primera edición 2011 - junta de andalucía · 2012-11-12 · importante impacto en términos de...

Primera edición 2011© Editorial Bomarzo S.L. c/ Dionisio Guardiola 1, 4º 02002 Albacete (España) [email protected] www.editorialbomarzo.es

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Impreso en España.

ISBN: 978-84-15000-32-7

D.L.: AB-167-2011

Diseño de la colección: Javier Hidalgo Romero.

Maquetación: Juan Gómez Rubio.

Imprime: Gráficas Goyza S.L.

Índice

INTRODUCCIÓN ................................................................................... 5

Capítulo 1. LA DIVERSIDAD DE MODELOS REGULADORES DE LOS “RIESGOS PSICOSOCIALES DERIVADOS DEL TRABAJO”: ¿OPOSICIÓN O COMPLEMENTARIEDAD? ............... 13

1. La utilidad del análisis comparado: los factores para una regulación y gestión de los riesgos psicosociales “convergente” ....... 13

2. La diversidad como regla: virtudes y limitaciones del estudio “comparado” a la luz del “efecto societal” de las normas .................. 17

3. La complejidad reguladora de los riesgos psicosociales derivados del trabajo y la necesidad de instrumentos complementarios ................................................................................. 23

Capítulo 2. LOS MODELOS DE HETERO-REGULACIÓN: LA CONFIANZA EN LA PRIMACÍA DE LA LEY .............................. 27

1. La experiencia pionera: el modelo nórdico regulador de los riesgos psicosociales y el primado del enfoque preventivo .......... 27

2. Los modelos reguladores del área francófona: las experiencias legislativas francesa, belga y canadiense ............................................ 35

3. Los marcos promocionales en escalas de regulación regional para el empleo público: los casos italiano, brasileño y argentino ..... 72

4. Algunas experiencias de legislación específica en Iberoamérica: los casos de Venezuela y Colombia .........................................................91

5. Breve referencia a los intentos frustrados de legislar: multiplicación de proyectos de ley del el acoso moral laboral ........ 124

Capítulo 3. LOS MODELOS DE AUTO-REGULACIÓN: LA BÚSQUEDA DE SISTEMAS DE GESTIÓN MÁS FLEXIBLES Y EFICACES ................................................................ 127

1. El contexto: la búsqueda de flexibilidad de las políticas de empresa y el favor por los modelos de autorregulación y de “soft law” ............................................................................................ 127

2. La aversión del sistema anglosajón a la ley: La protección de la salud psíquica del trabajador como principio del Common Law .......140

3. Un modelo de autorregulación basado en el “soft reflexive law”: la experiencia de los “acuerdos marco comunitarios autónomos” .....163

Capítulo 4. LOS MODELOS DE REGULACIÓN PROMOCIONAL: UN NUEVO EQUILIBRIO ENTRE LEY –REGULACIÓN IMPE- RATIVA– Y CONVENIO –AUTORREGULACIÓN FLEXIBLE– .........179

1. Razones y caracteres del modelo promocional-reflexivo ............. 179

2. La experiencia francesa de 2009: extensión del carácter obligatorio y eficacia general al acuerdo comunitario sobre estrés laboral ..................................................................................... 182

3. La experiencia normativa italiana: las limitaciones del modelo de autorregulación y el papel promotor de la Ley .............. 188

Capítulo 5. EL DOMINANTE MODELO REGULADOR INDIFERENCIADO: LECCIONES PARA LA POLÍTICA ESPAÑOLA DE GESTIÓN DE LOS RIESGOS PSICOSOCIALES ............................................................................... 199

1. Planteamiento general: la ausencia de norma específica como regla no excluye la protección bajo un deber general de cuidado .......................................................................................... 199

2. Breve referencia a otras experiencias de regulación indiferenciada: Australia (Código de Conducta) y Alemania (Acuerdos de Clima) .......................................................................... 200

3. ¿Qué lectura para España?: aproximación de síntesis al estado de la cuestión jurídica en nuestro ordenamiento ................ 204

4. El horizonte de futuro inmediato en el ámbito estatal: ¿el tiempo para una reforma promocional (regulación de la autorregulación)? ............................................................................... 214

5. La apertura hacia los “marcos promocionales” en las escalas de regulación-gestión autonómicas: las redes territoriales de apoyo .................................................................................................. 215

CONCLUSIONES ............................................................................... 219

BIBLIOGRAFÍA ................................................................................. 223

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inTROdUcciÓn

Aunque se lleva ya un tiempo significativo –en España más de una década, en Suecia casi tres décadas, y en EEUU más de medio siglo– hablando, escribiendo del “estrés laboral”, y sus diferentes modali-dades –síndrome del quemado o del desgaste profesional (burnout), tecnoestrés, estrés de género…– y la violencia en el trabajo, incluidas también sus diversas formas –acoso, violencia externa, acoso discrimi-natorio…–, como los “riesgos psicosociales” asociados al mundo del trabajo más característicos, todavía sigue primando su entendimiento como “riesgos laborales emergentes”, o incluso “nuevos”. Con mucha frecuencia, este modo de apelar a ellos no es neutral, no pretende sólo evidenciar que han sido tratados mucho después que los riesgos tradi-cionales, los “riesgos físicos” –tanto en relación a la seguridad como a la higiene laboral–, lo cual es casi una obviedad, sino que se pretende explicar y justificar el que sobre ellos no exista todavía una regulación suficientemente precisa y clara. En consecuencia, termina por legiti-marse el que en esta materia los sistemas de regulación normativa y las políticas de prevención de riesgos laborales, en los diferentes países, tanto de la Unión Europea como de la OIT, todavía no hayan incluido unas referencias específicas y ciertas a estos riesgos laborales.

Por supuesto no es un problema de conocimiento sobre su impacto. Hoy se acepta ampliamente que esta tipología de riesgos tienen un importante impacto en términos de costes para todos los actores de las relaciones laborales, y para la sociedad en general. Aunque en esta materia estamos todavía en un estadio embrionario, que exige un gran esfuerzo por avanzar en los métodos de medición –econométrica– de todos los costes de la no prevención de los riesgos psicosociales en par-ticular, y en general de todos los riesgos profesionales, las instituciones científicas más acreditadas en este ámbito ponen de relieve que esta-mos ante el segundo gran problema de salud laboral de nuestro siglo, muy poco por detrás del primer gran problema, el de los trastornos

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INTRODUCCIÓN

músculo-esqueléticos, con los que los riesgos laborales de naturaleza psicosocial, mantienen una estrecha relación1.

Cosa distinta a su conocimiento es el de la concienciación socio-eco-nómica, y también institucional, sobre la necesidad de avanzar en la corrección de este deficitario tratamiento. Como muestra una reciente encuesta realizada por la Agencia Europea para la Seguridad y Salud en el Trabajo (EU-OSHA), la conocida como Encuesta “ESENER” –En-cuesta Europea de empresas sobre riesgos nuevos y emergentes–, sólo 1/3 de las empresas de la Europa-27 dicen contar con algún procedi-miento de gestión relativo al estrés laboral (26%), la violencia en el lugar de trabajo (26%) o el acoso moral (30%). En cambio, esta misma Encuesta Europea constata que son muy pocos los países en los que sus empresas establecen una política sistemática de gestión de los ries-gos de naturaleza psicosocial, destacándose las cifras más altas tanto en países de cultura anglosajona, caracterizado habitualmente por un modelo regulador del conjunto de las relaciones laborales muy flexible y poco amparado en la Ley, cuanto en los países escandinavos –Suecia, Finlandia–, que pese a contar con una legislación también flexible del mercado de trabajo y alta productividad, han recurrido desde hace mu-cho tiempo a la regulación legislativa para exigir la prevención de ries-gos psicosociales en los ambientes de trabajo. Aunque en esta Encuesta no se proporciona un estudio exhaustivo y detenido, que sería muy útil llevar a cabo, de las razones de estas diferencias, se pone el acento en una causa cultural, más que normativa propiamente: la costumbre o hábito de gestionar riesgos psicosociales en estos países concretos.

El dato es muy relevante si se tiene en cuenta que todos los países de la UE están vinculados por un marco regulador de riesgos laborales equi-valente, al basarse en la regulación de transposición y desarrollo, de un lado, de la Directiva Marco 89/391/CEE y sus Directivas específicas, y de otro, de las distintas Directivas sobre Igualdad y No discrimina-ción, en especial la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo, que refunde las anteriores. Así lo han reconocido los in-terlocutores socio-económicos en el ámbito de toda la Unión Europea –UE–, que asumen este doble marco de regulación común a través de la técnica de remisión que a ella hacen en sendos “Acuerdos Europeos” en materia de estrés, acoso y violencia relacionados con el trabajo.

1 Para una aproximación comunitaria vid. los diferentes estudios en el Número Espe-cial “Le stress au travail”. N. 19-20, BTS, 202.

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INTRODUCCIÓN

En suma, si trabajadores y empresarios de la Unión Europea cuentan con un marco común regulador de los riesgos derivados de trabajo, a fin de poder gozar de un alto nivel de seguridad y salud en el trabajo, de calidad de vida en los ambientes laborales compatible con un alto nivel de productividad, ¿por qué hay tantas diferencias entre los dife-rentes países tanto en el plano de la regulación como, sobre todo, en el de la ejecución –gestión– del mismo, muy en particular respecto de los riesgos psicosociales? Como acredita la referida Encuesta ESENER2, hecha acerca de 30.000 directivos de empresa y más de 7.000 repre-sentantes de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el trabajo, la mayor parte de las iniciativas en materia de gestión de los riesgos psicosociales tienen un carácter informal, allí donde se acogen, sin perjuicio del carácter más formalizado evidenciado en los referidos países, que responden a culturas sociolaborales parcialmente diferen-tes, pese a integrarse en contextos sociales, económicos y culturales de desarrollo análogo, pues son motores de la Economía europea, y en parte mundial.

En paralelo, la Organización Internacional del Trabajo –OIT–, lleva también décadas promoviendo un marco normativo y promocional en materia de gestión preventiva de los riesgos profesionales que pre-supone un enfoque integral y moderno de esta política, atenta a las transformaciones del mundo laboral y al contexto de “globalización”. Precisamente, en tiempos recientes ha renovado este marco regulador, sobre todo en una lógica de promoción o fomento de nuevas y mejores prácticas, más que de nuevas legislaciones, a fin de dejar constancia de las orientaciones adoptadas por empleadores y trabajadores en mu-chos países para hacer frente a los “nuevos” riesgos generados por las circunstancias cambiantes del trabajo –Convenio OIT n.187, ratificado por España en agosto de 2009, y Recomendación número 197, 2006–. Se propone promover un enfoque de “sistemas de gestión”, tal como se establece en las Directrices relativas a los sistemas de gestión de la seguridad y la salud en el trabajo (ILO-OSH 2001), que incluya los riesgos psicosociales3.

Sin embargo, y como es más natural o lógico, si contemplamos este mayor escenario mundial, aún vemos muchas mayores diferencias de legislaciones y de políticas preventivas en esta materia. Así, se parte

2 Un resumen de la misma puede verse en http://osha.europa.eu/es/publications/re-ports/es_esener1-summary.pdf3 De este modo encontramos una importante convergencia con la UE. El documento en: www.larpsico.es/ficheros/documentos/RiesgosEmergentesNuevosModelosProduc-tivos.OIT.pdf

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INTRODUCCIÓN

de considerar como riesgos globales también los de carácter psicoso-cial, en especial la violencia en el trabajo, pero también el estrés, y de su integración general en las legislaciones y políticas nacionales, con un sentido marcadamente promotor o de fomento de ambientes saludables y sostenibles de trabajo. En cambio, la realidad muestra una gran diversidad, como en el plano europeo, de manera que países muy desarrollados como Canadá tiende a contemplar la legislación específica como una clave para progresar en la prevención y correc-ción de estos riesgos, mientras que otros igual o más desarrollados, como EEUU o Australia, rechazan seguir la vía de la legislación para acudir a mecanismos más basados en la autorregulación –códigos de conducta, políticas formativas, compromisos de no tolerancia…– que en la regulación externa.

Al tiempo que países en América Latina, como Argentina y Brasil, economías especialmente significativas en el contexto mundial actual –sobre todo la última–, optan por regulaciones encomendadas a esca-las de regulación descentralizada –los Estados o las provincias, según su esquema de ordenación territorial–, sin que hayan podido alcanzar hasta el momento el consenso suficiente para tener una regulación fe-deral, global. No obstante, otros países, como Venezuela, Colombia o Chile optan también por regulaciones específicas, habiendo alcanzado un cierto éxito al respecto. Un éxito que, sin embargo, ha quebrado en la mayoría de estos países, que siguen sin contar con una regulación específica, pese a tener ratificados los Convenios de referencia en ma-teria. Se abre así, pues, un importante reto para la llamada. “Estrategia Iberoamericana de Seguridad y Salud en el trabajo”, que es un instru-mento básico para establecer de forma consensuada el marco general en el que se desarrollen las políticas de Seguridad y Salud en la región a mediano y largo plazo (2010-2013). Pese a no tener carácter vincu-lante, expresa un compromiso con políticas de prevención, protección y promoción –sistema triple P– frente a los riesgos profesionales, que garanticen progresivamente la mejora continua de las condiciones de trabajo en igualdad de oportunidades para acceder y mantener un “trabajo decente” –empleo digno diríamos aquí–.

En suma, nos encontramos con riesgos que han emergido en paralelo en la práctica totalidad de los países, que tienen un marco regulador genérico común y con desarrollos nacionales que deberían ser equi-valentes, pero que cuando se refiere a la definición de marcos y políti-cas de gestión de riesgos laborales de naturaleza psicosocial se tornan inciertos y heterogéneos, diversificados. Incluso en los países en los

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INTRODUCCIÓN

que se ha optado por una regulación formalizada de esta materia, nos vamos a encontrar con significativas diferencias, tanto en el objeto de la regulación –bien específica para algunos riesgos, como el acoso mo-ral, bien general para todos los riesgos psicosociales–, cuanto en el enfoque primado, pues unos apostaran firmemente por el enfoque pre-ventivo, al menos para determinadas modalidades –como el acoso dis-criminatorio y en general la discriminación como riesgo psicosocial de nuevo cuño, mientras que otros, en cambio, optan por enfoques más reparadores o correctores. Este tratamiento diferenciado entre riesgos psicosociales análogos, como el acoso, lo hallamos en el más reciente Derecho Comunitario, y en la legislación de transposición del mismo, sea ya actuada o en proyecto4–.

El reducidísimo número de países que cuentan con una legislación específica –Suecia, desde 1993, y Finlandia desde 2003 (Occupational Safety and Health Act número 738/2002, en vigor desde el 1 de enero de 2003); Bélgica desde 2002, si bien modificada en 2007; Francia des-de 2002, también modificada en 2003; Canadá (Québec, desde 2004)– obliga a plantearse si esa inadecuación del sistema jurídico formal a las nuevas realidades supone una laguna o, en cambio, una opción abstencionista deliberadamente elegida, como ha sucedido en el ám-bito de la Unión Europea, de modo que se considera más apropiado un modelo mucho más flexible, más basado en la autorregulación. De manera que lo moderno en este aspecto no sería acudir a la normativa estatal específica, sino a otras más basadas en el compromiso de regu-lación y gestión de los actores sociales.

A este respecto, conviene recordar que la UE se propuso en su día ofrecer un instrumento normativo para regular, en el ámbito de la pre-vención de riesgos, la lucha contra el acoso moral y la consecución de un ambiente laboral de calidad. Así se instaba a la Comisión en la Resolución 2339/2001, de 20 de septiembre, del Parlamento Europeo a llevar a cabo un amplio conjunto de actuaciones, entre las que destaca-ba la elaboración de un Libro Verde, para marzo de 2002, en el que se detallara el estado actual del problema de la violencia psicológica en el trabajo en cada Estado miembro, ofreciendo un Plan de Acción sobre las medidas comunitarias contra ella, en línea con lo propuesto en su

4 Es el caso del tratamiento del acoso discriminatorio, hoy recogido en la referida Directiva 2006/54. El objetivo de la Directiva es simplificar, modernizar y mejorar la legislación comunitaria en el ámbito de la igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, reuniendo en un único texto las disposiciones de las directivas relativas a este tema con el fin de hacerlas más claras y eficaces en beneficio de todos los ciudadanos.

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INTRODUCCIÓN

momento, si bien sobre un instrumento no normativo, en relación al acoso sexual. Sin embargo, la evolución del proceso se ha realizado de un modo bien diferente. Ninguno de los documentos hasta ahora existentes tienen el carácter de instrumentos normativos o de eficacia jurídica vinculante, ni tampoco en aquellos que, carentes de exigibi-lidad, se contemplan esta adaptación normativa a los nuevos riesgos, encontramos medidas muy concretas para llevar a cabo la ordenación de los mismos. Eso implica que la inexistencia de legislación comuni-taria es una opción deliberada, ante la ausencia de consenso en orden a su necesidad e utilidad.

En consecuencia, las claves de regulación comunitaria de los sistemas de gestión de riesgos psicosociales derivados del trabajo han de hallar-se en otro ámbito. De un lado, se remite al Diálogo Social Europeo, a través de la firma de diferentes productos que implican acuerdo y compromiso, aunque de eficacia jurídica debilitada –Acuerdos Marco (como los ya firmados en materia de estrés laboral (2004) y violencia y acoso en el trabajo (2007), y “Acuerdos multisectoriales” (como el rela-tivo a la violencia y al acoso de terceros)–. De otro, y por lo que refiere a ciertos riesgos de este tipo, como son los ligados a la tutela antidiscri-minatoria –la discriminación sistemática misma, o los acosos discri-minatorios, en especial los vinculados a razones de sexo y/o género–, el enfoque dominante es más bien el de la “protección”, sin perjuicio de enfatizar el enfoque preventivo, si bien no en el marco de las políticas de evaluaciones de riesgos, sino a través de otros instrumentos, más flexibles e inciertos. Por tanto, se crean significativos problemas de coherencia o ajuste entre diversos cuerpos reguladores.

