de la concusión esta la existencia de una exacción ilegal que, consumada, se convertirá en provecho propio y es sabido que no puede haber exacción ilegal, ni explicita ni implícita, sin que el objeto del delito haya sido exigido “para” la administración y que el autor haya actuado en función de autoridad pública. Si la exigencia está orientada a conseguir la cosa para beneficio propio, estaremos en presencia de un delito contra la propiedad (robo, extorsión o estafa), pero no en el de concusión.Núñez, dice que claramente que el artículo 266 no hace distinción alguna entre los distintos supuestos que prevé. Por otra parte, no ha sido ajeno a nuestros usos las prácticas administrativas de exigir aportes económicos con fines gremiales, asistenciales o de beneficencia.Para este autor, el tipo penal de artículo 266 quedaría configurado cuando lo exigido se concreta mediante error o coerción que tienen su origen en un abuso funcional, y se exige o se recibe por cuenta y orden de la administración pública. El artículo 267 contempla un agravamiento del artículo 266, en razón del modo coercitivo o engañoso empleado por el autor, mientras que el 268 tipifica el delito de concusión, que se caracteriza porque el funcionario público se apropia de los bienes particulares que ha arrancado u obtenido como si fueran para el fisco.Como conclusión debemos señalar que nos inclinamos por la opinión de Núñez y Creus sobre la interpretación que debe darse al problema que plantea la inclusión de la

dadiva en el tipo delictivo del artículo 266 del código penal. Sobre esta base, en cualquiera de sus modalidades, reclama que el objeto exigido por parte del funcionario público, haya sido requerido para el estado, en cuyo nombre y beneficio actúa. En la hipótesis del articulo 266 (figura básica), en la modalidad descripta como “exigiere”, el autor se prevale de la autoridad que representa el cargo que ocupa, mientras que la victima actúa por temor al poder público, en el supuesto en que “hiciere pagar o entregar”, el funcionario induce a error al contribuyente sobre lo que realmente este debe al estado, en la acción tipificada como “cobrase mayores derechos que los que corresponden”, el autor se aprovecha del error en que se encuentra el contribuyente, en el supuesto en que simplemente “solicitare”, el agente, sirviéndose del cargo que desempeña y sin el empleo de violencia, coacción o engaño, le pide al contribuyente la entrega de algunos de los objetos especificados en la norma.Cuando en el artículo 268 se hace referencia a “las exacciones expresadas en los artículos anteriores”, la remisión legal alcanza a todos los supuestos previstos en la figura básica y en la agravada. El tipo previsto en el artículo 267 configura un agravamiento del artículo 266 en razón de los medios utilizados por el autor para lograr los objetos del delito: la coerción o el engaño. La concusión tipificada en el articulo 268 exige la comisión de alguna de las exacciones previstas en los artículos 266 y 267 y la conversión de lo exigido en provecho del propio autor o de un tercero.En conclusión y respondiendo al interrogante planteado al comienzo de este capítulo, puede afirmarse que la solicitud o exigencia de una dadiva en nombre de la administración y con destino a ella, configura el delito de exacciones ilegales previsto en el artículo 266 del código penal.Sujetos del delito: autor del delito solo puede ser un funcionario público que actúa abusando de su cargo, es decir, aquel funcionario que desempeña una función pública y actúa en calidad de tal, no como simple particular.No puede ser autor quien usurpa una autoridad que no tiene (ej el que se hace pasar por funcionario público, o el funcionario público, que al exigir, invoca un cargo que no posee)Cualquier funcionario puede ser autor del delito, pero debe cometerlo actuando en calidad de tal, es decir, invocando su condición de funcionario público.La infracción se construye sobre la base de un abuso de poder.La invocación de funciones o de una autoridad que no se posee, o de cargos que no se desempeñan, podrá constituir otro delito pero no una exacción ilegal.Sujeto pasivo puede ser tanto la propia administración, por la afectación de su normal desenvolvimiento que el delito supone, como un particular, en cuanto titular del bien jurídico patrimonio, que también se lesiona por la conducta delictiva.Tipo subjetivo: el delito es doloso.El tipo subjetivo, se concreta con el obrar doloso del autor, sin que se requiera de ningún elemento subjetivo adicional. Se trata de un tipo que exige dolo directo, que supone el conocimiento de la ilegitimidad del acto (elemento cognitivo) y la voluntad de realizar la conducta típica (elemento volitivo).Consumación y tentativa:Si la figura se concreta mediante las acciones de “solicitar” o “exigir”, la consumación coincide con la mera conducta, sin que sea necesario el pago del aporte exigido ni la entrega de la dadiva por parte del contribuyente. Se trata de un delito de consumación anticipada. No requiere de daño alguno a la administración ni el particular damnificado. La tentativa no parece admisible.En la modalidad de “hacer pagar” o “entregar”, o “cobrar mayores derechos que los que corresponden”, el delito se consuma con la recepción del objeto transferido (el pago del aporte, la entrega efectiva de la dadiva o la percepción del derecho excesivo). En estos casos, estamos frente a un delito de resultado, material que admite la posibilidad de la tentativa.Unidad XVIII

1. Falso testimonio. Figura básica.

ARTICULO 275. - Será reprimido con prisión de un mes a cuatro años, el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad, en todo o en parte, en su deposición, informe, traducción o interpretación, hecha ante la autoridad competente. Si el falso testimonio se cometiere en una causa criminal, en perjuicio del inculpado, la pena será de uno a diez años de reclusión o prisión. En todos los casos se impondrá al reo, además, inhabilitación absoluta por doble tiempo del de la condena. Acción típica: el delito consiste en afirmar una falsedad, negar una verdad o callar una verdad, ante la autoridad competente.“Afirmar una falsedad” quiere decir asentir, confirmar, asegurar, una situación, un hecho o una circunstancia como verdadera, cuando se sabe o se conoce que es falsa.En síntesis, mentir acerca de la veracidad de un hecho, deformarlo de modo tal que tenga apariencia de verdad, asentir positivamente acerca de algo que no sucedió o que sucedió de modo distinto, en la realidad de la vida.Hay que distinguir la afirmación de una falsedad de la afirmación de una inexactitud. Lo primero configura el delito; lo segundo puede no configurarlo, salvo que la inexactitud acerca de algo que se conoce o se ha visto u oído modifique el sentido de lo verdadero y tenga incidencia en el juicio de quien deba resolver la cuestión. Lo falso siempre implica una inexactitud, pero no siempre es así a la inversa. Como señala Soler, la falsedad no consiste en la discrepancia entre el relato y los hechos reales, sino en la discrepancia entre los hechos referidos y los hechos sabidos.Son atípicas –subraya González Rus- las simples inexactitudes o deformaciones, aun conscientes, que no alteran sustancialmente el resultado de la prueba, por incidir en aspectos irrelevantes para el objeto central del procedimiento.La falsedad puede ser total o parcial. Lo que importa es la incidencia que esa deformación de la verdad ha tenido en la resolución de la causa.Este autor siguiendo a Torio López, distingue entre reticencia, inexactitud y omisión. La reticencia es una especie de insinuación, de frase incompleta, con la que se pretende dar la idea de que se sabe más de lo que se dice y de que se silencia algo que se conoce de un sujeto, en la simple omisión, en cambio, el sujeto calla lo que sabe, sin dejar adivinar que oculta algo. La inexactitud, consiste en introducir imprecisiones o ambigüedades en el testimonio, de modo tal que alteran la verdad, equivale a una afirmación más que altera un contenido sustancialmente verdadero, imprimiendo al conjunto una dimensión que concuerda y se aparta, simultáneamente, de la realidad.La posibilidad de influir en el resultado de la causa debe ser apreciada en el momento en que la falsedad se produjo, independiente de cual haya sido dicho resultado.La declaración seguirá siendo falsa aun cuando la causa haya finalizado por otra circunstancia. Tampoco dejara de ser un testimonio falso el prestado en un proceso en el cual el imputado resulto absuelto de la imputación, pues en el momento en que la falsedad se produjo tenia idoneidad para influir en el pronunciamiento.No incurre en falso testimonio el que de buena fe afirma o calla algo que objetivamente corresponde a la verdad.La jurisprudencia tiene resuelto que no existe falso testimonio si la falsedad no tiene ninguna relación, directa o indirecta, que haga a la existencia o inexistencia del hecho investigado.El artículo 240 del código procesal penal de corrientes confirma esta idea al establecer, como regla general, la obligación de toda persona de comparecer al llamado judicial cuando conozca los hechos investigados y “su declaración pueda ser útil para descubrir la verdad”,“Negar la verdad”, al igual que la acción de afirmar una falsedad, es una conducta activa, que consiste en afirmar o asegurar que un hecho o una circunstancia no es verdadera, sabiendo o conociendo que en realidad lo es.No debe confundirse la negativa a expresar algo que se sabe como verdadero (negar la verdad), con la negativa a declarar.En el primer supuesto se da una conducta positiva acerca de la veracidad de un hecho, el testigo afirma algo, aunque negativamente. En el segundo supuesto, el testigo no se

manifiesta sobre lo que se le pregunta acerca de las circunstancias fácticas del caso, sino que simplemente afirma que no va a prestarse al acto del testimonio. En esta hipótesis, eventualmente se podrá cometer el delito del articulo 243 del código penal, pero no falso testimonio, pues el testigo ni afirma ni niega algo que se vincule con el hecho que es materia de juzgamiento.“Callar la verdad” es la ocultación de la verdad, conocida también como reticencia, y equivale a silencio u omisión acerca de una circunstancia significativa para el resultado de la causa. Calla la verdad aquel que, por silencio, oculta la verdad de lo que sabe verdadero. Esta modalidad omisiva se caracteriza por la falta de respuesta al interrogatorio o por expresar “no se”, cuando en realidad sabe.El testimonio es falso –señala Cuello Calon- no solo cuando la alteración de la verdad tiene lugar en declaraciones de carácter positivo, esto es, atestiguando que el acusado hizo una determinada cosa, sino también mediante declaraciones negativas, ocultando lo que se sabe acerca del asunto a que el testimonio se refiere.La cuestión relativa a la presencia del testigo en el lugar de los hechos, en el siguiente caso: el testigo relata una versión de los hechos que se ajusta a la realidad, pero miente sobre su presencia en el lugar (dice que estaba presente cuando en realidad no lo estaba). Para un sector de la doctrina, el testimonio no es falso, y por lo tanto, no puede dar lugar al delito. Para otros, estimando que la presencia física del testigo en el lugar del suceso constituye un elemento esencial de la declaración, base fundamental para analizar la apreciación del testigo y su valor probatorio, tal declaración daría lugar al delito de falso testimonio, pues, una parte importante y esencial es falsa.En nuestra opinión la hipótesis planteada configura el delito de falso testimonio. El testigo que dice haber estado presente en el lugar del hecho y de acuerdo con tal afirmación, hace un relato verdadero de el, en realidad miente, por cuanto no ha percibido los hechos por medio de sus sentidos; el conocimiento acerca de ellos no proviene de su propia experiencia sino de comentarios, sugerencias o instigaciones de terceros. Si no se vio o presencio un hecho, resulta imposible que se lo conozca, salvo por terceras personas.Soler, en cuanto a que la falsedad no consiste en la discrepancia entre el relato y los hechos reales, sino en la discrepancia entre los hechos referidos y los hechos sabidos. Estaríamos frente a un supuesto de “afirmación de una falsedad” subjetivamente configurada, o –como dice Núñez- de una afirmación mentirosa de la verdad. “La falsedad inherente al falso testimonio no consiste en la contrariedad a la verdad objetiva, sino que es esencialmente subjetiva. La deposición, el informe, la traducción o interpretación contrarios a la verdad no son ya un falso testimonio, solo lo son, si son contrarios al propio saber del agente” según Nuñez.Creus afirma que el bien jurídico también se vulnera cuando el testigo revela falsamente la verdad, porque él no la conoce como tal, o directamente no la ha conocido por si, lo mismo falsea la verdad el que miente sobre lo que vio como el que miente diciendo que vio cuando no vio. La tesis subjetiva no solo repugna al bien jurídico protegido, sino que es la que, de modo dogmatico, reconstruye mas perfectamente el delito.Se trata como señala Polaino Navarrete de delitos de expresión falsaria de conocimiento subjetivo, pues exigen, para la concrecion del tipo, un contraste entre el conocimiento personal que posee el autor y la externa manifestación que el propio sujeto efectua al no declarar la verdad que posee.Sujeto activo: solo pueden ser sujetos activos del delito de falso testimonio el testigo, el perito e intérprete. El traductor, que estaba incluido expresamente en la legislación anterior, de acuerdo con el texto en vigor solo podrá ser autor del delito si reúne la condición de testigo en su declaración ante la autoridad.1) Testigo : es toda persona física que, en un juicio o procedimiento, declara sobre los hechos que han caído bajo la acción de sus sentidos. Esta nocion pone acento en la captación de las circunstancias del hecho a través de la percepción sensorial y experiencias del sujeto.

