penal i - teoria do crime
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Aulas de Penal do intensivo I do LFG 2012, com Rogério Sanches. Editado e completado. TÁ UM ARRASO!!!!TRANSCRIPT
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
Prof. Rogério Sanches
DIREITO PENAL Bibliografia sugerida:
Curso de Direito Penal. Rogério Greco. Ímpetus.
Tratado de Direito Penal. César Roberto Bitencourt. Saraiva.
Coleção de Ciências Criminais. Coord. LFG e Rogério Sanches.
Código Penal Comentado do professor Rogério Sanches. Código Penal para Concursos. Jus Podium. É mais importante que um manual, pois o caderno já vai trazer tudo.
Teoria Geral do Direito Penal
1. Direito Penal: Conceito e Finalidade
Quando damos o conceito de Direito Penal, devemos fazê-lo sob três aspectos:
Aspecto Formal : Sob o aspecto formal, Direito Penal é um conjunto de normas que
qualifica certos comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes
e fixa as sanções a serem-lhes aplicadas.
Enfoque Sociológico : O Direito Penal é mais um instrumento de controle social de
comportamentos desviados, visando assegurar a necessária disciplina social.
Diferença em relação aos outros ramos : O Direito Penal é o ramo do Direito que traz a
consequência jurídica mais drástica (privação da liberdade). Por isso é orientado pelo
princípio da intervenção mínima.
2. Direito Penal: Missão
A doutrina divide a missão do direito penal em duas: mediata e imediata.
Missão Mediata : a) por um lado, serve como controle social (limites para o cidadão,
para impedir abusos) e, por outro, b) é limite ao poder punitivo estatal (não pode
punir de qualquer maneira). Assim, é, ao mesmo tempo, uma limitação e uma garantia
para o indivíduo.
“Se de um lado o Estado controla o cidadão, impondo-lhe limites para a vida em sociedade, de
outro lado, é necessário limitar também seu próprio poder de controle, evitando a punição abusiva.”
Missão Imediata : há divergência na doutrina no que se refere à missão imediata do
Direito Penal. Prevalece que é proteger bens jurídicos (Roxin). Corrente minoritária diz
que é assegurar o ordenamento, a vigência da norma (Jakobs).
1ª corrente: a missão do Direito Penal é proteger bens jurídicos. Prevalece.
2ª corrente: a missão do Direito Penal é assegurar o ordenamento, a vigência da norma.
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3. Direito Penal Objetivo e Subjetivo
Apesar de ultrapassada, essa classificação caiu recentemente em concurso de Santa Catarina.
Direito Penal Objetivo : conjunto de leis penais em vigor no país.
CUIDADO! O Direito Penal Objetivo é expressão ou emanação do poder
punitivo do Estado (Direito Penal Subjetivo).
Direito Penal Subjetivo : direito de punir do Estado.
ATENÇÃO! O poder punitivo do Estado não é absoluto, ilimitado, incondicionado. Ele tem
limites, que são:
Limite Temporal : Ex.: prescrição.
Limite Espacial : Ex.: Princípio da territorialidade. Art. 5º, CP.
Limite Modal : Ex.: Dignidade da pessoa humana. Limita o modo de punir alguém.
O monopólio do direito de punir não significa autorização para punições abusivas. Por
isso, não há contradição entre esse monopólio e os limites ao direito de punir. O monopólio
só visa evitar a punição privada, não é carta branca para a punição voraz.
PERGUNTA de concurso (MPF): Existe exceção de aplicação de sanção penal por ente não
estatal? Resposta: SIM. Art. 57 do Estatuto do Índio, Lei 6.001/73.
Art. 57. Será tolerada a aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as
instituições próprias, de sanções penais ou disciplinares contra os seus membros,
desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a
pena de morte.
Obs.: Cuidado para não responder que a legítima defesa é uma exceção também. Na
verdade, legítima defesa não é aplicação de sanção penal, é uma defesa do indivíduo,
exemplo de autotutela permitida pelo Estado.
4. Direito Penal Substantivo e Adjetivo
Classificação ultrapassada, da época quando o direito processual não era ramo autônomo,
mas dependente do direito material.
Direito Penal Substantivo : é o mesmo que Direito Penal Objetivo (Dir. Material).
Direito Penal Adjetivo : Corresponde ao Direito Processual Penal.
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5. Direito Penal de Emergência, Simbólico e Promocional.
Direito Penal de Emergência : utilizado para limitar ou derrogar garantias penais e
processuais penais em busca do controle da alta criminalidade. É típico de um direito
penal de terceira velocidade (vide texto abaixo) Ex.: Lei 8.072/90, Lei dos Crimes
Hediondos.
Direito Penal Simbólico : o Estado, na pretensão de dar rápida resposta aos anseios
sociais, muitas vezes criminaliza condutas sem qualquer fundamento criminológico e
de política criminal, criando uma ilusão. É apartado da realidade. Acaba cumprindo
uma função simbólica. Cria crime sem pensar na necessidade e consequência. Ex.: Lei
da palmada.
Direito Penal Promocional : Ocorre quando o Estado utiliza as leis penais para
consecução de suas finalidades políticas. Acaba por ignorar o princípio da intervenção
mínima. Ex.: hipótese de utilizar o Direito Penal no caso de reforma agrária.
6. Fontes do Direito Penal
É o lugar de criação (fonte material) e a forma de revelação (fonte formal) do Direito Penal.
Fonte material : é a fonte de produção, o órgão encarregado da produção de Direito
Penal. Em regra, é a União. Art. 22, I, CF/88.
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário,
marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho;
Competência estadual
Obs.: Cuidado com o parágrafo único do art. 22 da CF/88, que prevê hipótese excepcional
de competência estadual para legislar sobre questões específicas de matéria penal (e de
outras matérias de competência privativa da União).
Parágrafo único. Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar
sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
Ex.: A doutrina dá o exemplo de um Estado hipotético que tenha uma vegetação especial
de forma que seja lhe autorizado por Lei Complementar proteger essa vegetação por meio
de Direito Penal.
Fontes Formais : São as fontes de conhecimento, de revelação. Podem ser:
a) Imediata : Lei (veremos na 3ª aula).
b) Mediata : Costumes (veremos hoje) e Princípios Gerais do Direito (próxima aula).
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Velocidades do Direito Penal, os ritmos nas medidas do Direito Penal.
http://professorkennedybarreto.blogspot.com.br/2012/02/velocidades-do-direito-penal-os-ritmos.html
Gostaria de abrir os trabalhos jurídicos deste blog com um tema moderno e em desenvolvimento pelas principais escolas do direito penal. A Teoria das Velocidades do Direito Penal, liderada pelo professor Silva Sanchez. O doutrinador defende que o Direito Penal não é homogêneo, tendo um processo de diferenciação entre os ritmos das garantias e penalidades. O Direito Penal acaba diferenciando a ação do Estado ou abrangência entre Estados ao impor suas intenções punitivas. Chamou-se esse ritmo de Velocidades do Direito Penal. Atualmente existem 4 velocidades, que serão analisadas a seguir de uma maneira simples e definitiva para nosso entendimento: (Entenda o termo Velocidade como ritmo ou forma de ação do direito em relação à energia e eficiência de seus resultados.).
Velocidade 1 - Têm como características: o cumprimento ao devido processo legal, no que diz respeito a penas privativas de liberdade e as garantias constitucionais, total respeito aos preceitos iluministas como nos ensina Zaffaroni. Esta velocidade trata do Direito Penal do Cidadão, em uma visão tradicional, garantista, com total cumprimento de todos os preceitos de direitos fundamentais.
Velocidade 2 - Admite uma substituição das penas privativas de liberdade por penas alternativas, faz-se necessário lembrar a Lei 9605/98, Crimes Ambientais, que no artigo 8 e 13 admite o recolhimento domiciliar como pena alternativa, assim como esta velocidade é evidente na Lei n. 9.099, de 1995 dos Juizados Especiais. Temos, portanto, aplicação de penas não privativas de liberdade, medidas alternativas e uma flexibilização das medidas punitivas do estado.
Velocidade 3 - Está ligada ao Direito Penal do Inimigo, sustentado pelo doutrinador alemão Günther Jakobs, na década de 1990. É baseada em três fundamentos: antecipação da punição do inimigo, desproporcionalidade das penas e ou supressão de garantias; criação de medidas gravosas contra crimes de alto repúdio social. O inimigo passa a não ter o tratamento destinado ao cidadão. Existindo assim, uma distinção entre o cidadão o qual, quando infringe a Lei Penal, torna-se alvo do Direito Penal, e o inimigo como ameaça ao Estado, diferenciando seu tratamento. As medidas punitivas contra o inimigo podem ser temporárias ou mesmo excepcionais. Esse movimento pode ser constatado na Lei dos Crimes Hediondos, Lei n. 8.072, de 1990, que aumentou a pena de vários delitos, estabeleceu o cumprimento da pena em regime integralmente fechado e suprimiu a liberdade provisória, assim como, também é latente no regime disciplinar diferenciado de execução penal, Lei 7.210/84, assim como na Lei n. 9.034, de 1995 do Crime Organizado. Os ataques em 11 de setembro às torres gêmeas reforçaram as teses levantadas por Jakobs, acentuando a figura do inimigo do Estado, não cidadão, não adquirindo as garantias processuais e materiais. No Brasil, temos explicitamente ação de uma terceira velocidade do direito penal, ação de grupos de elite como o BOPE no Rio de Janeiro, uso de técnicas de tortura e abordagens muito enérgicas, típicos de uma medida de pena imposta pelo Estado para o inimigo, leia-se traficantes e seus adjacentes. Uma vítima famosa no mundo da aplicação desse ritmo penal foi o famoso caso do brasileiro Jean Charles na Inglaterra, que, confundido com um terrorista, foi morto pela ação do Estado, com 8 tiros a queima roupa, pelo tratamento diferenciado que o inimigo do Estado, o terrorista, tem.
Velocidade 4 - Esta novíssima velocidade apareceu na Itália e vem apresentando vários seguidores na America do Sul, principalmente Zaffaroni. Surge da necessidade de punir crimes contra a coletividade, crimes ambientais, crimes cometidos contra chefes de Estado, crimes biológicos, violações a tratados internacionais, onde o sentido do nexo se perde pela amplitude da ação do agente. O direito penal passa a não ter fronteiras nem área de atuação (abrangência universal) e se apresenta em uma nova denominação, Direito Penal do Autor, onde os preceitos iluministas passam a ser radicalmente restringidos, adotando-se garantias mínimas dentro do interesse do Estado em punir o agente. A teoria da quarta velocidade estabeleceria o Tribunal Penal Internacional como foro competente e estenderia sua atuação contra países não signatários (em tese), mas nem todas as garantias seriam de acordo com o Estatuto de Roma. Seria um direito penal do inimigo com a abrangência universal. É importante diferenciar essa velocidade da terceira que trata do direito penal do inimigo do Estado, a quarta velocidade seria usada para tratar criminosos de guerra, genocidas, crimes contra a humanidade e meio ambiente. Um exemplo do uso do direito penal em terceira velocidade, o qual deveria ser tratado em quarta velocidade, seria o do ditador iraquiano Saddam Hussein: foi caçado, preso, submetido a torturas e foi condenado em um tribunal de exceção e enforcado. Ele não foi julgado em tribunal penal internacional, portanto não foi utilizada a medida da energia e abrangência da quarta velocidade. Sem falar do caso do Osama Bin Laden, onde qual foi utilizado o direito penal do inimigo, afastando-se o uso do direito penal de quarta velocidade para ao menos poder ser julgado.
Portanto, as velocidades devem ser admitidas como ritmos da atividade punitiva imposta pelo Estado ou Estados em pactos internacionais. Inegavelmente, esses ritmos diferenciados da pretensão do Estado em punir sempre existiram ao longo da história. Estudar esses pontos de vistas esclarece melhor o entendimento da amplitude de ação do direito penal, um direito penal positivista e único torna a penalização injustamente gravosa para o cidadão ou muito benéfica e protetora para o criminoso irrecuperável.
6.1. Direito Penal Vs. Costumes .
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Costumes: comportamentos uniformes e constantes pela convicção de sua obrigatoriedade e
necessidade jurídica.
CUIDADO! Em razão do princípio da legalidade (reserva legal), o costume NÃO cria
crime nem comina pena (veda-se o costume incriminador).
PERGUNTA: Admite-se o costume abolicionista? Costume pode revogar crime? Resposta:
Há doutrina permitindo costume abolicionista, dando como exemplo a contravenção penal do
jogo do bicho. Discutindo a questão, temos três correntes:
1ª corrente: admite-se o costume abolicionista, aplicado nos casos em que a infração penal
não mais contraria o interesse social.
Para esta corrente, jogo do bicho deixou de ser infração penal.
2ª corrente: não existe costume abolicionista, mas quando o fato não mais contraria o
interesse social, o juiz não deve aplicar a Lei. É o Congresso Nacional quem deve revogar a
lei, mas o juiz deixa de aplicá-la. Adotar no caso de Defensoria Pública. Seguida pelo LFG.
Para esta corrente, jogo do bicho permanece típico, cabendo ao Congresso revogar a
infração.
3ª corrente: É a que prevalece. Não existe costume abolicionista. Enquanto não revogada
por outra Lei, a norma tem plena eficácia. Essa corrente está de acordo com a LINDB (Lei de
Introdução às Normas de Direito Brasileiro). Há decisões do STJ no sentido de casa de
prostituição continuar crime.
Para esta corrente, jogo do bicho permanece típico, aplicável no caso concreto.
ATENÇÃO! Não responda que o adultério foi revogado pelo costume, pois adultério não é
comportamento uniforme e constante pela convicção de sua obrigatoriedade e
necessidade. Foi revogado em razão do princípio da intervenção mínima, pois estava
apartado da realidade social.
PERGUNTA: Para aqueles que não admitem o costume abolicionista, para que serve o
costume no Direito Penal? Resposta: Admite-se o costume interpretativo. Ex.: o exemplo
clássico sempre foi o do conceito de mulher honesta, em que se devia olhar o costume da
sociedade para entender o que seria mulher honesta. Mas esse termo foi suprimido do
Código. Logo, não se deve utilizar esse exemplo.
Melhor exemplo é o do art. 155, § 1º: A pena é aumentada de um terço, se o crime é
praticado durante o repouso noturno. O que é repouso noturno? Vai depender da localidade,
pois em algumas cidades é mais cedo, noutras, mais tarde.
Classificação moderna das fontes formais do direito penal
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Essa classificação que vimos das fontes formais do direito penal já está ultrapassada.
Doutrina tradicional Doutrina moderna
Fontes formais:
Imediata : Lei
Mediata :
a) Costumes
b) Princípios Gerais do Direito.
- E a Constituição Federal?
- E os Tratados Internacionais de Direitos
Humanos?
- E a Jurisprudência, inclusive súmula
vinculante?
- E os atos administrativos que são
complemento das normas penais em
branco?
Onde inserir essas espécies normativas
que também revelam o Direito Penal
(também são fontes formais)?
Fontes formais:
Imediatas :
i. Lei
ii. Constituição Federal
iii. Tratados Internacionais de
Direito Humanos
iv. Jurisprudência
v. Princípios
vi. Complementos da norma penal
em branco própria
Mediata : doutrina
CUIDADO! Costumes configuram fontes
informais do Direito Penal.
Assim temos as fontes formais Imediatas para a doutrina moderna:
i. Lei : ÚNICA capaz de criar crime e cominar pena.
ii. Constituição Federal : NÃO PODE criar crime nem cominar pena, porque seu
processo de alteração é hiper-rígido, o que dificultaria a alteração do crime. Mas a
CF pode fixar alguns patamares abaixo dos quais a intervenção penal não se pode
reduzir. São os Mandados Constitucionais de Criminalização. Ex.: art. 5º, XLI, CF.
CF, Art. 5º, XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e
liberdades fundamentais;
A Constituição não está criando o crime, está mandando que o legislador o faça. O
mesmo vale para os incisos XLII e XLIII.
PERGUNTA: existe Mandado de Criminalização implícito ? Resposta: de acordo com a
maioria, ao lado das obrigações expressas de criminalização, existem mandados de
criminalização implícitos. Ex.: o legislador não pode revogar o crime de homicídio, pois a
Constituição protege a vida.
Mandados constitucionais de criminalização: ordens do constituinte para que o
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legislador infraconstitucional defina determinado crime e comine sua pena. A maioria
entende que podem estar implícitos na Constituição.
iii. Tratados Internacionais de Direitos Humanos : podem entrar em nosso
ordenamento jurídico de duas formas:
a. Com status constitucional : se aprovado com quórum de Emenda Constitucional.
b. Com status supralegal : se aprovado com quórum comum. Nesse caso, estará
abaixo da Constituição, mas acima da Lei.
Os Tratados não podem criar crime nem cominar pena para o Direito Interno, e sim,
apenas no âmbito do Direito Penal Internacional. Eles são mais direitos de garantia que de
punição.
O MP de São Paulo denunciou um casal líder de igreja por lavagem de dinheiro, crime que
exige um crime antecedente, como tráfico de drogas, crimes contra a administração pública,
organização criminosa, etc.. A denúncia usou a organização criminosa, crime não definido em
nosso ordenamento (não há lei, tipo penal), mas definido em um tratado internacional (Convenção
de Palermo). Isso não seria utilizar um tratado para criar crime em nosso ordenamento? O STF,
nesse caso concreto, está pendendo para o trancamento da ação penal em razão da falta de
definição do que seria organização criminosa em nosso ordenamento (ainda não é crime).
iv. Jurisprudência : apesar de também não criar crime nem cominar pena, a
jurisprudência revela direito penal. Ex.: Art. 71 do CP, que trata do crime continuado. É
a jurisprudência quem diz, v.g., quais são as condições de tempo (30 dias) e lugar
(comarcas vizinhas). Outro exemplo importante são as súmulas vinculantes que tratam
de direito penal.
CP, Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar,
maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos
como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se
idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um
sexto a dois terços.
v. Princípios : há vários julgados dos Tribunais Superiores absolvendo ou reduzindo
pena com base em princípios (como o da insignificância, razoabilidade,
proporcionalidade, etc). Não tem como dizer que não se trata de fonte formal imediata,
pois revela direito penal.
vi. Complementos da norma penal em branco : veremos posteriormente.
Aula 2
Interpretação da Lei Penal
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Vamos estudar as formas de interpreção que podem ser:
a) Quanto ao sujeito que interpreta : é a classificação quanto à origem.
i. Autêntica ou legislativa : dada pela própria, que interpreta a si mesma. Ex.: art.
327 do CP, onde a lei interpreta o conceito de funcionário público para fins penais.
CP, Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função
pública.
ii. Doutrinária ou científica : feita pelos estudiosos.
iii. Jurisprudencial : fruto das decisões reiteradas dos Tribunais. Hoje, pode ter
força vinculante.
PERGUNTA de concurso (Analista/2008): a exposição de motivos do Código Penal é qual
espécie de interpretação quanto à origem? Resposta: doutrinária. Os doutos que trabalharam
na reforma é que a elaboraram. Já a do CPP é legislativa , é lei.
b) Quanto ao modo : é a que menos cai em concurso.
Crítica: Na prática, o juiz primeiro decide aonde quer chegar e depois escolhe o modo para
chegar lá.
i. Gramatical : leva em conta o sentido literal das palavras.
ii. Teleológica : indaga-se a vontade objetivada na Lei.
iii. Histórica : procura-se a origem da Lei.
iv. Sistemática : a Lei é interpretada com o conjunto da legislação/princípios gerais
do Direito.
v. Progressiva ou Adaptativa ou Evolutiva: interpretação da norma de acordo
com o avanço da ciência.
Exemplo que já caiu concurso: Antes da Lei 12.015, que alterou os crimes contra a dignidade sexual, o art.
213 punia o crime de estupro de forma que só mulher podia ser vítima: “É crime constranger mulher à
conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça.” Constranger quem? Mulher. Homem não podia ser
estuprado. Mas, e os transexuais (pessoa que tem uma dicotomia física e psicológica: fisicamente é do sexo
masculino, psicologicamente é do sexo feminino), como a Roberta Close? A doutrina brasileira sempre
disse que não poderia. Ela seria vitima de atentado violento ao pudor, apenas. Todavia, Rogério Greco diz o
seguinte: A medicina avançou. Se o transexual se submeteu a uma cirurgia definitiva de ablação do órgão e,
juridicamente, alterou seus registros, pode ser vítima de estupro.
PERGUNTA de concurso (Delegado/RJ, 2ª fase): O termo “mulher” na lei Maria da Penha
se estende aos transexuais? Resposta: Sim, desde que haja “ablação de órgão” e
“alteração de registro”. É a posição de Nelson Rosenvald e Cristiano Chaves.
c) Quanto ao resultado : é a que mais cai em concurso.
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i. Declarativa : a letra da Lei corresponde exatamente àquilo que o Legislador
quis dizer.
ii. Extensiva : amplia-se o alcance das palavras para que corresponda à
vontade do texto.
iii. Restritiva : reduz-se o alcance das palavras para que corresponda à
vontade do texto.
PERGUNTA: cabe interpretação extensiva contra o réu? Resposta: temos três
correntes:
1.ª corrente: Prevalece. O ordenamento jurídico brasileiro não proíbe.
2.ª corrente: socorrendo-se do Princípio do “in dubio pro reo”, não cabe interpretação
extensiva maléfica. Função garantista do Direito Penal. Adotar para defensoria pública.
Foi reforçada pelo art. 22.2, § 2º, Estatuto de Roma.
2. A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido
o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da
pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada.
3.ª corrente: admite, em casos excepcionais, a interpretação extensiva contra o réu, em
especial quando a interpretação restritiva gera um escândalo por sua notória
irracionalidade (Ex.: punir bigamia e não punir poligamia). (Zaffaroni).
Exemplo: crime de roubo com pena aumentada em razão do emprego de arma: o que
significa emprego de arma? Uns dizem que é no sentido amplo, interpretação
extensiva, com ou sem finalidade bélica. Até faca de cozinha é arma. Outros dizem que
é só os instrumentos fabricados com finalidade bélica. Como prevalece, no Brasil, que
é possível interpretação extensiva, a faca de cozinha é considerada arma no roubo.
Interpretação analógica
CUIDADO! A interpretação extensiva não se confunde coma interpretação analógica.
Nesta, o significado que se busca é extraído do próprio dispositivo, levando-se em conta
as expressões genéricas e abertas utilizadas pelo legislador. Ex.: art. 121, § 2º, CP: “... ou
por outro motivo torpe.”; “... ou outro meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar
perigo comum.”; “... ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do
ofendido”, etc.
Analogia
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CUIDADO! As hipóteses de interpretação extensiva e analógica não se confundem com
analogia (regra de integração). Na analogia, ao contrário das anteriores, partimos do
pressuposto de que não existe uma lei a ser aplicada ao caso concreto, socorrendo-se
daquilo que o legislador previu para outro similar. Por isso não é interpretação, pois não
há lei para interpretar. O que há é lacuna para ser integrada .
PERGUNTA: quais os requisitos para que exista analogia no Direito Penal? Resposta:
1. Certeza de que sua aplicação é favorável ao réu. Proíbe-se analogia maléfica.
2. Existência de uma efetiva lacuna a ser preenchida: pressupõe falha do
legislador. Omissão na Lei. Se o legislador propositalmente não quis
abranger uma situação, não cabe analogia, nem mesmo a favor do réu.
Obs.: de acordo com o STJ, o crime de associação para o tráfico não integra a Lei
8.072/90 (Leis dos crimes hediondos). Impossível analogia “in malam partem”, com a
finalidade de considerá-lo crime dessa natureza. (HC 177.220/RJ).
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
Quadro-resumo comparando interpretação extensiva, interpretação analógica e analogia.
Interpretação extensiva Interpretação analógica Analogia
Há Lei criada para o caso. Não há lei para o caso.
Ampliação de um conceito
legal. Não importa no
surgimento de nova norma.
Ex.: art. 157, § 2º, I,
expressão “arma”.
Depois de exemplos, a Lei
encerra o texto de forma
genérica, permitindo alcançar
outras hipóteses. Ex.: art.
121, § 2º, I, III e IV, CP.
Criação de uma nova norma a
partir de outra (analogia legis)
ou de todo do ordenamento
jurídico (analogia iures). É
integração, não interpretação.
Ex.: art. 181, I – aplica
também à união estável.
Princípios do Direito Penal
Veremos os princípios em blocos:
Princípios relacionados com a missão fundamental do direito penal
Princípios relacionados com o fato do agente
Princípios relacionados com o agente do fato
Princípios relacionados com a pena
1) Princípios relacionados com a missão fundamental do Direito Penal.
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1.1. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos
Bens jurídicos são todos os dados que são pressupostos de um convívio pacífico entre
humanos. Por esse princípio, nenhuma criminalização é legítima se não busca evitar a
lesão ou o perigo de lesão a um bem juridicamente determinável. Impede que o Estado
utilize o Direito Penal para proteger bens jurídicos ilegítimos. O CP segue isso, tanto que
os títulos da parte geral mostram os bens jurídicos tutelados.
Espiritualização do bem jurídico
PERGUNTA de concurso (MP/MG): explique a espiritualização do bem jurídico . Resposta:
parte da doutrina critica a expansão inadequada e ineficaz da tutela penal em razão dos novos
bens jurídicos de caráter coletivo e difuso. Argumenta-se que tais bens são formulados de modo
vago e impreciso, ensejando a denominada DESMATERIALIZAÇÃO ( ou ESPIRITUALIZAÇÃO ou
LIQUEFAÇÃO) do bem jurídico.
Liquefação (espiritualização, desmaterialização) do bem jurídico: expansão
inadequada e ineficaz da tutela penal em razão dos novos bens jurídicos de
caráter coletivo e difuso, que são formulados de modo vago e impreciso.
1.2. Princípio da intervenção mínima
O Direito Penal só deve ser aplicado quando estritamente necessário, mantendo-se
SUBSIDIÁRIO (a intervenção fica condicionada ao fracasso das demais esferas de
controle) e FRAGMENTÁRIO (observa somente os casos de relevante lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado).
Subsidiariedade: norteia a intervenção em abstrato do Direito Penal que, para
intervir, deve aguardar a ineficácia dos demais direitos. O Direito Penal é a última ratio.
Fragmentariedade: norteia a intervenção no caso concreto. Para intervir, o direito
penal exige relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Princípio da insignificância ou da bagatela
PERGUNTA: o Princípio da Insignificância (ou da bagatela) é desdobramento da
subsidiariedade ou da fragmentariedade? Resposta: P. da fragmentariedade.
Princípio da insignificância nos Tribunais Superiores : há alguns requisitos, que
na verdade andam em círculo, sendo redundantes:
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o Mínima ofensividade da conduta do agente.
o Nenhuma periculosidade social da ação.
o Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.
o Inexpressividade da lesão jurídica provocada.
A aplicação do Princípio da Insignificância exclui a
Tipicidade (material) do fato. Logo, não há crime.
PERGUNTA: aplica-se o Princípio da Insignificância nos delitos contra a Administração
Pública ? Resposta: STF: Sim. STJ: Não, considerando o bem jurídico tutelado
(moralidade administrativa), que jamais é atingido de maneira insignificante.
# (Juiz Federal): aplica-se o Princípio da Insignificância no delito de moeda falsa (nota
de pequeno valor)? Resposta: STF e STJ: Não, pois se trata de delito contra a fé pública,
em que sempre há interesse estatal na sua punição.
#: aplica-se o Princípio da Insignificância para agente reincidente ? Resposta: a questão
não está consolidada nos Tribunais superiores, havendo decisões nos dois sentidos. Em
questão para concurso do TJPR, foi considerado que poderia ser aplicado. Para o
professor, deve ser aplicado, pois, caso a reincidência impeça a aplicação, estaremos no
campo do direito penal do autor.
#: aplica-se o Princípio da Insignificância no delito de descaminho ? Resposta: há
decisões admitindo, desde que: (é o que prevalece).
a) Débito tributário apurado inferior a R$ 10.000,00 (valor mínimo que a Procuradoria da
Fazenda exige para ajuizar a ação fiscal).
b) Apreensão de todos os produtos objeto do crime.
#: aplica-se o Princípio da Insignificância no delito de apropriação indébita
previdenciária ? Resposta: prevalece que não, pois atinge bem jurídico de caráter
supraindividual (previdência social).
#: aplica-se o Princípio da Insignificância no delito de roubo ? Resposta: STF e STJ: Não
admitem, mas é possível no FURTO, mesmo que qualificado.
#: aplica-se o Princípio da Insignificância nos delitos ambientais ? Resposta: a questão
não está consolidada nos Tribunais superiores, havendo decisões nos dois sentidos.
2) Princípios relacionados com o fato do agente
2.1. Princípio da exteriorização ou materialização do fato
21
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Significa que o Estado só pode incriminar condutas humanas, isto é, fatos. Ninguém pode
ser castigado por seus pensamentos, desejos, cogitações ou estilo de vida. Temos que
abominar o direito penal do autor. O art. 2º do CP deixa claro que nosso ordenamento
privilegia o direito penal do fato:
CP, Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
Isso não significa que o Brasil adota o direito penal do fato. Há 3 tipos de direito penal.
Direito penal do autor Direito penal do fato Direito penal do fato, levando
em consideração seu autor.
Marcado pela punição de
pessoas que não tenham
praticado nenhuma conduta.
Punição de fatos causados
pelo homem.
Só podem ser incriminados fatos,
mas, na punição, o juiz
considera as condições
pessoais do agente. Art. 59, CP.
Para Assis Toledo, o Brasil adotou o direito penal do fato, levando em consideração seu
autor.
Em razão do Princípio da Materialização ou Exteriorização do fato, foi revogada da
lei das contravenções penais a contravenção de “mendigar por ociosidade ou cupidez”.
Todavia, ainda não foi abolida a Vadiagem (art. 59), nítido direito penal do autor.
2.2. Princípio da Legalidade: próxima aula.
2.3. Princípio da Ofensividade ou Lesividade
Para que ocorra o delito, é imprescindível a efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem
jurídico tutelado.
Há crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto.
Perigo abstrato : o perigo resultado da conduta é absolutamente presumido por lei.
Perigo concreto : o perigo resultado da conduta deve ser comprovado.
PERGUNTA: os crimes de perigo abstrato foram recepcionados pela Constituição?
Resposta: duas correntes, ambas já adotadas pelo STF.
1ª corrente: O crime de perigo abstrato viola o princípio da ofensividade, não sendo
recepcionado pela CF.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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2ª corrente: O crime de perigo abstrato é uma opção legítima do legislador na tutela
antecipada de bens jurídicos relevantes.
STF: o STF adotou a primeira corrente quando julgou atípica a conduta de porte de arma
desmuniciada. Recentemente, no entanto, adotou a segunda corrente quando decidiu ser
crime a condução embriagada mesmo sem gerar perigo concreto.
3) Princípios relacionados com o agente do fato
3.1. Princípio da Responsabilidade Pessoal: proíbe-se o castigo penal pelo fato
de outrem. Não existe no direito penal responsabilidade coletiva.
3.2. Princípio da Responsabilidade Subjetiva: só faz sentido castigar fatos
desejados ou previsíveis pelo agente. Não existe no direito penal
responsabilidade objetiva (sem dolo ou culpa).
PERGUNTA: quais são as duas exceções em que o Código Penal admite responsabilidade
penal objetiva no nosso ordenamento penal? Resposta:
1. Embriaguez não acidental completa.
2. Rixa qualificada. Todos respondem pela qualificadora da lesão grave, independentemente
de saber quem foi o autor. Até a vítima da lesão responde.
3.3. Culpabilidade: o Estado só pode punir agente imputável, com potencial
consciência da ilicitude, quando dele exigível conduta diversa.
Responsabilidade Pessoal Responsabilidade Subjetiva Culpabilidade
Proíbe a responsabilidade
penal por fato de outrem e a
coletiva.
Proíbe a responsabilidade
penal sem dolo ou culpa.
Só se pune agente imputável,
com potencial consciência da
ilicitude e quando exigível dele
conduta diversa da praticada.
3.4. Princípio da Igualdade ou Isonomia: todos são iguais perante a Lei. É a
igualdade material, não formal, admitindo distinções justificadas.
A Primeira Turma do STF, ao aplicar o Princípio da Isonomia, concedeu HC em favor de cidadão
paraguaio, em situação irregular no país, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos (a PRD seria incompatível com a situação irregular do estrangeiro, pois se contrapõe à
possibilidade de sua expulsão. Todavia, o STF entendeu que cabe a PRD). (HC 103.311)
Aula 3
3.5. Princípio da Presunção de Inocência ou de não culpa
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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A Constituição, em uma análise cautelosa, não traz a presunção de inocência e sim a de
não culpa. Não permite presumir culpa. Ninguém será presumido culpado: Princípio da
presunção de não culpa. Para alguns, esse princípio é mais coerente com o sistema de
prisões provisórias. A Convenção Americana de Direitos Humanos, em seu art. 8º, § 2º,
fala em presunção de inocência.
2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência,
enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda
pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:
Caiu em fase oral de concurso qual princípio o Brasil adotou. Era para responder que a
Constituição não adotou a presunção de inocência, mas a CADH adotou-a. Por isso se tem
utilizado os dois textos normativos. Em provas, utilizar as duas expressões, como no título
desse tópico (presunção de inocência ou de não culpa).
Desse princípio decorrem três conclusões:
i. Prisão provisória só será admitida quando imprescindível . O que dizer, então, o art.
312, CPP?
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem
pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para
assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e
indício suficiente de autoria. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
Essa redação é absurda. Prisão “por conveniência da instrução criminal” é clara
violação do princípio em estudo.
ii. Cumpre à acusação o dever de demonstrar a responsabilidade do réu, e não a
este demonstrar sua inocência.
iii. A condenação deve derivar da certeza do julgador . É o ”in dubio pro reo”.
4) Princípios relacionados com a pena : serão aprofundados no intensivo II.
4.1. Princípio da proibição da pena indigna
4.2. Princípio da humanização das penas
Ambos são desdobramentos do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Estão no art. 5º,
§§ 1º e 2º da CADH.
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
1. Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral.
2. Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos
ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito
devido à dignidade inerente ao ser humano.
Aí estão ótimas definições desses princípios. Utilizar em prova aberta.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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4.3. Princípio da Proporcionalidade
Desdobramento lógico do Princípio da Individualização da Pena. A pena deve ser
proporcional à gravidade da infração penal.
Há dois aspectos: por um lado, deve-se evitar a hipertrofia da pena, os excessos. Mas
também deve-se evitar a insuficiente intervenção estatal, ou seja, a impunidade.
Proporcionalidade = evitar excesso + evitar impunidade
(Garantismo Negativo) (Garantismo Positivo)
Um exemplo de impunidade, ou falta de proporcionalidade da pena nesse segundo
aspecto, é o art. 319-A, CP:
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu
dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que
permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: (Incluído
pela Lei nº 11.466, de 2007).
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
É uma pena ridícula para um crime grave. Fere a proporcionalidade.
PERGUNTA de concurso (MP/MG): o que é Garantismo positivo? Resposta. O
Garantismo que visa evitar excesso é o Garantismo Negativo. O Garantismo que visa
evitar a impunidade é o Garantismo Positivo.
4.4. Princípio da Pessoalidade
A pena não passa da pessoa do condenado. Art. 5º, LXV, CF:
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de
reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido;
PERGUNTA: o princípio da pessoalidade admite exceções? Resposta: duas correntes.
1ª corrente: a pena de confisco pode passar da pessoa do condenado, exceção prevista
na própria Constituição. O erro dessa corrente está em chamar confisco de pena, quando,
na verdade, é efeito da condenação.
2ª corrente: o Princípio da Pessoalidade é absoluto. O perdimento de bens não é pena,
mas efeito da condenação. Prevalece. Está no mesmo espírito do art. 5º, § 3º, da CADH.
Não há exceção.
Artigo 5º - Direito à integridade pessoal
3. A pena não pode passar da pessoa do delinquente.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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4.5. Princípio da Vedação do bis in idem.
Esse Princípio tem três significados.
i. Processual : ninguém pode ser processado duas vezes pelo mesmo
crime.
ii. Material : ninguém pode ser condenado pela segunda vez em razão
do mesmo fato.
iii. Execucional : ninguém pode ser executado duas vezes por
condenações relacionadas com o mesmo fato.
Esse princípio não está previsto expressamente em nossa Constituição, mas está no
Estatuto de Roma. Por isso não dá pra estudar Direito Penal sem estudar tratados
internacionais. Art. 20, Estatuto de Roma:
Ne bis in idem
1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo
Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido.
2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo
5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal.
3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal, por
atos também punidos pelos artigos 6o, 7o ou 8o, a menos que o processo nesse outro tribunal:
a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal por crimes da
competência do Tribunal; ou
b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as
garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido
conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de
submeter a pessoa à ação da justiça.
Caso: Processo “A” inicia-se primeiro, mas condena depois. Processo “B” inicia depois,
mas condena primeiro e com pena mais branda que a do Processo “A”. Qual prevalece?
Duas correntes:
1ª corrente: em face do caráter normativo concreto das duas coisas julgadas, dever-se-ia
aplicar, no âmbito do processo penal, aquela mais benéfica ao réu (STF, Min. Luiz Fux).
2ª corrente: a ação instaurada posteriormente jamais poderia ter existido. Apenas a
primeira tem validade no mundo jurídico, independentemente da pena cominada em
ambos os processo (STF, Min. Marco Aurélio, prevalecendo. HC 101.131).
Veremos, na próxima aula, que esse princípio comporta uma exceção, no art. 8º, CP.
---------=------=-------=-------=--------=-------=-------
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Princípio da legalidade
Veremos, agora, o Princípio da Legalidade.
Segundo doutrina que prevalece hoje, o art. 1º do CP adotou o princípio da Legalidade,
que nasce de dois Princípios: Princípio da Reserva Legal (não há crime/pena sem Lei) e
Princípio da Anterioridade (sem Lei anterior).
Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia
cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Está, também, na Constituição. Art. 5º, XXXIX.
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;
Na CADH, art. 9º.
Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade
Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que
foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável.
Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da
ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição
de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se.
No Estatuto de Roma, art. 22.
Nullum crimen sine leqe
1. Nenhuma pessoa será considerada criminalmente responsável, nos termos do
presente Estatuto, a menos que a sua conduta constitua, no momento em que tiver
lugar, um crime da competência do Tribunal.
2. A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido
o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da
pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada.
3. O disposto no presente artigo em nada afetará a tipificação de uma conduta
como crime nos termos do direito internacional, independentemente do presente
Estatuto.
E no Convênio para a Proteção de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, art. 7º, § 1º.
Princípio da legalidade
1. Ninguém pode ser condenado por uma acção ou uma omissão que, no
momento em que foi cometida, não constituía infracção, segundo o direito nacional
ou internacional. Igualmente não pode ser imposta uma pena mais grave do que a
aplicável no momento em que a infracção foi cometida.
Legalidade = Reserva Legal + Anterioridade
Conceito: o princípio da Legalidade constitui uma real limitação ao poder estatal de
interferir na esfera de liberdades individuais.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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PERGUNTA: quais os fundamentos do Princípio da Legalidade? Resposta:
i. Fundamento político : exigência de vinculação do Executivo e do Judiciário a Leis
formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre arbítrio.
ii. Fundamento democrático : respeito ao Princípio da Divisão de Poderes. O
Parlamento deve ser responsável pela criação de crimes.
iii. Fundamento jurídico : uma Lei prévia e clara produz importante efeito intimidativo.
ATENÇÃO! Este Princípio é uma conquista do indivíduo contra o poder de polícia do
Estado, valendo também para as contravenções penais e (de acordo com a maioria)
medidas de segurança.
Vamos, agora, destrinchar a Legalidade.
Primeiro , é dito que não há crime ou pena sem Lei. Essa Lei, em regra, é Lei
ordinária e, excepcionalmente, Lei Complementar, que pode autorizar Estado a
legislar sobre Direito Penal.
PERGUNTA: Medida Provisória pode versar sobre Direito Penal? Resposta: o Princípio
da Legalidade exige Lei na criação de crime. Medida Provisória não é Lei, mas ato do
executivo com força normativa. Logo, não pode versar sobre Direito Penal incriminador.
#: E sobre Direito Penal não incriminador? Resposta: duas correntes.
1ª corrente: a CF/88, com a EC 32/01, proíbe Medida Provisória versando sobre Direito
Penal, incriminador ou não. Prevalece entre os constitucionalistas .
2ª corrente: a CF/88, ao proibir Medida Provisória versar sobre Direito Penal, alcança
apenas o Direito Penal incriminador. Assim, não proíbe MP de versar sobre Direito Penal
não incriminador, como tratar de causas extintivas de punibilidade, v.g.
Qual a posição do STF? Em duas oportunidades distintas, aplicou MP a favor do réu,
antes e depois da EC 32/01, que alterou o regime jurídico das medidas provisórias.
Antes da EC 32/01 Depois da EC 32/01
O STF, no RE 254.818/PR, discutindo as
causas extintivas da punibilidade trazidas pela
Medida Provisória 1571/97, proclamou sua
admissibilidade em favor do réu.
O STF não julgou inconstitucional a MP
417/08 (convertida na Lei 11.706/08) que
autorizou a entrega espontânea de armas de
fogo, afastando a ocorrência de crime.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Segundo , diz que não há Crime/Pena sem Lei anterior. Proíbe a retroatividade
maléfica.
CUIDADO! A retroatividade benéfica é uma garantia constitucional do cidadão.
Terceiro , diz que não há Crime/Pena sem Lei escrita. Proíbe o costume
incriminador.
CUIDADO! O costume interpretativo é admitido.
Quarto , diz que não há Crime/Pena sem Lei estrita. Proíbe a utilização da
analogia incriminadora.
CUIDADO! A analogia “in bonam partem” é perfeitamente possível.
Art. 155, § 3º, CP: subtrair energia elétrica é furto. A 2ª Turma do STF declarou a
atipicidade da conduta de ligação clandestina de sinal de TV a cabo. Reputou-se que o
objeto do aludido crime não seria “energia”, caracterizando analogia in malam partem (HC
97261/RS).
Quinto , diz que não há Crime/Pena sem Lei certa. Princípio da Taxatividade ou
mandado de certeza. Exige clareza dos tipos penais.
CUIDADO! O legislador não deve deixar margens a dúvidas.
Ex.: Lei 10.671/03, art. 41-B. O que é promover tumulto? O legislador não é claro.
Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito
aos competidores em eventos esportivos: (Incluído Lei nº 12.299,/10).
Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. (Incluído Lei nº 12.299/10).
Sexto , diz que não há Crime/Pena sem Lei necessária. É desdobramento lógico
do Princípio da Intervenção Mínima.
Lei – Reserva Legal Proíbe MP incriminadora.
Lei Anterior – Anterioridade Proíbe retroatividade maléfica.
Lei Escrita Proíbe costume incriminador.
Lei Estrita Proíbe analogia incriminadora.
Lei Certa – Taxatividade Taxatividade ou mandado de certeza.
Lei Necessária Decorrência da intervenção mínima.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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O Princípio da Legalidade é ponto basilar do Garantismo (negativo). Quanto mais se desce
nesse quadro, exigindo mais coisas (Lei anterior, escrita, estrita, certa e necessária), mais
se diminui o poder punitivo do Estado e aumenta a garantia do cidadão.
Garantismo negativo é diminuir ao máximo o poder punitivo do Estado e aumentar ao
máximo as liberdades e garantias do cidadão.
Por sua vez, Garantismo positivo é aquele que visa impedir uma intervenção penal
insuficiente, geradora de impunidade.
Espécies de Lei Penal
1. Lei Penal Completa: dispensa complemento normativo (dado por outra norma) ou
valorativo (dado pelo juiz). Ex.: art. 121, CP.
2. Lei Penal Incompleta: depende de complemento normativo ou valorativo. Divide-se em
Norma Penal em Branco e Tipo Aberto.
1.1. Norma Penal em Branco : depende de complemento normativo. É aquela cujo
preceito primário (descrição da conduta) é indeterminado quanto ao seu conteúdo,
porém determinável. É chamada de norma cega.
1.1.1. Norma penal em branco própria / em sentido estrito / heterogênea : o
complemento normativo não emana do legislador. A Lei é complementada
por uma espécie normativa diversa de Lei. Ex.: Lei de Drogas (11.343/06),
que é complementada por uma portaria.
1.1.2. Norma penal em branco imprópria / em sentido amplo / homogênea : o
complemento normativo emana do legislador. A Lei é complementada por
uma Lei. Ela se divide em duas.
1.1.2.1. Homovitelínea ou homóloga : o complemento emana da mesma
instância legislativa. Ex.: Código Penal complementado Código
Penal. Art. 312, CP complementado pelo art. 327, CP.
1.1.2.2. Heterovitelínea ou heteróloga : o complemento emana de instância
legislativa diversa. Ex: Código Penal complementado pelo Código
Civil. Art. 237, CP, complementado pelo CC.