Por eso la cuestión dista de estar resuelta, como pone de relieve que en fechas recientes encontremos argumentos jurídicos de peso para repensar cuál es la mejor decisión al respecto. En este sentido, quienes apuestan claramente por favorecer los modelos de autorregulación en esta materia, en el marco de las más globales y modernas “políticas de flexiseguridad”, no tienen en cuenta de modo suficiente las resistencias que hay en muchos Tribunales a considerar sus instrumentos como vinculantes, evidenciando posiciones restrictivas que dejan en papel mojado buena parte de los planteamientos innovadores en este plano. Por otro lado, países que apostaron por el modelo de regulación sobre el papel predominante de la heteronomía –primacía de la Ley–, han evidenciado cómo parece mejor vía para avanzar en políticas preventi-vas eficaces el dar un apoyo específico a las políticas convencionales de regulación-gestión de estos riesgos, como en el caso del estrés laboral,

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INTRODUCCIÓN

según la opción seguida, en 2009, por Francia. Un modelo que aquí llamamos “promocional”, a medio camino entre el modelo de “hete-rorregulación” y el de autorregulación, que habría sido seguido tam-bién incluso por países que optaron en su momento por no dar una regulación de modo específico a los riesgos psicosociales derivados del trabajo, como es el caso de Italia.

En todo caso, sería erróneo concluir que sólo los países que cuentan con una regulación específica están en condiciones de afrontar eficaz-mente el problema y de atajarlo en todos los planos en que se produce. Por lo tanto, si algo hay constatado de modo cierto es que: la regula-ción específica ni es una condición sine qua no, ni tampoco una condi-ción suficiente, para establecer y aplicar políticas de gestión de riesgos psicosociales en las organizaciones. En efecto, una detenida mirada sobre lo que ha pasado en los países con legislación específica y en los que no la tienen evidencia que la norma no garantiza la solución del problema ni hace innecesario producir una creciente práctica orien-tada a prevenir y corregir estas deficiencias. Por ello, entendemos que para calibrar la necesidad, conveniencia y oportunidad de un marco regulador más acorde con las nuevas realidades en España, una buena vía de aproximación será la de conocer, si quiera brevemente, con qué instrumentos se cuenta en otros países, marco de referencia para eva-luar nuestro desfase o, al contrario, nuestro progreso en esta cuestión social de primer orden.

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Capítulo 1

LA diVeRSidAd de MOdeLOS ReGULAdOReS de LOS “RieSGOS PSicOSOciALeS deRiVAdOS deL TRABAJO”: ¿OPOSiciÓn O cOMPLeMenTARiedAd?

1. LA UTiLidAd deL AnáLiSiS cOMPARAdO: LOS fAcTOReS PARA UnA ReGULAciÓn y GeSTiÓn de LOS RieSGOS PSicOSOciALeS “cOnVeR-GenTe”

Por las razones que hemos indicado, siquiera brevemente, en el apar-tado de introducción de esta obra, es de una gran utilidad conocer, aunque de forma sintética, los principales aspectos de las experiencias europeas –y occidentales en general– que ya han diseñado y puesto en marcha modelos de regulación y gestión en materia de prevención de, y protección frente, a riesgos laborales de origen psicosocial. A este respecto, también es oportuno valorar la situación en unos modelos respecto de otros, sobre todo atendiendo a su experiencia más que a su entramado normativo-institucional, para comprobar qué eficacia han tenido. Una evaluación especialmente interesante en el ámbito comu-nitario, dado que ya han empezado a producirse los primeros balan-ces aplicativos del modelo de autorregulación colectiva primado en la Unión Europea, como ha sucedido respecto del estrés laboral. La con-vicción de la importancia de este tipo de información es lo que explica el interés mostrado desde el inicio por el “Laboratorio-Observatorio” de Riesgos Psicosociales de Andalucía por conocer esta información y disponer de instrumentos de comparación adecuados5.

5 Por eso ha apostado por la tarea de documentar, analizar y contrastar tanto las estructuras formales como las prácticas seguidas en estos países, al objeto de tener una permanente “película” –no sólo fotografía– de lo que está sucediendo en otros ámbitos, de modo que podamos contrastar sus avances y evitar errores. Lo que ha llevado a dedicar tiempo y recursos a este enfoque, incluida la traducción de importantes docu-mentos relativos a los temas de mayor actualidad. Vid. http://www.larpsico.es/index.asp?ra_id=46. En esta dirección del análisis comparado, es también interesante la in-formación ofrecida en el Anuario Internacional sobre prevención de riesgos psicosociales y calidad de vida en el trabajo, 2010, del Observatorio Permanente de Riesgos Psicoso-ciales de UGT-CEC.

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LA DIVERSIDAD DE MODELOS REGULADORES DE LOS “RIESGOS PSICOSOCIALES DERIVADOS DEL TRABAJO”. . .

Este tipo de análisis gozan hoy de un extraordinario predicamento en el más general ámbito del estudio de las relaciones laborales, sobre todo desde el enfoque conocido como la “teoría de la convergencia”. Un enfoque que hoy se justificaría más en una “sociedad del riesgo global”, emergiendo riesgos y, por tanto, sus soluciones, de modo aproximado en todos los mundos del trabajo.

El pensamiento económico y sociológico funcionalista tiende a pensar que la “convergencia de regulaciones” en el ámbito del empleo y de las relación de trabajo, por tanto de la prevención de riesgos, es un rasgo inherente al proceso de modernización industrial, por tanto, también a la globalización. La presión existente en todas las empresas del mundo por la competencia, que ya tiene una dimensión transnacional o global, orientaría a las instituciones y a las políticas nacionales en direcciones análogas. La convergencia europea sería el mayor y mejor ejemplo de esta posición, aunque no el único. Varios factores6 van a explicar este proceso de convergencia y, por tanto, de intercambio de experiencias de regulación-gestión:

•Elefectoeconómicoinducido.Aligualqueensudíaelprocesode industrialización, también el actual proceso de metamorfosis o de mutación del trabajo y sus organizaciones, se plantearía de un modo análogo en todas las experiencias nacionales, de modo que requerirían también soluciones equivalente.

•Elefectoorganizacional.Peseaquecadamercadodetrabajotien-de a mantener sus singularidades “locales”, sobre todo en el plano de las instituciones, las organizaciones empresariales se empeñan en mantener su singularidad allá donde se instalan. De ahí que tiendan a “exportar” sus modelos organizativos más allá de los países de origen, con lo que se genera una suerte de modelo de regulación “corporativa” que se afirma, con creciente grado de autonomía, respecto de cada experiencia nacional. La cultura de gestión de riesgos de unas empresas que se proyectan en otras ex-periencias nacionales distintas a las de su creación se hará presen-te, pues, también en los países de establecimiento. El dato de que sean las grandes empresas las que formalicen más las políticas de gestión de riesgos en general y de los de origen psicosocial en par-ticular, según la Encuesta ESENER, vendría a dar confirmación a este enfoque.

6 Una síntesis en MOLINA NAVARRETE, Cristóbal. Teoría de las Relaciones Labora-les. Ediciones CEF-Udima. Madrid. 2011. pp. 286-287.

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REGULACIÓN DE LOS RIESGOS PSICOSOCIALES EN LOS AMBIENTES DE TRABAJO: PANORAMA COMPARADO . . .

•Elefectojurídico-estructural.Enunescenarioglobalizadotodaslas instituciones y todos los actores de las relaciones laborales, por tanto de la prevención de riesgos en su seno, se ven cada vez más concernidos por la “legislación internacional” y, por tanto, por las políticas promovida por instituciones mundiales que, de una ma-nera u otra, deben ser objeto de alguna recepción en cada una de las experiencias nacionales internas. Así sucede, en el plano del Derecho Vinculante, con las Cartas de Derechos –Carta universal, carta comunitaria, carta social europea–, con las Directivas, para el caso europeo, y con los Convenios de la OIT, en un plano más general, y también en el ámbito de llamado “Soft Law” o Derecho No Vinculante, o “derecho débil”, que incluye técnicas de planifi-cación indicativa, no imperativa, concretadas en las “Estrategias Globales”, y los recurrentes Códigos de Conducta o Recomenda-ciones.

Precisamente, ya se ha hecho alusión a cómo la atención sobre los riesgos laborales de origen psicosocial se concreta en documentos de las instituciones comunitarias y también de la OIT sin carácter jurídi-camente vinculante pero de una gran influencia para la elaboración de políticas e implantación de sistemas de gestión de estos riesgos en las empresas. Así, cabe destacar la Estrategia Comunitaria de Seguridad y Salud Laboral (2002-2006, 2007-2012), o el Código de Conducta euro-peo para la prevención del riesgo de acoso sexual (1992), o la Declara-ción de Seúl sobre Seguridad y Salud en el Trabajo (2008). Ésta reafir-ma la configuración del derecho a un medio de trabajo saludable como “derecho humano fundamental”, delimitando su objeto la protección-promoción del bienestar físico, mental y social. Un planteamiento que lejos de languidecer se refuerza en los estudios, documentos y reco-mendaciones de la OIT más próximos, que estimulan un enfoque de sistemas y multidisciplinar integrado en materia, incluyendo ya de un modo específico los riesgos “emergentes”, inherentes a la economía mundial cambiante7.

Precisamente, uno de los últimos “Estudios Generales” de la OIT rela-tivo al Convenio sobre seguridad y salud de los trabajadores número 155, 1981, ha mostrado que un gran número de países, y no ya sólo del mundo desarrollado, si bien en ellos tiene mayor incidencia como es lógico, está actualizando sus políticas nacionales sobre Seguridad

7 Vid. este documento, que recoge las principales líneas de acción para el futuro inmediato en http://www.larpsico.es/ficheros/documentos/RiesgosEmergentesNuevos-ModelosProductivos.OIT.pd

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y Salud en el Trabajo, entre otras cosas, por la referencia a factores y riesgos de carácter psicosocial. A tal fin, fomentan prácticas adecuadas u óptimas de gestión. Asimismo, se constata cómo frente a la reduc-ción de los accidentes de trabajo de carácter tradicional, trastornos de salud diferentes y a largo plazo relacionados con los factores de riesgo de carácter psicosocial van ocupando centralidad –el cáncer profesio-nal, traumas músculo-esqueléticos, enfermedades cardiovasculares, depresiones…– en el catálogo de preocupaciones de instituciones, tra-bajadores y empresas.

En este plano, más reparador-corrector de daños que preventivo de riesgos, si bien con influencia muy marcada en él si se adoptan las me-didas óptimas, se recuerda que la última lista internacional de enfer-medades profesionales, adoptada en por una reunión de expertos de la OIT en 2009, y a diferencia de la lista europea, ya incluyó los trastornos mentales y de conducta o de comportamiento. La lista internacional se utiliza en muchos países del mundo como modelo para el estable-cimiento, revisión y actualización de sus listas de ámbito nacional, lo que obligará a una reforma de esta materia en Europa, pese a las resis-tencias actuales y pese a la “modernidad” de la lista actual, que es de 2003 para la Unión Europea y de 2005 para España –RD 1229/2006–. La OIT pone de relieve que esta actualización no debe atender sólo a la tipología de las enfermedades que se incluyen, sino también al en-foque, por cuanto poner en valor la dimensión preventiva de este tipo de “enfermedades del trabajo” en relación a la típica función indemni-zatoria, que ha de mantenerse. En suma, la prevención de las viejas y las nuevas enfermedades del trabajo sigue siendo un desafío mundial y, por tanto, concierne a todos, y en ese espacio los factores de riesgo psicosocial afecta “a todos los países, profesiones y trabajadores”8.

En suma, la OIT constata tanto que existe un marco común de regu-lación en el plano internacional que permite afrontar la prevención de los riesgos de nuevo cuño, los “riesgos emergentes”, entre los que ocu-pan un lugar especial los de naturaleza psicosocial, cuanto que existen ya “numerosos ejemplos” de empresas de todo el mundo que recono-cen el estrés laboral como un problema que ha de ser afrontado, pres-tando asistencia tanto a actores como afectados para hacerle frente. Una experiencia que no sólo se constataría en los países de mayor de-sarrollo, sino que las investigaciones y las intervenciones aparecen a lo

8 Vid. Documento “Riesgos Emergentes y nuevos modelos de prevención en un mun-do de trabajo en transformación”, 2010, p. 11. Para ver el documento, de nuevo en la página http://www.larpsico.es/ficheros/documentos/RiesgosEmergentesNuevosMode-losProductivos.OIT.pd

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largo y ancho de la geografía mundial, incluidos los países en desarro-llo –sería el caso de Argentina, Brasil, Botswana, Colombia, Filipinas, Ghana, Indica, Kenya, México, Uganda. En todos ellos se llevan a cabo iniciativas de todo tipo para “hallar formas innovadoras de afrontar la prevención del estrés relacionado con el trabajo y de evaluar los efec-tos de otros factores psicosociales. Algunos sindicatos también han expresado su preocupación por los efectos del estrés relacionado con el trabajo y han elaborado sus propios métodos de evaluación de ries-gos. Es esencial evaluar con mayor detenimiento las condiciones y las prácticas nacionales, con objeto de tener una visión más clara y una mayor comprensión de este problema a nivel mundial, y de mejorar las prácticas preventivas”9.

2. LA diVeRSidAd cOMO ReGLA: ViRTUdeS y LiMiTAciOneS deL eSTU-diO “cOMPARAdO” A LA LUz deL “efecTO SOcieTAL” de LAS nORMAS

La llamada a estudios, no ya sólo de normas sino de prácticas, en el pla-no mundial es evidente. Ahora bien, conviene también requerir aten-ción sobre las singularidades y limitaciones de este tipo de estudios, a fin tanto de evitar una lectura comparada inadecuada, que desinforme más que forme. En este sentido, la llamada teoría del “efecto societal” se ha ocupado de enfatizar las virtudes y, al tiempo, de alertar sobre los límites del “análisis comparado” de los diferentes sistemas, modelos y experiencias nacionales de relaciones laborales en general, por tanto de prevención de riesgos profesionales en particular.

Desde esta perspectiva, el que los riesgos laborales de origen psicoso-cial lancen un desafío mundial en la actual sociedad global, no puede llevar a ignorar la diversidad nacional de modos para afrontarlos. Ex-periencias muy recientes de políticas de reforma del mercado de tra-bajo, como las que se están viviendo en España en el bienio 2010-2011, son un ejemplo ilustrativo sea de las virtudes sea de los defectos del “análisis comparado”, pues se hace una alegre referencia a los “mode-los de relaciones laborales” extranjeros sin dar cumplida explicación del contexto socio-económico, cultura e institucional en el que tienen sentido y en el que han funcionado y sin los cuales tal enfoque se con-vierte en puras fórmulas vacías, cuando no directamente erráticas y de poca, o nula, utilidad. Es el caso de las continuas apelaciones al “modelo alemán” –para hacer referencia a la primacía de la flexibilidad interna sobre la flexibilidad externa–, o al “modelo austriaco” –para

9 Vid. OIT. “Riesgos emergentes y nuevos modelos de prevención…”. Op. cit. p. 12.

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hacer referencia a normas que priman la “capitalización” de la protec-ción frente al despido y su reparto a lo largo del tiempo y de diversos empresarios respecto de la indemnización final de ruptura y a cargo de un solo empresario–, o incluso el “modelo danés” –para expresar el favor por políticas de flexibilidad del mercado de trabajo a cambio de políticas potentes en materia de servicios de empleo–, o el “modelo holandés” –para reflejar la centralidad de ciertas formas de empleo atí-picas, como el contrato a tiempo parcial, para desarrollar un mercado de trabajo más atento a objetivos múltiples: flexibilidad, conciliación de la vida laboral y familiar, empleo de jóvenes…–10.

No es nuestro propósito entrar ahora en esta dimensión del enfoque que aquí se sigue y que expresa un modo simplista de acercarse a los estudios de modelos comparados de relaciones laborales en ge-neral, y de políticas de prevención de riesgos laborales de origen psi-cosocial en particular. Hay que huir, pues, de cualquier pretendido “efecto universalista” de las medidas que en cada modelo normativo y experiencia práctica nacionales se diseñan y ponen en práctica para afrontar problemas análogos en los diversos países, pues no todas las soluciones son válidas para todos. Ni la incidencia del problema es la misma, ni, por tanto, la respuesta reguladora y de gestión tampoco puede serlo.

En el primer plano, estudios recientes ponen de relieve que la inciden-cia no se da por igual en todos los países, si bien los factores que están en la causa de ello no quedan suficientemente claros al respecto. Así, el último estudio de la UE (2009) pone de relieve que el nivel promedio de estrés relacionado con el trabajo ha bajado en 15 países de la UE, mientras que ha aumentado el estrés promedio en 12 de ellos11. En el segundo plano, se comprueba cómo en cada país se siguen orien-taciones de regulación y también de evaluación de estos riesgos par-cialmente diferentes, a fin de reflejar su propia diferencia cultural, lo que se traduce en diferenciación de normas e instrumentos, sea en la esfera de la prevención sea en el de la reparación y sanción12.

10 Más ampliamente, para las virtudes e inconvenientes de este tipo simplificado de análisis, vid. MOLINA NAVARRETE, C. Teoría de las Relaciones Laborales… op. cit. pp. 291 y ss.11 Vid. Informe OSHA-EU, Observatorio Europeo de Riesgo: “OSH in figures: stress at work-facts and figures”, setiembre de 2009. Vid. http://osha.europa.eu/en/publications/reports/TE-81-08-478-EN-C_OSH_in_figures_stress_at_work12 Para el desarrollo de diversos métodos de evaluación en diferentes países de la Unión Europea vid. Número Especial del Bulletin de`Information du BTS (Bureau Technique Syndical), n. 19-20, relativo al «strss au travail», de 2002.

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A este respecto, no puede dudarse que una de las contribuciones más relevantes de la “sociología del trabajo”, en parte contraponiéndose a la mirada más universalista de la “economía del trabajo”, y en línea también con el más clásico “particularismo” jurídico, es el haber mos-trado la diversidad nacional de las relaciones de trabajo en general, y de sus diferentes políticas en particular. A partir de esta perspectiva, se constata que las organizaciones de trabajo no se hallan en un entorno o ambiente dado manteniendo una nítida frontera con él, sino que se va construyendo a partir de ese entorno, al tiempo que también con-tribuye –con sus prácticas y en función de su influencia– a configurar ese mismo entorno o ambiente. La cultura, las instituciones, la expe-riencia y “las tecnologías sociales” de cada país incide notablemente en la acción preventiva sin que quepa aceptar la vieja idea del desarrollo lineal por etapas de todos, al margen de esas coordenadas culturales e institucionales, por encima incluso de la presión a la uniformidad del objetivo de competitividad internacional. En este sentido, si la so-ciología económica y la economía política desarrolla en los últimos años un intenso debate sobre la variedad misma de los “capitalismos” y del futuro de los diversos modelos productivos, es evidente que tiene también su reflejo en las organizaciones del trabajo y en los modos que tienen para dar respuesta a demandas preventivas semejantes o análogas.