La doctrina moderna, insiste en concebir el testimonio como la declaración de una persona física, recibida en el curso del proceso penal, acerca de lo que pueda conocer por percepción de sus sentidos sobre los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual de estos.La condición de testigo se cumple en todo aquel que comparezca a prestar declaración en un proceso en virtud de situación librada por la autoridad competente o porque se presente en forma espontanea, siempre que no participe en el mismo proceso con otro titulo que resulte incompatible con el de testigo.a) Obligación de comparecer. Excepciones. Capacidad para ser testigo : toda persona tiene la obligación de comparecer al llamado judicial para prestar declaración testimonial en un proceso (241 codigo procesal penal corrientes). Este es el principio general de la prueba testimonial.Pueden ser testigos, entonces, los menores de edad (a los menores de 16 años la ley procesal prohíbe recibirles juramento de decir verdad), los que padezcan alguna deficiencia física, como ser, ceguera, sordomudez, etc, pero que no estén impedidos de percibir las cosas por medio de sus propios sentidos y percepciones, los ebrios y dementes (solo están imposibilitados, junto con los menores de dieciocho años, para ser testigos de actuación).Pueden abtenerse del deber de concurrir al llamado judicial aquellas personas que, por diversos motivos, se encuentran expresamente exceptuadas en la ley procesal.Estas excepciones al deber de comparecencia están establecidas expresamente en los códigos procesales, y comprenden los siguientes supuestos: personas físicamente impedidas (enfermedad, edad avanzada, etc), en cuyo caso se les recibirá declaración en su domicilio; personas que revisten determinado cargo, condición o estado ( ej presidente y vicepresidente de la nación, gobernadores y vicegobernadores provinciales, ministros y legisladores, magistrados judiciales, diplomáticos y consules generales, oficiales superiores de las fuerzas armadas en actividad, altos dignatarios de la iglesia, rectores de las universidades oficiales). Estos testigos declararan en su residencia oficial o por informe escrito, pudiendo renunciar al tratamiento especial y comparecer a prestar el testimonio personalmente. La prohibición expresa de testificar en contra del imputado a su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermano, salvo que el delito aparezca ejecutado en perjuicio del testigo o contra una persona cuyo parentesco con el sea igual o más próximo.En opinión de Donna, estas personas no pueden ser testigos porque la ley procesal les impide la declaración. No compartimos esta postura, porque parte de una interpretación equivocada de la norma procesal. No es que en estas hipótesis estas personas estén impedidas de declarar, sino que lo que la ley establece es una regla prohibitiva cuando el testimonio es “en contra del imputado”, no cuando es en su favor, en cuyo caso la prohibición cede y el pariente adquiere la condición de testigo y puede válidamente atestiguar.El articulo 244 del código procesal penal de Corrientes establece que podrán abstenerse de testificar en contra del imputado sus parientes colaterales hasta el cuarto grado su tutor o pupilo, a menos que el testigo sea denunciante, querellante o actor civil, o que el delito aparezca ejecutado en su perjuicio o contra un pariente suyo en grado igual o mas próximo.El articulo 245 del código procesal penal de corrientes establece que deberán abstenerse de declarar sobre los hechos secretos que hubieran llegado a su conocimiento en razón del propio estado, oficio o profesión, bajo pena de nulidad, los ministros de un culto admitido, los abogados, procuradores y escribanos; los médicos, farmacéuticos, parteras y demás auxiliares del arte de curar, los militares y funcionarios públicos sobre secretos de estado. Sin embargo, estas personas no podrán negar el testimonio cuando sean liberadas por el interesado del deber de guardar secreto, con excepción de las mencionadas en el término.No pueden ser testigos en el mismo proceso el juez, el fiscal, el secretario, el defensor del imputado o de las otras partes del juicio, el propio imputado, el coimputado en la

misma causa, los letrados patrocinantes y otros funcionarios judiciales que intervienen en el proceso.b) Testigo en causa propia : la doctrina no es uniforme, sobre la validez alcance del testimonio de aquellas personas que tienen algún interés en el resultado de la causa o han participado en algún carácter en los hechos que son motivo de la investigación.Un sector de la doctrina excluye de la condición de testigo a los que declaran en causa propia o sobre hechos propios, exigiendo que la declaración sea prestada en causa ajena. Como quedan fuera del concepto de testigo el denunciante, el damnificado o cualquier otra parte interesada en el litigio. Son de esta opinión Fontan Balestra, Breglia Arias-Gauna, Spolansky, Soler, este ultimo autor, sin embargo, para descartar el falso testimonio exige no solo que el testigo declare en causa propia (sobre hechos en los cuales el mismo es actor), sino también que las manifestaciones le puedan acarrear algún perjuicio.Otro sector doctrinal entiende, que la calidad de testigo no exige que la persona sea un individuo distinto de los sujetos de la relación procesal en cuestión, esto es, que declare en causa ajena o sea un tercero ajeno o no interesado en la cuestión objeto del testimonio. Por lo tanto, tienen capacidad para ser testigos el ofendido o damnificado por el delito, el denunciante, el querellante particular en los delitos de acción pública y de acción privada, no requiriéndose para este ultimo supuesto el juramento de decir verdad, el actor civil y el tercero civilmente demandado. Para este ultimo, la ley establece que no se le exigirá juramento y solo podrá ser interrogado si expresamente presta su consentimiento para ello. Son de este parecer Nuñez, Donna, Creus, Cafferatta Nores.Compartimos esta última tesis, no solo por la circunstancia de que las personas que deponen en causa propia, independientemente del interes que tengan en el resultado del litigio, pueden aportar datos relevantes para la investigación del hecho (si la declaración en causa propia tiene lo que se ha dado en llamar “significación probatoria”, entonces es, técnicamente, una declaración testimonial), sino porque la capacidad de atestiguar en un proceso esta reconocida expresamente por la ley procesal que es la que, en definitiva, debe determinar quienes pueden ser admitidos como testigos y quienes no, facultad que se encuentra reservada a las provincias por mandato.C) Testigos de actuación: a veces llamados “testigos instrumentales”, son aquellas personas que son convocadas para presenciar determinados actos de procedimiento o para verificar determinados actos de procedimiento o para verificar hechos ya ocurridos. Según el articulo 124 del código procesal penal de corrientes, no pueden ser testigos de actuación los menores de dieciocho años, los dementes y los que se encuentre en estado de ebriedad.Estas personas no reúnen la condición de testigo en sentido estricto, por cuanto no prestan declaración con finalidad probatoria. El testimonio de estos sujetos no tiene significación probatoria ni se refiere al hecho objeto del proceso, por cuanto no ha sido percibido por sus sentidos.D) Testigo indirecto o “de oídos”. También conocido como “testigo de referencia”, es aquel que ha tomado conocimiento del hecho que es materia de juzgamiento por información proveniente de otra persona. El testigo conoce el hecho porque se lo comento un tercero, que puede o no ser testigo directo de el. Se conocen circunstancias relativas al hecho por los dichos de otro.El testigo indirecto no es testigo en sentido propio, independientemente de que pueda contribuir al esclarecimiento del hecho aportando los datos recibidos del testigo directo.Se trata de un testimonio que carece de idoneidad para influir en el resultado de la causa, la falsedad sobre las circunstancias relatadas no concretara el tipo del articulo 275 del código penal.E) El llamado “testigo sospechoso”: es aquella persona que es convocada a prestar declaración en la causa por recaer sobe ella ciertos motivos, causos o razones que

inducen al juzgador a sospechar que ha tenido algún grado de participación en el hecho que es materia de investigación.El articulo 250 parrafo 1° del código procesal penal de corrientes establece que, “antes de comenzar la declaración, los testigos serán instruidos acerca de las penas del falso testimonio y prestaran juramento, con excepción de los menores de dieciséis años, de los que en el primer momento de la investigación aparezcan como sospechosos y de los condenados como participes del delito que se investiga o de otro conexo”.El precepto legal suele producirse muy a menudo en la practica tribunalicia, en la que se cita a personas a prestar declaración “ a tenor del articulo 250 del código procesal penal de corrientes” ( asi se dispone literalmente en las respectivas cedulas citatorias), por ejemplo, por existir sospechas de que ellas se encuentran vinculadas, de tal o cual manera, al hecho delictivo objeto de la investigación, sin que nunca se haga mención sobre el carácter o grado de dicha participación.Este irregular procedimiento se repite en el acto procesal de la declaración, durante el cual no solo no se le recibe al supuesto “testigo” el juramento de decir verdad, sino que tampoco se ponen en su conocimiento los motivos de la sospecha que recae sobre su persona. De este modo, este “testigo” puede ser sometido a un intenso interrogatorio acerca de su conocimiento sobre el hecho delictivo y su vinculación con el, hasta llegar incluso, en no pocos casos, a la autoincriminación. En síntesis, la normativa procesal que regula esta singular figura constituye una via indirecta de conseguir la confesión de un hecho delictivo, al margen del procedimiento estatuido por la ley.El llamado testigo sospechoso, un imputado, pues la persona llamada a prestar declaración en tal carácter asume, desde la convocatoria, la condición de imputado, toda vez que la calidad de tal no se adquiere solamente con el llamado a indagatoria, sino por medio de cualquier acto inicial de procedimiento dirigido en contra de una persona (art 291 codigo procesal penal de la provincia de corrientes).Las sospechas o las dudas que se tengan sobre si tal o cual persona ha participado en la comisión de un hecho delictivo dan origen al derecho de defensa consagrado en el articulo 18 de la constitución nacional y en el párrafo 1° del articulo 70 del código procesal penal de corrientes.La persona que declara en un proceso penal como sospechosa no puede ser considerada testigo. Al ser examinada sin juramento, desaparece la posibilidad de que cometa falso testimonio, no porque el tipo penal exija el juramento (que no lo hace) sino porque los testigos, “antes de comenzar su declaración, deberán ser instruidos acerca de las penas del falso testimonio y prestaran juramento”. (250 codigo procesal penal ctes).Es una consecuencia de lo dicho que la persona llamada a declarar en carácter de testigo sospechoso goza de todos los derechos y garantías establecidos por las leyes para el imputado. Lo contrario podría significar la consagración de un procedimiento para obligar (al sospechoso) a declarar en contra de si mismo, en abierta contradicción con lo preceptuado en el articulo 18 de la constitución nacional.F) Las generales de la ley: es una serie de preguntas dirigidas por el juez al testigo a fin de determinar su individualización, primero respecto de su persona (interrogatorio acerca de su identidad) y después sobre su vinculación e interes con las partes y con el resultado del proceso. Estas preguntas llevan el nombre de generales de la ley porque son comunes para cualquier declaración testimonial. De ordinario, esta reglado en los ordenamientos procesales con formulas mas o menos similares, habitualmente en el capitulo destinado a las formalidades de la declaración testimonial. El párrafo 2° del articulo 250 del código procesal penal de corrientes. En la doctrina se ha planteado la posibilidad del delito de falso testimonio cuando la falsedad recae sobre las generales de la ley.Para un sector doctrinal, el hecho es impune por cuanto no solo los datos de identidad personal del testigo y su relación con las partes son datos extraños a la declaración (Chaveau y Helie, Marsisch), sino porque el falso testimonio debe tener relación con el objeto de la prueba y no con el interrogatorio personal destinado a conocer la