1.1.3. Norma penal em branco ao revés / inversa / ao avesso : o preceito primário é
completo. O que é incompleto é o preceito secundário, a pena, que reclama
complementação.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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ATENÇÃO! No caso da norma pena em branco ao revés, o complemento só pode ser
dado por uma Lei em sentido estrito, sob pena de violação do Princípio da Reserva Legal.
Ex.: Lei de Genocídio (2889/56):
Art. 1º Quem, com a intenção de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional,
étnico, racial ou religioso, como tal:
a) matar membros do grupo;
b) causar lesão grave à integridade física ou mental de membros do grupo;
c) submeter intencionalmente o grupo a condições de existência capazes de
ocasionar-lhe a destruição física total ou parcial;
d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo;
e) efetuar a transferência forçada de crianças do grupo para outro grupo;
Será punido:
Com as penas do art. 121, § 2º, do Código Penal, no caso da letra a;
Com as penas do art. 129, § 2º, no caso da letra b;
Com as penas do art. 270, no caso da letra c;
Com as penas do art. 125, no caso da letra d;
Com as penas do art. 148, no caso da letra e;
1.2. Tipo Aberto : depende de complemento valorativo. Ex.: tipos culposos, que são
valorados pelo juiz no caso concreto, em busca do que será negligência, impudência
ou imperícia.
PERGUNTA: a norma penal em branco própria/ em sentido estrito/ heterogênea viola o
Princípio da Legalidade? Resposta: duas correntes:
1ª corrente: para Rogério Greco, viola o fundamento democrático do Princípio da Legalidade
(respeito à divisão de poderes), pois quem está decidindo o que é crime é o legislativo. “É
inconstitucional, pois ofende o Princípio da Reserva Legal. O Princípio da Legalidade é
violado ao se permitir que o conteúdo da norma possa ser modificado por órgão diverso do
Parlamento.” (Rogério Greco).
2ª corrente: não viola, pois o legislador traz todos os requisitos do crime. O Executivo apenas
trabalha com alguma especialidade. “Não há ofensa ao Princípio da Legalidade. O legislador
criou os requisitos básicos do delito. O que a autoridade administrativa pode fazer é explicitar
um dos requisitos típicos.” (posição do STF).
Aula 4
Eficácia da Lei Penal no Tempo
Temos três teorias discutindo o assunto:
I. Teoria da atividade : considera-se praticado o crime no momento da conduta.
Adotada pelo CP, no art. 4º:
CP, Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda
que outro seja o momento do resultado.
31
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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II. Teoria do resultado ou evento : considera-se praticado o crime no momento do
resultado.
III. Teoria da ubiquidade ou mista : considera-se praticado o crime no momento da
conduta ou do resultado.
O art. 4º do CP tem inteira aplicação não somente na fixação da lei que vai reger o caso,
mas também para fixar a imputabilidade do agente, por exemplo.
Art. 4º do CP VS Imputabilidade do Agente
Conduta ResultadoAgente era menor de 18 anos. Agente era maior de 18 anos.
PERGUNTA: aplica-se o ECA ou o CP? Resposta: aplica-se o ECA, pois considera-se
o momento da conduta, não o do resultado, conforme o art. 4º. Já caiu em concurso.
(Juiz/RS/2009) Fica sujeito ao Código Penal, e não às normas estabelecidas na legislação especial do
Estatuto da Criança e do Adolescente, o agente que, com dezessete anos e onze meses de idade, a tiros
de revólver, atinge a região abdominal de seu desafeto, vindo o ofendido a falecer quarenta e cinco dias
após em consequência das lesões recebidas. R: Errado - s ujeito ao CP .
Obs .: Se se tratar de crime permanente ou continuado e o menor fica maior antes de
cessar a permanência, aplica-se o CP.
Art. 4º do CP VS Sucessão de Leis Penais
Tempo da Conduta Tempo do Resultado
Lei “A” Lei “B”, que revoga Lei “A”.
Cuidado : como decorrência do Princípio da Legalidade, aplica-se, em regra, a Lei
Penal vigente ao tempo da realização da conduta criminosa. Há exceções.
Tempo da Conduta Lei Posterior
Fato atípico. Torna o fato típico. Alcança apenas os fatos
futuros, sendo irretroativa. Art. 1º, CP
Fato típico. A pena menos rigorosa terá
ultratividade.
Torna a pena mais rigorosa. É irretroativa.
Fato típico. Torna o fato atípico. É mais benéfica, sendo
retroativa. Art. 2º, caput, CP.
Fato típico. Torna a pena menos rigorosa. É mais benéfica,
sendo retroativa. Art. 2º, parágrafo único, CP.
32
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Art. 2º do, caput, CP – Abolitio Criminis
CP, Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da
sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente,
aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória
transitada em julgado. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Esse dispositivo traz a abolitio criminis, que é a supressão da figura criminosa. Quanto à
natureza jurídica da abolitio criminis, há duas correntes:
I. Causa de extinção da punibilidade: é a que prevalece, parecendo que foi a
adotada pelo CP, no art. 107, III.
CP, Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
II. Causa de exclusão da tipicidade, gerando, por conseguinte, a extinção da
punibilidade.
Obs. 1: “Cessando em virtude dela a execução” Lei abolicionista não respeita coisa
julgada.
PERGUNTA: o art. 2º do CP não viola o art. 5º, XXXVI da CF (proibição de violação da
coisa julgada)? Resposta: não viola o mandamento constitucional, pois o art. 5º tutela a
garantia individual e não o direito de punir do Estado.
Obs. 2: “Cessando em virtude dela os efeitos penais da sentença condenatória”Os
efeitos extrapenais permanecem. Ex.: continua servindo como título executivo.
PERGUNTA: o que é abolitio criminis temporária ? Resposta: uma situação
interessante surgiu com o Estatuto do Desarmamento ao estabelecer um prazo para
que os possuidores e proprietários de armas de fogo entregassem ou regularizassem
o registro da arma. Durante esse prazo, não incidiu o tipo penal respectivo. Esse prazo
foi chamado de abolitio criminis temporária .
Abolitio Criminis e Princípio da continuidade normativo-típica
Antes da Lei 11.106/05 Depois da Lei 11.106/05
Rapto violento. Art. 219, CP. Art. 148, § 1º, V, CP. Princípio da
continuidade normativo-típica.
Rapto consensual. Art. 220, CP. Foi abolido (abolitio criminis)
33
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Há diferenças entra a abolitio criminis e o Princípio da Continuidade Normativo-típica.
Abolitio Criminis Princípio da continuidade normativo-típica
Supressão da figura criminosa Migração do conteúdo criminoso para outro
tipo penal incriminador.
A intenção é não mais considerar o fato
criminoso.
A intenção é manter a natureza criminosa do
fato.
Ex.: fenômeno que ocorreu com o atentado
violento ao pudor (art. 214), que foi para o art.
213 a partir da Lei 12.015/09.
Art. 2º, parágrafo único, do CP – Lex Mitior
CP, art. 2º, Parágrafo único - A lei posterior , que de qualquer modo
favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado.
A lei posterior que, de qualquer modo, favorece o réu, também não respeita
coisa julgada.
PERGUNTA: Depois do trânsito em julgado, quem aplica a Lei mais benéfica?
Resposta para prova objetiva: Juízo das execuções. Súmula 611, STF.
Súmula 611/STF: Transitada em julgado a sentença condenatória, compete ao
juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna.
Resposta para prova subjetiva: duas correntes.
Primeira corrente - majoritária: trabalha com a súmula 611 do STF.
Segunda corrente - minoritária: se a aplicação da lei mais benéfica demandar
raciocínio meramente matemático, é o juiz da execução quem a aplica. Ex.: Lei
posterior cria uma causa de diminuição quando o agente é maior de 70 anos.
Basta verificar a idade do agente.
Se, no entanto, exigir juízo de valor, deve ser interposta a revisão criminal. Ex.:
Lei posterior cria uma causa de diminuição no Roubo quando a coisa é de
pequeno valor. Não há critério objetivo para dizer o que é coisa de pequeno
valor. Exige juízo de valor.
A maioria não concorda com essa segunda corrente, pois há um rol taxativo das
hipóteses que permitem Revisão Criminal, na qual consta aplicação de lei mais
benéfica. De qualquer forma, deve-se citar essa segunda corrente em prova aberta.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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PERGUNTA: é possível retroagir lei benéfica ainda durante a sua “ vacatio legis ”?
Resposta: temos duas correntes.
Primeira corrente - minoritária: a vacatio legis tem como finalidade principal dar
conhecimento da lei promulgada. Não faz sentido que aqueles que já se
inteiraram do seu teor fiquem impedidos de lhe prestar obediência, em especial
tratando-se de lei mais benéfica.
Segunda corrente - majoritária: Lei na vacatio legis não tem eficácia jurídica ou
social, não podendo ser aplicada.
Crime Continuado VS Sucessão de Leis Penais
Caso: 5 furtos praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, local e modo de
execução. Quando começou a cadeia criminosa, a Lei “A” previa pena de 1 a 4 anos.
Durante a cadeia criminosa, Lei “B” prevê pena de 1 a 5 anos. Por ficção jurídica, no
crime continuado trabalha-se como se fosse apenas um crime . Sendo assim, deve-se
aplicar uma só pena.
PERGUNTA: qual lei deve ser aplicada? Resposta: será a Lei “B”, mesmo que mais
gravosa. É a Súmula 711/STF.
Súmula 711/STF: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.
Crime Continuado VS combinação de Leis Penais
PERGUNTA: é possível a combinação de Leis para favorecer o réu? Resposta: há
divergência e não está consolidada no STF.
Primeira corrente - minoritária: não é possível, pois o juiz, assim agindo,
transforma-se em legislador, criando uma terceira Lei. Adotada por Nelson Hungria.
É a tendência do STF.
Segunda corrente - majoritária: se o juiz pode aplicar o “todo” de uma Lei ou de
outra para favorecer o agente, pode escolher parte de uma e de outra para o
mesmo fim. Basileu Garcia, seguido pela maioria.
A tendência do STF é a primeira corrente, mas ainda não está consolidado.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Art. 3º do CP – Lei excepcional ou temporária
CP, Art. 3º - A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
Lei temporária ( ou temporária em sentido estrito): é aquela que tem prefixado no
seu texto o tempo de sua vigência. Ex.: Lei “A”, que vai de 01.01.12 a 01.06.12.
Lei excepcional ( ou temporária em sentido amplo): é a que atende a transitórias
necessidades estatais, tais como guerras, epidemias, calamidades, etc. Perdura por
todo o tempo excepcional. Ex.: Lei “A”, que vai de 01.01.12 até o fim da epidemia.
Atos praticados durante a vigência de Lei excepcional ou temporária continuam sendo
punidas mesmo após a cessação de sua vigência. Ou seja, são leis ultrativas. Se não
fosse assim, haveria uma ineficácia preventiva em relação aos fatos cometidos na
iminência do seu vencimento.
PERGUNTA: o art. 3º do CP foi recepcionado pela CF/88? Resposta: lembrando que o
art. 3º do CP prevê hipótese excepcional de ultratividade maléfica. Há duas correntes:
Primeira corrente - minoritária: Zaffaroni, percebendo que a CF não traz qualquer
exceção à proibição da ultratividade, ensina que o art. 3º não foi recepcionado.
Concordam com ele Rogério Greco e Paulo Queiróz.
Segunda corrente - majoritária: predomina o entendimento de que a ultratividade
da lei temporária ou excepcional não infringe a Constituição, pois não há duas leis
em conflito no tempo. As leis temporárias e excepcionais versam sobre matérias
específicas.
Obs.: Frederico Marques leciona que a lei temporária não é ultrativa, mas continua
em vigor, embora não seja aplicável.
Tempo de crime VS Sucessão de complementos de norma penal em branco
Lei “A” (N.P.B.) é complementada pela norma “X”, que é alterada pela norma “Y”.
PERGUNTA Difícil (MP/SP): o novo complemento da norma penal em branco, se mais
benéfico , retroage? Resposta : temos 4 correntes.
1ª corrente : a alteração do complemento da norma penal em branco deve sempre
retroagir, desde que mais benéfica para o acusado. (Paulo José da Costa Jr)
2ª corrente : a alteração do complemento da norma penal em branco, mesmo que
mais benéfica, não retroage. (Frederico Marques)
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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3ª corrente : só tem importância a variação do complemento da norma penal em
branco quando provoca uma real modificação da figura típica , da conduta
criminosa, caso em que retroage. (Mirabete)
4ª corrente : a alteração de um complemento de uma norma penal em branco
homogênea (lei complementada por lei), se benéfica, retroage. Quando se tratar de
norma penal em branco heterogênea e seu complemento não se revestir de
excepcionalidade, retroage quando mais benéfica. Se o complemento for
excepcional, tem ultratividade. (Alberto Silva Franco e STF)
Exemplos de aplicação das quatro correntes
Art. 237, CP - Contrair casamento com impedimento. Norma penal em branco homogênea.
Art. 33, Lei de Drogas - Tráfico de Drogas. Norma penal em branco heterogênea.
Art. 2º, Lei 1521 – transgredir tabelas de preço. Norma penal em branco heterogênea.
Ex.: suprime-se uma hipótese de impedimento do CC.
Ex.: retira o lança-perfume do rol de drogas da Portaria.
Ex.: atualiza o valor máximo para venda de R$ 20 para R$ 30 (Portaria)
1ª C: a alteração benéfica do
complemento retroage.
1ª C: a alteração benéfica do
complemento retroage.
1ª C: a alteração benéfica do
complemento retroage.
2ª C: a alteração, mesmo que
benéfica, não retroage.
2ª C: a alteração, mesmo que
benéfica, não retroage.
2ª C: a alteração, mesmo que
benéfica, não retroage.
3ª C: havendo real modificação
da figura abstrata, retroage.
3ª C: havendo real modificação
da figura abstrata, retroage.
3ª C: não havendo modificação
da figura abstrata, mas mera
atualização, não retroage.
4ª C: tratando-se de alteração
benéfica de norma penal em
branco homogênea , retroage.
4ª C: N.PB. heterogênea, não se
revestindo de excepcionalidade,
sendo benéfica, retroage.
4ª C: N.P.B. heterogênea,
revestindo-se de
excepcionalidade, não retroage.
Retroatividade de Jurisprudência mais benéfica
Questão importante em países que adotam o sistema de precedentes judiciais. No Brasil,
começou a ter interesse com decisões e súmulas vinculantes. A doutrina bem admitindo a
retroatividade de jurisprudência mais benéfica em casos de súmula vinculante e controle
concentrado de constitucionalidade.
Aula 5
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Eficácia da Lei Penal no Espaço
Sabendo que um fato punível pode, eventualmente, atingir os interesses de dois ou mais
Estados igualmente soberanos, o estudo da lei penal no espaço visa descobrir qual é o
âmbito territorial de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se
relaciona com outros países em matéria penal.
Em resumo, estamos estudando quais as fronteiras de atuação da lei penal brasileira.
Quando um fato punível desperta o interesse de punir de mais de um país soberano, seis
princípios são utilizados para resolver possível conflito:
1. Princípio da Territorialidade
Aplica-se a lei penal do local do crime, não importando a nacionalidade do agente ou da
vítima.
2. Princípio da Nacionalidade/ Personalidade Ativa
Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, não importando o local do crime, a
nacionalidade da vítima ou do bem jurídico.
3. Princípio da Nacionalidade/ Personalidade Passiva
Aqui temos divergência:
1ª corrente: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente apenas quando atingir um
bem jurídico do seu próprio Estado ou de um concidadão , não importando o local do
crime. (Damásio de Jesus, Capez, etc.)
2ª corrente: Aplica-se a lei penal da nacionalidade da vítima, não importando a
nacionalidade do agente ou o local do crime. (LFG, Flávio Monteiro de Barros e Cesar
Roberto Bittencourt).
É discussão meramente teórica, não havendo jurisprudência para aclarar o assunto.
4. Princípio da Defesa ou Real
Aplica-se a lei penal da nacionalidade do bem jurídico lesado , não importando a
nacionalidade dos envolvidos ou o local do crime.
5. Princípio da Justiça Penal Universal ou Cosmopolita
O agente fica sujeito à lei penal do país onde for encontrado, não importando a
nacionalidade dos envolvidos, do bem jurídico ou o local do crime.
Dica : são crimes previstos em tratados internacionais.
6. Princípio da Representação
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A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves ou embarcações
privadas, quando no estrangeiro e aí não sejam julgados, não importando a nacionalidade
do agente nem do bem jurídico.
Como regra, o Brasil adotou o princípio da territorialidade. Os demais princípios são
aplicados nas hipóteses de extraterritorialidade da lei penal nacional.
Territorialidade Aplica-se a lei brasileira ao crime cometido no território nacional. Regra
Nac. ativa Crime praticado por brasileiro.
Hipóteses de
extraterritorialidade
Nac. passiva Crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil.
Defesa (Real)
Vida ou a liberdade do Presidente; Patrimônio ou a fé pública da
Adm; Contra a administração pública, por quem está a seu
serviço.
Justiça
universal
Genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no
Brasil; crime que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou
a reprimir.
Representação
Crimes praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras,
mercantes ou de propriedade privada, quando em território
estrangeiro e aí não sejam julgados.
Princípio da Territorialidade (temperada / relativa)
PERGUNTA: o art. 5º do CP adotou a territorialidade absoluta ou relativa (temperada )?
Resposta: como o próprio artigo mostra, adotou-se a territorialidade temperada, pois
convenções, tratados e regras de direito internacional podem impedir a aplicação da lei
brasileira ao crime cometido no território nacional. É a intraterritorialidade.
CP, Art. 5º - Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras
de direito internacional, ao crime cometido no território nacional.
Territorialidade : o crime ocorre no Brasil e a lei aplicada é a brasileira.
Extraterritorialidade : o crime ocorre no estrangeiro e a lei aplicada é a
brasileira.
Intraterritorialidade : o crime ocorre no Brasil e a lei aplicada é a estrangeira.
Cuidado! Diversamente do que ocorre no Direito Civil, em nenhuma hipótese o Juiz
criminal pode aplicar a legislação penal estrangeira. Na intraterritorialidade, quem
aplica a lei estrangeira é o juiz estrangeiro.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Exemplos de intraterritorialidade : imunidade diplomática; TPI (Tribunal Penal
Internacional).
PERGUNTA de concurso: o TPI viola o monopólio de punir do Estado? Resposta: Não. Art. 1º
do Estatuto de Roma.
Art. 1º - É criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional ("o
Tribunal"). O Tribunal será uma instituição permanente, com jurisdição sobre as pessoas
responsáveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com
o presente Estatuto, e será complementar às jurisdições penais nacionais. A
competência e o funcionamento do Tribunal reger-se-ão pelo presente Estatuto.
O art. 1º do Estatuto de Roma consagrou o Princípio da Complementaridade, isto é, o TPI
não pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a
responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos no seu território, salvo nos
casos em que os Estado se mostrem incapazes ou não demonstrem efetiva vontade de punir
os seus criminosos.
Conclusão : em regra, a lei penal brasileira deve respeitar as fronteiras do território
nacional.
Território nacional
PERGUNTA de concurso: o que se entende por território nacional ? Resposta: espaço
físico (geográfico), mais o espaço jurídico (ou por ficção/ equiparação/ extensão), previsto
no art. 5º, §§ 1º e 2º.
CP, art. 5º, § 1º - Para os efeitos penais, consideram-se como extensão do
território nacional as embarcações e aeronaves brasileiras, de natureza pública ou
a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as
aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada,
que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ou em alto-mar.
§ 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de
aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil .
Conclusões:
1. Quando os navios ou aeronaves forem públicos ou estiverem a serviço do governo brasileiro, são considerados partes do nosso território onde quer que se encontrem. Não importa se está sobrevoando outro país ou se o crime foi cometido por estrangeiro ou contra estrangeiro. Pela territorialidade, aplica-se a lei brasileira. É extensão do território nacional.
2. Se privados, quando em alto-mar ou espaço aéreo correspondente, seguem a lei da bandeira que ostentem. Nenhum país exerce soberania em alto-mar. O conceito de liberdade em alto-mar está no art. 87 da Convenção das Nações Unidas sobre o direito do mar (1982).
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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3. Quanto aos estrangeiros em território brasileiro, desde que públicos, não serão considerados parte do nosso território (Princípio da Reciprocidade).
As Embaixadas
PERGUNTA de concurso: embaixada é extensão do território que representa? Resposta:
prevalece que não, apesar de invioláveis. Quanto á territorialidade das embaixadas,
mesmo havendo divergências entre alguns doutrinadores, prevalece que não fazem parte
do território do país que representam, apesar de invioláveis.
Casos concretos que caem em concurso
Problema 1: embarcação privada brasileira em alto-mar naufraga. Sobre os destroços
dessa embarcação, um italiano mata um holandês. A lei de qual país é aplicada ao caso?
Resposta: aplica-se a lei brasileira, pois os destroços continuam ostentando a bandeira.
Problema 2: embarcação privada brasileira colide com embarcação privada portuguesa
em alto-mar, naufragando ambas. Dois estrangeiros constroem uma jangada com os
destroços de ambas as embarcações. Ali, um italiano mata um holandês. A lei de qual
país é aplicada ao caso? Resposta: o CP não explica essa situação, na dúvida, aplica-se
a lei da nacionalidade do agente.
Problema 3: navio público da Colômbia atracado na costa brasileira. Se o crime ocorrer
no interior dessa embarcação, por se tratar de navio público, aplicar-se-á a lei
colombiana. E se o marinheiro sai do navio e comete o crime no território brasileiro, a lei
de qual país é aplicada ao caso? Resposta: há duas situações:
1) Se o marinheiro estiver a serviço do governo colombiano, aplica-se a lei colombiana. 2)
Se não estiver a serviço do seu governo, aplica-se a lei brasileira.
Problema 4: embarcação privada holandesa, fora do mar territorial brasileiro, pratica
abortos, o que é permitido na Holanda. Uma brasileira sai do nosso território, vai até esse
navio e pratica aborto. Ela poderá ser punida? Resposta: Não, pois, em alto-mar,
prevalece a lei da bandeira, no caso, a holandesa, onde aborto não é crime.
Teoria da Ubiquidade
É necessário verificar quando, em concreto, se pode afirmar que um crime foi realizado no
território brasileiro. Na discussão do assunto, temos três teorias:
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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i. Teoria da Atividade : considera-se lugar do crime aquele em que se desenvolveu a
conduta.
ii. Teoria do Resultado : considera-se lugar do crime aquele em que ocorreu o
resultado.
iii. Teoria da Ubiquidade (mista) : considera-se praticado o crime no lugar em que
ocorreu a conduta, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado.
Foi a adotada pelo CP, em seu art. 6º:
CP, Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou
omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se
o resultado.
CUIDADO! Se no território brasileiro ocorre unicamente o planejamento
ou preparação do crime, não se aplica a lei brasileira, salvo quando o
Brasil pune atos preparatórios, como no crime de quadrilha ou brando.
Princípio da passagem inocente
PROBLEMA: embarcação privada sai de Portugal com destino ao Uruguai. Quando está
no mar territorial brasileiro, em seu interior ocorre um homicídio. Aplica-se a lei brasileira?
Resposta: de acordo com o art. 5º, § 2º, CP, aplica-se a lei brasileira.
CP, art. 5º, § 2º - É também aplicável a lei brasileira aos crimes praticados a bordo
de aeronaves ou embarcações estrangeiras de propriedade privada, achando-se
aquelas em pouso no território nacional ou em voo no espaço aéreo
correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
Todavia, lei posterior mudou esse entendimento. É a Lei 8.617/93 (art. 3º), que criou o
direito de passagem, prevendo hipóteses que excepcionam o art. 5º, § 2º.
Lei 8.617/93, Art. 3º É reconhecido aos navios de todas as nacionalidades o
direito de passagem inocente no mar territorial brasileiro.
§ 1º A passagem será considerada inocente desde que não seja prejudicial à paz,
à boa ordem ou à segurança do Brasil, devendo ser contínua e rápida.
§ 2º A passagem inocente poderá compreender o parar e o fundear, mas apenas
na medida em que tais procedimentos constituam incidentes comuns de
navegação ou sejam impostos por motivos de força ou por dificuldade grave, ou
tenham por fim prestar auxílio a pessoas a navios ou aeronaves em perigo ou em
dificuldade grave.
§ 3º Os navios estrangeiros no mar territorial brasileiro estarão sujeitos aos
regulamentos estabelecidos pelo Governo brasileiro.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Princípio da Passagem Inocente: quando o navio atravessa o território nacional apenas
como passagem necessária para chegar ao seu destino, não se aplica o art. 5º, § 2º do
CP, ou seja, não se aplica a lei brasileira.
Crime à distância Crime em trânsito Crime plurilocal
(Ou crime de espaço máximo)
O delito percorre territórios de
dois países soberanos.
O delito percorre territórios
de mais de dois países
soberanos.
O delito percorre territórios
do mesmo país.
Gera conflito internacional de
jurisdição.
Gera conflito internacional
de jurisdição.
Gera conflito interno de
competência.
Resolve-se o conflito, no Brasil,
pela aplicação do art. 6º do CP
(Teoria Ubiquidade).
Também se aplica o art. 6º
do CP, Teoria da Ubiquidade.
Resolve-se pelo art. 70 do
CPP: competência do juiz do
local da consumação .
Hipóteses de Extra territorialidade (Art. 7º do CP)
CP, Art. 7º - Ficam sujeitos à lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro:
I - os crimes: (extraterritorialidade incondicionada)
a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da República; (Princípio da Defesa ou Real)
b) contra o patrimônio ou a fé pública da União, do Distrito Federal, de Estado, de Território, de Município, de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação instituída pelo Poder Público; (Princípio da Defesa ou Real)
c) contra a administração pública, por quem está a seu serviço; (Princípio da Defesa ou Real)
d) de genocídio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil; (Duas correntes: Princípio da Justiça universal (Nucci - prevalece hoje); Princípio da Defesa)
II - os crimes: (extraterritorialidade condicionada)
a) que, por tratado ou convenção, o Brasil se obrigou a reprimir; (Princípio da Justiça universal)
b) praticados por brasileiro; (Princípio da Nacionalidade Ativa)
c) praticados em aeronaves ou embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em território estrangeiro e aí não sejam julgados. (Princípio da Representação)
§ 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira, ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro. (por isso é incondicionada)
§ 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições: (por isso é condicionada)
a) entrar o agente no território nacional;
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena;
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
§ 3º - A lei brasileira aplica-se também ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condições previstas no parágrafo anterior: (Duas correntes: P. da Nacionalidade Passiva; P. da Defesa) (extraterritorialidade hipercondicionada)
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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a) não foi pedida ou foi negada a extradição;
b) houve requisição do Ministro da Justiça.
Há três hipóteses de extraterritorialidade: inciso I (hipóteses de extraterritorialidade incondicionada), II (hipóteses de extraterritorialidade condicionada) e § 3º (hipóteses de extraterritorialidade hipercondicionada).
O que mais cai em concurso é a hipótese de crime praticado por brasileiro no estrangeiro. Obs.: trata-se de contrapartida necessárias à vedação de extradição do cidadão brasileiro. Caso não existisse essa hipótese de extraterritorialidade, o cidadão que cometesse o delito no estrangeiro e regressasse ao território nacional teria sacramentada a sua impunidade.
Ex.: brasileiro, nos EUA, mata um mexicano (§2º, I, “b” e “c”), regressando (§2º, I, “a”), em seguida, ao território nacional.
PERGUNTA 01: é caso de extraterritorialidade da lei penal brasileira? Resposta: sim. Art. 7º, inciso II, b, CP, hipótese de extraterritorialidade condicionada, pois devem estar presentes todas as condições do art. 7º, § 2º.
CP, art. 7º, § 2º - Nos casos do inciso II, a aplicação da lei brasileira depende do concurso das seguintes condições:
a) entrar o agente no território nacional; Entrar não significa permanecer. Basta entrar. Prevalece que território nacional abrange o território jurídico do art. 5º, § 1º, CP.
b) ser o fato punível também no país em que foi praticado;
c) estar o crime incluído entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradição;
O texto não está falando em extraditar o brasileiro. Apenas usa os mesmos crimes.
d) não ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou não ter aí cumprido a pena; É o oposto das hipóteses do inciso I.
e) não ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, não estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorável.
PERGUNTA 02: de quem é a competência para processo e julgamento, justiça estadual ou justiça federal? Resposta: em regra, justiça estadual. Só será da federal, nas hipóteses do art. 109 da CF.
PERGUNTA 03: de quem é a competência territorial? Resposta: art. 88, CPP. Capital do Estado em que o agente mora ou morou no Brasil. Se nunca morou no Brasil, é a capital da República (justiça do DF). ATENÇÃO! Não é para a cidade onde mora, mas para a Capital do Estado.
ATENÇÃO! A extraterritorialidade incondicionada faz aplicar a lei brasileira de qualquer forma, mesmo que o agente seja absolvido ou condenado no estrangeiro.
CP, art. 7º, § 1º - Nos casos do inciso I, o agente é punido segundo a lei brasileira,
ainda que absolvido ou condenado no estrangeiro.
O agente, assim, pode ser processado, condenado e executado no Brasil e no estrangeiro pelo mesmo fato. Mas isso não é “bis in idem”? O art. 8º do CP minimiza:
CP, Art. 8º - A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo
mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas.
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Apesar de Francisco de Assis Toledo ensinar que o art. 8º do CP impede a dupla punição (“bis in idem”), prevalece que apenas atenua. Trata-se de hipótese excepcional, em que o “bis in idem” serve para reforçar a soberania do nosso país.
Aula 6 (ou aula 5 extra)
Validade da lei penal em relação às pessoas: Imunidades
PERGUNTA de concurso: O art. 5º, Caput e inciso I, da CF, permitem falar em
imunidades? Analisar o instituto da “ imunidade ” à luz do art. 5º, caput , e inciso I da CF/88.
(Imunidade VS Todos são iguais perante a Lei). Lembrando que a isonomia garantida
constitucionalmente é uma isonomia substancial, que permite tratar os desiguais de forma
desigual. Além disso, a imunidade é uma prerrogativa funcional.
“A lei penal se aplica a todos, nacionais ou estrangeiros, por igual, não existindo
privilégios pessoais. Há, no entanto, pessoas que, em virtude de suas funções ou em
razão de regras internacionais, desfrutam de imunidades. Logo, longe de ser uma
garantia pessoal, trata-se de necessária prerrogativa funcional, proteção ao cargo ou
função desempenhada pelo seu titular.”
Privilégio Prerrogativa Exceção da lei comum deduzida da
situação de superioridade das pessoas que a desfrutam.
Conjunto de precauções que rodeiam a função. Servem para o exercício da função.
É subjetivo e anterior à lei. É objetiva e deriva da lei.
Tem essência pessoal. Anexo à qualidade do órgão.
Poder frente à lei . É conduto para que a lei se cumpra.
Próprio das aristocracias das ordens sociais (nobreza, clero, etc.).
Próprio das aristocracias das instituições governamentais.
O Brasil adota o sistema de prerrogativas. Por isso, não é correto falar em “foro
privilegiado”, e sim “foro por prerrogativa de função”, pois não se trata de privilégio,
que remete a superioridade da pessoa, algo subjetivo, mas de prerrogativa, que é
conjunto de precauções que rodeiam a função.
1. Imunidades diplomáticas
São imunidades de direito público internacional de que desfrutam:
a) Os chefes de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva.
b) Embaixador e sua família.
c) Funcionários do corpo diplomático e sua família.
d) Funcionários das organizações internacionais , quando em serviço (Ex.: ONU).
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Em que consiste a imunidade diplomática ? O diplomata deve obediência ao preceito
primário (o conteúdo criminoso). O que a imunidade lhe garante é escapar das consequências
jurídicas (preceito secundário), sujeitando-se às consequências do seu país.
“Apesar de todos deverem obediência ao preceito primário da lei penal do país em que se
encontram (generalidade da lei penal), os diplomatas escapam à sua consequência
jurídica (punição), permanecendo sob a eficácia da lei penal do Estado a que pertencem.”
CUIDADO! A presente imunidade não impede a investigação policial.
Natureza jurídica da imunidade diplomática
PERGUNTA de concurso: Qual a natureza jurídica da imunidade diplomática? Resposta:
temos duas correntes discutindo esse assunto:
1ª corrente: Causa pessoal de isenção de pena: é a que prevalece.
2ª corrente: Causa impeditiva de punibilidade.
ATENÇÃO! A imunidade não pode se renunciada pelo agente político. Porém, o país de
origem pode renunciar a imunidade do seu diplomata (isso já aconteceu nos EUA).
Agentes consulares
PERGUNTA de concurso: Os agentes consulares desfrutam de imunidade?
Embaixador Agente consular
Tem imunidade:
a) Nos crimes comuns.
b) Nos crimes praticados em razão da função.
Tem imunidade apenas:
a) Nos crimes praticados em razão da função.
Embaixadas
ATENÇÃO! Quanto à territorialidade das embaixadas, mesmo havendo divergências
entre alguns doutrinadores, decidiu o STF que as mesmas não fazem parte do território
do país que representam, tendo em vista que as sedes diplomáticas, de acordo com a
Convenção de Viena, possuem apenas inviolabilidade.
Isso significa que para cumprir a lei brasileira no interior dessa embaixada é preciso,
antes, passar pelas regras de direito internacional, vencer burocracias internacionais.
2. Imunidade parlamentares
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Temos dois tipos: absoluta (art. 53, caput, CF/88) e relativa (art. 53, §§ 1º e seguintes,
CF/88).
2.1. Imunidade parlamentar absoluta (material, real, substancial); inviolabilidade;
indenidade.
Já caiu em concurso com esses outros nomes. Já foi pedida redação sobre indenidade.
CF, Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opiniões, palavras e votos.
ATENÇÃO! De acordo com o STF, a inviolabilidade exime o seu titular de qualquer
tipo de responsabilidade (criminal, civil, administrativa e política).
Natureza jurídica da indenidade ou inviolabilidade
Temos seis correntes discutindo o assunto. Já caiu em concurso pergunta que indagando
qual corrente não era defendida no Brasil. Assim, o candidato deveria saber todas essas que
são adotadas:
i. Causa excludente de crime. (Pontes de Miranda)
ii. Causa que se opõe à formação do crime. (Basileu Garcia)
iii. Causa pessoal de exclusão de pena. (Aníbal Bruno)
iv. Causa de irresponsabilidade. (Magalhães Noronha)
v. Incapacidade pessoal penal por razões políticas. (Frederico Marques)
vi. Causa de atipicidade . (LFG e STF)
Obs.: A consequência jurídica do STF ter adotado a sexta corrente é que impede a punição
do partícipe. Sabendo que a punição do partícipe pressupõe fato principal típico e ilícito,
adotada a sexta corrente (atipicidade) o partícipe também não poderá ser punido.
# E como fica a Súmula 245 do STF?
Súmula 245 do STF: A IMUNIDADE PARLAMENTAR NÃO SE ESTENDE AO CORRÉU
SEM ESSA PRERROGATIVA.
Hoje, entende-se que essa súmula só se aplica no caso de imunidade parlamentar relativa.
Limites da imunidade material
Para que haja imunidade real, deve haver nexo causal com o exercício da função
parlamentar.
Obs. 1: nas dependências do Parlamento, o nexo causal é presumido.
Obs. 2: fora das dependências do Parlamento, o nexo deve ser comprovado.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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“O instituto da imunidade parlamentar absoluta não permite ações estranhas ao mandato,
sem que haja consequências. A não se entender assim, estarão os parlamentares acima do
bem e do mal, blindados, com se o mandato fosse um escudo polivalente.” (STF, INQ 2813 –
trecho de decisão do Min. Marco Aurélio)
2.2. Imunidade parlamentar relativa / formal
Tem várias espécies:
I. Imunidade relativa ao foro de julgamento. Art. 53, § 1º da CF.
CF, art. 53, § 1º Os Deputados e Senadores, desde a expedição do diploma,
serão submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal.
O foro natural de Deputados e Senadores é o STF. É um foro especial criminal, não
abrangendo as ações extrapenais, nem mesmo improbidade administrativa.
Termo inicial : desde a expedição do diploma (antes mesmo da posse).
PERGUNTA de concurso: Esse foro permanece depois de terminado o mandato? Ou
seja, após o mandato a ação permanece no STF ou vai para o juiz de 1º grau? Resposta:
se o processo continuar no STF, isso deixa de ser prerrogativa e vira privilégio, pois não
se estaria considerando o mandato, mas a pessoa. Por isso, o Supremo cancelou a
Súmula 394.
Súmula 394/STF: COMETIDO O CRIME DURANTE O EXERCÍCIO FUNCIONAL,
PREVALECE A COMPETÊNCIA ESPECIAL POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO, AINDA
QUE O INQUÉRITO OU A AÇÃO PENAL SEJAM INICIADOS APÓS A CESSAÇÃO
DAQUELE EXERCÍCIO (CANCELADA).
“O STF, no julgamento da ação penal 396, decidiu que a renúncia do parlamentar para
evitar decisão da corte de processo colocado em pauta constitui manobra, inaceitável
fraude processual, permanecendo o STF competente para a análise do mérito.” Obs.: o
Min. Marco Aurélio discordou da maioria, entendendo a renúncia dentro do direito de
ampla defesa do réu.
II. Imunidade relativa à prisão. Art. 53, § 2º da CF.
CF, art. 53, § 2º Desde a expedição do diploma, os membros do Congresso
Nacional não poderão ser presos, salvo em flagrante de crime inafiançável.
Nesse caso, os autos serão remetidos dentro de vinte e quatro horas à Casa
respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a
prisão.
Termo inicial : desde a expedição do diploma.
Garantia : Só pode ser em flagrante em crime inafiançável.
Prisão pena : parlamentar pode ser preso se condenado. Prisão provisória :
o Fragrante : obs.: com a Lei 12.403/11, questiona-se
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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se é espécie de prisão provisória. Em crime inafiançável: pode prender o
parlamentar. Em crime afiançável: não pode prender
parlamentar.o Temporária : não pode prender o parlamentar.
o Preventiva : não pode prender o parlamentar.
Obs. 1: admite-se prisão decorrente de sentença condenatória transitada em julgado.
Prisão provisória, só em flagrante de crime inafiançável.
Obs. 2: a jurisprudência estende a imunidade também para o caso de prisão civil.
Obs. 3: no caso de flagrante em crime inafiançável, a casa legislativa faz um juízo político
da clausura (conveniência e oportunidade).
PERGUNTA de concurso: parlamentar que, fora da função, ofende terceiros fazendo
referências à sua cor pode ser preso em flagrante? Resposta: não podemos confundir o
crime de injúria qualificada pelo preconceito com o crime de racismo.
Injúria qualificada pelo preconceito Racismo
Art. 140, § 3º, CP. Lei 7.716/89.
O agente atribui à vítima qualidade negativa,
fazendo referências à sua raça, cor, religião, etnia.
O agente segrega ou incentiva a segregação.
Prescritível. Imprescritível.
Afiançável. Inafiançável.
Logo, no caso, o parlamentar não pode ser preso, pois o crime foi de injúria qualificada
pelo preconceito, que é afiançável e, portanto, não permite prisão em flagrante para
parlamentar.
III. Imunidade relativa ao processo. Art. 53, §§ 3º, 4º e 5º da CF.
CF, art. 53, § 3º Recebida a denúncia contra o Senador ou Deputado, por crime
ocorrido após a diplomação, o Supremo Tribunal Federal dará ciência à Casa
respectiva, que, por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da
maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da
ação.
§ 4º O pedido de sustação será apreciado pela Casa respectiva no prazo
improrrogável de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora.
§ 5º A sustação do processo suspende a prescrição, enquanto durar o mandato.
O STF não precisa de autorização para processar o parlamentar . A imunidade
apenas garante que a Casa respectiva pode sustar o andamento da ação.
Esta imunidade só alcança os delitos praticados após a diplomação .
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Crime ocorrido antes da diplomação Crime ocorrido após da diplomação
Desde a diplomação, tem foro especial. Além do foro especial, o processo pode ser
suspenso.
Garantia : a Casa legislativa respectiva (Câmara ou Senado) poderá sustar o
andamento do processo (suspendendo também a prescrição).
CUIDADO! A imunidade não impede a instauração de inquérito policial e nem a
realização de investigação penal, mas depende de autorização do STF (posição
tranquila do STF).
IV. Imunidade relativa à condição de testemunha. Art. 53, § 6º da CF.
§ 6º Os Deputados e Senadores não serão obrigados a testemunhar sobre
informações recebidas ou prestadas em razão do exercício do mandato, nem
sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informações.
Os Deputados e Senadores, quando arrolados, estão obrigados a servir como
testemunhas.
Prestam o compromisso de dizer a verdade .
Não estão obrigados a testemunhar sobre informações recebidas ou prestadas em
razão do exercício do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles
receberam informações.
Assim, ninguém está dizendo que não devem servir como testemunha ou que não prestam
compromisso de dizer a verdade. Só estão desobrigados a prestar algumas informações.
Ajuste quanto a local, dia e hora para ser inquirido.
Os congressistas serão inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e
o juiz. Art. 221 do CPP.
CPP, Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e
deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e
Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos
Municípios, os deputados às Assembleias Legislativas Estaduais, os membros do
Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos
Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos
em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz.
Obs. 1: o parlamentar indiciado (sujeito a investigação policial) não tem a prerrogativa a
que se refere o art. 221 do CPP. É prerrogativa apenas para testemunha.
Obs. 2: o STF, na ação penal 421, retirou do parlamentar a prerrogativa do art. 221 do
CPP, pois utilizada para procrastinar, intencionalmente, o andamento e desfecho do feito.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Imunidades parlamentares e o estado de sítio
PERGUNTA de concurso: as imunidades parlamentares permanecem no estado de sítio?
Resposta: as imunidades subsistirão no estado de sítio, salvo hipóteses do art. 53, § 8º
da CF.
§ 8º As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de
sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da
Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso
Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida.
Imunidades parlamentares e afastamento para exercer cargo no Executivo
PERGUNTA de concurso: parlamentar que se licencia para exercer cargo no Executivo
mantém a imunidade? Resposta: a imunidade não é privilégio da pessoa, mas
prerrogativa da função. Assim, em regra , não mantém a imunidade, que é do cargo. Por
isso foi cancelada a Súmula 4 do STF.
Súmula 4/STF: NÃO PERDE A IMUNIDADE PARLAMENTAR O CONGRESSISTA
NOMEADO MINISTRO DE ESTADO (CANCELADA).
CUIDADO! O STF, porém, entende que o parlamentar licenciado mantém o foro por
prerrogativa (continua sendo julgado criminalmente no STF). HC 95.485/AL.
3. Imunidades dos parlamentares dos Estados. Art. 27, § 1º da CF.CF, art. 27, § 1º Será de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais,
aplicando-se-lhes as regras desta Constituição sobre sistema eleitoral,
inviolabilidade, imunidades, remuneração, perda de mandato, licença,
impedimentos e incorporação às Forças Armadas.
Os parlamentares dos Estados têm as mesmas imunidades dos parlamentares
federais (Princípio da Simetria).
Obs.: no caso de prerrogativa de foro, há diferença. São julgados no TJ, TRF ou TRE, a
depender de ser crime estadual, federal ou eleitoral (antes, a competência era do TSE,
mas agora é do TRE).
4. Imunidades dos parlamentares dos Municípios
Parlamentares de Municípios só possuem imunidade substancial, mesmo assim,
limitada aos atos praticados no exercício do mandato, dentro da circunscrição do
Município . Ou seja, é uma imunidade material limitada.
ATENÇÃO! Em regra, não têm imunidade relativa, mas a CE pode prever foro por
prerrogativa de função.
Dep. Federais/ Senadores Dep. Estaduais Vereadores
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Imunidade absoluta
Imunidade relativa
o Foro (STF)
o Prisão
o Processo
o Testemunha
Imunidade
absoluta
Imunidade
relativa
o Foro (TJ, TRF ou
TRE)
o Prisão
o Processo
o Testemunha
Imunidade absoluta apenas na
circunscrição no Município que
exercem a vereança.
Em regra, não têm imunidade
relativa.
Cuidado! A Constituição Estadual pode
prever foro por prerrogativa de função. Ex.:
CE do Piauí e do Rio de Janeiro.
Foro por prerrogativa de função e crime doloso contra a vida
PERGUNTA de concurso: em se tratando de crime doloso contra a vida, o parlamentar
com foro por prerrogativa de função será julgado no STF (TJ, TRF ou TRE) ou no Tribunal
do Júri?
Lembrar: a competência para o processo e julgamento de crime doloso contra a vida é do
Júri, conforme previsão constitucional. Mas a competência do foro por prerrogativa de
função também tem previsão na Constituição para Deputados e Senadores.
Dep. Federais/ Senadores Dep. Estaduais Vereadores
Foro: STF, prevalecendo
sobre a competência do Júri.
É a CF excepcionando a si
mesma.
Foro: TJ ou TRE,
prevalecendo sobre a
competência do Júri. É
a CF excepcionando a
si mesma.