Bajo esta lógica, se advierte de la diversidad “societal” de las relaciones de trabajo en general, y por ende de las “culturas de gestión” preven-tiva de riesgos laborales en particular. La inexorable adaptación de los actores o interlocutores socioeconómicos del cada sistema de rela-ciones de trabajo –empresarios, trabajadores y poderes públicos–, así como sus instituciones, a las novedades sociales y económicas de cada momento está profundamente condicionada por sus características o coordenadas de espacio y tiempo. Desde las formas que adoptan las organizaciones, al modo en que se producen sus innovaciones, tam-bién en sus políticas de gestión de personas, expresan en gran medida tradiciones, culturas e instituciones arraigadas en cada experiencia, de modo que la incorporación de nuevas creaciones tiende a realizarse no mediante un salto, sino seleccionando los modelos más adecuados pero ya conocidos y cristalizados durante procesos más amplios de desarrollo.

Esto significa que dentro del mismo contexto de economía capitalista de mercado y de Estado Constitucional de Derecho, y hoy, y por lo que aquí más interesa, dentro del mismo marco europeo de regulación de

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la seguridad y salud en el trabajo, unos países optan por políticas esta-tales de intervención que faciliten la adaptación a las nuevas realida-des, mientras que en otros se apuesta más por modelos de regulación asentados en la autorregulación, en los códigos de conducta y/o en los pactos entre los actores. En unos sistemas de empleo se apuesta más por principios de competitividad basados en los costes –en su reduc-ción–, y en otros por estrategias asentadas más en el compromiso a largo plazo entre todos los actores de las relaciones de trabajo en la empresa, atendiendo a mayores equilibrios entre las razones de em-presa y las razones de la persona. En suma, se observa una coherencia entre los diversos elementos que integran cada sistema de relaciones laborales, por tanto entre éste y los modelos de gestión de la seguri-dad y salud en el trabajo, de modo que las pautas diferentes respecto de esta gestión se explica por la propia conformación del mercado de trabajo, el tipo de organización de empresa dominante y el modelo de relaciones laborales de cada país13.

El enfoque del “efecto societal” nos advierte, pues, de la gran impor-tancia de llevar a cabo análisis comparados, pero de inmediato nos advierte del deber de hacerlo desde una perspectiva de “coherencia societal”, esto es, llama la atención sobre la presencia de factores de naturaleza estructural e institucional ligados a la historia de un país que influyen en la configuración de las organizaciones y en todas sus prácticas, en especial las relativas a la política y modelos de gestión de personas. De ahí que, criticando el enfoque de la teoría de la “uni-versalidad organizativa” –típica del funcionalismo económico liberal–, consideran que el medio o ambiente institucional y social en el que se incrustan y actúan las organizaciones de trabajo es importante para dar cuenta de sus características: las tecnologías –incluidas las relati-vas a la gestión de personal– son utilizadas de forma diferentes según la estructura social e institucional de cada país14.

13 Una de las obras pioneras y más representativas de esta teoría del “efecto societal” de las relaciones laborales es de DORE, R. Fábrica británica, fábrica japonesa. Los oríge-nes de la diversidad nacional de relaciones laborales. MTSS. 1989 (la primera versión en inglés es de 1973). Para ilustrarlo en ese libro se contiene una afirmación muy gráfica que ilustra esta realidad diferencial: “un soldador de Hitachi está dispuesto a creer que tiene más cosas en común con un directivo de Hitachi que con un soldador de Mitshu-bishi”. p. 324.14 La perspectiva del “efecto societal” se da a conocer a finales de los años setenta a raíz de un minucioso análisis comparado sobre las diferencias en las estructuras salariales de la industria en Alemania y en Francia, diferencias que no encontraban una explicación adecuada en términos de la teoría económica neoclásica. Los autores necesitan dar cuenta de los diferentes modos en que se construyen las organizaciones y se definen las cualificaciones para clarificar la forma en que se determinan los salarios.

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A nuestros efectos, esta advertencia equivale a exigir una compren-sión del modo en que cada país, o cada ámbito de influencia cultural común –por ejemplo el área anglosajona, o el área nórdica, o el área francófona–, trata los riesgos psicosociales desde el referido enfoque de “coherencia societal”, es decir, la presencia de un conjunto de in-terdependencias estructurales que hace obligado “socializar” los tér-minos de la comparación. Por tanto, debe excluirse cualquier tipo de comparación que, según la técnica del espigueo, lleve a evaluar “di-mensión a dimensión, entre los diversos elementos constitutivos de la comparación”. Esto significa que las mismas categorías utilizadas para determinados fenómenos no significan lo mismo en diferentes países, ni tienen necesariamente los mismos efectos que los que les atribuye en su experiencia de origen, a diferencia de las posiciones formalistas neoclásicas.

Desde esta perspectiva, veremos cómo incluso la propia denominación de nuestro objeto revela ya polémica y diversidad. De modo que el concepto de “riesgos psicosociales” apenas tiene difusión fuera de la acción de las autoridad e instituciones comunitarias, revelándose casi desconocido en EEUU o Canadá, y pese a que la OIT comienza a darle un mayor eco. Asimismo, mientras que en España, Suecia o Francia la palabra “mobbing” hace una gran fortuna para etiquetar la conduc-ta lesiva de derechos fundamentales que está detrás de los procesos de “acoso moral”, en el área anglosajona es totalmente desconocida, atribuyéndolo la denominación de “bullyng”, que para nosotros hace referencia, en cambio, al “acoso escolar”. Como ilustra algún ejemplo, muy poco afortunado, cierto, de la legislación española de empleo pú-blico, la denominación no es baladí a la hora de establecer el régimen jurídico.

Los modos tan diferentes de construir social y normativamente las re-laciones de prevención atienden al propio modo diferenciado de orga-nizar los mercados de trabajo, internos –dentro de la empresa– y exter-nos –fuera de la empresa–. La cultura de gestión preventiva de riesgos bien podría ser una suerte de “maestro de la cultura” sociolaboral en general, de modo que cada sistema se construye en contextos históri-cos, sociales e institucionales muy diferentes. Por lo tanto, ni el actor socioeconómico ni sus prácticas –sus políticas– puede ser entendido

En esta nueva aproximación, la organización de la empresa deja de ser una caja negra, el mercado de trabajo no es homogéneo y las condiciones de trabajo entraña la presen-cia de actores sociales que van construyendo sus propias identidades para el ejercicio del poder en estas esferas. In extenso HERRANZ GONZÁLEZ, R. La sociología de los mercados internos de trabajo. CES. 2007. pp. 105 y ss.

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como un sujeto aislado y como algo apriorístico, sino que debe de ser aprehendido en su capacidad relacional y como parte de un espacio o espacios que ayudan a dar forma a su identidad mientras que el propio espacio es, a su vez, estructurado por la acción o por las estrategias del actor. Una adecuada comprensión del proceso de construcción social de los actores requiere considerar las dimensiones temporal y espacial. Por lo tanto, la perspectiva del “efecto societal” exige observar de qué modo se construyen los actores y las instituciones reguladoras de las relaciones laborales en general, y preventivas en particular, en los di-versos países, e incluso en los diversos contextos territoriales, estatales y regionales. En suma, la presencia de determinados retos comunes a las empresas, derivadas de la globalización, y también de la internacio-nalización de los riesgos, incluidos los laborales, no se acompaña de las mismas respuestas, sino de respuestas diferentes, según la trayec-toria histórica y social de cada país.

Para ilustrar este planteamiento, se han realizado múltiples estudios de carácter empírico, sobre todo en el marco de la economía del trabajo y de la sociología de las organizaciones. Buena parte de estos estudios tienen como objeto “las políticas de gestión de personal” de diferentes grandes regiones locomotoras de Europa. A partir de tales estudios se ha observado cómo en cada una de ellas y ante retos análogos que formula hoy los nuevos signos de la economía y la sociedad, entre los que sin duda están la seguridad y salud en el trabajo atendiendo tanto al bienestar integral como a la productividad, se ofrece una repuesta diferente, diferenciando modelos de gestión de personal15.

Nadie pone hoy en duda que la gestión preventiva es una clave esen-cial de aquella política y en general de la estrategia competitiva de la empresa, y por tanto explicaría también esas diferencias a la hora de afrontar la evolución en la regulación y gestión de los riesgos profe-sionales para hacer frente a los “emergentes”, entre los que ocupan un lugar especial los factores y riesgos laborales de origen psicosocial. Las diversas configuraciones que hoy presenta esta materia debe entender-se como una concreta estación en una trayectoria histórica más amplia y como un punto de partida indispensable para conocer y comprender de qué modo se han producido las “innovaciones” y “progresos” –se-gún la terminología de la Estrategia Comunitaria de Seguridad y Salud en el Trabajo– y cómo tienen lugar los cambios, en nuestro caso, para la regulación y gestión de nuevos riesgos laborales.

15 Vid. REGINI, M. “Different Responses to Common Demands: Firms, Institutions and Training in Europe”. European Sociological Review, Vol. 13, n. 2, p. 269.

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3. LA cOMPLeJidAd ReGULAdORA de LOS RieSGOS PSicOSOciALeS deRiVAdOS deL TRABAJO y LA neceSidAd de inSTRUMenTOS cOM-PLeMenTARiOS

Si pasamos del análisis más general al más concreto, veremos que la teoría del efecto societal encuentra una específica e ilustrativa confir-mación en el ámbito de la regulación de los riesgos psicosociales en general, y del acoso moral en particular. Un repaso por el tratamiento que los diferentes países, en especial de Europa y América, da a esta tipología de riesgos laborales pone de relieve la existencia de nada me-nos que 4 modelos diferentes.

A este respecto, y evidenciando las paradojas –cuando no contradic-ciones–, conviene insistir en la difusión de una creciente conciencia en todos ellos de la necesidad de hacer frente a los riesgos psicosociales y en la convergencia en su entendimiento como relevante tanto en las políticas de salud laboral como en las de fomento de un sistema de relaciones laborales de calidad, del que aquéllas forman parte. Sin em-bargo, a la hora del abordaje de las soluciones las opciones de política del derecho en esta materia son bien diferentes. Así, estos cuatro mo-delos de regulación podrían ordenarse del siguiente modo.

Un primer modelo, sería el de los países, la mayoría, que han aposta-do por un tratamiento legislativo indiferenciado, por tanto inespecífi-co, de lo riesgos de origen psicosocial relacionados con el trabajo. En ellos, la transposición de la regulación comunitaria se hace sin referir de modo expreso a estos riesgos y, en consecuencia, queda abierta la cuestión de si es de aplicación el entramado de dispositivos preven-tivos previsto para cualquier riesgo laboral, o de si eso significa que quedan descartados de la política preventiva, derivándose hacia otras formas de tratamiento, más vinculado al afrontamiento de “cuestio-nes de personal” o de “gestión de recursos humanos” concretas. Este es el modelo que sigue, de momento, y salvo respecto a los “acosos discriminatorios” y al tratamiento penal –que si cuenta ya con un tipo específico delictivo, en el marco del artículo 173 CP–, España. Pero no está sola, al contrario, es la opción mayoritaria (Alemania, Australia, Holanda, Argentina, …).

Un segundo modelo, que ya sí contempla en su legislación la preven-ción y el tratamiento corrector de los diferentes riesgos psicosociales, o al menos de alguno de ellos –en especial el acoso moral en el trabajo–, es de los países que han apostado por “renovar” su legislación e intro-ducir medidas normativas específicas en esta materia, aceptando un modelo de hetero-regulación, de modo que se disponga de un marco

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legal expreso. Se acude, pues, una vez más a la Ley, para intentar clari-ficar el panorama de obligaciones y políticas en materia, al tiempo que se promueve una acción decidida, tanto en la vertiente preventiva como en la sancionadora, a favor de la integración de estos factores de riesgo en las políticas de empresa –privada y públicas–. Se trata de una opción minoritaria (Suecia, Finlandia, Bélgica, Francia, Canadá, Venezuela).

Una tercera opción de política reguladora de los riesgos laborales de origen psicosocial es el propio de aquellos países que han apostado por un modelo de autorregulación. En ellos se insiste más en conocer la le-gislación vigente, sin necesidad de renovarla o reformarla, y facilitar su aplicación efectiva, a través de instrumentos que permitan “explotar” al máximo los recursos legales e institucionales disponibles en el ordena-miento vigente. En este modelo las experiencias pueden diversificarse, de modo que en unos países, fieles a su tradición en la regulación-ges-tión de las materias preventivas, se apuesta más por técnicas unilate-rales, como son los “Códigos de Conducta” o de Buenas Prácticas, bien realizados por las empresas, bien por el propio Gobierno, y en otros se opta más por la autorregulación colectiva. En el primer caso se sitúan los países de influencia anglosajona, en especial el Reino Unido e Irlan-da. En el segundo, destaca el modelo comunitario de regulación de los riesgos de este tipo sobre fuentes provenientes del “Diálogo Social” y la autonomía colectiva de los actores europeos –Acuerdos Marco–.

Finalmente, la cuarta opción de política del derecho en materia de riesgos de naturaleza psicosocial derivados del trabajo, es más recien-te, y para nuestro juicio, la más acertada, como trataremos de acredita. Hace referencia al que se puede llamar “modelo promocional”, porque trata de favorecer y reforzar la implicación y el compromiso de los actores sociales en la regulación y gestión de los riesgos psicosociales, dando carta de naturaleza o fuerza vinculante a los productos deri-vados de la autonomía colectiva en esta materia. Es el caso de Italia (2008-2010) y de Francia (2009), que han incluido como obligatorio el modelo de regulación-gestión del estrés laboral fijado por los actores europeos en el referido Acuerdo Marco Comunitario en materia. Es cierto que únicamente hace referencia al estrés laboral, y no al resto de riesgos de origen psicosocial, pero entendemos que el modelo es el co-rrecto y el que terminará triunfando. O al menos es el que, en nuestra opinión, debería promoverse más allá de estas concretas experiencias, porque permite combinar la flexibilidad de las normas pactadas, que tienen más capacidad de adaptación y ajuste al conjunto de las cir-cunstancias concurrentes, con la seguridad de las normas de heteróno-mas, que dan cobertura a todos los sectores, trabajadores y empresas

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y, por lo tanto, no sólo refuerzan la certeza jurídico sino también la eficiencia económica.

En realidad, como suele suceder en todos los ámbitos, no existen mo-delos de regulación puros, y la opción más practicada –también más practicable– es combinar unos elementos y otros. Precisamente esta es una virtualidad del último modelo referido, el promocional. Pero es evidente que la prevención de esta tipología de riesgos no puede quedar ajena, sea cual sea la opción legal, a la acción de los actores colectivos –empresarios y representantes sindicales–, del mismo modo que en los modelos de autorregulación no se puede confiar toda la ac-ción, en una materia que, como la seguridad y salud en el trabajo, es de orden público económico-laboral, sólo a los actores. En suma, los modelos no se contraponen de modo radical, al contrario, resultan, si bien entendidos, completamente complementarios y su mayor éxito dependerá de la capacidad de todos los actores del sistema por fijar el mejor reparto de actuaciones entre ellos y en aras de una gestión social eficaz y de calidad y eficiente en el plano de la competitividad empresa-rial, pues ambos elementos han de mantenerse siempre de la mano.

Por eso, si hay algo de cierto en las teorías de la convergencia, critica-das por la teoría del efecto societal antes indicada, es la constatación de una evolución hacia un mayor “mestizaje regulador”, esto es, de la interacción de modelos, de modo que la diferencia básica estaría en el concreto reparto existente entre las distintas fuentes de las relaciones de trabajo. En afirmación de este imagen de interacción y equilibrio, de combinación de aspectos de uno y otro, cabe traer a colación no ya sólo la dimensión de desafío mundial de estos factores y riesgos psicosociales derivados del trabajo (que podemos llamar con más pre-cisión “riesgos psico-socio-laborales”), como hemos visto ha certificado ya la OIT, sino también el enfoque jurídico de la universalización del derecho a la protección integral de la seguridad y salud del trabajador como un “derecho social humano”, esto es, en nuestra terminología, un genuino “derecho social fundamental”. Un derecho complejo que tiene una dimensión de libertad –prohibición de injerencia y poderes de autodeterminación– y otra de prestación –exigibilidad de un con-junto de útiles o instrumentos para asegurar o garantizar la preven-ción de todos los riesgos a que quedan sometidos los trabajadores en el actual mundo del trabajo–. Esta visión encuentra sólidos referentes hoy –posición de la OIT, jurisprudencia del TJUE, doctrina del TCO–.

Precisamente, es desde este enfoque jurídico-económico global so-bre el que habría que reclamar un cierto “efecto cosmopolita” en las

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políticas del derecho en materia de prevención de “riesgos psicoso-ciolaborales”, que permita explicar –categoría analítica– y fomentar –categoría normativa– esta exigencia de integrar los imperativos de universalidad reguladora de materias que son un reto mundial por ser global el riesgo, con los de diversidad cultural e institucional. La propuesta de un modelo de integración reguladora cosmopolita de los riesgos psicosociales en los marcos y políticas de prevención de to-dos los países pasaría por una continua toma de decisiones entre los actores, de ahí que se llame “teoría de modernización reflexiva”16. Si globales o mundiales son los desafíos, también globales deben ser las respuestas. Ahora bien, esas respuestas no pueden ser exactamente las mismas para todos, sino que debe atenderse a la existencia de diferen-cias, estructurales, institucionales, organizativas, sociales, y a ellas ha de darse respuesta.

Al tal fin, debe fomentarse procedimientos de regulación basados en la idea de los intercambios continuos entre posiciones, valores, ex-periencias. La teoría de la integración cosmopolita, entendida como principio de regulación global de riesgos presentes en todo el mundo, se vincula a formas de relación social (y jurídico-normativa) que con-cilien los imperativos de integración funcional con los relativos al res-peto de lo diferente culturalmente. Por eso se propone un paradigma de comprensión y regulación que, frente al principio negativo de “o esto o eso” (o la regulación legal a toda costa de los riesgos de origen psicosocial, o su atención sólo por códigos de conducta o acuerdos co-lectivos de alcance obligacional), reafirme el principio positivo de “no sólo, sino también” –no sólo primar la acción autorreguladora de los actores en esta materia, sino también contemplar acciones de fomento por parte de las instituciones reguladoras públicas–. De ahí, pues, la importancia de diseñar y poner en práctica instrumentos reguladores de carácter transnacional que combinen estos elementos de conver-gencia-integración funcional –principio de seguridad universal– con los de continuidad de las diferencias –principio de flexibilidad–.