identidad y capacidad del testigo (Manzini). Concuerdan con esta postura, Impallomeni, DÁntonio, Jofre, Carnelli, Maggiore y Soler.Para otros autores, la conducta es típica porque la situación del testigo con respecto a las partes es fundamental para poder apreciar la eficacia probatoria de su declaración, además de ese modo se engaña al magistrado, siendo suficiente para la configuración del delito el daño potencial. Comparte esta postura Eusebio Gomez, Diaz, Breglia Arias y Gauna, Perez.En nuestra opinión, no configura el delito de falso testimonio. Si, como antes se dijo, la falsedad debe ser idónea para incidir en el resultado de la causa, es decir, tener aptitud probatoria, resulta forzoso concluir que la mendaz información sobre los datos de identidad del testigo (actualmente suplida por la presentación del documento de identidad personal), o sobre la relación con las partes o el interes personal en el proceso, carecen de significación como para alterar la suerte de un proceso, no pudiendo por ende, configurar el delito del articulo 275 del código penal. Las afirmaciones del testigo acerca del hecho prueban –señala Soler-, las que versan sobre las generales no prueban nada. Si un sujeto se coloca en la identidad de otro que fue testigo del hecho, la declaración será falsa no ya en cuanto mientra el nombre, sino en cuanto manifiesta lo que el no ha visto. Creus coindice con Soler, aunque aclara que la tipicidad del hecho dependerá del caso particular y asi también Fontan Balestra y Donna. A criterio de Villada, en una investigación de estupro es determinante que se interrogue a la victima por su edad, teniendo en cuenta que este elemento temporal es requisito de la misma tipicidad. Pero esta opinión olvida que los datos filiatorios de una persona no se tendrán por probados en un proceso por los meros dichos del interesado, sino que deberá concurrirse a las disposiciones del código civil en materia de prueba de la edad de las personas físicas (partida de nacimiento, etc), o en todo caso a la prueba supletoria (ej pericial medica). En síntesis las inexactitudes, deformaciones o falsedad que el testigo manifieste en el interrogatorio sobre las generales de la ley son atípicas, por cuanto tales falsesdades carecen de relevancia alguna para el objeto central del proceso, y no son potencialmente aptas para poner en peligro la justicia de una resolución.G) El juramento o promesa de decir verdad: los códigos procesales establecen las formalidades que deben observarse en toda declaración testimonial. En nuestra opinión no son condiciones de validez del testimonio, por cuanto su inobservancia, a diferencia de otros ordenamientos, no se encuentra fulminada con sanción de nulidad. El acto, aun cuando falte alguno de estos elementos , sigue siendo valido, pues, con arreglo al principio general establecido en el articulo 169 del código procesal penal de corrientes, “los actos procesales serán nulos solo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad”.El juramento implica para el testimonio una solemnidad de raigambre histórica, no constituye un elemento del tipo objetivo del delito de falso testimonio.En los ordenamientos procesales que sancionan expresamente con nulidad la omisión del juramento, la conducta no será típica, no porque falte un elemento del tipo objetivo, sino porque el acto de la declaración testimonial será nulo y por lo tanto, incapaz de ser valorado judicialmente a los fines del delito.En la doctrina se sostiene que la resistencia a prestar el juramento de ley implica una negativa a declarar, con todas las consecuencias sancionatorias de orden disciplinario, procesal y penal que ello acarree al sujeto reticente.H) La retractación: quiere decir desdecirse de lo dicho manifestando la verdad. No esta prevista en nuestro derecho como causal autónoma de exoneración de pena o de justificación. El delito se comete con prescindencia de cualquier modificación ulterior que se pretenda hacer del testimonio. Este es el principio general.Hay que distinguir: si la rectificación de la falsedad se produjo durante el curso de la declaración, y antes de que ella finalice, el tipo delictivo queda excluido, por cuanto el testimonio, que debe ser considerado como un todo, como una unidad, aun no ha terminado y, además, porque no solo el testigo tiene la facultad de “quitar o enmendar algo a lo declarado”, sino porque no puede decirse que en estos casos el bien jurídico

haya corrido algún peligro de daños. (Nuñez, Balestra, Creus, Laje Anaya). En contra, Soler, para quien el arrepentimiento eficaz no puede reconocérsele mas que una causa de atenuación y Levene quien opina que la retractación es perturbadora para el buen orden procesal. Esta actitud, señala, podrá servir para atenuar la severidad de la pena, pero no para evitar su punibilidad. El delito se consuma con la falsedad, una vez lesionada la administración de justicia, independientemente de todo otro efecto que pueda o no producir.Si el falso testimonio se ha consumado, la retratación posterior de la falsedad no elimina el delito, aunque puede ser considerada a los fines de la individualización de la pena.La retractación solo es posible en el testimonio prestado en forma oral (en el debate) y en forma escrita si la exposición del agente es verbal. No es posible, en cambio, si el testimonio, informe, pericia o interpretación se ha rendido por escrito, por cuanto en estos supuestos la consumación es instantánea, es decir, se produce con la incorporación de la pieza escrita al proceso. La jurisprudencia ha reconocido el carácter desincriminante de la retractación expresada en el mismo acto de la declaración.En el derecho español, la retractación esta prevista expresamente en causas criminales, bajo la figura de la excusa absolutoria.La doctrina científica, al incorporar esta excusa al código penal, ha criticado su limitado alcance (solo a las causas criminales y al falso testimonio de testigos), quedando excluidos las actualizaciones falsarias o mendaces de peritos o interpretes.En el derecho italiano, prescribe la posibilidad de retractación del testigo, siempre que se manifieste en un proceso penal y diga la verdad antes de que la instrucción o el debate se cierren o sean aplazadas a causa de la falsedad. Es opinión doctrinal y jurisprudencial que se trata de una causal de no punibilidad.Se establece otra causal de no punibilidad en el articulo 384 del código penal para aquellas hipótesis en que el testigo se haya visto obligado a cometer el delito por la necesidad de salvarse a si mismo o de salvar a un pariente próximo. Se trata –según explica Maggiore- de una circunstancia excluyente que tiene en cuenta los motivos de que nadie está obligado a acusarse a si mismo, ni puede ser obligado –contra los sentimientos familiares más elementales- a exponer a un pariente a ser procesado.2) Perito: los peritos son aquellas personas que poseen determinados conocimientos especiales relacionados con una práctica, una ciencia, una técnica, una industria o un arte , y que son llamadas por la autoridad competente para emitir un dictamen o dar su opinión sobre un punto o cuestión que se pretende dilucidar en el proceso. En el proceso penal el juez es la única autoridad que puede ordenar pericias y los peritos solo podrán ser autores del delito de falso testimonio una vez que hayan dado cumplimiento a las formalidades establecidas en la ley: designación judicial, aceptación del cargo y prestación del juramento si se tratase de peritos de parte.3) Interpretes y traductores: el interprete es aquella persona que interpreta, explica o busca el sentido de una palabra, un texto o un documento que esta expresado en un idioma extranjero, en clave o en signos, mientras que el traductor es aquel que vierte una declaración o un texto redactado en un idioma a otra distinto. El artículo 275 del código penal hace referencia solo al intérprete, a diferencia de las leyes 17.567 y 21.338, que incluyeron en su texto también al traductor. La doctrina entiende que el precepto se refiere a ambos, al emplear expresamente en su redacción los términos “traducción” e “interpretación”, que solo tienen validez su fueron hecha ante autoridad competente.c) Autoridad competente: es aquella que, de conformidad con las leyes y reglamentos, está facultada para recibir declaraciones testimoniales, informes, interpretaciones o traducciones, a fin de resolver un conflicto de carácter jurídico, cuando los actos se requieran con otras finalidades, la falsedad puede ser perseguida por otras figuras, pero no como falso testimonio. En sentido amplio, quedan comprendidos: la policía judicial o administrativa, el ministerio público, en aquellos ordenamientos procesales que han instituido la investigación fiscal preparatoria, las

autoridades legislativas y las autoridades administrativas facultadas para instruir sumarios administrativos en todo el ámbito de la Administración publica nacional, provincial o municipal, quedando incluidos en el concepto los llamados “jueces de faltas”, o contravencionales, y los árbitros y arbitradores amigables componedores.Cuando el testimonio se recibe por delegación de otra autoridad, el delito se consuma ante la autoridad delegada. Por lo tanto, el asiento de esta fija la competencia territorial.d) Tipo Subjetivo: es delito doloso, de dolo directo. No requiere ninguna finalidad o motivación en la conducta, ni tampoco la intención de causar un daño, pues también es punible la falsedad tendiente a beneficiar. El error, aun culpable, elimina el tipo penal.e) Consumación y Tentativa: es un delito especial y de propia mano, dado que solo pueden ser autores: los testigos, peritos, intérpretes y traductores, pues únicamente estos pueden realizar, de modo personal e inmediato, la acción prohibida. En términos de autoría y participación rigen los principios que hemos visto para otros delitos de similares características (ej prevaricato).La consumación coincide con la realización de la deposición, el informe, la traducción o la interpretación falsos, sin que se requiera la producción de perjuicio alguno, ni a las partes del juicio ni a la administración de justicia. Esta es la opinión francamente mayoritaria en la doctrina. En contra Levene, para quien uno de los elementos del delito es la lesión jurídica, consistente en el daño (basta el potencial) a la administración de justicia. Sin embargo, este autor también expresa que “un nuevo y mas detenido examen de la cuestión nos ha hecho cambiar de opinión, porque si en realidad el falso testimonio es un delito formal, como lo es, que se comete con independencia de que el agente o no el daño propuesto y que la justicia sufra o no una desviación en su propósito de averiguar la verdad y ajustar a ella sus fallos, lo cierto es que aquel se perfecciona al cerrarse el acta que contiene la declaración y en el lugar donde ella se presta, aunque este destinada a servir de prueba en una causa tramitada en otra parte. A ello se agrega que la competencia por razón de territorio corresponde al juez del lugar donde se comete el delito, por lo que forzoso es concluir que es competente el juez exhortado, ante el cual se presta la falsa declaración, que actúa precisamente porque es incompetente el juez exhortante.Temporalmente la consumación del delito depende de la perfección del acto, por lo que hay que hacer algunas distinciones:

1. Si se trata de documentos o piezas escritas que se entregan a la autoridad competente, la consumación se determina por la fecha y hora del cargo impuesto por la mesa de entradas o por la secretaria del tribunal.

2. Si el testimonio es prestado en una audiencia celebrada durante la etapa de instrucción, la consumación se produce cuando el testigo concluye de manera definitiva con su declaración, se cierra formalmente el acto y se estampa la firma del deponente y de la autoridad receptora del testimonio.

3. Cuando el testimonio se presta durante una audiencia en el curso de un debate en la etapa de juicio (proceso oral), el delito se consuma cuando se da por concluida la declaración del testigo en la respectiva audiencia.El delito se consuma en el lugar en donde el testimonio es prestado. La tentativa es rechazada en forma unánime por la doctrina.

2. Delitos contra la Fe Pública .La idea de fe pública como bien jurídico penal. Evolución doctrinal. Se ubica en el Titulo XII del código penal. El concepto de fe pública no es fácil precisar. Su noción es relativamente moderna, su origen puede ubicarse en la ciencia italiana del siglo XIX, que ha sido la que dio el verdadero impulso a la idea de falsedad como lesión o puesta en peligro de la fe pública.Determinar el contenido de esta particular bien jurídico ha sido la tarea de grandes corrientes doctrinales bien diferenciadas.

Una de ellas mantiene una concepción restringida o estricta de fe pública, que la identifica con el ejercicio de una concreta potestad estatal, siendo la más antigua según el orden de aparición histórica.La otra fruto de una más moderna concepción del estado y de las relaciones del ciudadano con el poder estatal, define la fe pública como la confianza que prestan los ciudadanos a determinadas formas u objetos que juegan un especial papel dentro de las relaciones sociales que se desenvuelven en el trafico jurídico, concepción que goza de mayor predicamento doctrinal en la actualidad.Se atribuye a Filangieri la idea de introducir una categoría de delitos contra la fe pública, pero no como categoría autónoma sino como un capitulo de los delitos contra el orden público, cuya característica residía en el hecho de servirse de la confianza pública depositada en el agente para violar los deberes que dependen de ese mismo deposito. Para él, la fe pública era la confianza que la sociedad demostraba hacia un determinado ciudadano, invistiéndolo de funciones públicas, o que estaba obligada a acordarle en razón de la profesión por el ejercida.Carrara, elaboro científicamente el concepto, distinguiéndolo de la fe privada. La fe pública encontraba su fuente en una imposición de la autoridad. La fe pública que nace entre los coasociados no es una fe que proviene de los sentidos, del juicio o de las simples afirmaciones de un individuo, sino de lo prescripto por la autoridad que la impone. La limito, a la falsedad de documentos públicos. La falsedad privada, en cambio, la considero como un delito contra la propiedad real del ciudadano. La fe privada era aquella que se desarrollaba en el ámbito de las relaciones interindividuales, cuya fuente provenía de las propias observaciones o creencias en la conducta de los demás.Para Pessina, la fe pública no consistía únicamente en la confianza de los individuos entre si, sino en la potencialidad de servir como medio de prueba. La fe pública era la “fe sancionada por el estado, la fuerza probatoria por el atribuida a algunos objetos o signos o formas exteriores”. Los delitos que lesionan la fe pública se consuman cuando se adulteran aquellos actos, aquellos signos, aquellas formas a las cuales la ley les atribuye el destino de hacer fe de la verdad de un estado de cosas del cual se deriva cualquier consecuencia jurídica.Los autores italianos han seguido, en su gran mayoría, las ideas de Carrara. La coincidencia reside, en lo fundamental, en hacer consistir la fe pública en la confianza que la sociedad tiene en ciertos signos, objetos o instrumentos a los que el estado atribuye valor probatorio, o en la confianza colectiva reciproca en la que se desenvuelven determinadas relaciones sociales. Otros, por el contrario, han atacado el concepto, por ejemplo Carminani, quien no solo ha negado la importancia de la delincuencia contra la fe pública sino la posibilidad de que con ella pueda construirse una categoría especial de delitos.Bassano Gabba, afirma que los delitos contra la fe pública configura una de las categorías más artificiosas e indeterminadas que puedan encontrarse en la doctrina y la ley penal.Para Von Liszt y Binding, el concepto resultaba muy peligroso por su indeterminación y constituía el resurgimiento del “derecho a la verdad”. Estos delitos que se resumen en los delitos de falsedad, no son más que delitos contra la autenticidad y veracidad de los medios de prueba.En Colombia, Perez entiende al concepto de fe pública como confianza colectiva, como creencia que pertenece al pueblo y no a un circulo necesitado de imponerla a todos los sectores para defender sus intereses, seria participar de viejas ilusiones de que hay actos que traducen la verdad por el solo hecho de ser producidos dentro de ciertas condiciones y con ciertas modalidades. La fe pública no es un consenso unánime de la sociedad, entendiendo por esta no la opinión sino la de todos los seres humanos. La fe pública es fe que el estado mantiene coercitivamente. No es una fe espontanea: es una fe impuesta.Se trata pues de una fe en los signos, emblemas y mandatos de la autoridad. No es una creencia social. Es una fe administrativa, política. La fe pública no constituye un

