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“Partenariato Pubblico Privato e Project Financing nell'ordinamento italiano e francese”

Loris UCCIFERRI

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DEL MOLISE

CAMPOBASSO

FACOLTÀ DI ECONOMIA

CORSO DI LAUREA IN

SCIENZE POLITICHE E DELLE ISTITUZIONI EUROPEE

Tesi di Laurea in DIRITTO PRIVATO COMPARATO

“PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO E PROJECT FINANCING

NELL'ORDINAMENTO ITALIANO E FRANCESE”

Relatore: Correlatore:

Chiar.mo Prof. Chiar.mo Prof. Federico PERNAZZA Alessandro CIOFFI

Candidato:

Loris UCCIFERRI Matr. 145975

ANNO ACCADEMICO 2012-2013

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Loris UCCIFERRI

I n d i c e

Prefazione .................................................................................................... Pag. 3

Parte Generale: INTRODUZIONE AL TEMA NEL PANORAMA GIURIDICO

COMUNITARIO ................................................................................................ » 7

Introduzione al tema, sua origine ed evoluzione ........................................ » 8

Partenariato e sua rilevanza nel panorama comunitario ........................... » 16

Parte Prima: ORDINAMENTO ITALIANO ......................................................... » 27

Partenariato pubblico-privato nell'ordinamento italiano ................................ » 28

Partenariato pubblico-privato e tipologie contrattuali ............................ » 29

Gestione dell'opera ed allocazione dei rischi ............................................ » 70

Project Financing in Italia ................................................................................. » 76

Project Financing come strumento innovativo di collaborazione ............. » 77

Finanza di progetto ordinaria ................................................................... » 91

Finanza di progetto propedeutica .............................................................. » 99

Società di progetto ..................................................................................... » 103

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Loris UCCIFERRI

Parte seconda ORDINAMENTO FRANCESE ...................................................... » 110

Partenariat public-privé ................................................................................... » 111

Nozione di contratto di partenariato

nell'ordinamento francese ....................................................................... » 112

Assetto normativo e requisiti di accesso al suo utilizzo ............................ » 116

Stipulazione di un contratto di partenariato ............................................ » 133

Procedure volte alla stipulazione di un contratto

di partenariato ........................................................................................ » 135

Financement de projet ..................................................................................... » 141

Introduzione al tema ............................................................................... » 142

Un caso empirico “Le BOT” ..................................................................... » 144

Ripartizione dei rischi .............................................................................. » 149

Conclusioni ........................................................................................................ » 153

Bibliografia ........................................................................................................ » 158

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Loris UCCIFERRI

PREFAZIONE

Questo elaborato deriva da uno studio interdisciplinare, tra il diritto amministrativo italiano ed

il diritto privato comparato. I temi del lavoro sono: il Partenariato pubblico-privato (PPP), istituto

giuridico di origine anglosassone, ed il project financing. L'elaborato analizza i due istituti

nell'ordinamento italiano ed in quello francese. Per approfondire il PPP nell'ordinamento francese,

ho condotto nel mese di luglio 2013, un soggiorno di ricerca in Francia, a Besançon, presso

l'università di Franche-Comté (UFC).

La parte dedicata allo studio del PPP e le financement sur projet è stata stata prodotta

esclusivamente mediante lo studio di letteratura, manuali pratici e riviste specializzate afferenti il

PPP ed il project financing in lingua francese, e grazie ai preziosi colloqui avuti con i docenti della

facoltà di diritto, in particolare con Mme. Catherine Philippe, e M. Etienne Muller, che ringrazio

sentitamente per i numerosi chiarimenti ed informazioni che mi hanno fornito. Il project financing è

un utile ed innovativo strumento ed è solo uno dei più noti, e si affianca ad altri come la locazione

finanziaria, la concessione, le sponsorizzazioni ed altri ancora, che sono stati recentemente

codificati nel nostro ordinamento dal D.lgs 163/2006 c.d. Codice dei contratti pubblici, il quale

pone in attuazione la Direttiva comunitaria 2004/18/CE. Il lavoro sarà articolato in tre parti, una

parte generale che introdurrà il tema, per lo più nel contesto comunitario; una seconda che

analizzerà il PPP e la finanza di progetto nell’ordinamento italiano; ed infine una terza che

approfondirà i medesimi temi nell’ordinamento francese, rinvenendo similitudini e differenze nella

fase di comparazione. La collaborazione tra il pubblico ed il privato è uno strumento di grande

utilità, il quale favorisce le amministrazioni pubbliche, che non possiedono capitali e risorse

economiche per poter assicurare l’erogazione di servizi alla collettività. Da ciò parte l’impulso che

ha portato a ricorrere con buona frequenza a questo strumento. Il partenariato differisce in maniera

significativa dall'istituto dell'appalto, dato che ha scopi e modalità complessi, che si identificano

nelle fasi di progettazione, esecuzione, manutenzione e gestione dell’opera.

Parleremmo di appalto nel caso in cui invece ci trovassimo dinanzi ad una mera esecuzione di

un’opera. Storicamente la collaborazione pubblico-privato è rinvenibile nelle origini del diritto

amministrativo italiano, basti pensare alla concessione che è “la collaborazione” per definizione.

Pertanto oggi tutti i tipi di rapporti contrattuali tra pubblico e privato, con lo scopo di fornire un

servizio alla collettività, vengono raggruppati nel “contenitore di strumenti collaborativi” chiamato

partenariato. A livello comunitario, si può notare un forte intervento delle autorità, di uniformazione

ed armonizzazione tra gli stati membri, di quegli strumenti che costituiscono il PPP, ciò ha come

scopo primario quello di agevolare i rapporti economici tra gli Stati. In particolare è necessario

menzionare la Direttiva 2004/18/CE che ha dato un impulso di regolamentazione alla tematica del

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Loris UCCIFERRI

PPP.

Non di minore importanza è il Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privato ed al

diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni, 30 aprile, COM (2004) 327. E'

evidente l'impegno della Commissione europea, al fine di garantire il rispetto del principio di

concorrenza in questo settore, e di evitare che la collaborazione pubblico-privata possa innescare

logiche anti-competitive. Nel nostro ordinamento le opere pubbliche e i servizi pubblici sono gli

ambiti nei quali si è sperimentato per le prime volte l'utilizzo di contratti di PPP.

La quasi totale assenza, nel nostro paese di una cultura di collaborazione pubblico-privato,

rende le pubbliche amministrazioni poco attrezzate per affrontare con efficacia il dialogo con il

privato. E’ indiscutibile che una buona riuscita dello strumento collaborativo, si ha solo nel

momento in cui le parti arrivino ad un equilibrato soddisfacimento degli interessi di cui sono

portatori. Questo lavoro si prefigge di dare al lettore la possibilità di rapportarsi ad un nuovo

modello presente nel quadro giuridico europeo, ed analizzare, uno degli strumenti collaborativi più

innovativi, ovvero la finanza di progetto.

Il project financing può essere definito in via generale come una tecnica di finanziamento per

la realizzazione di opere, sia private che pubbliche, che siano in grado nel tempo, di autofinanziarsi

attraverso la gestione delle stesse, e di garantire agli investitori, il recupero del capitale apportato,

maggiorato di un profitto.

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Loris UCCIFERRI

PARTE GENERALE

INTRODUZIONE AL TEMA NEL PANORAMA

GIURIDICO COMUNITARIO

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Loris UCCIFERRI

Introduzione al tema, sua origine ed evoluzione

La prima parte del lavoro, ha l'obiettivo di rappresentare i profili essenziali dell’istituto del

partenariato pubblico-privato nell’ordina-mento italiano, riportando alcune critiche ed osservazioni

e illustrando gli sviluppi storici di questo strumento in continua evoluzione. La sua regolazione

giuridica viene, peraltro, sempre più influenzata da dinamiche europee, con l'obiettivo di garantirne

una maggiore uniformità, dato l'ampio utilizzo nei vari ordinamenti nazionali degli stati membri, ciò

è avenuto mediante la direttiva comunitaria 2004/18/CE, ed il Libro Verde relativo ai partenati

pubblico-privati ed al diritto degli appalti pubblici e delle concessioni1.

Anzitutto, ritengo fondamentale sottolineare il fatto che esiste una definizione più o meno

condivisa del concetto di PPP, che - come in seguito si potrà notare - è presente specialmente in

Francia. Pertanto è bene prendere le mosse dall'enunciazione di tale definizione, oramai consolidata

del PPP. Tuttavia, seppur l'istituto abbia un ambito di applicazione amplissimo, alla luce della sua

delineazione (per di più di matrice comunitaria), è fondamentale considerare anche che,

paradossalmente, non esiste una definizione precisa e persistente di PPP. Nel “Libro Verde relativo

ai partenariati pubblico-privati ed al diritto degli appalti pubblici e delle concessioni” pubblicato il

30 aprile 2004, la Commissione Europea enuncia in linea generale il concetto di PPP. Questo viene

definito quale «Una vasta gamma di modelli di cooperazione tra le autorità pubbliche ed il mondo

delle imprese, finalizzati a garantire il finanziamento, la costruzione, il rinnovamento, la gestione e

la manutenzione di un’opera pubblica o di pubblica utilità, e dei relativi servizi».

Tale delineazione non elimina il rischio di confondere il PPP con altri istituti o strumenti

giuridici di collaborazione. Infatti si è oramai affermata una tendenza in virtù della quale, le

amministrazioni pongono in essere modelli contrattuali non basati sulla mera esecuzione di una

prestazione da parte del privato, bensì sulla compartecipazione di questo alla realizzazione

dell'intervento, con la conseguente condivisione di rischi e responsabilità. Per evitare di incorrere in

tale errore, è utile menzionare gli indici di riconoscibilità del PPP:

Il coinvolgimento del privato non deve limitarsi alle fasi di progettazione ed esecuzione

dell'opera, altrimenti ci troviamo dinanzi ad un contratto di appalto, che ha caratteristiche

giuridiche diverse;

Il privato gestisce il progetto, il soggetto pubblico si preoccupa di renderlo possibile

fornendo il quadro normativo ed eventuali benefici finanziari e fiscali;

Il privato costruisce e gestisce una determinata opera rimanendo titolare della proprietà;

1 Libro Verde COM (2004) 227 definitivo.

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Loris UCCIFERRI

Al termine del contratto il controllo sul progetto viene attribuito al soggetto pubblico che ha

mantenuto il possesso della struttura per tutta la durata del contratto.

Analizzando tale tema farò sempre riferimento al contesto comunitario, poiché il partenariato

non può essere concepito come un mero fenomeno di diritto interno, in quanto non solo vi è una

normazione europea a riguardo, ma anche perché i principi di diritto dell’Unione Europea

prevedono la possibilità di realizzare una partnership tra soggetti pubblici e privati di stati differenti.

Questi principi riguardano: la parità di trattamento, di non discriminazione, trasparenza, di

proporzionalità e divieto di aiuti di Stato. I quali hanno trovato la loro consacrazione nella

giurisprudenza comunitaria2.

La Commissione Europea, nel “Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto

degli appalti pubblici e delle concessioni” del 2004, ha operato una distinzione tra due differenti

tipologie di PPP: quella istituzionale e quella contrattuale.

Il partenariato istituzionale prevede una cooperazione tra il settore pubblico e quello privato

all'interno di un'entità distinta. Dunque esiste una struttura istituzionale o societaria detenuta

congiuntamente dal soggetto pubblico e privato, il cui fine è quello di assicurare la fornitura di

un'opera o di un servizio a favore della collettività. Le amministrazioni prediligono questa tipologia

allorché debbano espletare ed erogare servizi pubblici a livello locale.

Il partenariato contrattuale si caratterizza per i legami esclusivamente convenzionali tra le

amministrazioni ed i privati per l'affidamento dell'opera pubblica. Uno dei modelli più conosciuti di

PPP è quello “concessorio”, il quale presenta un elemento distintivo: esso pone in essere un legame

diretto tra il soggetto privato e l'utente finale. L'elemento caratterizzante la concessione è

l'attribuzione ad un determinato soggetto - nel caso del PPP - privato, denominato “concessionario”,

compiti spettanti originariamente all'Amministra-zione pubblica e compiti spettanti tipicamente al

costruttore di opere, mediante una “delega” ove in alcuni casi sia prevista anche la gestione

dell'opera. L'amministrazione, denominata nel rapporto contrattuale “concedente” conferisce ad un

soggetto compiti propri, aventi natura di servizio pubblico. Infatti, quest'ultimo si sostituisce alla

parte pubblica, la quale è semplicemente tenuta ad operare un controllo sull'erogazione del servizio

al pubblico da parte del privato. La relazione tra soggetto privato ed utente finale mostra un'altra

caratteristica distintiva del modello, ovvero la modalità mediante la quale il privato viene

remunerato. Infatti il compenso che gli spetta deriva dalla quota riscossa dagli utenti del servizio.

Tra le varie forme di partenariato quelle maggiormente utilizzate sono la sponsorizzazione, il

contratto misto - che cumula appalto e leasing finanziario ed il project financing (che sarà oggetto

di uno studio approfondito di seguito).

2 Corte di giust., 18 luglio 2007, C-382/2005.

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Loris UCCIFERRI

Il PPP deve il successo del suo utilizzo, al tentativo delle amministrazioni pubbliche di

sopperire alla scarsità di risorse per l’erogazione di servizi o la realizzazione di opere di pubblica

utilità. Tale strumento prevede che sul privato gravino una parte dei costi relativi a tutte le fasi

dell’operazione. La parte privata infatti contribuisce con il proprio apporto tecnico di natura

professionale, ottenendo in cambio la gestione economica degli interventi da realizzare. Da ciò si

evince chiaramente che il PPP non è una mera esecuzione di opera a fronte di una remunerazione,

ma è un qualcosa di molto più complesso, data la partecipazione del privato nell'ambito di tutte le

fasi dell’intervento, dal momento della sua nascita fino a quello della sua gestione. Pertanto la

rilevanza della parte privata risulta fondamentale anche dopo la fase di costruzione o di erogazione.

Di fondamentale importanza è l'equilibrio tra l'amministrazione, che dovrà vedere realizzata l’opera

o il servizio in favore della collettività, ed il privato che dovrà vedersi corrisposta una

remunerazione soddisfacente. Non è dunque configurabile un predominio assoluto o una

coercizione della parte pubblica, ovvero l'esercizio di un potere autoritativo tipico

dell’amministrazione nei riguardi del privato. È infatti fondamentale che gli interessi in gioco di

entrambe le parti siano pienamente soddisfatti ed a tal fine deve aver luogo una fase di

negoziazione.

Dunque, è possibile considerare il partenariato come un' evoluzione innovativa di istituti già

presenti ed esso è particolarmente utile per disciplinare in maniera flessibile l’assetto degli interessi

delle parti.

Fondamentale è per la P.A. verificare se è legittimata a porre in essere contratti atipici come il

PPP. A tal proposito si indaga sull’attualità ed il rispetto delle tradizionali costruzioni del principio

di legalità dell’azione amministrativa, nonché circa la possibilità che l’autonomia privata delle

amministrazioni consenta di stipulare un qualsivoglia negozio atipico in funzione di interessi

predeterminati.

Dopo aver introdotto il tema, è utile riflettere sull'origine e l' evoluzione del PPP.

Quest’ultimo non viene spesso considerato un istituto giuridico in senso stretto, bensì piuttosto uno

strumento di soddisfacimento di interessi collettivi, mediante categorie di contratti sia tipici che

atipici. Tra gli elementi che hanno influito in maniera rilevante sulla sua evoluzione è importante

dapprima considerare il peso di quella che è comunemente definita una “scelta politica”, ovvero la

possibilità - da parte dell'amministrazione - di effettuare una scelta che abbia come fine quello di

realizzare gli interessi della collettività, e quindi non di minore rilevanza è la netta riduzione di

quelle che erano le risorse finanziare destinate alla realizzazione di opere pubbliche. L'evoluzione

del PPP è stata determinata anche dall'esistenza di rigidi regimi che vincolano la spesa dando così

impulso all'utilizzo di tale istituto, in quanto esso attribuisce buona parte dei costi e del rischio di

impresa al privato.

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Loris UCCIFERRI

Il partenariato ha subito continui cambiamenti e le amministrazioni hanno diversamente

applicato tale istituto nel corso del tempo. A tal proposito bisogna considerare l’atmosfera politica

vigente e la visione che lo Stato aveva in riferimento all'utilità dei privati ed al loro potenziale

contributo al perseguimento di interessi collettivi, in un determinato periodo storico.

Il Cassese delinea cosi le differenti fasi dei rapporti tra lo Stato ed il mondo delle imprese

private: “La politica dei lavori pubblici, …, comportava l'aumento dei contratti stipulati con privati

per l'esecuzione delle opere pubbliche, con la conseguente immissione di risorse pubbliche

nell'economia privata”3

Partenariato e sua rilevanza nel panorama comunitario

Dopo aver affrontato la tematica del PPP nel contesto nazionale ed aver delineato quelli che

sono gli aspetti fondamentali dell'istituto e la sua origine ed evoluzione, è altresì importante

analizzare questo particolare ed innovativo strumento all'interno del contesto comunitario. In

particolare si potrà apprezzare il lavoro scrupoloso della Commissione Europea, che ha nel corso

degli anni effettuato una ricca azione di normazione ed uniformazione dell'istituto, la quale è stata

assorbita di riflesso negli ordinamenti degli stati membri. La rilevanza comunitaria si evince proprio

dal fatto che la formula del PPP non trae origine dal diritto interno, nonostante vi siano state

precedenti esperienze nazionali, l'UE ha dato un quadro normativo di riferimento comune. Infatti, in

un lasso di tempo molto ristretto, sono state effettuate numerose osservazioni ed interpretazioni a

riguardo, da parte dell'esecutivo comunitario.

È tuttavia fondamentale muovere i passi dal “Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-

privati ed al diritto degli appalti pubblici e delle concessioni”, il quale designa con chiarezza quelli

che sono i caratteri essenziali ed identificativi del partenariato. All’interno di questo lavoro, la

Commissione europea afferma che un’ operazione di PPP è caratterizzata da:

Una durata relativamente lunga;

Una peculiare modalità di finanziamento del progetto: il privato, infatti, può garantirne la

copertura anche attraverso operazioni complesse che coinvolgano soggetti pubblici. È

tuttavia essenziale che non manchi del capitale privato;

Il ruolo dell'operatore economico che partecipa alle varie fasi del progetto;

La ripartizione dei rischi tra il soggetto pubblico ed il soggetto privato. Ciò lo si realizza

3 S. Cassese, La nuova Costituzione economica.

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Loris UCCIFERRI

mediante clausole contrattuali.

Tale visione, prevede che lo Stato debba accollarsi la funzione di organizzatore e controllore

delle dinamiche del PPP. Questa mansione pone l'accento sul fatto che, la collaborazione tra

pubblico e privato vede la sua fondamentale motivazione nel vantaggio economico e contrattuale

che il pubblico intrattiene allorché ricorra all’aiuto del soggetto privato.

Non potendo essere utile per aggirare politiche pubbliche non vi è un’informazione

comunitaria sul PPP, ma ci si può riferire ai principi del Trattato, in particolar modo a quelli che

fungono da baluardo al principio della concorrenza, identificabili nel divieto di accordi

anticoncorrenziali e di abuso di posizione dominante4, controllo degli aiuti di Stato

5, controllo delle

concentrazioni tra imprese6 ed ulteriori articoli di attuazione dei principi sopra riportati

7. Il diritto

dell’ Unione Europea concentra la sua attenzione sulla già richiamata distinzione tra PPPI

(Partenariato pubblico-privato istituzionale), e sul PPPC (Partenariato pubblico-privato

contrattuale). Si tratta di tipologie differenti, le quali, tuttavia, presentano le medesime

problematiche. Il termine PPPC identifica per lo più l'istituto della concessione, sia di lavori

pubblici che di servizi. Il modello “concessorio” è caratterizzato dal legame diretto tra il privato e

l'utente finale: il privato fornisce un servizio alla collettività, ma dietro il controllo del partner

pubblico. Dato che la Commissione mira ad evitare violazioni sulla procedura di aggiudicazione,

essa prevede che venga chiarito dall'origine se si tratta di un appalto pubblico o di una concessione.

In tal modo si evita che all'origine tale istituto possa nel corso del tempo trasformarsi in un appalto

pubblico. Per evitare che ciò possa avvenire la commissione individua nel concetto di rischio la

differenza tra appalto e concessione, ed afferma: “il contratto di appalto non si definisce per il

risultato che si vuole raggiungere, cioè per lo scopo che le parti si prefiggono, nell'appalto di lavori

o anche di servizi; scopo che è, rispettivamente, la realizzazione dell'opera o l'espletamento di un

servizio, quanto per il fatto che tutto avviene, finanziariamente, a carico dell'ammini-strazione”8. Si

tratta quindi del rilievo di un concetto di rischio finanziario. In più, la Commissione svolge

un’azione ancor più profonda, analizzando le vicende che interessano la fase di selezione del

4 Artt. 101, 102 TFUE.

5 Art. 108 TFUE

6 Regolamento (CE) n.139/2004

7 Si vedano gli Artt. 101-109 TFUE

8 Direttiva 2004/18 CE.

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Loris UCCIFERRI

partner privato, e specificando che le procedure di selezione devono rispettare i principi di

concorrenza e parità di trattamento dei candidati.

L'esecutivo comunitario sofferma la propria attenzione anche sul PPPI, che come

esaustivamente esposto nel paragrafo precedente, ha la funzione di creare un’entità terza - detenuta

in maniera congiunta dal soggetto pubblico e dal partner privato - con l’obiettivo di assicurare la

fornitura di un'opera o di un servizio a favore del pubblico. L'esempio calzante è rappresentato dalle

società miste. Nel PPPI assumono rilievo i problemi inerenti i criteri di selezione del partner privato

e l'affidamento del servizio, i quali devono avvenire in conformità con la disciplina europea di

contratti pubblici, rinvenibili nelle direttive comunitarie e nella legge comunitaria.9

La

Commissione si è soffermata con attenzione sul tema, emanando una comunicazione del 2008

tramite la quale ha enfatizzato il fatto che l'apporto del privato all'attività svolta dall'entità a capitale

misto non può essere ridotto al mero conferimento di fondi da parte di un investitore privato. Infatti,

si ritiene che esso debba consistere nella partecipazione attiva all’esecuzione dei compiti assegnati

all’entità a capitale misto nella gestione dell’attività. L'istituto del PPPI, secondo la visione

comunitaria, deve garantire il rispetto dei principi di trasparenza, di divieto di discriminazione e di

concorrenza.