Sentadas estas bases, conviene hacer ahora un repaso, breve pero ilus-trador, de los diferentes modelos y experiencias, para evidenciar las líneas más relevantes de estas diversas opciones cuya eficacia habrá de ser evaluada para decidir, en su caso, la nuestra, la opción española. Ésta es hoy mucho más rica y articulada de lo que a menudo se cree, encontrando elementos de un modelo y otro, si bien no con la suficien-te claridad y coherencia.

16 Vid. BECK, U., GRANDE, E. La Europa Cosmopolita. Paidós. 2006.

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Capítulo 2

LOS MOdeLOS de HeTeRO-ReGULAciÓn: LA cOnfiAnzA en LA PRiMAcÍA de LA Ley

1. LA exPeRienciA PiOneRA: eL MOdeLO nÓRdicO ReGULAdOR de LOS RieSGOS PSicOSOciALeS y eL PRiMAdO deL enfOqUe PReVenTiVO

En los Estados Democráticos de Derecho, y en los países de tradición jurídica continental, la confianza para adaptar las acciones de las em-presas, y en general de los ciudadanos, a los nuevos imperativos de justicia y eficiencia se deposita básicamente en la Ley, o, en todo caso, en la intervención específica a tal fin de los poderes públicos. En este contexto, son muchos los sectores de opinión que están convencidos de la necesidad de contar ahora ya con un marco de regulación espe-cífica de la acción preventiva respecto de los nuevos riesgos, de modo que, al igual que sucede con otros más tradicionales, las obligaciones generales preventivas en esta materia se concreten en el plano norma-tivo y técnico. De este modo, se considera que el mejor modo de dar respuesta equitativa, eficaz y eficiente a este problema es reflejarlo de una forma expresa en la regulación nacional, tanto en el plano preven-tivo como en el plano sancionador, en su caso. En suma, hay una cierta imagen “mesiánica” del papel del legislador en el progreso social, de modo que sólo a la normativa estatal corresponde la capacidad para garantizar un permanente ajuste entre el entramado normativo de las políticas preventivas y la evolución.

Pues bien, corresponde a Suecia –que como se sabe fue el país don-de residió el psicólogo alemán Leymann, “padre” de la denominación “mobbing” y a quien debemos las mayores aportaciones en este ámbi-to– la primera aportación normativa en el ámbito de los riesgos psi-cosociales, especialmente en la lucha contra el acoso moral en el tra-bajo. Posteriormente, otros países Escandinavos como Finlandia, se han sumado a esta opción, proporcionado un marco específico para la prevención de estos riesgos. Conviene tener presente que el carácter

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LOS MODELOS DE HETERO-REGULACIÓN: LA CONFIANZA EN LA PRIMACÍA DE LA LEY

pionero de Suecia en estas regulaciones se vincula no ya sólo a una mayor conciencia social sino también a una mayor incidencia de este tipo de problemas, en particular el relativo a la violencia en el trabajo, que llega a afectar al 15% de los trabajadores/as de este país.

Precisamente, esta mayor incidencia de tales riesgos no es un rasgo tan sólo de Suecia, sino que es una característica de las relaciones labo-rales compartida en los diferentes países nórdicos –Suecia, Noruega, Finlandia–. Por eso, esta mayor incidencia junto al factor institucional regulador serían razones que explicarían el que tales países ocupen también las primeras posiciones en políticas formalizadas de gestión de los riesgos psicosociales derivados del trabajo, tal y como refleja la referida Encuesta ESENER. Así, Suecia se sitúa muy por encima de la media europea, pues en torno al 70% de sus empresas cuentan con procedimientos de gestión del acoso moral, mientras que baja al 60% en relación a la violencia de terceros en el trabajo, aumentado el recurso a procedimientos de gestión de estrés laboral17, situándose en un porcentaje algo inferior al del acoso, pero próximo –67%–. Muy por encima de la media europea están también Finlandia –ocupa el 5º lugar– y Noruega –ocupa la 6ª posición–, si bien existen significativas diferencias respecto a la implantación de procedimientos de gestión de esta naturaleza en relación a Suecia, que ocupa el tercer lugar. Ade-más, y prueba de la mayor utilidad de contar con una regulación ade-cuada pero sobre todo de tradición en el manejo de instrumentos de fomento de políticas de implementación efectiva, es el único país que ha conseguido reducir significativamente los niveles de estrés laboral, no así los relativos al acoso moral en el trabajo18.

La normativa predispuesta se enmarca claramente en el ámbito de la prevención de riesgos laborales. Esta regulación está básicamente en la Disposición relativa a las medidas a adoptar contra toda forma de

17 Un análisis práctico de algunos de estos procedimientos pueden encontrarse en la obra de la OIT. Condiciones de Trabajo. La prevención del estrés en el trabajo, y que evidencia la preocupación de esta organización internacional laboral desde hace tiem-po por el problema, pues se remonta a 1996. Así, dentro de su serie de recopilaciones de Condiciones de Trabajo, con esta obra la OIT presenta una amplia revisión sobre el tema del estrés en el trabajo cuyo principal interés radica sin duda en el resumen de 19 casos prácticos internacionales que ha elaborado el profesor Karasek, una de las máxi-mas autoridades mundiales en la materia. El caso número 13 recoge la experiencia sueca.18 Así lo acaba de constatar la Comisión Europea, en la presentación del Informe de ejecución del Acuerdo Comunitario de Gestión del Estrés laboral de 2004, ya recogido por la práctica totalidad de los Estados miembros –no todos, lamentablemente–, pero que está produciendo efectos muy desiguales, como ha denunciado la propia Comi-sión.

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persecución psicológica en el trabajo, de 21 de septiembre de 1993 –en vigor desde el 31 de marzo de 1994–.

Esta norma fue elaborada por la Entidad Nacional Sueca para la Salud y Seguridad en desarrollo del artículo 18 de la vieja Ordenanza de Se-guridad y Salud (1977). En ella, una vez definido el concepto de acoso moral a los efectos de la regulación que define, se establecen las obliga-ciones del empleador en materia de prevención de cualquier forma de violencia de persecución en las organizaciones de trabajo. La comple-jidad de estas actuaciones ha llevado a predisponer, para su concreción e implantación efectiva, un amplio conjunto de “recomendaciones” en desarrollo de estas obligaciones legales de los empleadores.

Conforme al artículo 1 de la referida Disposición, por persecución psi-cológica se entenderá cualquier acción reprobable, por ser claramente hostil y ofensiva, realizada de forma recurrente contra trabajadores/as individuales, de tal modo que supone su aislamiento del colectivo en que operan en el lugar de trabajo. Se caracteriza, pues, por 3 elemen-tos:

– Reprobabilidad: carácter hostil y ofensivo.

Al aludir a reprobabilidad evidencia una cierta gravedad, de modo que no toda conducta sea constitutiva de acoso, aunque pueda ser ofensiva o denigrante. No basta las bromas de mal gusto, o las soeces, sino que tiene que ser una “presión severa” del ambiente. El carácter degra-dante es un elemento –lo que lo incardina en la prohibición del artí-culo 15 conforme al artículo 3 CEDH, y STEDH, 15 noviembre 2001 (2001/756)–, que sanciona el trato degradante independientemente de las circunstancias y del comportamiento de la víctima, esto es, al mar-gen de cuál sea la implicación de su conducta y de la existencia o no de factores endógenos: “los malos tratos deben alcanzar un mínimo nivel de gravedad…”.

La valoración de este nivel mínimo de gravedad es relativa, pues tiene que ser valorado con respecto a las circunstancias de cada caso. En este sentido lo es cuando es “susceptible de producir en las víctimas sentimientos de temor, angustia o inferioridad “capaces de humillar-les o denigrarles, bastando si la humillación lo es sólo “a sus propios ojos”.

De nuevo aparece la dimensión objetiva de este concepto. El Tribunal ha de valorar la intención de humillar, pero no es necesario, basta-rá con atender a las consecuencias negativas sobre su “personalidad” –integridad moral–, de modo que la ausencia de propósito denigrante

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no excluye la violación del artículo 3. Este elemento sí parece exigir-lo el TCO español, si bien no con mucha claridad –SSTCo. 207/1996, 215/1994–.

– Modo de realización de la conducta: ha de ser recurrente.

Esta es la singularidad más destacada. Implica o presupone una reite-ración que conlleva no sólo gravedad sino diferente modo de apreciar-lo, atendiendo al conjunto y no a conductas aisladas. Lo que realmente singulariza el acoso es el modo en que se produce la conducta –que puede incluso comprender comportamientos lícitos–, por su reitera-ción y por su forma –es la “gota malaya”, un “proceso de minado” si-lencioso y lento–. Esta erosión es la que afecta al bien jurídico protegi-do que es la integridad moral, de modo que otras conductas lo pueden lesionar pero el acoso siempre es lesión de este derecho fundamental. Por tanto tampoco es la gravedad o intensidad propiamente, de modo que puede haber distintos grados en el acoso y conductas incluso más graves no constitutivas de acoso.

– Efecto de vacío o aislamiento.

No basta sólo con comportamientos que en sí mismos sean objetiva-mente humillantes o alcance resultados ofensivos, como sucede con el acoso sexual, sino que tiene que tener este efecto de soledad, de aisla-miento, que es lo que quiebra la comunicación y le erosiona la integri-dad, más allá de la integridad. El deslinde de otras formas de incumpli-miento no puede ser el carácter humillante o vejatorio de la conducta. Este tipo legal, como en los anteriores, lo que tiene en cuenta son los efectos para la persona acosada y las características. No es por tanto el daño a la salud un elemento estructural, entre otras cosas porque la tutela no puede venir de la resistencia del trabajador/a, sino de que sea objetivamente susceptible de producir un determinado daño, a la salud y a su integridad.

Una vez delimitado el concepto de que se parte, el artículo 2 de esta norma dispone que “el empresario deberá planificar y organizar, de ma-nera que prevenga, en la medida de lo posible, estas formas de persecu-ción en el lugar de trabajo”. Una obligación genérica que luego encuen-tra concreción en oros preceptos de esta normativa.

Queda clara la opción “posibilista” o realista del estándar exigido. Se comprueba de esta manera la clara conciencia legislativa e institucio-nal sobre las dificultades prácticas de prevenir estas conductas, de ahí que no sea el de la máxima seguridad posibles, sino la prevención “ra-zonablemente” esperable de situaciones de este tipo, siempre posibles

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en toda organización en la que presten servicios un grupo de trabaja-dores, pero difíciles de prever en qué momento se producirán

El artículo 3 fija como obligación expresa la de comunicar de modo inequívoco al personal que las formas de violencia de persecución no serán de ningún modo toleradas. Mientras que los artículos 4 y 5 de esta Disposición establecen la obligación general del empleador de ejercer un control interno y permanente del cumplimiento de las con-diciones de trabajo, así como del nivel de comunicación interna en la organización. La concreción del mismo se hace a través de diferentes Recomendaciones de la Entidad Nacional Sueca para la Salud y la Seguridad –que equivale a nuestro Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo–.

El primero ordena que: “En el desarrollo de la actividad laboral el em-pleador deberá prever procedimientos que permitan identificar los sín-tomas de las condiciones de trabajo persecutorias, la existencia de pro-blemas inherentes a la organización del trabajo, o eventuales carencias relacionadas con la cooperación que pudieran constituir medio adecuado para la aparición de cualquier forma de persecución psicológica durante la actividad laboral”.

El artículo 5 determina que: “En presencia de este tipo de síntomas de-berán ser adoptadas y aplicadas inmediatamente medidas eficaces. Pa-ralelamente se realizará una investigación para averiguar si esa falta de colaboración debe ser imputada a una inadecuada organización del tra-bajo”.

En cuanto a los procedimientos específicos tratan de garantizar que se mantengan, o reestablezcan, las mejores condiciones psicológicas y sociales razonablemente posibles en el lugar de trabajo, tanto en lo que respecta a la situación laboral como a la organización del trabajo. Los aspectos claves son los siguientes:

•Transparencia informativa respecto del empleador: mecanismos que permita al empleador conocer de inmediato, o en el menor tiempo posible, los problemas de organización que puedan lle-var a procesos degenerativos, de incomunicación u hostilidad. No debe mantenerse en secreto ni formas de persecución ni la exis-tencia de un riesgo de conflictos de lealtad o cooperación.

•Comunicación: adopción de soluciones que, adoptadas en tiempo útil, impliquen el mayor nivel de participación o consenso, y sean susceptibles de mejorar las condiciones de trabajo de todos los

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interesados, manteniendo un ambiente de trabajo sereno y respi-rable. No hay que pasar por encima de nadie.

•Plan de intervención en el ambiente laboral respecto de los factores psicológicos, sociales y organizativos. Debe tener una dimensión planificada y organizada, evitando responsabilidades individua-les, y buscando el apoyo de todos, incluidos los servicios médicos –y preventivos–.

•Unpasosiempreútilserámantener una conversación amistosa y confidencial con la victima de la persecución, basada en el respe-to a la persona y en un clima de confianza. Asimismo, hay que contar con el grupo o equipo de trabajo más próximo, por cuan-to es importante romper el círculo vicioso y destructivo que ha podido crearse y que es caldo de cultivo para el acoso, o, mejor, un elemento de complicidad fundamental. En la última fase de acciones programadas ha de reunirse a todos los que tengan un conocimiento directo, de modo que se difunda el compromiso de realizar buenas o mejores prácticas en lo que concierne a procedi-mientos, métodos y situaciones de trabajo en el seno del grupo.

•Lasdificultadesparaelempleadordellegaraunaopiniónfundaday objetiva, sobre todo cuando intervengan persona obstinadas en sostener posiciones rígidas y de presión, hacen aconsejable recurrir al asesoramiento de un experto/a, como puede ser el médico del trabajo o el técnico de prevención especialista en estas materias.

Un aspecto determinante es la formación a los cuadros y dirigentes de las empresas en:

•Técnicas de comunicación. Se trata de dotar a los directivos que realicen actividades de gestión y control de personas de los co-nocimientos necesarios para saber transmitir a trabajadores/as la importancia de adecuarse de modo justo al grupo de trabajo en el que opera, comunicar con claridad las reglas vigentes en el lugar de trabajo, y proporcionar a los trabajadores/as las informaciones relativas a las medidas establecidas para la prevención de cual-quier forma de persecución en el trabajo, así como para escuchar las opiniones de todos/as.

•Técnicas gestión del riesgo de conflictos dentro de los grupos de trabajo operativos en la empresa. El objetivo es dotarlos de las competencias necesarias para dar en el menor tiempo posible “un apoyo cualificado a los trabajadores/as que se encuentren en si-tuaciones de estrés y crisis”.

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En el plano de las medidas reparadoras la legislación sueca –la Ley de Rehabilitación Profesional– establece el deber de las empresas de presentar, a la Seguridad Social, un Plan de Rehabilitación Profesional para todo empleado que sufra bajas de cierta duración –un mes–, o un determinado número de bajas al año –6 bajas–. El efecto disuasorio es manifiesto, en la medida en que en vez de desplazar el coste de estos tratamientos hacia el Sistema Sanitario Público, como sucede en nues-tro país hoy en día, es atribuido al empleador por cuanto a él le son imputables las consecuencias negativas o los costes derivados de una inadecuada organización del trabajo.

Una orientación similar, aunque algo menos elaborada y precisa, ofre-ce la más Ley finlandesa –Occupational Safety and Health Act número 738/2002–, que también reconoce el acoso moral como riesgo que el empresario debe prevenir. Pero ofrece una definición extremadamen-te vaga. En este sentido, la sección 28, Capítulo 5 de la Ley referida no aporta propiamente un concepto, sino que establece un mandato de protección en caso de producirse “acoso u otras conductas inapro-piadas en el lugar de trabajo”. A tal fin, cuando éstas causen “riesgos para la salud del trabajador”, el empresario, tras conocer la situación, “deberá adoptar las medidas razonablemente necesarias para remediar tal situación”19.

De este modo, puede verse cómo realmente no hay grandes diferencias entre la política preventiva específica de estos riesgos y las previstas con carácter general para el resto, por lo que una aplicación del marco común bien podría derivar esa aplicación. No obstante, sí es cierto que se pone énfasis más que en la evaluación de riesgos sistemática y apriorística, en la fijación de instrumentos que permitan alertar sobre estas situaciones en fases anticipadas o embrionarias, pero sin que se trate de auténticas evaluaciones. El caso finés es más claro, pues, como acaba de verse, exige un conocimiento previo del problema a fin de que pueda adoptar las medidas necesarias, conforme a un general estándar de razonabilidad, para su corrección.

Para finalizar, conviene, tal y como se señaló en el capítulo primero, poner en su justo contexto sociolaboral estas políticas preventivas. A tal fin, ya vimos cómo la asunción de principios y pautas comunes de organización en el contexto mundial, como son los de la economía de mercado y el “capitalismo de bienestar”, hoy fuertemente erosionado, no quiere decir que en todo país y en toda empresa se mantengan los

19 Se traduce de la versión inglesa, localizable en la página web del Ministerio de Tra-bajo finés www.mol.fi/english/working.

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mismos modelos de organización. Hoy más que nunca se ha reabier-to, según ilustra el debate en nuestro país sobre el modo de salir de la crisis en que estamos instalados, la cuestión relativa a la existencia de diversos “modelos productivos”, diferentes patrones o pautas de creci-miento y distintas “estrategias de competitividad”. Pues bien, conviene tener presente que los países escandinavos han venido promoviendo, desde principios de la década de los años 80, un paradigma o modelo de producción llamado “sistema de producción reflexiva” (también se conoce como modelo de “producción competitiva humanizada”).

En este paradigma de organización del trabajo se pretende atender más de cerca el aspecto humano en el trabajo, enfatizando la dimen-sión personal de la relación social de producción. Aunque naturalmen-te no es el único paradigma de organización en tales experiencias, sí halla en ellos su máxima expresión, de modo que se concibe la organi-zación del trabajo como un sistema integral de tecnología y personas en un proceso de trabajo estructurado y adaptado al entorno cultural y ambiental. No sorprende, pues, que en este ámbito la política de salud y seguridad en el trabajo de las empresas exija atender de manera espe-cífica a los riesgos que afectan más de lleno a la salud psicosocial20.