objeto jurídico; el objeto jurídico es otro; la seguridad de la prueba documental, en el delito de falsedad, la integridad del derecho de emitir que tiene el estado, en el delito de falsificación de moneda.Los delitos de falsedad deben reunirse en torno de la genuinidad y veracidad de la prueba (Binding), en tanto que la objetividad jurídica es el fraude, siendo este el fin perseguido por el falsario, no el de ofender la fe pública (Lombardi).Fe pública es igual a confianza pública y esta se identifica con el tráfico jurídico o fiduciario. En el ámbito, de la fe pública solo pueden tener importancia aquellos instrumentos que, al margen de su aptitud probatoria, posean “destino circulatorio”, esto es, que estén destinados a entrar en el tráfico jurídico fiduciario. (Creus y Buompadre).La confianza o creencia de los individuos constituidos en comunidad en ciertos instrumentos, signos o emblemas es necesaria como hipótesis básica de convivencia social y aseguramiento mínimo de los principios jurídicos que deben inspirar y ordenar esa convivencia. La creencia (fe) de los ciudadanos en que estos instrumentos poseen “apariencia de verdad”, esto es, apariencia de conformidad con la realidad, resulta indispensable para una convivencia mínimamente organizada. Sin la fe publica no podrá desarrollarse el trafico jurídico.El estado debe garantizar suficientemente la protección de estos objetos.La fe publica se traduce en una categoría jurídica de carácter funcional, difuso, colectivo y con incidencia en relaciones de tipo macrosocial.Nos parece que el concepto de fe publica debería girar en torno a un criterio unitario, independientemente de si proviene de una imposición estatal o de si radica en los propios individuos, pero que, haga referencia a aquella fe que las personas tienen frente a ciertos instrumentos que se consideran necesarios para el desarrollo de la vida social, precisamente por reunir las formas descriptas por la ley y que sirven como medios probatorios de la realidad que contienen. Camaño Rosa propone: la fe publica consiste en la confianza que el publico en general deposita en la inmutabilidad, autenticidad y veracidad de determinados valores, signos o documentos, y que permite a estos circular, autenticar actos u objetos, servir de prueba de un derecho u otros fines semejantes.De este modo, fe publica se identificaría con los componentes de su categoría: confianza y prueba. La confianza, constituida por la creencia o crédito publico hacia los signos, objetos o instrumentos estatuidos por la ley; la prueba, porque también estos objetos, signos o instrumentos son medios probatorios de la realidad que representan.Cuando hacemos referencia a la prueba no estamos afirmando que los delitos que atentan contra la fe publica son delitos contra los medios de prueba, es decir, contra aquellos elementos que, destinados a acreditar un hecho del mundo físico o psíquico, se instrumentan en el marco de un proceso judicial.Para arribar a un concepto uniforme y de validez general hay que relacionar la fe publica con la idea de verdad, pero no en el sentido de un derecho a la verdad sino de “veracidad jurídica”, que implica necesariamente su objetivizacion, esto es, su reconocimiento por todos de modo objetivo.Fe pública, se identifica con confianza pública y, al mismo tiempo, con la realidad probatoria representada en los instrumentos en los que esa confianza queda depositada. De esta manera, creencia pública y prueba se convierten en elementos indispensables del concepto de fe pública.El bien jurídico fe pública es atacado o puesto en peligro cuando la objetividad introducida por la conducta del agente en el objeto es apta para suscitar en cualquiera la confianza que el merece, por reunir las formas prescriptas por la ley para que se lo acepte como representativo del acto que expresa, y por lo tanto, como acreditación (prueba) de el.En síntesis, las líneas doctrinales más relevantes vinculadas a la fe pública como interés penalmente protegido pueden resumirse en las siguientes: a) una primera corriente doctrinal la entiende como objeto de protección penal, b) una segunda postura pone el acento en el valor probatorio como interés tutelado, es decir, en el

valor de los instrumentos en cuanto medios de prueba que son garantizadores de la geniudad y veracidad de los plasmado en ellos, notas que constituyen la integridad de la prueba, c) una tercera opción hace referencia a la seguridad del tráfico como bien jurídico protegido, constituyendo tal vez la versión mas moderna, enraizada en la doctrina alemana y plasmada en el código penal alemán de 1975, el objeto de protección de las falsedades es la seguridad del tráfico jurídico, entendido como el conjunto de condiciones que facilitan la comunicación entre los individuos y sus relaciones de derechos, y d) una cuarta opción prioriza el carácter pluriofensivo de las infracciones falsarias, es decir, que lesionan diversos bienes jurídicos, aunque siempre subsista el atentado al tráfico jurídico.Falsedad y falsificación:Desde antiguo la doctrina viene planteándose el problema de distinguir entre la falsedad y falsificación como comportamientos comunes a este tipo de infracciones.El código penal emplea estas expresiones, u otras equivalentes, en diversas disposiciones del Titulo, sin ninguna diferenciación especifica.El código penal emplea estas acepciones de manera indistinta, lo cual pone en evidencia – al parecer- que no hay diferencias conceptuales entre ambas expresiones. Sin embargo, la doctrina ha esforzado su empeño en distinguirlas.Desde Pacheco se viene atribuyendo a la palabra falsedad un significado mas neutro, aplicable a las personas, mientras que la falsificación quedo reservada a las acciones. La falsificación supone la falsedad, pero la falsedad no requiere la falsificación.La falsificación hace referencia a conductas materiales, es decir que recaen sobre la integridad de una cosa o de un objeto, mientras que la falsedad mas bien hace referencia a una actitud intelectual que se representa por declaraciones o invocaciones de algo falso o mentiroso en lugar de lo verdadero. Lo primero se relaciona con la falsificación de documentos del artículo 292 del código penal, mientras que lo segundo con la falsedad ideológica del artículo 293.Estos dos modos de atentar contra la fe pública se vinculan estrechamente con los que históricamente se han representado las conductas falsarias: la imitatio y la inmutatio. La primera, en cuanto configura un modo de alterar la autenticidad, genuinidad o legitimidad de un instrumento, signo u objeto; la segunda es una forma también de alterar, pero la veracidad del contenido del instrumento, es decir, la falta de correspondencia entre lo que el instrumento dice y lo que dice la realidad. Se trataría de una contradicción entre el contenido (mentiroso) del documento y la realidad que pretende representar. Creus- Buompadre , para quienes la afectación de la autenticidad se realiza mediante la imitación de las características de autenticidad, es decir, mediante la creación o alteración de ella, y el ataque a la veracidad se produce por inmutación, esto es, la inclusión mentirosa de circunstancias no ocurridas en el acto del cual da cuenta el instrumento. En opinión de Soler, la diferencia entre estas formas de falsedades guarda una estrecha relación con la diferencia que media entre signo y palabra. Los signos de la autenticidad son siempre formas preestablecidas, de modo que el falsario solamente puede proceder de una manera, esta, imitando esa forma. El falsificador debe necesariamente esforzarse por dar la apariencia de autenticidad, y para ello no puede crear libremente una forma, porque entonces nadie creería en lo que pretende hacer creer. Solo de un modo se puede falsificar un billete de banco, un sello de correo o el sello del estado: esforzándose por hacer otro tan parecido al original que pueda ser tomado por bueno; las falsedades, en cambio, dentro de una forma jurídicamente correcta o autentica, introducen un relato mentiroso, es decir, creador. En un caso se alteran signos, en el otro se alteran hechos mediante el empleo de las palabras en su valor expresivo. En un documento ideológicamente falso, nada es falso en el documento mismo, porque incluso no lo son las palabras, sino los hechos que estas significan. Asi como en un caso la falsedad se descubre en el documento mismo, mediante comparación con su modelo o con su forma originaria, en el otro es preciso trascender el documento y buscar su desmentido en la realidad.

En el código penal se castiga, además de estas dos formas de comisión de estas infracciones (la imitatio y la inmutatio) también la supresión o destrucción de un documento falsificado y el uso del objeto falsificado o adulterado. En otros ordenamientos legislativos, a diferencia del nuestro (ej el español), en el titulo de las falsedades se incluyen otras modalidades comisivas, como la usurpación de funciones públicas, la usurpación del estado civil y el denominado doctrinalmente “intrusismo”, esto es, el ejercicio de una profesión sin tener el título académico habilitante, infracción que entre nosotros se corresponde con la tipificada en el articulo 247 párrafo 1 del código penal, como delito contra la administración pública.

3. Falsificación de documentos en general El bien jurídico protegido: la doctrina a concebido a la fe publica como el bien jurídico protegido en las falsedades documentales.En nuestra opinión, el bien jurídico fe publica es atacado o puesto en peligro en este grupo de delitos cuando la objetividad introducida por la conducta del agente en el instrumento es apta para suscitar en cualquiera la confianza que el merece por reunir las formas prescriptas por la ley para que se lo acepte como representativo del acto que expresa y, por lo tanto, como acreditación (prueba de el). (Creus-Buompadre).Para Carreras, los delitos de falsedad agreden y lesionan el crédito legal que surge de la verdad insita en determinados objetos, actos e instrumentales necesarios para las relaciones probatorias en el ámbito jurídico y social.Para Baigun y Tozzini, la fe publica consiste en el amparo o tutela, en su primera función, de los signos e instrumentos convencionales que el estado impone con carácter de obligatoriedad y, en su segunda función, de los actos jurídicos que respetan ciertas formas materiales y que son destinadas a los objetivos legalmente previstos.Para Bacigalupo, un análisis profundo de ellos demuestra que la fe del publico en el valor probatorio de los documentos adquiere formas diversas, según la fuerza probatoria del documento. Entiende que el publico puede depositar su fe en multiples objetos, pero que se trata de proteger solo algunos de ellos. La veracidad de ciertas declaraciones tienen entidad suficiente para ser objeto de protección cuando se trata de declaraciones de un funcionario publico que tienen acordado un determinado valor probatorio por la ley.Concepto de documento para el derecho penalEl titulo XII del código penal permite percibir que el objeto de la acción falsaria, en todas las hipótesis previstas, es un documento. Solo en algunos preceptos se hace referencia a otros conceptos. Primera cuestión, reside en determinar el concepto de documento para el derecho penal, controversia en el campo de la dogmatica jurídico-penal.Hasta la sanción de la ley 26.388, que introdujo el concepto de documento al articulo 77 del código penal, este (a diferencia de otros ordenamientos) no definia el documento ni nos decía que debía entenderse por tal. Tampoco lo hace la ley civil. La evolución doctrinal y jurisprudencial ha demostrado que, tradicionalmente, el concepto de “documento” giro en torno a la que entiende por tal el código civil, esto es, aquel que reúne los requisitos exigidos por la ley civil.Conforme a esta idea, “documento” –a los efectos de los delitos que estamos estudiando- serian, desde esta primera perspectiva, los instrumentos públicos o privados que están regulados en los artículos 973 a 1036 del código civil.La doctrina ha caracterizado al documento falsificable fundamentalmente como aquel instrumento formado por la palabra escrita. Soler lo ha definido como toda atestación escrita en palabras, mediante las cuales un sujeto expresa algo dotado de significación jurídica. Se alinean en este criterio también, Nuñez, Fontan Balestra, Herrera, Marcopulos y Carreras.Un concepto mas abarcativo, que surge de la ley civil, otorgándose relevancia no solo a la forma escrita sino a todo objeto material con significación de constancia atinente a una relación jurídica, que observa las formas requeridas por el orden jurídico