Tuttavia, non bisogna giungere all’errata conclusione secondo la quale il partenariato

pubblico-privato è perfetto ed efficiente in ogni situazione. Nel panorama italiano vi sono numerose

cause che avvalorano questa osservazione: una concorrenza molto limitata, opere di modesta entità,

e politiche contabili di un certo tipo hanno compromesso l'efficacia del PPP, trasformando l'istituto

in uno strumento utile per aggirare le restrizioni imposte dalla contabilità pubblica. È questa la

ragione che ha indotto la Commissione ad emanare una Comunicazione, nel novembre del 2009, la

quale si sofferma su cause e problematiche relative alla scarsa incidenza del PPP sul totale degli

investimenti pubblici. Essa deduce che l'inadeguatezza del PPP deriva dall’esistenza di un quadro

normativo poco stabile e dalla difficoltà nel ripartire il rischio tra i due partner. Le conclusioni

dell'esecutivo comunitario pongono in risalto il problema della procedura di aggiudicazione del

contratto. Infatti, già in precedenza, in riferimento al PPPI, la Commissione aveva evidenziato: una

scarsa flessibilità delle procedure di evidenza pubblica per contratti finanziariamente e

giuridicamente complessi, e la difficoltà esistente nell’ apportare eventuali modifiche al contratto

durante la sua esecuzione. Se si guarda alle affermazioni della Commissione con superficialità, il

PPP può apparire come un istituto che garantisce una posizione di parità ai due partner, ma

un’analisi più accurata evidenzia che il partenariato non prevede una tale convergenza di ruoli e

responsabilità, ma bensì una rigida separazione tra i due. Pertanto, una qualsivoglia attività espletata

9 Direttive 17,18/2004 CE; Legge Comunitaria n.62/2005.

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Loris UCCIFERRI

dal soggetto pubblico è assoggettata alla disciplina ed ai principi dell'attività amministrativa, mentre

al privato viene attribuita esclusivamente la funzione di gestione dell'opera o del servizio, che gli

attribuisce il diritto a richiedere il pagamento di un prezzo all'utente finale, che fungerà da

remunerazione per l'attività svolta. La Commissione fa ulteriori precisazioni, menzionando

fattispecie contrattuali che rientrano nell'ambito del PPP: le società miste, l'istituto della

concessione ed il leasing operativo, il quale interessa quelle attività inerenti la disponibilità e la

manutenzione dell'opera realizzata dal soggetto privato.

Come già affermato in precedenza, gli elementi essenziali che debbono esser presenti in tutti

quegli istituti riconducibili alla macro area del partenariato pubblico-privato, sono quello della

gestione e della ripartizione del rischio tra i partner. Tuttavia la Commissione fornisce un ulteriore

dato informativo, rendendo ancor più esaustivo il concetto di partenariato. Essa infatti, indica due

caratteristiche importanti dell’istituto, ovvero:

La peculiare modalità di remunerazione del privato. Qualora l'impresa venga remunerata

mediante un prezzo pagato in via preponderante dall'utenza, si è in presenza di un contratto

di PPP sotto forma di concessione. Al contrario, se la remunerazione viene corrisposta

principalmente - ma non esclusivamente - dall'autorità pubblica, si è dinanzi ad un’altra e

differente tipologia di PPP. tuttavia, il privato può essere remunerato attraverso il guadagno

derivante dalla gestione dell'infrastruttura o del servizio, ovvero in parte attraverso questa

modalità ed in parte attraverso la contribuzione pubblica.

La natura tipica o atipica del contratto. Questa distinzione è importante, in quanto

considerando la natura del PPP, lo strumento negoziale atipico, pare adattarvisi con

maggior naturalezza, in quanto lascia ampio spazio di manovra alle parti. Queste infatti,

possono ripartirsi equilibratamente i rischi e le responsabilità senza ricorrere ad una

specifica disciplina.

Avendo ora approfondito le dinamiche europee relative al fenomeno oggetto dell'analisi, è

utile fornire al lettore ulteriori informazioni relative alla disciplina applicata all’interno di altri paesi

comunitari. Infatti, essa risulta variabile, ma è in svolgimento una fase di dialogo, apertasi a partire

dalla proposta lanciata dalla Commissione europea, di istituire un comitato PPP avente carattere

comunitario. Dunque, pare si proceda in direzione tale da garantire una maggiore uniformità

dell’istituto a livello internazionale. A tal proposito è utile riportare il “Parere del comitato delle

regioni in merito alla proposta della Commissione di istituire un comitato PPP” emanato il 5 ottobre

2010: «Alla luce della maggiore presenza di partenariati pubblico-privati [ndr. il comitato delle

regioni], ritiene importante creare un sistema di sostegno e di scambio di esperienze a livello

internazionale. Sottolinea tuttavia con fermezza le notevoli differenze tra le condizioni nei vari Stati

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Loris UCCIFERRI

membri, rimarcando che il presupposto per il successo dei partenariati consiste nel loro sviluppo

all'interno delle singole realtà regionali e locali. Considera pertanto essenziale garantire sostegno e

competenze nei vari Stati membri».

Dunque, risulta essenziale ora analizzare la disciplina vigente all’interno di alcuni importanti

stati europei:

In Francia: La Legge 09/01/1993 contemplava l'istituto della concessione con riferimento ai

servizi idrici, ambientali e di trasporto. La più recente Legge 02/07/2003 autorizza i soggetti

pubblici ad emanare provvedimenti che disciplinano contratti di lunga durata inerenti la

progettazione, la realizzazione, il finanziamento e la gestione dell'utenza delle infrastrutture.

L'ordinamento francese considera quali contratti di partenariato quelli con i quali vengono

conferiti a terzi per un periodo determinato, in funzione dell'ammortamento degli

investimenti, affinché svolgano compiti globali relativi al finanziamento, la costruzione o la

trasformazione di beni, la manutenzione e la gestione, in maniera tale da consentire al

soggetto pubblico di svolgere la propria missione connessa al pubblico servizio. Le fasi di

ideazione e di progettazione dell'intervento possono essere realizzate dal privato, mentre la

remunerazione da parte dell'amministrazione è scaglionata per tutta la durata del contratto, e

può essere rapportata ad obiettivi prestazionali predefiniti.

In Gran Bretagna: All’interno dell’ordinamento britannico vige la politica di più ampio

respiro in materia di Partenariato. Agli inizi degli anni '90, la Gran Bretagna ha varato il

sistema di PFI (Private Finance Iniziative), il quale prevede l'affidamento ad una impresa di

un contratto globale comprendente la progettazione, il finanziamento, la costruzione, la

gestione e la manutenzione dell'opera. Perché possa parlarsi di PFI, l'operazione deve

prevedere l'effettiva assunzione da parte del privato del rischio economico relativo alla

realizzazione e gestione dell'intervento. Nel 2000 è stata creata la PUK (Partnership UK),

una società mista con il compito di supportare i soggetti pubblici nella realizzazione di

progetti di partenariato pubblico-privato.

In Italia: A proposito di enti ed istituzioni che hanno sostenuto ed incentivato l'utilizzo del

PPP, l'Italia ha creato il Comitato 4P (Comitato per la promozione del Partenariato), al quale

partecipano soggetti pubblici e privati con la finalità di promuovere la cultura dell’istituto,

individuare criticità ed approntare soluzioni alle problematiche emergenti. Con la Legge n.

144 del 04/05/1999, è stata istituita l’UTFP (Unità Tecnica Finanza di Progetto), la quale

svolge la funzione di sollecitazione della P.A. affinché questa adoperi tecniche di

finanziamento di infrastrutture con ricorso a capitali privati.

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Loris UCCIFERRI

PARTE PRIMA

ORDINAMENTO ITALIANO

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Loris UCCIFERRI

IL PARTENERIATO PUBBLICO-PRIVATO

NELL’ORDINAMENTO ITALIANO

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Loris UCCIFERRI

Partenariato pubblico-privato e tipologie contrattuali

Il PPP è considerato una macroaerea contrattuale alla quale afferiscono più tipologie di

contratto. In questo parte del lavoro verranno elencati gli istituti che afferiscono al PPP

nell'ordinamento italiano, con gli opportuni richiami normativi al codice degli appalti10

, che

regolamenta questo genere di forme contrattuali, e degli approfondimenti relativi ad ogni istituto o

fattispecie contrattuale che dir si voglia. Prima di procedere con l'approfondimento delle tipologie

contrattuali, è di fondamentale rilevanza riportare l'articolo del codice degli appalti che disciplina il

partenariato pubblico-privato nel nostro ordinamento, rubricato all'art.3 “Definizioni”, comma 15-

ter11

Ai fini del presente codice, i «contratti di partenariato pubblico

privato» sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la

progettazione, la costruzione, la gestione o la manutenzione di un’opera

pubblica o di pubblica utilità, oppure la fornitura di un servizio,

compreso in ogni caso il finanziamento totale o parziale a carico di

privati, anche in forme diverse, di tali prestazioni, con allocazione dei

rischi ai sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti.

Rientrano, a titolo esemplificativo, tra i contratti di partenariato

pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la

locazione finanziaria, il contratto di disponibilità, l’affidamento di

lavori mediante finanza di progetto, le società miste. Possono rientrare

altresì tra le operazioni di partenariato pubblico privato l’affidamento

a contraente generale ove il corrispettivo per la realizzazione

dell’opera sia in tutto o in parte posticipato e collegato alla

disponibilità dell’opera per il committente o per utenti terzi. Fatti

salvi gli obblighi di comunicazione previsti dall’articolo 44, comma 1-

bis del decreto-legge 31 dicembre 2007, n. 248, convertito, con

modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2008, n. 31, alle operazioni di

partenariato pubblico privato si applicano i contenuti delle decisioni

Eurostat. (comma introdotto dall'art. 2, comma 1, lettera a), d.lgs. n.

152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008 e successivamente così

modificato dall'art. 44, comma 1, lettera b) D.L. n. 1 del 24/01/2012 in

vigore dal 24/01/2012, convertito senza modificazioni dalla Legge di

10 D.Lgs. 163/2006

11 D.Lgs. 163/2006.

18


Loris UCCIFERRI

conversione 24 marzo 2012, n. 27, in vigore dal 25/03/2012) – (si veda

anche quanto disposto dall’art.18 della L. 183/20111 in vigore dal

01/01/2012).

La sopracitata legislazione è espressione della Direttiva comunitaria 2004/18/CE, relativa al

“coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e

servizi”. Come si evince dall'articolo, al PPP afferiscono una pluralità di forme contrattuali, che

generano un rapporto di collaborazione tra l'amministrazione ed il privato imprenditore. Il

Partenariato pubblico-privato in Italia si realizza con maggior frequenza in alcuni istituti che

analizzerò in maniera approfondita, ma non soffermandomi particolarmente su ognuno; questa è

una scelta di metodo: uno studio troppo analitico delle singole fattispecie svierebbe l'attenzione dal

vero tema dell'elaborato, ovvero il PPP, e si finirebbe per non avere una visione complessiva del

tema; pur tuttavia vi sarà un'analisi approfondita dell'istituto del Project financing, al fine di dare un

taglio empirico al lavoro svolto. Gli strumenti contrattuali, volti alla realizzazione dell'interesse

pubblico presi in analisi sono:

Concessione art. 143 d.lgs. 163/2006

Locazione finanziaria art. 160-bis d.lgs. 163/2006

Project Financing art. 153 d.lgs. 163/2006

Dopo aver affrontato l'analisi di questi istituti, verrà approfondito l'istituto del project

financing, introdotto nel nostro ordinamento con la legge Merloni, ed oggi disciplinato dal codice

dei Contratti pubblici.

Per una esposizione più conforme al dettame normativo del Codice degli appalti, analizzerò

dapprima l'istituto concessorio nel nostro ordinamento, per poi studiare la locazione finanziaria ed

infine il project financing.

Concessione

L'istituto della concessione di lavori pubblici in Italia è rubricato all'art. 143 del Codice dei

Contratti pubblici (d.lgs. 163/2006), che recita testualmente:

(Caratteristiche delle concessioni di lavori pubblici)

19


Loris UCCIFERRI

(art. 19, commi 2, 2 bis, 2 ter, 2 quater, l. n. 109/1994; art. 87, co. 2,

D.P.R. n. 554/1999)

1. Le concessioni di lavori pubblici hanno, di regola, ad oggetto la

progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l’esecuzione

di opere pubbliche o di pubblica utilità, e di lavori ad essi

strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione

funzionale ed economica.

2. Qualora la stazione appaltante disponga del progetto definitivo ed

esecutivo, ovvero del progetto definitivo, l’oggetto della

concessione, quanto alle prestazioni progettuali, può essere

circoscritto al completamento della progettazione, ovvero alla

revisione della medesima, da parte del concessionario.

3. La controprestazione a favore del concessionario consiste, di regola,

unicamente nel diritto di gestire funzionalmente e di sfruttare

economicamente tutti i lavori realizzati. Tuttavia, il soggetto

concedente stabilisce in sede di gara anche un prezzo, qualora al

concessionario venga imposto di praticare nei confronti degli utenti

prezzi inferiori a quelli corrispondenti alla remunerazione degli

investimenti e alla somma del costo del servizio e dell’ordinario

utile di impresa, ovvero qualora sia necessario assicurare al

concessionario il perseguimento dell’equilibrio economico –

finanziario degli investimenti e della connessa gestione in relazione

alla qualità del servizio da prestare. Nella determinazione del

prezzo si tiene conto della eventuale prestazione di beni e servizi

da parte del concessionario allo stesso soggetto aggiudicatore,

relativamente all'opera concessa, secondo le previsioni del bando di

gara.

5. A titolo di prezzo, le amministrazioni aggiudicatrici possono cedere

in proprietà o in diritto di godimento beni immobili nella propria

disponibilità, o allo scopo espropriati, la cui utilizzazione sia

strumentale o connessa all’opera da affidare in concessione, nonché

beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico,

già indicate nel programma di cui all’articolo 128. Si applica

l’articolo 53, commi 6, 7, 8, 11, 12.

6. La concessione ha di regola durata non superiore a trenta anni.

7. L’offerta e il contratto devono contenere il piano economico –

http://www.simone.it/appaltipubblici/merloni/art.merloni/art1.htm

http://www.simone.it/appaltipubblici/merloni/554/tit5_cap1.htm#87

http://www.simone.it/appaltipubblici/merloni/554/tit5_cap1.htm#87

http://www.simone.it/appaltipubblici/codice/art128.htm

http://www.simone.it/appaltipubblici/codice/art53.htm

20


Loris UCCIFERRI

finanziario di copertura degli investimenti e della connessa gestione

per tutto l’arco temporale prescelto e devono prevedere la

specificazione del valore residuo al netto degli ammortamenti annuali,

nonché l’eventuale valore residuo dell’investimento non ammortizzato

al termine della concessione, anche prevedendo un corrispettivo per

tale valore residuo. [Comma così modificato dal D.Lgs. 113/2007]

8. La stazione appaltante, al fine di assicurare il perseguimento

dell’equilibrio economico – finanziario degli investimenti del

concessionario, può stabilire che la concessione abbia una durata

superiore a trenta anni, tenendo conto del rendimento della

concessione, della percentuale del prezzo di cui ai commi 4 e 5

rispetto all’importo totale dei lavori, e dei rischi connessi alle

modifiche delle condizioni di mercato. I presupposti e le condizioni

di base che determinano l’equilibrio economico – finanziario degli

investimenti e della connessa gestione, da richiamare nelle premesse

del contratto, ne costituiscono parte integrante. Le variazioni

apportate dalla stazione appaltante a detti presupposti o condizioni

di base, nonché le norme legislative e regolamentari che stabiliscano

nuovi meccanismi tariffari o nuove condizioni per l’esercizio delle

attività previste nella concessione, quando determinano una modifica

dell’equilibrio del piano, comportano la sua necessaria revisione, da

attuare mediante rideterminazione delle nuove condizioni di

equilibrio, anche tramite la proroga del termine di scadenza delle

concessioni. In mancanza della predetta revisione il concessionario

può recedere dal contratto. Nel caso in cui le variazioni apportate o

le nuove condizioni introdotte risultino più favorevoli delle

precedenti per il concessionario, la revisione del piano dovrà essere

effettuata a favore del concedente.

9. Le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione

opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica

amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi

pubblici, a condizione che resti a carico del concessionario l’alea

economico – finanziaria della gestione dell’opera.

10. Il concessionario partecipa alla conferenza di servizi finalizzata

all’esame e all’approvazione dei progetti di loro competenza, senza

diritto di voto. Resta ferma l’applicazione dell’articolo 14

quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e successive

http://www.simone.it/appaltipubblici/merloni/altreleggi/241_1990.htm#14quinques

http://www.simone.it/appaltipubblici/merloni/altreleggi/241_1990.htm#14quinques

http://www.simone.it/appaltipubblici/merloni/altreleggi/241_1990.htm

21


Loris UCCIFERRI

modificazioni.

Questo articolo evidenzia quali siano le caratteristiche dell'istituto concessorio, alla luce della

più recente normazione, pur tuttavia sarebbe superficiale limitarmi al mero richiamo normativo, ma

per un'analisi più approfondita, è utile commentare i tratti identificativi della concessione.

L'istituto della concessione di opere pubbliche appartiene alla categoria di sistemi di

esecuzione indiretta di opere pubbliche, ovvero dove l'opera è realizzata da un soggetto diverso

rispetto all'ammini-strazione pubblica competente.12

La caratteristica peculiare dell'istituto è l'attribuzione ad un determinato soggetto, sia esso

pubblico o privato, denominato “concessionario”, di compiti spettanti all'amministrazione pubblica

e compiti spettanti tipicamente al costruttore di opere, mediante una “delega” ove sia prevista anche

la gestione dell'opera. L'amministra-zione, denominata nel rapporto contrattuale “concedente”

conferisce ad un soggetto compiti propri, aventi natura di servizio pubblico. La concessione si fonda

su un atto unilaterale dell'amministrazione di natura provvedimentale, che nella maggior parte dei

casi è affiancato da un contratto (convenzione o disciplinare della concessione)13

che regola i

rapporti giuridici relativamente a poteri, oneri, diritti e obblighi tra concedente e concessionario.

L'amministrazione gode di un ampio potere discrezionale nella scelta del concessionario, il quale

deve possedere determinati requisiti per essere considerato idoneo all'esercizio dell'attività

conferitagli. Nell'ottica del partenariato l'amministrazione non ricorre alla concessione

esclusivamente per questioni economiche e di bilancio, ma vi aggiunge un trasferimento di

complesse funzioni “pubbliche”, definite tali perchè spettanti all'amministrazione, e ciò avviene

quando la P.A. ha difficoltà a realizzare un'opera o un servizio, o perchè poco attrezzata

al'espletamento, o perchè per un soddisfacimento più proficuo dell'interesse pubblico decide di

delegarle al privato. Di rado l'amministrazione si spoglia di tutti i suoi poteri, come quello di

controllo, di approvazione di progetti o ancora di stabilire la forma di gara. È possibile altresì che

l'amministrazione riceva delle limitazioni alla propria discrezionalità. Questo sistema di contrappesi

tra concedente e concessionario (che nel partenariato pubblico-privato viene sempre individuato nel

soggetto privato), determina un modello razionalizzato per eseguire un'opera pubblica, che miri alla

riduzione di tempi e costi e a migliorare la qualità del servizio offerto, avvalendosi delle potenzialità

12 Voce Concessione, in Digesto delle discipline pubblicistiche, volume di aggiornamento.

13 Caianiello, La concessione di opere pubbliche.

22


Loris UCCIFERRI

e del know how dell'imprenditoria privata. La rigidità della normativa afferente l'appalto14

ha

privilegiato il ricorso delle amministrazioni all'istituto concessorio. È necessario delineare la sottile

e pur determinante separazione tra concessione ed appalto, che da sempre viene studiata. La

separazione tra i due istituti deriva dall'”oggetto” che nella concessione è caratterizzato dalla

sostituzione del concessionario all'amministrazione per l'esercizio dei poteri e funzioni ad essa

spettanti in relazione all'esecuzione dei lavori o di servizi, mentre nell'appalto è caratterizzato

esclusivamente dall'esecuzione degli stessi. Il concessionario agisce come organo indiretto

dell'amministrazione concedente e la sua azione produce nei confronti dei terzi gli stessi effetti che

avrebbe prodotto l'amministrazione.

Quindi nella fattispecie concessoria possiamo parlare di sostituzione, mentre nella fattispecie

dell'appalto parleremo di ausiliarietà. Questa differenziazione tra concessione ed appalto è

fondamentale nello studio del partenariato pubblico-privato, dato che la concessione è espressione

di partenariato, l'appalto invece non rientra in alcun caso nella macroaerea dei contratti afferenti al

PPP.

Quando ci si riferisce all'istituto concessorio, non si può considerarlo in maniera unitaria, e se

si considerano le varie normative generali (l. n.1137/1929, 584/1977 e n.80/19878) potremo

individuare vari modelli e statuti della molteplicità di figure concessorie. Anche qui per una scelta

di metodo mi limiterò ad elencarle, soffermandomi su quella che meglio si attaglia al partenariato

pubblico-privato.

Le varianti concessorie sono:

concessione di costruzione e gestione

concessione di (sola) committenza

concessione di (sola) costruzione

La variante che più si confà, per i suoi caratteri distintivi, alla categoria del PPP, è la

concessione di costruzione e gestione.15

Questa fattispecie si realizza, quando un ente pubblico concede ad un soggetto pubblico o

privato la gestione di un servizio pubblico, in aggiunta alla costruzione dell'opera fondamentale per

lo svolgimento del servizio. Questa figura concessoria si caratterizza per la strumentalità della

costruzione dell'opera rispetto all'attività da espletare, che è il fulcro sostanziale della concessione. I

diritti e gli obblighi delle parti vengono stabiliti da una convenzione. Il concessionario si assume gli

14 D.lgs.163/2006

15 Voce Concessione, in Digesto delle discipline pubblicistiche, volume di aggiornamento.

23


Loris UCCIFERRI

oneri finanziari e le incombenze relative alle attività materiali inerenti la realizzazione dell'opera.

Tutto ciò avviene senza mai perdere di vista il motivo per cui è sorto il rapporto concessorio, ovvero

l'espletamento di un servizio in favore della collettività.

Locazione finanziaria

Il contratto di locazione finanziaria, anche detto “leasing”, è uno strumento di finanziamento

utilizzato prevalentemente nel settore privato. Attualmente ricopre un ruolo rilevante anche nel

settore pubblico, ove vi si ricorre per finanziare servizi e lavori che perseguono un interesse di

pubblica utilità. In passato questo strumento contrattuale aveva natura atipica, in quanto non

disciplinato dal codice civile, ma utilizzato in attività negoziali, nel rispetto del principio di

autonomia contrattuale16

.

Il contratto di locazione finanziaria in base alla normativa attuale è considerato contratto

avente natura tipica, disciplinato ai sensi dell'art. 160-bis del codice dei contratti pubblici.17

Prima di affrontare l'aspetto normativo, analizzo sinteticamente le peculiarità dell'istituto, sia

dal punto di vista contrattuale di natura privatistica, che in riferimento ai contratti stipulati con la

P.A. che afferiscono al tema centrale del lavoro, ovvero il PPP.

Nella visione di stampo privatistico il contratto di leasing è considerato un contratto atipico,

nel quale convergono elementi del contratto di locazione ed elementi del contratto di mutuo. Le

parti coinvolte in questo genere di contratto sono:

il soggetto interessato al godimento di un bene (utilizzatore);

la società di leasing che acquista un bene mobile ovvero costruisce un bene immobile

secondo le indicazioni del richiedente e ne mantiene la proprietà fino al momento del

riscatto;

Il soggetto che fornisce il bene ovvero che costruisce il bene immobile;

Nel contesto dei contratti che interessano la P.A. le parti coinvolte sono:

la pubblica amministrazione, che svolge il ruolo di committente e si occupa di esercitare un

controllo di sorveglianza, progettando l'opera da porre a base di gara e selezionando la

società di leasing ed il costruttore, si occupa poi di controllare la corretta esecuzione

dell'opera e di verificarne la regolare esecuzione;

la società di leasing che partecipa alla gara con il costruttore-appaltatore e assume i rischi

16 Art. 1322 Codice Civile

17 D.lgs. 163/2006.

24


Loris UCCIFERRI

relativi alla profittabilità dell'investimento, mentre trasferisce al costruttore i rischi non

finanziari.

il costruttore, che realizza materialmente l'opera e ne provvede, ove previsto, alla sua

manutenzione.

Il contratto di locazione finanziaria per la realizzazione di opere pubbliche - in prosieguo

denominato leasing - è stato introdotto nel nostro ordinamento con la legge 296/2006 all'art.1

comma 907 ss.