Regra: não tem foro especial. Exceção: pode
ter previsão na CE para ir para TJ, TRF ou
TRE. Todavia, por não ser previsão da CF,
mas da CE, os crimes dolosos contra a
vida vão para o Júri. Súmula 721/STF.
Súmula 721/STF: A competência constitucional do Tribunal do Júri prevalece
sobre o foro por prerrogativa de função estabelecido exclusivamente pela
Constituição estadual..
Aula 7 DVD 08 – aula com Luiz Flávio Gomes
Tipicidade Material
O que é crime?
Antes de tratarmos diretamente da tipicidade material, devemos entender o que é crime.
Vários conceitos há sobre crime.
1. Fato típico e antijurídico . É o conceito mais enxuto. No Brasil, é defendida pelo Finalismo
dissidente. É dissidente porque Welzel, criador do finalismo, coloca três elementos.
2. Fato típico, ilícito e culpável . No mínimo, 90% dos penalistas mundiais defende esse
conceito.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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3. Fato formal e materialmente típico e antijurídico . É a teoria constitucionalista do delito,
de LFG. Só tem dois elementos. Essa corrente se diferencia da primeira em razão do
aspecto material da tipicidade, ignorado pela doutrina precedente.
Há outras correntes (defendem 4 e até 5 elementos), mas não caem em concursos.
PERGUNTA: Qual é a diferença entre crime e fato punível? Resposta: o Fato punível
tem três requisitos. É a soma do crime mais ameaça de pena.
i. Fato formal e materialmente típico .
ii. Antijuridicidade .
iii. Punibilidade . É a ameaça de pena.
Crime sem pena não é fato punível. É um nada, um inútil, mas já existiu em nosso
ordenamento. Crime cometido por embaixador também é um crime impunível no Brasil.
Para o fato punível ser também culpável, além dos três requisitos acima, acrescenta-se a
culpabilidade. São três coisas: crime, fato punível e fato punível culpável.
Tipicidade
Só veremos um aspecto, que é a tipicidade material. O resto é matéria do professor
Rogério, que será vista a seguir.
Causalismo
Séc. XIX – XX. Voz Liszt e Beling (1906) (cria a tipicidade). Para eles, a tipicidade é
objetiva e NEUTRA. É mera descrição abstrata do crime. A tipicidade tem quatro
requisitos, que continuam presentes em todas as correntes:
1) Conduta humana voluntária. Animal não comete crime.
2) Resultado naturalístico (nos crimes materiais).
3) Nexo de causalidade.
4) Adequação típica. Subsunção do fato à lei.
A ciência penal (e o tipo) não leva em conta os valores, não é metajurídica. As
ciências naturais estavam numa evolução incrível e tudo passava pela ótica
delas.
Neokantismo
1900 – 1930. Mezger. A tipicidade é objetiva e VALORATIVA. Os requisitos formais
da tipicidade são os mesmos quatro. A diferença está no fato de que a tipicidade aqui
é valorativa.
Chama-se Neokantismo porque quem desenvolveu a teoria dos valores foi
Kant. Essa doutrina penal recupera essa teoria. Por isso a tipicidade é
valorativa.
A tipicidade é valorativa porque é um juízo negativo feito pelo legislador, ou
seja, o fato foi valorado negativamente como nocivo à sociedade.
Finalismo 1939 – 1960. Welzel. A tipicidade passa a ter duas dimensões, pois é objetiva e
SUBJETIVA. A objetiva, ou formal, é composta dos mesmos quatro requisitos
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
Prof. Rogério Sanches
acima. A tipicidade subjetiva, por sua vez, é composta de dolo e culpa. Antes, estes
elementos estavam na culpabilidade. Com Welzel, vêm para a tipicidade.
Funcionalismo
moderado
1970. Roxin. Chama-se funcionalismo porque o Direito Penal está em função da
tutela de bens jurídicos. É uma tutela fragmentária e subsidiária. Roxin criou a teoria
da imputação objetiva. Assim, o tipo passa a ter 3 dimensões, pois tem a dimensão
objetiva, SUBJETIVA e da IMPUTAÇÃO OBJETIVA. A parte objetiva continua com
os quatro requisitos. A subjetiva passa a ter apenas o dolo. A imputação objetiva
está entre a objetiva e a subjetiva e tem 3 requisitos. Primeiro se analisa a dimensão
objetiva (4 requisitos), depois a imputação objetiva (3 requisitos abaixo) e, por fim, a
dimensão subjetiva (dolo).
1. Fundada na teoria do risco, o fato é típico quando cria um risco proibido. A teoria
do risco também foi criada por Roxin e está dentro da teoria da imputação objetiva.
2. O resultado deve ter nexo com o risco criado. É o nexo de imputação.
3. Resultado dentro do âmbito de proteção da norma.
Funcionalismo
radical ou
sistêmico
Jakobs. Não falaremos dele. Há texto no blog do Luiz Flávio Gomes que trabalha
com as diferenças entre ele e Roxin. Para Jakobs, a função do Direito Penal é
proteger a norma.
Funcionalismo
reducionistaZaffaroni. Veremos essa corrente no decorrer da aula de hoje.
Teoria
constitucionalista
do delito
2001. LFG. Sistematizou a tipicidade, sem perder nada de Roxin. A tipicidade
tem 3 dimensões: formal, material e subjetiva. Só mudou o nome de imputação
objetiva para tipicidade material. Há leading case do STF que utiliza a tipicidade
material (HC 84.412), dizendo que o princípio da insignificância afasta a
tipicidade material. Quando isso foi afirmado por Celso de Mello no STF, a
doutrina penal brasileira quis saber o que era isso. A partir daí, desenvolveu-se,
na doutrina, o que seria tipicidade material. LFG, então, em 2001, dá uma
palestra em Madri e fala que a tipicidade é formal, material e subjetiva.
Tipicidade material
A tipicidade material compreende duas coisas: valoração da conduta e valoração do
resultado jurídico. Assim, o lado material da tipicidade é o lado eminentemente
valorativo. E quem valora essa conduta para saber se houve resultado jurídico? É o juiz,
na sentença. Logo, todo esse âmbito material compete ao juiz valorar.
Não tem regra objetiva na lei, então o juiz valora conforme sua cabeça. Por isso o
princípio da insignificância é fluido: determinado valor pode ser insignificante para um,
mas bastante significante para outro. Por isso, quando se valora, deve-se levar em conta
vários fatores, como, por exemplo, a situação econômica da vítima. Em regra, Tribunal
não aceita princípio da insignificância para réu reincidente.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Valoração da conduta
Lembrando que o juiz, primeiro, passa pela tipicidade formal (conduta, resultado, nexo e
tipicidade), para depois vir para a tipicidade material e, depois desta, para a subjetiva .
Quem valora a conduta do réu é o juiz. Ele valora a conduta (primeiro requisito formal) de
acordo com qual critério? Resposta: Pela teoria do risco de Roxin. Ele deve perguntar: a
conduta gerou um risco proibido ou um risco permitido? Se for risco permitido, não há fato
típico material. Ex.: trafegar acima da velocidade permitida.
STJ, HC 46.525 – primeiro acórdão do STJ sobre a matéria: formatura de médicos;
delibera-se comemorar em uma chácara. Ali, um dos formandos chega drogado e ainda
bebe. Durante a festa, ele resolve nadar na piscina e morre afogado. O MP denuncia toda
a comissão de formatura por homicídio culposo. A comissão impetrou HC, mas o Tribunal
confirmou a denúncia. Aí a comissão impetra HC contra o TJ de Mato Grosso e virou o
HC acima, no STJ, que entendeu que organizar uma festa é gerar um risco permitido.
Logo, não há tipicidade material e, portanto, não há crime. O STJ trancou o processo.
Vender arma na loja, como nota fiscal e tudo o mais que a lei exige, não é gerar risco
proibido. O vendedor não responde por eventual crime cometido pelo comprador da arma.
Mesmo que saiba do futuro uso criminoso da arma, nada responde.
Assim, a criação de risco proibido ou permitido é a análise central. Quem gera o risco
proibido responde. Há alguns casos interessantes:
Lesões esportivas : dentro das regras do jogo, é risco permitido, mesmo que gere
morte. Já aconteceu isso no futebol. Mas isso exclui a tipicidade ou a antijuridicidade?
Os livros tradicionais, de base finalista, todos dirão que se trata de exclusão da
antijuridicidade, sendo exercício regular de um direito. A doutrina nova dirá que é
excludente de tipicidade material. Em concurso, deve-se olhar a banca.
Taxista : leva uma pessoa até um local e essa pessoa mata outra. O taxista
responde? Não. Roxin diz que se trata de conduta estereotipada e inócua, pela qual a
pessoa nunca responde, não gera responsabilidade penal.
Conhecimentos especiais : se o agente tem conhecimentos especiais, responde
pelo crime? Em regra, responde pelo crime. Ex.: comprar uma viagem para a Europa
para sua sogra é gerar risco permitido, mesmo que se esteja torcendo para que o
avião caia e ele realmente cair, o genro não responde. Se o genro descobriu que tem
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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uma bomba no avião e se aproveita disso, aí responde pelo crime, pois tem
conhecimentos especiais. Ele sabia que o avião ia cair.
Ofendículos : são os obstáculos colocados para proteger bens, como cachorro e
caco de vidro. Dentro dos parâmetros normais, são riscos permitidos. O único cuidado
é em não abusar do direito. Ex.: cerca elétrica pode ser utilizada, mas dentro das
regras do município.
Teoria da confiança
Quem pratica uma conduta observando as regras, pode confiar que os outros também
observarão as mesmas regras. Ex.: motorista dirigindo dentro das regras de trânsito
atropela e mata um pedestre que avançou o sinal. O motorista não responde, pois podia
confiar que o pedestre seguiria as regras.
Tipicidade conglobante de Zaffaroni
Se existe uma norma no ordenamento jurídico que permite, autoriza ou fomenta uma
conduta, o que está permitido não pode ser proibido. É conglobante porque manda buscar
em todo o ordenamento. Ex.: mulher estuprada pode abortar? Sim, conforme art. 128, II
do CP.
Teoria da diminuição do risco de Roxin
Quem atua para diminuir risco de maior dano não responde. Ex.: uma pessoa ia ser
atropelada e uma outra vem e a empurra para que sai da frente do carro. A pessoa não
morre, mas quebra o nariz. Quem empurrou não responde pela lesão corporal, pois agiu
para diminuir risco.
Fato que está fora do domínio do agente: teoria do domínio do fato
O réu não responde por fato que está fora do seu domínio. Ex.: o sobrinho, único herdeiro
do seu tio, quer que ele morra e, para isso, pesquisa qual lugar da Alemanha cai mais
raios e descobre que é a floresta negra. Aí, dá para o tio uma excursão para a floresta e o
tio morre com um raio na cabeça. O sobrinho, ainda assim, não responde, porque não
tem domínio do fato. É a teoria do domínio do fato.
Autocolocação da vítima em risco em razão da própria conduta
No exemplo do médico formando que se afogou, o STJ utilizou, como segundo
argumento, a autocolocação da vítima em perigo. No caso do atirador de facas de circo,
não se aplica essa teoria, pois somente se autocolocar em risco não absolve terceiro.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Deve ser conduta da vítima. No caso, a vítima se coloca em risco, mas a conduta é do
atirador de facas. Resta ver se ele responde por culpa consciente (em regra) ou dolo
eventual.
Valoração do resultado jurídico
É a segunda valoração da tipicidade material. O juiz deve valorar 6 coisas.
1. O resultado deve ser concreto : Não se admite perigo abstrato em direito penal por
essa teoria. Mas o STF admite – portar arma desmuniciada é crime, pois há perigo
abstrato. LFG não concorda. Na prova, trazer a divergência e seguir o STF.
2. O resultado deve ser transcendente : deve-se afetar terceiros. A autolesão não é
punida. Nesse sentido, LFG entende que crime posse de droga para uso pessoal é
inconstitucional.
3. O resultado deve ser significativo : se for insignificante, aplica-se o princípio da
insignificância.
4. O resultado deve ser intolerável : se for tolerado, não pode ser crime, como a
perfuração de orelha de criança, que seria lesão corporal, mas que é amplamente
permitido pela cultura.
5. O resultado deve ter nexo com o risco criado : é o nexo de imputação de Roxin.
Pode ser que haja um resultado sem nenhum vínculo com risco criado. Ex.: o
agente furta um carro. O dono do carro, que amava seu veículo, se assusta e
morre de infarto. O agente só responde pelo furto.
6. O resultado deve estar no âmbito de proteção da norma : Roxin doutrinou isso a
partir de um acórdão da Corte Suprema Alemã de 1952. É o exemplo dos dois
ciclistas: Dois ciclistas seguiam à noite, no acostamento, o da frente não tinha farol
e o de trás também não. O da frente atropela e mata um transeunte. O promotor
denuncia os dois, o da frente por estar à noite sem farol e o de trás por estar sem
farol e, assim, não ter iluminado o caminho do da frente. O caso chega à Suprema
Corte que continua condenando o primeiro, por ter gerado um risco proibido. O
segundo é absolvido, pois a norma que manda ter farol serve par proteger o ciclista
de acidentes próprios, não de acidentes de terceiros. Iluminar a bicicleta de terceiro
não faz parte do âmbito da norma.
Aula 8
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Teoria Geral do Delito
1. Introdução
Essa introdução pode ser usada em qualquer redação de teoria geral do delito, sobre
qualquer tema.
Inúmeros fatos ocorrem no mundo e, pelo princípio da exteriorização do fato, o nosso
direito penal só se preocupa com os fatos. É direito penal do fato, em oposição ao direito
penal do autor, que pune uma pessoa pelo que ela é, pelo seu estilo de vida.
Os fatos podem ser humanos ou da natureza. Fatos da natureza não interessam ao
direito penal, que só se importa com fatos humanos, pois o direito penal é seletivo.
Os fatos humanos podem ser desejados (sociais) ou indesejados (antissociais). O direito
penal, sendo seletivo, não se preocupa com os fatos humanos desejados, sociais, mas
apenas com os antissociais.
Mas o direito penal é orientado pelo princípio da intervenção mínima, o que significa que
nem todos os fatos humanos indesejados interessam ao direito penal. Apenas os fatos
humanos antissociais consistentes em uma conduta produtora de um resultado com nexo
causal e com ajuste formal e material a um tipo penal (tipicidade). Ocorrendo isso, deixa
de ser um simples fato para ser um fato tipicamente penal, um fato típico, que é o primeiro
substrato do crime.
Mas o crime não sobrevive apenas com fato típico, pois precisa também de ilicitude e,
conforme a maioria, a culpabilidade. Presentes eles, nasce a consequência jurídica, que é
a punibilidade.
Fatos : princípio da exteriorização do fato – direito penal do fato, não do autor.
a) Natureza: não interessa ao direito penal.
b) Humanos :
Desejados (sociais)
Indesejados (antissociais) – o direito penal é orientado pela intervenção mínima.
Fatos indesejados atípicos
Fatos típicos (conduta, resultado, nexo causal e tipicidade) – primeiro substrato do crime.
2. Fato típico
Conceito: É o primeiro substrato do crime. É um fato humano antissocial consistente
numa conduta produtora de um resultado com ajuste formal e material a um tipo penal.
58
Fato típico + Ilicitude + Culpabilidade = Punibilidade (consequência jurídica)
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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II.1. Elementos do fato típico
Conduta .
Resultado .
Nexo causal .
Tipicidade : não se confunde com tipo penal. É a operação de ajuste fatotipo
penal. Ex.: art. 121 – matar alguém. Fato: Tício matou alguém. Há um ajuste entre
o fato e o tipo penal, que é um modelo de conduta proibida.
O tipo penal tem os seguintes elementos:
a) Subjetivos : indicam a finalidade especial que anima o agente (“... com o fim de...”).
b) Objetivos : dizem respeito ao fato em si mesmo. Podem ser:
Descritivos : sensíveis, percebidos pelos sentidos.
Normativos : demandam juízo de valor.
ATENÇÃO: Nem todos os tipos penais são dotados de elementos subjetivos e nem todos
são dotados de elementos objetivos normativos, mas todos os tipos penais são
compostos de elementos descritivos. Ex.: art. 121. Matar alguém: só tem elementos
descritivos; art. 154. Violação de segredo profissional – “... sem justa causa...”: se a
causa é justa ou não, percebe-se apenas mediante um juízo de valor; art. 299. Falsidade
ideológica – “... com o fim de...”.
PERGUNTA de concurso: o que é elemento científico do tipo penal? Resposta: não se
confunde com elemento subjetivo, nem é descritivo e menos ainda demanda juízo de
valor. É um elemento que manda ir à ciência buscar seu conceito. Ex.: art. 24 a 27 da lei
de biossegurança (Lei 11.105/2005): embrião, célula germinal, zigoto, clonagem, OGM,
etc.
Elementos científicos do tipo: Transcendem o mero elemento
normativo. Não há um juízo de valor a ser concretizado. Recorre-se
ao significado do termo de determinada ciência natural.
II.2. Conduta
59
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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O conceito de conduta varia conforme a teoria adotada . Vamos estudar a teoria
Causalista, Neokantista, Social da ação etc. Livro: Fábio Guaragni: Da Conduta.
Teoria Causalista ou Causal ou Natural da ação
Para essa teoria, crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade. É uma teoria, portanto,
tripartite. São adeptos dessa teoria Von Liszt e Beling. Na culpabilidade se encontra a
imputabilidade, dolo e culpa, que são, aqui, espécies de culpabilidade , e não elementos.
Se o agente quis o resultado, há culpabilidade dolo, se não quis, há culpabilidade culta. A
conduta está dentro do fato típico, sendo ação humana voluntária , causadora de
modificação no mundo exterior. Os tipos penais devem ser meramente descritivos, sem
elementos normativos e/ou subjetivos. Como dolo e culpa estão na culpabilidade, não se
pode analisá-los antes, o que é requerido pelos elementos subjetivos e normativos.
PERGUNTA de concurso: qual a definição de tipo normal e tipo anormal? Resposta: essa
classificação tem interesse para o causalismo, em que o tipo normal é composto
somente de elementos objetivos descritivos. Já o tipo anormal é composto também de
elementos normativos e subjetivos. É chamado anormal porque é incompatível com a
base da teoria de que dolo e culpa são analisados somente na culpabilidade.
Teoria causal da ação
Fato típico
Conduta : ação humana voluntária, causadora de
modificação no mundo exterior.
Dolo e culpa pertencem à culpabilidade (como
espécies).
a. Tipo normal : só tem elementos descritivos.
b. Tipo anormal : tem elementos normativos e subjetivos.
Ilicitude Culpabilidade
Imputabilidade
Culpabilidade
dolo/culpa
Dolo e culpa são
espécies de culpabilidade.
Críticas ao causalismo
1. Conceito de conduta como “ação”: não abrange os crimes omissivos.
2. Dolo e culpa na culpabilidade.
3. Não reconhece como normal a presença de elementos subjetivos e normativos no
tipo: a esmagadora maioria dos tipos penais são compostos por esses elementos.
Teoria Neokantista da ação
60
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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É uma teoria de base causalista. Por isso é tripartite, sendo o crime fato típico, ilicitude e
culpabilidade. São adeptos dessa teoria Rickert e Lask. Na culpabilidade se encontra a
imputabilidade, a exigibilidade de conduta diversa (novidade dessa teoria), dolo e culpa,
agora como elementos da culpabilidade, e não mais espécies. Na prática muda pouca
coisa, mas na teoria muda. Deixa de ter duas culpabilidades para ter só uma. A conduta
está dentro do fato típico, sendo comportamento (ação ou omissão) humano voluntário ,
causador de modificação no mundo exterior. Os tipos penais admitem elementos não
descritivos, o que acaba sendo uma contradição.
Teoria neokantista da ação
Fato típico
Conduta : é comportamento humano voluntário,
causador de modificação no mundo exterior.
Como é comportamento, abrange a
omissão.
Dolo e culpa permanecem na culpabilidade,
não mais como espécies, mas como elementos.
Admite elementos não descritivos no tipo.
Ilicitude Culpabilidade
Imputabilidade
Exigibilidade de conduta diversa
Dolo
Culpa
Dolo e culpa são elementos.
Críticas ao neokantismo
1. Partindo de conceitos causalistas, ficou contraditória quando reconheceu normal a
presença de elementos não descritivos no tipo.
2. Dolo e culpa na culpabilidade.
Teoria Finalista da ação
É uma teoria tripartite, sendo o crime fato típico, ilicitude e culpabilidade. É adepto dessa
teoria Hans Welzel. Na culpabilidade se encontra a imputabilidade, a exigibilidade de
conduta diversa e potencial consciência da ilicitude. Dolo e culpa não estão mais na
culpabilidade, não tem esse elemento subjetivo. A conduta está dentro do fato típico,
sendo comportamento humano voluntário , psiquicamente dirigido a um fim. No início,
conceituou-se como “... dirigido a um fim ilícito”. Mas esse conceito foi tão criticado, por
excluir o crime culposo, que os finalistas retiraram o termo “ilícito” do conceito. Dolo e
culpa migram da culpabilidade para o fato típico como elementos implícitos.
Teoria finalista da ação
61
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Fato típico
Conduta : é comportamento humano voluntário,
psiquicamente dirigido a um fim.
Dolo e culpa migram para o fato típico, como
elementos implícitos.
Ilicitude Culpabilidade
Imputabilidade
Potencial consciência da ilicitude
Exigibilidade de conduta diversa
Não se encontra dolo e
culpa.
Críticas ao finalismo
É frágil na explicação dos crimes omissivos. Toda sua estrutura é construída com
base nos crimes omissivos, sendo teoria da ação. Não é que não explica, mas
explica mal.
Centralizou a teoria no desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.
Teoria Finalista dissidente
CUIDADO! No Brasil nasceu a Teoria Finalista Dissidente, que discorda um pouco da
original. Um adepto é René Ariel Dotti. Para a Dissidente, o crime é um fato típico e
ilicitude. A Culpabilidade não integra o crime, mas é juízo de censura, mero pressuposto
de aplicação da pena.
É uma teoria criticada porque diz que se admite um crime sem censura.
Teoria Finalista Dissidente:
Fato típico Ilicitude
A culpabilidade não integra o crime: é juízo de censura,
mero pressuposto de aplicação da pena.
Crítica ao finalismo dissidente
1. Retirando a culpabilidade do crime, admite a hipótese de crime sem censura,
quando ausente a culpabilidade no caso concreto. Isso é absurdo: ou tem crime e o
agente é censurável, ou o agente não é censurável e não há crime.
Teoria Social da ação
Para essa teoria, o crime é fato típico, ilicitude e culpabilidade (tripartite). É adepto dessa
teoria Wessels. Na culpabilidade se encontra a imputabilidade, a exigibilidade de conduta
62
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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diversa e a potencial consciência da ilicitude. Dolo e culpa continuam no fato típico. A
conduta é comportamento humano voluntário, psiquicamente dirigido a um fim
socialmente relevante. Dolo e culpa permanecem no fato típico, mas voltam a ser
analisados no juízo de censura. É, assim, uma teoria que quer agradar a finalistas e a
causalistas. A grande crítica é acerca do que seria “fato socialmente relevante”.
Teoria social da ação
Fato típico
Conduta : é comportamento humano voluntário,
psiquicamente dirigido a um fim socialmente relevante.
Dolo e culpa permanecem no fato típico, mas
voltam a ser analisados no juízo de censura (é uma
teoria que tenta agradar a finalistas e causalistas).
Ilicitude Culpabilidade
Imputabilidade
Potencial consciência da
ilicitude.
Exigibilidade de conduta
diversa.
Crítica à teoria social
1. Não há clareza no que significa “fato socialmente relevante”.
____________________
Até agora, só vimos teorias que se preocupavam com a dogmática jurídica. Analisam o
crime com base em estruturas jurídicas. A partir de 1970, nascem na Alemanha as teorias
funcionalistas, que não analisam mais o crime propriamente dito, e sim, analisam a
finalidade do Direito Penal com base em estruturas sociológicas.
Teorias funcionalistas
Surgiram na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a dogmática penal aos
fins específicos do Direito Penal. Quer a teoria atrelada ao Direito Penal. Ex.: o que é
conduta? Primeiro diga qual a missão do direito penal para depois saber o que é conduta.
A depender da missão, variará o conceito. Como os doutrinadores divergem no tocante à
missão do direito penal, serão vários os funcionalismos.
O professor Rogério discorda de LFG no enquadramento de Zaffaroni: LFG diz que é
funcionalista; Rogério pensa que ele é finalista.
Teoria Funcionalista Moderada ou Teleológica da ação
É a teoria adotada por Roxin. Para essa teoria, crime é fato típico, ilicitude e
reprovabilidade, constituída de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa,
63
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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potencial consciência da ilicitude e necessidade da pena. Vemos que, ao mudar de
culpabilidade para reprovabilidade, Roxin acrescenta a necessidade da pena como
elemento. Se a pena for desnecessária, o fato deixa de ser reprovável e, portanto, deixa
de ser crime. A culpabilidade nada mais é que limite da pena. É a culpabilidade
funcional.
Missão do direito penal
Para Roxin, a missão do Direito Penal é proteger bens jurídicos indispensáveis ao
homem. Como o funcionalismo quer atrelar o Direito Penal à sua missão, o conceito de
conduta deve ter algo a ver com proteção de bens jurídicos.
Conceito de conduta
Conduta é comportamento humano voluntário, causador de relevante e intolerável lesão
ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Hoje, o Funcionalismo de Roxin só não é a teoria mais adotada em razão de sua
substituição da culpabilidade pela reprovabilidade.
Teoria Funcionalista Teleológica da ação
Fato típico
Conduta : é comportamento humano
voluntário, causador de relevante e
intolerável lesão ou perigo de lesão
ao bem jurídico tutelado.
Ilicitude Reprovabilidade
Imputabilidade
Potencial consciência da ilicitude.
Exigibilidade de conduta diversa.
Necessidade da pena .
A culpabilidade passa a ser limite
da pena. É a culpabilidade
funcional.
Missão do Direito Penal: proteger bens jurídicos indispensáveis ao homem.
Crítica ao funcionalismo moderado ou teleológico
1. Reprovabilidade como integrante do crime.
Teoria Funcionalista Radical ou Sistêmica da ação
É a teoria criada por Jakobs. Para essa Jakobs, crime é fato típico, ilicitude e
culpabilidade, formada de imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa e potencial
consciência da ilicitude.
Missão do direito penal
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Para Jakobs, a missão do Direito Penal é resguardar o sistema (império da norma). Como
o funcionalismo quer atrelar o Direito Penal à sua missão, o conceito de conduta deve ter
algo a ver com resguardar o sistema.
Conceito de conduta
Conduta é comportamento humano voluntário, violador do sistema, frustrando as
expectativas normativas.
Para Jakobs, quando a pena é aplicada, ela faz um exercício de fidelidade ao Direito, e
comprova que o Direito é mais forte que a sua contravenção.
Foi nessa teoria que nasceu o Direito Penal do Inimigo. Aquele que violou o sistema deve
ser tratado como inimigo, tendo reduzido o rol de direitos e garantias.
Direito Penal do Inimigo: Características
1) Antecipação da punibilidade com a tipificação de atos preparatórios: clara
impaciência do legislador, que não aguarda o início da execução para punir o fato.
O Brasil tem um pouco disso, por exemplo, na quadrilha ou bando.
2) Criação de tipos de mera conduta: o Brasil também tem alguns tipos de mera
conduta. Logo, tem um pouco de direito penal do inimigo.
3) Criação de tipos de perigo abstrato: o Brasil admite, por exemplo, na lei de drogas.
Por mais críticas que tipos de perigo abstrato recebam, alguns crimes precisam ser
combatidos assim.
4) Flexibilização do princípio da legalidade : descrição vaga dos crimes e das penas.
Quanto mais vaga a previsão, mais fácil de abranger condutas.
5) Inobservância do princípio da ofensividade : exatamente porque trabalha muito com
crimes de perigo abstrato.
6) Inobservância do princípio da exteriorização do fato :
7) Predomínio do direito penal do autor:
8) Desproporcionalidade das penas .
9) Surgimento das chamadas “leis de luta e de combate”: Ex.: leis dos crimes
hediondos.
10)Endurecimento da execução penal : Ex.: RDD (Regime Disciplinas Diferenciado).
11)Restrição de garantias penais e processuais .
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Teoria Funcionalista Sistêmica da ação
Fato típico
Conduta : é comportamento humano
voluntário, violador do sistema,
frustrando as expectativas
normativas.
Ilicitude Culpabilidade
Imputabilidade
Potencial consciência da ilicitude.
Exigibilidade de conduta diversa.
Necessidade da pena .
A culpabilidade passa a ser limite
da pena. É a culpabilidade
funcional.
Missão do Direito Penal: resguardar o sistema, o império da norma.
Crítica ao funcionalismo radical ou sistêmica
1. Todas as características da Teoria Funcionalista Radical servem aos Estados
totalitários.
Hipóteses de ausência de conduta
Pudemos perceber que, do Causalismo ao funcionalismo, o denominador comum acerca
da conduta de todas as teorias é o “movimento humano voluntário”.
Voluntário significa que é dominável pela vontade. Se o movimento humano não for
dominável pela vontade, todas as teorias dizem que não tem conduta. Assim, as
hipóteses de ausência de conduta são:
1. Caso fortuito ou força maior.
2. Coação física irresistível.
CUIDADO : A coação moral irresistível é causa excludente da culpabilidade,
não da conduta.
3. Movimentos reflexos.
CUIDADO : os movimentos reflexos previsíveis não excluem conduta.
4. Estados de inconsciência. Ex.: sonambulismo.
Aula 9
Espécies de conduta
Veremos dolo, culpa e preterdolo. Veremos, ainda, erro de tipo, ação e omissão.
1. Crime dolosoCP, Art. 18 - Diz-se o crime:
I - doloso, quando o agente quis o resultado ou assumiu o risco de produzi-lo;
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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O conceito cobrado em concurso vai além desse conceito legal.
Há doutrina que diz que é a vontade livre e consciente dirigida a realizar (ou aceitar
realizar) a conduta prevista no tipo penal incriminador. Todavia, esse conceito não está
correto justamente pelo termo “livre”. A doutrina majoritária entende que a liberdade ou
não da vontade é questão a ser analisada na culpabilidade. Vontade não livre não
exclui o dolo, mas pode interferir na culpabilidade.
De acordo com a maioria, dolo é elemento subjetivo implícito da conduta. Fábio
Guaragni e outros entendem que é elemento subjetivo da tipicidade, mas são minoria.
Dolo: vontade e consciência dirigida a realizar (ou aceitar realizar) a conduta prevista
no tipo penal incriminador. É elemento subjetivo implícito da conduta
1.1. Elementos do dolo
O dolo tem dois elementos, um intelectivo e um volitivo.
a) Elemento intelectivo: consciência.
b) Elemento volitivo: vontade.
PERGUNTA: Qual a diferença entre dolo e desejo? Resposta: dolo não se confunde com
desejo. No dolo, o agente quer o resultado delitivo como consequência de sua própria
conduta. No desejo, o agente espera o resultado como consequência de conduta ou fato
para o qual não concorre de qualquer modo.
1.2. Teorias do Dolo
1. Teoria da vontade: dolo é a vontade consciente de querer praticar a infração penal
(não se fala em vontade livre). É a teoria adotada no caso de dolo direto .
2. Teoria da representação: fala-se em dolo sempre que o agente tiver a previsão do
resultado como possível e, ainda assim, decide continuar a conduta.
ATENÇÃO! Esta teoria acaba abrangendo no conceito de dolo a culpa
consciente.
3. Teoria do consentimento ou assentimento: corrige a teoria anterior. Fala-se em
dolo sempre que o agente tiver a previsão do resultado como possível, e ainda
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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assim decide continuar a conduta assumindo o risco de produzir o evento. Assim,
exclui a culpa consciente. É a teoria adotada no caso de dolo eventual .
O Brasil adotou, assim, a primeira e a terceira teoria.
1.3. Principais espécies de Dolo
I. Dolo normativo: também chamado de híbrido, é adotado pela Teoria
Neokantista e é a espécie de dolo que integra a culpabilidade, trazendo, a par dos
elementos consciência e vontade, também a consciência atual da ilicitude (seu
elemento normativo).
II. Dolo natural: também chamado de neutro, é adotado pela Teoria Finalista e
compõe a conduta, despido de elemento normativo (consciência da ilicitude), tendo
como elementos somente a consciência e a vontade.
Dolo normativo ou híbrido Dolo natural ou neutro
O crime, na teoria Neokantista, tinha na
culpabilidade a imputabilidade, exigibilidade
de conduta diversa, culpa e dolo. Os
elementos do dolo, nessa teoria, são:
Consciência
Vontade .
Consciência atual da ilicitude .
A consciência atual da ilicitude é um elemento
normativo, daí se falar em dolo normativo.
Na teoria Finalista, a culpabilidade perde o
dolo e a culpa, que vão para o fato típico. O
dolo, todavia, fica despido do elemento
normativo, que passa a integrar a própria
culpabilidade. O dolo passa a ser um dolo
natural, pois só tem elementos naturais,
intelectivo e volitivo, livre de elemento
normativo.
III. Dolo direto ou determinado: configura-se quando o agente prevê um resultado e
dirige a sua conduta na busca de realizá-lo. Ex.: Quer matar e age para matar.
IV. Dolo indireto ou indeterminado: o agente, com a sua conduta, não busca realizar
resultado certo e determinado. Possui duas formas:
a. Dolo alternativo: o agente prevê pluralidade de resultados. O agente quer
um ou outro resultado previsto. Ex: Tício prevê que com sua conduta poderá
matar ou lesionar Mévio e age querendo ou matar ou lesioná-lo.
b. Dolo eventual: o agente prevê pluralidade de resultados. O agente quer um
resultado, assumindo o risco de realizar o outro. Ex.: Tício prevê que com
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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sua conduta poderá matar ou lesionar Mévio, mas age querendo apenas
lesioná-lo, porém, aceita o resultado morte.
A intensidade da vontade muda.
Dolo alternativo Dolo eventual
Elemento em comum: o agente prevê pluralidade de resultados.
O agente quer um OU outro resultado
previsto.
O agente quer um resultado, assumindo o
risco de realizar o outro.
Dolo de 1º grau e dolo de 2º grau (ou de consequências necessárias)
O dolo de 1º grau é o dolo direto.
Dolo de 2º grau, ou de consequências necessárias: não raras vezes, o agente
busca realizar determinado resultado, mas, para tanto, deve produzir eventos colaterais
sem os quais o evento desejado não ocorre. O agente não deseja imediatamente os
efeitos colaterais, mas tem por certa sua superveniência, caso se concretize o
resultado pretendido. Ex.: colocar uma bomba num avião para matar o desafeto. Com
relação à morte dos outros passageiros, o dolo é de 2º grau, que não se confunde com
o dolo eventual, em que o resultado aceito é somente possível, enquanto que aqui é
certo.
Dolo de 2º grau Dolo eventual
O resultado paralelo é certo e necessário. O resultado paralelo é incerto, eventual,
possível, e desnecessário.
As consequências necessárias são inerentes
ao meio escolhido.
O resultado não é inerente ao meio
escolhido, ou seja, não é decorrência
necessária dele.
.
V. Dolo cumulativo: o agente pretende alcançar dois resultados em sequência. É um
caso de progressão criminosa.
VI. Dolo de dano: a vontade do agente é causar efetiva lesão ao bem jurídico
tutelado. Não se confunde com dolo de perigo.
VII. Dolo de perigo: o agente atua com a intenção de expor a risco o bem jurídico
tutelado.
69
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Ex.: Juca joga seu carro contra Tício, que passava pela calçada, mas não o acerta. O
promotor alega tentativa de homicídio, imputando a Juca o dolo de dano. A defesa alega
que Juca só queria assustar Tício, ou seja, só tinha dolo de perigo, respondendo pelo art.
132 do CP (perigo para a vida ou saúde de outrem).
VIII. Dolo genérico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo penal
sem um fim específico. É classificação que perdeu a importância, pois se dizia
genérico para diferenciar do específico. Como não se fala mais em dolo específico
(vide abaixo), o dolo genérico perdeu a razão de ser.
IX. Dolo específico: o agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo
penal, visando um fim específico. É classificação que perdeu a importância, pois
hoje é chamado de elemento subjetivo especial do tipo, ou fim especial de agir.
X. Dolo geral (erro sucessivo): veremos melhor na próxima aula.
XI. Dolo de propósito: é o dolo refletido. O agente age com premeditação, que nem
sempre agrava a pena.
XII. Dolo de ímpeto: é o dolo repentino. O agente age por impulso. Pode configurar
atenuante.
PERGUNTA de concurso: doente mental tem dolo? Resposta: se responder que não,
está-se a dizer que a doença mental exclui a tipicidade, pois o fato seria atípico. Para a
teoria finalista, doente mental tem consciência e vontade dentro do seu precário mundo
valorativo. É um raciocínio que serve para todo inimputável.
2. Crime culposo
O conceito legal, previsão legal: art. 18, II, CP, é muito pobre. Daremos um conceito
extenso, mas bastante completo.
CP, Art. 18 - Diz-se o crime:
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência
ou imperícia.
Conceito: conduta voluntária que realiza um fato ilícito não querido pelo agente, mas que
foi por ele previsto (culpa consciente) ou lhe era previsível (culpa inconsciente) e que
podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado.
No art. 33, II, do CPM, há um conceito até melhor que esse.
CPM, Art. 33. Diz-se o crime:
70
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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II - culposo, quando o agente, deixando de empregar a cautela, atenção, ou
diligência ordinária, ou especial, a que estava obrigado em face das
circunstâncias, não prevê o resultado que podia prever ou, prevendo-o, supõe
levianamente que não se realizaria ou que poderia evitá-lo.
Antes se dizia que a culpa era, também, elemento subjetivo implícito na conduta.
Hoje, de acordo com a maioria, trata-se de elemento psicológico normativo
implícito na conduta.
2.1. Elementos do crime culposo
1. Conduta (ação ou omissão) humana voluntária: a vontade do agente limita-se à
realização da conduta, e não à produção do resultado.
2. Violação de um dever de cuidado objetivo: o agente atua em desacordo com o
esperado pela lei e pela sociedade. Se atuasse com prudência e discernimento,
evitaria o evento.
ATENÇÃO! A violação desse dever pode manifestar-se de várias formas, que são as
modalidades de culpa:
Imprudência: é a afoiteza, normalmente ligada pela doutrina a uma conduta
positiva (ação).
Negligência: é a falta de precaução, normalmente ligada pela doutrina a uma
conduta negativa (omissão).
Imperícia: é falta de aptidão técnica para o exercício de arte, ofício ou
profissão.
Em provas de caso concreto, deve-se citar o tipo de culpa e justificar: “Fulano matou
Beltrano por manifesta imprudência/negligência/imperícia, consistente em...”.
Questão de concurso (MP/RJ): o Promotor denuncia o agente por imprudência. Na
instrução, apura-se que não houve imprudência, mas imperícia. O MP pode insistir na
acusação e o juiz pode condenar, ou o MP deve aditar a denúncia? É caso de mutatio
libeli ou basta o juiz aplicar o art. 383 ( emendatio libeli )? Resposta: o MP deve aditar a
inicial. O réu se defendeu de imprudência. Condená-lo por imperícia é impedi-lo de fazer
prova de que era perito.
Muitos discordam dessa divisão em imprudência, negligência e imperícia,
pois a imprudência não deixa de ter um início de negligência, pois o afoito
deixa de ter precaução. O imperito também não deixa de ser negligente,
71
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
Prof. Rogério Sanches
pois, se não tem aptidão técnica, também deixou de ter precaução. Assim,
tudo se resume a negligência. Por exemplo, Juarez Tavares prefere não
falar em crime culposo, mas em direito penal da negligência.
3. Resultado involuntário: é o resultado não querido ou não aceito pelo agente. Em
regra, o crime culposo é material (exige resultado naturalístico).
PERGUNTA de concurso: existe crime culposo não material? Resposta:
excepcionalmente, sim. Ex.: art. 38 da Lei de drogas (11.343/06) – “prescrever (...),
culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente (...)”. Na modalidade
prescrever, o crime se consuma com a entrega da receita ao paciente.
4. Nexo entre conduta e resultado.
5. Previsibilidade: não se confunde com previsão. É a possibilidade de conhecer o
perigo.
ATENÇÃO! Na culpa consciente, o agente tem previsão.
6. Tipicidade: no silêncio da lei, só se pune crime doloso. Para punir crime culposo,
deve haver previsão expressa. Art. 18, parágrafo único, CP.
CP, Art. 18, Parágrafo único - Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode
ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente.
Espécies de culpa
I. Culpa consciente ou com previsão: o agente prevê o resultado, mas espera que
ele não ocorra, supondo poder evitá-lo.
II. Culpa inconsciente: o agente não prevê o resultado, que, entretanto, era
previsível.
III. Culpa própria ou propriamente dita: o agente não quer e não assume o risco de
produzir o resultado. As duas anteriores são espécies de culpa própria.
IV. Culpa imprópria ou por extensão/assimilação/equiparação: é aquela em que o
agente, por erro evitável, fantasia certa situação de fato, supondo estar agindo
acobertado por uma excludente de ilicitude (descriminante putativa). Em razão
disso, provoca intencionalmente um resultado ilícito. Apesar da conduta ser dolosa,
o agente responde por culpa (art. 20, § 1º, 2ª parte, CP). A estrutura do crime é
dolosa, porém, é punida como se culposo fosse por razões de política criminal. Por
isso alguns admitem tentativa de crime culposo se se tratar de culpa imprópria.
72
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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CP, art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como
crime culposo.
PERGUNTA de concurso: o que é culpa in re ipsa , também chamada de culpa
presumida? Resposta: tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislação penal
antes de 1940 (Código Penal), e consistia na simples inobservância de uma disposição
regulamentar. Hoje, a culpa não mais se presume, devendo ser comprovada.
Obs .: O Direito penal não admite compensação de culpas.
Consciência Vontade
Dolo direto O agente prevê o resultado. Quer produzir o resultado.
Dolo eventual O agente prevê o resultado. Aceita produzir o resultado.
Culpa conscienteO agente prevê o resultado. Não quer, não aceita e acredita
poder evitar o resultado.
Culpa inconscienteO agente não prevê o
resultado, que era previsível.
Não quer nem aceita o resultado,
já que nem o previa.
Embriaguez ao volante com resultado morte: é caso de dolo eventual ou culpa
consciente? Os Tribunais têm entendido que se trata de culpa consciente.
Racha: é caso de dolo eventual ou culpa consciente? É caso de dolo eventual.
3. Crime preterdoloso
CP, Art. 19 - Pelo resultado que agrava especialmente a pena, só responde o
agente que o houver causado ao menos culposamente.
3.1. Crimes agravados pelo resultado
a) Crime doloso qualificado dolosamente. Ex.: homicídio qualificado.
b) Crime culposo qualificado culposamente. Ex.: incêndio culposo qualificado pela
morte culposo.
c) Crime culposo qualificado dolosamente. Ex.: homicídio culposo qualificado pela
omissão de socorro.
73
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d) Crime doloso qualificado culposamente. Ex.: lesão seguida de morte. Esta quarta
espécie é chamada de preterdolo . Logo, preterdolo é uma espécie de crime
agravado pelo resultado.
Preterdolo é espécie de crime agravado pelo resultado.
No crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia projetado
cometer, advindo resultado mais grave, decorrente de sua negligência. Cuida-se, assim,
de espécie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de dolo e
culpa no mesmo fato (dolo na conduta e culpa no resultado). É uma figura híbrida.
3.2. Elementos do crime preterdoloso
i. Conduta dolosa visando determinado resultado.
ii. Resultado culposo mais grave do que o projetado.
iii. Nexo causal entre conduta e resultado.
ATENÇÃO! Quando o resultado mais grave advém de caso fortuito ou força maior,
não se aplica a qualificadora, evitando-se responsabilidade penal objetiva..
Aula 10.
Erro de tipo
1. Conceito
É o erro do agente que recai sobre os requisitos constitutivos do tipo penal. O agente
não tem consciência ou não tem plena consciência da sua conduta. Não sabe, ou não
sabe exatamente o que faz. Está previsto no art. 20 do CP.
CP, Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias,
supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção
de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
§ 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro
§ 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não isenta de
pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da vítima,
senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Exemplos extraídos da jurisprudência:
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Quem subtrai ferro-velho supondo ser sucata abandonada (coisa que não pertence
a ninguém) não comete o crime de furto porque está equivocado quanto à
elementar “coisa alheia móvel”.
Quem vende a um adolescente “cola de sapateiro” pensando, em face de sua
aparência física, que se trata de pessoa maior de 18 anos, não responderá pelo
crime do art. 243 do ECA, pois não tinha consciência de que a vítima era menor.
PERGUNTA de concurso: quais são as diferenças entre erro de tipo e erro de fato?
Resposta: tabela abaixo.
Erro de fato Erro de tipo
Recai puramente sobre a situação fática.