como presupuestos para asignar valor de acreditación del hecho o acto que le da vida, modifica o extingue.En resumen, las concepciones sobre la materia son una teoría estricta o “latina”, que reduce el concepto de documento a la forma escrita, y la otra denominada teoría amplia o “germana”, que sostiene que el documento no solo tiene que ser escrito sino que es todo aquel susceptible de contener una declaración con eficacia probatoria o susceptible de afectar a las relaciones jurídicas.La evolución que la ciencia y la técnica conducen, en la actualidad, hacia un concepto amplio de documento, en el que se comprenda no solo la forma escrita, sino también a todo otro modo de manifestación del pensamiento humano que se traduzca en hechos, actos, ideas, narraciones, simbolos, etc, de idéntica significación documental.En el concepto de documento se ha de incluir, otras formas de manifestación tales como fotografías, videos y disquetes, en la medida en que en nada difieran de las declaraciones emitidas mediante escritura.El legislador argentino, al incorporar el concepto de documento al código penal, siguiendo los lineamientos de los ordenamientos más modernos. En el marco de esa idea, definimos al documento como toda declaración del pensamiento humano, manifestada al mundo exterior, con eficacia probatoria y destinada a producir efectos en el tráfico jurídico.(Buompadre)Con esta definición nos inclinábamos por la tesis amplia, posibilitando incluir en el concepto no solo al documento escrito, sino también cualquier otra declaración o manifestación de la voluntad humana que tenga verdaderamente un contenido relevante para el derecho, es decir, que este dotada de relevancia jurídica, de contenido probatorio y destinada a ingresar en el trafico jurídico.El cambio producido por ley 26.388 en el año 2008, introduce el concepto de documento al código penal, se derogo el articulo 78 bis y se reubicaron las definiciones de firma, suscripción digital, instrumento y certificado, que pasaron a formar parte del texto del articulo 77.La ley 25.506 denominada “ley de firma digital”, se había orientado en el sentido explicado al introducir la equivalencia expresa entre firma y documento digital con sus análogos en papel. Al derogarse el articulo 78 bis por ley 26.388 nada ha cambiado, por cuanto sus conceptos han sido reubicados en el articulo 77, los que deberán ser tenidos en cuenta en la interpretación y aplicación de los tipos penales.La ley 25.506 se estructura sobre la base de once capítulos y un anexo, estableciéndose en el capitulo I la equivalencia del documento digital y las firmas digital y electrónica con el documento en papel y la firma olografica o manuscrita en igual soporte. Es decir, que para el código penal, conforme a las definiciones del nuevo articulo 77, tienen iguales efectos las expresiones realizadas por medios manuales o manuscritos y las realizadas por medios electrónicos o digitales.Esta ley en su articulo 6 define: que documento digital es “la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura”.El concepto de “documento” para la ley penal comprende al documento digital firmado digitalmente, y a cualquier otro posible, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión (art 77 codigo penal).La doctrina y jurisprudencia le atribuyen al documento características básicas que sirven, además, de limite a los alcances del concepto: a) ser unn medio de perpetuación del contenido; b) servir como medio de prueba de ese contenido; y c) ser un medio de garantía de individualización de su autor.De estas cualidades se derivan los siguientes elementos del concepto de documento.A. Medio de perpetuación del contenido: el documento debe manifestarse al exterior mediante una forma determinada, fijada sobre un soporte material o físico, de manera que pueda perpetuarse y durar tanto en el tiempo como en el espacio. Pensamos que en un futuro inmediato serán merecedoras de protección legal las

codificaciones programáticas de la información por computadoras y las grabaciones fonoelectricas (Creus-Buompadre). Idéntico pensamietno se aprecia en Bustos Ramirez antes del código penal español de 1995: “El código tiene una concepción muy restringida de los documentos que ya no obedece a las formas modernas de las relaciones jurídico-sociales. En el futuro deberían quedar comprendidos los videos, fotografías, cintas grabadas, etc.”El soporte material debe ser idóneo y consistente, de manera que permita dicha permanencia. Por ello, no solo quedan excluidas del concepto de documento las expresiones orales (carecen de soporte material), sino también aquellas declaraciones que no poseen durabilidad (inscripción en arena o nieve), o las que no contienen ninguna declaración (ciertas evidencias sensibles, como los rastros de sangre sobre un objeto, las huellas dactilares). Bacigalupo con idéntica opinión que Carreras, quien dice que “no constituyen documentos los simples signos, huellas, objetos de inspección ocular, etc, que no tienen un determinado contenido conceptual, sino que solo prueban de por si y a través de una manifestación material. El impacto de una bala en el blanco no es un documento; lo es, en cambio, la marcación de un empleado en el reloj registrador”. En opinión de Muñoz Conde, por el contrario, la falsificación de huellas dactilares, cintas de video, fotografías, fotocopias, etc, pueden constituir una falsificación documental si estos objetos, por si mismos, expresan o incorporan datos, hechos o narraciones, bien directamente, bien en relación con un escrito como, por ejemplo, la suplantación de una fotografía por otra en el pasaporte o la falsificación de la firma legitimadora de una fotocopia.Se cuestiona también en doctrina la exigencia de que el soporte requiera de cierta movilidad, es decir, que se trate de una cosa mueble. Maggiore decía que la escritura debe fijarse sobre una cosa móvil, y por consiguiente, transportable y transmitisible (papel, pergamino, tela), no sobre cosas inmóviles.Manzini, sostuvo que la transmisibilidad de una cosa escrita, aunque sea requisito necesario para la mayor parte de los documentos, no es siempre indispensable; por esto puede haber manifestaciones o declaraciones de voluntad, aun en cosas inmuebles y no movilizadas.B) Medio de prueba: según Bacigalupo una declaración no se convierte en veraz por ser documentada. La documentación fija la declaración, pero no convierte las mentiras en verdades. El documento solo prueba que la declaración se ha hecho.De aquí que se excluyan del concepto de documento aquellos soportes materiales que carecen de contenido, o los escritos que solo prueban la existencia de una persona. El documento debe tener autor y contenido. Quedan, por ende, fuera del concepto los documentos que no están destinados a entrar en el trafico jurídico y no tienen eficacia probatoria, son actos que no producen efectos jurídicos; su falsificación, en la medida en que no hayan ingresado al trafico jurídico, carece de capacidad para afectar el bien jurídico. Distinta seria la interpretación si la poesía o el texto literario hubieran sido incluidos en un sumario como prueba del estado mental del autor o de un delito de injurias, o en el caso de la correspondencia entre dos amantes que se concluye posteriormente como prueba de un adulterio en un proceso de divorcio.Quedan también al margen de la protección penal, por no producir efectos jurídicos, las copias de documentos y las fotocopias no autenticadas.Acertadamente ha dicho Soler que debe computarse como documento aquello que lleva en si mismo esa forma autentificadora independiente, de manera que el documento en si, además de su tenor, encierre autenticidad. Por este motivo, no es documento una copia no firmada, una mera reproducción grafica de algo que originariamente es un documento. Muñoz Conde dice que la simple copia y la fotocopia de un documento original tampoco son adecuadas para producir efectos jurídicos, a no ser que hayan sido legitimadas por un notario o que particularmente las partes estén de acuerdo en atribuirles efectos jurídicos.Elemento esencial del documento es la declaración contenida en el, de ello deriva que su copia no es objeto material del delito de falsificación, porque no es una declaración sino la reproducción de una declaración. Los documentos son generalmente protegidos

contra la falsedad solo cuando tienen el carácter de originales, y las copias no pueden ser objeto de falsedad documental, sino cuando la ley les asigne valor probatorio. Al decir de Carreras y Bacigalupo, que “en la medida que lo que aprueba es el original, la fotocopia no tiene función probatoria. Consecuentemente, la alteración de una fotocopia puede constituir un engaño, pero no un delito de falsedad documental. Por el contrario, las fotocopias autenticadas son documentos”. Para Creus, las copias y testimonios de los documentos públicos, en cuanto presenten las características de autenticidad legalmente requeridas, se consideran documentos públicos. Pero la copia simple de los documentos públicos, es decir, aquella a la que no se le han agregado los signos de autenticidad legalmente requeridos, no es objeto material del delito. En la situación de las copias simples están las archivadas por el sistema de microrreproduccion. Tampoco pueden ser objeto del delito el instrumento que contiene hechos jurídicamente ilícitos o hace referencia a hechos imposibles, o cuando el documento se reputa jurídicamente inexistente. Para estos supuestos, sin embargo, la doctrina ha requerido que se trate de documentos absolutamente nulos.C) Medio de garantía: el documento debe ser siempre la expresión de la voluntad de alguien, en concreto, es decir, de una persona determinada. Como decía Maggiore, el acto debe tener una paternidad. Esta cuestión desemboca en el concepto de autor del documento. Documento falsificable es solo aquel al que se puede atribuir un otorgante o –como expresa Bacigalupo- solo puede existir un documento si prueba contra alguien conocido.Tradicionalmente, ha sido la firma manuscrita del otorgante la que se ha considerado como la herramienta indispensable para atribuir el contenido del documento a su autor, ha sido considerada, el medio más idóneo para el reconocimiento del autor del documento. Esta ha sido la doctrina mayoritaria, con la sola excepción de aquellos supuestos en los que la ley no la exige.La cuestión, de la necesidad de identificar al autor del documento para calificarlo de tal no ha sido del todo pacifica. Varias son las teorías que se han elaborado a este respecto. La mas antigua de ellas, conocida como “teoría de la confección material del documento”, considera que autor del documento solo es quien ha procedido a su ejecución material; así, seria autora del documento la secretaria que escribe el dictado de su jefe. Otra teoría, conocida como “teoría espiritualista”, o “de la procedencia mental de la declaración documental”, entiende que lo realmente significativo es de quien proviene la declaración contenida en el, es decir, el autor de la idea o de la procedencia mental de la declaración, y no quien redacto o confecciono materialmente el documento. Por último, una interpretación más reciente, denominada “teoría de la imputación jurídica de la declaración documental”, expresa que autor seria aquel de quien, jurídicamente, proceden tenor y firma del documento; vale, decir, que autor es aquella persona a quien se le debe imputar la declaración legalmente.La doctrina ha reconocido que tanto la firma como la escritura de propia mano no son los únicos elementos que permiten la identificación del autor del documento, dado que lo que realmente importa es que de su tenor pueda deducirse la identidad del que emitió la declaración.La firma es un elemento esencial del documento autógrafo o un complemento necesario para que la escritura tenga función documental de su formación. Sin embargo, algunas veces la firma no es signo suficiente de autenticación, ya que la lay puede requerir otras cautelas para garantizar la correspondencia del contenido con la voluntad del autor. Si la ley no exige la firma, el documento será valido cuando el autor consienta que su nombre sea puesto por un tercero. El problema de la validez de la firma heterografa se resuelve con la doctrina del consentimiento.La ley 25.506 introdujo la equiparación de la firma manuscrita con la digital (actualmente, art. 77 del código penal) y estableció en el articulo 2 la definición de firma digital en los siguientes términos: “Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control.

La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. Sarra, afirma que el firma digital es la firma electrónica realizada mediante la transformación de un registro electrónico utilizando criptosistemas asimétricos y función hash, de modo que la persona que tiene el mensaje de origen y la clave publica del signatario puede determinar si la transformación se efectuó por medio de la clave privada que se corresponde con la clave publica que el tiene, y si el mensaje original fue alterado desde que se hizo la transformación. La nueva normativa, ha recurrido a la criptografía para asegurar la protección y confiabilidad de la información o datos transmitidos por medio de las comunicaciones electrónicas. La criptografía es el diseño de métodos para cifrar mensajes antes de que sean transmitidos, mediante el empleo de ciertos algoritmos para enmascarar información confidencial. Según Fernandez Esteban, la criptografía o cifrado es el arte de crear y usar métodos para disfrazar mensajes usando códigos, algoritmos y otros métodos, de tal modo que solo las personas que conocen esos códigos pueden acceder a la información. La criptografía ha sido identificada como uno de los elementos clave para fomentar el comercio en el nuevo entorno digital, al aumentar la seguridad en la confidencialidad de las transacciones.La ley ha adoptado un sistema de firma digital basado en el sistema criptográfico asimétrico, estableciendo en su artículo 2 que el procedimiento matemático utilizado para identificar al autor de un documento y asegurar su integridad debe ser susceptible de verificación por terceras partes.La moderna criptografía usa algoritmos que tan solo pueden ser leídos y descifrados por aquellos a los que van dirigidos. Cada algoritmo posee una clave que solo es conocida por los interesados y los principales aspectos que garantiza son la confidencialidad, la integridad y la autenticidad de la información. Este tipo de técnicas criptográficas de cifrado asimétrico o de clave pública, según explica la doctrina, utiliza un par de claves. Una es pública y la otra secreta o privada.Instrumentos públicos y privados:La doctrina ha debatido los alcances de estos conceptos.A. En un primer momento, se asigno el carácter de instrumento publico exclusivamente a los enumerados en el artículo 979 del código civil. Según el cual Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: 1 - Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; 2 - Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado; 3 - Los asientos en los libros de los corredores, en los casos y en la forma que determine el Código de Comercio; 4 - Las actas judiciales, hechas en los expedientes por los respectivos escribanos, y firmadas por las partes, en los casos y en las formas que determinen las leyes de procedimientos; y las copias que de esas actas se sacasen por orden del juez ante quien pasaron; 5 - Las letras aceptadas por el gobierno o sus delegados, los billetes o cualquier título de crédito emitido por el tesoro público, las cuentas sacadas de los libros fiscales, autorizadas por el encargado de llevarlas; 6 - Las letras de particulares, dadas en pago de derechos de aduana con expresión o con la anotación correspondiente de que pertenecen al tesoro público; 7 - Las inscripciones de la deuda pública, tanto nacionales como provinciales; 8 - Las acciones de las compañías autorizadas especialmente, emitidas en conformidad a sus estatutos; 9 - Los billetes, libretas, y toda cédula emitida por los bancos, autorizados para tales emisiones; 10 - Los asientos de los matrimonios en los libros parroquiales, o en los registros municipales, y las copias sacadas de esos libros o registros. Esta solución restrictiva, ha limitado el alcance de estos documentos únicamente a los actos de naturaleza privada, quedando excluidos, por lo tanto, de la calidad de instrumentos públicos, actos que subraya Soler están dotados de máximo poder de autenticidad oficial, como las actas de las cámaras legislativas, los decretos firmados por el presidente de la Republica, las resoluciones de los jueces, etc.