In seguito nel codice degli appalti, il d.lgs. n.113/2007 c.d. secondo correttivo del Codice dei

contratti, lo ha trasfuso, introducendo l'art.160-bis rubricato “locazione finanziaria di opere

pubbliche o di pubblica utilità”, riformato dal d.lgs. n.152/2008 c.d. terzo correttivo. Riporto ora il

testo integrale dell'art.160-bis del d.lgs.163/2006, e successivamente le modifiche introdotte dal

d.lgs.152/2008.

Art. 160-bis d.lgs163/2006 Locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità

1. Per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di opere

pubbliche o di pubblica utilità i committenti tenuti all'applicazione

del presente codice possono avvalersi anche del contratto di locazione

finanziaria, che costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che

questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto

all’oggetto principale del contratto medesimo. (comma così modificato

dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

2. Nei casi di cui al comma 1, il bando, ferme le altre indicazioni

previste dal presente codice, determina i requisiti soggettivi,

funzionali, economici, tecnico-realizzativi ed organizzativi di

partecipazione, le caratteristiche tecniche ed estetiche dell'opera, i

costi, i tempi e le garanzie dell'operazione, nonché i parametri di

valutazione tecnica ed economico-finanziaria dell'offerta

economicamente più vantaggiosa.

3. L'offerente di cui al comma 2 può essere anche una associazione

temporanea costituita dal soggetto finanziatore e dal soggetto

realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica

obbligazione assunta, ovvero un contraente generale. In caso di

fallimento, inadempimento o sopravvenienza di qualsiasi causa

25


Loris UCCIFERRI

impeditiva all'adempimento dell'obbligazione da parte di uno dei due

soggetti costituenti l'associazione temporanea di imprese, l'altro può

sostituirlo, con l'assenso del committente, con altro soggetto avente

medesimi requisiti e caratteristiche.

4. L'adempimento degli impegni della stazione appaltante resta in ogni

caso condizionato al positivo controllo della realizzazione ed alla

eventuale gestione funzionale dell'opera secondo le modalità previste.

4-bis. Il soggetto finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto

legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni,

deve dimostrare alla stazione appaltante che dispone, se del caso

avvalendosi delle capacità di altri soggetti, anche in associazione

temporanea con un soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad

eseguire l’appalto. Nel caso in cui l’offerente sia un contraente

generale, di cui all’articolo 162, comma 1, lettera g), esso può

partecipare anche ad affidamenti relativi alla realizzazione,

all’acquisizione ed al completamento di opere pubbliche o di pubblica

utilità non disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in

possesso dei requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle

capacità di altri soggetti. (comma introdotto dal d.lgs. n. 152 del

11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello

almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione dei

successivi livelli progettuali ed all’esecuzione dell’opera. (comma

introdotto dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

4-quater. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può

seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed

espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella

disponibilità dell’aggiudicatario. (comma introdotto dal d.lgs. n. 152

del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

Il d.lgs.152/2008 apportato le seguenti modifiche al sopracitato articolo:

1) al comma 1, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “, che

costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi

abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all’oggetto

principale del contratto medesimo.”;

2) dopo il comma 4, sono inseriti i seguenti: “4-bis. Il soggetto

http://www.codiceappalti.it/Art._162._Definizioni_rilevanti_per_le_infrastrutture_strategiche_e_gli_insediamenti_produttivi.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._161._Oggetto_e_disciplina_comune_applicabile.htm

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Loris UCCIFERRI

finanziatore, autorizzato ai sensi del decreto legislativo 1°

settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, deve dimostrare

alla stazione appaltante che dispone, se del caso avvalendosi delle

capacità di altri soggetti, anche in associazione temporanea con un

soggetto realizzatore, dei mezzi necessari ad eseguire l’appalto. Nel

caso in cui l’offerente sia un contraente generale, di cui

all’articolo 162, comma 1, lettera g), esso può partecipare anche ad

affidamenti relativi alla realizzazione, all’acquisizione ed al

completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità non

disciplinati dalla parte II, titolo III, capo IV, se in possesso dei

requisiti determinati dal bando o avvalendosi delle capacità di altri

soggetti.

4-ter. La stazione appaltante pone a base di gara un progetto di livello

almeno preliminare. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione

dei successivi livelli progettuali ed all’esecuzione dell’opera.

4-quater. L’opera oggetto del contratto di locazione finanziaria può

seguire il regime di opera pubblica ai fini urbanistici, edilizi ed

espropriativi; l’opera può essere realizzata su area nella

disponibilità dell’aggiudicatario.”;

L'art. 160-bis del Codice dei contratti18

prevede che il contratto di leasing possa essere

utilizzato sia per realizzare opere pubbliche ex novo, che per acquisire o completare opere

pubbliche.

Il leasing rientra a pieno diritto nella categoria dei contratti afferenti al partenariato pubblico-

privato19

, garantendo i seguenti vantaggi alla P.A.:

1. possibilità di utilizzare un bene senza aver anticipato la somma di denaro relativa

all'acquisto dello stesso;

2. reperimento delle risorse finanziarie: la collaborazione tra società di leasing e costruttore,

consente di erogare il capitale necessario all'investimento, in conformità all'avanzamento del

progetto; l'affidatario si assume il rischio di costruzione ed intrattiene i rapporti con i

fornitori e si occupa dei pagamenti;

3. la consegna dell'opera prevede che questa sia completa, funzionante ed agibile, ed esente da

rischi economici legati a perizie di variante, revisione dei prezzi o caratteristiche afferenti la

18 D.lgs. 163/2006

19 D.lgs. 163/2006, art.3, c.15-ter.

http://www.bosettiegatti.eu/info/norme/statali/2006_0163.htm#162

27


Loris UCCIFERRI

natura tecnica del bene, essendo il costo certo e definito preventivamente, ovvero al

momento dell'aggiudica-zione;

4. il canone è fisso e non è soggetto a variazioni, può essere comprensivo di servizi accessori

contrattualmente previsti, e la sua corresponsione avverrà alla consegna dell'opera, ove

vengano rispettate le condizioni imposte al punto precedente;

5. la consegna avviene nei tempi stabiliti e la manutenzione del bene deve essere garantita fino

al momento del riscatto;

I vantaggi per l'amministrazione derivanti da questo strumento contrattuale derivano da un

corretto riparto dei rischi, che può essere garantito mediante una chiara definizione dell'oggetto

contrattuale ed una valida azione di controllo in capo alla stazione appaltante per tutta la durata

dell'operazione. Perchè l'amministrazione possa conseguire vantaggi reali dall'utilizzo dello

strumento della locazione finanziaria, è fondamentale che vi sia un trasferimento di una parte di

rischi in capo al privato. Questo è un elemento in comune con le altre forme di PPP.

Vi sono delle differenze sostanziali che si evincono da una comparazione tra l'istituto del

leasing e quello del Project financing, le quali possono portare l'amministrazione ad optare per uno

strumento piuttosto che per l'altro. Nel leasing l'opera sarà gestita immediatamente dopo il collaudo

da parte dell'amministrazione committente, e qui il privato fuoriesce dal rapporto contrattuale. Nel

project financing il privato prosegue nella fase di gestione. Entrambi gli istituti oggetto di

comparazione vedono la loro applicazione in referimento a:

Opere fredde che non producono reddito, che sono opere in cui la funzione sociale è

assolutamente predominante e che non consentono, per tale motivo, l’applicazione di tariffe o in cui

il livello socialmente accettabile delle tariffe è talmente basso da non generare flussi di cassa in

grado di consentire il rimborso dei fondi impiegati.

Opere calde che sono produttive di reddito, sono invece opere per le quali è possibile

applicare un prezzo del servizio, come controprestazione che l’utente è tenuto a effettuare per fruire

del servizio stesso; si tratta quindi di opere che consentono di svolgere un’attività organizzata di

tipo imprenditoriale, con costi e ricavi (cd. servizi a rilevanza imprenditoriale).

Nel caso in cui l'amministrazione opta per il leasing nella realizzazione di opere calde, si

accolla tutti i rischi relativi alla gestione. Nel caso in cui faccia ricorso al Project financing per la

realizzazione delle opere fredde, dovrà corrispondere un canone per tutta la durata della

concessione. Pertanto un contratto di Project financing, a prescindere dalla veste giuridica che gli

viene attribuita, sarà sostanzialmente un contratto di leasing. La scelta se ricorrere al leasing o al

project financing, dipende dalle prerogative dell'amministrazione. Se questa vorrà avere un maggior

controllo ed una gestione immediata della stessa, ricorrerà al leasing; nel caso in cui

28


Loris UCCIFERRI

l'amministrazione non abbia interesse a gestire direttamente l'opera, ricorrerà al Project financing.

Project Financing

Per ultimo, e non per minore importanza, analizzerò l'istituto del Project Financing, o più

comunemente conosciuto in Italia come finanza di progetto. La motivazione per cui analizzerò

questa fattispecie contrattuale – una volta appartenente alla categoria dei contratti atipici, e

discplinato poi con l.n.109/1994, c.d. legge Merloni agli artt.37 bis ss. modificati poi dalle leggi

n.415/1998 e n.166/2002 – deriva dalla scelta di approfondire questo istituto nel prossimo capitolo,

e di far si che il lettore possa avere una certa continuità di tematica.

La finanza di progetto è rubricata all'art.153 del Codice dei contratti pubblici, il quale recita

testualmente:

Art. 153 Finanza di progetto

1. Per la realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica

utilità, ivi inclusi quelli relativi alle strutture dedicate alla

nautica da diporto, inseriti nella programmazione triennale e

nell'elenco annuale di cui all'articolo 128, ovvero negli strumenti

di programmazione formalmente approvati dall'amministra-zione

aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, ivi inclusi i

Piani dei porti, finanziabili in tutto o in parte con capitali

privati, le amministrazioni aggiudicatrici possono, in alternativa

all'affidamento mediante concessione ai sensi dell'articolo 143,

affidare una concessione ponendo a base di gara uno studio di

fattibilità, mediante pubblicazione di un bando finalizzato alla

presentazione di offerte che contemplino l'utilizzo di risorse

totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

2. Il bando di gara e' pubblicato con le modalità di cui all'articolo 66

ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei lavori, ponendo

a base di gara lo studio di fattibilità predisposto

dall'amministrazione aggiudicatrice o adottato ai sensi del comma 19.

2-bis. Lo studio di fattibilità da porre a base di gara è redatto dal

personale delle amministrazioni aggiudicatrici in possesso dei

http://www.codiceappalti.it/Art._128._Programmazione_dei_lavori_pubblici.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._143._Caratteristiche_delle_concessioni_di_lavori_pubblici.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._66._Modalita_di_pubblicazione_degli_avvisi_e_dei_bandi.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._122._Disciplina_specifica_per_i_contratti_di_lavori_pubblici_sotto_soglia.htm

29


Loris UCCIFERRI

requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione in funzione

delle diverse professionalità coinvolte nell'approccio

multidisciplinare proprio dello studio di fattibilità. In caso di

carenza in organico di personale idoneamente qualificato, le

amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione dello

studio di fattibilità a soggetti esterni, individuati con le

procedure previste dal presente codice. Gli oneri connessi

all’affidamento di attività a soggetti esterni possono essere

ricompresi nel quadro economico del progetto. (comma introdotto dal

DL 83/2012 in vigore dal 26/06/2012 poi modificato in sede di

conversione dalla L 134/2012 in vigore dal 12/08/2012)

3. Il bando, oltre al contenuto previsto dall'articolo 144, specifica:

a) che l'amministrazione aggiudicatrice ha la possibilità di

richiedere al promotore prescelto, di cui al comma 10, lettera b),

di apportare al progetto preliminare, da questi presentato, le

modifiche eventualmente intervenute in fase di approvazione del

progetto, anche al fine del rilascio delle concessioni demaniali

marittime, ove necessarie, e che in tal caso la concessione e'

aggiudicata al promotore solo successivamente all'accettazione, da

parte di quest'ultimo, delle modifiche progettuali nonché del

conseguente eventuale adeguamento del piano economico-finanziario;

b) che, in caso di mancata accettazione da parte del promotore di

apportare modifiche al progetto preliminare, l'amministrazione ha

facoltà di chiedere progressivamente ai concorrenti successivi in

graduatoria l'accettazione delle modifiche da apportare al progetto

preliminare presentato dal promotore alle stesse condizioni

proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

4. Le amministrazioni aggiudicatrici valutano le offerte presentate con

il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui

all'articolo 83.

5. Oltre a quanto previsto dall'articolo 83 per il caso delle concessioni,

l'esame delle proposte e' esteso agli aspetti relativi alla qualità

del progetto preliminare presentato, al valore economico e

finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.

(omissis)

6. Il bando indica i criteri, secondo l'ordine di importanza loro

http://www.codiceappalti.it/Art._144._Procedure_di_affidamento_e_pubblicazione_del_bando_relativo_alle_concessioni_di_lavori_pubblici.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._83._Criterio_dell_offerta_economicamente_piu_vantaggiosa.htm

30


Loris UCCIFERRI

attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa

tra le diverse proposte. (omissis)

7. (omissis)

8. (omissis)

9. Le offerte devono contenere un progetto preliminare, una bozza di

convenzione, un piano economico-finanziario asseverato da un istituto

di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di

credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari

finanziari, ai sensi dell'articolo 106 del decreto legislativo 1°

settembre 1993, n. 385, o da una società di revisione ai sensi

dell'articolo 1 della legge 23 novembre 1939, n. 1966, nonché la

specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, e

dare conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti

finanziatori nel progetto; il regolamento detta indicazioni per

chiarire e agevolare le attività di asseverazione ai fini della

valutazione degli elementi economici e finanziari. Il piano

economico-finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per

la predisposizione delle offerte, comprensivo anche dei diritti sulle

opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. Tale

importo non può superare il 2,5 per cento del valore

dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto

a base di gara. (omissis)

10. L'amministrazione aggiudicatrice:

a) prende in esame le offerte che sono pervenute nei termini indicati

nel bando;

b) redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha

presentato la migliore offerta; la nomina del promotore può aver

luogo anche in presenza di una sola offerta;

c) pone in approvazione il progetto preliminare presentato dal

promotore, con le modalità indicate all'articolo 97, anche al fine

del successivo rilascio della concessione demaniale marittima, ove

necessaria. In tale fase e' onere del promotore procedere alle

modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del

progetto, nonché a tutti gli adempimenti di legge anche ai fini

della valutazione di impatto ambientale, senza che ciò comporti

alcun compenso aggiuntivo, ne' incremento delle spese sostenute per

http://www.codiceappalti.it/Art._97._Procedimento_di_approvazione_dei_progetti.htm

31


Loris UCCIFERRI

la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario;

d) quando il progetto non necessita di modifiche progettuali, procede

direttamente alla stipula della concessione;

e) qualora il promotore non accetti di modificare il progetto, ha

facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in

graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato

dal promotore alle stesse condizioni proposte al promotore e non

accettate dallo stesso.

11. La stipulazione del contratto di concessione può avvenire solamente a

seguito della conclusione, con esito positivo, della procedura di

approvazione del progetto preliminare e della accettazione delle

modifiche progettuali da parte del promotore, ovvero del diverso

concorrente aggiudicatario. Il rilascio della concessione demaniale

marittima, ove necessaria, avviene sulla base del progetto definitivo,

redatto in conformità al progetto preliminare approvato.

12. Nel caso in cui risulti aggiudicatario della concessione un soggetto

diverso dal promotore, quest'ultimo ha diritto al pagamento, a carico

dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese di cui al comma 9,

terzo periodo.

13. Le offerte sono corredate dalla garanzia di cui all'articolo 75 e da

un'ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari al 2,5 per

cento del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di

fattibilità posto a base di gara. Il soggetto aggiudicatario e'

tenuto a prestare la cauzione definitiva di cui all'articolo 113.

Dalla data di inizio dell'esercizio del servizio, da parte del

concessionario e' dovuta una cauzione a garanzia delle penali

relative al mancato o inesatto adempimento di tutti gli obblighi

contrattuali relativi alla gestione dell'opera, da prestarsi nella

misura del 10 per cento del costo annuo operativo di esercizio e con

le modalità di cui all'articolo 113; la mancata presentazione di tale

cauzione costituisce grave inadempimento contrattuale.

14. (omissis)

15. Le amministrazioni aggiudicatrici, ferme restando le disposizioni

relative al contenuto del bando previste dal comma 3, primo periodo,

possono, in alternativa a quanto prescritto dal comma 3, lettere a) e

b), procedere come segue:

http://www.codiceappalti.it/Art._75._Garanzie_a_corredo_dell_offerta.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._113._Cauzione_definitiva.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._113._Cauzione_definitiva.htm

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Loris UCCIFERRI

a) pubblicare un bando precisando che la procedura non comporta

l'aggiudicazione al promotore prescelto, ma l'attribuzione allo

stesso del diritto di essere preferito al migliore offerente

individuato con le modalità di cui alle successive lettere del

presente comma, ove il promotore prescelto intenda adeguare la

propria offerta a quella ritenuta più vantaggiosa;

b) provvedere alla approvazione del progetto preliminare in

conformità al comma 10, lettera c);

c) bandire una nuova procedura selettiva, ponendo a base di gara il

progetto preliminare approvato e le condizioni economiche e

contrattuali offerte dal promotore, con il criterio della offerta

economicamente più vantaggiosa;

d) ove non siano state presentate offerte valutate economicamente più

vantaggiose rispetto a quella del promotore, il contratto e'

aggiudicato a quest'ultimo;

e) ove siano state presentate una o più offerte valutate

economicamente più vantaggiose di quella del promotore posta a base

di gara, quest'ultimo può, entro quarantacinque giorni dalla

comunicazione dell'amministrazione aggiudicatrice, adeguare la

propria proposta a quella del migliore offerente, aggiudicandosi il

contratto. In questo caso l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa

al migliore offerente, a spese del promotore, le spese sostenute

per la partecipazione alla gara, nella misura massima di cui al

comma 9, terzo periodo;

f) ove il promotore non adegui nel termine indicato alla precedente

lettera e) la propria proposta a quella del miglior offerente

individuato in gara, quest'ultimo e' aggiudicatario del contratto e

l'amministrazione aggiudicatrice rimborsa al promotore, a spese

dell'aggiudicatario, le spese sostenute nella misura massima di cui

al comma 9, terzo periodo. Qualora le amministrazioni

aggiudicatrici si avvalgano delle disposizioni del presente comma,

non si applicano il comma 10, lettere d) ed e), il comma 11 e il

comma 12, ferma restando l'applicazione degli altri commi che

precedono.

16. In relazione a ciascun lavoro inserito nell'elenco annuale di cui al

comma 1, per il quale le amministrazioni aggiudicatrici non

33


Loris UCCIFERRI

provvedano alla pubblicazione dei bandi entro sei mesi dalla

approvazione dello stesso elenco annuale, i soggetti in possesso dei

requisiti di cui al comma 8 possono presentare, entro e non oltre

quattro mesi dal decorso di detto termine, una proposta avente il

contenuto dell'offerta di cui al comma 9, garantita dalla cauzione di

cui all'articolo 75, corredata dalla documentazione dimostrativa del

possesso dei requisiti soggettivi e dell'impegno a prestare una

cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo,

nel caso di indizione di gara ai sensi delle lettere a), b) e c) del

presente comma. Entro sessanta giorni dalla scadenza del termine di

quattro mesi di cui al periodo precedente, le amministrazioni

aggiudicatrici provvedono, anche nel caso in cui sia pervenuta una

sola proposta, a pubblicare un avviso con le modalità di cui

all'articolo 66 ovvero di cui all'articolo 122, secondo l'importo dei

lavori, contenente i criteri in base ai quali si procede alla

valutazione delle proposte. Le eventuali proposte rielaborate e

ripresentate alla luce dei suddetti criteri e le nuove proposte sono

presentate entro novanta giorni dalla pubblicazione di detto avviso;

le amministrazioni aggiudicatrici esaminano dette proposte,

unitamente alle proposte già presentate e non rielaborate, entro sei

mesi dalla scadenza di detto termine. Le amministrazioni

aggiudicatrici, verificato preliminarmente il possesso dei requisiti,

individuano la proposta ritenuta di pubblico interesse procedendo poi

in via alternativa a:

a) se il progetto preliminare necessita di modifiche, qualora

ricorrano le condizioni di cui all'articolo 58, comma 2, indire un

dialogo competitivo ponendo a base di esso il progetto preliminare

e la proposta;

b) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa

approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore,

bandire una concessione ai sensi dell'articolo 143, ponendo lo

stesso progetto a base di gara ed invitando alla gara il promotore;

c) se il progetto preliminare non necessita di modifiche, previa

approvazione del progetto preliminare presentato dal promotore,

procedere ai sensi del comma 15, lettere c), d), e) ed f), ponendo

lo stesso progetto a base di gara e invitando alla gara il

promotore.


http://www.codiceappalti.it/Art._66._Modalita_di_pubblicazione_degli_avvisi_e_dei_bandi.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._122._Disciplina_specifica_per_i_contratti_di_lavori_pubblici_sotto_soglia.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._58._Dialogo_competitivo.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._143._Caratteristiche_delle_concessioni_di_lavori_pubblici.htm

34


Loris UCCIFERRI

17. Se il soggetto che ha presentato la proposta prescelta ai sensi del

comma 16 non partecipa alle gare di cui alle lettere a), b) e c) del

comma 16, l'amministrazione aggiudicatrice incamera la garanzia di

cui all'articolo 75. Nelle gare di cui al comma 16, lettere a), b) e

c), si applica il comma 13.

18. Il promotore che non risulti aggiudicatario nella procedura di cui al

comma 16, lettera a), ha diritto al rimborso, con onere a carico

dell'affidatario, delle spese sostenute nella misura massima di cui

al comma 9, terzo periodo. Al promotore che non risulti

aggiudicatario nelle procedure di cui al comma 16, lettere b) e c),

si applica quanto previsto dal comma 15, lettere e) ed f).

19. Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni

aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di

lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture

dedicate alla nautica da diporto, non presenti nella programmazione

triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di

programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla

base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto

preliminare, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario

asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la

specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione.

Nel caso di strutture destinate alla nautica da diporto, il progetto

preliminare deve definire le caratteristiche qualitative e funzionali

dei lavori ed il quadro delle esigenze da soddisfare e delle

specifiche prestazioni da fornire, deve contenere uno studio con la

descrizione del progetto ed i dati necessari per individuare e

valutare i principali effetti che il progetto può avere sull'ambiente

e deve essere integrato con le specifiche richieste nei decreti del

Ministero delle infrastrutture e dei trasporti 5 giugno 2009, nn.

10/09, 11/09 e 12/09, e successive modificazioni. Il piano economico-

finanziario comprende l'importo delle spese sostenute per la

predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle

opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile. La

proposta e' corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso

dei requisiti di cui al comma 21, dalla cauzione di cui all'articolo

75, e dall'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo

di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara.

L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre mesi, il pubblico





35


Loris UCCIFERRI

interesse della proposta. A tal fine l'amministrazione aggiudicatrice

può invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare le

modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non

apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata

di pubblico interesse. Il progetto preliminare, eventualmente

modificato, e' inserito nella programmazione triennale di cui

all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati

dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa

vigente ed e' posto in approvazione con le modalità indicate

all'articolo 97; il proponente e' tenuto ad apportare le eventuali

ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in

difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto

preliminare approvato e' posto a base di gara per l'affidamento di

una concessione, alla quale e' invitato il proponente, che assume la

denominazione di promotore. Nel bando l'amministrazione

aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il promotore, la

presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando e'

specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione.