Não abrangia o erro quanto aos
elementos normativos do tipo, que era
chamado de erro de direito.
Não se fala mais, hoje, em erro de fato
e erro de direito, só erro de tipo.
Recai:
a. Sobre os requisitos ou elementos fático-
descritivos do tipo;
b. Ou sobre os requisitos jurídico-normativos do
tipo, como “coisa alheia” (no passado, era
chamado de erro de direito).
Assim, hoje, erro de tipo é erro de fato somado
ao erro de direito.
PERGUNTA de concurso: quais são as diferenças entre erro de tipo e erro de proibição?
Resposta: tabela abaixo.
Erro de tipo Erro de proibição
Há falsa percepção da realidade que
circunda o agente. O agente não sabe (ou
não sabe exatamente) o que faz. Ex.:
Juca se apodera de ferro-velho
imaginando ser coisa abandonada.
O agente percebe a realidade, equivocando-se
sobre a regra de conduta. O agente sabe o que
faz, mas ignora a proibição da conduta. Ex.: Juca
se apropria de coisa achada, imaginando “achado
não é roubado”, não sabendo que comete crime.
Hoje, veremos apenas erro de tipo. Erro de proibição será visto nas aulas de
culpabilidade, mas exploraremos, nesta aula, as diferenças entre eles.
2. Erro de tipo: espécies
a) Erro de tipo essencial: erro que recai sobre dados relevantes do tipo penal. Se
alertado do erro, o agente deixaria de agir ilicitamente. Pode ser:
I. Inevitável:
II. Evitável:
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b) Erro de tipo acidental: erro que recai sobre dados irrelevantes do tipo. Se
alertado, o agente corrige e continua agindo ilicitamente. Pode ser:
I. Erro sobre o objeto:
II. Erro sobre a pessoa:
III. Erro na execução:
IV. Resultado diverso do pretendido:
V. Erro sobre o nexo causal:
3. Erro de tipo essencial
Trata-se de erro sobre as elementares (objetivas (fato) ou normativas (direito)), dados
principais do tipo penal. Ex.: Juca vai caçar. No local próprio para a caça, Juca vê um
arbusto se mexendo e atira, pensando que ali se escondia um animal. Depois do disparo,
percebe que lá estava uma pessoa (“alguém”).
CP, Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o
dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Consequências do erro de tipo essencial
Vai variar conforme o erro tenha sido evitável ou inevitável. Se inevitável, exclui dolo,
porque o agente não tem consciência do que faz (um dos elementos do dolo), e também
exclui culpa, pois o resultado é imprevisível (a previsibilidade é um dos elementos da
culpa).
Já o erro evitável exclui dolo (falta de consciência), mas pune a culpa, se prevista em
lei, pois o resultado era previsível.
Erro de tipo essencial inevitável Erro de tipo essencial evitável
Exclui dolo (falta de consciência) e culpa
(falta de previsibilidade).
Exclui apenas o dolo, mas responde pela
culpa (há previsibilidade), se prevista em lei.
PERGUNTA de concurso: como distinguir o erro evitável do erro inevitável? Resposta:
temos duas correntes.
1ª corrente: Se o homem médio (de diligência mediana) pudesse evitar o erro, o erro é
evitável. Prevalece na doutrina.
2ª corrente: Deve ser analisado o rol de circunstâncias do caso concreto. A idade e o
grau de instrução do agente podem interferir na evitabilidade do erro. Doutrina moderna,
mas minoritária.
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4. Erro de tipo acidental
Não se referem aos elementos do crime. São erros quanto à prática da conduta, à
valoração do agente quanto ao que está havendo, à realização do fato ou à execução.
São apurados na prática do fato.
4.1. Erro sobre o objeto
Não tem previsão legal. A doutrina passa a ter importância muito grande.
Conceito: o agente representa equivocadamente a coisa que busca atingir com a
conduta criminosa. Ex.: Juca quer subtrair o relógio. Subtrai o relógio da vítima
imaginando ser de ouro, mas na verdade, era de latão.
Consequências do erro sobre o objeto
Não exclui dolo, nem culpa nem isenta o agente de pena. Assim, o agente responde
pelo crime considerando o objeto efetivamente atacado. Se esse objeto atingido for
insignificante, pode ser aplicado o princípio da insignificância. Se queria atingir um objeto
insignificante e acabou atingindo um bastante significante, não se aplica o princípio, pois
considera-se o objeto efetivamente atingido.
ATENÇÃO! Zaffaroni resolve o impasse aplicando o princípio do “in dubio pro
reo”, ou seja, considera-se o objeto que gerar consequências mais favoráveis para
o réu, seja o efetivamente atacado, seja o que se queria atacar. É minoria.
4.2. Erro sobre a pessoa
Previsão legal no art. 20, §3º do CP.
CP, art. 20, § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é praticado não
isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou qualidades da
vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Conceito: o agente representa equivocadamente a pessoa que busca atacar com a
conduta criminosa. Ex.: Juca espera seu pai abrir a porta para matá-lo. Pensando ser
seu pai entrando em casa, Juca atira, porém, percebe que quem entrava era seu tio,
irmão gêmeo do pai.
CUIDADO! Não há erro na execução, mas apenas na representação da pessoa.
Não existe falha de pontaria.
Consequências do erro sobre a pessoa
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Não exclui dolo, nem culpa nem isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime
considerando as qualidades da vítima pretendida.
4.3. Erro na execução ou “aberratio ictus”
Tem previsão legal no art. 73 do CP.
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o
agente, ao invés de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa
diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se
ao disposto no § 3º do art. 20 deste Código. No caso de ser também atingida a
pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge
pessoa diversa da pretendida. Ex.: Juca, errando a pontaria, querendo matar seu pai,
acaba matando um amigo que estava ao lado da vítima pretendida.
CUIDADO! Não há erro de representação, pois a pessoa é representada
corretamente, mas erro no momento da execução. É falha de pontaria.
Erro sobre a pessoa Erro na execução
Representação equivocada da vítima. Representação correta da vítima.
Execução certeira. Execução falha.
Consequências da aberratio ictus
Não exclui dolo, nem culpa nem isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime
considerando as qualidades da vítima pretendida. É a mesma consequência do erro
quanto á pessoa.
Se atingida também a pessoa visada, aplica-se o concurso formal de delitos .
Situações possíveis e soluções legais e sugeridas pela doutrina
a) Juca quer matar Zeca, mas, por erro na execução, acaba matando Chico: Juca
responde por homicídio doloso, considerando-se as qualidades de Zeca.
b) Juca quer matar Zeca, porém, por erro na execução, acaba matando também
Chico: Juca responde por homicídio doloso contra Zeca e por homicídio culposo
contra Chico, em concurso formal.
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c) Juca quer matar Zeca. Em razão dos disparos, causa ferimentos em Zeca e acaba
matando Chico, que estava ao lado de Zeca: Juca responde por tentativa de
homicídio contra Zeca e por homicídio culposo contra Chico, em concurso formal.
Espécies de aberratio ictus
O art. 73 mostra que há duas espécies de erro na execução:
1. Aberratio ictus por acidente: não há erro no golpe, mas desvio na execução
(acidente). Ex.: Juca coloca bomba no carro para explodir quando Zeca ligar o
motor. No entanto, quem liga o motor é seu empregado, Chico. Foi erro por
acidente e não por uso nos meios de execução; a esposa quer matar o marido e
coloca veneno em sua marmita. Pela manhã, quem come a marmita é o filho. É
caso claro de desvio na execução, aberratio ictus por acidente.
2. Aberratio ictus por erro no uso dos instrumentos de execução: erro no golpe,
falha no uso do instrumento. Quase sempre é falha na pontaria. Ex.: Juca atira em
Zeca para matá-lo, mas erra a pontaria e acaba acertando Chico.
PERGUNTA de concurso: Juca quer matar o policial federal Zeca. Por erro na
execução, acaba matando o policial civil Chico, que estava ao lado de Zeca. Qual o
crime praticado e qual a jurisdição competente (Federal ou Estadual)? Resposta: o
crime é o de homicídio, considerando as qualidades de Zeca, policial federal. Todavia,
a competência é da Justiça Estadual, pois o erro sobre a pessoa ou na execução
não tem relevância para efeito de determinação de competência. Nesse caso, não
vale a qualidade da pessoa que o agente pretendia atingir, mas sim, a pessoa
efetivamente lesada. Erro é matéria de direito penal, não interferindo no direito
processual.
4.4. Resultado diverso do pretendido ou aberratio criminis
É também uma espécie de erro na execução. Previsão legal no art. 74 do CP.
Resultado diverso do pretendido
CP, Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na
execução do crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o agente responde
por culpa, se o fato é previsto como crime culposo; se ocorre também o resultado
pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Código.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Conceito: o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execução, provoca
lesão jurídica em bem jurídico diverso do pretendido. Ex.: o agente atira uma pedra
para danificar o veículo de Zeca. Por falha na pontaria, acaba acertando o motorista, que
vem a falecer. Responde por homicídio culposo do motorista.
Se o resultado pretendido é a morte do motorista e o resultado produzido é o dano no
veículo, não se aplica o art. 74. Se fosse aplicado, o agente não responderia por nada, já
que não há dano culposo. Mas e a tentativa de homicídio? Por isso não se aplica.
Alerta Zaffaroni que não se aplica o art. 74 do CP se o resultado produzido é
menos grave (bem jurídico menos valioso) que o resultado pretendido, sob pena de
prevalecer a impunidade. Nesse caso, o agente responde pela tentativa do
resultado pretendido não alcançado.
Somente se aplica o art. 74 quando se quer atingir coisa e acaba atingindo pessoa.
Se for o contrário, não se aplica. Se atingir ambos, há concurso formal.
Consequências da aberratio criminis
O agente responde pelo resultado produzido (diverso do pretendido) a título de culpa.
Se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se a regra do concurso formal .
Art. 73 do CP – aberratio ictus Art. 74 do CP – aberratio criminis
Aspecto comum: erro na execução.
O agente atinge o mesmo bem jurídico visado. O agente atinge bem jurídico diverso do
pretendido.
O resultado provocado é o mesmo que o
pretendido, mas atinge pessoa diversa.
O resultado provocado é diverso do
pretendido.
Pessoa X pessoa Coisa X pessoa
4.5. Erro sobre o nexo causal ou “ aberratio causae”
Não tem previsão legal. Tem duas espécies.
4.5.1. Erro sobre o nexo em sentido estrito: o agente, mediante um só ato,
provoca o resultado pretendido, porém com outro nexo de causalidade.
Ex.: empurro a vítima de um penhasco para morrer afogada. Na queda, bate a
cabeça numa pedra e morre de traumatismo craniano.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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4.5.2. Dolo geral ou erro sucessivo: o agente, mediante conduta desenvolvida
em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porém, com outro
nexo. Ex.: depois de atirar contra a vítima e imaginá-la morta, o agente joga
seu corpo no mar, vindo a morrer afogada. Por isso é chamado de erro
sucessivo, pois cada ato resulta num erro: atira e pensa que matou, joga no mar
pensando ser um cadáver.
Erro sobre o nexo em sentido estrito Dolo geral ou erro sucessivo
O agente, mediante um só ato, provoca o
resultado pretendido, porém com outro nexo
de causalidade.
O agente, mediante conduta desenvolvida em
dois ou mais atos, provoca o resultado
pretendido, porém, com outro nexo.
Consequências da aberratio causae
Não exclui dolo, nem culpa nem isenta o agente de pena. O agente responde pelo
resultado produzido. Mas com qual nexo? O pretendido ou o efetivamente ocorrido?
Temos três correntes discutindo isso.
1ª. Corrente: considera-se o nexo pretendido.
2ª. Corrente: considera-se o nexo ocorrido (real). O agente, de modo geral, aceita
qualquer meio para atingir o fim. É a que prevalece.
3ª. Corrente: deve ser considerado o nexo mais favorável para o réu.
Erro de tipo provocado por terceiro
Erro determinado por terceiro (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20, § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.
No erro de tipo, o agente erra por conta própria. Já no art. 20, § 2º, o agente erra
induzido por terceiro. Ex.: o médico quer matar o paciente. Trocando a ampola,
induz a enfermeira a erro de modo a ministrar a substância letal na vítima, que
morre.
Consequências do erro provocado por terceiro
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Provocador (autor mediato) Provocado
Quem determina dolosamente o erro de
outrem responde por dolo.
Quem determina culposamente o erro de
outrem responde por culpa.
Se o erro for inevitável, exclui dolo e culpa.
Se o erro for evitável, exclui dolo, mas pune-
se a culpa.
Próxima aula: concluir erro de tipo, ação e omissão, resultado e nexo causal.
82
Erro de tipo acidentalSobre o objeto: representa erradamente a coisa que pretendia atingir (latão por ouro). Não isenta de nada e responde pelo objeto efetivamente atingido.
Sobre a pessoa: representa de forma equivocada a pessoa que pretendia atingir (erro do irmão gêmeo). Não isenta de nada e responde pelo crime considerando as qualidades da vítima pretendida.
Aberratio causae (erro sobre o nexo causal): sentido estrito: um só ato; dolo geral ou erro sucessivo: mais de um ato. Em qualquer caso, provoca o resultado pretendido, mas com outro nexo, e reponde por esse resultado, com o nexo ocorrido (prevalece).
Aberratio ictus (Erro na execução): por acidente ou erro no uso dos meios de execução, atinge pessoa diversa da pretendida (erro de pontaria). Não isenta de nada e responde pelo crime considerando as qualidades da vítima pretendida. Se atingir as duas, há concurso formal de delitos. Não interfere no direito processual.
Aberratio criminis (resultado diverso do pretendido): por acidente ou erro no uso dos meios de execução, provoca lesão em bem jurídico diverso do pretendido. Responde pelo resultado produzido a título de culpa. Não se aplica se atingir pessoa no lugar de coisa. Aplica-se concurso formal se atingir ambos objetos (unidade complexa de resultados).
Erro mandamental
Recai sobre uma norma que manda agir. É o erro do garantidor, que erra quanto ao dever de atuar.
Erro de tipo: pai vê pessoa afogando e não atua, mas não sabe que era seu filho.
Erro de proibição: médico pensa que não precisa atender traficante baleado.
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Aula 11
Erro de subsunção
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T. Extremada da Culpabilidade.
Erro de tipo incriminador
T. Limitada da Culpabilidade.
Finalismo Teoria Normativa Pura
Erro de proibição
Erro de tipo incriminador
Erro de proibição
Erro de tipo permissivo
Incide sobre o tipo penal incriminador.Erro de fato.
Tem alcance extremado para todos os casos de erro sobre a ilicitude, de fato e de valoração.
Erro de fato (como todo erro de tipo)Pensa estar diante de uma causa justificante, mas não está.
Tem alcance limitado aos erros de valoração (potencial conhecimento da ilicitude)
Incide sobre o tipo penal incriminador.Erro de fato.
Evitável: responde pela culpa.
Culpa imprópri
a
Inevitável exclui dolo e culpa.
Evitável: podia conhecer a ilicitude (tem potencial conhecimento da ilicitude).Afasta a culpabilidade. Diminui a pena de 1/6 a 1/3.
Direto: pensa que o que está fazendo é lícito.Indireto: sabe que é ilícito, mas pensa que tem uma permissão.
Evitável: responde pela culpa.
Inevitável exclui dolo e culpa
Inevitável: Não conhece nem podia conhecer a ilicitude do ato. Afasta a culpabilidade (falta de potencial conhecimento da ilicitude).
Sobre o objeto
Na execução
Result. diverso
Provocado por 3º
Nexo causal
Sobre a pessoa
Erro de tipo acidental
Aberratio ictus
Aberratio delicti
Aberratio causae
Sentido estrito
Dolo geral ou erro sucessivo
Erro de subsunção
Erro de interpretação. Pode atenuar a pena.Para alguns é erro de proibição, sem suas consequências.
Delito putativo por erro de tipo
Imagina estar agindo ilicitamente, ignorando a ausência de uma elementar.
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PERGUNTA de concurso: o que se entende por erro de subsunção? Resposta: não se
confunde com erro de tipo, pois não há falsa percepção da realidade. Não se confunde
com erro de proibição, pois o agente sabe da ilicitude de seu comportamento. Trata-se de
erro que recai sobre interpretações jurídicas. O agente interpreta equivocadamente o
sentido jurídico do seu comportamento. Ex.: o agente não sabe que cheque é documento
público por equiparação; o agente não sabe que jurado é funcionário público para fins
penais.
Erro de subsunção: O agente interpreta equivocadamente
o sentido jurídico do seu comportamento.
Ex.: O CP, para efeitos penais, equipara o cheque a documento público. Caso o agente
falsifique cheque sem saber que é equiparado a documento público, não está em erro de
tipo, que exige que o agente não saiba o que faz, nem erro de proibição, em que o agente
desconhece o caráter ilícito de sua conduta. É erro de subsunção.
CF, art. 297, § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o
emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por
endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento
particular.
Não tem previsão legal, sendo criação doutrinária.
Consequências do erro de subsunção
Não exclui dolo, nem culpa nem isenta o agente de pena. Pode gerar somente uma
atenuante.
ATENÇÃO! Há doutrina entendendo que o erro de subsunção é espécie de Erro de
Proibição, irrelevante por cuidar de erro que afeta tão somente a punibilidade da
conduta. Ou seja, seria espécie de erro de proibição que não mereça as
consequências do erro de proibição.
Erro de tipo X Delito putativo por erro de tipo
Erro de tipo essencial Delito putativo por erro de tipo
O agente não sabe o que faz. Há falsa percepção da realidade.
O agente imagina estar agindo licitamente O agente imagina estar agindo ilicitamente.
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(Ex.: atirar contra animal, quando, na verdade,
era alguém).
(Ex.: atirar contra cadáver imaginando tratar-
se de pessoa viva).
O agente ignora a presença de uma
elementar (“alguém”).
O agente ignora a ausência de uma
elementar (“alguém”).
Exclui dolo e culpa, quando inevitável. Pune a
culpa, quando evitável.
Espécie de crime impossível.
Crime comissivo
O agente viola um tipo proibitivo, fazendo o que a lei proíbe.
Tipo proibitivo: o direito penal protege bens jurídicos proibindo algumas condutas
desvaliosas.
Ação: conduta (fazer) desvaliosa proibida pela norma. Ex.: matar alguém.
Crime omissivo
O agente viola um tipo mandamental, não fazendo o que a lei determina.
Tipo mandamental: o direito penal protege bens jurídicos determinando a
realização de condutas valiosas.
Omissão: conduta valiosa não realizada pelo agente, contrariando a determinação
da norma.
A norma mandamental pode decorrer:
a) Do próprio tipo penal: A omissão está descrita no tipo incriminador. É a omissão
própria, ou pura. Ex.: Omissão de socorro, art. 135, CP. Também pode ser crime
culposo, como o art. 13 do Estatuto do Desarmamento.
b) De uma cláusula geral: É a omissão imprópria, ou impura. Art. 13, § 2º, CP.
Descreve a omissão penalmente relevante.
CP, art. 13, § 2º - A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e
podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:
a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou vigilância;
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado;
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado.
Também é chamado de crime comissivo por omissão .
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Omissão própria/ pura Omissão imprópria/ impura
O agente tem dever genérico de agir. O agente tem dever jurídico de evitar o
resultado.
O dever genérico atinge a todos
indistintamente.
O dever jurídico atinge somente os
garantidores (art. 13, § 2º, CP).
A omissão está descrita no tipo. O agente responde por crime comissivo, como
se tivesse agido, provocado o resultado.
Caso concreto: Juca, percebendo que Zeca agoniza, precisando de socorro, nada faz,
vindo Zeca a falecer. Se não era garantidor, nos termos do art. 13, § 2º, CP, responderá
por omissão de socorro. Se, no entanto, era garantidor, responderá pelo resultado como
se o tivesse provocado por ação (homicídio doloso ou culposo, depende do caso
concreto). Trata-se da omissão imprópria.
Erro mandamental
Erro mandamental é o erro do agente que recai sobre uma norma mandamental, ou
seja, norma que manda agir (espécie de erro de tipo).
O professor disse que é espécie de erro de tipo. Todavia há quem diga que pode
ser espécie, também, de erro de proibição, quando o garante desconhece sua
condição de garante e, por conseguinte, desconhece o caráter ilícito da sua
omissão. Ex.: a mãe vê uma criança se afogando e, não sabendo que é seu filho,
não atua, vindo esta a falecer. A mãe errou quanto a uma circunstância fática, logo,
é erro de tipo. Se, porém, um médico se recusar a atender um traficante baleado,
pensando que não tem obrigação, já que se trata de traficante, está em erro de
proibição.
Crime de conduta mista
QUESTÃO de concurso: definir crime de conduta mista. Resposta: trata-se de delito que
possui conduta antecedente por ação e conduta subsequente por omissão. Ex.: art. 169,
parágrafo único, II, do CP, que também é exemplo de crime a prazo.
CP, art. 169, II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total
ou parcialmente, deixando de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor ou
de entregá-la à autoridade competente, dentro no prazo de quinze dias.
--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Situando o estudo: estamos estudando crime, dentro do qual está o fato típico. No fato
típico, começamos a estudar conduta, vendo as teorias, ausência e espécies (dolo/culpa,
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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erro de tipo, ação/omissão). Agora, veremos o próximo elemento do fato típico, que é
o resultado.
Crime
Fato típico
Conduta
Teorias
Ausência
Espécies
Dolo/culpa
Erro de tipo
Ação/omissão
Resultado
Naturalístico
Crime material
Crime formal
Crime de mera conduta
Normativo
Crime de lesão
Crime de perigo
Concreto
Abstrato
Nexo Causal
Concausas:Preexistentes
ConcomitantesSupervenientes
Absolutamente independente
Relativamente independente
Tipicidade
Ilicitude
Culpabilidade
Resultado
É elemento do fato típico e pode ser:
a) Resultado naturalístico: da conduta resulta alteração física no mundo exterior.
Nem todo crime tem resultado naturalístico. O material sempre tem, o formal
dispensa e o de mera conduta sequer prevê resultado naturalístico.
b) Resultado normativo (jurídico): da conduta resulta relevante lesão ou perigo de
lesão ao bem jurídico tutelado. Todo crime tem resultado normativo.
Classificação do crime quanto ao resultado naturalístico
i. Crime material: o tipo penal descreve conduta e resultado naturalístico,
indispensável para a consumação do crime. Ex.: homicídio.
ii. Crime formal ou de consumação antecipada: o tipo penal também descreve
conduta e resultado naturalístico, mas este é dispensável. A consumação se
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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dá com a conduta. O resultado naturalístico é mero exaurimento do crime. Por isso
é chamado de crime de consumação antecipada. Ex.: extorsão, art. 158 do CP.
iii.Crime de mera conduta: o tipo penal descreve uma mera conduta, sem
previsão de resultado naturalístico. Ex.: violação de domicílio.
Classificação do crime quanto ao resultado normativo
i. Crime de dano ou de lesão: a consumação exige efetiva lesão ao bem jurídico
tutelado. Ex.: homicídio.
ii. Crime de perigo: a consumação se dá com a exposição do bem jurídico a uma
situação de perigo. Pode ser:
a. Crime de perigo concreto: o perigo deve ser comprovado.
b. Crime de perigo abstrato : o perigo é absolutamente presumido por lei. Há
doutrina que questiona se seria constitucional, pois o crime é presumido por
lei. Há duas correntes:
i. Inconstitucional : Crime de perigo abstrato viola o princípio da
Lesividade ou Ofensividade: está punindo alguém sem prova
concreta do perigo eventualmente gerado.
ii. Constitucional : O crime de perigo abstrato revela maior zelo do
Estado em proteger adequadamente certos interesses. O STF aceita
crime de perigo abstrato, por exemplo, no crime de embriaguez ao
volante.
Isso mostra como todo crime tem resultado normativo (jurídico). Não há crime sem lesão
ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Nexo de causalidade
Também é elemento do fato típico.
Conceito: vínculo entre conduta e resultado. O estudo da causalidade busca concluir
se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribuído, objetivamente,
ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria por ter sido o agente do
comportamento. Está previsto no art. 13 do CP.
CP, Art. 13 - O resultado, de que depende a existência do crime, somente é
imputável a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ação ou omissão sem a
qual o resultado não teria ocorrido.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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O artigo 13, caput, adotou a causalidade simples, generalizando as condições, é dizer,
todas as causas concorrentes se põem no mesmo nível de importância, equivalendo-se
em seu valor (Teoria da Equivalência dos Antecedentes Causais ou conditio sine qua
non).
Assim, causa é toda conduta pretérita sem a qual o resultado não ocorreria como e
quando ocorreu. Para saber se a conduta foi determinante para o resultado, basta
eliminar hipoteticamente a conduta e verificar se ainda assim o resultado ocorreria quando
e como ocorreu. É a Teoria da Eliminação Hipotética dos Antecedentes Causais.
No campo mental da suposição ou da cogitação, o aplicador deve proceder à eliminação
da conduta para concluir pela persistência ou desaparecimento do resultado. Persistindo
o resultado, a conduta não é causa; desaparecendo, é causa.
Assim, a fórmula é conditio sine qua non + eliminação hipotética dos antecedentes
causais.
ATENÇÃO! Essa fórmula pode redundar no regresso ao infinito. Isso porque os
pais do criminoso, por exemplo, seriam causa do crime, os avós, bisavós,
fabricantes de armas, etc.
“A Teoria da Equivalência é muito extensa, permitindo o regresso ao infinito na
investigação do que seja causa. Numa morte por envenenamento, por exemplo, o
fabricante do veneno pode ser considerado causa; os pais do homicida podem ser
considerados causa; Adão e Eva podem ser considerados causa.”
“Entretanto, para evitar a responsabilidade de certas condutas antecedentes que
contribuíram para o resultado, a doutrina clássica analisa o dolo e a culpa como
limites da responsabilidade.”
Assim, a responsabilidade pela infração pressupõe: Imputação objetiva do evento (é
ser causa – Teoria da Equivalência – Nada tem a ver com a Teoria da Imputação Objetiva
de Roxin) + Imputação subjetiva (dolo e culpa). É preciso ser causa e ter dolo ou culpa,
para ser responsável pelo resultado.
Concausas
É a pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Ex.: Juca dispara
contra Zeca, que morre quando conduzido para o HPS em razão de acidente com a
ambulância. Temos duas causas: disparo de arma e acidente com a ambulância.
89
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Esse estudo é importante para se saber como será tratada a causa concorrente
(disparo) da que efetivamente causou o resultado (acidente).
Temos várias espécies de concausas:
Absolutamente independentes Relativamente independentes
A causa efetiva não se origina da causa
concorrente.
A causa efetiva se origina direta ou
indiretamente da causa concorrente
Preexistente: a causa efetiva antecede a causa concorrente.
Concomitante: a causa efetiva e a causa concorrente são simultâneas.
Supervenientes: a causa efetiva é posterior à causa concorrente.
Concausa absolutamente independente
1. Preexistente: Juca, às 19 hs, dá veneno a Zeca. Chico, às 20 hs, dispara contra
Zeca. Zeca morre às 21 hs, em razão do veneno (causa efetiva). A causa efetiva
não se origina da causa concorrente (disparo). Eliminando o disparo, a vítima
morreria do mesmo modo. Assim, o disparo não foi causa do resultado.
Chico responde por tentativa de homicídio.
2. Concomitante: Juca, às 19 hs, dá veneno a Zeca. Chico, no mesmo horário,
assalta e atira contra Zeca. Zeca morre às 20 hs, em razão dos disparos (causa
efetiva). A causa efetiva não se origina da causa concorrente (veneno). Eliminando
a causa concorrente, o resultado ocorreria do mesmo modo. Assim, o veneno não
foi causa do resultado.
Juca responde por tentativa de homicídio.
3. Superveniente: Juca, às 19 hs, dá veneno a Zeca. Às 20 hs, cai um lustre na
cabeça de Zeca. Zeca morre às 21 hs por traumatismo craniano (causa efetiva). A
causa efetiva não se origina da causa concorrente (veneno). Eliminando a causa
concorrente, o resultado ocorreria do mesmo modo. Assim, o veneno não foi causa
do resultado.
Juca responde por tentativa de homicídio.
ATENÇÃO! Em toda concausa absolutamente independente, o resultado não será
imputado à causa concorrente, respondendo o seu agente por tentativa. Para
efeitos penais, sequer é causa do resultado (art. 13, CP).
Concausa relativamente independente
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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1. Preexistente: com a intenção de matar, Juca desfere facadas em Zeca, portador
de hemofilia, que vem a falecer em consequência dos ferimentos aliado ao seu
estado hemofílico. A hemofilia acaba sendo a causa efetiva (perda de sangue
excessiva), mas ela origina-se da causa concorrente. Eliminando a facada, o
resultado desaparece. Assim, o golpe de faca é causa do resultado.
Juca responde por homicídio consumado.
Há jurisprudência estrangeira exigindo que o agente conheça a condição particular da
vítima (hemofilia), evitando responsabilidade penal objetiva.
2. Concomitante: Juca, às 19 hs, dispara contra Zeca, que tem um ataque cardíaco
por causa do disparo e morre. A causa efetiva (ataque cardíaco) se origina da
causa concorrente (disparo). Eliminando a causa concorrente, o resultado não
ocorreria. Assim, o disparo é causa do resultado.
Juca responde por homicídio consumado.
Aula 12
3. Superveniente: Não se aplica o art. 13, caput, do CP, mas o art. 13, § 1º, CP.
CP, art. 13, § 1º - A superveniência de causa relativamente independente exclui a
imputação quando, por si só, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto,
imputam-se a quem os praticou.
ATENÇÃO! De acordo com o art. 13, § 1º, CP, existem duas espécies de concausa
relativamente independente superveniente:
i. Que por si só produz o resultado : o resultado sai da linha de desdobramento
causal normal da conduta concorrente. Estamos diante de um evento
imprevisível para a conduta concorrente. A conduta concorrente não é idônea,
adequada para produzir o resultado.
Juca atira em Zeca querendo matá-lo. Zeca vai para o hospital e ali ocorre um incêndio
no hospital e ele morre. O incêndio é uma causa relativamente independente
superveniente que por si só produziu o resultado. É algo imprevisível. A conduta
concorrente (tiro) responde por tentativa, pois não é causa do resultado.
Juca responde por tentativa de homicídio.
ii. Que não por si só produz o resultado : o resultado está na linha de
desdobramento causal normal da conduta concorrente. Estamos diante de um
evento previsível para a conduta concorrente. A conduta concorrente é idônea,
adequada para produzir o resultado.
Juca atira em Zeca querendo matá-lo. Zeca vai para o hospital e ali, por erro médico,
vem a morrer. O erro médico é uma causa relativamente independente superveniente
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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que não por si só produziu o resultado. É o que prevalece. Entende-se que o tiro é
idôneo para produzir a morte por erro médico. Não precisa ser previsto, mas previsível, e
médico é ser humano, e homem erra. Assim, a conduta concorrente (tiro) responde por
crime consumado, pois é causa do resultado.
Juca responde por homicídio consumado.
PERGUNTA de concurso: E se for infecção hospitalar? Resposta: há divergência na
doutrina, mas o CESPE dá como causa que não por si só produziu o resultado. O STJ ,
na esfera cível, trabalha como sendo causa que por si só produz o resultado.
ATENÇÃO!
O art. 13, caput, CP, adota a causalidade simples (causa é a ação/omissão sem a
qual o resultado não teria ocorrido). É aplicado à causa absolutamente independente e
à relativamente independente preexistente e concomitante.
Já o art. 13, § 1º, CP, prevê a causalidade adequada, isto é, somente haverá
imputação do evento se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente,
consoante as regras de experiência comum, a mais adequada à produção do resultado
ocorrente. É o que se aplica na causa relativamente independente superveniente.
Teoria da imputação objetiva
Ainda está sendo trabalhada pela nossa doutrina. Cada manual explica de uma forma
diferente. Há visões, correntes diferentes dentro dessa grande teoria. Veremos de uma
forma mais simples, para possibilitar um estudo pessoal mais aprofundado.
Para a maioria, não há previsão legal em nosso ordenamento. Vamos comparar essa
teoria com a Teoria da Equivalência.
Direito penal baseado na Teoria da
Equivalência
Direito penal baseado na Teoria da
Imputação Objetiva
Imputação objetiva: Contenta-se com
o simples nexo causal (relação de causa e
efeito)
Imputação subjetiva: dolo e culpa.
Imputação objetiva + Imputação subjetiva
= responsabilidade penal.
Imputação objetiva: nexo causal +
nexo normativo. O nexo normativo é
composto de:
a. Criação ou incremento de um risco não
permitido.
b. Realização do risco no resultado .
c. Resultado dentro do alcance do tipo .
Imputação subjetiva: dolo e culpa.
Imputação objetiva + Imputação subjetiva =
92
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responsabilidade penal.
Responsabilidade penal na Teoria da Equivalência: nexo causal + dolo/culpa.
Responsabilidade penal na Teoria da Imputação Objetiva: nexo causal + nexo
normativo + dolo/culpa.
A Teoria da Equivalência gera o regresso ao infinito, só solucionado com a análise da
imputação subjetiva. A Teoria da Imputação Objetiva impede o regresso ao infinito da
imputação objetiva do resultado.
Insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a Teoria da Imputação
Objetiva enriquecer a causalidade acrescentando o nexo normativo , composto de:
a. Criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela sociedade).
b. Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal
normal da conduta).
c. Abrangência do resultado pelo tipo penal.
Exemplos:
1. Fabricante de automóvel e acidente de veículo. Para a teoria da Equivalência, o
fabricante é causa do acidente, pois, se não tivesse fabricado o automóvel, o
acidente não teria ocorrido (conditio sine qua non), só não respondendo
penalmente pelo acidente porque não tem dolo ou culpa. Já pela teoria da
Imputação Objetiva, o fabricante sequer seria causa. Produzir automóvel não é
criar ou incrementar um risco não permitido. Logo, não tem realização do risco no
resultado nem abrangência do resultado no tipo penal. Exclui-se o nexo normativo
e o agente não responde pelo resultado.
2. Homicídio por envenenamento e vendedor de veneno. Pela teoria da Equivalência,
o vendedor é causa, mas só responde se tiver dolo/culpa. Para a Teoria da
Imputação Objetiva, o vendedor de veneno, se o vende dentro do risco tolerado
pela sociedade, sequer é causa.
Nexo normativo
Criação ou incremento de um risco não permitido (não tolerado pela
sociedade).
Diminuição do risco
93
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Não há possibilidade de imputação se o autor modifica um curso causal de modo que o
perigo já existente para a vítima seja diminuído.
Ex.: Juca, percebendo que Zeca vai ser atropelado, empurra o amigo, que cai e fratura o braço.
Teoria da Equivalência Teoria da Imputação objetiva
Juca praticou lesão corporal em beltrano, porém,
agiu em estado de necessidade de terceiro.
Juca diminuiu o risco, loco, sequer é causa da
lesão em Zeca.
Realização do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento
causal normal da conduta)
Risco não realizado no resultado
O resultado não é atribuído ao autor como realização do risco de lesão do bem jurídico
nos casos de substituição de um risco por outro e em algumas hipóteses de contribuição
da vítima para o resultado.
Ex.: Erro médico para salvar vítima de disparo com intenção de morte.
Teoria da Equivalência Teoria da Imputação objetiva
O erro médico é uma causa relativamente
independente superveniente que não por si só
produziu o resultado. É o que prevalece.
Entende-se que o tiro é idôneo para produzir a
morte por erro médico. Não precisa ser previsto,
mas previsível, e médico é ser humano, e homem
erra. Assim, a conduta concorrente (tiro) responde
por crime consumado, pois é causa do resultado.
1. Se o resultado é produto exclusivo da
falha médica, o médico responde por
homicídio culposo e o atirador por
tentativa.
2. Se o resultado é produto combinado
de ambos os riscos, o médico
responde por homicídio culposo e o
atirador por homicídio consumado.
Resultado dentro do alcance do tipo
Ex.: Juca atira em Zeca para matar. Ao ser socorrido, Zeca morre em razão de um acidente
entre a ambulância que o transportava e outro veículo.
Teoria da Equivalência Teoria da Imputação objetiva
1ª corrente: o acidente é concausa relativamente
independente superveniente que, por si só, provocou a
morte. O atirador responde por homicídio tentado.
2ª corrente: o acidente é concausa relativamente
Não é objetivo do tipo penal do art.
121 prevenir as mortes causadas
por acidentes de veículos que não
esteja sob o domínio direto ou
94
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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independente superveniente que não por si só produziu o
resultado. O atirador responde por homicídio consumado.
indireto do autor. O atirador
responde por homicídio tentado.
Relação de causalidade nos crimes omissivos
Como já estudamos, temos duas espécies de delitos omissivos: omissão própria (pura) e
imprópria (impura, comissivo por omissão).
Nexo causal na omissão própria
Juca percebe Zeca em perigo e não socorre: Omissão de socorro, art. 135 do CP. O tipo
penal não descreve resultado naturalístico. Tem conduta, mas não tem resultado, logo,
não há nexo causal. Não tem a quê ligar a conduta.
No crime omissivo próprio há somente a omissão de um dever de agir, dispensando a
relação de causalidade (trata-se de delito de mera conduta, sem resultado naturalístico).
Nexo causal na omissão imprópria (crime comissivo por omissão)
Fulana, dolosamente, deixa de alimentar a filha de tenra idade, que vem a falecer.
Há uma omissão e um resultado naturalístico. Temos que ligar essa conduta ao resultado
(nexo causal). O problema é que a omissão é um nada, um não fazer. Logo, omissão não
causa nada, do ponto de vista físico. Assim, não se pode falar em nexo causal, pois, do
nada, nada surge. Mas se pode falar em nexo de não evitação. Há um nexo jurídico e
não físico.
No crime omissivo impróprio, o dever de agir é para evitar um resultado concreto.
Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo
entre a omissão e o resultado.
Esse nexo, no entanto, não é naturalístico (do nada, nada surge). Na verdade, o vínculo é
jurídico (nexo de não impedimento ou não evitação).
Omissão própria Omissão imprópria
Omissão.
É crime de mera conduta, não admitindo
tentativa.
Omissão + resultado naturalístico.
É crime de material, admitindo tentativa.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Tipicidade
1. Evolução da tipicidade penal
Doutrina clássica Doutrina moderna
A tipicidade penal era composta
apenas tipicidade formal, ou seja,
perfeito ajuste entre o fato e o tipo
penal.
Tipicidade penal = tipicidade formal
A tipicidade penal é composta pela tipicidade formal
mais a tipicidade material, esta sendo a relevância da
lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Com isso, o
princípio da insignificância elimina a tipicidade e,
portanto, o fato típico.
Tipicidade penal = tipicidade formal + tipicidade material
2. Tipicidade conglobante de Zaffaroni
Para a tipicidade conglobante, a tipicidade penal é composta pela tipicidade formal mais a
tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante é composta de tipicidade material mais
atos antinormativos, que são atos não determinados ou não incentivados por lei.
Tipicidade penal = Tipicidade Formal + Tipicidade Conglobante
Tipicidade Conglobante = Tipicidade Material + Atos Antinormativos
Atos Antinormativos = atos não determinados ou não incentivados por lei.
O estrito cumprimento de um dever legal e o exercício regular de um direito
incentivado passam a excluir o próprio fato típico e não a ilicitude. Isso porque, para
Zaffaroni, é contraditório o ordenamento determinar ou incentivar fatos típicos. Ex.:
O oficial de justiça subtrai coisa alheia móvel ao realizar uma penhora. Isso não pode ser
considerado fato típico e apenas não ilícito. Na verdade, para Zaffaroni, é um ato
normativo e, portanto, não implementa os elementos da tipicidade conglobante, apesar de
ser formalmente típico, excluindo a tipicidade penal e o próprio fato típico.
Tipicidade conglobante: trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como
requisitos a tipicidade material (relevância da lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico) e
a antinormativadade do ato (ato não determinado ou não incentivado por lei).
Consequência: O Estrito Cumprimento do Dever Legal e o Exercício Regular de Direito
Incentivado deixam de excluir a ilicitude para excluir a tipicidade.
96
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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ATENÇÃO! A legítima defesa e o estado de necessidade não migram para a tipicidade,
pois não são determinados ou incentivados por lei, mas apenas permitidos.
3. Tipicidade formal: espécies
Adequação típica direta ou imediata: ocorre quando há um só dispositivo para
fazer o ajuste entre o fato e o tipo penal. Ex.: art. 121, CP (matar alguém) – Juca
matou alguém. Há um ajuste direto e imediato.
Adequação típica indireta ou mediata: é imprescindível mais de um dispositivo
para fazer a adequação típica. Ex.: art. 121, CP (matar alguém) – Juca tentou
matar alguém. Não é possível ajustar a conduta ao tipo de forma direta. É preciso
se socorrer do art. 14, II, que pune a tentativa, para depois ir para o art. 121. Há
um ajuste indireto e mediato; Juca induz Chico a matar Zeca. Induzir não é matar,
logo, não é possível fazer um ajuste direto entre a conduta de Juca e o art. 121 do
CP, que só pune matar, não induzir. É preciso se valer do art. 29 do CP, que pune
o partícipe, para se fazer um ajuste indireto entre a conduta de Juca e o art. 121.
Deve-se denuncia Juca pelo art. 121 c/c art. 29, e Chico por art. 121 (não se deve
combinar com o art. 29, pois o ajuste aqui é direto).
PERGUNTA de concurso: como se chamam as normas auxiliares na tipicidade indireta ou
mediata? Resposta: são normas de extensão.
Normas de extensão ou de adequação típica indireta
Art. 14, II : norma de extensão temporal , pois amplia o tipo para alcançar fatos incompletos.
Art. 29 : norma de extensão pessoal , pois amplia o tipo para alcançar partícipes.
Art. 13, § 2º : norma de extensão causal , pois amplia o tipo para alcançar garantidores.
Aula 13
Ilicitude
Ilicitude ou antijuridicidade ? Há doutrina que diz que ambos os termos são
sinônimos. Porém, o Código Penal só reconhece ilicitude.
ATENÇÃO! O CP só reconhece a ilicitude e não a antijuridicidade porque o primeiro
elemento do crime é o fato típico, que é um fato jurídico. O crime não pode ser um fato
jurídico e ao mesmo tempo antijurídico. Em concurso público, é melhor usar ilicitude.
Não importa a teoria que se adote (causalismo, neokantismo, finalismo, finalismo
dissidente, social da ação, funcionalismo). Em todas elas, a ilicitude é elemento do crime.
97
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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1. Conceito de ilicitude
Por ilicitude entende-se a relação de contrariedade entre o fato típico e o ordenamento
jurídico como um todo, não existindo qualquer exceção determinando, incentivando ou
permitindo a conduta típica.
ATENÇÃO! O conceito de ilicitude muda para os adeptos da tipicidade
conglobante, entendendo-se a relação de contrariedade ente o fato típico e o
ordenamento jurídico como um todo, não existindo qualquer exceção permitindo a
conduta típica. Vimos na aula passada que, se for adotada a tipicidade conglobante,
um comportamento determinado ou incentivado por lei sequer é típico.
PERGUNTA de concurso: o que é antijuridicidade formal e material? Resposta: é uma
diferenciação ultrapassada.
Antijuridicidade formal Antijuridicidade material
Contrariedade do fato típico a todo o
ordenamento jurídico.
Hoje é apenas ilicitude, não se
qualificando de formal ou material.
Relevância da lesão ou perigo de lesão ao
bem jurídico.
Hoje é tipicidade material e não
antijuridicidade.
PERGUNTA de concurso: o princípio da insignificância exclui qual requisito do crime?
Resposta: antigamente, excluía a antijuridicidade material. Hoje, exclui a tipicidade
material.
2. Relação entre tipicidade e ilicitude
Temos quatro teorias discutindo essa relação.
i. Teoria da autonomia ou absoluta independência: a tipicidade não tem qualquer
relação com a ilicitude. (adepto: Beling)
ii. Teoria da indiciariedade ou ratio cognoscendi: Prevalece que é a adotada pelo
Brasil. Diz que, se há fato típico, presume-se, relativamente, a ilicitude. O fato típico
é um indício da ilicitude. É uma teoria importante porque inverte o ônus da prova da
descriminante. A presunção está do lado de quem acusa. Cometido o fato típico,
presume-se que seja, também, ilícito, até que o acusado prove alguma causa
justificante. (adepto: Mayer)
98
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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iii. Teoria da absoluta dependência ou ratio essendi: cria o tipo total do injusto, em
que a ilicitude é a essência da tipicidade. O fato só será típico se também ilícito.
(adepto: Mezger)
iv. Teoria dos elementos negativos do tipo: a doutrina costuma confundir com a
anterior, porque chegam ao mesmo resultado. Mas o caminho é distinto, por isso
não se confundem. O tipo penal passa a ser composto de elementos positivos e
elementos negativos.
a. Elementos positivos: elementares do tipo, que devem estar presentes para
que o fato seja típico. São explícitos. No art. 121, é matar alguém.
b. Elementos negativos: são elementos que não devem ocorrem para que o
fato seja típico. São implícitos. No art. 121, é o estado de necessidade,
legítima defesa, exercício regular de um direito e estrito cumprimento de
dever legal.