Contrariamente a esta postura, se ha elaborado una tesis amplia, partiendo del mismo articulo 979 del código civil, en cuyo inciso 2 se adjudica el carácter de instrumento publico a “cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado”. De manera que, para esta solución –que es la que actualmente predomina en la doctrina y jurisprudencia de nuestros tribunales-, instrumento publico es no solo el documento o acto jurídico enumerado en el 979 del código civil (enumeración meramente enunciativa), sino también todo acto o instrumento extendido por funcionarios o escribanos públicos en la forma que las leyes (ley en sentido material, comprensiva de sus reglamentaciones) determinan (ley, decreto, ordenanza), sea en el orden ejecutivo, legislativo o judicial, nacional, provincial o municipal. Son partidarios de tesis amplia Soler, Nuñez, Carreras, Fontan Balestra.Los instrumentos públicos hacen prueba del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de este entre las partes y frente a terceros, asi como entre las partes ( y sus causahabientes) de lo declarado por ellas. Quedan comprendidos los documentos públicos otorgados en el extranjero.B) En cuanto al concepto de instrumento privado, la doctrina es uniforme en señalar que es una nocion negativa, residual: son documentos privados los que no son públicos.A los efectos penales, “instrumento privado” es aquel que es otorgado por las partes sin la intervención de un funcionario publico, con el idioma y bajo las formalidades que juzguen mas convenientes y con eficacia probatoria.Son elementos esenciales del instrumento privado con su contenido o texto y la firma de las partes. Para ser reconocido como tal, el documento privado debe estar firmado, un escrito que no esta firmado o suscripto por las partes no tiene valor probatorio”.Esta doctrina surge del texto del articulo 1026 del código civil, que dice: El instrumento privado reconocido judicialmente por la parte a quien se opone, o declarado debidamente reconocido, tiene el mismo valor que el instrumento publico entre los que lo han suscripto y sus sucesores.Los instrumentos privados reconocidos judicialmente solo son oponibles a las partes y a sus sucesores, pero no prueban contra terceros la verdad de la fecha expresada en ellos.C) El articulo 297 del código pena, según el texto incorporado por la ley 24.410, establece: “Para los efectos de este capitulo quedan equiparados a los instrumentos públicos los testamentos ológrafos o cerrados, los certificados de parto o de nacimiento, las letras de cambio y los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el articulo 285”.Se trata de una equiparación solo a los fines de la pena, no del delito, circunstancia que tiene efectos en el ámbito de la consumación típica, la falsificación de estos documentos podrá dar lugar únicamente a los delitos de falsificación material y falsificación por supresión, pero no respecto de la ideológica, que solo puede concretarse, en relación con documentos de naturaleza publica.La naturaleza del artículo es taxativa. Los documentos comprendidos son los testamentos ológrafos, es decir, los escritos a mano por el testador, y cerrados, que son los que son firmados por el testador y entregados en sobre cerrado a un escribano publico, en presencia de cinco testigos del lugar, expresando que lo contenido en el pliego es su testamento; los certificados de parto o de nacimiento, que son documentos a partir de 1995; las letras de cambio que son títulos de crédito formales y completos que contienen una promesa incondicional y abstracta de hacer pagar a su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en lugar determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen; los títulos de crédito transmisibles por endoso o al portador, no comprendidos en el articulo 285, que engloba a otros documentos que no están incluidos en este, entre los que puede mencionarse a los vales o pagares, giros bancarios, postales o telegráficos, debentures, warrants, boletas de empeño, acciones

de compañías mercantiles, facturas de crédito, certificados transferibles de deposito a plazo fijo y certificados de embarque y los cheques de particulares.Características comunes a los tipos de falsedad documental. Excepciones:Todas las formas de falsedad contienen como exigencia típica el requisito de que de la falsedad “pueda resultar perjuicio”. Esta condición del tipo objetivo se aprecia en los delitos de los artículos 292, 293 y 294, esto es, en la falsedad material, en la ideología y en la impropia.La excepción esta dada en el delito de falso certificado medico, previsto en el articulo 295, cuya dinámica comisiva exige la producción de un perjuicio efectivo.Los supuestos mencionados en primer termino, es suficiente, a los fines de la consumación típica, la “posibilidad de perjuicio”, es decir, la concreta posibilidad de afectación de otros bienes jurídicos distintos de la fe publica.En los tipos de falsedades, si bien este efecto que es la posibilidad del perjuicio debe provenir causalmente de la misma conducta, trasciende a ella y produce una concreta posibilidad de lesión de otros bienes jurídicos distintos de la fe publica, ya lesionada por la propia conducta falsaria. En resumen, para la concreción típica no es suficiente con la mera falsificación del instrumento, sino que es necesario que a dicha conducta se le sume la posibilidad de afectación de otros bienes jurídicos.La consumación típica exige un desdoblamiento de la figura: acción falsificadora mas posibilidad de perjuicio.En el supuesto de falsedad material de documento publico, por lo tanto, la inexistencia de posibilidad de un perjuicio que recaiga sobre otro bien jurídico actuara como una verdadera condición dirimente de la falsedad, en principio existente.En la generalidad de los casos, estamos frente a infracciones de pura actividad y de peligro concreto, que exigen la posibilidad de afectación de un bien jurídico distinto de la fe pública. Este perjuicio potencial al bien jurídico se constituye, por tal circunstancia, en el límite mínimo de la tipicidad.La excepción, esta dada por el delito de falso certificado medico, el cual, por exigir la concreción real de un perjuicio, se convierte en una figura de daño efectivo.El perjuicio potencial puede ser de cualquier naturaleza, patrimonial o extramatrimonial, siendo indiferente quien sea el titular del bien jurídico afectado o puesto en peligro.Lo que importa, son los efectos ulteriores que produce dicha falsificación en todas aquellas relaciones que el documento deba probar, en las que se lo hace valer o en las que se lo deba hacer valer.Falsedad Material: ARTICULO 292.- “El que hiciere en todo o en parte un documento falso o adultere uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio, será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, si se tratare de un instrumento público y con prisión de seis meses a dos años, si se tratare de un instrumento privado.Si el documento falsificado o adulterado fuere de los destinados a acreditar la identidad de las personas o la titularidad del dominio o habilitación para circular de vehículos automotores, la pena será de tres a ocho años.Para los efectos del párrafo anterior están equiparados a los documentos destinados a acreditar la identidad de las personas, aquellos que a tal fin se dieren a los integrantes de las fuerzas armadas, de seguridad, policiales o penitenciarias, las cédulas de identidad expedidas por autoridad pública competente, las libretas cívicas o de enrolamiento, y los pasaportes, así como también los certificados de parto y de nacimiento.”El precepto proviene del proyecto de 1891, en el que se indican como fuentes extranjeras los códigos de Holanda, Italia, Hungría, Uruguay, Bélgica y Alemania. Con posterioridad a la codificación, las leyes 20642 de 1974 y 21776 de 1976, introdujeron el segundo y tercer párrafos del articulo, siendo este ultimo modificado, en su parte final, por la ley 24410 de 1995, que incorporo la equiparación de los certificados de parto y de nacimiento.a) Acción típica: consiste en hacer, en todo o en parte, un documento falso o en adulterar un verdadero.Un tipo penal que contiene dos modalidades delictivas, las cuales pueden descomponerse en diferentes acciones típicas: 1) hacer en todo un documento falso, publico o privado; 2) hacer en parte un documento falso, publico o privado; 3)

adulterar en todo un documento verdadero, publico o privado y 4) adulterar en parte un documento verdadero, publico o privado.Hacer en todo un documento falso consistente en crear, fabricar, confeccionar, etc, un documento y atribuírselo a una persona distinta del otorgante. La creación total de un documento falso implica la falsificación de sus signos de autenticidad.Soler, señala que el documento totalmente falso es aquel en el que se falsifica la autenticidad o autoría y con ello la genuinidad de un documento, lo cual se puede realizar atribuyendo la manifestación a alguien que no es su autor, o atribuyendo la manifestación propia a una persona supuesta (nombre ideal o inventado). Un documento es autentico – expresa García Cantizano- cuando procede de la persona que figura como su autor, en cambio, es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Teniendo esto en cuenta –agrega-, la función de garantía que satisface el documento en el tráfico jurídico se basa en la autenticidad de la declaración documental, es decir, en la posibilidad de reconocer a un concreto sujeto como su autor. Soler, dice que “la manera de falsificación por formación total aparece tan pronto como se altera la relación entre tenor y autentificación y ello solamente se puede lograr falsificando los signos autentificadores.El documento totalmente falso es aquel que no es genuino, vale decir, aquel en el que la falsedad ha recaido sobre sus elementos esenciales o signos de autenticación, mientras que sera parcialmente falso, cuando a un documento autentico se le han agregado declaraciones falsas. El documento es verdadero, pero sus agregados son falsos.En cualquiera de estas dos modalidades (creación total o parcial de un documento falso) se requiere de una tarea imitativa, pero –contrariamente al supuesto de falsificación de moneda, que presupone la copia de un modelo preexistente –la falsificación puede extenderse tanto hacia un modelo existente como hacia uno que no existe, es decir, que haya sido inventado por su autor. La diferencia residiría en que en la falsedad total debe darse la creación completa del documento (alteración de sus elementos esenciales o signos de autenticación) que se atribuye a otra persona distinta del otorgante, mientras que en la falsificación parcial se incluyen manifestaciones que el “verdadero otorgante” no realizo. Acierta Soler cuando subraya que el otorgante de un documento no puede ser sujeto activo de falsificación por su formación total; para ser autor de una falsificación total, es necesario falsear también al otorgante.En síntesis, hacer un documento falso quiere decir, como principio general, falsificar un documento imitando sus signos de autenticidad.Hacer totalmente un documento falso implica la creación completa de un documento, en todos sus elementos y requisitos de autenticidad. Se afecta la genuidad del documento, por cuanto en el documento genuino, contrariamente al documento falso, hay coincidencia de identidad entre su autor y el que aparece en el documento, asi como en su tenor. En la creación total del documento falso, en cambio, debe darse una falta de coincidencia entre el verdadero otorgante y el que aparece como tal en el documento. El documento totalmente falso nunca puede ser realizado por el verdadero otorgante, pues el papel expresara efectivamente lo que su autor ha puesto, de manera que no quedara afectada su genuinidad.Hacer parcialmente un documento falso admite, como conducta falsaria, que sea tanto el propio autor del acto genuino el que produzca el acto falso como un tercero. En cualquier caso, el documento debe ser genuino o legitimo.La adulteración de un documento verdadero implica la existencia de un documento autentico o genuino, pero falso en su significación. Es decir, que mientras la conducta de hacer un documento falso necesariamente implica la creación –total o parcial- del documento, en la adulteración el documento preexiste a la conducta. El autor trabaja sobre un documento existente y verdadero, introduciéndole modificaciones a su tenor. La genuinidad del documento esta referida a su autor, mientras que la veracidad viene relacionada con su contenido.

Para García Cantizano, un documento es genuino, cuando proviene efectivamente de quien figura en el como su autor, es decir, cuando el autor aparente es el autor real del documento; existirá un documento no autentico cuando el autor que se deduce de el no es el verdadero. En el mismo sentido Bacigalupo afirma que “en el contexto de los delitos documentales, autentico será un documento mercantil o privado en el que la persona que asume la declaración contenida en el documento lo ha hecho realmente, independientemente de si lo declarado es o no verdad. Dicho a la verdad, un documento es inauténtico cuando no proviene de la persona que aparece como su emisor.b) Sujetos del delito: puede ser autor cualquier persona, incluso un funcionario publico, sin perjuicio de que en este supuesto quepa la aplicación del articulo 298 del codigo penal.En primer lugar, si se trata de la creación total de un documento falso, autor solo puede ser un tercero distinto del otorgante, puesto que si el autor de la falsedad fuera el otorgante, el documento sera siempre genuino, es decir, representara lo que el ha manifestado, independientemente de que sea o no verdad lo que dijo. Asi lo subraya Soler, al decir que se tratara de un documento mentiroso, esto es, ideológicamente falso, pero el documento en si sera siempre genuino, en el sentido de que el papel dira efectivamente lo que su autor ha puesto.Cuando la falsedad recae solo parcialmente en un documento, autor puede ser cualquiera, incluso el propio otorgante.Si se trata de instrumento publico, sujeto activo puede ser aun el fedatario que ha intervenido en el.Cualquier persona puede ser sujeto pasivo del delito. La expresión de la ley “de modo que pueda resultar perjuicio” asi lo indica claramente.Admite toda forma de participación criminal.Tipo Subjetivo:La falsedad material admite solo la modalidad dolosa, en la forma de dolo directo. Quedan excluidos el dolo eventual y toda forma de conducta imprudente.Para Garcia Cantizano, el contenido del dolo en el delito de falsedad documental no solo consiste en saber y querer alterar un documento, o simular su autenticidad, sino que además lleva implícito la conciencia y voluntad de su aptitud para engañar a terceros, desde el momento en que sea usado en el tráfico jurídico.Consumación y tentativa. Con respecto al momento consumativo en la falsedad material, hay que distinguir si se trata de documentos públicos o de documentos privados.En el primer caso, la consumación típica coincidirá con la acción material, esto es, hacer en todo o en parte el instrumento público, pues es en tal momento en que surge la posibilidad del perjuicio al bien jurídico.Si se trata de instrumento privado, la falsedad se consumirá cuando se utilice o emplee el documento falsificado. De ello surge que la falsificación de un instrumento privado sin su uso posterior no concreta el delito del artículo 292 ni ningún otro. Esta es la doctrina y jurisprudencia dominante entre nosotros como lo son Fontan Balestra, Creus y Buompadre, otros autores, planteando una postura diferente prescinden de la división de los instrumentos en públicos y privados, haciendo coincidir el uso del instrumento como momento consumativo, tanto en una clase como en otra de tales documentos, cuando se produce un efectivo perjuicio del bien jurídico de fe pública. Se trata de lo que denominan “uso jurídico punible”, para diferenciarlo de otros verdaderos usos jurídicos, pero de instrumentos no aptos para lesionar la fe pública. De aquí deriva que estos delitos sean de doble actividad: la primera, accesoria y preparatoria, que consiste en falsificar o adulterar materialmente, y la segunda, principal, que reside en usar jurídicamente. Negando que se trate de delitos de doble actividad en este caso Carreras.La tentativa no ha sido admitida por Fontan Balestra y Soler. En nuestra opinión, la tentativa no es posible en los supuestos de falsificación de instrumentos privados, pero si lo es cuando lo falsificado es un instrumento público, quien con la finalidad de