I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei

requisiti di cui al comma 8, e presentare un'offerta contenente una

bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da

uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione

delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le

eventuali varianti al progetto preliminare; si applicano i commi 4, 5,

6, 7 e 13. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare,

entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione

definitiva, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se

dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali

alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario. Se il promotore

non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al

pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per

la predisposizione della proposta nei limiti indicati nel comma 9. Se

il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha

diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle

spese per la predisposizione dell'offerta nei limiti di cui al comma

9.

20. (omissis)

21. Possono presentare le proposte di cui al comma 19, primo periodo, i


http://www.codiceappalti.it/Art._97._Procedimento_di_approvazione_dei_progetti.htm

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Loris UCCIFERRI

soggetti in possesso dei requisiti di cui al comma 8, nonché i

soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi,

finanziari e gestionali, specificati dal regolamento, nonché i

soggetti di cui agli articoli 34 e 90, comma 2, lettera b),

eventualmente associati o consorziati con enti finanziatori e con

gestori di servizi. La realizzazione di lavori pubblici o di pubblica

utilità rientra tra i settori ammessi di cui all'articolo 1, comma 1,

lettera c-bis), del decreto legislativo 17 maggio 1999, n. 153. Le

camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura,

nell'ambito degli scopi di utilità sociale e di promozione dello

sviluppo economico dalle stesse perseguiti, possono aggregarsi alla

presentazione di proposte di realizzazione di lavori pubblici di cui

al comma 1, ferma restando la loro autonomia decisionale.

21-bis. (omissis)

22. Limitatamente alle ipotesi di cui ai commi 16, 19 e 21, i soggetti

che hanno presentato le proposte possono recedere dalla composizione

dei proponenti in ogni fase della procedura fino alla pubblicazione

del bando di gara purché tale recesso non faccia venir meno la

presenza dei requisiti per la qualificazione. In ogni caso, la

mancanza dei requisiti in capo a singoli soggetti comporta

l'esclusione dei soggetti medesimi senza inficiare la validità della

proposta, a condizione che i restanti componenti posseggano i

requisiti necessari per la qualificazione.

23. (omissis)

Mi pare opportuno, come fatto per la concessione, effettuare una indagine conoscitiva

dell'istituto, prima di approfondirlo in seguito, analizzando solo alcune caratteristiche aventi un

taglio per lo più normativo, che meglio si attagliano allo stile di questo capitolo.

Si parta dalla premessa che il Project financing è un istituto che vede le sue origini nella

tradizione anglosassone, caratterizzato in sostanza dalla copertura finanziaria di importanti

investimenti sulla base di un progetto in considerazione della sua validità, della sua gestione,

nonché della sua attitudine a generare reddito per un certo lasso di tempo: il fondamento del project

financing va rintracciato nelle prospettive reddituali e nei flussi di cassa che una specifica iniziativa

è potenzialmente in grado di realizzare.20

L'essenza della finanza di progetto la si rinviene nella

20 Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, Atto di regolazione n.34 del 18/07/2000.

http://www.codiceappalti.it/Art._34._Soggetti_a_cui_possono_essere_affidati_i_contratti_pubblici.htm

http://www.codiceappalti.it/Art._90._Progettazione_interna_ed_esterna_alle_amministrazioni_aggiudicatrici_in_materia_di_lavori_pubblici.htm

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Loris UCCIFERRI

molteplicità di rapporti giuridici ed economici che sorgono tra i soggetti pubblici e privati21

. La

normativa che si evince dalla legge Merloni attribuisce a soggetti titolari di specifici requisiti di

carattere tecnico, organizzativo e gestionale di farsi promotori per la realizzazione di un intervento

di pubblica utilità che sia previsto dagli strumenti di programmazione. Ai sensi del comma 16

dell'art. 153 del Codice, vi è la possibilità di presentare alle amministrazioni aggiudicatrici, proposte

relative alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità che, pur presenti nella

programmazione triennale di cui all’art. 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati

dall’amministrazione aggiudicatrice, non siano stato oggetto di pubblicazione dei relativi bandi nei

successivi 6 (sei) mesi. Il soggetto proponente è legittimato ad accedere allo studio di fattibilità

predisposto dall’amministrazione, al fine di poter formulare la proposta. Questa viene vagliata

dall'amministrazione, e ove soddisfi i requisiti necessari al perseguimento del pubblico interesse

viene posta alla base di un una gara che individuerà - mediante il criterio dell'offerta

economicamente più vantaggiosa - nel caso in cui vi siano altri soggetti interessati, colui a cui verrà

affidata la realizzazione dell'intervento. Particolare rilievo ricopre lo studio di fattibilità, di fatti, “Ai

sensi del comma 2 dell'art.153 del Codice, alla base di ciascuna gara deve esserci la

predisposizione dello studio di fattibilità, redatto dall'amministrazione aggiudicatrice, o adottato

ad iniziativa dei terzi, ai sensi del comma 19. Lo studio di fattibilità diventa il punto di origine della

finanza di progetto, così è anche il titolo dell'art.153: non solo è lo strumento per orientare le

decisioni della P.A. sul se fare, se quanto fare, sul come fare, sul dove fare, sul procedimento, sul

tipo di contratto, sulle valutazioni di budget, sul timing ecc.., portando la P.A. ai livelli di

consapevolezza adeguati ai volumi finanziari, sempre molto elevati, implicati in una operazione di

PPP, ma soprattutto per assumersi la la responsabilità ed il dominio di tutti quei dati necessari per

redigere le offerte da parte del mercato.”22

.

L'ultimo aspetto che tratterò in questa parte che introduce il project financing è quello della

pubblicità degli interventi realizzabili mediante project financing. A tal proposito la normativa

recita testualmente: “le amministrazioni aggiudicatrici, entro venti giorni dalla redazione della

programmazione triennale ovvero degli altri strumenti di programmazione, hanno l'obbligo di

rendere pubblica la presenza negli stessi programmi di interventi realizzabili con capitali privati, in

quanto suscettibili di gestione economica”23

. La pubblicità avviene mediante un avviso indicativo

che deve conformarsi alle seguenti modalità: 1) pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione

21 Ibidem

22 Unità Tecnica Finanza di Progetto, La nuova finanza di progetto nel Codice dei contratti, gennaio 2009.

23 L.N.109/1994, art.37-bis, c.2.

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Loris UCCIFERRI

europea, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, nel Bollettino ufficiale della regione ove

ha sede l'amministrazione aggiudicatrice, in almeno due quotidiani a diffusione nazionale, in

almeno due quotidiani a maggiore diffusione dove si realizzerà l'intervento, a seconda del valore di

quest'ultimo, ai sensi dell'art.80 del D.P.R. n.554/1999; 2) affissione presso la sede

dell'amministrazione per almeno sessanta giorni consecutivi; 3) pubblicazione, una volta che verrà

istituito, sul sito informatico individuato con d.p.c.m. ai sensi dell'art.24 legge n.340/2000; 4)

pubblicazione, ove istituito, sul sito informatico della stessa amministrazione aggiudicatrice; 5)

trasmissione all'osservatorio dei lavori pubblici, che a sua volta ne darà pubblicità (art.37-bis, co.2

bis, l.n. 109/1994). Queste modalità di pubblicazione sono obbligatorie per l'amministrazione, ma

ciò non toglie che questa possa avvalersi di ulteriori forme pubblicitarie, che hanno come vincolo il

rispetto dei principi di trasparenza, tempestività, correttezza, conformità al diritto comunitario, e

libera concorrenza tra gli operatori economici, richiamati all'art.1, co.1, della stessa legge quadro

(art.37 bis, co.2 bis, ultimo periodo, l.n. 109/1994). L'obbligo di pubblicità, mira a sollecitare

l'interesse del mercato alla realizzazione di opere ed interventi in regime di project financing,

interventi non sempre pubblicizzati adeguatamente dagli strumenti di programmazione.24

Anche la giurisprudenza amministrativa si è pronunciata sulla questione della pubblicità,

affermando che: “Secondo il costante orientamento della giurisprudenza del Consiglio di Stato

(riaffermato recentemente da sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856), il principio di pubblicità delle

sedute, nel corso delle quali vengono svolti gli adempimenti connessi alla verifica della

documentazione richiesta dalle regole di gara ai fini della ammissibilità delle offerte, si applica in

qualunque tipo di gara. Esso è applicazione alle gare pubbliche del più generale principio di

pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa, che trova un preciso aggancio costituzionale nel

principio di imparzialità di cui all’art. 97 Costituzione, ed è posto a garanzia (oltre che degli

interessi pubblici richiamati) anche dei privati che partecipano alle procedure contrattuali pubbliche,

i quali in tal modo sono posti in condizione di verificare la correttezza dell’attività amministrativa

nelle singole gare. Ciò comporta che i partecipanti alle gare devono essere preventivamente

informati, attraverso la comunicazione (secondo le modalità normativamente imposte o quelle

ritenute idonee allo scopo nel caso concreto) delle notizie concernenti il luogo, i giorni e l’ora in cui

si svolgeranno le sedute. La conoscenza di tali aspetti temporali e logistici rappresenta, infatti, una

condizione essenziale affinché la facoltà di partecipare sia effettiva. Nel caso di specie tali

condizioni non si sono verificate. Infatti, nell’avviso pubblico che ha dato avvio alla procedura per

la scelta del promotore non figura alcuna indicazione sui tempi e modalità di svolgimento delle

sedute per l’esame delle proposte (tranne l’indicazione, irrilevante ai fini della questione in esame,

24 Cfr. UTFP, Relazione sull'attività svolta dall'UTFP (luglio 2000-dicembre 2001), in www.utfp.it.

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Loris UCCIFERRI

di un termine di quindici giorni «dalla ricezione della proposta» per la «verifica della completezza

dei documenti presentati…»). Un successivo avviso contenente la notizia dell’inizio delle sedute in

forma pubblica, è stato affisso al solo Albo Pretorio dell’Unione. Anche se si volesse considerare

tale avviso come integrativo dell’avviso pubblico iniziale, la modalità di comunicazione appare

inadeguata rispetto agli obblighi di pubblicità posti dall’art. 153 del codice dei contratti. Inoltre,

come esattamente dedotto da parte ricorrente, considerato che al momento dell’avviso sullo

svolgimento delle sedute, l’amministrazione era a conoscenza delle imprese che avevano presentato

proposte, sarebbe stata adeguata una forma di comunicazione individuale. Quanto all’applicabilità

del principio di pubblicità anche nelle procedure di project financing, occorre rilevare che l’art. 152

del codice dei contratti prevede che in tali procedure «si applicano le disposizioni della parte I» in

cui rientra l’art. 2 che indica i principi di trasparenza e di pubblicità come principi assoluti dei

procedimenti di affidamento dei contratti pubblici. E’ chiaro che anche nelle procedure di selezione

del promotore finanziario (al pari di quanto si afferma per le procedure in cui il criterio di

aggiudicazione è costituito dall’offerta economicamente più vantaggiosa) la regola della pubblicità

delle sedute deve trovare applicazione esclusivamente con riguardo alla fase dell’ammissibilità

delle proposte, come si è già detto. Mentre debbono svolgersi in forma non pubblica le sedute in cui

vengono effettuate le valutazioni comparative della qualità tecnica delle proposte presentate, in

ossequio al principio di imparzialità che implica la sottrazione a pressioni esterne della formazione

e della manifestazione di tali valutazioni. In questa fase potranno aversi apporti dei partecipanti solo

se espressamente richiesti dall’amministrazione aggiudicatrice.”25

La trattazione sopra riportata, mette in risalto i punti focali della normazione italiana, in tema

di project financing. Per comprendere meglio il fenomeno, il prossimo capitolo metterà in evidenza

non solo ulteriori aspetti normativi, ma anche tecnicismi procedurali che interessano questo istituto,

di modo che il lettore possa avere un quadro generale che dia la possibilità di comprendere al

meglio il fenomeno, sotto una molteplicità di aspetti, normativi e non.

25 Cons. Stato, Sez IV, 22 aprile 2008, n.1856.

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Loris UCCIFERRI

Gestione dell’opera ed allocazione dei rischi

La gestione e l'allocazione dei rischi sono considerati elementi giuridicamente ordinanti tra le

fattispecie di PPP. La gestione è considerata un elemento essenziale del contratto relativo alla

concessione dei lavori pubblici. Il “Libro Verde relativo ai partenariati pubblico-privati ed al diritto

degli appalti pubblici e delle concessioni” sui PPP, emanato dalla Commissione Europea, precisa

che il rapporto concessorio è caratterizzato da un legame diretto tra il partner privato e l'utente

finale. Il Consiglio di Stato ha ulteriormente precisato che: «La validità economico-finanziaria del

progetto, costituisce il presupposto dell'intera operazione di project financing»26

. É compito del

concedente verificare la congruità del piano rispetto al progetto e l'attendibilità circa la gestione

dell'opera. Dunque l'amministrazione non deve sostituirsi al privato per la valutazione delle

potenzialità di profitto dell'investimento, ma è tenuta esclusivamente a verificare la congruità della

proposta rispetto al progetto. Ove la verifica da parte dell'amministrazione non dimostri la capacità

di autofinanziamento ed una sostenibilità economico-finanziaria dell'operazione, questa sarà

giudicata inammissibile. L'art. 153, comma 1 del Codice dei contratti dispone che l'amministrazione

è responsabile per la valutazione preventiva dell'opera e deve eseguire uno “studio di fattibilità” di

carattere economico. Gli elementi fondamentali che l'amministrazione deve analizzare sono: la

domanda attuale e prevista; l’offerta attuale e prevista nei medesimi settori oggetto di proposta; i

costi gestionali, monetari ed economici del progetto; i costi ed i ricavi relativi che vengono generati

dalla gestione dell'infrastruttura.

Nell'istituto concessorio relativo ai lavori pubblici vi è la possibilità che il soggetto

concedente conferisca un contributo economico al concessionario, il quale può essere costituito

anche dal conferimento di beni immobili. Vi è però un pericolo rilevante, ovvero che il partner

privato miri esclusivamente al valore dell'immobile offerto, distogliendo l'attenzione dalla fase della

gestione e della relativa erogazione del servizio. Il Codice dei contratti, prevede all'art. 143, comma

3, che la controprestazione del concessionario consiste nel diritto di gestire funzionalmente e di

sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati. Il partner pubblico ha la responsabilità di

controllare la corretta realizzazione dell'opera e di vigilare sulla corretta gestione del servizio. Le

amministrazioni pubbliche, hanno la facoltà di cedere in proprietà o diritto di godimento anche beni

immobili che non assolvono più funzioni di interesse pubblico.

26 Cons. Stato, sez.V sentenza 23 marzo 2009, n.1741.

41


Loris UCCIFERRI

Dopo aver analizzato la gestione dell'opera, è fondamentale ricollegarsi a questa, facendo

riferimento ai rischi che vi sono connessi. Un aspetto strutturale del PPP è il riparto del rischio di

gestione tra il partner pubblico ed il partner privato. Da un' attenta analisi degli articoli afferenti il

PPP nel codice degli appalti, non vi è una precisa regolamentazione che stabilisca, come i rischi di

gestione debbano essere ripartiti. Il codice esplicita che quegli interventi, che non prevedano la

gestione dell'opera, con conseguente accollo di almeno la maggior parte dei rischi finanziari, non

possono afferire alla categoria dei contratti di partenariato pubblico-privato. Ciò è enunciato nel

codice dei contratti con particolare evidenza nella disciplina della concessione27

. La questione del

riparto del rischio, nel nostro ordinamento viene risolta con strumenti non afferenti alla categoria

giuridica, ma mediante tecniche derivanti da discipline economico-aziendalistiche. I due strumenti

fondamentali sono la “matrice dei rischi”, che ha como scopo di agevolare il processo di analisi e

di identificazione dei rischi, si tratta di uno strumento che elenca e descrive tutti i rischi connessi al

progetto, ma ha soprattutto lo scopo di individuare il soggetto cui il rischio è attribuito (partner

pubblico, partner privato, partner misto)28

. Il secondo strumento è quello del project risk

managment che si articola in quattro fasi, ovvero: identificazione del rischio, valutazione del

rischio, gestione del rischio, monitoraggio e revisione del risk management. Un ultimo criterio, che

viene preso in considerazione nel riparto dei rischi connessi alla gestione, riguarda l'attribuzione dei

rischi in capo al partner che sia nelle condizioni migliori di gestirli.

Si evince con chiarezza che la “questione del rischio di gestione” non ha un preciso

fondamento giuridico, e nel codice non sono previsti strumenti di risoluzione di eventuali

controversie derivanti da una errata allocazione di questi. Si può affermare che affinchè il riparto

dei rischi sia efficiente, è necessario ricorrere alle discipline economiche e gestionali, ma d'altronde

è di rischi gestionali che si tratta, pertanto da questo potrebbe derivare la prassi, che affida alle

discipline aziendalistiche e non prettamente giuridiche il riparto del rischio tra le parti. Ma l'aspetto

giuridico non è da tralasciare, dato che è inequivocabile che il rischio di gestione sottenda la

gestione stessa dell'opera, e che la gestione sia un elemento identificativo del PPP è un principio

derivante dal codice dei contratti pubblici.

Il codice, in riferimento al PPP, precisa che, ove il partner pubblico sopporti l'intera alea

relativa alla gestione dell'opera, l'elemento del rischio viene a mancare. In questi casi, non si è più

in presenza di un contratto afferente alla categoria del partenariato pubblico-privato, ma ci si trova

dinanzi ad una tipologia di contratto di appalto pubblico di lavori. L'autorità di vigilanza ha stabilito

27 D.lgs. 163/2006, art.143

28 UTFP, Edizione 2009, pag.59.

42


Loris UCCIFERRI

che “il rischio di gestione è un elemento ineliminabile dell'istituto concessorio”,29

e la gestione è

sempre considerata la controprestazione della concessione e non il prezzo. A conferma di ciò la

normazione in materia prevede che la concessione possa avere una durata superiore ai 30 anni, di

modo che l'attività del privato possa caratterizzare l'oggetto contrattuale. La giurisprudenza

comunitaria - mediante la Corte di giustizia - afferma che, affinché si possa parlare di istituto

concessorio, è necessario che: «L'amministrazione aggiudicatrice trasferisca il rischio di gestione

che essa corre, a carico completo o almeno significativo al concessionario»30

. Se ciò viene meno, la

fattispecie contrattuale è quella dell'appalto pubblico.

Dunque, volendo concludere, è evidente che il rischio di gestione debba ricadere sul partner

privato. Se viene a mancare il trasferimento del rischio di gestione da parte del concessionario non

si può ricondurre l'operazione al PPP, bensì ad un contratto di appalto, il quale non è riconducibile

alla macro area del partenariato pubblico-privato ed alle relative fattispecie contrattuali ad esso

afferenti.

29 AUTO7RITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI SERVIZI E FORNITURE,

Determinazione 4 ottobre 2001, n.20.

30 Corte giust. CE, sez. III, sentenza 10 settembre 2009, causa C-206/08.

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Loris UCCIFERRI

IL PROJECT FINANCING IN ITALIA

44


Loris UCCIFERRI

Project Financing come strumento innovativo di collaborazione

In questo capitolo verrà analizzato l'istituto del Project Financing, in Italia più comunemente

detto “Finanza di Progetto”. Questo strumento è direttamente collegato alla categoria di contratti

afferenti al Partenariato pubblico-privato, e rappresenta un innovativo metodo per la costruzione,

nella maggior parte dei casi, di opere pubbliche. Si può affermare quindi che il Project Financing

rappresenti una particolare forma di concessione, costruzione e gestione. Nelle procedure di PF il

partner privato si impegna a realizzare opere pubbliche o di pubblica utilità, che vengono

individuate all'interno della programmazione pubblica triennale, Gazzetta Ufficiale UE, Gazzetta

Ufficiale Repubblica italiana, Bollettino Ufficiale della regione ove ha sede l'amministrazione

aggiudicatrice, ed altre modalità a discrezione dell'amministrazione, che siano in conformità con i

principi di tempestività, trasparenza, correttezza, conformità al diritto comunitario e libera

concorrenza tra gli operatori. Il soggetto privato riceve come corrispettivo il diritto alla gestione

dell'opera, accollando su di se i rischi connessi alla gestione della stessa. La normativa del Codice

dei contratti pubblici, stabilisce che il soggetto privato aggiudicatario, denominato “promotore”,

viene identificato mediante il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa31

. Si tratta,

dunque, una delle più affermate metodologie di ricorso al PPP per la realizzazione di infrastrutture

pubbliche, ed è anche visto come uno strumento valido ed alternativo all'usuale istituto concessorio.

Il PF prevede il coinvolgimento del capitale appartenente al partner privato nella realizzazione di

opere pubbliche o di pubblica utilità, e ciò avviene mediante un finanziamento che interessi

esclusivamente il progetto da realizzare e la sua futura redditività.

Uno dei maggiori esponenti in materia, definisce il Project Financing in questi termini: «Una

operazione di finanziamento di una particolare unità economica nella quale il finanziatore fa

affidamento, sin dallo stadio iniziale, sul flusso di cassa e sugli utili dell'unità economica in oggetto

come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell'unità economica

come garanzia collaterale del prestito»32

. Da tale definizione emerge che la visione del PF è

piuttosto di natura economica che giuridica. Tuttavia risulta avere una certa utilità, poiché pone in

evidenza la logica di tale strumento, ovvero l'attitudine dell'attività economico-finanziaria ad

autofinanziarsi, o a generare flussi di cassa di segno positivo, che possano coprire il prestito che si è

31 Per le modalità di valutazione delle offerte, art.4, D.lgs 163/2006.

32 Così P.K. Nevitt, Project Financing, Bari, Laterza, 1988.

45


Loris UCCIFERRI

ottenuto per dar vita e finanziare l'attività, e garantire una remunerazione più che sufficiente ai

finanziatori.

Il PF ha come punto cardine la valutazione dell'equilibrio economico-finanziario di un

determinato progetto connesso ad un investimento. I finanziatori nel PF hanno l'onere di

condividere anche i rischi sulla buona riuscita dell'impresa. Riguardo ciò è centrale la valenza della

c.d. Bancabilità del progetto, ovvero che questo possa generare ricavi che si basino su previsioni

attendibili, che siano in grado di poter garantire un ritorno di natura reddituale per coloro che

abbiano partecipato all'operazione finanziaria. L'aspettativa di una redditività futura dell'opera fa

sorgere in capo all'operatore privato l'interesse ad iniziare un processo di promozione di un'opera

pubblica. Anche i giudici amministrativi hanno approvato la definizione di Project Financing come

strumento finanziario che: «da una parte, consente la realizzazione di opere pubbliche senza oneri

finanziari per la pubblica amministrazione e, dall'altra, si sostanzia in una operazione di

finanziamento di una particolare attività economica idonea ad assicurare una fonte di utili in grado

di consentire il rimborso del prestito e la gestione proficua dell'attività stessa; in altri termini

l'attività economica deve avere la capacità di autofinanziarsi»33

.

Nonostante il Project Financing abbia varie sfaccettature, quella presa in maggiore

considerazione è relativa al PF “puro”, quello in cui non è data la possibilità di rivalsa sugli

sponsors e non vi è alcuna garanzia per i finanziatori. In linea teorica la garanzia dovrebbe risultare

dagli utili che vengono generati gestendo l'opera, i quali supporterebbero gli sforzi finanziari

sostenuti dai finanziatori. Ma gli utili sono esclusivamente una previsione in quella fase, pertanto è

difficile che i finanziatori accettino di concedere un prestito esclusivamente sulla base di una

previsione che potrebbe poi non avverarsi. Pertanto sono necessarie ulteriori garanzie da parte dei

promotori, che nella maggior parte dei casi incidono sul bilancio di questi ultimi.