Como prevalece que o Brasil adotou a teoria da indiciariedade, se o MP comprova que
Juca matou Zeca, presume-se que não agiu em legítima defesa. O ônus da prova da
legítima defesa é do réu. Sendo o ônus da prova do réu, não se aplica a máxima do “in
dúbio pro reo”. Na dúvida, o juiz condena.
Para o professor, essa teoria foi temperada. Com a Lei 11.690/08, o art. 386 do CPP foi
alterado:
Art. 386, V/CPP antes da Lei 11.690/08. Art. 386, V/CPP depois da Lei 11.690/08.
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a
causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
V – existir circunstância que exclua o crime ou
isente o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e §
1o do art. 28, todos do Código Penal);
Pela lei, na dúvida, o juiz condena o
réu.
A jurisprudência, todavia, dizia que, na
dúvida razoável (fundada), o juiz
deveria absolver.
Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a
causa na parte dispositiva, desde que reconheça:
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime
ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e
§ 1o do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo
se houver fundada dúvida sobre sua existência ;
A lei seguiu a jurisprudência. Agora,
havendo fundada dúvida, o juiz deve
absolver o réu.
O juiz condena na hipótese de dúvida
simples, não fundada.
99
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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3. Causas de exclusão da ilicitude – ou Descriminantes ou Justificantes
Temos causas de exclusão legais e supralegais.
Descriminantes legais Descriminantes supralegais
Código Penal, parte geral, art. 23.
Código Penal, parte especial, art. 128 (aborto
permitido).
Legislação extravagante – Lei 9.605/98 (Lei dos
crimes ambientais).
CF/88 – apesar de divergente, temos corrente
ensinando que a imunidade parlamentar exclui
a ilicitude (prevalece que exclui a tipicidade).
Consentimento do ofendido.
4. Estado de necessidade
Previsão legal : Art. 23, I, e art. 24 do CP.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá
pelo excesso doloso ou culposo.
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar
de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo
evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável
exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de
enfrentar o perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena
poderá ser reduzida de um a dois terços.
Conceito: considera-se em estado de necessidade quem pratica um fato típico
sacrificando um bem jurídico para salvar de perigo atual direito próprio ou de terceiro, cujo
sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Se há dois bens em perigo, o
Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela
penal não pode salvaguardar a ambos.
Requisitos do estado de necessidade
i. O perigo deve ser atual: o perigo atual pode decorrer de fato da natureza,
comportamento humano ou comportamento de um animal. Em qualquer caso, o
perigo atual não tem destinatário certo. É diferente da legítima defesa, em que há
destinatário certo.
100
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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ATENÇÃO ! Se o perigo é imaginário, temos estado de necessidade putativo,
que não exclui a ilicitude.
PERGUNTA de concurso: abrange o perigo iminente? Resposta: duas correntes:
1ª corrente : Em que pese o silêncio da lei, o perigo iminente (próximo) deve ser
abrangido.
2º corrente : prevalece. Diante do silêncio da lei, o perigo iminente não está abrangido
(circunstância distante para permitir ao agente sacrificar bens jurídicos alheios).
ii. Que a situação de perigo não tenha sido causada voluntariamente pelo
agente: a questão é saber o que significa “voluntariamente”. Certamente o
causador doloso do perigo não pode alegar estado de necessidade. Mas e o
causador culposo, pode alegar estado de necessidade? Resposta: duas correntes:
1ª corrente : prevalece. Somente o causador doloso do perigo não pode alegar
estado de necessidade. O causador culposo pode alegar.
2º corrente : O causador doloso ou culposo do perigo não pode alegar estado de
necessidade. Fundamenta a sua conclusão no art. 13, § 2º, “c”, CP - O dever de agir
incumbe a quem: “c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do
resultado”.
iii. Salvar direito próprio ou alheio: configura estado de necessidade próprio ou
estado de necessidade de terceiro.
PERGUNTA de concurso: o estado de necessidade de terceiro depende da autorização
ou ratificação da pessoa cujo bem jurídico está em perigo? Resposta: duas correntes:
1ª corrente : prevalece. O estado de necessidade de terceiro dispensa autorização
ou ratificação.
2º corrente : O estado de necessidade de terceiro só dispensa autorização ou
ratificação se o bem jurídico em perigo for indisponível.
iv. Inexistência do dever legal de enfrentar o perigo: não pode alegar estado de
necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Enquanto o perigo
comportar enfrentamento, quem tem o dever legal deve enfrentar o perigo.
101
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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PERGUNTA de concurso: o que vem a ser dever legal? Resposta: duas correntes:
1ª corrente : Entende que tem dever legal apenas o garantidor do art. 13, § 2º,”a”, CP -
O dever de agir incumbe a quem: a) tenha por lei obrigação de cuidado, proteção ou
vigilância. Assim, não abrange o dever contratual, só o imposto por lei.
2º corrente : prevalece. Entende que abrange o art. 13, § 2º, “a”, “b” e “c”. Logo,
abrange o dever contratual. Foi a corrente adotada pela exposição de motivos do CP.
v. Inevitabilidade do comportamento lesivo: o comportamento lesivo deve ser
absolutamente inevitável para salvar o direito próprio ou de terceiro. Não basta ser o
meio mais cômodo, deve ser o meio necessário. Assim, se a fuga proteger o bem
jurídico, deve-se fugir, e não sacrificar o bem alheio. Há a obrigação de procurar uma
cômoda fuga do local (“commodus discessus”).
vi. Inexigibilidade de sacrifício do direito ameaçado: analisamos a proporcionalidade
entre o bem protegido e o bem sacrificado. Temos duas teorias discutindo esse assunto:
a) Teoria diferenciadora: adotada pelo CPM , diferencia 2 estados de necessidade.
i. Estado de necessidade justificante : exclui a ilicitude. Ocorre quando o bem
protegido vale mais que o bem sacrificado .
ii. Estado de necessidade exculpante : exclui a culpabilidade. Ocorre quando o bem
protegido vale o mesmo ou menos que o bem sacrificado.
b) Teoria unificadora: adotada pelo CP , só tem estado de necessidade justificante.
Quando o bem protegido vale menos que o bem sacrificado, haverá apenas uma
causa de diminuição de pena.
i. Estado de necessidade justificante : exclui a ilicitude. Ocorre quando o bem
protegido vale mais ou o mesmo que o bem sacrificado.
Proteger vida sacrificando vida, para a teoria diferenciadora, exclui a culpabilidade. Para a
teoria unificadora, exclui a ilicitude.
O CP adotou a teoria unitária (art. 24, § 2º). O CPM (art. 39) adotou a teoria diferenciadora.
CP, Art. 24, § 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito
ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
CPM, Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou
de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição,
contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar,
sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que
não lhe era razoàvelmente exigível conduta diversa.
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Protegido: +
Sacrificado: -
Protegido: -
Sacrificado: +
Protegido: =
Sacrificado: =
T. Diferenciadora Justificante Exculpante Exculpante
T. Unificadora Justificante Causa de diminuição de pena Justificante
vii. Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo): a ação do
estado de necessidade deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida
pela vontade de salvamento. O agente não pode se aproveitar do perigo atual para
sacrificar bem jurídico de um inimigo.
PERGUNTA de concurso: cabe estado de necessidade em crime habitual ou permanente?
Resposta: exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do comportamento lesivo, não se tem
admitido estado de necessidade nos crimes habituais ou permanentes.
PERGUNTA de concurso: cabe estado de necessidade contra estado de necessidade?
Resposta: é possível, pois ambos os interesses são legítimos. É diferente da legítima defesa
de legítima defesa (simultânea), que não é possível, pois o interesse do agressor é ilegítimo
(vide abaixo ressalva à legítima defesa sucessiva ).
Classificação doutrinária do estado de necessidade
a) Quanto à titularidadei. Estado de necessidade próprioii. Estado de necessidade de terceiro
b) Quanto ao elemento subjetivo do agentei. Estado de necessidade real: existe efetivamente a situação de perigo.ii. Estado de necessidade putativo: a situação de perigo é imaginada pelo agente.
Não exclui ilicitude.
c) Quanto ao terceiro que sofre a ofensai. Estado de necessidade defensivo: o agente sacrifica bem jurídico do próprio
causador do perigo.ii. Estado de necessidade agressivo: o agente sacrifica bem jurídico de pessoa que
não concorreu para o perigo.
5. Legítima defesa
Previsão legal : art. 23, II, e art. 25 do CP.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
II - em legítima defesa;
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
Esse conceito do Código é o bastante para o concurso.
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Inicialmente, vamos diferenciar a legítima defesa do estado de necessidade.
Estado de necessidade Legítima defesa
Há conflito entre vários bens jurídicos diante
de uma situação de perigo.
Há ameaça ou agressão a um bem jurídico.
O perigo decorre de fato da natureza ou de
comportamento humano ou de um animal.
Trata-se de agressão humana.
O perigo não tem destinatário certo. A agressão tem destinatário certo.
Os interesses em conflito são legítimos.
Assim, é possível estado de necessidade
versus estado de necessidade.
Os interesses do agressor são ilegítimos.
Assim, não é possível legítima defesa versus
legítima defesa (simultâneas).
É possível, todavia, legítima defesa de legítima defesa putativa.
Também é possível legítima defesa putativa de legítima defesa putativa.
Requisitos da legítima defesa
i. Agressão injusta : conduta humana que ataca ou coloca em perigo bens jurídicos
alheios. Tem destinatário certo e determinado. A agressão pode ser ação ou omissão.
Ex.: agente penitenciário que, diante do alvará de soltura, por vingança, se nega a
liberar o preso. Essa é uma agressão omissão injusta que comporta legítima defesa do
preso.
PERGUNTA de concurso: ataque de um animal enseja legítima defesa ou estado de
necessidade? Resposta: depende.
Ataque espontâneo do animal Ataque provocado pelo dono
Configura perigo atual e, portanto, enseja
estado de necessidade.
Corresponde a uma agressão injusta,
ensejando, portanto, legítima defesa.
A agressão deve ser injusta, independentemente da consciência da ilicitude por parte
do agressor. Assim, quem se defende de agressão atual e injusta praticada por
inimputável age em legítima defesa.
ATENÇÃO! A obrigação de procurar uma cômoda fuga do local (“commodus discessus”) só
está presente no estado de necessidade. Não é necessário, assim, fugir do inimputável que
agride, podendo repelir a injusta agressão deste.
Para Roxin, porém, não se concede a ninguém um direito ilimitado de legítima defesa face a
uma agressão de um inimputável, de modo que a excludente não se aplica a todas as
situações (ex.: agressão praticada por criança contra adulto).
Alguns autores resolvem o impasse aplicando, no caso de agressões de inimputáveis, o
“commodus discessus”.
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CUIDADO! A injusta agressão não precisa ser típica. Ex.: legítima defesa contra furto
de uso (agressão injusta ao patrimônio, mas atípica); legítima defesa contra furto
insignificante (atipicidade material).
Aula 14
ii. Agressão atual ou iminente: se for agressão passada, a reação é igual a
vingança e não legítima defesa. Se a agressão for futura, a reação é mera
suposição. Assim, deve ser ou atual ou iminente.
PERGUNTA! Agressão futura , porém certa , permite legítima defesa? Resposta: nesse
caso, a antecipação da repulsa caracteriza legítima defesa antecipada, que não exclui a
ilicitude, mas é hipótese de inexigibilidade de conduta diversa, excluindo, portanto, a
culpabilidade. Ex.: um perigoso traficante promete matar Tício, que, temeroso, o mata
antes.
iii. Reação moderada usando meios necessários : meio necessário não é
simplesmente o meio menos lesivo à disposição do agente. É, sim, o menos lesivo
dentre meios os capazes de repelir a injusta agressão. Encontrado o meio menos
lesivo, deve-se usá-lo moderadamente, sob pena de excesso.
iv. Salvar direito próprio ou de terceiro : dá origem à legítima defesa própria ou
legítima defesa de terceiro.
v. Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo): o agente
deve saber que está em legítima defesa. Deve conhecer a situação fática de que
está diante de injusta agressão atual ou iminente.
PERGUNTA de concurso: Juca, ao se defender da injusta agressão de Zeca, por erro na
execução, atinge Chico. Quais as consequências para Juca? Resposta: 3 posições:
1ª. Corrente : (Nelson Hungria) O caso deve ser tratado como erro na execução.
Consideram-se as qualidades da vítima virtual, estando Juca em legítima defesa
(igual a 3ª Corrente).
2ª. Corrente : (Aníbal Bruno) Caracteriza estado de necessidade, porque a repulsa
não atingiu o agressor.
3ª. Corrente : (Noronha) Caracteriza legítima defesa, porque se considera a vítima
virtual e não a real. O professor entende que é a mais correta.
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Legítima defesa: classificação doutrinária
a) Legítima defesa sucessiva: ocorre na repulsa contra o excesso abusivo do agente.
Temos duas legítimas defesas, uma depois da outra. Ex.: Juca agride injustamente
a Zeca. Este, em legítima defesa, se defende dessa injusta agressão, mas acaba
se excedendo. Juca, então, defende-se do excesso de Zeca, estando, assim, em
legítima defesa.
b) Legítima defesa putativa: o agente supõe encontrar-se em situação de defesa,
fantasiando uma agressão injusta. Não exclui a ilicitude, da mesma forma que o
estado de necessidade putativo (veremos depois a consequência: exclui dolo e
culpa se inevitável, ou pune a culpa, se evitável – culpa imprópria).
c) Legítima defesa subjetiva: logo depois de cessada a agressão que justificou a
reação, o agente, por erro plenamente justificável, supõe persistir a agressão inicial
e, por isso, acaba excedendo-se em sua reação.
PERGUNTA de concurso: Qual a diferença entre legítima defesa putativa e legítima
defesa subjetiva? Resposta: vide quadro.
Legítima defesa putativa Legítima defesa subjetiva
Não existe agressão injusta (ela é imaginada,
fantasiada pelo agente).
Num primeiro momento, existe agressão
injusta.
Legítima defesa contra estado de necessidade
PERGUNTA de concurso: É possível legítima defesa contra estado de necessidade?
Resposta: NÃO é possível, pois quem age em estado de necessidade não pratica
agressão injusta. Na verdade, pode configurar estado de necessidade de estado de
necessidade: duas pessoas agindo em estado de necessidade.
6. Estrito cumprimento do dever legal
Previsão legal : art. 23, III, 1ª parte, CP.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Diferente do que ocorre com a legítima defesa e com o estado de necessidade, não há
artigo no CP explicando o que é estrito cumprimento de dever legal. Todos os requisitos
são construídos pela doutrina.
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Conceito: os agentes públicos, no desempenho de suas atividades, muitas vezes
devem agir interferindo na esfera privada dos cidadãos, exatamente para assegurar o
cumprimento da lei (em sentido amplo). Essa intervenção redunda em agressão a bens
jurídicos, como a liberdade, a integridade física e até mesmo a própria vida. Dentro dos
limites aceitáveis, tal intervenção é justificada pelo estrito cumprimento do dever legal.
Ex.: Art. 301 do CPP - flagrante compulsório: as autoridades policiais, mesmo usando de força
necessária e moderada na prisão, não respondem por constrangimento ilegal, lesão corporal, etc.
CPP, Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus
agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Dever Legal
Trata-se de lei em sentido amplo. Para saber se o agente age acobertado por esta
descriminante, é necessário haver uma lei determinando seu comportamento. É o que a
doutrina chama de descriminante em branco, porque seu conteúdo precisa ser
complementado por outra lei.
Descriminante em branco: o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra
norma jurídica (fenômeno que se assemelha à norma penal em branco).
Conhecimento da situação fática
ATENÇÃO! Exige do agente o conhecimento da situação fática descriminante. Deve
saber que age diante de um dever imposto pela lei, da mesma forma que ocorre com a
legítima defesa e com o estado de necessidade.
Detento em fuga
Não ocorre estrito cumprimento do dever legal na hipótese de policial matar criminoso em
fuga. De acordo com o STJ, a lei proíbe à autoridade, aos seus agentes e a qualquer que
seja, desfechar tiros contra pessoa em fuga (REsp 402.419/RO). Obviamente, se esta
fuga estiver acoplada a uma agressão injusta, poderá o policial se valer da legítima
defesa, usando moderadamente os meios necessários para repelir a injusta agressão.
Teoria da Tipicidade Conglobante
ATENÇÃO! Adotada a teoria da tipicidade conglobante, o estrito cumprimento do dever
legal deixa de excluir a ilicitude e passa a excluir a própria tipicidade (trata-se de ato
normativo).
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7. Exercício regular de direito
Previsão legal : art. 23, III, 2ª parte, CP.
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Enquanto o estrito cumprimento do dever legal está ligado ao agente público, o exercício
regular de direito se liga ao cidadão comum.
Da mesma forma que o estrito cumprimento do dever legal, e diferente do que ocorre com
a legítima defesa e com o estado de necessidade, não há artigo no CP explicando o que é
exercício regular de direito. Todos os requisitos são construídos pela doutrina.
Conceito: compreende ações do cidadão comum autorizadas pela existência de
direito definido em lei e condicionais à regularidade do exercício desse direito.
Estrito cumprimento do dever legal Exercício regular de direito
Atos dos agentes públicos no desempenho de
suas funções, determinadas por lei.
Ações do cidadão comum autorizadas por lei.
Espécies que se destacam na doutrina
Duas espécies de exercício regular de direito se destacam, hoje, na doutrina:
Exercício regular de direito “ pro magistratu ” : são situações em que o Estado não
pode estar presente para evitar lesão a um bem jurídico ou recompor a ordem
pública. O Estado incentiva o particular a ele mesmo evitar a lesão ou a recompor a
ordem pública. Ex.: art. 301 do CPP – flagrante facultativo ou permitido ao
particular. (Obs.: o art. 301, a um só tempo, é hipótese de exercício regular de
direito (para o cidadão) e estrito cumprimento do dever legal (autoridade policial e
seus agentes)); retenção de bagagem no caso do hóspede se negar a pagar as
despesas; desforço imediato para recuperar a posse, etc.
Direito de castigo : está relacionado ao exercício da educação, do poder familiar.
Requisitos
São requisitos do exercício regular de direito:
a) Impossibilidade de recurso útil aos meios coercitivos normais .
b) Proporcionalidade .
c) Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo).
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Descriminante em branco: o exercício regular de direito é uma descriminante em
branco, em que o conteúdo da norma permissiva se deduz de outra norma (fenômeno
que se assemelha à norma penal em branco).
Teoria da Tipicidade Conglobante
ATENÇÃO! Adotada a Teoria da Tipicidade Conglobante, o exercício regular de direito,
quando incentivado, deixa de excluir a ilicitude para excluir a própria tipicidade. O
exercício regular de direito meramente tolerado permanece como excludente da ilicitude
(ato antinormativo).
8. Ofendículos
Conceito: São aparatos preordenados para devesa do patrimônio. Ex.: cerca elétrica,
caco de vidro no muro, cachorro etc.
Natureza jurídica
PERGUNTA de concurso: Qual é a natureza jurídica dos ofendículos? Resposta: temos 4
correntes discutindo o assunto.
1ª corrente : exercício regular de direito.
2ª corrente : legítima defesa
3ª corrente : Prevalece. Depende de ter sido acionado ou não:
o Enquanto não acionado para repelir injusta agressão, é exercício regular de
direito.
o Quando acionado, é legítima defesa.
4ª corrente : diferencia ofendículo de defesa mecânica predisposta:
o Ofendículo : é um aparato visível. Configura exercício regular de direito.
o Defesa mecânica predisposta : é um aparato oculto. Configura legítima
defesa.
ATENÇÃO! Se o uso dos ofendículos se traduz como um direito do cidadão em defender
seu patrimônio, tal direito, como todos os demais, deve ser utilizado com prudência e
consciência, para que não sejam ultrapassadas as raias do razoável.
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Aprofundamento
Conforme corrente majoritária:
Aparato acionado: legítima defesa.
Aparato não acionado: exercício regular de direito.
Adotada a Tipicidade Conglobante, será fato atípico, pois se trata de ato
normativo.
Pela Teoria da Imputação Objetiva, também será fato atípico, por ausência
de criação de risco não permitido.
9. Excesso nas justificantes (descriminantes)
Previsão legal: Art. 23, parágrafo único.
Excesso punível
Art. 23, Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo.
i. Excesso voluntário (ou doloso)
O agente voluntariamente excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a
injusta agressão. Consequência: responde pelo crime doloso que causou com o excesso.
ATENÇÃO! Se o agente se excede sem consciência da ilicitude, haverá erro de proibição.
ii. Excesso involuntário
O agente involuntariamente excede no meio utilizado e/ou no uso do meio para repelir a
agressão. Pode ser evitável ou inevitável.
Excesso involuntário evitável Excesso involuntário inevitável
Excesso culposo. O agente responde pelo que
praticou a título de culpa.
Excesso impunível ou acidental. Não há dolo
ou culpa.
iii. Excesso exculpante
Derivado da perturbação de ânimo do agente, medo ou susto. Consequência: o agente
não responde pelo excesso (hipótese de inexigibilidade de conduta diversa).
iv. Excesso extensivo
Ocorre depois de cessada a injusta agressão. Cessa a agressão, mas persiste a reação.
Pode ser voluntário ou involuntário (vide supra).
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v. Excesso intensivo
O excesso ocorre enquanto persiste a agressão. Pode ser voluntário ou involuntário.
PERGUNTA de concurso: Qual é a diferença entre excesso extensivo e excesso
intensivo? Resposta: vide quadro.
Excesso extensivo Excesso intensivo
O excesso pressupõe agressão injusta
cessada.
O excesso pressupõe agressão injusta
em curso.
10. Consentimento do ofendido
Serve como causa supralegal de exclusão da ilicitude, presentes os requisitos:
i. O não consentimento da vítima não integra o tipo penal . Se o dissentimento é
elementar do tipo penal, o consentimento do ofendido exclui a própria tipicidade.
Ex.: estupro.
ii. O ofendido deve ser pessoa capaz .
iii. O consentimento deve ser válido .
iv. O bem deve ser disponível .
v. O bem deve ser próprio .
vi. O consentimento deve ser dado antes ou durante a execução .
PERGUNTA de concurso: E se o consentimento for dado após a execução da lesão ao
bem jurídico? Resposta: o consentimento posterior não exclui a ilicitude, mas pode servir
como renúncia ou perdão do ofendido, extinguindo a punibilidade nos crimes de ação
penal de iniciativa privada.
vii.O consentimento deve ser expresso (há doutrina admitindo consentimento tácito).
viii. Conhecimento da situação de fato justificante (requisito subjetivo).
11. Descriminantes putativas
Descriminante é o mesmo que causa de exclusão da ilicitude. Putativa é imaginária.
Assim, descriminantes putativas são excludentes da ilicitude que aparentam estar
presentes em uma determinada situação, quando, na realidade, não estão.
Apesar de as descriminantes significarem excludentes de ilicitude, quando associadas à
situação de putatividade não excluem a ilicitude. São, na verdade, espécie de erro.
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As descriminantes putativas se dividem em duas espécies:
i. O agente pode imaginar-se na situação justificante em razão de erro quanto à
existência ou limites da descriminante. Ex.: Juca, professor, acreditava estar
autorizado a castigar fisicamente seus alunos; Fulano, agredido por um tapa,
acreditava poder reagir com um disparo de arma de fogo. Consequência: deve ser
tratado como erro de proibição indireto ou erro de permissão.
ATENÇÃO! Nesta espécie, o agente não erra quanto à situação de fato.
ii. O agente pode enganar-se quanto aos pressupostos fáticos do evento. Ex.: Fulano,
imaginando agressão iminente por parte de Beltrano, seu inimigo declarado,
desfere dois tiros contra o desafeto, percebendo que Beltrano empunhava um
celular e não uma arma de fogo.
PERGUNTA: Deve ser tratado como erro de tipo ou erro de proibição? Resposta: 2 correntes.
a) De acordo com a teoria LIMITADA da culpabilidade , descriminante putativa sobre
situação de fato é erro de tipo. Assim, se inevitável, exclui dolo e culpa. Se evitável,
exclui o dolo e pune a culpa.
b) De acordo com a teoria EXTREMADA da culpabilidade , a descriminante putativa sobre
situação de fato é erro de proibição. Assim, se inevitável, isenta o agente de pena. Se
evitável, diminui a pena.
PERGUNTA de concurso: O CP adotou a teoria limitada ou a teoria extremada da
culpabilidade? Resposta: art. 20, § 1º do CP (trata do erro de tipo).
Art. 20, § 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas
circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima.
Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como
crime culposo .
A primeira parte parece ter adotado a teoria extremada (é isento de pena) e a segunda parte a
teoria limitada (pune a culpa, se evitável). Por isso, existe doutrina ensinando que o Brasil
adotou a teoria extremada sui generis, pois, quando evitável o erro, não diminui pena, mas
pune a culpa.
Todavia, prevalece que o Brasil adotou a teoria LIMITADA da culpabilidade, tratando a
descriminante putativa sobre situação de fato como erro de tipo (erro de tipo permissivo).
Fundamentos:
a) A expressão “isento de pena” também abrange a exclusão de dolo o culpa;
b) Essa espécie de descriminante putativa é § 1º do art. 20, que trata do erro de tipo;
c) A exposição de motivos da reforma de 1984 expressamente anuncia que o CP adota a
teoria limitada.
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Aula 15
Culpabilidade
1. Natureza jurídica
Divergência: a culpabilidade é ou não é substrato do crime? Temos duas correntes:
1ª corrente: de acordo com a teoria bipartite, a culpabilidade não integra o crime.
Objetivamente, para a existência do crime, é dispensável a culpabilidade. O crime existe
com os requisitos “fato típico” e “ilicitude”, mas o crime só será ligado ao agente se este
for culpável. A culpabilidade é um juízo de reprovação, mero pressuposto de aplicação da
pena. Os adeptos da teoria bipartite dizem que o CP adotou essa teoria. Eles dizem que
sempre que se está diante de causas de exclusão do fato típico e da ilicitude, o legislador
utiliza a expressão “não há crime”, mostrando que esses substratos são fundamentais
para a formação do crime. Já quando se trata de causa de exclusão de culpabilidade, a lei
fala que é “isento de pena”, dando a entender que a culpabilidade não é indispensável
para a existência do crime e sim para a aplicação da pena.
2ª corrente: para a teoria tripartite, a culpabilidade é o terceiro substrato do crime. Juízo
de reprovação extraído da análise de como o sujeito ativo se posicionou diante do
episódio. Essa teoria não admite crime sem reprovação: ou é reprovável e é crime, ou não
é reprovável e deixa de ser crime. Essa é a crítica que a teoria tripartite faz à bipartite:
aceitar crime sem reprovação.
2. Teorias da culpabilidade
Teoria psicológica Teria psicológica normativa Teria normativa pura
Tem base causalista:
dolo e culpa são
espécies da
culpabilidade. O único
elemento da
culpabilidade é a
imputabilidade.
Imputabilidade
Tem base neokantista: dolo e culpa são
elementos da culpabilidade (que não tem
mais espécies). Não há repercussão prática
da mudança de espécies para elementos.
São elementos ou pressupostos da
culpabilidade:
Imputabilidade
Exigibilidade de conduta diversa
Dolo, composto de consciência do
fato, vontade do fato e consciência atual
da ilicitude do fato, que é o elemento
normativo do dolo. Daí ser chamado de
dolo normativo.
Culpa
Tem base finalista: dolo e culpa
migram para o fato típico. O dolo,
agora, é natural (não mais
normativo) constituído apenas de
consciência e vontade do fato. São
elementos/pressupostos da
culpabilidade:
Imputabilidade
Exigibilidade de conduta
diversa
Potencial consciência da
ilicitude, que deixou de ser
elemento do dolo para sê-lo da
culpabilidade.
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ATENÇÃO! Dentro da Teoria Normativa Pura, temos duas correntes, teoria extremada e
teoria limitada da culpabilidade, que discutem a natureza jurídica das descriminantes putativas
sobre pressupostos fáticos, prevalecendo a limitada.
3. Pressupostos ou elementos da culpabilidade
a) Imputabilidade
b) Potencial consciência da ilicitude
c) Exigibilidade de conduta diversa
PERGUNTA de concurso: A culpabilidade é do fato ou do autor? Resposta: como todos os
elementos da culpabilidade se referem ao autor, parece óbvio que a culpabilidade é do autor,
mas não é o que pensa a maioria da doutrina nem o que foi tido como certo em concurso da
Defensoria. Temos duas correntes:
1ª corrente: prevalece que, adotando-se o direito penal do fato, a culpabilidade só pode ser
do fato.
2ª corrente: a culpabilidade é do autor, sem significar, com isso, que o direito penal é do
autor.
4. Imputabilidade
Conceito: imputabilidade é a capacidade de imputação. É o conjunto de condições pessoais
que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreensão, para entender
seus atos e determinar-se conforme esse entendimento.
Fazendo uma analogia com o Direito civil, seria o imputável equivalente ao capaz e o
inimputável ao incapaz. É apenas uma analogia, pois nem todo capaz na esfera civil é
imputável na esfera penal. Ex.: menor emancipado.
PERGUNTA: O CP dá o conceito de imputabilidade? Resposta: sem definir o que seja
imputabilidade (conceito positivo), o CP enumera as hipóteses de inimputabilidade (conceito
negativo).
Há uma questão que cai muito em concurso: Quais são os sistemas ou critérios de
imputabilidade? Resposta: veremos abaixo.
Sistemas (critérios) de imputabilidade
1) Sistema biológico : Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente.
Não importa a capacidade de entendimento e autodeterminação do agente no
momento da conduta. Por esse sistema, todo louco é inimputável.
114
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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2) Sistema psicológico : é o oposto da anterior. Leva em conta a capacidade de entendimento
e autodeterminação do agente no momento da conduta. Não importa o desenvolvimento
mental do agente. Por esse sistema, não precisa ser louco para ser inimputável.
3) Sistema biopsicológico : é a fusão dos anteriores. Leva em conta não somente o
desenvolvimento mental do agente, mas também a sua capacidade de entendimento e
autodeterminação no momento da conduta. Por esse sistema, não basta ser louco para
ser inimputável.
Dependendo do caso concreto, o Brasil adotou um ou outro sistema.
Hipóteses de imputabilidade
1) Inimputabilidade em razão de anomalia psíquica – art. 26, caput, CP.
CP, Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, (biológico) era, ao tempo da
ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento. (psicológico)
Critério adotado: biopsicológico.
PERGUNTA de concurso: O que se entende por doença mental? Resposta: deve ser tomada
em sua maior amplitude e abrangência, isto é, qualquer enfermidade que venha a debilitar as
funções psíquicas.
Esse inimputável será objeto de inquérito policia, havendo denúncia, processo e sentença
absolutória com medida de segurança. É a chamada absolvição imprópria.
A absolvição imprópria não interrompe a prescrição nem serve como título
executivo judicial.
Em regra, se o fato narrado na denúncia não constitui crime, o juiz deverá absolver
sumariamente o acusado. Todavia, essa regra comporta uma exceção, que é o caso da
inimputabilidade. Isso porque, para o inimputável, haverá imposição de medida de segurança,
que é espécie de sanção penal, e para se aplicar sanção penal deve-se garantir o
contraditório e a ampla defesa. Art. 397 do CPP.
CPP, Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste
Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando
verificar: (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela
Lei nº 11.719, de 2008).
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Incluído pela Lei nº
11.719, de 2008).
IV - extinta a punibilidade do agente.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Art. 26, parágrafo único: Semi-imputável.
CUIDADO! O art. 26, parágrafo único, CP, não traz hipótese de inimputabilidade.
Parágrafo único - A pena pode ser reduzida de um a dois terços , se o agente, em
virtude de perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto
ou retardado não era inteiramente capaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Trata-se de hipótese de responsabilidade penal diminuída é o semi-imputável.
IP Denúncia Processo Condenação (o juiz escolhe se reduz a pena ou se
aplica apenas medida de segurança).
Essa condenação interrompe a prescrição e serve como título executivo .
PERGUNTA de concurso: A semi-imputabilidade é compatível com agravantes, causas
de aumento e qualificadoras subjetivas (ligadas ao motivo do crime ou estado anímico do
agente)? Resposta: duas correntes.
1ª corrente: prevalece. É compatível, pois a semi-imputabilidade não interfere no dolo.
2ª corrente: a semi-imputabilidade é incompatível com as circunstâncias subjetivas.
2) Inimputabilidade em razão da menoridade
Previsão legal: art. 27 do CP e art. 228 da CF.
CP, Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis,
ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.
CF, Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos
às normas da legislação especial.
Critério adotado: biológico: presume-se de forma absoluta o desenvolvimento mental
incompleto do menor de 18 anos. Não importa a capacidade de entendimento e de
autodeterminação.
PERGUNTA de concurso: A idade para determinar a menoridade segue postulado
científico ou política criminal? Resposta: o art. 27 do CP (e o art. 228 da CF) segue
critérios de política criminal, e não postulados científicos. Tanto é assim que o art. 5º, § 5º
da C.A.D.H., ao falar do menor, não diz quem é esse menor, deixando a cargo da política
criminal de cada país. Se fosse um postulado científico, certamente seria trazido pela
Convenção.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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PERGUNTA de concurso: O menor de 18 anos pode ser processado e julgado perante o TPI
(Tribunal Penal Internacional)? Resposta: art. 27 do Estatuto de Roma.
Artigo 26 - Exclusão da Jurisdição Relativamente a Menores de 18 anos
O Tribunal não terá jurisdição sobre pessoas que, à data da alegada prática do
crime, não tenham ainda completado 18 anos de idade.
3) Inimputabilidade em razão de embriaguez proveniente de caso fortuito ou
força maior – art. 28, § 1º, CP.
Caso fortuito: o agente ignora o caráter inebriante da substância que ingere.
Força maior: o agente é obrigado a ingerir a substância.
Art. 28, § 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa,
proveniente de caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão,
inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento.
Critério adotado: biopsicológico.
Aprofundamento do estudo da embriaguez
Embriaguez: É a intoxicação aguda e transitória causada pelo álcool ou por substâncias de
efeitos análogos (como as drogas), podendo progredir de uma ligeira excitação até o
estado de paralisia e coma.
CP, Art. 28 - Não excluem a imputabilidade penal:
I - a emoção ou a paixão;
Embriaguez
II - a embriaguez, voluntária ou culposa, pelo álcool ou substância de efeitos
análogos.
§ 1º - É isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de
caso fortuito ou força maior, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente
incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com
esse entendimento.
§ 2º - A pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, por embriaguez,
proveniente de caso fortuito ou força maior, não possuía, ao tempo da ação ou da
omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-
se de acordo com esse entendimento.
Embriaguez acidental
Caso fortuito Força maior
Completa: exclui a capacidade de autodeterminação e entendimento.
Exclui a imputabilidade
Incompleta: reduz a capacidade de autodeterminação e entendimento.
Reduz a pena
Embriaguez não
acidental
Voluntária : o agente quer se embriagar
Culposa : negligência
Completa: exclui a capacidade... Não exclui a imputabilidade nem
reduz a pena.Incompleta: reduz a capacidade...
Embriaguez patológica
DoentiaCompleta: exclui a capacidade... Art. 26, caput, CP.
Incompleta: reduz a capacidade... Art. 26, p. único, CP.
Embriaguez preordenada
O agente se embriaga para praticar o crime
Completa: exclui a capacidade... Agravante de pena (art. 61, II, “L”, CP.)Incompleta: reduz a capacidade...
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Teoria da actio libera in causa
PERGUNTA de concurso: Por que na embriaguez não acidental completa não se exclui a
imputabilidade, já que o autor não tinha capacidade de autodeterminação? Resposta: Teoria
da actio libera in causa. O ato transitório revestido de inconsciência decorre de ato
antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a
constatação da imputabilidade e vontade.
Caso: Juca, completamente embriagado, dirigindo seu carro, atropela e mata pedestre. No
momento do atropelamento, o agente não tem capacidade de entendimento e
autodeterminação. Analisa-se a imputabilidade e a vontade no momento anterior.
Ato antecedente livre na vontade
Momento da ingestão da substância
Ato transitório inconsciente
Momento do atropelamento
1) Imputável + queria o resultado. Homicídio com dolo direto.
2) Imputável + aceitou o resultado. Homicídio com dolo eventual.
3) Imputável + acreditou poder evitar o resultado. Homicídio com culpa consciente.
4) Imputável + resultado previsível Homicídio com culpa inconsciente.
5) Imputável + resultado imprevisível Fato atípico.
Essa 5ª hipótese mostra como se deve analisar a vontade, sob pena de o agente responder
objetivamente pelo fato.
Na aplicação da teoria da “actio libera in causa”, transfere-se para o momento em que o
agente era livre não apenas a constatação da sua imputabilidade, mas também da
voluntariedade, evitando-se o risco de uma responsabilidade penal objetiva. (Posição do STF ).
Emoção e paixão
O art. 28, I, CP, diz que emoção e paixão não excluem a imputabilidade.
Emoção Paixão
Estado súbito e passageiro.
Pode interferir na pena (atenuante ou
privilégio).
Sentimento crônico e duradouro.
Dependendo do grau, pode ser
considerada doença (art. 26).
Índios
PERGUNTA de concurso: Índio não integrado é inimputável? Resposta : só é inimputável se
apresentar anomalia psíquica, for menor ou estar em embriaguez acidental completa. Ou seja,
só por ser integrado não é inimputável. “O índio não integrado não é necessariamente
inimputável, o que não significa que é culpável, podendo estar ausente a potencial consciência
da ilicitude ou a exigibilidade de conduta diversa.”
118
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Aula 16
5. Potencial consciência da ilicitude
Conceito: é a possibilidade de o agente conhecer o caráter ilícito da sua conduta. Em
resumo, é capacidade do agente saber que age contrariando o direito.
Há uma única causa de exclusão da potencial consciência da ilicitude. Impede que o
agente saiba que age no campo do injusto, do errado, bem como lhe retira a possibilidade
de sabê-lo.
Hipótese de exclusão da potencial consciência da ilicitude – erro de proibição
O erro de proibição tem previsão legal no art. 21 do CP.
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato,
se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço.
Parágrafo único - Considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem
a consciência da ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas circunstâncias, ter
ou atingir essa consciência.
CUIDADO! Não se pode confundir erro de proibição com erro de tipo, como já vimos.
Erro de tipo Erro de proibição
O agente não sabe o que faz. Erra
quanto a elementos do tipo.
O agente sabe o que faz, mas desconhece sua
ilicitude. Erra quanto ao caráter ilícito de sua conduta.
O art. 21 começa anunciando que o desconhecimento da lei é inescusável.
PERGUNTA de concurso: é possível desconhecer a lei, conhecendo ou sendo possível
conhecer a ilicitude? Resposta: SIM. Veremos três situações.
1ª situação O agente desconhece a lei e a ilicitude do seu comportamento. Ex.: pessoa que
fabrica açúcar em casa sem autorização. Quase ninguém sabe que existe esse
crime. Há desconhecimento da lei + erro de proibição.
2ª situação O agente conhece a lei, mas ignora a ilicitude do seu comportamento. Ex.:
marido pensa que está autorizado a manter conjunção carnal com sua esposa
sem o consentimento desta. Ele sabe que estupro é crime, mas não sabe que
sua conduta é estupro. Há conhecimento da lei + erro de proibição.
3ª situação O agente desconhece a lei, mas tem consciência da ilicitude do seu
comportamento. Ex.: rasgar ou queimar a bandeira nacional. Há
desconhecimento da lei + conhecimento da proibição: não há erro de proibição.
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Erro de proibição e suas consequências
Temos que diferenciar o erro evitável do erro evitável.
Erro evitável : isenta o agente de pena (exclui a culpabilidade).
Erro inevitável : não isenta o agente de pena, mas é pode reduzi-la de 1/6 a 1/3.
Temos duas correntes para diferenciar um erro do outro, como já visto. Uma corrente
trabalha com o homem médio, a outra prefere trabalhar com as circunstâncias do caso
concreto.
1ª corrente: Se o homem médio (de diligência mediana) pudesse evitar o erro, o erro é
evitável. Prevalece na doutrina.
2ª corrente : Deve ser analisado o rol de circunstâncias do caso concreto. A idade e o
grau de instrução do agente podem interferir na evitabilidade do erro. Doutrina moderna,
mas minoritária.
PERGUNTA de concurso: qual é a importância da passagem da Teoria psicológica
normativa ( consciência atual da ilicitude ) para a normativa pura ( consciência potencial da
ilicitude )? Resposta: de acordo com a teoria psicológica normativa, o erro de proibição,
evitável ou inevitável, exclui a culpabilidade, não existindo consciência atual da ilicitude.
Já de acordo com a teoria normativa pura, somente o erro de proibição inevitável exclui a
potencial consciência da ilicitude e a culpabilidade. Tratando-se de erro evitável, a
potencial consciência existe, não eliminando a culpabilidade.
Teoria psicológica normativa Teoria normativa pura
A culpabilidade é composta por:
Imputabilidade
Exigibilidade de conduta diversa
Culpa
Dolo: composto por:
o Consciência do fato
o Vontade de realizar o fato
o Consciência atual da ilicitude
Erro de proibição: exclui a culpabilidade,
pois não há consciência atual da ilicitude,
elemento do dolo, que, por sua vez, é
elemento da culpabilidade.
A culpabilidade é composta por:
Imputabilidade
Exigibilidade de conduta diversa
Potencial consciência da ilicitude
Erro de proibição inevitável: exclui a
culpabilidade, pois exclui a potencial
consciência da ilicitude.
Erro de proibição evitável: há consciência
potencial, não eliminando a culpabilidade.
CP, art. 21, Parágrafo único - Considera-se evitável o
erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da
ilicitude do fato, quando lhe era possível, nas
circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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6. Exigibilidade de conduta diversa
Conceito: não é suficiente que o sujeito seja imputável e tenha cometido o fato com
possibilidade de lhe conhecer o caráter ilícito para que surja a culpabilidade. Além dos
dois primeiros elementos, exige-se que nas circunstâncias de fato tivesse possibilidade de
realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurídico.
Hipótese de inexigibilidade de conduta diversa
1) Coação (moral) irresistível
Previsão legal : art. 22, 1ª parte, do CP.
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a
ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor
da coação ou da ordem.
Requisitos :
a) Coação moral .
CUIDADO! A coação física exclui a conduta (fato típico).
b) Coação irresistível .
CUIDADO! Se resistível, não exclui a culpabilidade, mas pode atenuar a pena.
Consequência : só é punível o autor da coação.
PERGUNTA de concurso: Juca pratica coação moral irresistível em face de Zeca,
obrigando o coagido a matar Chico. Qual crime pratica cada um deles? Resposta: Zeca
não é culpável (inexigibilidade de conduta diversa), pois é mero instrumento nas mãos de
Juca. Juca pratica homicídio na condição de autor mediato. Além disso, responde pelo
crime de tortura, conforme art. 1º, inciso I, alínea “b” da Lei 9.455/97, em concurso material.
Art. 1º Constitui crime de tortura:
I - constranger alguém com emprego de violência ou grave ameaça, causando-lhe
sofrimento físico ou mental:
b) para provocar ação ou omissão de natureza criminosa;
2) Obediência hierárquica
Previsão legal : art. 22, 2ª parte, do CP.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a
ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o
autor da coação ou da ordem.
Requisitos :
a) Ordem de superior hierárquico : é a manifestação de vontade do titular de uma função
pública a um funcionário que lhe é subordinado, no sentido de que realize uma
conduta positiva ou negativa. Deve haver relação de subordinação pública, não
abrangendo subordinação eclesiástica, privada, doméstica, familiar, etc.
b) Ordem não manifestamente ilegal .
ATENÇÃO! Deve ser entendida segundo as circunstâncias do fato e as condições de
inteligência e cultura do subordinado.
Consequência : só é punível o autor da coação.
Ordem ilegal Ordem legalOrdem não claramente
ilegalSuperior e subordinado
serão responsabilizados
penalmente.
Superior e subordinado estão
em estrito cumprimento do
dever legal.
Superior responde pelo crime
como autor mediato.
O subordinado é isento de pena
PERGUNTA de Delegado/MG: As causas de exclusão da exigibilidade de conduta diversa
são taxativas ou exemplificativas? Resposta: Exemplificativas.
Culpabilidade: elementos Causas de exclusão (dirimentes)
Imputabilidade
a) Anomalia psíquica
b) Menoridade
c) Embriaguez acidental completa
Rol taxativo .
Potencial
consciência da ilicitude
a) Erro de proibição.
Hipótese taxativa .
Exigibilidade de
conduta diversa
a) Coação moral irresistível
b) Obediência hierárquica.
Rol exemplificativo .
Logo, existem causas supralegais de exclusão da exigibilidade
de conduta diversa e, portanto, da culpabilidade.