En todo caso, es obligado poner de relieve, a modo de conclusión, que la existencia de una regulación específica promueve políticas preven-tivas en el seno de las empresas. Ahora bien, no por ello está garanti-zado un tratamiento de los nuevos riesgos al mismo nivel que los tra-dicionales. De hecho, Suecia es un buen ejemplo de cómo es necesario fomentar instrumentos aplicativos más eficaces y modelos de buenas prácticas entre las empresas para que de verdad se pueda avanzar en gestión eficaz de tales riesgos.

Así habría sucedido, como hemos dicho, respecto del estrés laboral, riesgo de naturaleza psicosocial que, paradójicamente, ha tenido más dificultades que otros, como el acoso moral, para encontrar referencias especificas en los marcos reguladores de la prevención de riesgos la-borales. A este respecto, una comparación detallada de las situaciones preventivas del estrés en Suecia, y en general en los países nórdicos, desde mediados de la década de los años 90 a la situación actual ilustra bien las virtudes, y también las limitaciones, de marcos reguladores formales que no se acompañen, al mismo tiempo, de guías, modelos y experiencias de buenas prácticas preventivas. Los estudios disponibles en esta materia evidencian que si Suecia ha podido reducir los niveles

20 Para una síntesis de las claves de este modelo de organización del trabajo MOLINA NAVARRETE, C. Teoría de las Relaciones Laborales. op. cit. pp. 231-232.

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de estrés en sus empresas se debe, sin duda, a la persistencia en una política bien orientada, capaz de enriquecer la regulación prevista en materia con medidas de implicación institucional, compromiso de los actores colectivos e intercambio de experiencias21.

La posterior evolución de los mercados de trabajo escandinavos, in-cluido el sueco, en una dirección de fomento de la flexibilidad laboral, a través del paradigma de “flexiseguridad”, no ha supuesto una rebaja de los compromisos con la política preventiva orientada al bienestar integral. Por tanto, son también un buen modelo para poner de relieve la necesidad de que la regulación de las políticas de personal atienda de cerca a ambos fines, y su experiencia confirma su plena compatibi-lidad. El bienestar no perjudica la productividad.

2. LOS MOdeLOS ReGULAdOReS deL áReA fRAncÓfOnA: LAS exPe-RienciAS LeGiSLATiVAS fRAnceSA, BeLGA y cAnAdienSe

2.1. PLANTEAMIENTO PREVIO: EL FAVOR POR LA LEY REGULADORA EN LOS PAÍSES DE TRADICIÓN Y CULTURA JACOBINAS

Pero si hay un área geográfica y política donde la tradición jurídica llama continuamente a la Ley para afrontar los retos de futuro esa es, sin duda, la propia de las zonas de influencia francesa, comenzando, por supuesto, por la propia Francia. No puede olvidarse, aunque ahora

21 Conforme al estudio de 2010 de la Comisión Europea, Suecia es el único país que ha reducido sus niveles de estrés laboral. Sin embargo, esta situación no es fruto del azar, sino de la política constante. Puede comprobarse perfectamente esta situación apenas se tenga en cuenta qué sucedía en Suecia a mediados de la década de los años 90, con normas ya en vigor sobre riesgos psicosociales. La experiencia era decepcionante. Así se desprende de un estudio comparado realizado en la época. En el se ofrece un “inven-tario comparativo” de las regulaciones –normativas, políticas y prácticas– en los Países Bajos, Suecia, Reino Unido, Alemania y Francia en lo que respecta a la prevención del estrés laboral. En cada país los datos fueron recogidos por medio de entrevistas con informantes clave y mediante el estudio de los documentos pertinentes y la literatura. Se encontró que Suecia –junto a Países Bajos y el Reino Unido– contaban con una le-gislación marco en materia de salud y seguridad que reconocía el estrés como un tema importante de salud y seguridad, mientras que Alemania y Francia todavía no daban al estrés el tratamiento de una cuestión política importante. Sin embargo, incluso en el primer grupo de países, tampoco se estaba prestando atención relevante a las caracte-rísticas del trabajo psicosocial en comparación con los tradicionales de salud y seguri-dad, tales como el ruido, la seguridad de las máquinas y los agentes tóxicos. Asimismo, se constaba también en Suecia y en los Países Bajos, los modelos de vanguardia en la época, una clara falta de formalización, por tanto de documentación, de “ejemplos de buenas prácticas preventivas”. Vid. KOMPIER, M. et altri. “Regulations, policies and practices concerning work stress in five European countries”. En Work & Stress. Volume 8, Issue 4, 1994.

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quizás parezca lejano en el tiempo, que Francia es la cuna de uno de los movimientos más relevantes en el ámbito jurídico de toda la historia, como fue la Codificación (1804), que supuso una profunda renovación del Derecho en todo el mundo, si bien tiene mayor peso en unos que en otros. Los sistemas jurídicos influidos por la cultura, también en el pla-no jurídico, francesa, han desarrollado modelos en los que la Ley goza de primacía en el complejo sistema de fuentes contemporáneo, y a ella se confía, como decimos, la labor de adecuación de las respuestas de justicia y bienestar que las nuevas demandas sociales evidencian. En paralelo, en este ámbito tiene lugar importantes compromisos de los poderes públicos para llevar a cabo una presencia significativa en las relaciones laborales, sin perjuicio, claro está, del papel de la negocia-ción colectiva, como corresponde a sociedades desarrolladas. En bue-na medida, el Derecho se identifica en estos países con la Ley22.

En este contexto, cabe entender más fácilmente que Francia (Enero de 2002, con reforma en 2003), y después países con una histórica influencia de su tradición, cultura y ordenamiento, como Bélgica (Ju-lio de 2002, con reformas en 2007) y Cánada (Québec, Junio 2004), hayan preferido establecer una legislación específica en esta materia, especialmente en relación al acoso moral. Más recientemente, como se verá en su momento, Francia ha puesto en valor una opción parcial-mente diferente, en relación al estrés laboral, que nos dará una pista de la evolución hacia modelos más integrados colectivamente.

Precisamente, como vamos a ver de inmediato, estas legislaciones, cuyos cambios recientes ya evidencia sus dificultades de aplicación efectiva, la introducción de medidas legislativas en absoluto han deja-do fuera las medidas de aucomposición de los conflictos y problemas derivados de las situaciones de acoso moral. A este respecto, lo más destacado es la aparición, por imperativo legal eso sí, de obligaciones a cargo de los empresarios de:

a) Crear procedimientos formalizados de “solución extrajudicial” de estas situaciones conflictivas en las empresas, y también.

b) Figuras profesionales específicas para articularlos técnicamen-te.

Lo más destacable de estos modelos, en lo que respecta al interés bási-co que fundamenta el Estudio que se promueve con esta propuesta, es que la prevención de la violencia psicológica en el trabajo en general, y

22 Vid. AAVV. (coord: Altava Lavall, M.Guillermo). Lecciones de Derecho Comparado. Publicaciones de la Universidad Jaume I. Castellón. 2003, pp. 40 y ss.

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en particular de las dos modalidades más conocidas de acoso, el sexual y el moral, se articula sobre principios análogos a los que inspira la política global de prevención. Esto significa, entre otras cosas, que los mismos actores o protagonistas han de implicarse en la solución del problema. Ahora bien, junto a la figura del “empleador”, de los “direc-tivos de empresa”, y de los “representantes de los trabajadores”, apare-cen otros sujetos con papeles o con competencias preventivas en este ámbito: los denominados “consejeros en prevención” y “personas de confianza”. En consecuencia, se diseña y trata de llevarse a la práctica un complejo dispositivo en el que actúan múltiples sujetos.

2.2. LA ExPERIENCIA FRANCESA DE REGULACIÓN DEL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO: LEY DE MODERNIZACIÓN SOCIAL (2002) Y “DERECHO JUDICIAL”

Francia fue el primer país, tras la pionera experiencia que representó la legislación sueca, en definir un modelo de tutela integral contra el acoso moral en el trabajo, poniendo a disposición un amplio catálogo de medidas para afrontar la lucha contra estas conductas. En su legis-lación quedaban definidos los tres planos en que se ventila esta inter-vención: el preventivo, el reparador y el sancionador.

A tal fin, la legislación francesa23 trata de dar respuesta a los 4 grandes problemas jurídicos que hay que resolver para definir y poner en prác-tica una tutela efectiva contra el acoso moral:

a) Quién ha de regular estas situaciones.

b) Qué se entiende por acoso moral en el plano jurídico.

c) Qué derechos son los afectados por estas conductas.

d) Qué vías de tutela se pueden activar para conseguir la prevención y, en su caso, erradicación de comportamientos de acoso.

Por eso, el análisis detenido de esta legislación puede arrojar una infor-mación muy útil para extraer las debidas lecciones a la hora de afron-tar, en España en general, y en la Comunidad Autónoma Andaluza en particular, un modelo de prevención y protección frente a la violencia psicológica y/o moral en el trabajo. Ahora bien, antes de realizar una breve pero ilustrativa exposición de esta regulación conviene, igual-mente, advertir de una idea que ha de tenerse muy presente. De la ex-

23 La ley de modernización social del 17 de enero de 2002 –con una reforma parcial en 2003– marcará una toma de conciencia nueva relativa a los riesgos laborales, en parti-cular, a través del fenómeno de acoso moral profesional.

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periencia francesa hay que aprender, no sólo de los aspectos positivos, que los tiene y mucho, sino también de sus errores, que también los ha cometido.

En cualquier caso, conviene evidenciar que al vigencia desde hace casi 4 años de esta legislación en modo alguno ha supuesto una reducción de estas situaciones, lo que quiere decir que la prevención ha fallado de momento, ni tampoco se ha producido un incremento significativo de las denuncias, lo que implica que tampoco el plano judicial se ha activado con más intensidad que en países en los que no existe tal ley, como es el caso italiano –o el español–. Aunque sí es cierto que Fran-cia cuenta ya con un importante “derecho judicial” en la materia, de modo que la Sala Social del Tribunal Supremo –Corte de Casación– ha podido llevar más allá de las previsiones legales las obligaciones pre-ventivas en esta materia, de modo que ha servido para incluir el debate sobre diferentes riesgos psicosociales en las políticas preventivas.

Por lo que hace a la primera cuestión, el reparto de papeles entre las diferentes fuentes de las relaciones laborales a la hora de fijar la polí-tica de gestión de riesgos psicosociales en general, y en particular, del acoso moral, la tradición legislativa y reformista francesa ha determi-nado que se opte por un marcado protagonismo de la Ley A ella corres-pondería no sólo la regulación, sino también una función simbólica y pedagógica en la lucha contra el acoso.

A tal fin, es la Ley a la que compete facilitar la tutela de la posición de los trabajadores víctimas de acoso, reforzando o agravando la po-sición de los empleadores, tanto en el plano preventivo como en el plano judicial. En este modelo tienen cabida desde luego los modelos de autorregulación, pero fijados unilateralmente, a través de “Códigos de Conducta” internos de las empresas, pero sin apenas remisiones a la negociación colectiva, como sí hará, aunque parcialmente, según se verá, la conexa experiencia belga.

Ahora bien, conviene hacer algunas precisiones al respecto. De un lado, el Derecho francés, no tiene una regulación específica de todos y cada uno de los riesgos psicosociales, salvo en relación al acoso moral (2002) y sexual (2008, por transposición del marco antidiscriminato-rio comunitario). Pero no por ello deja de tener un marco de acción adecuado, en el plano normativo y en el plano técnico, para exigir po-líticas de prevención. A partir del marco legal general, que es resulta-do igualmente de la transposición de la Directiva marco comunitaria en materia de seguridad y salud –inicialmente a través de la Ley de 31 de diciembre de 1991, que luego debió ser complementada a fin

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de dar un cumplimiento adecuado a la normativa comunitaria24–, la jurisprudencia ha realizado una interpretación jurídica expansiva, si bien desde el recurso al acoso moral como bandera o vanguardia de otros problemas de riesgo psicosocial. Aunque, como se ha dicho, la falta de efectividad de las mismas ha quedado evidenciada por sonoros fracasos, que han dado la vuelta al mundo, y que ha exigido una inter-vención más directa, si bien flexible, como se verá, en 2009.

En suma, los diferentes actores de las relaciones laborales, públicos y privados, han tenido que ir renovando su papel a fin de dar respuesta eficaz a las exigencias de prevención de estos nuevos riesgos, en espe-cial a través de la negociación colectiva25. Pero no sólo esta fuente de creación extra-legislativa del Derecho está adquiriendo un marcado protagonismo, también la doctrina y la jurisprudencia, ante la falta de precisión legislativa para el resto de riesgos de esta naturaleza distin-tos al acoso moral –y al acoso discriminatorio–. La tutela de la salud mental o psíquica en el trabajo, contra los riesgos que pueden perjudi-carle, constituye un elemento esencial de la realización del postulado del bienestar en el trabajo y por tanto de derechos fundamentales de la persona. Por lo tanto, la jurisprudencia francesa, de modo análogo a como lo ha hecho en España el TCO sobre todo, han desarrollado todo un entramado de deberes u obligaciones jurídicas capaz de reconocer un derecho a la protección de la salud mental de los trabajadores, más allá de las previsiones legales, o incluso en ausencia de ellas.

Esta clave de intervención heterónoma, ahora a través de la acción no del legislador sino del juez es muy interesante y sugerente. Conforme a una reciente e incisiva, aunque muy discutida y discutible jurispruden-cia del TS, la prohibición de las medidas que tienden a comprometer la salud y la seguridad de los trabajadores se ubica en el centro del ejercicio del poder de dirección. El eje argumental está en la profun-dización del concepto de “seguridad integrada” e “integral”, que exige, también de conformidad con la posición manifestada al respecto por el TJUE, unas políticas y prácticas de gestión preventiva donde quepa

24 Vid. LEROUGE, LOÏC. “Regulación y Prevención de los riesgos psicosociales en el Derecho del Trabajo francés”. En Anuario Internacional sobre Prevención de Riesgos Psicosociales y calidad de vida en el trabajo. UGT-CEC. 2010. p. 38. 25 El estrés laboral, el sufrimiento o el malestar en el trabajo y la depresión, no son objeto de ninguna definición jurídica; esto no significa que no existan dispositivos jurí-dicos susceptibles de enmarcarlos y que haya que crear un régimen jurídico específico para los “riesgos psicosociales en el trabajo”, que se sitúa en el ámbito de la obligación general preventiva, ahora modulada por el Acuerdo Comunitario sobre estrés laboral. Vid. SAHLER, B. et altri. Prévenir le estress et les risques psychosociaux au travail. Edi-tions du réseau ANACT, 2007.

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la salud mental del trabajador en todas sus dimensiones. Las acciones de prevención así como los métodos de trabajo y de producción esta-blecidas por el empleador deben garantizar, conforme a las exigencias del Derecho Judicial francés, un pleno nivel de protección de la seguri-dad y de la salud de los trabajadores, que debe incluir todos los riesgos psicosociales, no ya sólo el acoso moral.

El planteamiento de fondo es teóricamente discutible, pero su inten-sidad de penetración en las modernas interpretaciones judiciales es evidente. Se concreta en la configuración de la obligación de seguri-dad como un deber o como una “obligación de resultado”, lo que sólo parcialmente se afirma por los Tribunales en España y por un sector significativo, pero no mayoritario, de la doctrina. En este sentido, la sentencia del 5 de marzo de 2008 de la Corte de Casación francesa, lla-mada “snecma”, reconoce un poder de intervención por parte del juez en el ejercicio del poder de dirección empresarial en aras de la garantía de efectividad de la tutela el derecho a la salud26. Según el Tribunal de Casación francés, la obligación de seguridad de resultado, a la cual está obligado el empleador, le prohíbe tomar medidas que tuvieran por objeto o por efecto, comprometer la salud de los asalariados. De for-ma, que de ahora en adelante, el juez está autorizado a suspender toda organización del trabajo perjudicial para la salud de los trabajadores.

En relación a la segunda cuestión, la relativa al concepto jurídico de acoso moral, la legislación francesa ha optado claramente por un tipo objetivado, en el que se prescinde como elemento esencial del aspecto subjetivo, esto es, de la intencionalidad o dolo de acosar, tan presente en el concepto psicológico y clínico. Así, el nuevo artículo L. 122-49 del Código de Trabajo francés, introducido por la Ley de modernización social de 17 de enero de 2002 –que también afectó al Código Penal–, prohíbe expresamente que los trabajadores puedan ser víctimas de “conductas repetidas de acoso moral que tengan por objeto o por efecto una degradación de las condiciones de trabajo susceptible de afectar sus derechos y su dignidad, de alterar su salud física o mental o de comprometer su futuro profesional”.

Este aspecto es importante para el planteamiento del problema en otras experiencias, como es el caso español. El tipo legal, que sigue en gran medida planteamientos comunitarios –respecto del acoso discri-minatorio–, exige:

26 Cass. Soc. 5 de marzo de 2008, RDT, mayo de 2008, p.316, note L. LEROUGE. Ampliamente ADAM, P. “La prise en compte des risques psychosociaux par le droit du travail français”, Droit Ouv., juin 2008, p. 313.

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a) Que la conducta sea repetida. El concepto legislativo francés pone de manifiesto, pues, que estamos más bien ante un proceso, ante una actividad y no ante actuaciones puntuales, ocasionales. Esta delimitación del tipo legal es especialmente interesante si se tiene en cuenta, como veremos de inmediato, que una legislación “hermana”, la canadiense –de la provincia de Québec–, opta por un concepto bien diferente, asumiendo el acoso-acto degradante en sí mismo, en términos análogos al entendimiento del concep-to de acoso sexual.

b) Que tenga por objeto –ánimo orientador de la conducta– o por efecto –resultado lesivo– una degradación de las condiciones de trabajo y, en general, del ambiente laboral en que se sitúa o ubica el trabajador. Este rasgo legislativo es de gran importancia, pues, como se ha dicho, acepta un tipo objetivo de acoso, de manera que no es necesario constatar una intencionalidad dañosa por quien realiza la conducta. Este tema es capital, porque la mayor parte de los tribunales nacionales, incluidos los españoles, suelen centrarse en este requisito –la existencia de un plan preconcebido por el acosador– para identificar el tipo jurídicamente relevante. Sin embargo, en su informe anual de 2006, el Tribunal Supremo consideraba que las actuaciones de acoso tienen el carácter de intencionalidad y compromete su responsabilidad personal27.

c) Que la conducta sea susceptible de producir un daño personal y/o profesional. Por tanto, estamos ante situaciones potencialmente lesivas, no se necesita acreditar un daño concreto. Esta cualidad es importante porque favorecerá las respuestas preventivas, lo que no es posible si se identifica el acoso como conducta que ha de ser dañosa en sí misma, según la posición sostenida por una buena parte –no toda– la doctrina judicial en España.