Il Project Financing ha assunto sempre più, nel nostro panorama giuridico una funzione di

coinvolgimento del privato nelle operazioni di finanziamento e gestione di opere pubbliche o di

pubblica utilità, e tal volta l'istituto ricomprende alcune fattispecie sono estranee alla impostazione

classica di tale strumento. Questa visione espansiva dell'istituto fa sì che si considerino operazioni

PF anche quelle nelle quali non si fa più esclusivo riferimento al cash flow, ma anche ai bilanci dei

soggetti facenti parte dell'iniziativa. Questo vuol dire che le banche nella maggior parte dei casi

impongono garanzie come ipoteche e fidejussioni, le quali spostano il rischio dell'intera operazione

sull'impresa promotrice.

33 Cons. Stato, Sez. V, 20 ottobre 2004, n.6847.

46


Loris UCCIFERRI

La disciplina normativa del Project Financing in Italia ha visto un continuo evolversi di atti

normativi, fino ad arrivare al Codice dei contratti pubblici, il quale attualmente funge da guida e

riferimento per le operazioni di PF, e altresì di PPP.

Dopo le modifiche apportate dal d.lgs n.152 dell'11 settembre 2008, (c.d. Terzo decreto

correttivo), il Codice ha mutato in sostanza la disciplina dell'istituto34

e ha attribuito a questo

strumento un margine di azione più ampio, svincolandolo da tutte quelle che sono le restrizioni

normative. Già in precedenza, nel 2001, con la legge del 21 dicembre n.443, nel tentativo di rendere

più rapida la realizzazione di infrastrutture strategiche, si delegò il governo a derogare alla legge

Merloni. Con il d.lgs n.190 del 2002, venne creato un doppio binario che disciplinava la finanza di

progetto diversamente per le opere ritenute strategiche e di preminente interesse nazionale. Con

l'introduzione del Codice questo d.lgs venne abrogato con lo scopo di rendere più omogenea la

finanza di progetto. Il Codice ha il grande merito di aver esemplificato il procedimento di scelta del

concessionario, e ha individuato modelli di finanza di progetto alternativi a quelli ordinari, che si

distinguono in base ad elementi procedurali. Secondo le disposizioni della legge Merloni vi erano

tre procedure necessarie per aggiudicare la concessione al promotore, ovvero:

La valutazione delle proposte dei promotori;

La gara tra gli aspiranti concessionari non promotori;

La procedura negoziata tra il promotore prescelto nella prima fase ed i due migliori non

promotori individuati nella seconda fase.

Riguardo la scelta del promotore è importante riportare la giurisprudenza amministrativa, la

quale precisa che: “E’ jus receptum che la procedura di scelta del promotore, pur dovendo

articolarsi come confronto concorrenziale tra più proposte, non è soggetta, in linea generale, alle

regole rigorose di una vera e propria gara, essendo al contrario caratterizzata da maggiore elasticità

e libertà da formalismi (cfr., da ultimo, Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione

Siciliana – sez. giurisdizionale, 29/1/2007 n. 7, secondo cui “l’esame delle proposte e la scelta del

promotore non sono vincolati per legge alle rigide forme dell’evidenza pubblica”). Le stesse

disposizioni in tema di PF, del resto, individuano con assoluta chiarezza e inequivocità gli elementi

sui quali deve cadere la valutazione di fattibilità della/delle proposta/e, senza stabilire alcun ordine

decrescente di importanza, trattandosi di valutazione globale della “fattibilità” delle medesime sotto

una pluralità di profili che rispecchiano la complessità degli elementi da considerare nell’ambito di

un peculiare sistema di realizzazione delle opere pubbliche o di pubblica utilità nel quale viene in

34 AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI SERVIZI E FORNITURE,

Determinazione 14 gennaio 2009, n.1.

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Loris UCCIFERRI

gioco la “credibilità” della proposta sotto il profilo tecnico, economico e finanziario; la conclusione

è che “non possono quindi istituirsi analogie o parallelismi di sorta tra una gara d’appalto a

licitazione privata con aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa (in cui, proprio

in vista dell’aggiudicazione del contratto, è imprescindibile che gli elementi valutativi siano

graduati dalla lex specialis di gara in ordine d’importanza), o anche di un appalto concorso, ed una

procedura selettiva intesa a individuare una proposta in project financing.”35

La finanza di progetto derivante dal codice ha l'ambizione di avvicinarsi il più possibile a

quello che è il “project financing privatistico”, ma ciò nonostante subisce le forti limitazioni dei

principi pubblicistici, i quali hanno un ruolo preminente. Tuttavia, se si fa un riferimento al Codice

si nota che la finanza di progetto e l'istituto concessorio sono due fattispecie differenti. Infatti,

osservando attentamente la disciplina codicistica si nota che la concessione è disciplinata all'art.

143, e la finanza di progetto all'art. 153, e questa alternativa conferma la distinzione almeno sul

piano teorico dei due istituti. Ma essa è valida solo in linea teorica, dato che una comparazione più

approfondita dei due istituti, mostra con chiarezza che sotto il profilo operativo e pratico la finanza

di progetto è una diversa forma di concessione. Il codice all'art.153, comma 1, prevede

l'affidamento tramite l'istituto della concessione, ma offre anche la possibilità di dar vita ad una

concessione prevedendo uno studio di fattibilità, il quale ci riconduce in automatico alla finanza di

progetto. Pertanto è evidente lo stretto legame tra il tradizionale istituto concessorio e il PF.

Attualmente la Finanza di Progetto è inserita nel Capo III (Promotore finanziario, società di

progetto e disciplina della locazione finanziaria per i lavori del Titolo III, della Parte II del Codice,

quindi in un Capo diverso da quello , ovvero il II, concernente le Concessioni di lavori pubblici), e

ciò ha contribuito ad alimentare sempre più i dubbi sull'inquadramento dell'istituto. L'art.152 del

Codice precisa che alle “procedure di affidamento” del Capo II si applichino le disposizione della

Parte I, della Parte II, Titolo III, Capo I, della parte V (art.152, comma 1, del Codice), nonché, in

quanto compatibili, le disposizioni del Titolo I o del Titolo II della Parte II (art.152, comma 2, del

Codice). Riguardo il profilo procedurale la normazione relativa la finanza di progetto, è contenuta

essenzialmente nell'art.153 del Codice, dato che il d.lgs. 152/2008 ha abrogato i successivi artt. 154

e 155, i quali disciplinavano la fase relativa alla valutazione della proposta e la fase di indizione

della gara, attualmente assorbite nell'art 153 del Codice.

Dopo aver messo in evidenza l'assetto positivo della finanza di progetto o Project Financing,

che dir si voglia, è di fondamentale importanza, come già fatto per il partenariato pubblico-privato,

analizzare la questione del rischio. Per far ciò è utile partire da una delle molteplici definizioni di

Project Financing, la quale definisce l'istituto come: «una organizzazione costituita da una pluralità

35 C.f.r. Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sez giurisdizionale, 29/01/2007, n.7.

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Loris UCCIFERRI

di soggetti allo scopo di finanziare la realizzazione e la gestione di un bene economico, in grado di

remunerare, attraverso il proprio cash flow, l'investimento iniziale ad un tasso di rendimento di

mercato la cui caratteristica peculiare consiste nel fatto che i finanziatori accettano, a garanzia dei

prestiti concessi, i flussi di cassa prodotti dalla gestione dell'opera, resi il più possibile stabili dai

soggetti partecipanti all'operazione, attraverso accordi contrattuali volti alla ripartizione dei rischi

connessi all'iniziativa»36

. Da questa definizione si nota come sia importante la questione relativa al

riparto dei rischi, che siano essi di natura finanziaria e tecnica.

Le operazioni di Project Financing presentano un livello di rischio elevato, data anche la

complessità dell’ operazione, e in virtù di ciò i rischi collegati all'iniziativa e alle relative previsioni

economiche vengano ripartiti tra i partners partecipanti all'operazione, e ciò viene fatto mediante un

sistema di contratti coordinato. Ciò fa si che siano presenti anche delle obbligazioni di natura

contrattuale facenti capo ai promotori, le quali si aggiungono alle tradizionali garanzie, come i flussi

di cassa dell'iniziativa, che di concerto offrono un’ulteriore garanzia del finanziamento. È raro che

la capacità di creare profitto e la presenza di beni di natura mobile ed immobile, possano costituire

l'unica fonte rilevante per i finanziatori, affinché questi possano effettuare una valutazione sulla

capacità di servizio del debito del progetto. Alcuni studi in materia hanno mostrato che la finanza di

progetto per divenire un’ alternativa valida a quei tradizionali strumenti impiegati dalla finanza

pubblica, dovrebbe avere un sistema di finanziamento che abbia ad oggetto solo ed esclusivamente

il progetto in se. La ragione che ha portato a quest’ asserzione, deriva dal fatto che esiste un esiguo

numero di coloro che sono disposti a finanziare un progetto che abbia un elevato livello di rischio

ed un rilevante importo economico.

In Italia è stata costituita L’UTFP (Unità Tecnica di Finanza di Progetto), la quale analizza le

dinamiche connesse al Project Financing e la sua frequente correlazione con il partenariato

pubblico-privato. In uno studio condotto da questo istituto viene posta in risalto la probabilità di

accadimento del rischio, quale è in buona misura connesso alla capacità del soggetto a cui è stato

allocato il rischio di porre in essere determinate azioni le quali possano minimizzare il rischio di

accadimento. Il ruolo dell'amministrazione dovrebbe essere quello di trasferire al privato i rischi

inerenti l'operazione, di modo che il partner privato mediante il suo know-how possa minimizzarli.

L'amministrazione deve valutare l'effettiva capacità dei diversi soggetti di farsi carico dei rischi loro

allocati, e le implicazioni che tale allocazione avrà sulla bancabilità e fruibilità dell'opera.

L'allocazione dei rischi avviene mediante un sistema di Risk Managment , il quale si articola

in quattro fasi:

36 S. Carpinelli, contenuta in P. Ristirolla, la fattibilità economico-finanziaria. Metodi e applicazioni, Napoli, 1998,

p.325

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Loris UCCIFERRI

Identificazione del rischio: in tale fase vi è l'individuazione di tutti gli eventi rilevanti che

potrebbero costituire un rischio nella realizzazione del progetto;

Valutazione del rischio: si determina la probabilità di manifestazione dei rischi identificati e

l'impatto che gli stessi potrebbero generare sul progetto, oltre che il periodo (progettazione,

costruzione e gestione) in cui potrebbero manifestarsi;

Gestione del rischio: in tale fase si allocano le diverse responsabilità di gestione dei rischi

tra i soggetti che intervengono in virtù dei contratti, accordi o meccanismi che permettono di

ripartire le differenti tipologie di rischio e gli strumenti atti a ridurre la probabilità del

manifestarsi dei rischi stessi. In particolare, dovrà essere verificato l'effettivo trasferimento

dei rischi all'interno della bozza di convenzione che disciplina la concessione di lavori;

Monitoraggio e revisione del risk managment: si monitorano attraverso un adeguato

strumento di reporting e vengono rivisti i rischi identificati. In più si individuano i nuovi

eventuali rischi che lo sviluppo del progetto genera sottoponendoli ad un analogo processo

di gestione. Il processo termina alla fine della realizzazione dell'opera ed alla scadenza dei

contratti tra le diverse parti coinvolte.

Analizzando a fondo la prassi operativa relativa alla ripartizione dei rischi che vengono

assunti dai finanziatori, riguardo la realizzazione e gestione dell'opera, possiamo elencare tre

tipologie di Project Financing, alle quali corrisponde un differente criterio di riparto del rischio. La

prima tipologia è la cosiddetta “senza rivalsa”, in termini tecnici “without recourse”, che è presente

nel Project Financing definito “puro”. In questa tipologia, i finanziatori si accollano tutti i rischi

connessi alla realizzazione e alla redditività dell'opera. Tale strumento non presenta alcuna garanzia

di rivalsa nei confronti di coloro che rivestono il ruolo di promotori dell'iniziativa. Pertanto gli

istituti di credito che svolgono la funzione di finanziatori si accollano un rischio simile a quello

tradizionalmente definito “imprenditoriale”. In questa tipologia vi è un'unica garanzia, che è

rappresentata dai flussi di cassa concernenti il progetto.

La seconda tipologia relativa il riparto dei rischi viene nel linguaggio tecnico definita come

“limited recourse”, e prevede la possibilità di rivalsa limitata sui promotori dell'iniziativa. La

rivalsa è considerata limitata, dato che alcune garanzie considerate accessorie e non coprono l'intero

importo del progetto.

L'ultima tipologia è la total recourse nella quale la facoltà di rivalsa di coloro che finanziano

in progetto sui promotori e gli azionisti della società di progetto è totale. Questa tipologia è la più

distante dalla tradizionale concezione di Project Financing di stampo privatistico o puro, a causa

dell'intero riversarsi dei rischi sui soggetti promotori, garantendo ai finanziatori di potersi rivalere

su di loro in caso di mancato successo dell'operazione, o qualora i flussi di cassa non riescano a

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Loris UCCIFERRI

coprire il debito. Se si fa riferimento a quello che intendiamo come Project Financing puro, quest’

ultima tipologia, non dovrebbe far parte dell'istituto, dato che i finanziatori fanno affidamento per la

loro remunerazione sul bilancio complessivo dei promotori.

Finanza di progetto ordinaria

Avendo compiuto un’analisi relativa all'istituto della finanza di progetto, mi preme ora

evidenziare la disciplina procedurale, e nella fattispecie indagare circa le diverse tipologie che

consentono una corretta applicazione dell'istituto. La prima di queste viene denominata finanza di

progetto “ordinaria” ed è disciplinata dall'art.153 del Codice. Essa prevede l'applicazione alternativa

di due procedure, entrambe finalizzate a garantire la concessione di lavori. Questa tipologia si snoda

entro due ulteriori varianti: la prima è inerente la procedura ad unica fase, e la seconda riguarda la

procedura a due fasi con diritto di prelazione. Le procedure37

afferenti il modello ordinario tengono

in considerazione la programmazione di lavori pubblici e la finanziabilità - sia essa totale o parziale

- degli interventi da realizzare. Le amministrazioni hanno la facoltà di avvalersi dell'istituto della

finanza di progetto in alternativa a quello concessorio, per la realizzazione di determinate opere

pubbliche, incluse nella programmazione triennale e nell'elenco annuale. La sostanziale differenza

tra il Project Financing di stampo privatistico o cosiddetto puro e la finanza di progetto, la si evince

allorché si analizza l’attività del promotore, il quale, mentre nel primo caso traccia un nuovo

percorso, nel secondo si limitare a seguirne uno già tracciato in precedenza.

Finanza di progetto ordinaria con procedura ad unica fase

Effettuando uno studio analitico circa la finanza di progetto ordinaria ad unica fase, si può

evidenziare che il bando pone alla base della gara uno studio di fattibilità38

, il quale viene

predisposto dall'amministrazione. Quest’ultimo può essere considerato l'elemento che distingue e

caratterizza la finanza di progetto, rispetto alla concessione di lavori pubblici. La struttura ed il

37 A. Carullo-V. Maccolini, la disciplina procedimentale.

38 AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI SERVIZI E FORNITURE,

Determinazione 14 gennaio 2009, n.1, p.to 2.1 e Linee Guida.

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Loris UCCIFERRI

contenuto relativo al bando di gara derivano da quello tradizionalmente in uso per le concessioni di

lavori. Tuttavia, è necessario puntualizzare che l'amministrazione gode della facoltà di richiedere al

promotore eventuali variazioni del progetto preliminare, nell'eventualità in cui sia necessario

adeguarsi ad esigenze scaturite nell’ambito della fase inerente l'approvazione del piano stesso. In tal

caso, l'aggiudicazione è legata sia alle modifiche proposte, che all'adattamento del piano

economico-finanziario. Tuttavia esiste una possibilità che il soggetto promotore non accetti le

modifiche imposte dall'amministrazione. In tal caso il Codice prevede che l'amministrazione possa

godere della facoltà di verificare se vi sono soggetti - nella graduatoria degli aspiranti promotori -

interessati a porre in essere l'intervento, adeguandosi però alle variazioni imposte

dall'amministrazione. Secondo la procedura, il concorrente che risulta al vertice della graduatoria

stilata dall'amministrazione al termine della procedura di cui sopra potrà essere dichiarato vincitore

della gara, accettando le condizioni imposte dall'amministrazione. Ciononostante, è possibile che

l'amministrazione possa decidere di attribuire l’esecuzione dell'intervento a colui che presenti un

piano economicamente più vantaggioso, nonostante questi, non sia stato collocato al vertice della

graduatoria dei soggetti promotori39

.

L’istituto della finanza di progetto, come inteso nel nostro ordinamento (nonché le ulteriori

fattispecie riconducibili al PPP) prevedono che la Commissione preposta a svolgere tale ruolo,

effettui una serie di accertamenti inerenti il valore economico-finanziario del piano ed il contenuto

della bozza di convenzione. Questa, gode di un potere discrezionale qualora siano state effettuate

scelte progettuali che incidono sensibilmente su tutte le caratteristiche del progetto e della relativa

gestione. La Commissione ha, altresì, il dovere di porre in risalto la possibilità di migliorare

l'offerta, dal punto di vista del progetto. Queste peculiarità evidentemente non sono le uniche

inerenti il bando, dato che questo fissa un ordine di importanza attribuita ai criteri indicati per la

valutazione complessiva delle proposte. Infatti, è fondamentale sottolineare che l'ammissione alla

procedura è subordinata al possesso, da parte del concessionario, dei requisiti previsti dal

regolamento, attraverso meccanismi associativi o consortili. Tuttavia, è fondamentale che vengano

altresì rispettati i requisiti previsti dall'art.36 del Codice.

Data la complessità della documentazione di gara, l'Autorità per la vigilanza sui contratti

pubblici di lavori, servizi e forniture, ha emanato una serie di linee guida per la redazione di

quest’ultima, da destinare alle stazioni appaltanti. Le proposte devono contenere una serie di

elementi essenziali: il progetto preliminare, la bozza di convenzione, il piano economico-finanziario

asseverato da una banca, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della relativa

gestione. È necessario che il piano economico-finanziario indichi, in più, l'importo comprensivo

39 D.lgs. 163/2006, Art.14, lett E,F.

52


Loris UCCIFERRI

anche dei diritti sulle opere dell'ingegno, delle spese sostenute per predisporre le offerte di cui

all'art. 2578 c.c.

L'amministrazione procede in primo luogo prendendo in esame le offerte pervenute. In una

fase successiva, la stessa, redige una graduatoria e nomina promotore il soggetto che ha presentato

la miglior offerta, o l'unica ritenuta tecnicamente ed economicamente valida, ai sensi dell’art.153,

comma 10, del Codice.

Il promotore non ha diritto a maggiorazioni relative alle spese sostenute, e nemmeno ad

ulteriori compensi che esulino dal piano finanziario. Se non vi è la necessità di apportare modifiche

al progetto si da immediatamente il via alla stipulazione della concessione.

Come affermato in precedenza, se viene richiesta una modifica del progetto ed il soggetto

promotore non accetta tale condizione posta dall'amministrazione, quest'ultima gode della facoltà di

scorrere l'ordine della graduatoria e verificare se un altro concorrente (diverso dal soggetto il quale

ha presentato il progetto preliminare prescelto) accetti di adeguarsi a tali variazioni.

La finanza di progetto “ordinaria” con procedura a due fasi e diritto di prelazione

Lo schema ordinario di finanza di progetto, come prima anticipato, prevede una seconda

variante, la quale è disciplinata dall'art. 153, comma 15 del Codice. Questo procedimento risulta

essere più macchinoso rispetto al precedente. Infatti esso attribuisce al soggetto scelto prima della

gara la possibilità di essere aggiudicatario in virtù della disponibilità ad adeguare la propria offerta a

quella del soggetto il quale ha presentato la migliore offerta nella seconda gara. Tale diritto di

prelazione ha suscitato numerose polemiche e critiche, poiché la procedura informale non

prevedeva un’adeguata pubblicità e ciò si discostava dai tradizionali dettami comunitari inerenti la

trasparenza del procedimento. Per ovviare a ciò, la disciplina attuale prevede che l'amministrazione

ha il compito di rendere noto nel bando che l'aggiudicazione della gara al soggetto promotore non

sia immediata40

. Al soggetto promotore potrà essere attribuito un diritto di prelazione, o nel caso in

cui vi sia un miglior offerente, potrà essere preferito a quest'ultimo solo se adeguerà la propria

offerta a quella ritenuta più vantaggiosa dalla commissione. Prima di arrivare alla procedura

selettiva sarà necessaria l'approvazione del progetto. La procedura selettiva prende in

considerazione il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, utilizzando quale criterio

alla base della gara l'offerta tecnica ed economica del promotore prescelto. Il contratto è aggiudicato

40 T.a.r. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 16 ottobre 2009, n.1542.

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Loris UCCIFERRI

al promotore se non vi sono offerte economicamente più vantaggiose rispetto a quelle individuate

nella fase di scelta del progetto preliminare. Qualora, invece, siano state effettuate offerte

migliorative, il promotore dovrà adeguare la propria offerta a quella del miglior offerente entro un

termine massimo di 45 giorni, per aggiudicarsi definitivamente la gara.

Nella disciplina precedente, era previsto che la prima gara - finalizzata alla scelta del progetto

- non fosse una gara informale. Questa infatti, si sarebbe dovuta rifare alla gara che, nella procedura

ad unica fase, avrebbe individuato il promotore in via definitiva.

Dunque, possiamo ora dedurre che esiste una differenza sostanziale tra le due tipologie di

procedure relative alla finanza di progetto. Infatti, la procedura ad unica fase prevede la possibilità

di apportare modifiche progettuali attraverso una negoziazione con il promotore, scorrendo

eventualmente la graduatoria, finché non venga individuato un concorrente che sia disposto ad

accettare le variazioni del promotore. Viceversa, la tipologia a due fasi prevede l’apertura di una

seconda procedura “selettiva”, allorché si debba apportare mutamenti al piano iniziale. In entrambi i

casi, il promotore che si trova in una posizione vantaggiosa non diverrà concessionario, qualora

rifiuti di accettare le modifiche richieste dall'amministrazione, o allorché non adegui la propria

offerta a quella giudicata quale migliore. Dunque possiamo evidenziare un’ulteriore differenza:

mentre le modifiche di progetto nell’ambito di una procedura ad unica fase sono richieste e

predisposte dall'amministrazione, quelle nell’ambito di una procedura a due fasi sono predisposte

dal concorrente che risulti essere il miglior offerente nella seconda fase ed accettate

dall'amministrazione.

In base a quali criteri l'amministrazione sceglie tra le due procedure? Per rispondere a tale

quesito bisogna elencare una serie di criteri cui deve attenersi. Infatti, qualora abbia si ritenga, con

maggiore certezza, di poter individuare direttamente le modifiche necessarie per il conseguimento

dell'interesse pubblico, si dovrà ricorrere alla procedura ad unica fase, in virtù della rapidità che la

caratterizza. Viceversa, qualora l’amministrazione non goda di tale certezza, lascerà che siano altri

privati ad individuare offerte migliorative da sottoporre all'accettazione del concessionario.

Finanza di progetto propedeutica

Un’ulteriore procedura, quella definita “propedeutica”, ai sensi del Codice, differisce dalla

finanza di progetto ordinaria in virtù del ruolo svolto dal soggetto promotore. Un primo elemento

che la caratterizza, sta nel fatto che il promotore non necessita di attendere la pubblicazione di un

bando per poter inoltrare un'offerta, potendosi altresì basare sul presupposto dell'inserimento dei

lavori nella programmazione annuale e triennale.

54


Loris UCCIFERRI

Un’ulteriore caratteristica consiste nell’esistenza di due sub-procedimenti, afferenti al

procedimento relativo la realizzazione di lavori strumentali rispetto alla prestazione di un servizio

pubblico.