Exemplos:
1. Cláusulas de consciência : nos termos da cláusula de consciência, é isento de pena
aquele que, por motivo de consciência ou crença, pratica um injusto penal, desde que
não ofenda direitos fundamentais. Houve um caso de uma testemunha que se negou a
prestar depoimento e ainda se retirou do feito por causa de um crucifixo que estava
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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pendurado na parede do Tribunal. O MP mandou que se instaurasse inquérito por falso
testemunho (por calar a verdade) e por desacato. O Tribunal trancou o inquérito
fundamentando que a testemunha estava em seu direito de crença.
2. Desobediência civil : é um fato que objetiva, em última instância, mudar o
ordenamento, sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor. Tem como
requisitos:
a. Proteção de direitos fundamentais.
b. Que o dano causado não seja relevante.
As invasões do MST, bem como o próprio MST (que não configura quadrilha ou
bando, apesar de se formar para praticar invasões), são exemplos disso. Mas deve
preencher os requisitos.
****************************************************************************************************
Aqui, acabamos a teoria geral do delito. Já vimos todos os elementos do crime. Agora, veremos a
consequência de um fato típico, ilícito e culpável, ou seja, a consequência do crime, que é
justamente a punibilidade.
Punibilidade
Conceito: é o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito
incriminador contra quem praticou conduta criminosa causando dano ou perigo de dano
ao bem jurídico tutelado.
ATENÇÃO! A punibilidade não é requisito, substrato do crime, mas sua consequência
jurídica.
Hipóteses de extinção da punibilidade – Art. 107 do CP.
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graça ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
privada;
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei nº 11.106, de 2005)
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
123
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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PERGUNTA de concurso: O rol do art. 107 é taxativo ou exemplificativo? Resposta: trata-
se de rol exemplificativo, existindo outras causas fora do art. 107. Ex.: art. 312, § 3º, CP;
arts. 74, 76 e 89 da Lei 9.099/95.
CP, Art. 312, § 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se
precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz
de metade a pena imposta.
PERGUNTA: é possível causa supralegal de extinção da punibilidade? Resposta: SIM.
Fato típico Ilicitude Culpabilidade Punibilidade
Ex.: Princípio da
insignificância
Ex.: Consentimento
do ofendido
Ex.: Desobediência
civil
Súmula 554 do STF.
O pagamento de cheque emitido
sem provisão de fundos, após o
recebimento da denúncia, não
obsta ao prosseguimento da
ação penal. (se antes, obsta).
Anotações do intensivo de 2009 e do preparatório p/ Delegado PF 2011.
PUNIBILIDADE
A punibilidade não integra o crime. Ela é exterior ao crime e aparece como consequência
jurídica de um crime. O crime é formado de fato típico, ilicitude e culpabilidade. A
punibilidade, nada mais é do que o direito de punir do Estado.
1. Conceito
“Punibilidade é o direito que tem o Estado de aplicar a pena cominada no preceito
secundário da norma penal incriminadora contra quem praticou a conduta descrita no
preceito primário, causando dano ou perigo de dano ao bem jurídico. A punibilidade,
portanto, não é substrato do crime, mas sua consequência jurídica.”
O direito de punir do Estado não é absoluto, incondicionado. Ele tem limites.
2. Limites ao direito de punir do Estado
i. Limitação Temporal – Exemplo clássico: prescrição. A prescrição é um
limite temporal ao direito de punir do Estado.
ii. Limitação Espacial – O Brasil limita, em regra, o direito de punir aos atos
praticados no nosso território.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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iii. Limitação Modal – O Estado não pode punir de qualquer modo. Tem que
respeitar o princípio da dignidade da pessoa humana.
Essas limitações mostram que o direito de punir do Estado não é absoluto, ilimitado,
incondicionado.
3. Causas extintivas da punibilidade
O art. 107, do Código Penal, traz as causas que extinguem a punibilidade. Como vimos,
trata-se de rol exemplificativo.
Causas extintivas da punibilidade na parte especial do CP
Há causas que extinguem a punibilidade na parte especial do Código Penal. Estamos
falando de causas que extinguem a punibilidade, não as que excluem a punibilidade.
Reparação do dano no peculato culposo: art. 312, §3º:
Art. 312, § 3º: No caso do parágrafo anterior (peculato culposo), a reparação do
dano, se precede à sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é
posterior, reduz de metade a pena imposta.
No peculato culposo, se o funcionário público repara o dano antes da sentença que não
comporta mais recurso, ele tem direito à causa extintiva da punibilidade aí prevista.
Causas extintivas da punibilidade na legislação extravagante
Ex.: Art. 89 da 9.099/95 (expirado o prazo da suspensão condicional do processo sem
revogação, extingue-se a punibilidade); pagamento do tributo nos crimes contra ordem
tributária extingue a punibilidade. Como se vê, há casos de causas extintivas da
punibilidade previstas na legislação especial.
Causa extintiva da punibilidade prevista na CF
Apesar de controvertida a matéria, temos doutrina que diz que a imunidade parlamentar
absoluta extingue a punibilidade. Vimos que não é o que prevalece no STF. Para o STF é
uma questão de tipicidade. Mas numa prova é preciso lembrar essa posição doutrinária.
Causa supralegal de extinção da punibilidade
Súmula 554, do STF - O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos,
após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
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Isso deve ser entendido contrario sensu. Se o pagamento do cheque após a denúncia não
obsta o prosseguimento da ação penal, se o pagamento foi feito antes do recebimento,
obsta. É uma causa extintiva da punibilidade criada pela jurisprudência. Hoje, nos crimes
patrimoniais sem violência ou grave ameaça, a reparação do dano gera arrependimento
posterior, gera diminuição de pena. No estelionato sob a modalidade cheque sem fundo,
não, pagamento antes do recebimento da denúncia extingue a punibilidade.
3.1. Inciso I: MORTE DO AGENTE
Extingue-se a punibilidade pela morte do agente. Quem é o agente? O agente nada mais é do
que o indiciado (IP), acusado, recorrente ou recorrido (processo), e o reeducando (execução
penal). Ao usar a expressão agente no seu sentido amplo está-se demonstrando que a sua
morte extingue a punibilidade a qualquer tempo, seja na fase do inquérito, do processo ou da
execução.
O art. 107, I, é um desdobramento lógico de um princípio constitucional que obriga a extinguir
a punibilidade do agente independentemente de previsão legal. É o princípio da personalidade
ou intransmissibilidade da pena. A pena não passa da pessoa do agente. Então, o art. 107, I é
desdobramento lógico do princípio da personalidade da pena:
Art. 5º, XLV, da CF: Nenhuma pena passará da pessoa do condenado.
Extinção dos efeitos de eventual condenação
A morte do agente extingue todos os efeitos da condenação ou somente os efeitos
penais? NÃO. A morte do agente extingue somente efeitos penais de eventual condenação.
Os efeitos extrapenais permanecem. A condenação, por exemplo, conserva sua qualidade de
título executivo judicial. A família da vítima pode acionar a família do agente.
A morte do agente é uma causa extintiva personalíssima, não extingue a punibilidade de
qualquer outro partícipe. É algo lógico, mas deve ser alertado.
Prova da morte
Como se prova a morte do agente para extinção da punibilidade?. Art. 62, do CPP:
Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de
óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.
Não se permite o princípio da liberdade da produção de prova. Deve ser a certidão de óbito
original. É uma prova vinculada, que excepciona o princípio da livre produção de provas do
processo penal.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Hoje se discute se a sentença que declara presumida a morte do agente serve para extinguir
a punibilidade. Ulisses Guimarães morreu num acidente de helicóptero e ninguém nunca
achou o corpo. O processo civil, nesses casos, prevê, inclusive, a sucessão provisória, a
curadoria de ausentes. Declarada a ausência, declarada a morte, pode extinguir a
punibilidade? A doutrina moderna tem admitido a declaração de morte presumida como
instrumento para extinguir a punibilidade. A sentença que declara a morte presumida de
alguém é equiparada a uma certidão de óbito para fins de extinção de punibilidade. A doutrina
moderna admite, mas há doutrina que não admite.
Extinção da punibilidade com base em certidão de óbito falsa
Imagine-se que num processo o Promotor é instado pelo Juiz a se pronunciar sobre a
certidão de óbito do agente, pelo que ele se manifesta pela extinção da punibilidade com
base no art. 107, I. Ninguém recorre, por óbvio, e a sentença transita em julgado. Depois,
descobre-se que a certidão de óbito era falsa. Sobre ela o MP se manifestou, o juiz
decidiu e houve o trânsito em julgado da sentença. Quais são as consequências? 2 correntes:
1ª Corrente : “Se depois de transitada em julgado a sentença declaratória extintiva da
punibilidade, ficar constatada a falsidade da certidão de óbito, não mais poderá ser
revista, vez que proibida a revisão criminal “pro societate”, remanescendo, porém a
possibilidade de se punir o autor por uso de documento falso. A decisão está acimentada
pelo manto da coisa julgada.” (Damásio de Jesus e Fernando Capez)
2ª Corrente: prevalece no STF. “A sentença que reconheceu a punibilidade com base
em certidão falsa é inexistente, não se operando a coisa julgada material. O agente será
processado pelo uso de documento falso e pelo crime cuja punibilidade foi extinta. Os
efeitos de uma sentença inexistente não sofre a qualidade de coisa julgada material”.
(Mirabete e STF)
PERGUNTA: a morte do agente impede a revisão criminal? Resposta: A morte do agente
não impede revisão criminal. Até porque a sentença condenatória pode gerar efeitos para
a família.
#: a morte do agente impede a reabilitação? Resposta: SIM. Não faz sentido reabilitar o
morto.
Morte da vítima
Acabamos de ver que a morte do agente extingue a punibilidade. Já a morte da vítima,
em regra, não extingue a punibilidade.
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Todavia, há uma exceção em que a morte da vítima extingue a punibilidade do agente:
nos casos de crime de ação penal privada personalíssima. Art. 236, do Código Penal.
Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou
ocultando-lhe impedimento que não seja casamento anterior:
Pena - detenção, de seis meses a dois anos.
Parágrafo único - A ação penal depende de queixa do contraente enganado e
não pode ser intentada senão depois de transitar em julgado a sentença que, por
motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
Só o contraente enganado pode entrar com a queixa-crime. Se ele, contraente enganado,
morrer, extingue a punibilidade do agente.
3.2. Inciso II: Anistia, Graça e Indulto.
Anistia, graça ou indulto são três formas de renúncia estatal ao direito de punir. Se te
perguntarem sobre anistia, antes de explicar o que é, você começa dizendo que é uma forma
de renúncia estatal ao direito de punir.
PERGUNTA: é possível anistia, graça e indulto em crime de ação penal de iniciativa privada?
Posso conceder anistia para uma calúnia, graça para uma injúria, indulto para uma
difamação, ações penais de iniciativa privada? Posso conceder anistia para o caso do art.
236, ação penal personalíssima? Resposta: Vejam que anistia, graça e indulto são formas de
renúncia estatal ao direito de punir. Na ação penal privada, o Estado transfere o direito de
punir? Não. Na ação penal privada o Estado transfere para o particular somente a titularidade
da ação. O direito de punir continua com o Estado. É um monopólio do Estado.
CUIDADO! É perfeitamente possível anistia, graça e indulto em ação de iniciativa privada
porque o direito de punir continua com o Estado. Ele nunca transferiu esse direito.
À exceção dos crimes hediondos e equiparados, todos os demais admitem anistia,
graça e indulto.
a) Anistia
Conceito: Anistia é uma espécie de ato legislativo federal (Congresso Nacional), ou seja,
uma lei penal (é a chamada lei penal anômala), devidamente sancionada pelo Executivo,
através do qual o Estado, por razões de clemência, razões políticas, razões sociais, etc.,
esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penais (principais e secundários).
Vamos estudar isso com calma.
“Espécie de ato legislativo federal”: Estados membros não podem conceder anistia no
âmbito penal. Somente a União o pode.
“Lei penal”: Anistia se concede por meio de lei, devidamente sancionada pelo Presidente da
República, não por meio de decreto. Graça e indulto são por meio de decreto. É pegadinha.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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“Esquece o fato criminoso” – qual a diferença entre a anistia e a abolitio criminis ? Na
abolitio, você não só esquece o fato criminoso, mas você revoga o crime, desaparece com a
lei, com o tipo penal, com supressão da figura criminosa. Já na anistia você só esquece o
fato, a lei permanece, há manutenção da figura criminosa. Vejam que a abolitio recai sobre a
lei abstrata, a anistia, sobre o fato concreto.
Anistia Abolitio criminisLei
Fato criminosoLei
Fato criminoso
“Apagando seus efeitos penais (principais e secundários) ” – Isso significa que os efeitos
extrapenais permanecem. Assim, a sentença continua servindo como título executivo judicial.
Classificação doutrinária da anistia
1) A anistia se divide em PRÓPRIA ou IMPRÓPRIA :
a. Própria : quando concedida antes da condenação.
b. Imprópria : quando concedida após a condenação.
2) A anistia se divide em IRRESTRITA ou RESTRITA :
a. Irrestrita : quando atinge todos os criminosos indistintamente.
b. Restrita : quando exige condições pessoais do criminoso para dela se beneficiar.
Ex.: só serão beneficiados pela anistia os primários.
3) A anistia pode ser CONDICIONADA ou INCONDICIONADA:
a. Condicionada : exige condição por parte do agente. Ex.: reparação do dano.
b. Incondicionada : não exige nenhuma condição por parte do agente.
4) A anistia pode ser COMUM ou ESPECIAL:
a. Comum : quando atinge delitos comuns.
b. Especial : quando atinge delitos políticos.
PERGUNTA: é possível revogar uma lei que concede anistia? Resposta: Não. Uma vez
concedida, não pode a anistia ser revogada, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os
anistiados, violando o princípio constitucional da vedação da retroatividade maléfica (art. 5, XL, CF).
b) Graça e indulto
Vamos estudar os dois institutos conjuntamente, pois têm mais semelhanças do que
diferença. Veremos as diferenças num quadro.
Conceito: São benefícios concedidos ou delegados pelo Presidente da República, via
Decreto Presidencial, atingindo apenas os efeitos executórios penais da condenação.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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“Delegados”: o Presidente pode delegar a um Ministro, ao Advogado-geral da União, etc.
“Via decreto”: é por ato administrativo, não por lei. É diferente da anistia.
“Atingindo apenas os efeitos executórios penais da condenação”: ele só para de cumprir
a pena. Todos os demais efeitos penais e extrapenais continuam produzindo efeito: não
apaga reincidência nem maus antecedentes, por exemplo. Só o efeito executório penal é atingido.
Graça Indulto
Depende de provocação. Não depende de provocação.
É um benefício individual. É um benefício coletivo.
Por isso mesmo há doutrina chamando a graça de indulto individual, e o indulto, de graça coletiva.
PERGUNTA: é possível graça e indulto para o condenado provisório ? Resposta: uma
doutrina ultrapassada ensinava que os benefícios dependiam de condenação transitada em
julgado. Hoje essa doutrina não prevalece mais. Hoje se admite execução provisória “pro reo”:
se existe condenação, o processo está em grau de recurso e o réu está preso, ele pode ir
adiantando benefícios de execução penal. Pode progredir de regime (Súmula 716 do STF),
tem direito a remissão (Lei 12.433/11) e tem direito a graça e indulto. Isso porque a execução
provisória é permitida (pro reo).
Súmula 716, STF: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou
a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito
em julgado da sentença condenatória.
Classificação doutrinária da graça e do indulto
Veremos as classificações comuns.
1) Podem ser PLENOS ou PARCIAIS:
a. Plenos : quando extinguem totalmente a pena.
b. Parciais : quando diminuem ou comutam a pena.
Prevalece que crimes hediondos e equiparados não admitem nem um nem outro.
2) Podem ser IRRESTRITOS ou RESTRITOS :
a. Irrestrita : quando atinge todos os criminosos indistintamente.
b. Restrita : quando exige condições pessoais do criminoso para dela se beneficiar. Ex.: só serão beneficiados os primários.
3) Podem ser CONDICIONADOS ou INCONDICIONADOS:
a. Condicionada : exige condição por parte do agente. Ex.: reparação do dano.
b. Incondicionada : não exige nenhuma condição por parte do agente.
4) Podem ser COMUNS ou ESPECIAIS:
a. Comum : quando atinge delitos comuns.
b. Especial : quando atinge delitos políticos.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Graça e indulto em medida de segurança
PERGUNTA: é possível graça e indulto em medida de segurança? Resposta: não é comum,
mas admite-se, segundo a maioria.
Alguns discordam, pois feriria a finalidade curativa da medida de segurança.
3.2.1. Anistia, graça e indulto e crimes hediondos ou equiparados.
CF, art. 5º, XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça
ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o
terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os
mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
Lei dos crimes hediondos
Vejam que para crimes hediondos e equiparados a Constituição veda a graça e a anistia. A
Lei 8.072/90 (Lei de Crimes Hediondos) veda anistia, graça e indulto:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto;
A Constituição fala em indulto? Não. A Lei dos Crimes Hediondos vedou a graça, a anistia e o
indulto. Mas a Constituição não vedou o indulto. Será que a lei ordinária agiu corretamente?
Esse acréscimo é constitucional? A lei foi ousada.
1ª Corrente – A vedação do indulto pela lei é inconstitucional. Luiz Flávio Gomes faz parte
dessa primeira corrente, cujo argumento é: a Constituição Federal trouxe proibições
máximas não podendo o legislador ordinário suplanta-las. O argumento é extremamente
sedutor. As hipóteses de imprescritibilidade estão na CF e o legislador ordinário não pode
criar outras hipóteses. A Constituição de igual forma traz hipóteses de prisão civil que o
legislador não pode ampliar. O raciocínio é o mesmo aqui. Se o legislador não pode ampliar
naquelas hipóteses, por que no caso do indulto isso seria permitido?
2ª Corrente – adotada pelo STF. A vedação do indulto pela lei é constitucional. E como
esse acréscimo da vedação do indulto é justificado por essa corrente? Ela diz que a
Constituição Federal traz proibições mínimas, deixando ao legislador ordinário a tarefa de
encontrar outras. Olha o que diz o inciso XLIII: “A lei considerará”. O próprio constituinte diz
que a lei vai tratar da matéria. Essa segunda corrente ainda argumenta o seguinte: A
Constituição quando utiliza a expressão ‘graça’ é porque é graça em sentido amplo. O STF
em 2009 reafirmou a segunda corrente. No natal de 2008 vários autores de crimes hediondos
buscaram indulto e o Supremo falou: “não cabe indulto para crime hediondo”.
Lei da tortura
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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A lei 9.455/97 trata da tortura. Ela veda somente graça e anistia. A lei de tortura não veda
indulto. O fato de a lei de tortura, posterior à lei de crimes hediondos, não vedar indulto
revogou tacitamente a proibição de indulto prevista na Lei 8.072/90 ou não? Pode-se
conceder indulto para a tortura e não conceder para os crimes hediondos e equiparados?
1ª Corrente: Com base no princípio da isonomia, revoga a proibição de indulto na Lei de
Crimes Hediondos. Ela parte do seguinte princípio: eu tenho que tratar os iguais de maneira
igual. Se eu permito indulto, para a tortura, que é um dos crimes mais horrendos que nós
temos, por que não permitir para os demais crimes hediondos e equiparados?
2ª Corrente: adotada pelo STF. Aqui se aplica o princípio da especialidade. Indulto é só para
tortura. A permissão não se estende aos demais crimes hediondos e equiparados. Não
trabalha com o princípio da isonomia, mas com o princípio da especialidade.
Lei de drogas
O art. 44, da Lei de Drogas (Lei 11343/06) veda anistia, graça e indulto:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são
inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade
provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.
Vejam que a Lei de Drogas foi fiel à redação a Lei 8.072.
3.3. Inciso IV: Decadência ou perempção
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
IV - pela prescrição, decadência ou perempção;
Já vimos abolitio criminis (inciso III) no começo do curso. Prescrição, mais adiante.
Decadência
Conceito: é a perda do direito de ação pela consumação do termo prefixado em lei para o
oferecimento da queixa (no caso de ação penal privada) ou representação da vítima (ação
penal pública condicionada), demonstrando a inércia do seu titular.
Obs.: a decadência, primeiro, atinge o direito de ação e, reflexamente, o direito de punir do Estado.
Previsão legal: art. 38, do CPP e art. 103, do CP (caráter misto do instituto):
CPP, Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante
legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do
prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime,
ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da
denúncia.
CP, Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito
de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do
art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da
denúncia.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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CP, Art. 100, § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação
pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.
Regra: 6 meses. “Salvo disposição expressa em sentido contrário”.
Exceção: a Lei de imprensa previa o prazo decadencial de 3 meses, mas o STF declarou que
essa Lei não foi recepcionada pela CF. O crime de adultério tinha prazo decadencial de 1
mês, mas foi abolido esse crime. Assim, não se deve mais usar estes exemplos.
Mas resta ainda um exemplo: crimes contra a propriedade imaterial. Arts. 529 e 530 do CPP.
Art. 529. Nos crimes de ação privativa do ofendido, não será admitida queixa com
fundamento em apreensão e em perícia, se decorrido o prazo de 30 dias, após a
homologação do laudo.
Parágrafo único. Será dada vista ao Ministério Público dos autos de busca e
apreensão requeridas pelo ofendido, se o crime for de ação pública e não tiver sido
oferecida queixa no prazo fixado neste artigo.
Art. 530. Se ocorrer prisão em flagrante e o réu não for posto em liberdade, o prazo
a que se refere o artigo anterior será de 8 (oito) dias.
Decadência: prazo penal
Prevalece que o prazo da decadência é penal. Assim:
Computa-se o dia de início (art. 10 do CP):Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os
meses e os anos pelo calendário comum.
Não se suspende. Não se interrompe. Não se prorroga. Se o último dia não for útil, deve-se antecipar a queixa.
Termo inicial da decadência
Quando começa a correr o prazo decadencial? Parece uma resposta simples, mas não é. A resposta depende. Art. 103 do CP:
Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de
queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses,
contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime , ou, no caso do
§ 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para
oferecimento da denúncia.
CP, Art. 100, § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.
Termo inicial do prazo decadencial
Ação penal privada ou pública
condicionada a representação
Ação penal privada subsidiária da pública
Do dia em que se conhece a autoria. Do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da
denúncia pelo MP (inércia do MP).
Fluindo o prazo sem iniciativa do ofendido,
haverá extinção da punibilidade.
Fluindo o prazo sem iniciativa do ofendido, o MP retoma
a titularidade exclusiva da ação. É a decadência
imprópria, que não extingue a punibilidade.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Vítima menor de 18 anos
A vítima menor de 18 anos tem representante legal, que é quem deve apresentar a queixa
ou representação. PERGUNTA: caso o representante legal perca o prazo decadencial,
poderá a vítima menor de 18 anos apresentar a queixa ou representação após completar
os 18 anos? Resposta: o prazo para a vitima menor de 18 anos só começa a fluir depois
da maioridade (tese 169 do MP/SP). É uma questão controvertida. Em prova para Polícia
Federal caiu uma tese diversa, que dizia que, extinta a punibilidade com o transcurso do
prazo decadencial decorrente de inércia do representante legal, não poderá essa extinção
ser exumada só porque a vítima completou 18 anos.
O MP/SP alega que a vítima não pode perder um prazo para exercer direito que ainda
não pode exercer. A partir da Súmula 594 do STF, o MP entende que os prazos são
independentes e autônomos.Súmula 594/STF: Os direitos de queixa e de representação podem ser exercidos,
independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal.
Requisição do Ministro da Justiça
PERGUNTA do MPF: existe prazo decadencial para requisição do Ministro da Justiça?
Resposta: duas correntes.
1ª corrente: prevalece na doutrina. Não existe prazo decadencial quando se trata de
requisição do Ministro da Justiça. Os artigos 103 do CP e 38 do CPP fazem expressa
referência à ação penal privada e pública condicionada a representação.
2ª corrente: através de analogia “in bonam partem”, aplica-se a decadência na requisição
do Ministro da Justiça. Não tem previsão na jurisprudência nem na doutrina. Só apareceu
uma vez na prova do MPF, pois era a corrente do examinador, e nunca mais se repetiu.
Perempção
Conceito: é sanção imposta ao querelante inerte ou negligente . É instituto decorrente do
princípio da disponibilidade da ação penal de iniciativa privada. Não existe perempção em
ação penal pública (condicionada ou incondicionada).
Previsão legal: Art. 60, CPP:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á
perempta a ação penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em
juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das
pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do
processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas
alegações finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
Inciso I – quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante 30 dias seguidos: Esse prazo de 30 dias deve ser contado de forma
ininterrupta. São trinta dias seguidos!
# Ele precisa ser intimado para o ato sob pena de perempção ou não, bastando a primeira
intimação? Eu tenho que mandar realizar o ato sob pena de perempção? Prevalece que
não. Prevalece ser dispensável a intimação com advertência. Basta ser intimado para a
realização do ato.
Inciso II – quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não
comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta)
dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36
(ordem de preferência): Trata-se de escoado o prazo de 60 dias sem sucessão processual.
Inciso III – quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer
ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenação nas alegações finais: são dois casos: ausência injustificada e não pedir
condenação nas alegações finais.
Ausência injustificada : algumas observações.
o A ausência justificada evita a perempção. O querelante pode se defender de
sua ausência.
o Representação por procurador. O querelante pode estar ausente, mas
representado por procurador com poderes para o ato, que não ocorrerá
perempção.
o Somente a ausência em ato em que presença é imprescindível gera
perempção. A jurisprudência não entende como obrigatória, por exemplo, a
audiência de conciliação. O não comparecimento à audiência de conciliação
é apenas sinônimo de que não quer a conciliação. Ponto. Não se tem
entendido como ato obrigatório.
o Há corrente não admitindo procurador substituindo o querelante.
Não pedir condenação nas alegações finais : algumas observações.
o Não é necessário que o querelante requeira a condenação de forma
explicita. Não se exige uma forma sacramentada de pedido de condenação.
Pode pedir cominação de pena, que não seja absolvido, etc.. Basta que o
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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autor demonstre claramente seu interesse na condenação do acusado.
Hipóteses:
O querelante requer condenação: o juiz pode condenar ou absolver.
O querelante requer a absolvição: se for querelante comum, o juiz
extingue a punibilidade (ocorreu a perempção). Se for querelante
subsidiário (queixa subsidiária), o MP retoma a titularidade da ação,
não ocorrendo extinção da punibilidade. É a chamada ação penal
indireta.
Inciso IV – quando o querelante, pessoa jurídica, for extinto sem deixar sucessor.
----------------
PERGUNTAS: em crimes conexos, pode haver perempção para um crime e para o outro
não? Resposta: Sim, pode ocorrer perempção para um deles e o prosseguimento em
relação ao outro.
#: Vamos supor que haja dois querelantes, Juca e Zeca. Juca não requereu condenação.
Zeca requereu a condenação. Juca foi tomado ela perempção. A perempção em relação a
Juca prejudica o direito de Zeca? Resposta: Não. Na hipótese de dois querelantes, a
perempção de um querelante não prejudica o direito do outro.
#: ocorrida a perempção, é possível apresentar nova queixa? Resposta : Não. Ocorrida a
perempção, dá-se a extinção da punibilidade, sendo vedado ao querelante propor nova
ação. Aqui não é como no direito civil.
PERGUNTA de concurso MP/MG: o querelante entra com uma queixa que foi julgada
procedente. O querelado recorre da condenação. O querelante, devidamente intimado,
não apresenta contrarrazões ao recurso. Houve perempção? Resposta: sim, conforme o
que prevalece na jurisprudência e que foi resposta no concurso do MP/MG.
#: Vamos supor que você entrou com uma queixa-crime. O querelado é absolvido. O
querelante interpõe recurso tempestivamente, mas apresenta razões intempestivas.
Houve perempção? Você sabe que no processo penal, a regra é você interpor recurso,
depois os autos voltam para você apresentar as razões da sua irresignação. Você tem “x”
prazo para interpor o recurso. Você faz isso. Depois o juiz lhe dá vista para você dizer por
que está recorrendo. Ele interpôs o recurso tempestivamente, mas apresentou as razões
intempestivas. Isso gera perempção? Resposta: Aqui não gera perempção. Razões
intempestivas são mera irregularidade. O que importa é a interposição. Você interpôs
tempestivamente? Ótimo, ainda que suas razões sejam intempestivas, o seu recurso vai
ser apreciado.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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#: Você, querelante não requer diligência. Gera perempção não requerer diligência?
Resposta: Não. Ausência de requerimento de diligência pelo querelante não gera
perempção.
3.5. Inciso V, 1ª parte: RENÚNCIA.
Conceito: ato unilateral do ofendido ou do seu representa legal, abdicando do direito de
promover a ação penal de iniciativa privada, extinguindo-se, assim, a punibilidade do agente.
A renúncia é desdobramento lógico do princípio da oportunidade da ação privada .
Característica importante: é um ato unilateral, dispensando aceitação da parte contraria.
PERGUNTA: existe renúncia extintiva da punibilidade na ação penal pública? Resposta:
em regra, não existe. Há exceção: art. 74, parágrafo único da Lei 9.099/95.
Art. 74, Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de
ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta
a renúncia ao direito de queixa ou representação.
Momento: Até que momento a renúncia extingue a punibilidade? Até que momento a
vítima ou seu representante legal pode exercer o seu direito de oferecer queixa ou
representação? Resposta: é sempre anterior à ação penal. A renúncia é ato
extraprocessual, que evita o processo.
#: É possível renúncia em ação penal privada subsidiária da pública, na queixa
subsidiária? Resposta: É possível, mas não extingue a punibilidade. O MP continua como
titular. A vítima pode renunciar esse poder subsidiário dela, mas vai ser uma renúncia que
não extingue a punibilidade. O crime continua existindo. O MP continua legitimado.
Aspectos formais da renúncia
A renúncia pode ser EXPRESSA ou TÁCITA. Será EXPRESSA nos termos do art. 50:
CPP, Art. 50 - A renúncia expressa constará de declaração assinada pelo ofendido,
por seu representante legal ou procurador com poderes especiais.
Será TÁCITA quando o comportamento for incompatível com a vontade de iniciar a ação
penal. Ex: Você convida a pessoa que te caluniou para ser padrinho do seu casamento.
Está no art. 104, parágrafo único, do CP:
Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou
tacitamente.
Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato
incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o
ofendido a indenização do dano causado pelo crime.
Renúncia VS. Aceitação de indenização.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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PERGUNTA: Acordo no cível gera renúncia tácita? Você, vítima, aceitou a indenização do
autor, gera renúncia tácita? Resposta: o próprio parágrafo único acima mostra que não.
Há uma exceção: o parágrafo único do art. 74 da Lei 9.099/95 (JECRIM):
Lei 9099/95, Art. 74, Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa
privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo
homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.
Renúncia VS. Coautores
PERGUNTA: Em caso de coautoria, a vítima pode renunciar ao seu direito de queixa
contra um dos coautores e propor a queixa contra os demais? Resposta: NÃO. Há
renúncia tácita quanto ao direito de queixa contra os demais coautores, pois se deve
preservar a indivisibilidade da ação penal privada (princípio da indivisibilidade da ação
penal privada). Art. 49 do CPP. É o critério de extensibilidade da renúncia.
CPP, Art. 49 - A renúncia ao exercício do direito de queixa, em relação a um dos
autores do crime, a todos se estenderá.
Renúncia - várias vítimas
PERGUNTA: E se eu tenho duas vítimas e uma delas renuncia, prejudica o direito da
outra? Resposta: NÃO. A renúncia de uma não prejudica o direito da outra, pois são
direitos autônomos e independentes.
iii.6. Inciso V, 2ª parte: Perdão do ofendido
Conceito: É o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir
com o andamento de processo já em curso, desculpando seu agressor pela prática do
crime. Se o perdão for aceito, extingue a punibilidade. É um ato bilateral.
CP, Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação
privada;
A renúncia é decorrente do princípio da oportunidade. E o perdão? É desdobramento
lógico do princípio da disponibilidade da ação privada .
Não existe perdão do ofendido extintivo da punibilidade em ação penal pública. É um
instituto exclusivo de ação privada. Não há exceção.
É possível perdão em ação penal privada subsidiária? É possível, só não vai extinguir a
punibilidade. O MP retoma a titularidade da ação penal. Como é que chama esse
fenômeno de retomar a titularidade da ação penal? Ação penal indireta.
Momento: Qual é o momento para se perdoar alguém? O perdão pressupõe o início da
ação e persiste até o trânsito em julgado . Antes da ação penal, é renúncia. E depois do
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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trânsito, é direito do Estado de execução do Estado. Assim, não cabe perdão extintivo da
punibilidade na fase de execução. Art. 106, § 2º, do CP:
CP, art. 106, § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a
sentença condenatória.
# Cabe perdão em grau de recurso? Cabe. Só não cabe depois do trânsito em julgado.
Aspectos formais
Perdão Aceitação Recusa
Processual : dentro do processo.
Extraprocessual : fora do processo
em curso. Pode ser no cartório ou
numa entrevista de jornal, e.g..
Expresso .
Tácito .
Processual
Extraprocessual
Expresso .
Tácito : abrange o silêncio.
Processual .
Extraprocessual .
Expresso .
Obs.: não existe recusa
tácita, pois o silêncio importa
em aceitação tácita.
Perdão do ofendido VS. Corréus.
Pegadinha de concurso: Há dois réus. A vítima perdoa o réu 1. O que acontece? Se ela
perdoa o réu 1, ela pode seguir com o processo em relação ao réu 2? NÃO. Significa que ela,
tacitamente, perdoa o réu 2. Nesse caso, o juiz extingue o processo? Claro que não. Para
extinguir a punibilidade tem que acontecer o quê? A aceitação. Se um deles recusa, o
processo prossegue com relação a ele. Quanto ao que aceita, o processo é extinto. Cuidado
que aqui é ato bilateral!
Perdão do ofendido - várias vítimas
PERGUNTA: E se eu tenho duas vítimas e uma perdoa, prejudica o direito da outra?
Resposta: NÃO, pois são direitos autônomos e independentes.
Perdão e/ou aceitação incondicionados
PERGUNTA: O perdão pode ser condicionado? A aceitação pode ser condicionada? Pode o
ofendido dizer: “eu perdoo, desde que você publique matéria no jornal assumindo seu
crime.”? Ou o acusado dizer: “Eu aceito o perdão desde que você renuncie ao seu direito à
indenização.”? Posso condicionar o perdão, posso condicionar a aceitação? Resposta:
observa Magalhães Noronha que tanto o perdão quanto a aceitação são atos incondicionais.
Perdoa-se sem exigências e aceita-se sem condições. Qualquer condição acoplada ao
perdão, acoplada à aceitação, deve ser ignorada, tida como não escrita. O perdão e a
aceitação são sempre incondicionados.
Perdão VS. Renúncia
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Renúncia – decorre do princípio da oportunidade; é unilateral; cabe excepcionalmente
em ação penal pública (art. 74, § único da Lei 9099/95); obsta a formação do processo
penal (você renuncia o direito de inicia-lo); é sempre extraprocessual.
Perdão – decorre do princípio da disponibilidade; é bilateral (exige aceitação para
extinguir a punibilidade); o perdão é exclusivo de ação penal privada; o perdão
pressupõe processo penal em curso; pode ser extraprocessual ou processual .
iii.7. Inciso VI: Retratação do agente
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite;
Conceito: O que é retratar? Cuidado. Retratar não é confessar. Retrata-se não aquele que
confessa, mas aquele que retira o que disse, trazendo a verdade novamente à tona.
Retratar-se não significa confessar. É mais. É retirar totalmente o que disse.
A retratação é causa extintiva da punibilidade e que atua apenas nos casos expressamente
previstos em lei.
Hipóteses que admitem a retratação extintiva da punibilidade
1) Calúnia (art. 138 c/c art. 143 do CP).
2) Difamação (art. 139 c/c art. 143 do CP).
Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia
ou da difamação, fica isento de pena.
E a injúria? Era possível na injúria pela Lei de imprensa, mas ela não foi recepcionada
pela CF. Então, hoje, a injúria não admite retratação em hipótese alguma.
3) Falso testemunho (art. 342, CP).
4) Falsa perícia (art. 342, CP).
Art. 342, § 2º - O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em
que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.
Aqui estão as quatro hipóteses que admitem retratação extintiva da punibilidade:
calúnia, difamação, falso testemunho e falsa perícia. A injúria que já se admitiu pela lei de
imprensa, não tem mais.
Momento
A retratação, para extinguir a punibilidade, deve ser operada até quando? Qual a
diferença entre os dois dispositivos acima?
Nos crimes contra a honra, você tem até a sentença de primeiro grau no
processo que apura o crime contra a honra para se retratar.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Nos crimes de falso testemunho e de falsa perícia, você tem até a
sentença de primeiro grau que encerra o processo em que você mentiu para se
retratar. Não adianta querer se retratar no processo que apura o falso. Tem que se
retratar no processo em que ocorreu o falso, não no processo que apura o falso. Se
você mentiu na ação de divórcio, você tem até a sentença de primeiro grau do
divórcio para se retratar. Não adiante querer se retratar no processo-crime.
A retração é ato unilateral
A retratação é ato unilateral ou bilateral? Ela prescinde ou não prescinde da concordância
da vítima? A retratação é ato unilateral, dispensando a concordância da vítima. O Estado
não vai punir o agente, mas se a vítima entender que o crime existiu, ela que vá buscar o
ressarcimento dos danos na esfera cível. Uma coisa não impede a outra. Se o réu, na
audiência, se retrata da calúnia ou difamação, o juiz põe fim ao processo imediatamente,
porque a retratação extinguiu a punibilidade.
Retração: objetiva ou subjetiva?
PERGUNTA: A retratação é subjetiva ou objetiva? Se for subjetiva, é personalíssima e
incomunicável, só extingue a punibilidade de quem se retrata. Se ela é objetiva, ela passa
a ser comunicável entre todos os partícipes. A retratação só extingue a punibilidade de
quem se retrata ou se estende para todos os coautores e partícipes? Três pessoas
caluniaram a vítima, só um se retrata. Os outros dois vão se beneficiar pela retratação ou
não? Três pessoas mentiram no processo. Uma delas mentiu induzida pelo advogado.
Este que mentiu se retrata. Isso extingue a punibilidade do advogado que o induziu? A
retratação é comunicável? Resposta : duas correntes.
1ª Corrente: A retratação é subjetiva, portanto, incomunicável. Só extingue a punibilidade
de quem se retrata. Essa corrente não está observando o art. 143 e o 342, § 2º.
2ª Corrente: O art. 143 fiz que o querelado fica isento de pena . No caso do art. 342, §
2º , está dito que o fato deixa de ser puníve l. O que dá para perceber? Que, no art. 143,
a retratação é subjetiva do querelado e no art. 342, § 2º, ela é objetiva, atinge o fato.
Nos crimes contra a honra No falso testemunho e na falsa perícia
A retratação não se estende a coautores e
partícipes, porque ela é subjetiva.
Como o fato deixa de ser punível, deixa de ser
punível para todos! Logo, comunica-se.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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A segunda corrente diz exatamente isso: Que no art. 143 a retratação é subjetiva
incomunicável, porque o art. 143 é claro ao dizer que o querelado fica isento de pena.
Apenas o querelado!
Já no art. 342, § 2º, a retratação é objetiva e comunicável, porque o dispositivo diz que o
fato deixa de ser punível, não atinge mais a pessoa, atinge o fato. É a corrente que
prevalece!
Isso foi questão de prova da magistratura.
iii.8. Inciso IX: Perdão judicial
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Conceito: É o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática de um fato típico e
antijurídico por um sujeito comprovadamente culpado, deixa de lhe aplicar, nas hipóteses
taxativamente previstas em lei, o preceito sancionador, levando em consideração
determinadas circunstâncias que concorrem para o evento.
O perdão judicial é hipótese de perda estatal do interesse de punir. O Estado perde o
interesse de punir. O perdão judicial, diferente do perdão do ofendido, é ato unilateral .
Não precisa ser aceito. Se o juiz perdoou, não adianta você querer recusar o perdão do
juiz. Você está perdoado e está acabado.
PERGUNTA: perdão judicial é uma faculdade do juiz ou direito subjetivo do acusado?
Resposta: Hoje, prevalece que é direito subjetivo do acusado. Isto é, presentes os
requisitos legais, o juiz não pode, e sim, deve perdoar!
Homicídio culposo - hipótese clássica
A hipótese clássica que, expressamente, admite perdão judicial, lembrando que o perdão
judicial só cabe nos casos expressamente previstos em lei, é o homicídio culposo. O art.,
121, § 5º, traz essa hipótese clássica de perdão judicial:
Art. 121, § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a
pena, se as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão
grave que a sanção penal se torne desnecessária.
Está aqui um tipo penal que expressamente prevê o perdão judicial em um homicídio
culposo. Qual é o requisito para o homicídio culposo admitir o perdão judicial: as
consequências da infração atingirem o próprio agente de forma grave. O requisito não é
você ser primário, ter bons antecedentes, nada. O único requisito é esse: Atingir o agente
de forma tão grave que a punição se torne desnecessária.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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# Existe a necessidade de haver alguma relação entre o sujeito ativo e o passivo?
Resposta: NÃO! É possível o perdão judicial mesmo que o sujeito ativo nunca tenha visto
o sujeito passivo. Ex.: o sujeito ativo, com sua ação, mata a vítima (homicídio culposo),
mas fica tetraplégico. Ele não conhece a vítima, mas olha as consequências da
negligência dele. Que pena você vai aplicar a uma pessoa dessas que o próprio evento já
não lhe aplicou? Ele não merece a pena porque as consequências da infração já o
atingiram de forma grave. Isso é para sairmos dos exemplos relacionando mãe, pai, filho.
PERGUNTA de concurso: De quem é o ônus da prova? Quem tem que provar para o juiz
que as consequências da ação atingiram o próprio agente de forma grave? Aplica-se o “in
dubio pro reo” no perdão judicial? Resposta: NÃO. Porque, neste caso, o ônus da prova é
da defesa. Se o ônus da prova é da defesa, não se aplica o “in dubio pro reo”. Quem vai
ter que provar que as consequências da infração atingiram o agente de forma grave é a
defesa.
Caso presenciado pelo professor. Motorista matou, em acidente de trânsito, a sobrinha. Uma
testemunha de defesa foi a juízo tentar fazer crer ao juízo que o motorista ficou mal meses a fio
por causa disso, tudo para tentar obter o perdão judicial. Mas era armação.
Natureza jurídica da sentença concessiva do perdão judicial
1ª Corrente – A sentença que concede o perdão judicial é condenatória.
2ª Corrente – prevalece. A sentença que concede o perdão judicial é declaratória
extintiva da punibilidade.
Essa questão não é meramente acadêmica. Ela tem reflexos na prática:
Reflexos da natureza jurídica da sentença que concede o perdão judicial
Condenatória Meramente declaratória (prevalece)
Interrompe a prescrição. Não interrompe a prescrição.
Título executivo. Não serve como título executivo judicial.
Depende de devido processo legal. Pode ser concedida na fase de inquérito. (*)
Se você acha que é condenatória, a sentença que concede o perdão judicial interrompe a
prescrição. Isso significa que, se o MP recorrer, terá certeza de que zerou o cronômetro
da prescrição. Agora, se você entende que é meramente declaratória extintiva da
punibilidade, não interrompe a prescrição , significando que se o MP recorre do perdão, a
prescrição continua a correr de onde começou, ou seja, desde o recebimento da inicial.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Se você acha que é condenatória, ela serve como título executivo. A sentença que
concede perdão judicial pode ser executada no cível. Mas se você entende que é
meramente declaratória extintiva da punibilidade, não serve como título executivo.
Fernando Capez encontra mais um reflexo (que o professor não concorda): Se você
entende que é condenatória, depende do devido processo legal. O juiz só pode condenar
depois do devido processo legal. Agora, se você entende que é meramente declaratória
extintiva da punibilidade, pode ser concedido perdão na fase de inquérito policial.
Por que esse último reflexo não está correto? “O juiz perdoa o sujeito comprovadamente
culpado”. Isso significa que perdão judicial é reconhecimento de culpa! Se alguém te
perdoa, é porque reconheceu a sua culpa, senão não te perdoaria. Se ele está
reconhecendo a sua culpa, você tem o direito de provar que nem culpa você teve. E esse
direito você só tem no devido processo legal. Então, por gerar reconhecimento de
culpa, o perdão judicial SEMPRE pressupõe o devido processo legal.
Então, qual das duas correntes prevalece? Prevalece a 2 ª corrente. Súmula 18, do STJ:
STJ, Súmula nº 18 - DJ 28.11.1990 Perdão Judicial - Efeitos da Condenação - A
sentença concessiva do perdão judicial é declaratória da extinção da punibilidade,
não subsistindo qualquer efeito condenatório.