La experiencia francesa ilustra bien cómo es posible identificar un concepto y actuar contra la realidad que nombra sin necesidad de nor-ma expresa. Así, aunque desde 1998 el debate tomará fuerza en Fran-cia, la Sala Social del Tribunal Supremo francés ya incluyó el término “acoso”, para hacer frente a conductas empresariales de este tipo. Por ejemplo, el 16 de diciembre de 1993, la Sala de lo social de la Cor-

27 Rapport annuel de la Cour de cassation 2006, p. 281, http://www.courdecassation.fr/IMG/pdf/cour_cassation-rapport_2006.pdf. La Sala de lo criminal –Sala Penal– se pronuncia en el mismo sentido (STS 28 de marzo de 2006)Cass. crim. 28 mars 2006, RTD Civ., 2007, n° 1, p. 235, note P. Jourdain, JCP G, 2006, n° 47, II, JP, 10188, note J. Mouly, Gaz. Pal., 2006, n° 298, p. 22, note Y. Monnet, JCP S, 2006, n° 23, p. 28, note J.-F. Cesaro.

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te de Casación calificó de «acoso insidioso», que hace insoportable la ejecución del trabajo, el comportamiento empresarial persecutorio y degradante de una secretaria de dirección28. Aunque, como es natural, después de la entrada en vigor de la ley de 2002, se multiplicarán los casos, y también las jurisdicciones implicadas, por cuanto llegarán ca-sos tanto a los tribunales de trabajo y de seguridad social cuanto pena-les. A este respecto, y centrados en el ámbito laboral, la generalización de la definición legal de acoso moral contenida en el seno del artículo L. 1152 1 del Código de trabajo ha derivado en la creación de una juris-prudencia copiosa e innovadora, caracterizada por una interpretación extensiva del texto legal, como se dijo. Alrededor de la cuestión del control de la calificación de acoso moral, la jurisprudencia, sobre todo a partir de 2006, que es el tiempo propio para que los asuntos en los tribunales inferiores lleguen y maduren ante el Tribunal Supremo, ha conocido diversas etapas en la interpretación de la definición legal de acoso moral y su aplicación a los casos sometidos a ella, la relativa a su «efectos» y la de relativa a su «objeto»29.

Conviene referir que la cuestión relativa al concepto jurídico de acoso moral suscita mucha más complejidad de lo que pudiera sugerir la de-finición legal, pues el Tribunal Supremo, como se ha dicho, ha llevado a cabo una labor especialmente creativa en esta materia. Un aspecto que debe reseñarse, pues a menudo quienes defienden una interven-ción legislativa específica lo hacen en la convicción, sin duda ingenua, de que con ello se evitará el fuere activismo judicial al respecto y, por tanto, se mejorará la seguridad jurídica, al reducir el papel del juez, en otro caso descontrolado o abierto, como sucedería en España, donde cada juez busca su “minuto de Gloria”, aportando su visión.

La realidad es bien diferente, y el dato normativo no impide, al contra-rio, a menudo alienta, un debate judicial importante. Así, en la defini-ción de la ley de 2002, el “objeto” del acoso moral corresponde esen-cialmente a un proceso de degradación de las condiciones de trabajo y del futuro profesional de la persona del trabajador. Sin embargo, tras diversos vaivenes, el año 2009 supuso la confirmación de una jurispru-dencia, asentada desde la publicación de cuatro sentencias del TS el 24 de septiembre de 2008, todas relativas al llamado “control de califi-cación del acoso moral” –tanto fáctica como jurídica–, que han conso-

28 Cass. soc. 16 décembre 1993, n° 90-43.039.29 Vid. LEROUGE, L. «Le contrôle de qualification du harcèlement moral au travail. À propos des quatre arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 24 septembre 2008», Petites Affiches, n° 1 et 2, janvier 2009, p. 7-14.

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lidado un entendimiento extensivo del concepto de acoso moral. Tanto que, una vez más de modo muy discutible en el plano conceptual y en el plano normativo, estas decisiones han diluido las fronteras entre el concepto de acoso moral y el de “sufrimiento en el trabajo”, que parece más ligado a otro tipo de riesgos psicosociales, como los problemas de estrés laboral30.

Es muy interesante esta evolución porque evidencia un grave proble-ma que también hallamos en España, y es la confusión entre la con-ducta de acoso moral y los procesos de presión laboral generadores de estrés perjudicial para la salud de los trabajadores pero que no cons-tituyen acoso. Sólo que en nuestro país, por lo general, los Tribunales han optado por una posición contraria a la jurisprudencia francesa, pues se ha mantenido un concepto muy restrictivo de acoso moral, diferenciado claramente de todos esas conductas. En suma, la legis-lación específica, como decimos, no garantiza para nada el que haya una visión pacífica de los conceptos, pues éstos nunca se limitan a los textos legislativos sino que son siempre sometidos a interpretación. Esta tarea es insuprimible.

Por lo que hace a la tercera cuestión, la relativa al ámbito o técnica de protección jurídica preferente, la legislación francesa –en coherencia con el artículo 26 Carta Social europea– fomenta una política de tute-la orientada a garantizar la efectividad de la vigencia de tres grandes derechos:

– El derecho a la dignidad del trabajador –ámbito laboral–.

– El derecho a su salud –ámbito de prevención–.

– El derecho a su promoción profesional –ámbito profesional–.

Por lo tanto, el legislador francés, siguiendo las construcciones aquila-tadas de disciplinas no jurídicas –psicología y victimología–, evidencia su sensibilidad por el rasgo carácter “pluriofensivo” de las conductas de acoso moral en el trabajo. En consecuencia, no ha optado por vin-cular la protección a un ámbito concreto, sino que lo afronta en todos los ámbitos en que pueda tener efectos dañosos o lesivos. En conse-cuencia, si plurales son los derechos de los trabajadores/as afectados, real o en potencia, diferentes han de ser las vías de tutela frente a las conductas acosadoras. A este respecto, la legislación francesa contiene algunas reglas de gran relevancia para facilitar la posición de defensa

30 Cass. soc. 10 février 2009 n° 07-44953, JCP S, n° 21-22, 19 mai 2009, p. 28-29, note F. Pelletier «D’un comportement «rude» au harcèlement moral».

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de la persona víctima –“inversión de la carga de la prueba”31, garan-tía de indemnidad–, y agravar la posición del empleador. Asimismo contempla la tutela en el plano penal, de modo que remite al Derecho Punitivo, pero con una pena poco disuasoria.

No obstante, es evidente el favor de la jurisprudencia por la vinculación del problema del acoso moral a la obligación empresarial de velar por la salud y seguridad de los trabajadores. Con ello el Alto Tribunal bus-ca garantizar, más allá de la mera obligación de actividad preventiva tradicionalmente asignada al empleador, que ningún riesgo para tales bienes jurídicos se produzca en el marco de la relación laboral. Para el Tribunal Supremo la falta en la obligación de seguridad tiene como resultado la caracterización de la falta como inexcusable, es decir, de una particular gravedad, cuando el empresario tendría o debería haber tenido que tener conciencia del peligro para el trabajador.

En este contexto, si no ha tomado las medidas necesarias para preser-varla, el empleador es responsable. Esta conexión con el bien salud de los trabajadores aparece igualmente en el plano reparador. Así, algu-nas de las alteraciones de la salud resultantes de casos de acoso moral son a veces calificadas como accidentes de trabajo, la posición de la jurisdicción social del Tribunal Supremo, facilita en efecto su reco-nocimiento por la Sala segunda de lo civil competente en materia de Seguridad Social, abriendo la vía reparadora.

La Corte de Casación francesa tiende a enfrentarse al acoso moral en el trabajo estableciendo un vínculo muy estrecho con la obligación de velar por la seguridad: «el empresario tiene para con sus trabajadores una obligación de velar por la seguridad en materia de protección de la salud…, sobre todo en materia de acoso moral y la ausencia de ac-ción por su parte no puede exonerarle de dicha responsabilidad». La

31 Una sentencia de fecha 29 de abril de 2009, estima que el trabajador que alegue un acoso moral tiene que presentar elementos probatorios, y a la vista de estos elementos, le corresponde a la otra parte defenderse, probando a su vez que los hechos no son constitutivos de acoso, sino que están objetivamente justificados. Ahora bien, el Tribu-nal de apelación no había buscado si los hechos establecidos por el trabajador eran o no de naturaleza que hiciera presumir un acoso moral. El 30 de abril de 2009, teniendo en cuenta algunas modificaciones de la ley de 27 de mayo de 2008 sobre diversas dis-posiciones de adaptación al derecho comunitario en el campo de la lucha contra las discriminaciones, la Sala de lo social precisa también que es competencia de los jueces aprehender los hechos en su conjunto y buscar si estos permiten presumir la existencia alegada de acoso. Así es necesario buscar el motivo del acoso habiendo llegado a ser este motivo cada vez más discriminatorio desde el momento en que la noción de dis-criminación se introduce en la definición legal. Vid. LEROUGE, L. “La jurisprudencia sobre “acoso moral” en el Derecho del Trabajo francés: una interpretación expansiva”. En Anuario Internacional. Op. cit. pp. 298 y ss.

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lucha contra el acoso moral queda, pues, integrada en la obligación de garantizar la indemnidad de la salud mental del trabajador al mismo nivel que la física, por parte del empresario.

Desde esta óptica preventiva expansiva, algunos pronunciamientos que ya han creado jurisprudencia son de especial importancia para nuestro país, en el que el Tribunal Supremo, paradójicamente, se sigue resistiendo a fijar una jurisprudencia clarificadora, pese a haber teni-do y a infinidad de ocasiones para orientarse en esa dirección. En este sentido, por ejemplo, respecto del crucial tema de la relevancia o no del conocimiento empresarial previo de la situación de acoso, la juris-prudencia francesa considera que el empresario que no reconoce que tiene conocimiento de los hechos de acoso moral practicados por un trabajador en contra de su subordinado, puede ser condenado a pagar daños e intereses por “inejecución desleal del contrato de trabajo»32. De ahí, pues, que la conducta omisiva de medidas preventivas del aco-so moral lleve directamente a una responsabilidad severa por parte del empleador por falta de política preventiva al respecto, sancionándose el resultado daños en sí mismo, por esa configuración jurisprudencial de una obligación de resultado33.

Es evidente que el fin último de una jurisprudencia tan rigurosa, in-cluso muy discutible en el plano normativo, no es sólo, o no tanto, la protección de los trabajadores, sino también, y sobre todo, promover que los empresarios diseñen y pongan en práctica, en el seno de sus empresas, una verdadera política preventiva del acoso moral, que de este modo podría evitar el que se comprometa su responsabilidad. De este modo, el juez cumple una función de garantía de efectividad del régimen legislativo que, como se ha visto, quiere destacar los aspectos preventivos y, en particular, el establecimiento de un sistema de gestión de los riesgos de conflictos en la empresa susceptibles de degenerar en situaciones o procesos de acoso moral.

A tal fin predispone un modelo de tutela que, fuertemente anclado en la legislación laboral “común” y en la “legislación preventiva”, se inte-gra por 3 grandes grupos de medidas. A saber:

32 Cass. soc. 7 février 2007, RDT, avril 2007, p. 249, note M. Véricel.33 Un empresario que no había adoptado las medidas suficientes para evitar las ac-tuaciones de un subordinado contra otro trabajador de la empresa, fue considerado responsable por el Tribunal de apelación (Court d´appel) de Grenoble el 8 de octubre de 2007 CA Grenoble, 8 oct. 2007, n° 06/02282; Adam P., «L’obligation de sécurité de résultat ne s’épuise pas dans la sanction disciplinaire», Semaine Sociale Lamy, 13 mai 2008, n° 1353, p. 11.

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a) Integración de la prevención del acoso moral dentro de la política preventiva general de la empresa.

b) Concreción de esa inclusión en la obligación de establecer un Có-digo de Conducta claro, preciso y eficaz para garantizar la ade-cuación de la organización del trabajo a estas demandas de pro-tección de las personas.

c) Institucionalización de un sistema de gestión de las quejas o con-flictos vinculados a procesos de acoso, a través del reconocimiento de un derecho de alerta a los delegados de personal y de un pro-cedimiento de mediación para proponer el alcanzar una solución de compromiso.

Por lo que hace al primer aspecto, el nuevo artículo L. 122-51 del Có-digo de Trabajo obliga al empleador a poner en práctica cuantas medi-das sean necesarias para prevenir las conductas de acoso moral.

Así, conforme al artículo L. 230-2, debe planificar la actividad preven-tiva integrando, en un conjunto coherente, la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la in-fluencia de los factores ambientales, haciendo referencia particular a los factores de riesgo que están en la base de los procesos de acoso mo-ral. Como puede comprobarse perfectamente, este precepto no hace sino trasladar la normativa comunitaria en esta materia, en términos análogos a como lo hizo el artículo 15.1 g) LPRL.

El Tribunal Supremo ha resuelto sobre los hechos de acoso moral en el trabajo estableciendo un vínculo entre la obligación de velar por la seguridad del empresario sostenida en el principio según el cual: «el empresario tiene para con sus trabajadores una obligación de velar por la seguridad en materia de protección de la salud y de la seguridad de los trabajadores en la empresa, sobre todo en materia de acoso moral y la ausencia de acción por su parte no puede exonerarle de dicha res-ponsabilidad».

La lucha contra el acoso moral en el trabajo requiere, en segundo lugar, la fijación de reglas expresas, claras e imperativas sobre la intolerancia frente a estas conductas, enfatizando los valores positivos y previendo sanciones para los negativos. De ahí, que se atribuya a la Dirección la competencia para fijar un Código de Conducta. El nuevo artículo L. 122-34 establece el deber del empresario de hacer constar en el Regla-mento de Régimen Interior de la prohibición de toda forma de violen-cia psicológica y abuso de autoridad, incluido el acoso moral.

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Paralelamente, la política de prevención –gestión– del riesgo de sufrir acoso ha de articularse igualmente sobre un procedimiento institucio-nalizado de atención o solución en el seno de la empresa de las quejas o denuncias por este tipo de conductas. En este sentido, el artículo L 422-1-1 del Código de Trabajo, extiende, tras la modificación operada en 2002, el denominado “derecho de alerta” de los delegados de perso-nal a los supuestos de lesión del derecho a la salud de los trabajado-res, incluyendo el acoso moral en el trabajo.

En virtud de esta norma legal, los representantes de los trabajadores podrán poner en conocimiento de la dirección empresarial, de manera directa o inmediata, tales situaciones o conductas, siendo obligación del empleador iniciar lo antes posible una investigación para indagar la realidad de los hechos denunciados y, en su caso, adoptar las medi-das oportunas para corregirlos.

Como procedimiento de solución de las quejas presentadas por acoso en el interior de la organización el artículo 122-54 del Código de Tra-bajo prevé una forma de mediación entre las partes en conflicto, siempre que se inste a iniciativa de la víctima o del posible acosador.

Carece en cambio de facultad para iniciar este proceso el empleador, lo que en principio le impide recurrir a una autoridad externa e imparcial para resolver estas situaciones.

El mediador era elegido entre las personas que figuraban en una lis-ta elaborada a propuesta de asociaciones de afectados, de sindicatos representativos a nivel nacional o expertos designados en virtud de su autoridad moral o de su competencia profesional reconocida en el ámbito de la violencia en el trabajo. Sin embargo, la reforma realizada por la Ley núm. 6, de 3 de enero de 2003 eliminó este sistema de lista-do de personas externas a la empresa –la concreción de la persona ele-gida en cada caso quedaba en el anterior sistema en el aire–, de modo que el precepto ahora se limita a remitir la elección del mediador al acuerdo de ambas partes.

En todo caso, se evidencia la exigencia de que concurra voluntariedad, de modo que el mediador no puede imponerse como obligatorio si media la voluntad de una sola de las partes. Este carácter voluntario, por lo demás típico de estas formas alternativas de resolución de con-flictos, es una garantía tanto para los derechos de la víctima como para la efectividad del procedimiento de efectividad.

Asimismo, se prevé el procedimiento para conducir esta actividad me-diadora.

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Al mediador corresponde recabar cuantas informaciones sean necesa-rias y útiles respecto de la situación conflictiva, a partir de las cuales realizar una propuesta de conciliación, que deberá formalizarse por escrito a fin de alcanzar una solución que ponga fin a la situación. Las partes del procedimiento serán informadas tanto de las eventua-les medidas a adoptar en el curso del procedimiento de mediación/conciliación cuando de las consecuencias que derivan del fracaso de esta solución, desde las sanciones a imponer si se acreditan los incum-plimientos denunciados cuanto las vías de reacción judicial. No cabe duda que esta información busca cumplir una función disuasoria y de incentivo para alcanzar un acuerdo. Si el procedimiento de mediación termina sin avenencia o compromiso que solucione el problema en-tonces quedará expedita la vía judicial.

El incumplimiento de la solución pactada o compromiso puede llevar a la aplicación del poder disciplinario, que cumple así una función más que preventiva de protección frente al acoso. El artículo L 122-50 Código de Trabajo prevé la sanción disciplinaria de tales conductas. Al hilo de esta regulación novedosa la doctrina francesa tiende a interpre-tar, de forma mayoritaria, que el ejercicio en estos casos del poder dis-ciplinario no es potestativo para el empleador, como suele entenderse en general, sino obligado, dado que el empleador asume la posición de garante efectivo del respeto de los derechos fundamentales de la persona en el seno de la empresa.