Nel primo sub-procedimento, al promotore spetta il ruolo centrale di assumere l'iniziativa.

Nel secondo, la procedura prevede una fase di dialogo competitivo, concessione o finanza di

progetto ordinaria, per l'espletamento e la gestione dell'intervento. La finanza di progetto si

suddivide in un modello “sollecitatorio” ed uno “propositivo” che intendo analizzare nelle pagine

seguenti.

Finanza di progetto propedeutica con modello “sollecitatorio”

Il modello “sollecitatorio” prevede la possibilità di presentare offerte per lavori inseriti nella

programmazione pubblica indipendentemente dalla pubblicazione di un bando. Infatti, qualora

l'amministrazione - entro 6 mesi dall'approvazione dell'elenco annuale - non pubblichi un bando per

un'opera inserita nell’elenco, i soggetti che presentano i requisiti previsti dal regolamento per il

concessionario, possono presentare - entro 4 mesi - una proposta relativa ad una determinata offerta.

Nei 60 giorni successivi, l’amministrazione è tenuta a pubblicare un avviso inerenti i criteri di

valutazione delle proposte. In seguito, trascorsi massimo 90 giorni, potranno essere presentate le

proposte modificate in modo da risultare conformi ai nuovi parametri. In seguito, l'amministrazione

verifica i requisiti ed una volta individuata la proposta di pubblico interesse può scegliere di

percorrere più strade. Ove essa ritenga che debbano essere apportate modifiche al progetto, indice

un dialogo competitivo, che ha come base il progetto preliminare. Se il progetto non va modificato

viene approvato, e questo viene posto a base di gara, e il promotore sarà soggetto a rispondere ad un

bando di concessione di lavori ai sensi dell'art.143 del Codice, oppure a seguire la via della finanza

di progetto con procedura a due fasi e diritto di prelazione.

In queste procedure concorsuali vengono applicate delle cauzioni e qualora il promotore

prescelto non partecipi alle procedure, l'amministrazione incasserà le garanzie cauzionali versate. Se

il soggetto partecipa ma non diviene aggiudicatario, può vedersi rimborsata una cifra pari al 2,5%

dell’intero importo versato.41

Una caratteristica fondamentale della finanza di progetto propedeutica nel modello

sollecitatorio, sta nel suo aspetto procedurale. Il soggetto che riavvia un procedimento il quale era

bloccato a causa di un bando non pubblicato dall'amministrazione, non può avvalersi del diritto di

prelazione.

41 D.lgs. 163/2006, Art.18.

55


Loris UCCIFERRI

Quindi si può affermare con certezza che in questo modello il privato sollecita

l'amministrazione a “fare il proprio dovere”, se fino a quel momento essa sia rimasta inerte. Dopo

le presentazioni delle varie proposte l'amministrazione può procedere seguendo la via della

concessione, della finanza di progetto ordinaria o del dialogo competitivo.

Finanza di progetto propedeutica con modello “propositivo”

Il modello “propositivo”, si caratterizza per il fatto che il promotore, non solo sollecita

l'amministrazione ad occuparsi di attivare le procedure relative ai lavori inseriti nella

programmazione triennale ed annuale, ma, in più, “propone” all'amministrazione di considerare

nuove opere. I soggetti che sono dotati dei requisiti previsti, hanno facoltà di inoltrare proposte

inerenti lavori pubblici non facenti parte della programmazione triennale. L'amministrazione ha la

facoltà di valutare le proposte e, ove lo ritenga necessario, condurre studi di fattibilità. Le proposte

possono essere inoltrate anche da soggetti consorziati o associati con enti finanziatori e con gestori

di servizi, ad esempio le camere di commercio. Questo modello è il più simile al Project Financing

“puro” o di stampo privatistico, il quale prevede che un soggetto prenda l'iniziativa e, valutando il

proprio interesse imprenditoriale, individui soluzioni rispondenti all'interesse di un altro soggetto (le

quali non sono state ancora considerate dal possibile committente). Il Codice prevede la possibilità

che venga applicato dapprima il modello propositivo per poi, nel caso in cui l'amministrazione non

pubblichi il bando, agire mediante modello sollecitatorio.

Società di progetto

Per completare la mia analisi, è necessario effettuare un esame circa le fattispecie delle società

di progetto - definite nella prassi commerciale internazionale project company o special purpouse

vehicle - le quali sono spesso utilizzate in molte delle operazioni di Project Financing. Prima di

addentrarmi nell’esposizione delle caratteristiche, mi occuperò della parte normativa, presente nel

Codice dei contratti pubblici. La previsione normativa della costituzione di una società di progetto è

rubricata all'art.156 del Codice, che recita testualmente:

Art. 156. Società di progetto

1. Il bando di gara per l'affidamento di una concessione per la

realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo

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Loris UCCIFERRI

servizio di pubblica utilità deve prevedere che l'aggiudicatario ha

la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire una società di

progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata,

anche consortile. Il bando di gara indica l'ammontare minimo del

capitale sociale della società. In caso di concorrente costituito da

più soggetti, nell'offerta è indicata la quota di partecipazione al

capitale sociale di ciascun soggetto. Le predette disposizioni si

applicano anche alla gara di cui all’articolo 153. La società così

costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di

concessione all'aggiudicatario senza necessità di approvazione o

autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione di contratto.

Il bando di gara può, altresì, prevedere che la costituzione della

società sia un obbligo dell'aggiudicatario. (comma così modificato

dal d.lgs. n. 152 del 11/09/2008 in vigore dal 17/10/2008)

2. I lavori da eseguire e i servizi da prestare da parte delle società

disciplinate dal comma 1 si intendono realizzati e prestati in

proprio anche nel caso siano affidati direttamente dalle suddette

società ai propri soci, sempre che essi siano in possesso dei

requisiti stabiliti dalle vigenti norme legislative e regolamentari.

Restano ferme le disposizioni legislative, regolamentari e

contrattuali che prevedano obblighi di affidamento dei lavori o dei

servizi a soggetti terzi.

3. Per effetto del subentro di cui al comma 1, che non costituisce

cessione del contratto, la società di progetto diventa la

concessionaria a titolo originario e sostituisce l'aggiudicatario in

tutti i rapporti con l'amministrazione concedente. Nel caso di

versamento di un prezzo in corso d'opera da parte della pubblica

amministrazione, i soci della società restano solidalmente

responsabili con la società di progetto nei confronti

dell'amministrazione per l'eventuale rimborso del contributo

percepito. In alternativa, la società di progetto può fornire alla

pubblica amministrazione garanzie bancarie e assicurative per la

restituzione delle somme versate a titolo di prezzo in corso d'opera,

liberando in tal modo i soci. Le suddette garanzie cessano alla data

di emissione del certificato di collaudo dell'opera. Il contratto di

concessione stabilisce le modalità per l'eventuale cessione delle

quote della società di progetto, fermo restando che i soci che hanno

concorso a formare i requisiti per la qualificazione sono tenuti a

http://www.codiceappalti.it/Art._153._Finanza_di_progetto.htm

57


Loris UCCIFERRI

partecipare alla società e a garantire, nei limiti di cui sopra, il

buon adempimento degli obblighi del concessionario sino alla data di

emissione del certificato di collaudo dell'opera. L'ingresso nel

capitale sociale della società di progetto e lo smobilizzo delle

partecipazioni da parte di banche e altri investitori istituzionali

che non abbiano concorso a formare i requisiti per la qualificazione

possono tuttavia avvenire in qualsiasi momento.

(NB si veda anche quanto disposto dall'art.1 della L. 183/2011 in vigore

dal 01/01/2012 e dall’art. 33 del D.L. 18/10/2012 n. 179 modificato

dal D.L. 69/2013 e dalla relativa legge di conversione 98/2013 in

vigore dal 21/08/2013)

Se si analizza il comma uno, questo prevede che: “Il bando di gara per l'affidamento di una

concessione per la realizzazione e/o gestione di una infrastruttura o di un nuovo servizio di pubblica

utilità deve prevedere che l'aggiudicatario ha la facoltà, dopo l'aggiudicazione, di costituire, una

società di progetto in forma di società per azioni, o a responsabilità limitata, anche consortile. Il

bando di gara indica l'ammontare minimo del capitale sociale della società. In caso di concorrente

costituito da più soggetti, nell'offerta è indicata la quota di partecipazione al capitale sociale, di

ciascun soggetto. Le predette disposizioni si applicano anche alla gara di cui all'art.153. La società

così costituita diventa la concessionaria subentrando nel rapporto di concessione all'aggiudicatario

senza necessità di approvazione o autorizzazione. Tale subentro non costituisce cessione del

contratto.”

Il comma 2 del medesimo articolo prevede la possibilità che la società di progetto affidi ai

soci che la costituiscono, ove questi siano in possesso dei requisiti previsti, i lavori ed i servizi ad

oggetto del contratto di concessione. Nel caso in cui il rapporto concessorio abbia fine a causa di un

inadempimento da parte del concedente, il concessionario può vantare il diritto al rimborso sia del

“valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso

in cui l'opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal

concessionario”. A tutela del concessionario, il pagamento di questo rimborso da parte del

concedente, è il requisito fondamentale di efficacia del provvedimento di revoca della concessione.

Nel caso in cui la risoluzione del rapporto in via anticipata possa essere imputata al concessionario,

è possibile che gli enti finanziatori del progetto, sentito il parere dell'autorità concedente, possano

designare una società di progetto che subentri al concessionario uscente. L'art.159 del Codice

disciplina i criteri da rispettare affinché tale subentro possa aver luogo. Il Project Financing è

un'operazione complessa, e spesso la costituzione di società di progetto può agevolare il

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Loris UCCIFERRI

raggiungimento degli obiettivi attraverso una ripartizione più efficace ed efficiente dei compiti tra i

soci. Per far ciò è necessario che vi sia una chiara e preventiva suddivisione dei ruoli, onde evitare

che possano esservi delle sovrapposizioni.

La costituzione di una società di progetto ha come caratteristica che la vita della stessa è

legata alla durata del progetto. La società ha la possibilità di gestire l'opera direttamente o avvalersi

della collaborazione di altri soggetti, coordinandoli nelle operazioni. Costituire una società di

progetto è una delle modalità utili per poter accedere all'istituto della finanza di progetto, la quale

segue la logica dell'isolamento economico e giuridico dell'attività degli sponsor dalle responsabilità

e dai rischi legati all'intera operazione. Affinché venga realizzata un'operazione di questo tipo è

necessario separare il fabbisogno finanziario della società da quello dei promotori. Tuttavia questi

ultimi si assumeranno una quota dei rischi e delle responsabilità relativi al progetto, in base alle

specifiche garanzie da loro offerte.

Affinché la società di progetto possa far aver successo ad un'operazione di Project Financing,

è necessario che, una volta individuati dei rischi, vi sia un processo di trasferimento di questi a

carico di tutti i partecipanti al progetto. Questa operazione rappresenta un security package

costituito da una serie di garanzie, il quale concretizza l'ammontare dei flussi di cassa. La

molteplicità di soci fa sì che la società di progetto possa godere di una maggiore stabilità, che la

ponga al riparo da eventuali difficoltà finanziarie, visto il volume più ampio di apporto di capitali.

Maggiore è la diversificazione del know-how tra i soggetti partecipanti all'operazione,

maggiori probabilità avrà la buona riuscita dell'operazione. I promotori di una società possono

essere un insieme di individui che abbiano interessi nell'investimento, e questi possono appartenere

alle categorie più disparate: basti pensare che finanche le banche a volte partecipano alle operazioni

convertendo il proprio credito in capitale di rischio. Anche la P.A può far parte di società di

progetto dall'esterno, per svolgere le funzioni di indirizzo e di programmazione, o partecipare

direttamente ed attivamente entrando a far parte della società di progetto. In virtù di ciò è possibile

elencare tre fattispecie differenti, ovvero il Project Financing pubblico il quale prevede che il

capitale sottoscritto sia interamente pubblico; il Project Financing misto, ed in questo caso il

capitale sottoscritto è in parte corrisposto dal pubblico ed in parte dal privato; ed infine il Project

Financing privato, in cui la sottoscrizione del capitale è deriva prevalentemente da soggetti privati.

Non bisogna tuttavia dimenticare che la partecipazione della pubblica amministrazione nella società

influisce anche sul piano giuridico. La partecipazione attiva della P.A. al progetto, può dar vita a

società miste: posto che la scelta del partner privato debba avvenire conprocedure ad evidenza

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Loris UCCIFERRI

pubblica, l'affidamento ad una società mista della realizzazionedi un'opera infrastrutturalecomporta

l'indubbio vantaggi di tenere distinti i bilanci del committente e del soggetto attuatore.42

Al termine di questa esposizione relativa alle società di progetto, di sicuro il lettore avrà una

visione molto più ampia dell'istituto, sia sul piano normativo che sotto il profilo più strettamente

pratico.

42 M. Pompella, le nuove modalità di finanziamento degli investimenti infrastrutturali: la finanza di progetto, in

Banche e Banchieri n.1, 1999.

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Loris UCCIFERRI

PARTE SECONDA

ORDINAMENTO FRANCESE

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Loris UCCIFERRI

PARTENARIAT PUBLIC-PRIVÉ

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Loris UCCIFERRI

Nozione di contratto di partenariato nell'ordinamento francese

Il contratto di partenariato consente ad un soggetto pubblico di attribuire ad un'impresa la

realizzazione di un'operazione avente una lunga durata e composta da cinque fasi: finanziamento,

ideazione (anche solo in parte), costruzione, manutenzione e gestione dell'opera, inerente lavori e

servizi pubblici. La remunerazione viene effettuata dal soggetto pubblico che conferisce la

realizzazione dell'intervento all'impresa43

.

Lo scopo del partenariato è quello di ottimizzare le performances dei settori pubblici e privati

per la realizzazione (nelle migliori condizioni) dei progetti che presentino i caratteri d'urgenza,

complessità ed efficienza economica per la collettività (come quelli inerenti la costruzione di

ospedali, scuole e strutture energetiche). I vantaggi di tale tipologia contrattuale sono molteplici: la

rapidità con cui un progetto viene realizzato; ed una maggiore innovazione, della quale beneficia la

collettività, grazie al più sviluppato know-how del privato; una continuità della prestazione; ed una

più ottimale ripartizione dei rischi tra i due settori coinvolti.

Quelli di partenariato, in sostanza, sono contratti di natura amministrativa stipulati

dall'amministrazione. Essi sono considerati dalla legge contratti di tipo amministrativo, medianti i

quali un soggetto pubblico attribuisce ad un terzo il compito di conseguire di un obiettivo generale.

Quest'ultima è una definizione alla quale la legge del 28 luglio 2008 ha apportato modifiche. I

contratti di partenariato oramai possono essere conclusi dallo Stato o dalle collettività territoriali

oppure da altri enti pubblici. La stipulazione è anche consentita ad organismi di diritto privato o

pubblico, qualora non siano assoggettati al Codice dei contratti pubblici: esempi a tal proposito

sono le società miste e le grandi imprese pubbliche (SNCF, RATP). I contratti di partenariato

possono essere conclusi anche da gruppi di imprese.

Il contratto di partenariato è una tipologia di contratto “globale”, inerente la costruzione o la

trasformazione il mantenimento, la gestione ed il finanziamento di strutture pubbliche44

.

Un contratto di lavori pubblici viene identificato quale tale dal diritto comunitario allorché il

costo dell'opera venga supportato essenzialmente dall'ente aggiudicatore, a patto che

l'aggiudicatario non venga remunerato attraverso le tariffe versate dagli utenti.

Pertanto la concessione di lavori pubblici può esser definita quale “un contratto il quale

presenta le medesime caratteristiche di un qualsiasi contratto di lavori pubblici, a eccezion fatta per

43 Anne Breville, Les contrats de partenariat public privé, Editions du secteur public.

44 Ordonnance 17 juin 2004, n.559, art.1

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Loris UCCIFERRI

quanto riguarda la remunerazione dei lavori, consistente unicamente nel diritto di gestire l'opera

dietro il pagamento di un prezzo”45

.

In conclusione, allorché poteri pubblici prendano a loro carico i rischi relativi alla gestione

dell'opera, data la mancanza di questi in capo alla controparte, il contratto non può essere

considerato quale una concessione. Ove invece la gestione si accompagni al trasferimento alla

controparte dei rischi dell'operazione stessa, si è in presenza dell'istituto concessorio. Nel quadro di

un contratto di partenariato la remunerazione è costituita da un pagamento pubblico scaglionato.

Consequenzialmente tali contratti sono considerati, nella maggior parte dei casi, contratti pubblici ai

sensi del diritto comunitario, pertanto sottoposti alle modalità di stipula ed al regime giuridico

previsto dalla direttiva 2004/18/CE del Parlamento e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativo al

coordinamento delle procedure di stipula di contratti pubblici, di lavori, forniture e servizi46

. La

questione della definizione di uno statuto dei contratti, mostra che il partenariato pubblico-privato

diviene di forte interesse per il diritto comunitario, tanto da spingere la Commissione alla creazione

di un Libro verde sui partenariati pubblico-privati ed al compimento di studi concreti sui regimi

giuridici degli stati membri. Ad ogni modo tutte le direttive relative ai mercati pubblici sono

sottoposte alle regole ed ai principi del trattato, in particolare a quelli di egualità di trattamento,

trasparenza e proporzionalità.

Una caratteristica fondamentale del contratto di partenariato risiede nel fatto che la parte alla

quale vengono attribuiti i rischi è quella che gode di condizioni più favorevoli per poterli

sopportare, contrariamente alle altre tipologie contrattuali ove i rischi sono supportati dal

committente pubblico o trasferiti al partner privato.


46 Direttiva 2004/18/CE del Parlamento e del Consiglio del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure

di stipula dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

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Loris UCCIFERRI

Assetto normativo e requisiti di accesso al suo utilizzo

In questa parte dell'elaborato verrà approfondito l'istituto del partenariato pubblico-privato

dell'ordinamento francese, in virtù degli studi compiuti presso l'UFC (Università di Franche-

Comté), dove ho avuto la possibilità di accedere alla letteratura ed alle riviste specializzate nel

settore oggetto della mia analisi.

Il contratto di partenariato ha avuto il suo sviluppo in Francia, con la Legge n.87-432 del 22

giugno 1987, esclusivamente in relazione ai servizi pubblici penitenziari. Questa prevedeva che il

partenariato pubblico-privato, venisse utilizzato per la costruzione di prigioni grazie alla creazione

di un meccanismo di concessione, costruzione e gestione delle strutture penitenziarie. Il tutto fu

concluso sotto forma di contratto amministrativo. Tra le varie problematiche che hanno rallentato il

cammino tortuoso del PPP, vi è il ricorso al giudice amministrativo per sospetto vizio di eccesso di

potere.

Di particolare pregio è da considerare il tentativo di sospensione dell'ordinanza del 2004,

avanzato da Jean-Pierre Sueur ed altri sessanta senatori. A tale richiesta il Consiglio di Stato

francese ha risposto negativamente, affermando che non vi era alcuna necessità di sospendere

l'ordinanza del 2004 relativa alla possibilità di utilizzo del PPP. Il giudice amministrativo ritiene che

non vi è motivo di effettuare una sospensione dell'ordinanza, dato che questa non è ancora entrata in

vigore e che i contratti conclusi ai sensi dell'ordinanza non potranno essere eseguiti prima della

decisione finale del Consiglio di stato sulla questione dell'eccesso di potere.

Tale istituto oggi è disciplinato e reso omogeneo all'interno degli ordinamenti comunitari

attraverso la minuziosa attività della Commissione Europea, mediante la direttiva comunitaria

2004/18 CE, recepita nel codice dei contratti pubblici di ogni Stato membro.

Per un'analisi approfondita del PPP, è importante prendere le mosse dall'ordinanza del 17

giugno 2004 relativa ai contratti di partenariato, mediante la quale il legislatore francese ha

consentito l'utilizzo di tale strumento contrattuale, attribuendogli una maggiore rilevanza all'interno

del contesto giuridico nazionale. Per una completezza espostiva, riporto gli articoli del testo

normativo afferenti la trattazione.

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Loris UCCIFERRI

TITRE Ier : CONTRATS DE PARTENARIAT DE L'ÉTAT ET DE SES ÉTABLISSEMENTS

PUBLICS.

Article 1

Modifié par LOI n°2009-179 du 17 février 2009 - art. 14

Modifié par LOI n°2009-179 du 17 février 2009 - art. 15

I. - Le contrat de partenariat est un contrat administratif par lequel l'Etat ou un

établissement public de l'Etat confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de

la durée d'amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une

mission globale ayant pour objet la construction ou la transformation, l'entretien, la

maintenance, l'exploitation ou la gestion d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels

nécessaires au service public, ainsi que tout ou partie de leur financement à l'exception de

toute participation au capital.

Il peut également avoir pour objet tout ou partie de la conception de ces ouvrages,

équipements ou biens immatériels ainsi que des prestations de services concourant à

l'exercice, par la personne publique, de la mission de service public dont elle est chargée.

II. - Le cocontractant de la personne publique assure la maîtrise d'ouvrage des travaux à

réaliser. Après décision de l'Etat, il peut être chargé d'acquérir les biens nécessaires à la

réalisation de l'opération, y compris, le cas échéant, par voie d'expropriation.

Il peut se voir céder, avec l'accord du cocontractant concerné, tout ou partie des contrats

passés par la personne publique pouvant concourir à l'exécution de sa mission.

La rémunération du cocontractant fait l'objet d'un paiement par la personne publique

pendant toute la durée du contrat. Elle est liée à des objectifs de performance assignés au

cocontractant.

Le contrat de partenariat peut prévoir un mandat de la personne publique au cocontractant

pour encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l'usager

final de prestations revenant à cette dernière.

III. - Lorsque la réalisation d'un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs

personnes publiques, ces dernières peuvent désigner par convention celle d'entre elles qui

réalisera l'évaluation préalable, conduira la procédure de passation, signera le contrat et,

éventuellement, en suivra l'exécution. Cette convention précise les conditions de ce transfert

de compétences et en fixe le terme.

Article 2

Modifié par LOI n°2008-735 du 28 juillet 2008 - art. 2

I. - Les contrats de partenariat donnent lieu à une évaluation préalable, réalisée avec le

concours de l'un des organismes experts créés par décret, faisant apparaître les motifs de

caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent la personne

publique à engager la procédure de passation d'un tel contrat. Chaque organisme expert

http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexteArticle.do;jsessionid=D0A1CE50D87669948BA7194BD4159B3A.tpdjo05v_2?cidTexte=JORFTEXT000020276457&idArticle=LEGIARTI000020277749&dateTexte=20090218&categorieLien=id#LEGIARTI000020277749



66


Loris UCCIFERRI

élabore, dans son domaine de compétences, une méthodologie déterminant les critères

d'élaboration de cette évaluation dans les conditions fixées par le ministre chargé de

l'économie. Cette évaluation comporte une analyse comparative de différentes options,

notamment en termes de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance,

ainsi qu'au regard des préoccupations de développement durable. Lorsqu'il s'agit de faire

face à une situation imprévisible, cette évaluation peut être succincte.

II. - Les contrats de partenariat ne peuvent être conclus que si, au regard de l'évaluation, il

s'avère;

1° Que, compte tenu de la complexité du projet, la personne publique n'est pas

objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques répondant à

ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du projet ;

2° Ou bien que le projet présente un caractère d'urgence, lorsqu'il s'agit de rattraper un

retard préjudiciable à l'intérêt général affectant la réalisation d'équipements collectifs ou

l'exercice d'une mission de service public, quelles que soient les causes de ce retard, ou de

faire face à une situation imprévisible ;

3° Ou bien encore que, compte tenu soit des caractéristiques du projet, soit des exigences du

service public dont la personne publique est chargée, soit des insuffisances et difficultés

observées dans la réalisation de projets comparables, le recours à un tel contrat présente un

bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d'autres contrats de la

commande publique. Le critère du paiement différé ne saurait à lui seul constituer un

avantage.