insertar una declaración falsa ha logrado borrar parcialmente la existente, cuando esa sola supresión parcial no puede producir efecto jurídico alguno, va mas allá del mero acto preparatorio para realizar uno ejecutivo.Falsedad Ideológica: ARTICULO 293.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años, el que insertare o hiciere insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio.Si se tratase de los documentos o certificados mencionados en el último párrafo del artículo anterior, la pena será de 3 a 8 añosEl texto original, que corresponde al párrafo 1° del articulo proviene del proyecto de 1891. El párrafo 2° fue introducido por la ley 20.642 y modificado por la ley 24.410.a) Acción típica: la falsedad ideológica puede ser definida como aquella declaración falsa contenida en un instrumento autentico.En esta clase de falsedades, no se afectan los signos de autenticidad del documento, sino su veracidad, es decir, la propia realidad que materializar el instrumento.Un documento es veraz cuando existe identidad entre la realidad exterior al documento y la realidad documental manifestada por su autor.El delito consiste en insertar o hacer insertar declaraciones falsas relativas a un hecho que el instrumento debe probar.Se trata de un tipo penal con pluralidad de hipótesis alternativas, es decir, que prevé dos modalidades de acciones típicas: insertar o hacer insertar.“Insertar” quiere decir introducir una cosa en otra, esto es, incluir en el documento declaraciones que no son verdaderas, conducta que puede llevarse a cabo únicamente por quien extiende el documento. Solo inserta –Fontan Balestra- el oficial publico que está cumpliendo su función de autenticar el documento.En este supuesto, el autor le atribuye al contenido del instrumento un sentido distinto al que verdaderamente paso por ante el. El fedatario da fe de un hecho que no ocurrió en su presencia o que, si ocurrió, lo ha sido de un modo diferente al que se materializa en el documento.“Hacer insertar” quiere decir conseguir que otro introduzca algo en una cosa; en nuestro caso, la conducta está orientada a que una persona (el otorgante del acto) logre (haga insertar) que otra persona (el fedatario) introduzca en el documento declaraciones falsas.No puede ser cometida por el particular solo, requiere la contribución de otra persona.Hacer insertar quiere decir lograr que “otra” persona realice un acto, por lo que la acción solo será posible con la presencia de ambos sujetos: el otorgante, que es quien aporta la declaración falsa, y el oficial público, que es quien extiende el documento, es decir, el que inserta (incluye) la falsa declaración en el instrumento.La conducta, solo será punible en la medida en que exista un deber de decir verdad por parte del otorgante. Si tal deber no existe, no hay el delito. No se trata de castigar la mentira en si misma, ni siquiera la mentira por escrito.Solo quienes tienen la obligación de decir la verdad podrán cometer este delito.La misión del funcionario público que da fe no es la de certificar que están prohibidas las cosas que se han declarado ante él, sino la de dar por cierto que la declaración fue hecha.La mentira no deja de ser tal, es decir, no se transforma en verdadera porque haya sido documentada. Por lo tanto, si quién miente ante el fedatario no está obligado a decir verdad, no cometerá el delito que estamos analizando. Ni tampoco, naturalmente, lo cometerá el fedatario.Los medios de comisión del delito en esta modalidad pueden ser de los más variados. Por supuesto que el fedatario no cometerá el delito si actúa bajo el influjo de un medio intimidatorio, así como tampoco cuando lo hace por error o ignorancia.En síntesis, la punibilidad de las acciones de insertar o hacer insertar declaraciones falsas en un documento público, depende de la concurrencia de las siguientes condiciones: que dichas declaraciones sean concernientes a un hecho que el instrumento deba probar, y que de la conducta falsaria surja la posibilidad de perjuicio.

b) La posibilidad de perjuicio: en este delito, el tipo requiere como elemento objetivo que de la conducta pueda resultar perjuicio para otro bien jurídico distinto de la fe pública, tal como explicáramos anteriormente.c) Los objetos del delito: instrumentos públicos. La falsedad ideológica solo puede recaer sobre instrumentos públicos.El delito consiste en introducir, en el contenido de un documento, hechos o declaraciones falsas que ese documento debe probar por si mismo.Excepcionalmente, la ley incluye en la categoría de la falsedad ideológica la falsificación de ciertos instrumentos privados, como son, por ejemplo, el falso certificado y las facturas de crédito.d) Sujetos del delito: autor de falsedad ideológica únicamente puede ser una persona de cuya actividad surja una concreta afectación del bien jurídico tutelado por la ley: la fe pública. El precepto distingue dos modalidades de acción: insertar y hacer insertar. En el primer caso, único autor posible es el oficial público, por cuanto solo el posee competencia para garantizar la expedición de documentos que gozan de fe pública, o únicamente este tipo de funcionarios está investido de competencia para incorporar a un documento público atestaciones que obren con aptitud probatoria erga onmes respecto de la existencia de los hechos que declara haber cumplido una persona, como de aquellos que certifique haber pasado en su presencia. En la segunda modalidad (hacer insertar), sujeto activo puede ser cualquier persona, pero no toda persona en general, sino solo aquella en quien la ley pone a cargo la obligación de veracidad coinciden Nuñez, Creus- Buompadre. Se ha dicho también que la expresión “insertare” admite como sujetos a cualquier persona, la expresión “hiciere insertar”, en cambio, limita los sujetos a los funcionarios o escribanos encargados de extender el instrumento publico de que se trate. Sin embargo, nos parece que esta opinión no distingue correctamente ambas modalidades del delito con respecto de la autoría. La tesis de Marcopulos convierte un delito especial propio en un delito común de autoría indiferenciada, sobre todo en la modalidad de insertar.Es un delito especial propio, el círculo de autores está limitado a un número de personas que reúne una determinada cualidad: hacer fe pública con la realización de su actividad o declaración.Es punible, según el artículo 293 del código penal, quien hace insertar en la partida de nacimiento declaraciones falsas, tendientes a hacer aparecer como hijo propio a un hijo ajeno.Para quien no la reúne (cualquiera que no está obligado a declarar verazmente), el hecho es atípico. La declaración falsa hecha por un particular ante un oficial público encargado de constatarla documentalmente, por regla general, es impune.Bacigalupo tiene dicho que la falsedad ideológica es un delito especial de los obligados a decir verdad en sus declaraciones documentadas.Si autor solo puede ser quien reúne determinada condición, coautor será quien reuna la misma cualificación. Si no la reúne, el particular que hace insertar la declaración falsa resultara impune, salvo que concurra en el un deber jurídico de decir verdad, en cuyo caso responderá a titulo de participe, conforme a los principios generales. La falsedad ideológica, admite todas las formas de participación, incluso los supuestos de instigación.E) Consumación y tentativa: se consuma cuando ha quedado perfeccionado el instrumento publico con todos sus signos de autenticidad. La tentativa no parece admisible.F) Tipo subjetivo. Es delito doloso, compatible solo con dolo directo. Este requiere la conciencia acerca del tipo de documento en el que se introduce la falsedad, de la falsedad misma y de la posibilidad de perjuicio y de la voluntad de realizar la conducta típica.4. Concepto de cheque. El bien jurídico. La ubicación de los delitos relacionados con los cheques en el Titulo XII, Capítulo VI, “Del pago con cheques sin provisión de fondos”.

Las posiciones doctrinales se han reducido, a las de quienes entienden que lo protegido es el patrimonio; de los que consideran que el bien jurídico tutelado es la fe pública, y de quienes sostienen la tesis del delito pluriofensivo, esto es, que la protección se refiere tanto al patrimonio como a la fe pública.Los autores que se han pronunciado por el patrimonio como objeto de tutela lo han hecho sobre la base de entender, entre otros argumentos, que la represión a que hace referencia el articulo 302 no se hace efectiva en el caso de que el que entrega el cheque efectué el pago de su importe dentro de las veinticuatro horas de haber sido protestado, por lo que se hace fácil advertir que dicho artículo tutela el patrimonio y no la fe pública. No se considera existente el delito si el perjuicio patrimonial es reparado.La tesis que considera estas infracciones como atentatorias contra el patrimonio ha sido expuesta por Millan, en atención en primer lugar, a la correlación excluyente que hace de modo expreso la figura del artículo 302, entre su aplicación y la de los principios de la estafa (subsidiariedad penal), en segundo término, a la condición negativa de punibilidad a que hace referencia el inciso 1°, consistente en el pago dentro de las veinticuatro horas de la comunicación del rechazo del cheque y –como tercera y última razón- a la circunstancia de que, si el perjuicio patrimonial es reparado en ese plazo, el delito no se configura. La doctrina predominante, por el contrario, sostiene que el delito de emisión de cheques sin provisión de fondos lesiona la fe pública.En esta línea de razonamiento se tiene dicho que este delito, en sus cuatros modalidades, lesiona la fe pública al atentar contra la confianza general que debe existir respecto de la veracidad sustancial de la orden de pago sustitutiva de la moneda que constituya el cheque.La doctrina comparada, en la emisión de cheques, el bien jurídico protegido es el tráfico jurídico mercantil y no el patrimonio individual.Por último, una tercera posición considera que las infracciones relativas a los cheques son infracciones pluriofensivas, esto es, que son dos los bienes jurídicos protegidos: la fe pública y el patrimonio.Aftalion sostiene que muchos delitos pueden lesionar simultáneamente más de un bien jurídico.Puede decirse que los delitos tipificados en el articulo 302 del código penal tutelan la fe publica, en tanto su comisión afecta, no solo al sistema crediticio en general sino también a la confianza del publico sobre la verdad contenida en el documento y que es, precisamente, a lo que el orden jurídico le ha otorgado protección. De aquí que la afectación de dicha confianza en el publico disminuye la posibilidad de aceptación de los cheques, entorpeciendo el trafico mercantil y, mas específicamente, el sistema bancario.Concepto de Cheque: el código penal no define el cheque ni suministra idea acerca de que debemos entender por el. Tratándose la palabra “cheque” de un elemento normativo del tipo penal, su concepto esta dado por la ley comercial, que es la ley extrapenal que nos proporciona su contenido y sus exigencias.El régimen legal aplicable en materia de cheques es el de la ley 24.452 con reforma de ley 24760, cuyo artículo 1 establece dos clases de cheques: los comunes y los de pago diferido. La nueva normativa ha eliminado toda referencia al llamado “cheque de viajero”, el que ha quedado sujeto a la normativa que al respecto dicte la autoridad de aplicación, esto es, el banco central de la república argentina o las autoridades bancarias emitentes.El artículo 1 del derogado decr. Ley 4776/63 definía el cheque como “una orden de pago pura y simple librada contra un banco, en el cual el librador tiene fondos depositados en su cuenta corriente bancaria o autorización para girar en descubierto”.Al haberse eliminado por la legislación actual la definición que traía el mencionado decreto ley, ha quedado a cargo de la doctrina la definición del cheque común.Para Villegas, el cheque común es una orden de pago incondicional, librada contra un banco en el cual el librador tiene crédito suficiente, pagadera a la vista, que le confiere al tenedor legitimado un derecho literal, abstracto y autónomo.