En cambio, se garantiza la indemnidad o inmunidad del trabajador víc-tima respecto de cualquier tentación del empleador de adoptar medi-das unilaterales en su perjuicio, sean modificativas sea extintivas. La misma prohibición de “represalia” pesa sobre el empleador respecto de cualquier otro trabajador que actúe como testigo en las controversias suscitadas por la denuncia de conductas de acoso (artículo L 122-49 del Código de Trabajo). El legislador francés se muestra, así, sensible a uno de los problemas más relevantes en esta materia, cual es la prueba del acoso, especialmente en sede judicial, facilitando la prueba testifi-cal, por lo general ausente –complicidad silente del grupo– o, lo que es peor, frecuentemente coadyuvante del acosador.

Llegados al final de la exposición de las claves tanto del modelo regula-dor francés como de la experiencia aplicativa del mismo es el momen-to de evidenciar el impacto real de ambos en las políticas preventivas de riesgos psicosociales implementadas por las empresas establecidas en el país galo. Para ello, de nuevo recurriremos a la Encuesta ESE-NER, realizada en tiempo reciente por la Agencia Europea de Segu-

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ridad y Salud en el Trabajo. En efecto, como concluye esa Encuesta, las razones que motivan el interés de las empresas por ocuparse de la gestión de los riesgos psicosociales son diversas y entre otras destacan las siguientes:

– El cumplimiento de leyes y normativas específicamente orienta-das en tal sentido –dimensión normativa–.

– El nivel de sensibilización y de priorización de unos riesgos en relación a otros –dimensión cultural–.

– El compromiso de los directivos con estas políticas, defendiendo valores de responsabilidad social compatibles con su búsqueda del éxito económico –rentabilidad–.

– El grado de implicación de los representantes legales de los traba-jadores con estas políticas –dimensión participativa de los traba-jadores, tanto cooperativa como reinvindicativa–.

Pues bien, de todos ellos, el principal motivo de cumplimiento residi-ría, según indica el 90% de los directivos encuestados, en el primero, el relativo al “cumplimiento de las obligaciones jurídicas” en materia. Por tanto, se pone de relieve una visión todavía tradicional en la mate-ria, de modo que pesa más el deber legal que el compromiso cultural preventivo. En segundo lugar, y a una cierta distancia como factor im-pulsor o promotor, estaría la “reclamación por parte de los trabajado-res o de sus representantes”, según en torno al 40% de los encuestados. A este respecto, la Encuesta pone de relieve la existencia de una impor-tante diferencia entre países, lo que se debe sin duda alguna, como ya se dijo al dar cuenta del efecto societal, a las características propias de cada sistema de relaciones laborales, especialmente en lo referente a la receptividad de las empresas ante las demandas de los trabajadores y, sobre todo, de sus representantes. Asimismo, incide el tamaño de la empresa, como es obvio, de manera que en las grandes empresas esa receptividad es mayor.

Pues bien, en este contexto, FRANCIA está muy por debajo de la media europea en implantación de procedimientos para gestionar los riesgos de origen psicosocial derivados del trabajo. Si en relación a la preven-ción del acoso moral en el trabajo se sitúa en un porcentaje del 20% de sus empresas, en relación al estrés laboral –la encuesta es anterior a la nueva regulación de esta materia, que hace, como se verá, obligatorio el acuerdo marco de gestión de estrés laboral–, está muy por debajo, en torno al 15%. Estos porcentajes la sitúan por encima de países que no tienen regulaciones específicas en materia y que pertenecen a las econo-

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mías desarrolladas, como son Alemania, España e Italia, por citar a los más destacados. Pero las distancias no son demasiado significativas.

En conclusión, una vez más, se confirma que no basta con disponer de una normativa específica para asegurar que las empresas cuenten con un sistema de gestión de riesgos psicosociales –no es una condición suficiente–, sino que es necesario un compromiso específico de todos los actores del sistema de relaciones laborales, a través de diversos ins-trumentos aplicativos, que lleven a la realidad diaria de la empresa las previsiones normativas. Cierto que su existencia, la delimitación de una regulación concreta facilita esa tarea de traslación de lo prescrito a lo realizado, pero no cualquier regulación sirve. Por lo tanto, también de esta experiencia es posible sacar consecuencias muy útiles para otros países, en particular para España. Una vez más se comprueba que la prevención de los riesgos psicosociales en el trabajo, como en general de los demás riesgos, no es sólo el asunto del empleador, aunque este resulte el principal responsable de la inexistencia de una política de empresa óptima a tal fin, sino que concierne a todos los actores de las relaciones laborales en la empresa, de su implicación y compromiso, sean públicos –vigilancia y fomento– sean privados –representantes–.

De ahí, que Francia haya variado en parte su modelo regulador, en especial respecto del estrés laboral, ante la mayor ineficacia de los dis-positivos existentes al respecto. Esta constatación llevará a iniciar una nueva senda: el modelo promocional. Así, el acuerdo-marco europeo ha sido extendido para que tenga eficacia general por el Decreto Minis-terial de 23 de abril de 2009.

2.3. BÉLGICA: LA LEY DE PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA EN EL TRABAJO DE 11 DE JUNIO DE 2002 (REFORMADA EN 2007)

Sobre la brillante estela francesa, al menos en el plano teórico, otra cosa bien diferentes es su resultado práctico, mucho más deficiente como acabamos de ver, pero con aspectos de gran originalidad y, sobre todo, con una mayor preocupación por la aplicación práctica de la Ley –ausente en gran medida en el Gobierno francés actual –, Bélgica también se proveyó de una legislación específica sobre la materia, en especial respecto de toda forma de violencia en el trabajo. Como en el caso francés la técnica legislativa elegida es la de establecer reformas en las legislaciones vigentes, en materia laboral y, sobre todo, de pre-vención de riesgos laborales, para incorporar la protección frente a las conductas de acoso, que en el caso belga se expande a todas las formas de violencia, incluida la física el acoso sexual y el acoso moral.

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Así, la Ley, que entró en vigor en julio de 2002, aporta un nuevo Capítu-lo –el V bis– a la Ley relativa al bienestar de los trabajadores en los luga-res de trabajo, de 4 agosto de 1996. Este capítulo ordena una protección específica frente a la violencia y el acoso moral y sexual en el trabajo. Con posterioridad se han dictado varias normas para concretar su apli-cación, tanto al trabajo privado como al trabajo público. Así, sucesivos Reales Decretos del Ministerio de Empleo y del Trabajo desarrollaron determinados aspectos de la Ley, mientras que normativas interpre-tativas –Circulares– desarrollan todo lo relativo a la designación del “consejero en prevención” de riesgos psicosociales previsto. No cabe duda que estos desarrollos evidencia la voluntad de alcanzar resulta-dos prácticos que, por el momento, no se han producido en el grado que se esperaba, ni en el plano preventivo ni en el de la transparencia de estas “disputas laborales” en Tribunales. Aunque, como se verá, la situación es mucho más esperanzadora que en Francia. Precisamente, consciente el Gobierno de la necesidad de evaluar constantemente el grado de aplicación de las leyes, esta normativa vigente está de nuevo sometida a evaluación, por lo que en 2011 habrá un nuevo informe de vigencia práctica34.

En efecto, en el año 2004 la Ley experimentó una evaluación de su eficacia, a resultas de la cual se introdujeron modificaciones norma-tivas, a través de una reforma en 2007, a través de las Leyes de 10 de enero de 2007 y de 6 de febrero de 2007. Su puesta en práctica se llevó a cabo a través del Real Decreto del 17 de mayo de 2007, relativo a la prevención de la carga psicosocial ocasionada por el trabajo, la violencia, el acoso moral o sexual en el medio laboral. Como se viene comentando, la razón de la inestabilidad legal o del dinamismo re-gulador al respecto es la inquietud de las autoridades belgas por no crear una compleja e intrincada estructura técnico-normativa que, al final, termine resultando un conjunto de obligaciones puramente documentales y formales pero no se conviertan en prácticas efectivas en las empresas. El fin es crear las condiciones normativas e insti-tucionales, así como organizativas, más adecuadas para que en las empresas se implanten sistemas eficaces de gestión de los problemas de origen psicosocial en los ambientes de trabajo. Por lo tanto, las claves innovadoras en este ámbito son la investigación continua y la evaluación de la experiencia aplicativa, que, a su vez, realimenta la función normativa.

34 Vid. GARCÍA, A., SION, F.J. “La experiencia belga en la gestión de conflictos de natu-raleza psicosocial en el medio laboral”. En Anuario Internacional… op. cit. pp. 233 y ss.

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En el plano estrictamente normativo, el modelo belga sí tiene una es-tructura de regulación análoga a la referida para la legislación fran-cesa. También contempla otras dimensiones de tutela diferentes a la propiamente preventiva, incluida la penal, desde hace tiempo, pero sin duda lo más relevante para nuestros efectos es el diseño que hace de una política de prevención y protección integral tanto contra las causas como contra los efectos de la violencia laboral –sea moral sea sexual o por razón de género– en la salud de los trabajadores. En cam-bio, no se hace una igual previsión para el estrés laboral y otros riesgos de origen psicosocial lo que, como se verá, lleva a una importante de-ficiencia al respecto.

Como en el caso francés, la norma contiene una definición de acoso que sigue igualmente el tipo objetivado, si bien añade una dimensión eminentemente ambiental. La orientación se alinea, pues, con la defi-nición que de acoso están aportando las Directivas Comunitarias de lucha contra la discriminación, lo que sin duda es un dato muy rele-vante para España.

Por acoso moral se entiende “las conductas abusivas y reiteradas de todo género, externas o internas a la empresa o institución, que se ma-nifiesten principalmente en comportamientos, palabras, intimidaciones, actos, gestos y escritos unilaterales, que tengan por objeto o por efecto atentar a la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica de un trabajador, o de otra persona a la que este capítulo le sea aplicable, con ocasión de la ejecución de su trabajo, poner en peligro su empleo o crear un ambiente intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofen-sivo”.

Como en todo sistema jurídico-preventivo comunitario, es el emplea-dor el responsable último de esta prevención35. Ahora bien, a tal fin, también ha de integrarse la prevención de la violencia psicológica dentro de un dinámico sistema de gestión de riesgos36. El legislador belga, pues, no se conforma ni con establecer la prohibición de realizar cualquier conducta que suponga violencia para el trabajador, incluida cualquier modalidad de acoso, ni con incluir su prevención dentro del deber ge-neral de seguridad y salud, sino que predispone igualmente los instru-

35 Ej. art. 32 quater, parágrafo 1 de la Ley sobre bienestar en los ambientes de trabajo, a la que remite la Ley belga sobre prevención y erradicación de la violencia, el acoso sexual y moral en los lugares de trabajo de 12.6.2002, sin duda la más completa en la materia y actualizada.36 Art. 3 del Arretè Royal –Reglamento de Desarrollo de la Ley–, relativo a la protec-ción de los trabajadores contra la violencia y el acoso moral o sexual en el trabajo.

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mentos orientados a concretar este deber, con vista a especificar las medidas que permitan la efectividad de esta protección.

El mandato vincula también a los trabajadores –acoso horizontal–, y a cualquier otra persona que entre en contacto con los trabajadores con ocasión de la ejecución de su prestación de servicios –relaciones con terceros, suministradores, subcontratistas, clientes…–. La regulación legal diferencia el tratamiento atendiendo básicamente a la concreta actividad y a la dimensión de la empresa. A este respecto, debe recor-darse que el modelo belga sufre del mismo problema de segmentación de los servicios de prevención que España, pues sólo las empresas que emplean más de 50 trabajadores tiene posibilidad de aplicar las me-didas preventivas a través de procedimientos específicos y de carácter interno, mientras que las PYMES deben acudir a un servicio externo. En cualquier caso, la aplicación de la norma es obligatoria en toda empresa.

El empleador, pues, debe determinar primariamente qué medidas de-ben ser tomadas para prevenir las situaciones de acoso, en especial:

•Ladesignacióndel“consejeroenprevenciónPsicosocial”yeven-tuales “personas de confianza”.

•Laconsultaa losmiembrosde la línea jerárquicaydelComitépara la prevención y la protección en el trabajo –CPPT–.

•Elacondicionamientomaterialdeloslugaresdetrabajoafindeprevenir la violencia, cualquiera que sea su forma.

•Lasresponsabilidadesdecadamandoenlaprevencióndeestoshechos. Como exigencia de comunicación inequívoca por el em-presario de la intolerancia frente a estas conductas, y la necesidad de que esté plenamente integrada en toda la organización, se esta-blece la necesidad de prever las diferentes obligaciones de la línea jerárquica en la prevención de los hechos de cualquier forma de violencia –física, moral, sexual...–37.

•Suficienteinformaciónyformaciónatodoelpersonaldelaem-presa.

En el marco de la prevención secundaria, se establecen las medidas para reaccionar, en el menor tiempo posible, cuando la situación de acoso ya se haya actualizado, o se produzcan una denuncia concre-ta. Estas medidas implican, pues, una intervención directa sobre tales

37 Nuevo artículo 32 quater de la Ley belga de 4 de agosto de 1996.

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comportamientos al objeto de frenarlos en el menor tiempo posible. Las medidas más relevantes son:

•Delimitacióndeunprotocolodeactuaciónenestesentido,enor-den a informar a los trabajadores de cuáles son los recursos dis-ponibles para accionar la protección desde la empresa.

•Delimitarelprocedimientoatravésdelcualsepuedeaccederalconsejero en prevención competente para resolver estas situacio-nes, así como, en su caso, la persona de confianza.

•Garantizarunprocedimientodeinvestigaciónrápidayequitativade las situaciones.

•Medidasdeapoyo–acogida–oayudaalaspersonasquelorequie-ran, en tanto se tramita el procedimiento.

No cabe duda que la elaboración y aplicación de estas medidas de-mandan una especial colaboración entre el empleador, los directivos, los consejeros y los representantes legales. Por supuesto, se subraya en la regulación el derecho del trabajador a conocer de manera clara y precisa sus derechos al respecto y las medidas previstas en orden a ga-rantizarlos. El empleador debe informar, pues, de los procedimientos que son de aplicación en esta materia.

Sin perjuicio de otras cuestiones de interés, importa subrayar que la Ley entiende que estas situaciones han de ser tratadas por personas que dispongan de “competencias profesionales específicas”. En esta di-rección, el nuevo artículo 32 de la Ley relativa al bienestar de los traba-jadores en los lugares de trabajo, establece la obligación del empleador de designar, previo acuerdo con los representantes de los trabajadores, a un “CONSEJERO EN PREVENCIÓN PSICOSOCIAL”, y, en su caso, a PERSONAS DE CONFIANZA, que asistan a ese Consejero.

El “Consejero en Prevención Psicosocial” ha de ser especialista, en particular en materia de violencia y acoso, disponiendo de conoci-mientos, experiencia y aptitudes necesarias a fin de poder tratar con-venientemente esta problemática específica. El CONSEJERO DE PREVENCIÓN pertenece, según los casos, al servicio “interno” o “ex-terno” para la prevención y protección en el trabajo. A estos efectos, se diferencia la situación en atención a la dimensión de la empresa. Precisamente, la reforma de 2007 ha afectado a esta materia, a fin de facilitar la aplicación de la norma en las empresas de dimensiones más reducidas, pasando de 20 a 50 trabajadores para exigir su inclu-sión interna. Así:

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•Cuandolaempresaocupaamenos de 50 trabajadores, el “conseje-ro psicosocial” formará parte del Servicio de Prevención y Protec-ción “externo”.

•Cuandolaempresaocupaa 50 o más trabajadores el empleador puede elegir: o incluir a un consejero especializado de este tipo en su Servicio de Prevención y Protección “interno”, o recurrir a un Servicio externo. La elección corresponde al empleador. De este modo, vemos el mismo problema de “externalización” de los recursos preventivos que se produce en otros países, como es el caso español, y pese a las críticas que al respecto ha hecho la ju-risprudencia del TJCE.

Junto al CONSEJERO, está la PERSONA DE CONFIANZA. Esta últi-ma figura no es obligatoria, especialmente en las pequeñas empresas, pero puede tener un papel relevante en otras, especialmente en las de ciertas dimensiones. Antes de la reforma de 2007 podía pertenecer a la empresa o ser externa a ella. Sin embargo, tras la reforma, la “per-sona de confianza” forma parte de la organización preventiva interna del empleador, si bien no depende de éste, pues aquel no puede dar instrucciones a la persona de confianza, que goza de autonomía en el ejercicio de sus funciones. La dirección de empresa sostiene en el pla-no de la gestión y financiación el servicio, pero teóricamente no puede marcar sus pautas de acción. La elección de las Personas de Confianza exige el acuerdo unánime de los representantes de los trabajadores en el seno del Comité de Prevención y Protección del Trabajo. En defecto de acuerdo, será obligatorio para la empresa solicitar la intervención de un funcionario del Servicio de control del bienestar en el traba-jo, que depende del Ministerio de Trabajo, a fin de que intente llegar a un acuerdo mediante un procedimiento de conciliación. En última instancia, el empleador, a falta de acuerdo, incluso con el conciliador público, podrá elegir a quienes considere oportunas, si bien de forma motivada, explicando las razones por las cuales ha considerado alejar-se de las recomendaciones recibidas al respecto. Lo que sí hace la Ley es fijar algunas incompatibilidades para los trabajadores de la empresa que puedan ser nombradas como tales personas de confianza.

El papel del Consejero en Prevención es básicamente establecer un ca-nal de comunicación con la persona que dice ser victima de cualquier forma de violencia en el trabajo. En todo caso reúne una especializa-ción acreditada en la materia38, a diferencia de la Persona de Confian-

38 Debe acreditar una diplomatura de estudios universitarios, o de enseñanza supe-rior, cuyo programa tenga una amplia formación en psicología, sociología y relaciones

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za, para la que no se exige formalmente ninguna formación específica –el Anexo 1º del RD 17 Mayo de 2007 sólo precisa que tiene que tener ciertas competencias de saber actuar y de saber-ser (savoir-être)–, y su labor es de asesoramiento tanto al empresario como al trabajador en esta materia. Aunque su misión fundamental es orientar la política de prevención del acoso, así como la gestión de los procedimientos de gestión de las situaciones de conflicto de este tipo que se produzca, asume también funciones de asesoramiento en la gestión del conjunto de la “carga psicosocial” en la empresa. En todo caso, se prevé expre-samente que cuente con un estatuto jurídico protector especial, sobre todo respecto del despido, lo que pretende llevar a una garantía de actuación autónoma en la materia, al margen de las decisiones empre-sariales y sin miedo a represalias.