[Dispositions déclarées non conformes à la Constitution par la décision du Conseil

constitutionnel n° 2008-567 DC du 24 juillet 2008.]

Article 3


La passation d'un contrat de partenariat est soumise aux principes de liberté d'accès,

d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes

permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers

publics.

Elle est précédée d'une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes

dans des conditions prévues par décret.

Article 4 (omissis)

Article 5


Les contrats de partenariat peuvent être passés selon les procédures du dialogue compétitif,



67


Loris UCCIFERRI

de l'appel d'offres ou selon une procédure négociée selon les conditions définies à l'article 7.

Si, compte tenu de la complexité du projet et quel que soit le critère d'éligibilité retenu en

application de l'article 2 pour fonder le recours au contrat de partenariat, la personne

publique est objectivement dans l'impossibilité de définir seule et à l'avance les moyens

techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage financier ou juridique du

projet, elle peut recourir au dialogue compétitif dans les conditions prévues au I de l'article

7 de la présente ordonnance. Elle indique le choix de la procédure dans l'avis de publicité.

Si tel n'est pas le cas, elle indique que les candidats admis présenteront une offre dans les

conditions prévues au II ou au III du même article 7.

Article 6 (omissis)

Article 7


I.-Sur la base du programme fonctionnel qu'elle a établi afin de déterminer ses besoins et

ses objectifs, la personne publique engage un dialogue avec chacun des candidats, dont

l'objet est de définir les moyens techniques et le montage juridique et financier les mieux à

même de répondre à ses besoins.

La personne publique peut discuter avec les candidats de tous les aspects du contrat.

Chaque candidat est entendu dans des conditions d'égalité. La personne publique ne peut

donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à

d'autres. Elle ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des

informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion

sans l'accord de celui-ci.

La personne publique poursuit les discussions avec les candidats jusqu'à ce qu'elle soit en

mesure d'identifier la ou les solutions, au besoin après les avoir comparées, qui sont

susceptibles de répondre à ses besoins.

Elle peut prévoir que les discussions se déroulent en phases successives au terme desquelles

seules sont retenues les propositions répondant le mieux aux critères fixés dans l'avis

d'appel public à la concurrence ou dans le règlement de consultation. Le recours à cette

possibilité doit avoir été indiqué dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans le

règlement de la consultation.

Lorsqu'elle estime que la discussion est arrivée à son terme, la personne publique en

informe les candidats qui ont participé à toutes les phases de la consultation. Elle invite les

candidats à remettre leur offre finale sur la base de la ou des solutions présentées et

spécifiées au cours du dialogue dans un délai qui ne peut être inférieur à un mois. Elle

définit les conditions d'exécution du contrat, y compris de celles de ses clauses qui prévoient

une évolution, pendant la durée du contrat, des droits et obligations du cocontractant, et, le

cas échéant, précise les critères d'attribution du contrat définis dans l'avis d'appel public à

la concurrence ou le règlement de la consultation. Elle s'efforce de maintenir jusqu'à ce

stade une concurrence réelle.


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Loris UCCIFERRI

Ces offres comprennent tous les éléments nécessaires à l'exécution du contrat.

La personne publique peut demander des clarifications, des précisions, des compléments ou

des perfectionnements concernant les offres déposées par les candidats ainsi que la

confirmation de certains des engagements, notamment financiers, qui y figurent. Cependant,

ces demandes ne peuvent avoir pour effet de modifier les éléments fondamentaux de l'offre

ou des caractéristiques essentielles du contrat dont la variation est susceptible de fausser la

concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire .

Il peut être prévu dans l'avis d'appel public à la concurrence ou le règlement de la

consultation qu'une prime sera allouée à tous les candidats ou à ceux dont les offres ont été

les mieux classées. Lorsque les demandes de la personne publique impliquent un

investissement significatif pour les candidats ayant participé au dialogue compétitif, une

prime doit leur être versée.

II.-La procédure d'appel d'offres est définie par décret.

III. - Lorsque le montant du contrat à réaliser est inférieur à un seuil fixé par décret, la

personne publique peut recourir à une procédure négociée avec publication d'un avis

d'appel public à la concurrence. Cette procédure est définie librement par la personne

publique dans le règlement de la consultation, sous réserve du respect des dispositions des

articles 3, 4, 6, 8, 9, 10 et 12.

Article 8



I. - Le contrat est attribué au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus

avantageuse, par application des critères définis, en prenant en compte les conclusions de

l'étude d'évaluation mentionnée à l'article 2, dans l'avis d'appel public à la concurrence ou

le règlement de la consultation et le cas échéant précisés dans les conditions prévues à

l'article 7.

Les critères d'attribution sont pondérés. Si la personne publique démontre qu'une telle

pondération est objectivement impossible, ils sont hiérarchisés.

Parmi les critères d'attribution, figurent nécessairement le coût global de l'offre, des

objectifs de performance définis en fonction de l'objet du contrat, en particulier en matière

de développement durable, et la part d'exécution du contrat que le candidat s'engage à

confier à des petites et moyennes entreprises et à des artisans. On entend par coût global de

l'offre la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la

construction ou la transformation, l'entretien, la maintenance, l'exploitation ou la gestion

d'ouvrages, d'équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour

la durée du contrat.

La définition des petites et moyennes entreprises est fixée par voie réglementaire.

D'autres critères, en rapport avec l'objet du contrat, peuvent être retenus, notamment la

valeur technique et le caractère innovant de l'offre, le délai de réalisation des ouvrages,

équipements ou biens immatériels, leur qualité architecturale, esthétique ou fonctionnelle.



69


Loris UCCIFERRI

II. - Sur demande de la personne publique, le candidat identifié comme ayant remis l'offre la

plus avantageuse peut être amené à clarifier des aspects de son offre ou à confirmer les

engagements figurant dans celle-ci. Cependant, ces demandes ne peuvent avoir pour effet de

modifier des éléments fondamentaux de l'offre ou des caractéristiques essentielles du contrat,

dont la variation est susceptible de fausser la concurrence ou d'avoir un effet

discriminatoire.

Article 9 (omissis)

Article 10


Lorsque la personne publique est saisie d'un projet par une entreprise ou un groupement

d'entreprises et qu'elle envisage d'y donner suite en concluant un contrat de partenariat, elle

conduit la procédure de passation dans les conditions prévues par les articles 2 à 9 de la

présente ordonnance.

Dès lors qu'il ne se trouve dans aucun des cas d'exclusion mentionnés à l'article 4 et qu'il

dispose des capacités techniques, professionnelles et financières appropriées, l'auteur du

projet est admis à participer aux procédures prévues à l'article 7 de la présente ordonnance.

La communication à la personne publique d'une idée innovante, qui serait suivie du

lancement d'une procédure de contrat de partenariat, peut donner lieu au versement d'une

prime forfaitaire.

Article 11



Un contrat de partenariat comporte nécessairement des clauses relatives :

a) A sa durée ;

b) Aux conditions dans lesquelles est établi le partage des risques entre la personne

publique et son cocontractant ;

c) Aux objectifs de performance assignés au cocontractant, notamment en ce qui concerne la

qualité des prestations de services, la qualité des ouvrages, équipements ou biens

immatériels, les conditions dans lesquelles ils sont mis à la disposition de la personne

publique, et, le cas échéant, leur niveau de fréquentation ;

d) A la rémunération du cocontractant, aux conditions dans lesquelles sont pris en compte et

distingués, pour son calcul, les coûts d'investissement-qui comprennent en particulier les

coûts d'étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers

intercalaires-, les coûts de fonctionnement et les coûts de financement et, le cas échéant, les

recettes que le cocontractant peut être autorisé à se procurer en exploitant le domaine, les

ouvrages, équipements ou biens immatériels, à l'occasion d'activités étrangères aux

missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice, aux




70


Loris UCCIFERRI

motifs et modalités de ses variations pendant la durée du contrat et aux modalités de

paiement, notamment aux conditions dans lesquelles, chaque année, les sommes dues par la

personne publique à son cocontractant et celles dont celui-ci est redevable au titre de

pénalités ou de sanctions font l'objet d'une compensation ;

d bis) Aux conditions dans lesquelles, en application de l'article L. 313-29-1 du code

monétaire et financier, la personne publique constate que les investissements ont été réalisés

conformément aux prescriptions du contrat ;

e) Aux obligations du cocontractant ayant pour objet de garantir le respect de l'affectation

des ouvrages, équipements ou biens immatériels au service public dont la personne publique

contractante est chargée et le respect des exigences du service public ;

f) Aux modalités de contrôle par la personne publique de l'exécution du contrat, notamment

du respect des objectifs de performance particulièrement en matière de développement

durable, ainsi que des conditions dans lesquelles le cocontractant fait appel à d'autres

entreprises pour l'exécution du contrat, et notamment des conditions dans lesquelles il

respecte son engagement d'attribuer une partie du contrat à des petites et moyennes

entreprises et à des artisans.

Le titulaire du contrat de partenariat constitue, à la demande de tout prestataire auquel il

est fait appel pour l'exécution du contrat, un cautionnement auprès d'un organisme financier

afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues. Ces

prestations sont payées dans un délai fixé par voie réglementaire ;

g) Aux sanctions et pénalités applicables en cas de manquement à ses obligations,

notamment en cas de non-respect des objectifs de performance, de la part du cocontractant ;

h) Aux conditions dans lesquelles il peut être procédé, par avenant ou, faute d'accord, par

une décision unilatérale de la personne publique, à la modification de certains aspects du

contrat ou à sa résiliation, notamment pour tenir compte de l'évolution des besoins de la

personne publique, d'innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de

financement obtenues par le cocontractant ;

i) Au contrôle qu'exerce la personne publique sur la cession partielle ou totale du contrat ;

j) Aux conditions dans lesquelles, en cas de défaillance du cocontractant, la continuité du

service public est assurée, notamment lorsque la résiliation du contrat est prononcée ;

k) Aux conséquences de la fin, anticipée ou non, du contrat, notamment en ce qui concerne

la propriété des ouvrages, équipements ou biens immatériels ;

l) Aux modalités de prévention et de règlement des litiges et aux conditions dans lesquelles il

peut, le cas échéant, être fait recours à l'arbitrage, avec application de la loi française.

Article 12 (omissis)

Article 13 (omissis)

Il testo normativo che ha apportato una molteplicità significativa di cambiamenti all'ordinanza

http://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=D0A1CE50D87669948BA7194BD4159B3A.tpdjo05v_2?cidTexte=LEGITEXT000006072026&idArticle=LEGIARTI000006652146&dateTexte=&categorieLien=cid

71


Loris UCCIFERRI

del 2004 è la Legge 735/2008 del 28 luglio 2008, il quale ha dato un impulso maggiore al

partenariato, agevolandone il suo utilizzo.

Quattro anni dopo il primo contrastato provvedimento che ha introdotto il partenariato

pubblico- privato (Ordonnance del 17 giugno 2004) arriva, per volontà di Sarkozy, la legge 28

luglio 2008 che integra la disciplina dell’Ordonnance e rilancia il partnenariato con ampliamento

dei soggetti che possono ricorrervi e dei casi di applicabilità. Ecco in sintesi gli aspetti salienti:

1) Definizione: ribadito il carattere di contratto amministrativo (dunque, né appalto né

concessione), la nuova legge sottolinea che il partenariato è un contratto a “mission

global” che riguarda il finanziamento, la costruzione o la trasformazione, la

manutenzione e/o la gestione del servizio connesso: la nuova legge aggiunge anche la

parziale o totale progettazione dell’opera, cosa rivoluzionaria per il centralismo della P.A.

francese. Inoltre, il rimborso del finanziamento previsto a carico totale dell’Ente

pubblico, che lo effettua nell’arco di “tutta la durata del contratto”, può essere legato ad

obiettivi di “performance”. Nel caso di più enti pubblici contraenti, la nuova legge

prevede la possibilità di operare con un “mandat” disciplinato da convenzione in capo ad

un solo soggetto pubblico incaricato della gestione complessiva della procedura di gara e

del contratto.

2) I soggetti che possono ricorrere ai contratti di partenariato: la legge amplia i soggetti

(oltre a quelli già ammessi come lo Stato, gli enti locali ecc.), includendovi anche le SEM

(società miste) ed i soggetti (privatizzati) dei settori speciali (Ferrovie – RFF –, gas –

GDF –, elettricità – EDF – ecc.).

3) Condizioni di ricorso ai contratti di partenariato: a) Valutazione preliminare: la legge

obbliga gli Enti che intendono ricorrere al PPP ad una valutazione preliminare che deve

riguardare i motivi di carattere economico, finanziario, giuridico ed amministrativo alla

base della scelta della formula PPP: tale valutazione deve articolarsi in una “analisi

comparativa delle diverse opzioni”. In particolare, l’analisi deve riguardare costo globale

dell’intervento, allocazione dei rischi, sviluppo duraturo ed efficacia delle prestazioni. La

valutazione è realizzata con il concorso di un organismo esperto creato per decreto (non

ancora emanato). b) Casi di applicabilità del partenariato L’Ordonnance 2004 aveva

previsto due soli casi: complessità e carattere d’urgenza.

4) La legge crea un nuovo caso generale di possibile ricorso al PPP, legato cioè al “bilancio

positivo vantaggi/svantaggi di tale formula”, bilancio da effettuarsi con riferimento a: a)

caratteristiche del progetto; b) esigenze di servizio pubblico; c) difficoltà riscontrate

nella realizzazione di interventi similari. La legge precisa che il pagamento differito non

è considerato elemento di per sé sufficiente a determinare un vantaggio comparativo.

72


Loris UCCIFERRI

5) Procedura di aggiudicazione: Le procedure ammesse dalla legge aggiungono al solo

dialogo competitivo dell’Ordonnance altre 2 modalità: l’appel d’offres e la procedura

negoziata, se di valore inferiore ad una soglia da definirsi con decreto (non ancora

pubblicato), nel rispetto dei principi del Trattato.

6) Indennizzo dei candidati: L’Ordonnance prevede la possibilità di un indennizzo per i

partecipanti alla gara: la legge lo rende obbligatorio in presenza di “un investimento

significativo per la partecipazione”.

7) Offerte spontanee: In base all’Ordonnance, chi ha presentato spontaneamente un’offerta

“può partecipare” alla procedure di aggiudicazione del contratto PPP. La legge 2008

aggiunge che la semplice comunicazione all’ente contraente di una idea innovativa “idée

innovante” seguita da una procedura di aggiudicazione “può dar luogo ad un versamento

di una somma “ prime forfaitaire”.

8) Criteri di scelta: La legge modifica i criteri fissati nell’Ordonannce come segue: a)

Obiettivi di “performances” in ragione dell’oggetto del contratto con particolare

attenzione al “développement durable”. b) Costo globale, costituito dalla somma dei costi

attualizzati generati per progettazione, finanziamento, costruzione, entretien,

manutenzione e gestione del servizio per la durata contrattuale. c) Esecuzione affidata a

PMI: quota che il contraente si obbliga ad affidare a PMI terze.

9) Contenuti del contratto PPP: La novità è rappresentata dalla previsione di una cauzione

che il contraente deve prestare per la parte di prestazioni che affida a terzi e dalla

precisazione relativa al costo di investimento che deve essere articolato in varie voci

specifiche: a) studio e progettazione; b) costi collegati alla costruzione; c) spese

finanziarie “intercalaires”.

10) Disposizioni diverse: a) valorizzazione del demanio pubblico: l’occupazione del demanio

pubblico da parte del titolare del contratto PPP gli conferisce “i diritti reali sull’opera e le

attrezzature che realizza”, in analogia con quelli propri del proprietario, entro i limiti del

contratto, ovvero, eccedenti la durata del contratto, previa autorizzazione dell’Ente. b)

Sovvenzioni e cessioni del credito. I contratti PPP sono ammessi a tutte le sovvenzioni

previste per altri tipi contrattuali: inoltre, la legge consente la cessione del credito fino al

massimo dell’80% della remunerazione dovuta dall’Ente a titolo di costi di investimento

come sopra specificati. c) Esoneri fiscali dei contratti PPP Sono previste varie misure di

esenzioni fiscali, quali la tassa sulla pubblicità fondiaria, sul valore aggiunto (FCTVA),

sul reddito locale degli immobili e sulla cessione dei crediti47

.

47 IGI, Istituto Grandi Infrastrutture, Anno 2008, Numero 279, 5 novembre 2008 .

73


Loris UCCIFERRI

Nell'ordinamento francese l'istituto del partenariato pubblico-privato viene disciplinato dal

diritto dei contratti pubblici. In Francia la delegations de service publique consente di attribuire ad

un operatore privato, tramite concessione, il finanziamento, la costruzione e la gestione di

un'infrastruttura pubblica. L'operatore privato percepisce tale remunerazione da coloro che

usufruiscono del servizio e si assume essenzialmente il rischio dell'operazione. La concessione ha

una durata molto estesa nel tempo ed esemplare a tal proposito è la costruzione del “Viaduc de

Millau” che aveva ad oggetto un contratto di concessione dalla durata di 78 anni, l'opera costò

all'incirca 314 milioni, ed il costruttore Eiffage, finanziò la costruzione in cambio del diritto a

raccogliere i pedaggi fino al 2080. Il ricorso alla delegations de service publique presenta due

condizioni: da una parte è responsabile della realizzazione del servizio e quest'ultimo deve essere

chiaramente riconoscibile. D'altra parte, la remunerazione dell'operatore privato deve essere in linea

con i risultati conseguiti dall'impresa. Il rischio d'impresa è integralmente trasferito all'operatore

privato, il quale consegue un compenso derivante dalle tariffe applicate all'utenza. Questa

fattispecie giuridica non concerne i casi che presentino caratteristiche del servizio implicanti una

remunerazione proveniente direttamente da un soggetto pubblico, come nel caso della costruzione

di una scuola o di un carcere.

Al giorno d'oggi il partenariato costituisce una risposta globale alla ricorrente questione

relativa alle modalità di realizzazione e finanziamento privati di servizi pubblici. Il ricorso ai

contratti di partenariato pubblico-privato, in Francia, è attualmente dotato di quattro strumenti: il

“BEA”, il “BEH”, l' “AOT” ed i “contrat de partenariat”. La BEA è una locazione demaniale di

lunga durata, con diritti reali alla quale spesso è aggiunta una convenzione non separabile dalla

prestazione del servizio. Il BEH è una fattispecie della BEA inerente il settore ospedaliero, la quale

ha un regime giuridico specifico. L'AOT è un'autorizzazione temporanea di occupazione di

superficie pubblica composta da diritti reali che consentono di finanziare e costruire una struttura

pubblica messa a disposizione del soggetto pubblico attraverso un contratto di locazione.

Il contratto di partenariato non afferisce alla categoria di contratti pubblici, trattandosi di una

fattispecie regolata da un regime giuridico autonomo. Oggi la disciplina riserva il ricorso a tale

strumento allorché siano soddisfatti tre criteri: il progetto deve godere di una certa complessità, la

situazione deve avere una certo grado d'urgenza e il contratto di partenariato deve risultare

economicamente vantaggioso rispetto ad alte formule contrattuali. Prima di optare per tale tipologia

di contratto, la persona pubblica è dunque tenuta ad effettuare una valutazione, la quale dovrà

evidenziare da un lato che uno dei tre criteri sopra elencati sia soddisfatto, e dall'altro che il ricorso

a tale strumento sia preferibile da un punto di vista amministrativo, giuridico economico e

finanziario alla conclusione di un contratto pubblico, di una delegazione di servizio pubblico o di

un'altra forma contrattuale. Il ricorso a tale istituto non è particolarmente diffuso, anche a causa

74


Loris UCCIFERRI

della mancanza di funzionari dello e di agenti territoriali, che abbiano una formazione specifica per

affrontare con competenza interventi afferenti alla categoria del PPP. I soggetti pubblici non

ricorrono frequentemente al partenariato, perché temono l'annullamento della procedura da parte del

giudice amministrativo a causa della mancanza dei requisiti di urgenza, complessità ed efficienza

economica. In fine il regime fiscale dei contratti di partenariato è meno attraente rispetto a quello di

altre categorie di contratto pubblico. Tuttavia la legge del 28 luglio 2008 ha eliminato alcuni

ostacoli al fine di incentivare il ricorso al contratto di partenariato.

Stipulazione di un contratto di partenariato

Le regole per il ricorso ad un contratto di partenariato hanno subito una restrizione a seguito

delle condizioni poste dal Consiglio Costituzionale, allorché fu emanata l'ordinanza del 17 giugno

2004, modificata dalla Legge del 28 luglio 2008.

Le condizioni necessarie affinché si possa ricorrere a tali contratti, conformemente a tale

ordinanza, fanno sì che il soggetto pubblico debba giustificarne il ricorso ove questi risultino più

vantaggiosi rispetto agli altri dal punto di vista economico, finanziario, giuridico ed

amministrativo48

. Quest'affermazione si basa su un'analisi comparativa avente ad oggetto differenti

tipologie di contratto, che devono essere analizzate in base a determinati indici: il costo globale

dell'offerta per il soggetto pubblico; la performance che include la qualità del servizio reso

all'utente; la ripartizione dei rischi tra i due partner, quello pubblico e quello privato. La valutazione

preliminare consente di verificare, in base ad una precisa analisi, se il ricorso a questi contratti

consenta o meno la realizzazione di economie di scala e favorisca una migliore qualità dell'opera o

del servizio reso, in rapporto ai tradizionali contratti stipulati dalle pubbliche amministrazioni.

Occorre adesso analizzare il sistema di valutazione preliminare, il quale costituisce un utile

strumento per i soggetti pubblici tenuti a ricercare una migliore allocazione delle risorse,

comparandole con i diversi modelli di gestione possibile, a lungo termine. A tal proposito il

soggetto pubblico potrà fissare ulteriori criteri per selezionare il contraente ed individuare i rischi

connessi all'operazione. In più, la valutazione preliminare consente di eliminare le difficoltà che

48 La legge N.735/2008 che disciplina la normativa del PPP, prevede la possibilità di ricorso al PPP per un numero di

casi ristretti.

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Loris UCCIFERRI

potrebbero sorgere per il partner pubblico sul piano giuridico49

. La procedura di valutazione ha

anche il fine di accertare che il contratto afferisca a pieno titolo alla categoria del PPP. Onde evitare

che il giudice amministrativo, in caso di ricorso, vista la mancanza dei requisiti necessari, possa

riqualificare il “presunto” contratto di PPP in un contratto pubblico o in delegazione del servizio

pubblico.

Procedure volte alla stipulazione di un contratto di partenariato

Dal 2004, un contratto di partenariato è soggetto ad una procedura di dialogo competitivo se

si basa sul requisito della complessità e di una gara d'appalto, se si basa su un requisito dell'urgenza.

Le disposizioni relative alla Legge del 2008 modificano l'ordinanza del 17 giugno 2004,

rendendo meno rigide le regole ed introducendo la possibilità di ricorrere ad una procedura

negoziata allorché l'ammontare del contratto sia inferiore ad una certa soglia ed elimina la

correlazione tra i criteri scelti e la procedura applicabile.

Fin qui nel caso di complessità del progetto, il soggetto pubblico doveva avviare un dialogo

competitivo. In effetti la complessità del progetto impediva di definire le sue esigenze all'interno di

un capitolato d'appalto dotato di una precisione ed una completezza tecnica. Il dialogo competitivo

darà la possibilità di discutere con una pluralità di candidati, al fine di definire al meglio le

necessità. Il soggetto pubblico inizia a rivolgere la sua attenzione ad un programma funzionale

prima di avviare un'offerta pubblica rivolta alla concorrenza.