En cuanto a su funcionalidad, el cheque es un instrumento de pago a la vista, que se utiliza en la vida negocial para agilizar el tráfico monetario o el crédito y que se emite contra un banco en el cual el librador tiene fondos suficientes acreditados en cuenta o autorización para girar en descubierto (disponibilidad), que determina una relación interna entre librador y girado (pacto o convención de cheque) que genera para el primero el derecho de utilizar a voluntad la provisión y para el segundo la obligación de mantener los fondos a disposición del acreedor-librador a los fines convenidos, esto es, la libranza de órdenes de pago (cheques). Para Zunino el cheque es también un titulo de crédito (posición dual sobre su naturaleza jurídica), por su aptitud circulatoria.Libramiento de cheques sin provisión de fondos:ARTICULO 302. - Será reprimido con prisión de seis meses a cuatro años e inhabilitación especial de uno a cinco años, siempre que no concurran las circunstancias del artículo 172: 1º. El que dé en pago o entregue por cualquier concepto a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos o autorización expresa para girar en descubierto, y no lo abonare en moneda nacional dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación; Estructura del delito:Con respecto a la estructura típica del delito, las opiniones doctrinales no son uniformes:Un primer punto de vista desarrollada la tesis del delito plurisubsistente, esto es, que se trata de una infracción constituida por una acción y una omisión, consistente en dar en pago o entregar por cualquier concepto un cheque sin tener provisión de fondos o autorización de girar en descubierto (acción), y no pagarlo dentro de las veinticuatro horas de comunicada la falta de pago mediante alguna de las formas documentadas enunciadas en la norma (omisión).Aunque la denominación de “delito plurisubsistente” pertenece a Soler quien construye el delito de manera compleja, pues aquel consiste en el concurso sucesivo de una acción (librar) y de una omisión (no pagarlo dentro de las veinticuatro horas de comunicado la falta de pago), trátese de un caso excepcional de delito plurisubsisten al que concurre una omisión. Por lo tanto, el delito queda consumado por el vencimiento del término. Durante esas veinticuatros horas, la acción debida es el pago en dinero. Cualquier otra operación realizada durante ese plazo o el pago cumplido con posterioridad carecen de eficacia liberatoria. En opinión de Teran Lomas, quien sigue la tesis de Soler, el delito es de “acción doble”, con una condición objetiva de punibilidad insertada entre ambas acciones. La teoría ya fue desarrollada con anterioridad por Moreno y Ramos, para quienes los elementos que integran el delito son la emisión del cheque y el no abonarlo dentro de las veinticuatro horas de haber sido protestado.Esta tesis, que domina en nuestra doctrina, ha sido seguida por Soler, Balestra, Creus, Nuñez, Oderigo, De la Rua, Millan, Rubianes, Silveyra, Beiderman y Teran Lomas.Un segundo criterio, desarrollado en el plenario “Gerlero”, defiende la idea de que se trata de un delito de predominante actividad, cuyo injusto se perfecciona con la entrega del cheque, es decir, con la acción de entregar o dar en pago el cheque, momento en el que el injusto ha quedado firme, plasmado en el inicial obrar del agente, habiendo desaparecido con el transcurso de las veinticuatro horas la única posibilidad justificable para el librador, que hubiera podido hacer no punible aquel obrar (voto del doctor Giaccio Nobrega). El termino de veinticuatro horas debe ser interpretado como un simple plazo de gracia que permite salvar la siempre posible existencia de un error o confusiones de buena fe por parte del librador del cheque; no es dudoso que el delito queda configurado y se consuma en el exacto momento de la entrega del cheque, puesto que es en dicho preciso instante que queda irremediablemente lesionado el único bien jurídico que el articulo 302 del código penal se ha propuesto tutelar, o sea, la absoluta confianza que el cheque debe inspirar erga omnes.La tesis ha sido seguida por Jimenez de Asua.Una tercera posición, desarrollada por Bacigalupo, entiende que el tipo del articulo 302 del código penal es un delito propi de omisión.

Lo básico reside en que, para poder estructurar el delito compuesto por una acción mas una omisión, seria necesario poder establecer que el tipo del articulo 302 tiene tras si una norma prohibitiva, es decir, que prohíbe “librar un cheque” sin tener fondos para que sea pagado en el momento de su presentación al cobro. Esta misma exigencia rige para la consideración del delito como agotado en el libramiento mismo del cheque. En efecto, como punto de partida debe entenderse que ninguna norma del ordenamiento jurídico exige que el cheque tenga provisión de fondos total desde el momento del libramiento, y en consecuencia, no habiendo una norma que se oponga a dicha conducta, el acto de librar o de dar un cheque no es antijurídico, aunque no existan fondos suficientes en ese momento. No puede haber tipo prohibitivo –añade este autor- sin una norma prohibitiva que lo respalde. Por lo tanto, en el articulo 302 la acción de librar un cheque o entregarlo por cualquier concepto no define la acción típica. Luego, el tipo del articulo 302, no siendo prohibitivo, solamente puede ser impositivo, es decir, uno de aquellos tipos que se componen de un determinado mandato de acción. En este caso, el está constituido por la imposición del deber de pagar un cheque que se ha librado en un plazo y en circunstancias determinadas. Es decir que el delito del inciso 1 del 302 del código penal es de pura omisión, pues detrás de este se encuentra una norma impositiva según Bacigalupo. Jiménez de Asua dice: estamos en discrepancia con lo dicho por estas razones: 1) con su tesis Bacigalupo convierte en un delito contra la propiedad (no pagar), el que por su colocación en el código es un delito contra la fe pública; 2) porque el tipo consiste “en dar pago o entregar” a un tercero un cheque sin tener provisión de fondos, 3) porque dejando de lado, puesto que aquí ya lo estudiamos, que la interpelación es una condición objetiva de punibilidad, el no abonar la suma, no es el tipo, como cree Bacigalupo, ya que asi se impondrá prisión por deudas, como antaño, sino no haberse acogido a la excusa absolutoria posterior que la ley le brinda”.Acciones típicas: Son las de dar en pago o entregar por cualquier concepto un cheque sin tener provisión de fondos o autorización para girar en descubierto. El tipo penal esta construido sobre la base de estas dos acciones, no sobre la de librar un cheque, que la conducta prevista en los incisos 3 y 4 del 302.La mera acción de “librar” un cheque, sin darlo en pago o entregarlo a un tercero por cualquier concepto, no es típica. Tampoco constituye delito el autolibramiento, para que sea punible, el cheque debe haber sido dado o entregado en pago a un tercero.“Dar en pago” significa cancelar una deuda o una obligación con un cheque. La conducta típica en esta modalidad se circunscribe a todo uso del cheque, en tanto se lo haga como medio de pago, esto es, cuando la entrega se efectua en cumplimiento de una obligación y no con otra finalidad.“Entregar”, significa poner el cheque en poder de un tercero, insertarlo en el trafico jurídico. Si cabe la tipicidad del uso del cheque con cualquier finalidad, siempre que no lo sea en función de pago.La entrega debe ser “por cualquier concepto”, con lo que se esta admitiendo la entrega del cheque con una finalidad distinta a la propia del titulo (que es la de ser un instrumento de pago; o de pago y de crédito, para quienes sostienen su naturaleza dual); por ejemplo, una donación, un mutuo.Esta amplitud del texto legal plantea serias consecuencias, pues convierte en típicos comportamientos que no deberían serlo (ej la obtención del cheque por medio de amenazas u otro tipo de presiones). En opinión de Bustos Ramírez, cuando hay coacción o amenaza hay un abuso de la libertad del otro y habrá autoría mediata. Cuando se trata de la hipótesis de recepción de un cheque con la conciencia de la falta de provisión, cualquiera que sea la motivación, habrá delito, pero el librado podrá, según el caso, participar como cómplice en el delito.Las conductas son punibles solo cuando el cheque que ha sido dado en pago o entregado al tercero carece de fondos suficientes en la cuenta corriente o de autorización para girar en descubierto.

La doctrina mayoritaria entiende que la provisión de fondos debe faltar al momento de la presentación del cheque al banco girado, sea para su cobro directo en ventanilla de la institución o por su deposito en la cuenta corriente sobre la cual fue librado, resultando indiferente que hayan existido o no los fondos al ser dado en pago o entregado el instrumento, vale decir, al momento del libramiento. Coinciden en esto Creus, Buompadre, Millan, Balestra, Soler, Nuñez, Laje Anaya. En contra Borinsky, para quien la falta de fondos debe existir al momento del libramiento del cheque. Similar opinión que la de Borinsky, puede encontrarse en Contreras Gomez, quien sostiene que, habiéndose entregado el cheque librado en pago o en cualquier otro concepto, sin tener fondos o tener autorización para girar en descubierto, el delito se ha consumado porque con la circulación del cheque espurio se ha violado el bien objeto de la tutela penal, pero para la aplicación de la pena prevista en el inciso 1 del artículo 302 será necesario que se cumplan las condiciones del rechazo del cheque por el banco girado y la interpelación, o sea, la notificación documentada del rechazo bancario al librador, que actúan como condiciones objetivas de punibilidad.El cuentacorrentista (librador) debe mantener la provisión de fondos suficientes durante todo el plazo de vida útil del cheque, esto es de treinta días para cheques emitidos en el país y sesenta días para cheques emitidos en el extranjero.La autorización expresa para girar en descubierto implica un “salvoconducto” para el cuentacorrentista, es decir, que aun careciendo totalmente de fondos (sin fondos) o teniéndolos, pero en modo insuficiente para cubrir el importe del cheque (sin fondos suficientes), no comete el delito si hay una autorización expresa del banco para girar en tales condiciones.La autorización debe ser expresa, puede ser oral o escrita, permanente o temporaria y puede ser otorgada con posterioridad al libramiento de un cheque que aun no ha sido rechazado por el banco.c) La interpelación. Plazo: el inciso 1 del 302 exige que el cheque no sea pagado dentro de las veinticuatro horas de haberse comunicado al librador la falta de pago.Se trata de una comunicación “documentada”, escrita, que debe contener mínimamente los datos de individualización del cheque, motivos del rechazo, datos identificatorios del tenedor y el domicilio en donde debe ser abonado.Debe subrayarse que conocimiento real no quiere decir “en presencia de, o notificado personalmente”, pues bien puede ocurrir que el librador se haya fugado o haya abandonado el domicilio especial constituido en el banco al abrir la cuenta corriente, sin comunicar ningún cambio de domicilio, en cuyo caso es suficiente, a los fines del tipo penal, la notificación practicada en tal domicilio constituido. De otro modo, se podría burlar fácilmente la aplicación de la ley.Son formas documentadas de interpelación las que se realizan mediante telegrama colacionado o con copia, carta documento, carta cedula con aviso de recepción, acta notarial, notificación personal por via judicial o policial (exposición policial), notificación bancaria en duplicado firmado por el librador, el mandamiento de intimación de pago y el protesto ante el protocolo de un escribano público. No lo son, en cambio, el telegrama simple ( se emite sin copia), la carta certificada con aviso de retorno (solo acredita la recepción de un sobre, pero no su contenido), la carta simple (carece de copia), los avisos verbales (incluso ante testigos) o por otros medios no documentados (ej. Telefónicos, informáticos, por medio de la prensa).Una cuestión que ha debatido la doctrina es la relativa al plazo para la interpretación, que ha dado lugar a las mas dispares interpretaciones. Los criterios adoptados por la doctrina son los que se tratan a continuación.1) Dos días posteriores al rechazo bancario. El plazo para formalizar la interpelación es de dos días a contar desde que se produce el rechazo del cheque por parte del banco girado. La tesis se basa en lo dispuesto en el artículo 39 de la ley 24452 y ha sido seguida por Balestra, Millan, Dalla Fontana, Blasco, Fernández de Moreda y por la jurisprudencia en el caso Grinberg y Stabile.2) Treinta y sesenta días. La comunicación al librador debe hacerse dentro de los plazos previstos en el artículo 25 del decr. Ley 4776/63 (actualmente articulo 25 ley

24452), es decir, treinta días para los cheques librados en el país y sesenta días para los cheques librados en el extranjero sobre un banco con domicilio en el país. Este criterio, consagrado en el plenario Walas, fue seguido doctrinalmente por De la Rua, Rubianes, Bacigalupo, Contreras Gomez, Righi y Teran Lomas.3) Un año. Es el término de la prescripción de las acciones judiciales emergentes del cheque. La tesis tiene fundamento en el anterior el artículo 54 del decr ley 4776/63 (actual art 61, ley 24452) y ha sido seguida, entre otros, por Nuñez, Soler, Borinsky, Creus y Zannoni y en la jurisprudencia por el tribunal en Pianciola, según el cual la interpelación debe ser formulada dentro del término de un año, que es el plazo de prescripción de la acción cambiaria, por cuanto es la que mejor parece adecuarse al plazo de interpelación penal, dado que, mientras subsista la pretensión jurídica de cobrar el cheque rechazado, este podrá ser válidamente interpelado.4) Cuatro años. Este ha sido sostenido solo por Silveyra, el plazo de la interpelación se extiende a cuatro años, que corresponde al lapso de la prescripción de la acción penal.Constituye una errónea aplicación de la ley sustantiva entender que el plazo dentro del cual debe comunicarse el rechazo del cheque es el del artículo 62 de la ley 24452, esto es, un año, porque el bien jurídico tutelado por la norma –la fe pública- solo recibe esta especial protección penal durante el plazo de vida útil del cheque, que coincide con el que la mencionada ley dispone para su presentación, es decir, treinta días.Consideramos que el de treinta días resulta acorde con la integración normativa necesaria para el entendimiento de este delito.

2.d.