Para o professor, essa súmula está equivocada. O raciocínio vale para prova da
Defensoria Pública, que exige do candidato não uma coisa bitolada. Mas por que essa
súmula está errada? A intenção do Código Penal é que seja sentença condenatória e
adota a primeira corrente. Olha o que diz o art. 20, do Código Penal:
Art. 120 - A sentença que conceder perdão judicial não será considerada para
efeitos de reincidência.
Se ela é declaratória extintiva da punibilidade, é óbvio que não gera reincidência. Eu não
preciso do art. 120! Só gera reincidência uma sentença de natureza condenatória! Se o
legislador tivesse adotado a segunda corrente, não precisaria do art. 120. Esse artigo está
dizendo o seguinte: A sentença que concede o perdão judicial, apesar de ser
condenatória, não gera reincidência. Agora tem sentido o art. 120!
Voltando ao intensivo I/2012
Prescrição
Conceito: É a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir ou
executar punição já imposta. Assim, há prescrição da pretensão punitiva e prescrição da
pretensão executória.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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1. Fundamentos da prescrição
O tempo faz desaparecer o interesse social de punir. É o resumo de tudo que os manuais
dizem.
2. Imprescritibilidade
Todos os crimes, em regra, prescrevem, pois a prescrição é uma garantia fundamental
do cidadão contra o poder punitivo estatal. Por mais grave que seja o crime, em regra,
prescreve.
Excepcionalmente, a CF traz duas hipóteses de imprescritibilidade: racismo (art. 5º,
XLII) e as ações de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado
Democrático (art. 5º, XLIV).
XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à
pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;
Alguns estão tentando incluir a tortura, mas não tem sido aceito.
3. Espécies de prescrição
1) Prescrição da pretensão punitiva
Ocorre antes do trânsito em julgado
Faz desaparecer todos os efeitos de eventual condenação (penais e extrapenais)
Essa espécie de prescrição se divide em quatro.
1.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (art. 109, CP)
1.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa (art. 110, § 1º, CP)
1.3. Prescrição da pretensão punitiva superveniente (art. 110, § 1º, CP)
1.4. Prescrição da pretensão punitiva virtual, antecipada, por prognose ou em
perspectiva (Jurisprudência)
2) Prescrição da pretensão executória (art. 110, caput, CP)
Ocorre depois do trânsito em julgado
Impede a execução da sanção. Os demais efeitos da condenação permanecem
(penais e extrapenais).
Veremos, agora, cada uma delas.
1) Prescrição da pretensão punitiva
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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1.1. Prescrição da pretensão punitiva propriamente dita ou em abstrato
a) Previsão legal : art. 109 do CP.
Prescrição antes de transitar em julgado a sentença
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o
disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei
nº 12.234, de 2010).
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede
a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a
oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a
quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior,
não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada
pela Lei nº 12.234, de 2010).
Prescrição das penas restritivas de direito
Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos
previstos para as privativas de liberdade.
Tendo o Estado a tarefa de buscar a punição do agente, deve dizer quando essa punição
já não mais o interessa. Eis a finalidade do artigo 109 do CP.
Sendo incerta a pena que será fixada pelo juiz na sentença, o prazo prescricional é
resultado da pena máxima prevista abstratamente no tipo e a escala do art. 109 do CP.
< 1 3
≥ 1 ≤ 2 4
> 2 ≤ 4 8
> 4 ≤ 8 12
> 8 ≤ 12 16
> 12 20
A Lei 12.234/10 alterou o prazo mínimo (inciso VI) de 2 anos para três anos. Como
é uma lei prejudicial ao réu, é irretroativa.
Essa espécie de prescrição leva em conta a pena máxima comina abstratamente
no tipo, pois a pena definitiva é ainda incerta. Trabalha-se com a Teoria da pior das
hipóteses, que é a pena máxima.
PERGUNTAS de concurso:
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Consideram-se as causas de aumento e diminuição de pena? Resposta: SIM.
i) Tratando de aumento variável, considera-se o maior aumento .
ii) Tratando-se de diminuição variável, considera-se a menor diminuição .
CUIDADO! Não são consideradas as regras do concurso de crimes (material, formal e
continuidade delitiva) – art. 119 do CP.
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre
a pena de cada um, isoladamente.
Consideram-se as agravantes e atenuantes de pena? Resposta: NÃO, pois não têm
patamar previsto em lei, ficando a critério do juiz.
CUIDADO! A atenuante da menoridade e da senilidade, bem como a agravante da
reincidência, interferem no prazo prescricional, nos termos do art. 115 e 110 do CP.
Aula 17
b) Consequências da prescrição da pretensão punitiva em abstrato : reconhecida
essa prescrição, suas consequências são:
i. Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer
análise de mérito .
CUIDADO! Apesar dessa afirmação, nos termos do art. 397 do CPP, o juiz absolve
sumariamente o réu quando presente causa de extinção de punibilidade. Trata-se de um
erro do legislador, pois a decisão não é absolutória, já que não se analisa mérito.
Art. 397. Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste
Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
(Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).
I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato; (Incluído pela
Lei nº 11.719, de 2008).
II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo
inimputabilidade; (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou (Inc. L11.719/08.
IV - extinta a punibilidade do agente. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).
ii. Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando
qualquer efeito (penal ou extrapenal): a pessoa foi condenada e o processo
ainda está correndo. Verificada a prescrição, dá-se essa consequência.
iii. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais.
iv. Terá direito à restituição integral da fiança.
c) Termo inicial da prescrição da pretensão punitiva em abstrato
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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PERGUNTA de concurso: quando se inicia a prescrição da pretensão punitiva em
abstrato? Resposta: art. 111 do CP.
Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a
correr:
I - do dia em que o crime se consumou;
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;
IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do
registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos
neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18
(dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação
penal. (Redação dada pela Lei nº 12.650, de 2012)
Em regra, o termo inicial é o dia em que o crime se consumou. Mas nem todo crime se
consuma. Assim, no caso de tentativa, é o dia do último ato executório.
Naqueles crimes em que a consumação se protrai no tempo, ou seja, nos crimes
permanentes, começa a prescrição no dia que cessar a permanência.
Crimes de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil,
como costumam ser cometidos de forma a serem ocultados, só começam a prescrição a
partir da data em que o fato se torna conhecido.
Crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, como costumam acontecer no
ambiente doméstico e familiar, o fato costuma ficar oculto e sob controle do criminoso. Para
evitar impunidade, a prescrição só começa a correr após a vítima completar 18 anos, salvo se
já houver sido proposta a ação penal, pois aí o crime não está mais oculto. Essa hipótese foi
incluída em 2012. O fundamento constitucional é o art. 227, § 4º.
CF, art. 226, § 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração
sexual da criança e do adolescente.
PERGUNTA de concurso: o que se entende por “salvo se proposta a ação penal”? Resposta:
temos duas correntes.
1ª corrente 2ª corrente
Ação penal proposta é igual a ação penal
oferecida. Argumentos:
Interpretação literal do dispositivo.
Com o oferecimento da denúncia, o
crime deixou de estar oculto.
Por essa corrente, se o MP oferece a
denúncia, mesmo que o juiz a rejeite, a
prescrição começa a correr.
Ação penal proposta é igual a ação penal
recebida. Argumentos:
Interpretação sistemática com o art.
117, I, CP (é o recebimento da denúncia
que interrompe a prescrição).
Interpretação teleológica: a finalidade
da lei é impedir a prescrição
extraprocessual.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Por essa corrente, se o MP oferece a
denúncia e o juiz a rejeita, a prescrição não
começa a correr.
PERGUNTA de concurso: qual é o termo inicial da prescrição no crime habitual ? Resposta:
de acordo com o STF, o prazo da prescrição inicia-se da data da última das ações que
constituem o fato típico. Ou seja, o STF está aplicando o inciso III do art. 111, que trata do
crime permanente.
No concurso de crime e no crime continuado, considera-se cada crime isoladamente.
CP, Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá
sobre a pena de cada um, isoladamente.
Causas interruptivas da prescrição da pretensão punitiva
CUIDADO! O art. 117 do CP traz causas interruptivas da prescrição (a prescrição começa
do zero). Os quatro primeiros incisos tratam da prescrição da pretensão punitiva, os dois
últimos, da prescrição da pretensão executória:
Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa;
II - pela pronúncia;
III - pela decisão confirmatória da pronúncia
IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; (R L11596.
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; (Red Lei 9.268, 1º.4.1996)
VI - pela reincidência. (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996)
ATENÇÃO! Da combinação dos arts. 111 e 117 (I a IV), extraímos os períodos prescricionais.
Períodos prescricionais fora do rito do Júri
Art. 111 (início da prescrição da pretensão punitiva abstrata)
Art. 117, I (Recebimento da inicial) – interrompe e começa do zero. Nova PPPA.
Publicação da condenação provisória (sentença ou acórdão condenatório) – interrompe e
começa do zero. Nova PPPA.
Trânsito definitivo.
Assim, há três períodos prescricionais.
CUIDADO! Acórdão condenatório (reforma sentença absolutória) interrompe a
prescrição, conforme art. 117, IV. Mas acórdão meramente confirmatório
(simplesmente confirma sentença condenatória) não interrompe a prescrição.
PERGUNTA de concurso: e o acórdão que, apesar de confirmar a condenação , altera
substancialmente a pena , dando provimento a recurso da acusação ? Resposta: de acordo
com o STF, também interrompe a prescrição.
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Períodos prescricionais no rito do Júri
Art. 111 (início da prescrição da pretensão punitiva abstrata)
Art. 117, I (Recebimento da inicial) – interrompe e começa do zero. Nova PPPA.
Pronúncia – interrompe e começa do zero. Nova PPPA.
Sentença confirmatória da pronuncia – interrompe e começa do zero.
Publicação da condenação provisória - Nova PPPA.
Transito definitivo.
PERGUNTA de concurso: e se os jurados desclassificarem o crime para outro que não
doloso contra a vida ( ex.: de homicídio para lesão seguida de morte ), a pronúncia
continua sendo causa interruptiva? Resposta: SIM. Súmula 191 do STJ.
Súmula 191/STJ: A pronúncia é causa interruptiva da prescrição, ainda que o
Tribunal do Júri venha a desclassificar o crime.
PERGUNTA de concurso: medidas sócio-educativas prescrevem? Resposta: SIM.
Súmula 338 do STJ e posição do STF.
Súmula 338/STJ: A prescrição penal é aplicável nas medidas sócio-educativas.
Falaremos da prescrição da medida de segurança no intensivo II.
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Exercício
Crime de furto simples . Pena de 1 a 4 anos. A PPPA é a pena máxima c/c art. 109
do CP = 8 anos (inciso IV). Da data do fato até o recebimento da inicial, há o
primeiro período prescricional de 8 anos. Se nesse prazo houve o recebimento da
inicial, inicia-se novo prazo de 8 anos até a publicação da sentença condenatória.
Publicada nesse período a sentença condenatória, zera o cronômetro e, até o
trânsito definitivo, corre nova PPPA até o trânsito definitivo. Se em algum desses
períodos o prazo se esgotar, há aquelas 4 consequências estudadas acima.
Encerramos, aqui, a prescrição da pretensão punitiva em abstrato. Veremos, agora, a
PPP Retroativa.
1.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa (art. 110, § 1º, CP)
a) Previsão legal : art. 110, § 1º do CP.
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para
a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada,
não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
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Antes da sentença recorrível, não se sabe a quantidade da pena a ser fixada pelo juiz,
razão pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena máxima prevista em lei (Teoria
da pior das hipóteses).
Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a
acusação (ou sendo o seu recurso improvido), não mais existe razão para se levar em
conta a pena máxima, já que, mesmo diante do recurso da defesa, é proibida a reforma
para pior. Surge, então, um novo norte: pena recorrível efetivamente aplicada.
b) Esse tipo de prescrição leva em conta a pena aplicada na sentença . Depois da
Lei 12.234/10, não existe mais PPPR entre a data do fato e o recebimento da
inicial. Hoje, só se fala em PPPR entre o recebimento da inicial e a publicação
da sentença condenatória. Assim, há PPPA entre o termo inicial (art. 111) e o
recebimento da inicial e entre o recebimento da inicial e a publicação da
sentença condenatória. Com a sentença, havendo trânsito definitivo para o MP,
retroage-se ao recebimento da inicial e verifica-se se houve PPPR com base na
pena aplicada na sentença.
Art. 111 (início da PPPA).
Art. 117, I (Recebimento da inicial) – Nova PPPA. Com o trânsito em julgado para o
MP após publicação da sentença, retroage aqui e verifica PPPR.
Publicação da condenação provisória (sentença ou acórdão condenatório) –
havendo trânsito em julgado para o MP, retroage até o recebimento da inicial e
verifica PPPR com base na pena aplicada.
Trânsito definitivo.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Características da Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa
i. Pressupõe sentença (ou acórdão) penal condenatória.
ii. Leva em conta a pena efetivamente imposta na sentença.
iii. Pressupõe trânsito em julgado para a acusação no que se relaciona à pena aplicada.
iv. Os prazos prescricionais são os mesmos do art. 109 do CP.
v. Conta-se a PPPR da publicação da sentença condenatória até o recebimento da inicial.
vi. Tem as mesmas quatro consequências da PPPA. Quais sejam:
a. Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer
análise de mérito. Lembrar da crítica ao art. 397 do CPP.
b. Eventual sentença condenatória provisória é rescindida, não se operando
qualquer efeito (penal ou extrapenal).
c. O acusado não será responsabilizado pelas custas processuais:
d. Terá direito à restituição integral da fiança.
Exercício
Crime de furto simples . Pena de 1 a 4 anos. A PPPA é a pena máxima c/c art. 109 do CP =
8 anos (inciso IV). Da data do fato até o recebimento da inicial, há o primeiro período
prescricional de 8 anos. Se nesse prazo houve o recebimento da inicial, inicia-se novo
prazo de 8 anos até a publicação da sentença condenatória. Nesse período há
condenação de 1 ano de pena e transita em julgado para o MP essa condenação. A partir
daí, retroage-se da publicação da sentença condenatória até o recebimento da inicial e
verifica se ocorreu PPPR, agora com base na pena aplicada, sendo a PPPR de 4 anos.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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PERGUNTA de concurso: o MP recorre contra a substituição da pena privativa de
liberdade por restritiva de direito. Esse recurso do MP impede a PPPR? Resposta: a
doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusação só evita a PPPR se,
buscando o aumento da pena, for provido.
1.3. Prescrição da pretensão punitiva superveniente ou intercorrente
a) Previsão legal : art. 110, § 1º, do CP.
§ 1o A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para
a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada,
não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da
denúncia ou queixa. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).
A PPPS tem as mesmas características da PPPR, com a peculiaridade de contar-se da
data da publicação da sentença condenatória até o trânsito definitivo.
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Exercício
Crime de furto simples . Pena de 1 a 4 anos. A PPPA é a pena máxima c/c art. 109
do CP = 8 anos (inciso IV). Da data do fato até o recebimento da inicial, há o
primeiro período prescricional de 8 anos. Se nesse prazo houve o recebimento da
inicial, inicia-se novo prazo de 8 anos até a publicação da sentença condenatória.
Nesse período há condenação de 1 ano de pena e transita em julgado para o MP
essa condenação.
Se a pena aplicada ainda não transitou para a acusação, ainda estamos falando de
PPPA. Se a pena aplicada já transitou para a acusação, falaremos em PPPR e
PPPS.
A partir daí, retroage-se da publicação da sentença condenatória até o recebimento
da inicial e verifica se ocorreu PPPR, agora com base na pena aplicada, sendo a
PPPR de 4 anos.
Não havendo PPPR, o Estado terá 4 anos para que transite em julgado a sentença,
a contar da data da publicação da sentença. É a PPPS.
PERGUNTA de concurso: pode o juiz de 1º grau reconhecer a PPPR ou a PPPS?
Resposta: duas correntes.
1ª corrente: o juiz de 1º grau não pode reconhecê-las, uma vez que, ao proferir a
sentença condenatória, esgotou sua atividade jurisdicional.
2ª corrente: tratando-se de matéria de ordem pública (prescrição), o juiz de 1º grau pode
reconhecê-las de ofício.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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1.4. Prescrição da pretensão punitiva virtual, antecipada, por prognose ou em
perspectiva (Jurisprudência)
a) Previsão legal : não tem, pois se trata de construção jurisprudencial.
b) Os tribunais superiores não a admitem . Súmula 438 do STJ.
Súmula 438/STJ: É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da
pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da
existência ou sorte do processo penal.
ATENÇÃO! A PPPV nada mais é que o reconhecimento antecipado da PPPR.
Exemplo:
Crime de furto simples . Pena de 1 a 4 anos. A PPPA é a pena máxima c/c art. 109
do CP = 8 anos (inciso IV). O réu é primário e de bons antecedentes. Imagine-se
que 5 anos após o recebimento da inicial ainda não teve sentença condenatória.
Não ocorreu, ainda, PPPA, que é de 8 anos. Todavia, pelas circunstâncias do fato,
tudo indica que o réu será condenado a 1 ano, o que gera PPPR de 4 anos. Como
já se passaram 5 anos, lá na frente verificar-se-á a PPPR.
A prescrição virtual retrata um caso de falta de interesse de prosseguir com o processo,
considerando a certa ocorrência da PPPR depois que o juiz condenar o acusado.
Terminamos aqui a prescrição da pretensão punitiva e suas espécies. Passaremos à
prescrição da pretensão executória.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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2) Prescrição da pretensão executória
Previsão legal : art. 110, caput¸ do CP.
Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.
A PPE é prescrição de pena em concreto, que pressupõe sentença condenatória com
trânsito em julgado para ambas as partes (decisão irrecorrível) e que se verifica dentro
dos prazos estabelecidos pelo art. 109 do CP.
OBS. 1: do mesmo modo que a PPPA, PPPR e PPPS, a PPE, havendo concurso de
crimes, incide sobre cada delito isoladamente (art. 119 do CP).
OBS. 2: extingue a pena aplicada, sem rescindir a sentença condenatória (que continua
produzindo efeitos penais e extrapenais). Somente extingue a pena, sendo diferente da
prescrição da pretensão punitiva.
PPP (PPPA, PPPR e PPPS) PPE
Rescinde eventual sentença condenatória,
não gerando eventuais efeitos penais e
extrapenais.
Não gera reincidência.
A sentença não serve como título executivo.
Não rescinde condenação. Produz efeitos
penais e extrapenais.
Gera reincidência.
A sentença serve como título executivo.
PERGUNTA de concurso: quando se inicia a PPE? Resposta: art. 112 do CP.
CP, Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a
correr: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação,
ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento
condicional; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção
deva computar-se na pena.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Causas interruptivas da PPE
CP, Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se:
V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena;
VI - pela reincidência.
Com o trânsito em julgado da sentença condenatória (para a defesa e para a acusação),
dá-se a PPE, cujo termo inicial é o trânsito para a acusação. No exemplo do furto simples
acima, se o réu foi condenado a 1 ano de prisão, o Estado tem 4 anos para fazer com que
ele inicie o cumprimento da pena. Iniciado, interrompe a PPE (mas não corre, pois está
cumprindo a pena). Caso fuja, inicia-se nova PPE (agora com base na pena restante a
cumprir) e, se recapturado, interrompe-se novamente (e não corre). Se enquanto está
foragido comete novo crime (reincidência), também interrompe a PPE, reiniciando o prazo.
No caso acima, caso o réu fuja da prisão após 3 meses cumprindo pena, a nova PPE
(para recapturá-lo), regula-se pela pena inicial de 1 ano (com PPE de 4 anos) ou pelo
restante da pena, os 9 meses (com PPE de 3 anos)? Art. 113 do CP.
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
3) Redução dos prazos prescricionais
Aplica-se tanto à PPP quanto à PPE. Se na data do fato o agente for menor de 21 anos
ou se, na data da sentença, for maior de 70 anos, todos os prazos prescricionais são
reduzidos à metade.
Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso
era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença,
maior de 70 (setenta) anos.
Menor de 21 anos Maior de 70 anos
Na data dos fatos.
Não foi alterado pelo CC/02.
Na data da sentença.
Não foi alterado pelo Estatuto do idoso.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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4) Causas suspensivas da prescrição
Não zera o cronômetro, como na interrupção, mas apenas para o cronômetro. Com o fim
da suspensão, o prazo continua a correr de onde havia parado. Art. 116, incisos I e II
(PPP) e § único (PPE).
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre:
I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o
reconhecimento da existência do crime;
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a
prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.
O inciso I é o que mais cai em concurso. Cuida das questões prejudiciais previstas nos
arts. 92 a 94 do CPP. Ex.: réu, processado por bigamia, questiona no juízo cível a
validade do primeiro casamento. Suspende-se a prescrição até o juízo cível resolver a
questão prejudicial..
Anotação de aula de 2009
Exercício para fixar a matéria
Furto Simples : pena de 1 a 4 anos.
Data do fato: 20/02/2005.
A denúncia foi recebida dia 24/12/2008.
A PPPA, que trabalha com a pena máxima, será de 8 anos. Não decorreu o período de 8
anos até o recebimento da denúncia, logo, não houve PPPA. No recebimento da
denúncia, o prazo prescricional foi zerado e reiniciado.
Condenação em 17/03/09: Pena de 1 ano substituída por multa.
Do recebimento da inicial até a publicação da sentença eu continuo falando em PPPA.
O MP recorre para aumentar a pena e seu recurso é provido em 24/04/2009.
Ocorreu a prescrição? Com a publicação da sentença, houve interrupção da prescrição
(zerou). Qual é a prescrição que estamos diante? Posso falar da retroativa? Apesar de
haver condenação, não tenho o trânsito em julgado para o MP. O MP recorreu e o seu
recurso foi provido, eu continuo falando de prescrição da pretensão punitiva em abstrato.
Quanto tempo o Estado tinha para julgar esse recurso? 8 anos. Ele julgou antes dos 8
anos? De 2005 para 2009 são 4 anos. Nessa hipótese, o MP evitou a prescrição. Não há
prescrição. Em nenhuma das balizas eu tenho prescrição.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Agora vamos supor que o MP recorre para aumentar a pena e seu recurso é
improvido no dia 24/04/2009.
Ocorreu a prescrição? Se o recurso do MP é improvido, é como se ele não tivesse recorrido.
Equipara-se. Se eu tenho condenação + recurso improvido do MP, qual será a espécie da
prescrição aplicável? Prescrição da pretensão punitiva superveniente ou intercorrente. Se eu
tenho condenação transitada para o MP, a prescrição é intercorrente. E a prescrição
intercorrente trabalha com a pena máxima em abstrato? Não. Vou trabalhar com a pena de 1
ano que, colocada na escala do art. 109 dá um prazo de 4 anos. Pergunto: da data da
publicação até o trânsito em julgado, passaram-se 4 anos? Se sim, ocorreu a prescrição da
pretensão punitiva intercorrente. Reparem: Só deu para falar nesse tipo de prescrição porque
havia condenação e recurso improvido/não impetrado do MP. Essa condenação gera algum
efeito? Não. A sentença vai ser rescindida. Não gerará qualquer efeito.
O MP recorre contra a substituição da pena por multa. Ocorreu alguma prescrição?
Se o MP não recorre contra a pena, só recorre contra a substituição, eu já posso falar na
prescrição retroativa e superveniente. Vamos analisar se ocorreu a retroativa: ocorreu a
retroativa entre a publicação e o recebimento da inicial? Não. Se o MP recorre só contra a
substituição, o Estado tem 4 anos para julgar esse recurso. Isso porque, apesar de o MP ter
recorrido, ele não bateu na pena. Se não bateu na pena, eu já posso falar na prescrição da
pretensão punitiva superveniente. Apesar de não estar ainda acobertada pelo manto da coisa
julgada, a pena não será piorada. Se a pena não vai mudar, eu já posso falar em prescrição
da pretensão punitiva superveniente. O Estado vai ter quatro anos para julgar o recurso do
MP. Se não julgar em 4 anos, prescrição da pretensão punitiva superveniente.
Vamos supor que MP e defesa não recorrem da condenação. Transita para o MP no
dia 18/04/05 e para a defesa no dia 26/05/2005. Expedido mandado de prisão, o réu
não foi encontrado. Pergunto: Quanto tempo o Estado tem para executar essa pena?
Ele foi condenado, transitou para o MP e para a defesa. O Estado tem 4 anos (pena de 1
ano). Trabalha-se aqui com pena definitiva. Esses quatro anos são contados do trânsito em
julgado para o MP. Se até às 24h do dia 18/04/09 o Estado não conseguir prender, prescreve.
Vamos supor que ele tenha sido preso no dia 24 de setembro de 2007. Ocorreu a prescrição
para o Estado? Não. Zerou o prazo. Ele vai começar a cumprir a pena. Conseguiu fugir 2
meses depois, no dia 23/11/07. Quanto tempo o Estado tem para prender? Considerando que
o Estado tem 10 meses para finalizar a execução da pena, o Estado tem 3 anos para prender
o cara. A prescrição nova levará em conta o restante da pena a cumprir (art. 113).
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
Prof. Rogério Sanches
Ele fugiu em 22/11/2007 e terá que ser recapturado até o dia 21/11/2009. E se eu disser
que no dia 10/01/2009 veio a notícia de que ele praticou um crime. O fugitivo matou uma
pessoa. E agora? Vocês viram que a prática de um crime depois que transitou em julgado
uma condenação, faz com que o agente seja reincidente. Basta a prática. Não precisa ser
condenado. Praticou um novo crime com condenação pretérita, você é reincidente. E se é
assim, zerou-se o cronômetro no dia 10/01/2009. O Estado vai ter até o dia 09/01/2011
para te prender. No dia da prática do novo crime, ele é considerado reincidente.
“Mas não tem que ser 3 anos mais 1/3 porque ele é reincidente?” Eu pergunto: Onde está
isso escrito? Pessoal, a reincidência aumenta em 1/3 o prazo da pretensão executória no
crime pelo qual você foi considerado reincidente. Alguém falou que ele é reincidente no
crime pelo qual ele foi condenado a um ano? A prescrição da pretensão executória deste
crime pelo qual ele já foi condenado jamais vai ser aumentada de 1/3. O fato de ele ser
reincidente futuro não significa que aumenta de 1/3 sua PPE do crime passado. Aumenta
de 1/3 a PPE deste novo crime (homicídio) e quando ele for condenado por esse novo
fato. Para ficar bem claro: O Estado está executando um furto. Você praticou um roubo.
Jamais a PPE do furto vai ser aumentada de 1/3. O que vai ser aumentado de 1/3,
amanhã, vai ser a PPE do roubo.
MP/SP e Magistratura/BA: Vamos supor que A e B estão respondendo a processo
por furto. Praticam o crime dia 10/01/90. O juiz recebe a inicial contra os dois no dia
08/02/93. No dia 20/05/95, A é condenado e B é absolvido. O MP recorre em face
da absolvição de B. Quanto tempo o Estado tem para julgar esse recurso? Se o
MP recorreu, não houve o trânsito em julgado. Aqui estou falando da prescrição da
pretensão punitiva em abstrato. O Estado tem 8 anos para julgar. Esses 8 anos são
contados de quando? Tem previsão legal dizendo que a interrupção com relação a
um autor se estende aos demais. Art. 117, § 1º:
§ 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo (prescrição da pretensão
executória), a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os
autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo,
estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles.
Na prescrição da pretensão executória esse efeito não existe, mas aqui estou falando
da prescrição da pretensão punitiva. Se é assim, eu tenho que aplicar o que está
grifado em negrito. Na prescrição da pretensão executória, a interrupção é
personalíssima. Já na punitiva, interrupção se estende a todos os autores.
A prescrição contra B foi interrompida com a sentença. E o Estado tem 8 anos para
julgar o recurso. Ninguém se lembra desse parágrafo primeiro.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA
Previsão legal : art. 114, CP.
Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá:
I - em 2 anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade,
quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente
aplicada.
Então é preciso separar a prescrição da pretensão punitiva da multa, da prescrição da
pretensão executória da multa.
Prescrição da pretensão PUNITIVA da pena de multa
Se a multa é a única pena cominada, prescreve em dois anos.
Se é cumulada com a pena privativa de liberdade, prescreve no mesmo prazo
da prescrição da privativa.
Se a multa é alternativa da privativa de liberdade (privativa de liberdade ou
multa) também prescreve no mesmo prazo da prescrição da privativa.
Se o tipo penal só é punível com multa prescreve em dois anos.
Prescrição da pretensão EXECUTÓRIA da pena de multa
E no caso da prescrição da pretensão executória? São apenas duas hipóteses:
Pena de multa é a única aplicada: prescreve em dois anos.
Pena de multa é cumulada com a privativa de liberdade: Prescreve no mesmo
prazo da privativa de liberdade.
Se o juiz condena somente na pena de multa, prescreve em dois anos. Se ele condena a
pena de multa e prisão, prescreve no mesmo tempo da prescrição da prisão.
A execução da pena de multa
A prescrição da multa se interrompe e se suspende? As causas interruptivas e
suspensivas não são as do Código Penal e sim as da Lei de Execução Fiscal porque
multa tem que ser executada como dívida ativa. O prazo é o do Código Penal, art. 114.
Agora, as causas suspensivas e interruptivas são as da Lei de Execução Fiscal. Tudo isso
porque pena de multa é executada como dívida ativa. Isso não é unânime. É o que
prevalece.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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PRESCRIÇÃO DAS MEDIDAS DE SEGURANÇA
A medida de segurança é uma sanção penal imposta ao inimputável ou semi-imputável. No
caso do inimputável, existe absolvição + medida de segurança. No caso do semi-imputável,
existe condenação substituída a pena por medida de segurança, ou diminuída. É uma opção
do juiz. Ele pode optar por condenar e só reduzir a pena ou pode optar por substituir por
medida de segurança. O juiz escolhe.
O semi-imputável
Para o semi-imputável existe prescrição da pretensão punitiva com base na pena em abstrato
e também está sujeito à prescrição da pretensão executória trabalhando com a pena em
concreto substituída pela medida de segurança. Com relação ao semi-imputável não mudou
nada. Sim, porque apesar de ele cumprir medida de segurança, há uma pena que foi imposta
e que serve para nortear o direito de punir do Estado. Para o semi-imputável há pena para ser
jogada na escala do art. 109.
O inimputável
Para o inimputável, a doutrina diz: a prescrição da pretensão punitiva é tranquila. Eu trabalho
com a pena máxima em abstrato. O inimputável é abrangido por essa prescrição. A pergunta
que fica é a seguinte: E a prescrição da pretensão executória? Essa tem como norte a pena
em concreto. Qual é a pena em concreto que você vai jogar aqui se ele foi absolvido? No
caso do semi-imputável eu tenho uma pena em concreto. Uma pena em concreto que foi
substituída por medida de segurança, mas uma pena em concreto. E agora? Existe um prazo
mínimo para medida de segurança. Posso usar isso? Não! Prazo mínimo não é pena. A
discussão só vai haver para a prescrição da pretensão executória do inimputável. Existe
prescrição da pretensão executória para o inimputável? 3 correntes:
1ª Corrente: “Só se aplica a prescrição da pretensão punitiva, porque a prescrição executória
pressupõe fixação de pena.” Para essa primeira corrente, o inimputável só está sujeito à
prescrição da pretensão punitiva. Capturado o inimputável, ele vai cumprir a medida de
segurança pouco importa o momento da captura.
2ª Corrente: “Só se aplica a prescrição da pretensão punitiva, contudo, quando encontrado o
inimputável, se já houver decorrido o prazo mínimo da medida de segurança, deve ser
analisada a necessidade da medida.” Para esta corrente, se o juiz fixou o prazo mínimo de
um ano, se o inimputável é capturado dentro de um ano ele cumpre a medida de segurança;
se você só consegue capturá-lo depois de três anos, antes de submetê-lo à medida de
segurança vamos ver se ela continua sendo necessária, porque pode ser que ele tenha se
curado.
3ª Corrente: Aplica-se a prescrição da pretensão punitiva e a prescrição da pretensão
executória, calculando-se a executória com base na pena máxima fixada para o crime. STF.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Prescrição VS. Decadência VS. Perempção VS. Preclusão.
Decadência é a perda do direito de ação pelo decurso do tempo. Consequência: extinção da
punibilidade.
Prescrição é a perda da pretensão punitiva ou executória também em face do decurso do
tempo. Nem sempre se perde o direito de ação. Eu posso ter prescrição sem ter perdido o direito
de ação. Na prescrição superveniente você exerceu o direito de ação, na pretensão executória
você exerceu seu direito de ação, a prescrição retroativa você exerceu seu direito de ação. A
prescrição em abstrato depois do recebimento da denúncia, você não perde o direito de ação.
Pelo contrário. É até mais provável que o direito de ação já tenha sido exercido. Então, nem
sempre acarreta a perda do direito de ação. Queixa recebida, denúncia recebida, o direito de ação
está preservado. Consequência: extinção da punibilidade.
Perempção é punição processual ao querelante inerte ou negligente. Consequência: extinção
da punibilidade.
Preclusão é a perda de uma faculdade processual. Ela pode ser temporal, lógica e
consumativa. A preclusão é instituto processual que não atinge o direito de punir. É
importante para que o processo atinja um fim. Se você não ofereceu a defesa escrita no prazo
legal, hoje, o juiz tem que nomear alguém para fazê-lo, mas antes era preclusão.
Aula 18 – aula online
Concurso de pessoasConceito: número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento.
1. Classificação do delito quanto ao concurso de pessoas
1.1. Crime de concurso eventual ( MONOSSUBJETIVO )
Pode ser cometido por uma ou várias pessoas. É um crime de concurso eventual. Sendo a
regra no nosso Código. Ex.: homicídio, furto, roubo, estupro, etc.
1.2. Crime de concurso necessário ( PLURISSUBJETIVO )
Só pode ser praticado por número plural de agentes. Para que o crime ocorra, é necessária a
participação de mais de um agente. O concurso é elementar do tipo. Subdivide-se em 3 tipos.
1.2.1. Concurso necessário de condutas paralelas: as várias condutas auxiliam-
se mutuamente. Ex.: art. 288 – Quadrilha ou bando.
1.2.2. Concurso necessário de condutas contrapostas: as condutas são
praticadas umas contra as outras. Ex.: art. 137 – Rixa.
1.2.3. Concurso necessário de condutas convergentes: as condutas se
encontram e desse modo nasce o crime. Ex.: art. 235 – Bigamia (antes a
doutrina dava o exemplo do adultério, mas este foi abolido).
164
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
Prof. Rogério Sanches
Como o concurso já é elementar do tipo no caso de concurso necessário, não precisamos estudá-
lo. Assim, a teoria do concurso de pessoas é voltado para o concurso eventual.
2. Delito de concurso eventual de pessoas
É um delito que pode ser praticado:
a) Por uma só pessoa : só pode ser o autor
b) Por número plural de pessoas : pode ser autor + partícipe; ou vários autores
(coautores).
Estudaremos cada uma dessas pessoas.
2.1. Autor
O seu conceito depende da teoria adotada.
2.1.1. Teoria restritiva ou objetiva : autor é aquele que realiza a conduta descrita no
tipo. Ex.: é quem mata (121), subtrai (155), constrange (146), etc.
2.1.2. Teoria extensiva (subjetiva ou unitária ) : todos que de alguma forma colaboram
para a prática do ato são considerados autores. Para esta corrente, não existe
partícipe.
2.1.3. Teoria do domínio do fato : autor é quem tem o domínio final do fato, tem poder
de decisão. A palavra do autor começa o crime e pode interrompê-lo. Não
necessariamente pratica o núcleo do tipo. Só tem aplicação nos delitos
dolosos.
A teoria do domínio do fato tem base finalista. Traz as seguintes
consequências:
i. É autor aquele que, possuindo todo o domínio da conduta, pratica
diretamente o fato (autor direto ou executor).
ii. Também é autor aquele que, mesmo não praticando diretamente o
fato, possui uma atividade indispensável no plano global (autor ou
coautor funcional).
iii. É autor, também, aquele que se vale de um terceiro (agente-
instrumento) para executar o fato (autor mediato).
165
INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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2.2. Coautor
Nada mais é que o número plural de autores.
PERGUNTAS de concurso: quem é o coautor sucessivo ? Resposta: a regra é que todos
os autores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas pode acontecer que alguém ou
um grupo adira subjetivamente à conduta criminosa depois de começado o “iter criminis”.
É o caso da coautoria sucessiva.
# é possível coautoria em crimes de mão própria ? Resposta: não. Apenas participação.
Crime comum : o tipo penal não exige qualidade ou condição especial do agente.
Admite coautoria e participação. Ex.: homicídio, furto, etc.
Crime próprio : o tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente.
Admite coautoria e participação. Ex.: peculato, concussão, etc.
Crime de mão própria : é delito de conduta infungível. Apenas quem o agente pode
praticar. O tipo penal exige qualidade ou condição especial do agente. Só admite
participação. Ex.: falso testemunho.
CUIDADO: advogado induz a testemunha a mentir em juízo. Em tese, o advogado
seria partícipe do crime de falso testemunho praticado pela testemunha. Todavia, o
STJ e o STF têm decidido que o advogado é coautor, admitindo coautoria em delito
de mão própria. Tal decisão adotou a teoria do domínio do fato , segundo a doutrina.
2.3. Partícipe
Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime (fato determinado praticado por autor
conhecido e individualizado). Ex.: uma pessoa parada simplesmente na esquina não está
cometendo nenhum delito. Mas, a partir do momento que se sabe que essa pessoa está
ali vigiando a aproximação da polícia para que Beltrano cometa um roubo, passa a ser
partícipe do roubo.
Há algumas espécies de participação.
a) Induzir (fazer nascer a ideia) ou instigar (reforçar ideia já existente) - partícipe
moral.
b) Auxiliar - partícipe material.
ATENÇÃO: se cotejada a atuação do párticipe com o tipo legal violado, para efeito de
vedação da tipicidade, será manifesta a falta de adequação, pois o partícipe não realiza o
ato nuclear. A adequação será possível graças à norma de extensão pessoal do art. 29, CP.
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Punição do partícipe – teorias
A conduta do partícipe é acessória. Para punir esse partícipe há algumas teorias.
I. Teoria da acessoriedade mínima : para se punir o partícipe, a conduta principal deve
ser típica. Se Juca induz Zeca a cometer o crime em legítima defesa, responde pelo
crime (como partícipe), mas Zeca não responde. Essa teoria não foi adotada, já que é
claramente injusta.
II. Teoria da acessoriedade média ( limitada ) : Prevalece. Para se punir o partícipe, a
conduta principal deve ser típica e ilícita.
CUIDADO: a doutrina ressalva que, se o agente cria a situação de descriminante para
atingir o resultado criminoso, nesta hipótese, será um autor mediato, sendo os demais
participantes instrumentos seus. Ex.: Juca, que quer matar Zeca, faz com que este
pratique injusta agressão contra Chico. Juca, então, induz Chico a, em legítima defesa,
matar Zeca. Neste caso, Juca é autor mediato do homicídio.
III. Teoria da acessoriedade máxima : para se punir o partícipe, a conduta principal deve
ser típica, ilícita e culpável.
IV. Teoria da hiperacessoriedade : para se punir o partícipe, a conduta principal deve ser
típica, ilícita, culpável e punível.
2.4. Autor mediato
Não se confunde com partícipe (cujo comportamento é acessório) nem com simples autor
(que realiza o núcleo do tipo).
Caso: Juca, mediante coação moral irresistível, obriga Zeca a matar Chico. Juca é autor de
homicídio? Não, pois caio não realizou o núcleo do tipo (Teoria Restritiva). Juca é partícipe de
homicídio? Não, pois sua conduta não é simplesmente acessória.
Conclusão : Juca é autor mediato do homicídio. É autor sem realizar o núcleo do tipo.
Conceito: considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta
prevista no tipo, comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu
instrumento.
Atenção : aproxima-se do conceito de partícipe, mas com ele não se confunde, pois
não se trata e conduta acessória.
Autor mediato Partícipe
Não realiza o núcleo típico.
Seu comportamento é principal, não acessório. Seu comportamento é acessório, não principal.
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Hipóteses de autoria mediata no CP
1) Erro determinado por terceiro (art. 20, § 2º, CP) : quem determina o erro é autor
mediato. Quem erra é mero instrumento.
2) Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte, CP) : o coator é autor mediato e o coato
seu instrumento.
3) Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte, CP) : o superior é autor mediato e o
subordinado seu instrumento.
4) Instrumento impunível (art. 62, III, CP) : É agravante de pena. Ex.: agente que se
vale de um incapaz.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade
ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
Se um menor quer praticar o crime e, para tanto, se vale de um maior, esse maior
não será autor mediato, mas partícipe (teoria da acessoriedade limitada). Todavia,
se é o maior quem quer praticar o crime e, para isso, se vale de um menor, será
autor mediato.
PERGUNTAS de concurso: é possível autoria mediata em crimes próprios ? Resposta:
1ª corrente: admite-se.
2ª corrente: Prevalece na doutrina moderna. Diz que é possível, desde que o autor
mediato reúna as qualidades especiais exigidas pelo tipo. Se o tipo penal exige do autor
imediato a qualidade homem, o autor mediato só pode ser homem. Essa questão só tinha
interesse quando o estupro só era praticado por homem contra mulher. Nessa época se
perguntava se mulher poderia ser autora mediata de estupro.
# é possível autoria mediata em crimes de mão própria ? Resposta: por se tratar de
crime de conduta pessoal o infungível, não admite autoria mediata.
CUIDADO: Rogério Greco admite uma exceção: testemunha que sofre coação moral
irresistível para mentir em juízo. Quem coagiu é autor mediato.
Autor de escritório – criação de Zaffaroni
É forma especial de autoria mediata que pressupõe uma máquina de poder determinando
a ação de funcionários, os quais, no entanto, não podem ser considerados como meros
instrumentos nas mãos dos chefões. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre
seus soldados. Ex.: chefes das máfias e organizações criminosas.
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3. Requisitos do concurso eventual de pessoas
i. Pluralidade de agentes
ii. Relevância causal das várias condutas – nexo causal
iii. Liame subjetivo entre os agentes – nexo psicológico: o concorrente deve estar
animado da consciência de que coopera e colabora para o ilícito, convergindo a
sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes.
iv. Identidade de infração penal – alguns doutrinadores acrescentam.
Obs. 1: é imprescindível a homogeneidade de elementos subjetivos. Só existe participação
dolosa em crime doloso e participação culposa em crime culposo.
Obs. 2: liame subjetivo não significa, necessariamente, acordo de vontades, reclamando
apenas vontade de participar e cooperar na ação de outrem. Ex.: empregada que deixa,
propositalmente, a porta aberta para que um furtador entre na casa, mesmo que este não
saiba, é partícipe do furto.
Ausência de liame subjetivo: autoria colateral ou autoria incerta
O que acontece quando se tem pluralidade de agentes concorrendo para o mesmo evento,
mas sem liame subjetivo entre eles? Neste caso, não existirá concurso de pessoas, mas
autoria colateral ou autoria incerta.
Autoria colateral : fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo
suas condutas para a prática de determinado fato criminoso, não atuam unidos pelo liame
subjetivo. O agente responsável pelo resultado responde por crime consumado; o outro,
pela tentativa. Ex.: Juca atira em Zeca e Chico também atira em Zeca, sem liame subjetivo
entre eles. Se o tiro de Juca é que mata Zeca, este responde por homicídio consumado e
Chico por homicídio tentado.
Autoria incerta : nada mais é do que espécie de autoria colateral, porém não se consegue
determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Na dúvida, os dois concorrentes
respondem por crime tentado, em razão do “ in dubio pro reo” . Ex.: Juca atira em Zeca e
Chico também atira em Zeca, sem liame subjetivo entre eles. Se não se sabe qual dos
disparos matou Zeca, Juca e Chico respondem por homicídio tentado.
Identidade de infração penal
A doutrina moderna trata a identidade de infração penal como consequência regra do
concurso de agentes, e não como requisito do concurso. Requisitos são apenas três:
pluralidade de agentes, nexo causal (relevância causal das várias condutas) e nexo
psicológico (liame subjetivo), dos quais a consequência regra é a identidade de infração penal.
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4. Consequências do concurso eventual de pessoas
1) Teoria monista ( unitária ) : (Regra) os vários concorrentes respondem pela
mesma infração penal. O Brasil adotou esta teoria como regra (art. 29 do CP).
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.
2) Teoria dualista : os autores respondem por infrações penais distintas dos
partícipes.
3) Teoria pluralista : (Exceções) os vários concorrentes respondem por infração
diversa. Não há identidade de infrações. Adotada de forma excepcional. Ex.:
317 e 333; 124 e 126.
5. Participação de menor importância – Art. 29, § 1º, CP.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de
um sexto a um terço.
“Menor importância...”: é a participação de pequena eficiência para a execução do crime.
É uma causa geral de diminuição de pena.
Não se aplica para caso de coautoria, mas apenas para participação.
6. Participação dolosamente distinta – Art. 29, § 2º, CP.
É a participação em crime menos grave.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á
aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter
sido previsível o resultado mais grave.