Oramai la procedura del dialogo competitivo è applicabile qualunque sia il fondamento che si

ritiene giustifichi la scelta del contratto di partenariato, purché si tratti di un progetto complesso50

.

Questa procedura, presenta in effetti il vantaggio di consentire l'elaborazione di offerte che si

adattino ai bisogni del soggetto pubblico, grazie al dialogo che s'instaura tra i candidati. La Legge

del 2008 ha introdotto un'ulteriore metodologia, ovvero la “procedura negoziata”, che consiste nel

fatto che il soggetto pubblico consulta gli operatori economici da essa scelti e negozia con loro le

condizioni del contratto.



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Loris UCCIFERRI

Tale procedura è più flessibile rispetto a quella relativa al dialogo competitivo, che comporta

un maggior numero di fasi di confronto tra le parti. Inoltre, la procedura negoziale presenta il

vantaggio, rispetto alla gara d'appalto, di consentire una prioritaria negoziazione tra i candidati. La

procedura di stipulazione gioca un ruolo essenziale nella scelta del modello contrattuale.

Ora ci accingiamo, dunque, ad analizzare le caratteristiche peculiari delle due differenti

procedure.

La procedura del “dialogo competitivo”

Il “dialogo competitivo”51

viene definitivo dalla direttiva del 31 marzo 2004 come “una

procedura alla quale tutti gli operatori economici possono richiedere di partecipare e nell'ambito

della quale i poteri aggiudicatori avviano un dialogo tra i candidati ammessi alla procedura in corso,

avanzando proposte -finalizzate a soddisfare le proprie esigenze- e sulla base delle quali i candidati

selezionati saranno invitati a presentare un'offerta”. Tale procedura può essere utilizzata allorché il

contratto sia particolarmente complesso. Il soggetto pubblico elabora esclusivamente un programma

funzionale, che descrive il suo progetto e le sue aspettative. In virtù di questo, inizialmente, il

soggetto pubblico è tenuto a definire i bisogni da realizzare, gli obiettivi da perseguire, i termini

entro I quali agire ed i risultati da conseguire. Sulla base di tale programma funzionale, il soggetto

pubblico avvia un dialogo con ciascuno dei candidati, con lo scopo di definire i mezzi tecnici e gli

strumenti giuridici e finanziari più efficaci al fine di rispondere alle proprie esigenze. Il soggetto

pubblico gode della possibilità di discutere con i candidati circa ogni aspetto contrattuale. Il

soggetto pubblico segue la fase di dialogo tra i candidati, affinché questi identifichino la o le

soluzioni più efficaci per rispondere alle esigenze dell'amministrazione. L'amministrazione può

prevedere che al dialogo competitivo possano partecipare esclusivamente i soggetti che avanzino

proposte che rispecchino al meglio I criteri fissati attraverso la gara d'appalto. Ciascun candidato

gode di una condizione di parità rispetto agli altri. Infatti il soggetto pubblico non può fornire

informazioni che possano avvantaggiare la condizione di un candidato, né può rivelare ad alcuno le

soluzioni proposte o informazioni confidenziali comunicate da un altro candidato nell'ambito di un

dialogo bilaterale, senza il consenso di quest'ultimo. Ciò che caratterizza il dialogo competitivo

rispetto alla procedura negoziata, è il fatto che sono le proposte delle imprese che consentono al

soggetto privato di definire più precisamente quali siano le proprie esigenze. Ciò consente un

apporto di idee da parte del settore privato e destinato al settore pubblico, il quale può anche venire

51 Art.7 dell'ordinanza n.559/2004.

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Loris UCCIFERRI

a conoscenze di proposte innovative e beneficiare di offerte che ben si adattino ad uno specifico

progetto. Un bando di gara spesso obbliga il soggetto pubblico a scegliere tra offerte soddisfacenti,

su determinati punti, anche se sotto altri aspetti non corrispondono alle sue attese. Il dialogo

competitivo consente di adattare tutte le parti dell'offerta alle necessità dell'amministrazione. Nel

momento in cui il dialogo termina, il soggetto pubblico informa i candidati che hanno partecipato a

tutte le fasi della consultazione, invitandoli a presentare la loro offerta finale, sulla base delle

soluzioni presentate. Il soggetto pubblico può chiedere chiarimenti e precisazioni o perfezionamenti

concernenti le offerte depositate dai candidati ed anche garanzie sul piano finanziario. Una volta

scelto il soggetto aggiudicatario, il soggetto pubblico informa gli altri candidati di aver rifiutato le

loro offerte.

La “procedura negoziata”

La Legge del 28 luglio 2008 introduce la possibilità di accedere ad un'ulteriore procedura,

quella negoziata, allorché l'importo complessivo sia inferiore ad un importo fissato dal decreto.

Questa dà la facoltà alla persona pubblica di consultare gli operatori economici selezionati e

negoziare con loro le condizioni contrattuali. La negoziazione deve precedere il bando di gara. Le

modalità di consultazione dei diversi candidati, sono definite dal soggetto pubblico, all'interno del

regolamento relativo alla fase stessa. Essa deve rispettare: il principio di parità di trattamento dei

candidati e di trasparenza delle procedure; le regole di selezione delle candidature; i criteri

d'attribuzione definiti dall'ordinanza; l'obbligo d'informazione dei candidati; la procedura di

stipulazione; nonché disposizioni particolari relative ad un contratto che include una concessione.

Questa procedura è più flessibile rispetto a quella del dialogo competitivo, che comporta un numero

maggiore di fasi relative al dialogo. Questa presenta, in più il vantaggio sulla gara d'appalto di

consentire una negoziazione tra i candidati.

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Loris UCCIFERRI

FINANCEMENT DE PROJET

79


Loris UCCIFERRI

Introduzione al tema

Il project financing (Financement sur projet), viene considerato come nulla più che un

metodo, moderno e più sofisticato di finanziamento, che esisteva già in passato. Basti pensare alle

antiche spedizioni marittime, che finanziate in base ai progetti che venivano presentati da coloro

che si recavano presso le terre inesplorate. I finanziamenti erano quasi sempre offerti da soggetti

privati, con metodi molto simili a quelli odierni. In Francia uno dei metodi più utilizzati e quello de

“le BOT” (Build, Operate, Transfer: Construire, Exploiter et Transférer), mediante questo

strumento l'amministrazione pubblica, attribuisce ad un operatore privato il diritto di realizzare una

infrastruttura, finanziarla ed espletare il servizio pubblico, con il fine di recuperare il finanziamento

tramite il denaro ricavato dalla gestione. Questa soluzione affianca i tradizionali contratti pubblici di

lavori, servizi e forniture. Le BOT è considerato un tipico esempio di PPP. Questo modello, si fonda

su un contratto di concessione tra il soggetto pubblico e una società ad hoc privata (società di

progetto)52

. Le financiement sur projet nn ha una definizione chiara ed univoca in Francia. Il motivo

principale è che questo strumento ricopre numerosi settori, in differenti ambiti. I principali settori di

utilizzo di questo strumento sono l'energia, le telecomunicazioni, e le infrastrutture ferroviarie. Le

forme principali di Project financing sono: la tipologia basata sul cash flows (flussi di cassa) del

progetto; tipologia basata sulla strutturazione giuridica e contrattuale dell'operazione. Questo

secondo metodo ha come peculiarietà il fatto che, l'amministrazione determini l'intera struttura

contrattuale.

Un caso empirico “Le BOT”

Al fine di approfondire l'isituto del project financing nell'ordinamento francese, è utile poter

analizzare una fattispecie che afferisce a questa tipologia, e della quale si è già data una breve

enunciazione nel paragrafo precedente. La fattispecie in esame è “Le BOT” (Construire, Exploiter,

Transférer). Per avere un quadro completo, dapprima analizzerò la pocedura del bando di gara

(appel d'offres).

52 M. Lyonnet Du Moutier, C. Fourchy Financement de projet et partenariato public-privè, ed. 2012.

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Loris UCCIFERRI

Nell'ottica di questa fase, bisogna considerare che la procedura di financement sur projet si

fonda su 4 fasi: ammissione, presentazione di una prima offerta, approvazione di un'offerta e stipula

del contratto53

.

La fase dell'ammissione alla presentazione dell'offerta ha il pregio di poter selezionare tra la

molteplicità di imprese quelle che hanno un elevato livello di credibilità. Questa fase spesso si

svolge con la somministrazione di un questionario tecnico e finanziario. La complessità del

progetto, spesso fa si che debbano associarsi soggetti con competenze differenti (costruttori,

imprenditori, gestori del servizio). Queste associazioni, in raggruppamenti, consorzi, join venture o

altre vesti giuridiche vengono formalizzate mediante un protocollo d'accordo. Questo

raggruppamento diverrà successivamente la società concessionaria. I suoi membri sono spesso

chiamati sponsors du projet. Una grande differenza sta nel fatto che le decisioni generali nel

raggruppamento di soggetti interessati al progetto vengono prese al'unanimità. Quando il

raggruppamento si trasforma in società di progetto, queste vengono prese sulla base delle quote

azionarie. Nella fase della preparazione della prima offerta i documenti del bando indicano: la

natura della prestazione, il termine per la presentazione delle offerte, gli incarichi da svolgere e la

veste giuridica imposta. In questa fase, ciascun candidato deve scegliere un consulente finanziario

(Financial Adviser), ed un consulente giuridico (Legal Adviser) o è possibile che vengano scelti

ulteriori consulenti in altre dicipline, in base alla natura del progetto54

. La scelta del consulente

finanziario è delicata, questo può essere un banchiere, o lavorare presso una filiale della banca.

Questo può essere un vantaggio, perchè il consulente avrà una conoscenza molto più approfondita

del mondo del credito, e consentirà un approvvigionamento più rapido. L'unica premura che questo

dovrà avere è non incorrere in conflitto di interesse tra l'istituto di credito e la società di progetto. La

selezione del consigliere giuridico è altrettanto delicata, e spesso le società si orientano presso studi

legali anglosassoni, che hanno maggiori competenze nel campo del project financing.

Un ulteriore step, è quello della scelta degli istituti di credito finanziatori, nel numero di tre o

quattro, i quali in accordo con il consulente finanziario, si impegnano ad erogare il finanziamento.

Nell'ambito di un progetto importante, il gruppo di banche deve comprendere quattro soggetti:

Una banca (core bank), che abbia dei rapporti stretti con uno dei membri influenti della

società di progetto, o raggruppamento, che intrattenga già un rapporto con questa, a

prescindere dal progetto in esame. Questa banca trasmetterà le informazioni al pool di

istituti di credito.



81


Loris UCCIFERRI

Una banca locale (local bank), che conosce il contesto del paese ospite; il pool si affiderà a

questa per la gestione della contabilità del progetto.

La terza banca deve avere particolari competenze tecniche nel settore afferente il progetto

(telecomunicazioni, autostrade, industrie ecc..)

Il quarto istituto di credito deve avere spiccate competenze nel campo dell'amministrazione.

Gli istituti di credito coinvolti si ripartiscono i ruoli e le funzioni di strutturazione del

progetto. È possibile che una banca si occupi di più funzioni contemporaneamente.

La fase successiva si fonda sulla presentazione della prima offerta.

Questa fase richiede una pianificazione molto precisa e la principale problematica che spesso

si presenta è relativa agli incarichi da svolgere. La pianificazione deve essere circoscritta, ma allo

stesso tempo flessibile, di modo che si possano apportare migliorie al progetto55

.

Dopo aver ultimato la fase della pianificazione, con i vari tecnicismi procedurali, si giunge

all'ultima fase, ovvero quella dell'offerta finale. In questo processo vi è una sottocategoria, ovvero

quella della “diligence”, nella quale le banche verificano l'insieme degli elementi dell'offerta del

consorzio. Questa verifica gli permette di rispondere a due interrogativi: “l'ammontare del costo del

lavoro è sufficiente a coprire I rischi finanziari assunti dal costruttore?” ; “I rischi relativi al tasso di

cambio o tasso di interesse sono correttamente coperti?”; “Il modello finanziario riflette

correttamente la realtà del progetto?”. Per arrivare a queste conclusioni le banche realizzano degli

studi, avvalendosi di consulenze esterne. La fase definita “diligence” dà la possibilità alle banche di

verificare la presenza di eventuali rischi e di stabilire le modalità di riparto di questi tra i partners.

All'interno della procedura afferente alla presentazione dell'offerta finale, vi sono delle riunioni che

mirano alla negoziazione, tra concedente, membri del consorzio o società di progetto e le banche.

Ma la fase più importante di negoziazione è quella che si svolge tra il concedente e la società

concessionaria. Questa negoziazione stabilisce il riparto dei rischi tra le parti.

Ripartizione dei rischi

L'analisi dei rischi concernenti il progetto, è una fase molto delicata e richiede un elevato

livello di preparazione. Il riparto dei rischi tra i vari soggetti facenti parte dell'operazione, è un


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elemento essenziale di una operazione di financement sur projet. L'allocazione dei rischi costituisce

l'essenza stessa del contratto. È da notare che una delle prime azioni che vengono poste in essere dai

candidati, prima della presentazione dell'offerta, è di far effettuare dal proprio consulente giuridico,

un'analisi dettagliata degli incarichi e del contratto di concessione che verrà proposto al concedente.

Questa analisi permetterà di conoscere i rischi legati al progetto e di stabilire eventuali strumenti per

ridurli al minimo. È importante riuscire ad indentificarli prima della presentazione del progetto,

dato che la presenza di un rischio può comportare il fatto che in futuro il progetto sia sensibile alla

presenza di altri rischi, spesso derivanti da questo, se non corretto. L'analisi dei rischi non è

univoca, perchè questa dipende dal settore di intervento e ciò rende difficile proporre una

classificazione universale.

Focalizzando ora l'attenzione sul riparto dei rischi, procederò dapprima ad analizzare quelli

sopportati dal concedente, ovvero l'amministrazione, e successivamente quelli di cui dovrà farsi

carico il concessionario.

Riguardo il concedente, bisogna partire dall'assunto che un grande progetto infrastrutturale è

particolarmente complesso. Lo stato e le collettività territoriali danno un forte impulso alle

procedure amministrative che precedono la fase di collaborazione con la società concessionaria. La

realizzazione di infrastrutture come le autostrade, presentano un elevato livello di complessità sia

sotto il punto di vista della ideazione che sotto quello della realizzazione, ma anche dal punto di

vista dell'intero iter del procedimento amministrativo. Questo procedimento ha una durata molto

estesa nel tempo, di solito va dai cinque ai sette anni. Riguardo l'insieme dei rischi questi sono

supportati d'apprima dal concedente, e vengono trasferiti al concessionario nel momento in cui

avviene il passaggio dall'uno all'altro della pratica afferente la procedura amministrativa. È in quel

preciso momento che vi è il trasferimento del rischio in senso generale.

Il rischio finanziario, nelle operazioni di financement sur projet, lo si analizzare nella prassi

relativa alla “cession de créance”, - anche detta Cession Dailly - ovvero cessione del credito.

Questa metodologia viene disciplinata dagli articoli 106, 107, 108, 109, 110 del Codice dei contratti

pubblici dell'ordinamento francese. Per analizzare la cessione del credito, all'interno di un

finanziamento relativo ad un progetto, vanno presi in considerazione i soggetti che partecipano

all'operazione, ovvero l'impresa privata, lo Stato e l'istituto di credito. In un contesto di Partenariato

pubblico-privato, vi è lo Stato che affida all'impresa privata, dopo una gara d'appalto, la costruzione

di un determinato bene che dovrà essere messo al servizio della collettività, si pensi ad un ospedale.

Il partner privato, al momento della realizzazione, si rivolgerà ad un istituto di credito, per ottenere

un finanziamento. Ove l'istituto di credito accetti di finanziare l'opera si assumerà i rischi

dell'intervento, dato che se l'opera non viene costruita secondo i criteri precostituiti in sede di

stipula del contratto di partenariato, lo Stato potrebbe non corrispondere l'intera somma all'impresa

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privata, e quest'ultima non sarebbe in grado di rimborsare interamente il prestito fatto dalla banca.

Pertanto la banca ha come strumento di tutela la cessione del credito. Con questo strumento il

normale iter di remunerazione dell'investimento viene modificato. Lo Stato non corrisponderà

direttamente al partner privato l'importo dovuto, ma direttamente alla banca, pertanto si potrà dire

che l'mpresa privata cederà la propria “créance” alla banca. Questo sistema è la migliore garanzia

per l'istituto di credito, più conveniente dell'ipoteca. In questo modo il rischio finanziario sarà

scongiurato, dato che la somma di denaro che il privato avrebbe dovuto corrispondere, sarà

corrisposta direttamente dallo Stato, e dato che quest'ultimo ha un grado di solvenza maggiore

rispetto a quello del partner privato, la banca ne beneficia riducendo in larga misura il rischio

finanziario.

In conclusione lo strumento della cessione del credito, nella prassi contrattuale francese

afferente al PPP e al project financing, è quello più utilizzato, per via delle maggiori garanzie di

solvenza che offre. Ma ciò è accentuato dal fatto che lo Stato francese ha un livello di buona solidità

finanziaria. Per contro lo stesso discorso non può essere fatto in riferimento allo Stato italiano, il

quale ha maturato nel corso degli anni innumerevoli debiti con le imprese private, e ciò renderebbe

per la banca che eroga in prestito, in una operazione di P.F., lo strumento della cessione del credito,

non particolarmente vantaggiosa per quanto riguarda la riduzione del rischio finanziario.

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CONCLUSIONI

Questo elaborato ha natura comparatistica, pertanto, giungendo al termine della trattazione,

che ha analizzato l'istituto del partenariato pubblico-privato nel contesto comunitario in generale, ed

in maniera specifica gli ordinamenti italiano e francese, è fondamentale portare alla luce quelle che

sono le analogie e le differenze sostanziali. Quando parliamo di differenze, dobbiamo farlo con

cautela, dato che, come riportato all'inizio della lavoro, la Commissione europea ha svolto una

attenta attività normativa con l'obiettivo di uniformare il PPP negli stati membri. Tuttavia, gli

ordinamenti nazionali esaminati hanno recepito nel proprio codice degli appalti la direttiva

comunitaria. Nel far ciò il legislatore francese ha fissato dei limiti per il ricorso al PPP, cosa che il

legislatore italiano non ha fatto. Ciò si evince dall'analisi della norma italiana56

, che è

particolarmente sintetica: “ai fini del presente codice, i contratti di partenariato pubblico privato

sono contratti aventi per oggetto una o più prestazioni quali la progettazione, la costruzione, la

gestione o la manutenzione di un'opera pubblica o di pubblica utilità… con allocazione dei rischi ai

sensi delle prescrizioni e degli indirizzi comunitari vigenti”. La norma elenca poi quelle che sono le

possibili fattispecie contrattuali afferenti il PPP.

La norma francese che ha dato il vero impulso al PPP, invece, precisa che: “i contratti di

partenariato pubblico privato, sono contratti amministrativi, tramite i quali lo Stato, conferisce ad

un terzo una “Mission globale”, che comprenda il finanziamento di investimenti immateriali, opere

e servizi aventi come obiettivo l'erogazione del servizio pubblico. Ciò avviene mediante la

costruzione o trasformazione di opere, manutenzione e gestione, e altre prestazioni ausiliarie e

concorrenti all'attività da svolgere, in favore dell'amministrazione e dell'erogazione di un servizio

pubblico di cui il privato è incaricato”57

.

La prima riflessione consta nell'evidente impulso normativo comunitario; in entrambi i casi i

contratti di PPP vengono identificati come contratti tra lo Stato e un partner privato, aventi come

scopo la realizzazione di un'opera o di servizio in favore della collettività, mediante fasi di

progettazione, costruzione, gestione e manutenzione dell'opera o della gestione del servizio. Questa

analogia tra gli ordinamenti rappresenta la volontà di uniformazione del diritto tra gli stati membri.

Il punto sul quale ci si sofferma ora, è quello della presenza o meno dei limiti imposti dagli

ordinamenti nazionali per il ricorso al PPP. La norma italiana sopracitata è molto generica e non fa

56 D.lgs. 163/2006, art.3 c.15-ter

57 Ordonnance N°2004-559

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alcuna precisazione riguardo a limitazioni o restrizioni per ricorrere al partenariato pubblico privato.

Generalmente vi si fa ricorso per motivi finanziari, ovvero, qualora le amministrazioni italiane non

abbiano sufficienti risorse economiche per sopperire ai bisogni della collettività, si affidano alla

collaborazione sia tecnica che finanziaria di imprenditori privati per soddisfarli. In Francia, invece,

abbiamo un approccio normativo differente. La norma francese originaria58

prevede il ricorso al

partenariato pubblico privato esclusivamente nei casi di complessità ed urgenza dell'opera o del

servizio in favore della collettività. La successiva legge59

, voluta dal presidente Sarkozy, consente il

ricorso al PPP in presenza di una ulteriore motivazione, ovvero il bilancio positivo

vantaggi/svantaggi di tale formula. Tale bilancio deve essere effettuato con riferimento a: a)

caratteristiche del progetto; b) esigenze di servizio pubblico; c) difficoltà riscontrate nella

realizzazione di interventi similari; d)

Le differenze quindi sono notevoli: l'ordinamento francese non consente alla P.A. di ricorrere

al PPP per motivi meramente finanziari, ma devono ricorrere determinati presupposti. La mia

personale riflessione su questa differenza risiede nella particolare posizione di supremazia ed

autorità dell'amministrazione pubblica francese, che mantiene sempre e comunque la funzione di

perseguimento degli obiettivi e la determinazione delle relative modalità, predisponendo i criteri e

le modalità per il ricorso alla collaborazione privata, ove non possa far fronte con i propri mezzi

all'erogazione del servizio pubblico. Questa centralità del ruolo dell'amministrazione francese nel

PPP persiste anche dopo l'introduzione della possibilità di progettazione parziale o completa

dell'opera a partire dal 200860

.

Per quanto riguarda l'istituto del project financing, è fondamentale porre in risalto il suo

frequente utilizzo in Italia, con particolare rilievo nelle grandi opere pubbliche. Questo strumento,

vista la sua complessità organizzativa ed attuativa, non viene quasi mai adoperato nella costruzione

di opere di piccola entità, lasciando il posto ad istituti più “snelli” come la concessione. Nella realtà,

come anche negli esempi manualistici, la finanza di progetto vede spesso la sua applicazione nella

costruzione di ospedali civili. L'impresa privata non si limita, però, alla sola costruzione del

complesso ospedaliero, ma si occupa anche della costruzione delle pertinenze, dalle quali può

ricavare l'utile derivante dalla gestione, che spesso si configura come remunerazione per la

costruzione dell'opera. Un'altra caratteristica è quella della possibilità della promozione da parte del

privato di un'opera pubblica o creazione di un servizio pubblico, sin dalla fase di progettazione.

58 Ordonnance N°2004-559

59 Loi N° 2008-735

60 Mediante la Loi N° 2008-735

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La peculiarietà dell'ordinamento francese riguardo a le financement sur projet è quella della

cession de créances, c.d. cession Dailly. Nelle operazioni di PF si ricorre quasi sempre a questo

sistema, che funge da garanzia per l'istituto di credito, che si assicura il rimborso del prestito non

già dal partner privato, bensì da quello pubblico attraverso la cessione alla banca da parte

dell'impresa del credito vantato nei confronti della P.A.. La cessione del credito in Italia non ha lo

stesso rilievo ed utilizzo frequente. Nell'ordinamento francese il PF ha un vasto campo di impiego e

vi si ricorre molto spesso con la creazione di società di progetto, che, suddividendo i compiti e le

funzioni tra i soci, si occupano di realizzare l'opera.

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