Ex.: Caio e Tício combinam furtar objetos da residência de Mévio. Enquanto Caio vigiava,
do lado de fora, a aproximação de estranhos, Tício entrou no imóvel para subtrair seus
pertences. Tício, surpreso, se depara com Mévio, empregando violência para subtrair os
objetos desejados. O que era para ser furto se transformou em roubo. Tício responde por
roubo. Caio responde por furto, se o desdobramento era imprevisível. Se previsível,
responde por furto com pena aumentada de metade. Agora, se previsto (e aceito),
responde por roubo em dolo eventual.
a) Desdobramento imprevisível Art. 155
b) Desdobramento previsível Art. 155 aumentado de ½
c) Desdobramento previsto (aceito) Art. 157 (dolo eventual)
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7. Circunstâncias incomunicáveis – Art. 30, CP.
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,
salvo quando elementares do crime.
Devemos distinguir circunstâncias de elementares (ambas objetivas ou subjetivas).
Circunstâncias Elementares Objetiva Subjetiva
Dados agregados
ao tipo que
interferem na
pena. Ex.: art. 121
+ domínio de
violenta emoção =
homicídio com
pena reduzida
Dados agregados
ao tipo que
interferem na
tipicidade. Ex.: art.
155 + violência à
pessoa = roubo
Ligada ao meio ou
modo de execução.
Circunstância:
comunica-se aos
demais concorrentes.
Elementar: comunica-
se aos demais
concorrentes.
Ligada ao motivo, estado
anímico ou condição
pessoal do agente.
Circunstância: não se
comunica aos demais
concorrentes. Ex.:
reincidência.
Elementar: comunica-se.
CircunstânciaObjetiva Comunica-se aos demais concorrentes.
Subjetiva Não se comunica aos demais concorrentes. Ex.: reincidência.
ElementarObjetiva Comunica-se aos demais concorrentes.
Subjetiva Comunica-se aos demais concorrentes.
PERGUNTAS de concurso:
# os efeitos da desistência voluntária ou arrependimento eficaz alcançam o partícipe?
Resposta: quando se fala em desistência voluntária e arrependimento eficaz, temos duas
correntes quanto à sua natureza.
1ª corrente: são hipóteses de atipicidade da tentativa. Sendo assim, pela teoria da
acessoriedade limitada, beneficia o partícipe. Parece prevalecer.
2ª corrente: São hipóteses de extinção da punibilidade da tentativa. De acordo com a
teoria da acessoriedade limitada, não alcança o partícipe.
# e se o arrependimento for do partícipe? Ex.: Tício, depois de induzir Caio a matar Mévio,
se arrepende. Resposta: Nesse caso, somente não será responsabilizado pelo resultado
morte se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa (o
arrependimento deve ser eficaz).
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# é possível participação por omissão? Resposta: sim, desde que:
a) O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, § 2º, CP).
b) O omitente deve aderir subjetivamente à conduta do executor (deve haver
consciência e vontade).
c) Relevância da omissão.
# e se o omitente não tem o dever jurídico de agir? Resposta: a abstenção de atividade
pode determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida
pelo omitente como condição para o êxito da ação criminosa.
CUIDADO! Se o omitente não tinha o dever de agir, nem prometeu sua omissão
ao agente, temos mera conivência impunível (chamada participação negativa).
# é possível concurso de pessoas em crimes omissivos? Resposta:
A doutrina admite participação em crime omissivo próprio (Juca induz Zeca a não
socorrer Chico. Juca é partícipe de omissão de socorro).
A doutrina diverge quanto à possibilidade de coautoria em crime omissivo próprio:
1ª corrente: Juarez Tavares não admite, lecionando que cada omitente é autor
do crime omissivo isoladamente.
2ª corrente: Bittencourt admite.
A doutrina admite participação em crimes omissivos impróprios (Juca instiga Zeca a
não alimentar o próprio filho. Juca é partícipe do homicídio por omissão imprópria).
Prevalece ser possível coautoria em crime omissivo impróprio (o casal deixa de
alimentar o próprio filho).
# é possível concurso de pessoas em crimes culposos?
Ex. 1: dois operadores de obra que lançam na rua uma tábua atingindo e matando
pedestre. Está-se diante de coautoria?
Ex. 2: passageiro instiga motorista a acelerar o veículo. Há, aqui, a figura do partícipe?
Resposta: a maioria da doutrina admite coautoria, mas não participação em crime
culposo. O crime culposo é normalmente definido por um tipo aberto, e nele se encaixa
todo e qualquer comportamento que viola o dever de cuidado objetivo. Logo, a
concausação culposa importa sempre em autoria. O passageiro, acima, não é partícipe,
mas coautor, pois tanto ele quanto o motorista agiram violando o dever de cuidado
objetivo.
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Material de 2009
CONSUMAÇÃO e TENTATIVA
1. Iter criminis
Para estudar consumação e tentativa, temos que entender o que é iter criminis.
Conceito: Iter criminis é o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no
desenvolvimento do delito. É dividido em duas macropartes: interna e externa.
1.1. Macropartes interna
Dividida em duas fases: cogitação e preparação
Cogitação
É etapa psíquica, de planejamento mental, obrigatória no crime doloso. Pode durar um
segundo ou tempo indeterminado, mas será fundamental para que o agente forme o elemento
cognitivo estrutural do dolo para, posteriormente, manifestar sua vontade (elemento volitivo)
no agir.
Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples ideia do crime. A cogitação é
SEMPRE impunível em razão do princípio da materialização do fato. O direito penal não pune
você pelo que é ou pelo que pensa, mas pelo que faz.
Atos preparatórios ou Conatus Remotus
O agente procura criar condições para realizar a conduta delituosa. Em regra, a fase dos atos
preparatórios é impunível. Mas há uma exceção dada pela doutrina: formação de quadrilha.
Para a doutrina, quadrilha ou bando é um claro exemplo de impaciência do legislador que já
pune atos preparatórios. Para essa doutrina, a punição de atos preparatórios é típica do
direito penal do inimigo. Uma das características do direito penal do inimigo é punir atos
preparatórios. Se você endente que quadrilha ou bando é ato preparatório punível,
demonstrando a impaciência do legislador, você afirma que o Brasil tem uma veia do direito
penal do inimigo.
Essa doutrina não está correta e a doutrina moderna vem corrigindo isso. Formação de
quadrilha ou bando não é ato preparatório porque é execução do crime de quadrilha ou bando,
que, por sua vez, é preparatório para crime futuro, mas uma coisa não tem nada a ver com a
outra. Quando eu puno mais de três pessoas se associando, eu não estou punindo atos
preparatórios. Eu estou punindo verdadeira execução da formação de quadrilha ou bando. Eu
estaria punindo ato preparatório no momento em que um passasse a convidar os outros.
Para a doutrina moderna, o ato preparatório também é sempre impunível. Todas as fases
internas são impuníveis, seja a cogitação, sejam os atos preparatórios.
173
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1.2. Macroparte externa
Atos executórios
Traduz a maneira pela qual o agente atua exteriormente para realizar o núcleo do tipo
(conduta típica).
Saber quando sai dos atos preparatórios e entra nos atos executórios não é simples. Trata-se
de uma região nebulosa. Ex.: Eu fico na esquina para ver se você vai aparecer para poder
subir o muro da sua casa. Isso é ato preparatório de furto ou é ato executório? Há três
principais teorias diferenciando ato preparatório de início de execução.
Diferença entre atos preparatórios e início de execução
a) Teoria da hostilidade ao bem jurídico ou critério material : atos executórios são
aqueles que afastam o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de perigo (Nelson
Hungria).
b) Teoria objetivo-formal : Para essa teoria, ato executório é o que inicia a
realização do núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez). Se o crime é furto, só quando
você inicia a subtração. Se o crime é estupro, só quando você inicia o constrangimento. Se
o crime é falsidade documental, só quando você inicia a falsificação.
c) Teoria objetivo-individual : Atos executórios são aqueles que, de acordo com o
plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução
típica (Zaffaroni).
A primeira corrente só enxerga o início da execução quando o bem jurídico é colocado em
situação concreta de perigo. Se não há isso, ela ainda não fala em início de execução, e sim,
atos preparatórios. A segunda corrente só enxerga o início da execução quando o verbo do
tipo for iniciado, quando ele começou a subtrair, quando começou a constranger, quando
começou a falsificar, etc. A terceira corrente diz que o crime não começa quando você
iniciou a subtração, não se inicia com a execução, e sim no momento imediatamente anterior
ao início da execução.
Depende do caso concreto. Exemplo: Subtração de veículo. Para a segunda corrente, você só
vai falar em início de execução quando começar a abrir o veículo. Para a terceira corrente,
não. Se você está escalando o muro para alcançar o veículo, é um ato imediatamente anterior
à situação que já está dentro dos atos executórios.
Flávio Monteiro de Barros tem uma observação importante. Ele diz: nenhuma delas, sozinha,
serve. É preciso conjugá-las, analisar o caso concreto conjugando as três.
Consumação
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Assinala o instante da composição plena do fato criminoso.
Analisado o iter criminis, vamos estudar consumação e tentativa.
2. Crime consumado
Previsão legal: Art. 14, I, do Código Penal.
CP, Art. 14 - Diz-se o crime: I - consumado, quando nele se reúnem todos os
elementos de sua definição legal;
Conceito: Considera-se crime consumado a realização do tipo penal por inteiro, nele
encerrando o iter criminis.
Com base nisso, está correta a Súmula 610, do STF?
STF Súmula nº 610: Há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma,
ainda que não se realize o agente a subtração de bens da vítima.
A Súmula 610 está considerando consumado o latrocínio mesmo que a subtração seja
tentada. Ou seja, considera consumado o crime quando ainda não realizado o crime inteiro,
quando ainda não realizados todos os elementos da sua definição legal. A Súmula 610 ignora
o art. 14, inciso I, do Código Penal. Rogério Greco faz essa crítica.
2.1. Crime consumado Vs. Crime exaurido
O crime consumado encerra o iter criminis. Então, temos a cogitação, a preparação, execução
e consumação. Ao falar de crime consumado, estamos falando no crime perfeito. A
consumação não se confunde com o exaurimento. Diz-se crime exaurido (ou esgotado
plenamente) os acontecimentos posteriores ao término do iter criminis.
O exaurimento está fora do iter criminis, por exemplo, o recebimento da vantagem na
concussão; o recebimento do resgate na extorsão mediante sequestro. São acontecimentos
posteriores ao iter criminis. São dois exemplos que mostram que esse enriquecimento e mero
exaurimento, é ato posterior.
Há crimes cuja consumação se protrai no tempo, até que cesse o comportamento do agente
(crimes permanentes). É importante saber que um crime é permanente, pois, no crime
permanente:
A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (art. 111, III,
CP)
Admite flagrante a qualquer tempo da permanência.
Súmula 711, do STF (diz que, se durante a permanência sobrevier lei nova, é a
lei nova que vai ser aplicada, ainda que mais grave).
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STF Súmula nº 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao
crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da
permanência.
2.2. Classificação do crime quanto ao momento consumativo
Quanto ao momento consumativo, o crime se divide em três espécies:
1. CRIME MATERIAL - No crime material, o tipo penal descreve conduta +
resultado naturalístico. Nós já vimos isso quando eu falei de resultado. E observei o
seguinte: o resultado naturalístico é indispensável para a consumação. Exemplo:
homicídio.
2. CRIME FORMAL - No crime formal, o tipo penal descreve conduta + resultado
naturalístico, mas esse resultado é dispensável para a consumação, pois o crime se
consuma com a conduta. É o chamado crime de consumação antecipada. Ex.: extorsão
mediante sequestro, extorsão, concussão, etc. Se o resultado naturalístico dispensável
ocorreu, é mero exaurimento, que é usado na fixação da pena. Crime exaurido é mais
severamente punido.
3. CRIME DE MERA CONDUTA - O tipo penal descreve mera conduta. Não há
resultado naturalístico descrito. Ex.: violação de domicílio, omissão de socorro.
2.3. Consumação forma e consumação material
Isso tem caído em concurso! Qual a diferença?
Consumação formal se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes
materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera
conduta.
Consumação material se dá quando presente a relevante e intolerável lesão
ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado.
Então, já deu para ver que consumação formal tem a ver com tipicidade formal e consumação
material está ligada à tipicidade material. Só vocês sabem isso!
3. Crime tentado
Previsão legal: Art. 14, II, do Código Penal.
Art. 14 - Diz-se o crime: II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma
por circunstâncias alheias à vontade do agente.
Conceito: O conceito é esse do art. 14, II, é autossuficiente.
O MP/MG perguntou: Está certo falar em tentativa de crime ou o certo é falar em crime de
tentativa? Resposta: Se você falar que é crime de tentativa, você está anunciado que a
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tentativa é um crime autônomo. E não é. A tentativa é hipótese de norma de extensão
temporal. Ela se agrega a um crime já existente.
A tentativa não constitui crime sui generis com pena autônoma. É ela violação incompleta da
mesma norma de que o crime consumado representa violação plena. Portanto, não há crime
de tentativa, mas tentativa de crime.
3.1. Elementos da tentativa
1º Elemento: Início da execução
2º Elemento: Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente .
3º Elemento: Dolo de consumação (Luis Flávio Gomes e Flávio Monteiro de Barros). O
professor acha dispensável esse terceiro elemento, porque se não foi consumado por
circunstâncias alheias à vontade, então, é óbvio que o dolo é de consumar. As provas de
concurso se contentam com os dois elementos porque o terceiro está implícito no segundo.
4º Elemento: Resultado possível. Ninguém fala dele, só o professor. E é importante porque
se o resultado não é possível, eu não tenho tentativa, eu tenho crime impossível. Esse é um
detalhe apenas para ser refletido, não se deve colocar em prova.
3.2. Consequência da tentativa
Em regra, a consequência é punir com a pena da consumação reduzida de 1 a 2/3. É o que
diz o parágrafo único do art. 14:
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Essa é a regra, porque o dispositivo alerta: salvo disposição em contrário.
O parágrafo único adotou como regra o critério objetivo ou o critério subjetivo? Resposta : O
crime tem um lado subjetivo e um lado objetivo. Reparem que a consumação é objetiva e
subjetivamente completa. Eu tinha o dolo de matar e matei. Já a tentativa, não. A tentativa é
subjetivamente completa. Não há dúvidas de que o dolo de quem matou é exatamente o
mesmo de quem tentou matar! O que difere o crime tentado do consumado é a parte objetiva.
O crime tentado, objetivamente, é menor do que o consumado. Subjetivamente, são idênticos.
Por ser objetivamente menor, é que sua redução de pena varia de 1 a 2/3. Se ele olhasse o
lado subjetivo do crime, não haveria razão para diminuição de pena. Ele só diminui a pena da
tentativa porque a tentativa é objetivamente menor do que o crime consumado.
O que é o TIPO MANCO? É o tipo tentado. É manco porque tem uma perna menor do que a
outra, que tem a perna objetiva menor do que a subjetiva. Isso é a regra porque,
excepcionalmente, a tentativa é punida com a pena da consumação, sem qualquer redução. A
regra é reduzir a pena do tentado. Critério objetivo. Mas há exceções! Ex.: art. 352, do CP:
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CPP, Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a
medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:
Reparem que temos a consumação e a tentativa puníveis exatamente com a mesma pena.
Vocês também vão ter exemplos no Código Eleitoral: Votar ou tentar votar em nome de
outrem. É a mesma pena.
O legislador, quando pune a tentativa com pena menor, adotou o critério objetivo (lembrar da
perna menor). E nestes casos? Adotou o critério subjetivo. Nesses casos, não enxergou razão
para diminuir a pena. Nas hipóteses excepcionais, adotou o critério subjetivo.
Prova para Delegado/SP (1ª fase): Como se chama esse crime excepcional em que a pena
da tentativa é idêntica à do crime consumado, sem redução? Resposta: Crime de atentado
ou de empreendimento. É o crime cuja tentativa tem a mesma pena da consumação. Todos
os crimes cuja tentativa tem a mesma pena da consumação, sem redução, é uma espécie de
crime de atentado. Não importa onde esteja. Há crime de atentado na Lei de Genocídio, na
Lei de Abuso de Autoridade, no Código Eleitoral, no Código Penal. Sempre que você vê a
tentativa punida com a mesma pena da consumação, é crime de atentado ou
empreendimento.
3.3. Crime que pune só a tentativa, não a consumação.
Foi perguntado por Francisco Resek a todos os candidatos quando foi examinador da
magistratura federal: “Me dê exemplo de crime em que você pune a tentativa, mas a
consumação não.” É o crime de lesa-pátria, da Lei de Segurança Nacional:
Lei 7.170/83, Art. 11 - Tentar desmembrar parte do território nacional para
constituir país independente. Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.
Por que só se pune a tentativa? Porque se você conseguir desmembrar e formar um Estado
independente, você é o próprio Estado soberano autônomo. Daí só a tentativa ser punível. A
consumação, não! Você virou país independente!
3.4. Classificação doutrinária da tentativa
Isso despenca em concurso!
a) Quanto ao iter criminis percorrido
Tentativa Perfeita (ou Acabada): O agente, apesar de praticar todos os atos
executórios à sua disposição, não consegue consumar o crime por circunstâncias
alheias à sua vontade.
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Tentativa Imperfeita (ou Inacabada): O agente é impedido de esgotar os atos
executórios à sua disposição. Ele não conseguiu realizar todos os atos executórios
que pretendia.
Digamos que você tem 5 projéteis no seu revólver. Você dá dois tiros e uma pessoa consegue
desarma-lo. Tentativa perfeita ou imperfeita? Imperfeita. Digamos que você desse os 5 tiros e
o médico conseguisse salvar a vida da vítima. Neste caso, é tentativa perfeita.
A redução da tentativa perfeita é menor do que a redução da tentativa imperfeita? Não é a
posição do Supremo. O Supremo não reduz a tentativa conforme a quantidade de atos
percorridos pelo agente, mas conforme mais próximo ou mais distante da consumação.
Então, a redução de 1 a 2/3 não varia conforme o iter percorrido, mas sim quanto mais
próximo ou mais distante da consumação.
PERGUNTA MP/SP: O que é CRIME FALHO ? Resposta: Quem não sabe pensa que é
crime impossível. Crime falho é mais um sinônimo da tentativa perfeita. Então, é tentativa
perfeita, ou acabada ou crime falho. Entre as alternativas, lá estava crime impossível e
muita gente dançou.
PERGUNTA: A tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais. Verdadeiro
ou falso? Resposta: Tentativa perfeita somente é compatível em crimes materiais, que
ainda vai depender do resultado naturalístico, porque no crime formal ou de mera
conduta, se você esgotou os atos executórios, se acabou a execução, o resultado é
dispensável ou nem tem. Já está consumado, não há que se falar em tentativa. A
tentativa perfeita somente é compatível com crimes materiais porque esgotamento dos
atos executórios nos crimes formais e de mera conduta gera consumação.
b) Quanto ao resultado produzido na vítima
Tentativa cruenta ou Tentativa vermelha: A vítima é atingida
Tentativa incruenta, não cruenta ou Tentativa Branca: O golpe desferido não
atinge o corpo da vítima.
A tentativa cruenta vai ter uma redução menor do que a tentativa incruenta (que fica mais
distante de lesar o bem jurídico).
c) Quanto à possibilidade de alcançar o resultado
Tentativa idônea: O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só não
ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Tentativa inidônea ou CRIME IMPOSSÍVEL: O resultado é impossível de ser
alcançado, por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto
material.
Os temas consumação e tentativa são muito comuns em dissertação de concurso.
3.5. Infrações penais que não admitem tentativa
Crime culposo – Não admite tentativa porque o segundo elemento da tentativa é a não
consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente e não há que se falar em
vontade em crime culposo. O agente não tem vontade de produzir o resultado. Jamais se vai
poder dizer que o resultado não foi produzido por circunstâncias alheias a uma vontade que
ele nunca teve. No crime culposo não há dolo de consumação.
Obs.: Há minoria admitindo tentativa na culpa imprópria.
Crime preterdoloso – Não admite tentativa pelo mesmo motivo: o agente não pretendia
produzir o resultado mais grave. Cuidado porque isso aqui não é verdade absoluta. Caiu para
Delegado/DF. Crime culposo não tem tentativa porque o que fica frustrado é o resultado
culposo mais grave. Se ocorrer o resultado culposo mais grave, mas ficar frustrado o
desdobramento doloso, aí admite tentativa.
O crime preterdoloso é constituído de antecedente e consequente. O antecedente é doloso e
o consequente é culposo. Aborto seguido de morte é exemplo. O aborto é desdobramento
antecedente doloso e a morte é um consequente culposo. Não existe tentativa quanto à morte
da gestante porque é uma fase culposa do delito, mas é perfeitamente possível a gestante
morrer e você não conseguir praticar o aborto e o que ficou frustrado não foi a parte dolosa do
crime, foi a parte culposa. Outro exemplo: você tem, como forma preterdolosa de delito, o
estupro qualificado pela morte culposa da vítima. É perfeitamente possível que o estuprador
mate a vítima, mas não consiga realizar o estupro. Você tem um estupro tentado, qualificado
pela morte da gestante. É o estupro tentado qualificado preterdolosamente. É possível
tentativa em crime preterdoloso. Foi essa a resposta certa para Delegado/DF. Foi essa a
resposta certa para MP/MG que, aliás, é posição de Rogério Greco. Há doutrinadores mais
antigos que discordam, que ficam com a tese mais simplista: não admite tentativa e ponto. Eu
não estou dizendo que é unânime. Capez discorda, Mirabete discorda, mas é o que
prevalece.
E a parte dolosa admite tentativa. Quando perguntarem se crime preterdoloso admite
tentativa, vocês vão responder: não admite quanto ao consequente, mas admite tentativa se,
perfeito o consequente, ficar frustrado o antecedente. Nesse exemplo de crime preterdoloso,
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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o que ficou frustrado? A parte culposa ou a dolosa? A dolosa, e dolo admite tentativa. Vai
responder por tentativa de aborto como causa da morte.
Contravenção penal – Não admite tentativa. Mas já foi alertado: Está errado falar que
contravenção penal não admite tentativa. O art. 4º da LCP diz não ser punível a tentativa. De
fato, admite. Só não interessa para o direito penal. Ela existe!
Crime de atentado – Não admite tentativa. No crime de atentado, a pena do consumado é
igual à pena do tentado. É certo falar que crime de atentado não admite tentativa? Se você
está dizendo que o crime de atentado não admite tentativa, como é que você pode dizer que
no crime de atentado a pena vai continuar sendo a mesma pena da tentativa? O que crime de
atentado não admite é a redução da pena no caso de tentativa (Rogério Greco faz esse
alerta): Não é que não admite a tentativa. Ele admite a tentativa! O que ele não admite é a
redução da pena no caso de tentativa.
Crime habitual – Por que não tem tentativa? Aqui, se você tem um ato, ele é atípico. Se você
tem dois ou mais atos, você já está na seara da consumação.
Crimes unissubsistentes (são os que não admitem fracionamento da execução) – Nós
temos dois tipos claros aqui: crimes omissivos puros e os crimes de mera conduta. O
omissivo puro não admite tentativa porque é unissubsistente, não há como fracionar a sua
execução. O crime de mera conduta não admite tentativa porque é unissubsistente, não tem
como parcelar a sua execução. Exceção de crime de mera conduta que admite tentativa:
violação de domicílio: tentar entrar.
Crimes que só são puníveis quando houver determinados resultados – Induzimento ao
suicídio. Art. 122, do CP. Você só é punido se houver morte ou lesão grave. Se isso não
acontecer, não tem tentativa. César Roberto Bittencourt discorda. Ele entende que a lesão
grave no art. 122 é tentativa. Para ele, o art. 122 admite tentativa.
Dolo eventual - É incompatível com a tentativa. Isso é muito discutido e não há doutrina que
prevaleça. LFG, por exemplo, acha que dolo eventual é incompatível com a tentativa.
Para entender essa questão do dolo eventual: O agente quer ferir e aceita matar. Ele dá um
tiro e acerta a vítima que, não morre. Por que ele vai responder por tentativa de homicídio se
aconteceu exatamente o que ele queria? Por que eu, que queria ferir e aceitei matar vou
responder por tentativa de homicídio se eu consegui exatamente o que eu queria? Por que ao
invés de responder pelo que eu queria consumado eu vou responder por aquilo que eu
apenas aceitei tentado? Esse argumento é de Rogério Greco. O dolo eventual é incompatível
com tentativa. Aquilo que é tentativa, na verdade é a consumação do que você queria. No
dolo a vontade do agente é dirigida a um resultado determinado, sendo que ele assume como
possível, aceita como provável, um outro resultado. A partir daí há três situações possíveis:
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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1. Ele dispara, não atinge a vítima.
2. Ele dispara, atinge a vítima, mas ela não morre.
3. Ele dispara, atinge a vítima e a vítima morre.
1) A partir do momento que eu disparei e não atingi, eu queria ferir e não feri por
circunstâncias alheias à minha vontade: não há dúvida que eu vou responder pelo meu querer
frustrado: tentativa de lesão.
2) Na segunda situação, dá para dizer que a vítima não morreu por circunstâncias alheias à
minha vontade? Ou, na verdade, a vítima foi ferida correspondendo à minha real vontade?
Por que quando a vítima é ferida eu vou responder por tentativa de alguma coisa que eu só
aceitei, se eu consegui consumar o que eu realmente queria? Por que eu vou transformar um
crime consumado em tentado apenas porque eu aceitei um outro resultado? Eu consegui o
que eu queria, que era ferir! Só porque eu aceitei o pior, que era matar, isso me faz
desconsiderar o que eu queria e responder pela tentativa? Não! Aqui eu respondo pelo art.
129 consumado.
3) Eu disparei e a vítima morreu. Eu aceitei esse resultado? Sim. Respondo pelo art. 121
consumado (porque eu aceitei) a título de dolo eventual.
Essa é uma posição doutrinária, mas há quem discorde, pois tem doutrina admitindo tentativa
em dolo eventual, dizendo que se tentativa é não consumar o crime por circunstâncias alheias
à vontade do agente, a vontade pode ser tanto um querer quanto um aceitar. O legislador
equiparou vontades. O legislador entende que vontade é, tanto querer, quanto aceitar. Então,
se ele agiu com dolo eventual na morte, não ocorrendo a morte, ele responde pela tentativa
da vontade eventual que assumiu.
Essa segunda corrente, que enxerga vontade nas duas hipóteses equiparadas pelo legislador
(dolo direito e eventual), pensa assim: “Você aceitou o resultado pior? Eu vou sempre olhar
para o resultado pior que você aceitou. Se você consumou o resultado pior, é consumado. Se
você não consumou o resultado que você só aceitou, é tentado.” Ela nem dá bola para o que
você queria. Ela só olha sob o ângulo do que você aceitou.
Se alguém perguntar das infrações penais que não admitem tentativa, tem que colocar isso tudo.
4. Tentativa qualificada ou abandonada (art. 15)Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou
impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
Nós temos no art. 15 dois institutos: a desistência voluntária e o arrependimento eficaz.
Preste atenção: ambos são espécies da chamada tentativa qualificada ou tentativa
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abandonada. O art. 14, II, traz a tentativa simples e o art. 15, a tentativa qualificada, que
tem duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz.
Art. 14 – Tentativa Simples.
Art. 15 – Tentativa Qualificada ou Tentativa Abandonada, que tem
duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz.
Já caiu em concurso para o candidato dissertar sobre a tentativa qualificada. Ele só estava
querendo que você dissertasse sobre desistência voluntária e arrependimento eficaz. Só isso.
É que não estamos acostumados com essa expressão.
5. Desistência Voluntária (art. 15, 1ª parte).
Previsão legal: art. 15, 1ª parte.
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou
impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
Vocês já sabem que é a primeira espécie de tentativa qualificada. Eu sempre coloco a
previsão legal e o conceito para viciá-los a fazer isso na dissertação (previsão legal, conceito,
elementos, você desenvolve a estrutura lógica).
Conceito: O sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto
de vista objetivo, uma margem de ação.
Elementos: Nós não podemos confundir tentativa simples com desistência voluntária. Quais
são os elementos da tentativa simples? Início da execução e não consumação por
circunstâncias alheias à vontade do agente. E da desistência voluntária? Eu também tenho o
início da execução. Até aqui é idêntico à tentativa simples. Mas enquanto na tentativa simples
o crime não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, na desistência
voluntária, o resultado não ocorre por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Você
abandona a vontade de consumar o delito. Por isso que a desistência é chamada de tentativa
abandonada. Começa como tentativa, mas abandona no meio.
Vocês se lembram das fórmulas de Frank? Ele tinha várias fórmulas, numa delas ele
diferencia tentativa de desistência voluntária. Na tentativa eu quero prosseguir, mas não
posso. Na desistência voluntária, eu posso prosseguir, mas não quero.
O nome já diz tudo: a desistência deve ser voluntária. Voluntária não significa espontânea.
Voluntária admite interferência externa. Voluntária admite interferência externa. Espontânea,
não. Nisso, a jurisprudência se embanana e o examinador também. A espontânea tem que
partir de você. A lei não exige que a desistência parta de você.
Eu estou furtando um veículo. Uma pessoa olha para mim e fala: “Não faz isso. É feio. É
pecado.” Eu abandono meu intento e vou embora. Tentativa ou desistência voluntária? No
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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mesmo exemplo, durante a ação, uma luz se acende. Eu olho a luz e desisto de prosseguir.
Desistência voluntária ou tentativa?
Olha que importante: No primeiro exemplo foi uma pessoa quem interferiu. Foi uma
interferência subjetiva. No segundo exemplo, foi uma luz que acendeu. Foi uma interferência
objetiva. Desistência voluntária só ocorre na interferência subjetiva e não na objetiva.
“Voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta
sugestão, esta influência externa de outra pessoa.”
“Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva
externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa.”
Então, o que você vai fazer na sua prova? Vai investigar qual foi a causa externa. Se foi a
interferência de alguém, sugestão de alguém, desistência voluntária. Se foi uma luz que
acendeu, um alarme que disparou, uma sirene que tocou, isto é tentativa. A jurisprudência
não observa muito isso, mas as questões de concurso observam. Salvo defensoria pública,
em que, nas duas hipóteses você vai alegar que é desistência.
Consequência: Qual era a consequência da tentativa simples? Em regra (porque temos que
lembrar do crime de atentado ou empreendimento), na tentativa simples, a consequência é
reduzir a pena de 1/3 a 2/3. E na desistência voluntária? Não tem redução de pena. Ele
responde pelos atos até então praticados. Olha a diferença!
Um exemplo para ficar fácil: Eu quebrei a porta de um veículo para subtrair e desisti. Eu vou
responder, não por tentativa de furto, mas por dano. Eu entrei num imóvel para furtar, desisti?
Vou responder, não por tentativa de furto, mas por violação de domicílio.
PERGUNTA: Adiamento da execução configura desistência voluntária? Resposta: ex.: O
sujeito vai furtar uma casa, começa tirando as telhas, para e pensa: “eu continuo amanhã
porque agora estou cansado.” Ele adiou a execução para o dia seguinte. Se ele for preso
descendo do imóvel, ele é preso por tentativa de furto ou desistência voluntária? E se ele é
preso amanhã, antes de começar a remover a telha? Ele é preso por tentativa de furto ou há
desistência voluntária?
1ª Corrente: há tentativa, pois a desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser
definitiva. Desistência momentânea não interessa. Para configurar o art. 15, a desistência tem
que ser definitiva. Aí, aplica-se o art. 14, II.
2ª Corrente: Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar posteriormente,
aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o agente não renova a
execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária. Você removeu as telhas. Se
você voltar lá e retomar a remoção de telhas, e for pego nesse momento, é tentativa.
Prevalece a segunda corrente.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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6. Arrependimento eficaz (art. 15, 2ª parte).
Previsão legal: Art. 15, 2ª parte:
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou
impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
Conceito: Ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida,
desenvolve nova conduta, após terminada a execução criminosa.
No arrependimento eficaz o agente esgota os atos executórios, mas impede o resultado,
retroagindo, retrocedendo no seu comportamento, agindo de maneira inversa.
PERGUNTA: qual é o sinônimo de arrependimento eficaz? Resposta: Isso está em Zaffaroni e
já foi dissertação de concurso: Disserte sobre resipiscência. Sinônimo de arrependimento
eficaz é resipiscência.
Elementos: Vamos diferenciar desistência voluntária e arrependimento eficaz. Na desistência
eu tenho início da execução e não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do
agente. No arrependimento eficaz, tem-se o início da execução e a não consumação por
circunstâncias inerentes à vontade do agente. Até aqui, não há nenhuma diferença. Qual
será, então, a diferença entre desistência voluntária e arrependimento eficaz? No
arrependimento eficaz, o agente esgota os atos executórios. Na desistência voluntária, ele
abandona antes de esgotar os atos executórios (ainda havia ato executório para ser
realizado).
PERGUNTA de concurso: É possível arrependimento eficaz em crime que não seja material?
Vocês sabem que o crime pode ser material, formal ou de mera conduta. Pergunto: É possível
arrependimento eficaz em crime formal? Resposta: Não existe arrependimento eficaz em
crime formal, pois no arrependimento eficaz você esgota a execução, e quando se trata de
crime formal ou de mera conduta quando você esgota a execução o crime se consuma,
impossibilitando um arrependimento eficaz (evitar consumação). O arrependimento eficaz só
é cabível em crimes materiais
O arrependimento também precisa ser voluntário e não necessariamente espontâneo e
eficaz. Arrependimento ineficaz não gera efeitos. Poderá, no máximo, interferir na pena.
Consequência: É a mesma da desistência voluntária. O agente responde pelos atos até
então praticados.
Ex.: Eu dou três tiros em alguém. Arrependo-me e presto socorro. Se os médicos conseguem
salvar a sua vida, houve um arrependimento eficaz. Eu vou responder por tentativa de
homicídio? Não. Vou responder por lesão corporal, que são os atos até então praticados.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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Agora, os médicos têm que salvar, porque, se ela morrer, foi um arrependimento ineficaz,
respondendo o agente pelo crime consumado.
Natureza jurídica da tentativa qualificada ou abandonada
A tentativa qualificada do art. 15 é hipótese de exclusão da tipicidade ou da punibilidade?
Essa discussão não é meramente acadêmica. Vai ter reflexo na prática. Rogério Greco, que é
examinador em MG, discute tudo isso. O agente responde pelos atos até então praticados,
mas por que não responde pela tentativa que existiu no início? É porque essa tentativa
passou a ser atípica ou porque houve extinção da punibilidade da tentativa? Temos duas
correntes:
1ª Corrente: Entende que é caso de exclusão da tipicidade. Vocês sabem que a tentativa é
uma norma de extensão: Gera uma tipicidade indireta. A desistência voluntária e o
arrependimento eficaz impedem a tipicidade indireta, logo, excluem a tipicidade. A desistência
voluntária e o arrependimento eficaz são circunstâncias inerentes à vontade do agente. Se é
assim, eu não posso me socorrer do art. 14, II, logo, não há tipicidade. Isso porque o art. 14,
II, exige que a circunstância seja alheia à vontade. Se a circunstancia é inerente à vontade, eu
não tenho como me socorrer da norma de extensão e se não tenho como me socorrer da
norma de extensão, não há tipicidade. Por isso responde apenas pelos atos até então
praticados. Quem adota? Miguel Reale Júnior.
2ª Corrente: Entende que é causa de extinção da punibilidade. Com isso, afirma que existe
tentativa pretérita, não punível por razões de política criminal. O legislador não pune a
tentativa inicial por razões de política criminal, para fomentar a desistência e o
arrependimento. A segunda corrente não nega que no início, quando você deu o tiro, você
quis matar. Então, houve uma tentativa pretérita. Mas eu não vou punir essa tentativa pretérita
por questões de política criminal. Quem adota? Nélson Hungria.
Adotada a primeira corrente, essa circunstância se comunica aos demais agentes do crime.
Adotada a segunda corrente, essa circunstância não se comunica.
O professor já viu gente que diz que prevalece a primeira e outros dizerem que prevalece a
segunda corrente. Para ele, após pesquisa, parece prevalecer, na doutrina, a segunda corrente.
7. Arrependimento posterior (art. 16).
Previsão legal e Conceito: Art. 16, do CP.
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa,
reparado o dano ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da
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queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
(Alterado pela L-007.209-1984)
Arrependimento posterior é causa geral de diminuição de pena.
Requisitos do arrependimento posterior:
1) O arrependimento posterior exige que o crime seja cometido sem violência ou grave
ameaça à pessoa. É o requisito mais importante: se o crime é cometido com violência ou
grave ameaça à pessoa, mesmo reparado o dano ou restituída a coisa, não existe diminuição
de pena nos termos do art. 16.
PERGUNTA de concurso (2ª fase MP/MG): Cabe arrependimento posterior no crime de
roubo? Vocês entenderam o que é arrependimento posterior? Qual a diferença dele para o
arrependimento eficaz? O arrependimento posterior é posterior à consumação.
No eficaz, você eficazmente evita a consumação. O arrependimento posterior pressupõe
consumação. No eficaz você se arrepende antes de consumar. No posterior, você se
arrepende depois de consumar. Agora: é possível arrependimento posterior em roubo?
Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio,
reduzido à impossibilidade de resistência:
Se o roubo é cometido mediante grave ameaça ou violência não permite arrependimento
posterior. Isso é tranquilo. E no caso de havê-la, por qualquer meio, reduzido à
impossibilidade de resistência? Não houve emprego de grave ameaça nem de violência,
mas de OUTRO meio (ex.: hipnose, psicotrópico (como o boa-noite Cinderela). Nesse
caso, admite arrependimento posterior. Foi a resposta certa do MP de Minas: O roubo
admite arrependimento posterior quando praticado por qualquer outro meio que não
violência ou grave ameaça.
Obs.: tem doutrina que nega arrependimento posterior no roubo mesmo quando a
hipótese é de qualquer outro meio, reduzindo a impossibilidade de resistência, porque diz
que esse ‘qualquer outro meio’ não deixa de ser também uma espécie de violência.
Violência imprópria, mas violência. Não é o que prevalece.
2) O segundo requisito que se observa da leitura do art. 16 é que “deve ser reparado o
dano ou restituída a coisa”. Para haver arrependimento posterior, não basta que o crime
tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça. É imprescindível, ainda, a reparação
do dano ou a restituição da coisa. Duas observações aqui:
A reparação do dano ou a restituição da coisa deve ser integral. Se for parcial, não
gera o benefício. Isso está implícito no tipo, no tipo permissivo, neste benefício
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
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legal, nesta causa geral de diminuição de pena. Deve ser integral. Isso não é
pacífico. Alguns entendem que pode ser parcial.
Detalhe: se a vítima concorda com a reparação parcial, ou seja, ela se dá por
satisfeita com a reparação parcial, ela abre mão do restante, a jurisprudência
admite a reparação parcial e o benefício será aplicado.
3) Deve haver nos crimes sem violência ou grave ameaça à pessoa, a reparação do dano
ou a restituição da coisa até o recebimento da denúncia ou da queixa. Se for depois do
recebimento da denúncia ou da queixa, esqueça arrependimento posterior. Esse é o
termo final. Antes do recebimento da inicial, art. 16, do Código Penal (arrependimento
posterior). Depois do recebimento da inicial: mera atenuante de pena.
O crime tem que ser cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa.
Tem que haver a reparação do dano ou a restituição da coisa.
Até o recebimento da denúncia ou da queixa.
4) Próximo requisito: ato voluntário. Basta ser voluntário, ainda que não espontâneo.
PERGUNTA: O arrependimento posterior de um corréu se comunica aos demais coautores e
partícipes? O arrependimento dele vai beneficiar os demais? Resposta:
1ª Corrente: Exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se
comunicando aos concorrentes. Só faz jus ao benefício, quem se arrepende. Os demais não.
Luiz Régis Prado.
2ª Corrente: O arrependimento é circunstância objetiva comunicável. O arrependimento de
um se estende aos demais. A reparação feita por um, a todos aproveita. Entende que
estamos diante de uma circunstancia objetiva comunicável. É a que prevalece. LFG.
O professor não entende como essa segunda corrente prevalece se exige voluntariedade.
Como pode comunicar algo se só você agiu com voluntariedade e os demais não? Mas
prevalece essa, que entende que é uma circunstância objetiva comunicável, se estendendo a
todos os concorrentes do crime, mesmo aqueles que jamais se arrependeram.
Algumas observações
1- A lei diz: A pena será reduzida de 1/3 a 2/3. Qual é o critério usado pelo juiz para reduzir de
1/3 a 2/3? Ele se baseia no quê? Na presteza, na rapidez da reparação. Quanto mais rápida a
reparação do dano ou a restituição da coisa, maior a redução. Quanto mais demorada, menor
a redução. Então, a aplicação da redução é diretamente proporcional à presteza. (Pesquisar
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isso em livros, pois há controvérsia: qual é a referência da rapidez? Rápido em relação à data
do crime, em relação ao oferecimento da denúncia?).
2- Exemplo de um crime praticado sem grave ameaça à pessoa, onde o agente repara o dano
antes do recebimento da denúncia, voluntariamente, mas não se aplica o art. 16 porque existe
dispositivo mais benéfico: Estelionato na modalidade de emissão de cheque sem fundos. Tem
súmula mais benéfica. A súmula não dá uma mera diminuição de pena, traz uma extinção da
punibilidade. Súmula 554, do STF:
STF Súmula nº 554: O pagamento de cheque emitido sem provisão de fundos,
após o recebimento da denúncia, não obsta ao prosseguimento da ação penal.
Aqui, se reparar o dano antes da denúncia, obsta o prosseguimento da ação penal. Já
estudamos essa súmula quando estudamos as causas extintivas da punibilidade e vimos que
é uma causa supralegal de extinção da punibilidade.
8. Crime impossível (art. 17).
Previsão Legal: Art. 17, do CP.
Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por
absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.
Conceito: Eu acho que o art. 17 já é suficiente, mas como a doutrina dá um conceito
apartado, eu também vou dar esse conceito apartado para vocês: Diz-se impossível o
crime quando o comportamento do agente é inapto à consumação do delito, quer em
razão dos meios empregados, quer por falta do objeto material (coisa ou pessoa sobre a
qual recai a conduta criminosa).
8.1. Teorias do crime impossível
a) Teoria Sintomática: Com sua conduta, o agente demonstra ser perigoso, razão pela
qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado.
A teoria sintomática, portanto, não estava muito preocupada com a possibilidade ou
não do resultado, mas com a periculosidade do agente. A teoria sintomática é, nada
mais, nada menos do que o desdobramento lógico de um direito penal do autor.
b) Teoria Subjetiva: Sendo a conduta subjetivamente perfeita (no crime impossível o
agente demonstra a vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a
mesma pena cominada à tentativa.
Reparem que a teoria subjetiva também tem um resquício de direito penal do autor,
porque ela está preocupada com o seu dolo. Não se preocupa com o fato. Então, já dá
para perceber que o Brasil não adota essa teoria.
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c) Teoria Objetiva: divide-se em objetiva pura e objetiva temperada.
i. Objetiva PURA: Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa.
ii. Objetiva TEMPERADA: A ineficácia do meio e a impropriedade do objeto
devem ser absolutas, pois se relativa, há tentativa. O Brasil adotou a teoria
objetiva temperada.
8.2. Elementos do crime impossível
Início da Execução.
Não consumação por absoluta ineficácia do meio ou impropriedade do objeto
material.
Absoluta ineficácia do meio : Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos
a serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do
resultado.
Querer matar alguém acionando arma de brinquedo (Crime impossível por absoluta
ineficácia do meio). Querer praticar abortamento mediante reza, despacho. A reza ou o
despacho, por si, são impossíveis de causar abortamento.
Absoluta impropriedade do objeto material : A pessoa ou a coisa que representa o
ponto de incidência da ação não serve à consumação do delito.
Exemplo: praticar manobras abortivas em mulher psicologicamente grávida. Atirar em
cadáver. Se já está morto, não é pessoa, o objeto é absolutamente inidôneo à
produção do resultado.
O crime impossível é hipótese de atipicidade. Crime falho é sinônimo de tentativa
perfeita. Sinônimo de crime impossível: tentativa inidônea ou crime oco. Isso já caiu
em concurso! O que é um crime oco? É um crime que não tem conteúdo.
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INTENSIVO I – 2012/01Disciplina: Direito Penal
Prof. Rogério Sanches
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Impunível. Desistência voluntária
Arrependim eficaz
Arrependim posterior
Arrependim atenuante
TentativaEntre o início da execução e antes da consumação.
Maioria: Causa de exclusão da tipicidade. Comunica-se.Minoria: exclui a punibilidade. Não se comunica.
Causa de diminuição de
pena: 3ª fase. - 1/3 a 2/3.
Crime sem violência ou grave ameaça + Reparar o dano/restituir a coisa até a denúncia.
Crime com violência / grave ameaça ou reparação do dano/ restituir a coisa após a denúncia e até a sentença.
Causa de atenuação da pena: 2ª fase.-até 1/6 (jurisprudência)
Exaurimento: pena base (1ª fase).Para Nilo Batista, é possível concurso de agentes entre a consumação e o exaurimento.