A partir de aquí deberá buscar, siempre que medie el consentimien-to de aquella persona, una forma de mediación/conciliación con el posible autor de la conducta violenta. De resultar infructuosa esta in-tervención mediadora le incumbe plantear una queja motivada en la que, además de informar de todas las actuaciones y hechos, informará al empleador de las medidas más adecuadas de las que dispone para tratar de poner fin a estas conductas. Se integran, así, procedimientos informales y formales de gestión de este tipo de conflictos. La forma-lización de la denuncia significa que ya no intervendrá más la persona de confianza y quedará expedita la vía para que lo haga el Consejero de Prevención Psicosocial, al que compete examinar la queja plantea-da, que la analizará y resolverá lo que proceda, haciendo cuantas pro-puestas considere oportunas al empleador para poner términos a los actos o situaciones planteados, así como para mejorar la calidad del ambiente laboral.

Entendemos que con esta información es suficiente para comprender la originalidad del mismo. Como se verá, esta organización preventiva puede parecer muy novedosa en ciertos aspectos para nosotros, pero si bien se mira podría no aportar grandes cosas al nuevo modelo norma-tivo español de prevención de riesgos laborales, en la medida en que la existencia de personal especializado en la gestión de riesgos psico-sociales está prevista en nuestro Derecho. No así los procedimientos específicos de gestión de conflictos, si bien es posible establecerlos a partir de las evaluaciones de riesgos y la técnica de planificación pre-

laborales; completar un programa de especialización en materia de gestión de estos riesgos –su duración puede ser anual o bianual–, y probar que tiene experiencia de trabajo en este campo al menos de 5 años. Vid. GARCÍA, A., SION, F.J. op. cit. p. 246.

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ventiva. Precisamente, una de las cuestiones de la que deberá atender la negociación colectiva en materia es determinar cómo puede articu-larse de un modo más eficaz y eficiente estas figuras o instrumentos a través de las diferentes posibilidades que ya brinda, de forma análoga, nuestro Ordenamiento.

A este respecto, debe recordarse que la figura del “consejero de preven-ción” especializado en estos temas puede encontrar reflejo tanto en el “recurso preventivo” identificado con el trabajador designado, cuanto en el técnico especialista en ergonomía y psicosociología aplicada a la prevención, integrante del Servicio de Prevención, ya sea “externo” ya “interno”. Si el primer caso puede afrontar la gestión del problema para las PYMES, al menos en el plano teórico, otra cosa es en la prácti-ca actual, el segundo lo hará en las empresas de mayores dimensiones, especialmente en las de servicios.

En el plano de las relaciones de trabajo, la normativa belga, como se indicó en relación a la francesa, trata de garantizar la indemnidad de las condiciones de trabajo de las personas afectadas. Así, se prevé la prohibición del empleador de modificar unilateralmente las condi-ciones de trabajo o de extinguir el contrato por mediar queja, ante instancias internas o externas, del trabajador por evidenciar que está sufriendo conductas de acoso. Una protección que se extiende también a los trabajadores que intervengan como testigos en los litigios por cualquier forma de violencia en el trabajo, siendo nulo cualquier acto o disposición contraria a esta disposición (artículo 32.13 de la Ley 4 agosto de 1996 relativa al bienestar de los trabajadores).

Además, al empleador incumbirá la carga de la prueba del carácter se-rio o justificado del despido o de las modificaciones del contrato reali-zadas dentro de los 12 meses siguientes al planteamiento de una queja o de una acción judicial o de la intervención como testigo. Ambas pre-visiones deben interpretarse, como sucede en la legislación francesa, como técnicas de facilitación de la prueba del acoso moral en el traba-jo, ante las dificultades que suelen darse en la práctica a tal fin.

En el plano asistencial o reparador la legislación belga prevé el deber del empleador de velar para que los trabajadores víctimas de conduc-tas violentas se beneficien de un programa de rehabilitación psicoló-gica. A tal fin se prevé el derecho a recibir asistencia de servicios o instituciones especializados, remitiéndose a la negociación colectiva la determinación de las condiciones, modalidades y medidas específicas que deban adoptarse en tales situaciones.

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Para finalizar este repaso por el sistema belga de regulación normativa específica de ciertos riesgos de origen psicosocial, como la violencia laboral, y al igual que hicimos en los casos anteriores, conviene hacer alguna valoración en torno a la eficacia práctica –experiencia real– de este sistema. De nuevo, nos vamos a centrar en la Encuesta Europea ESENER, que permite obtener una información muy valiosa al res-pecto. Así, del gráfico 8, que recoge un cuadro comparado de la im-plantación de procedimientos de gestión de la “carga psicosocial” de las empresas, se desprende que Bélgica ocupa un lugar de preferencia a este respecto, pues se sitúa en el 4º lugar, por tanto, muy por encima de la media europea y mejor que muchos países nórdicos –como Fin-landia y Noruega– y escandinavos–Países Bajos, Dinamarca–, y muy por encima de Francia, incluso. En suma, puede decirse que su modelo normativo genera una experiencia preventiva relativamente exitosa.

No obstante, cabe apreciar importantes desigualdades. Así, mientras que respecto de la implantación de procedimientos de gestión del aco-so –en todas sus formas–, se sitúa en torno al 70% de las empresas, reduciéndose al 50% en lo que refiere a la violencia de terceros, en materia de estrés laboral apenas supera el 30%, esto es, se sitúa en la estricta media europea.

A la vista de esta situación, es posible alcanzar alguna conclusión útil para el caso español. De un lado, queda evidenciado que el contar con un marco normativo e institucional adecuado es una condición de oportunidad para mejorar el nivel de implantación en las empresas de procedimientos adecuados de gestión de riesgos psicosociales, de modo que su no existencia se convierte en un serio obstáculo para un desarrollo significativo. Así lo prueba el que haya una mayor implanta-ción de los procedimientos regulados de forma específica, los relativos a la gestión del acoso, respecto de los no regulados, los relativos al estrés laboral.

De otro, se afirma igualmente con nitidez que la regulación no cons-tituye una condición suficiente para esta implantación, pues si no se lleva a cabo un proceso de “monitorización” o de orientación espe-cífico para la aplicación de esta normativa existe un elevado riesgo de inefectividad, de hay la necesidad de un marco técnico-aplicativo específico y un dispositivo de profesionales para poner en práctica las previsiones normativas. El marco de compromisos para la aplicación de la política preventiva es, así, indispensable, por lo que la tarea de los actores no termina con la promulgación, en su caso, de una normativa, sino que exige una permanente y participada labor de gestión, tanto en

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el plano de los poderes públicos como de los sujetos o interlocutores colectivos. Una acción que, en todo caso, debe estar guiada por estra-tegias y planes concretos y específicos en materia psicosocial.

Finalmente la experiencia belga pone de relieve la necesidad de evaluar continuamente ese modelo, a fin de evitar que se establezcan reglas y procedimientos para la gestión preventiva puramente documentales, formales, pasando a hacer una mera “prevención de papel”, en vez de prevención real. Un mal que, como bien es sabido, está demasiado arraigado en otras experiencias europeas, como es el caso español.

2.4. CANADÁ-QUÉBEC: EL RECONOCIMIENTO LEGAL DEL “DERECHO A UN AM-BIENTE LABORAL LIBRE DE ACOSO PSÍQUICO”

Si Francia sigue siendo un paradigma de los sistemas jurídicos de De-recho Civil basados en la codificación y, por tanto, en el primado de la Ley, incluso en el ámbito laboral, su influencia sigue apreciándose más allá de Europa, hasta alcanzar una zona geográfica, político-institu-cional y socioeconómica de gran relieve, como es Canadá. O, para ser más precisos, de una de sus provincias más relevantes y también pro-blemáticas, Québec, la provincia más extensa de Canadá. La influencia francesa llega a tal nivel que, a diferencia de las demás provincias, Québec –en francés, en inglés, es Québec– tiene como única lengua ofi-cial el francés. El 27 de noviembre de 2006 el Parlamento canadiense, con el apoyo del partido en el gobierno, reconoció a los quebequeses (québécois, en francés) como “nación” dentro de un Canadá unido, en un intento de aplacar los deseos secesionistas de los partidos indepen-dentistas, aunque en sentido cultural y social, no legal. Cuenta con una Carta de derechos y libertades de la persona propia y con una Asam-blea Nacional o Parlamento, que tiene competencia legislativa.

Este breve recordatorio de historia político-institucional sirve de ante-sala para explicar cómo sólo la provincia de Québec tiene, hasta el mo-mento, una legislación laboral específica que prohíbe explícitamente el acoso psicológico en el lugar de trabajo, a través de una ley de reforma del año 2002 que entró en vigor en junio de 2004. Estas reformas en la legislación laboral –ley sobre normas de trabajo–, se concretaron en la introducción de diversos preceptos (articulo 81,18, 19 y artículo 123, 7, 15 y 16), que aportan no ya sólo una definición de “acoso psicoló-gico” –se prefiere este término al de “moral”–, sino que fija al mismo tiempo diversas técnicas de tutela indemnizatoria, a fin de mejorara las formas de compensación para las víctimas de acoso e introducir

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dispositivos disuasorios de estos comportamientos en los empresarios. Con ello se quiere introducir un modelo de protección efectiva de los trabajadores, a través de un importante reforzamiento de las medidas de tutela reparadora y sancionadora. A este respecto, conviene ya ad-vertir que, a diferencia del modelo francés, el “quebequense” se basa en la satisfacción de la víctima.

De este modo, más que el “Derecho Preventivo”, en este ámbito se llama a la renovación del “Derecho de Daños” para establecer una protección especial, y en lo posible disuasoria, no sólo compensatorio o reparado-ra, a las personas víctimas de estos comportamientos en las empresas. La complejidad del entramado regulador en este ámbito es evidente, de modo que a técnicas de tutela nuevas hay que agregar la continui-dad de otros mecanismos legales, como han advertido los mayores es-pecialistas en este modelo. El primado de la dimensión reparadora no impide que también se ubique, pese a la oposición de los empresarios, esta cuestión dentro de la regulación preventiva. En este sentido, Qué-bec, a diferencia de las demás provincias canadienses, optó por regular el acoso psicológico desde el paradigma de los estándares mínimos legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, abriendo la com-petencia de la inspección de trabajo y seguridad social.

A este respecto, debe recordarse que el artículo 46 de la Carta de dere-chos y libertades de Québec reconoce el derecho a tener condiciones de trabajo justas y razonables, y a que respeten su salud, su seguridad y su “integridad física”. Pero es el Código Civil el que refleja desde más antiguo este principio, que todavía se mantiene, de modo que el artículo 2087 Código Civil de Québec establece que el empleador tiene, además de su deuda salarial, una deuda de seguridad y salud con el trabajador:

“ El empleador, además de permitir la ejecución de la prestación de trabajo convenida y pagar la retribución fijada, debe adoptar las me-didas apropiadas a la naturaleza del trabajo con objeto de proteger la salud, la seguridad y la dignidad del trabajador”.

Se comprueba, pues, cómo en este modelo regulador se combinan muy diversas normas, que concurren en la aplicación. Así, junto a la tutela en el marco de la protección de los derechos humanos fundamentales, como ha sugerido, según se vio, la OIT, que le lleva a reconocer el “de-recho a un ambiente laboral libre de acoso psicológico” –artículo 81.18 Ley sobre las normas del Trabajo– se une la protección en el ámbito ci-vil general, al que se suman las normas laborales y de seguridad social. La complejidad del sistema de tutela está servida, pues.

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El siguiente gráfico da idea de la concurrencia, a menudo yuxtapuesta, por tanto circular de diversos ámbitos de protección39, algo similar a lo que nos encontramos en España. De ahí la necesidad de establecer criterios que haga más fácil su coordinación.

En este ámbito, la aprobación de la Ley de reforma de la legislación so-bre estándares mínimos laborales de tutela –concretamente “la ley sobre normas del trabajo”, LNT en adelante– ha tenido un importante impac-to en la práctica, tanto de los Tribunales –experiencia forense–, que han visto como se multiplicaban las demandas por indemnización de daños derivados del acoso moral o psíquico, creando una jurisprudencia inno-vadora al respecto, cuanto de los actores socio-económicos, también de los actores institucionales, como los referidos inspectores. Con esta nue-va regulación se multiplicarán las medidas de compensación de daños, al tiempo que se advierte expresamente de la posibilidad de exigir daños de carácter punitivo, orientados a promover una “justicia disuasoria” de tales conductas. No obstante, como se verá al final, el éxito de esta legis-lación no puede desconocer sus limitaciones en el ámbito preventivo y también la generación de algunos efectos negativos40.

39 Por todos KIPPEL, K., COX, R. «Droit de la santé au travail régissant les problèmes de santé mentale: prévention, indemnisation et réadaptation». En JurisClasseur Québec, Coll. Droit du Travail, Santé et sécurité du travail, fasc. 27, Montreal, LexisNexis Cana-27, Montreal, LexisNexis Cana-da, feuilles mobiles 2010, 111 páginas.40 Vid. COX, R. «Psychological Harassment Legislation in Québec: The First Five Years», (2010) 32 (1) Comparative Labor Law And Policy Journal 55-89.

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Pasando a exponer, con brevedad pero concreción y accesibilidad, los aspectos más destacados de este sistema regulador específico sobre uno de los problemas de salud psicosocial más relevante, los vinculados al acoso psíquico, lo primero que hay que subrayar es el reconocimiento de un genérico derecho, aplicable con carácter general –incluso para los trabajadores que no se rigen directamente por la ley sobre normas del trabajo. Las normas laborales establecen que «Cada empleado tiene derecho a un ambiente de trabajo libre de acoso psicológico» –artículo 81.19, párrafo primero–.

Para hacer efectivo ese derecho, la norma obliga a los empresarios “a adoptar medidas razonables para evitar el acoso psicológico y, cuando tal conducta llegue a su conocimiento, para ponerle fin” (artículo 81.19, párrafo segundo).

Como puede verse, esta regulación pondera o suaviza la obligación de carácter preventivo primario, en la medida en que no lo incluye direc-tamente en la actividad de evaluación ni responsabiliza al empleador de la conducta si no tiene conocimiento de la situación. En todo caso, no conviene apresurarse en las conclusiones, en la medida en que el precepto es claro a la hora de fijar una obligación preventiva, eso sí, en términos flexibles –medidas razonables–.

La norma proporcional igualmente un concepto jurídico. Así, se en-tiende que, a los efectos de al ley, acoso psicológico es –artículo 81.18– toda “conducta vejatoria repetida, ya se manifieste por conductas, pa-labras, actos o gestos, que resulten hostiles o no deseados, que afecten a la dignidad o a la integridad psíquica o física del trabajador y que creen a éste un ambiente nefasto”.

De nuevo pude verse la dimensión objetiva de la conducta, por lo que el concepto se despreocupa del criterio de la intencionalidad. Esta ju-risprudencia ha sido clara al respecto, aliándose con la norma, a dife-rencia de la francesa41.

41 En este sentido, el asunto Robichaud c. Conseil du Trésor du Canada [1987] 2 R.C.S. 84 Habachi c. Commission des droits de la personne du Québec, [1999] R.J.Q. 2522 (C.A.), que confirma cómo la Corte de Casación –C.A– ha eliminado la necesidad de acreditar la intención o motivos del acoso. En este mismo sentido Barre c. 2533-0507 Québec inc., [2007] R.J.D.T. 115 (C.R.T.). Décision confirmée en révision par [2007] R.J.D.T. 1077 (C.R.T.), que concluye cómo la demandante «n’a pas à établir d’intention malveillante de la part de l’employeur pour que la Commission des relations du travail conclue à la présence de harcèlement psychologique». Esta «Comisión de Relaciones de Trabajo” ha elaborado una Guía sobre interpretación jurídica de todos los preceptos de la Ley sobre normas de trabajo, incluidos los relativos al acoso psicológico. Por lo que se puede conocer de manera fácil, rápida y asequible cómo se entiende cada aspecto

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La clave está, pues, en el tipo de conducta –abusiva, humillante, ofen-siva– y en su reiteración –es un proceso, de modo que actos aislados pueden resultar incluso anodinos, pero en su conjunto evidencian ese carácter de ambiente negativo, intimidatorio y hostil para el trabaja-dor–. No obstante, y pese a esa regla general, el precepto legal prevé que “Una sola incidencia grave de tal comportamiento que tenga un efecto duradero nocivo en un empleado, también puede constituir aco-so psicológico».

Se acepta, así, el “acoso-acto vejatorio”, siempre que tenga suficiente gravedad42. Sin duda esta inclusión obedece a que el concepto legal es amplio, abarca tanto el acoso sexual como cualquier modalidad por motivos de carácter discriminatorio y que se enumeran en el artículo 10 de la Carta de derechos y libertades de las personas. En consecuen-cia, convierte el concepto de acoso psicológico en el referente básico de la tutela frente a toda modalidad de acoso, cualquiera que sea el motivo.

En consecuencia, las políticas de prevención y compensación de los daños derivados de tales conductas tienen el mismo tratamiento. Lo que supone una aportación muy relevante para el caso español que, en línea con la bifurcación reguladora del Derecho Comunitario, ha ter-minado por generar fracturas de protección entre unas modalidades y otras, lo que carece de sentido tienen en cuenta que todos ellos afectan a derechos fundamentales de la personalidad.

Por lo que hace a la prueba, los Tribunales exigen que se pruebe por parte del trabajador la concurrencia de todos y cada uno de los crite-rios que integran el concepto legal. No aparece ninguna regla especí-fica de facilitación, que sí encontrábamos en la legislación francesa y

relevante en esta materia. Para ver esa información:http://www.cnt.gouv.qc.ca/guide-interpretation-et-jurisprudence/partie-i/la-loi-sur-les-normes-du-travail/les-normes-du-travail-art-391-a-97/le-harcelement-psychologique-art-8118-a-8120/8118/index.html. La página recoge detalladamente citadas las decisiones judiciales tomadas al respecto, también de la Comisión de Relaciones de Trabajo –CRT–.42 La jurisprudencia, incluso ya antes de la nueva legislación, había entendido que el criterio de la repetición de la conducta debía considerarse de forma graduable, esto es, variable en atención a la gravedad de la conducta, de modo que a mayor gravedad de los comportamientos, menor será la exigencia de repetición: Vid. Habachi c. Commis-sion des droits de la personne du Québec, [1999] R.J.Q. 2522 (C.A.): Le critère de la répétition est moins exigeant dans le cas de harcèlement en milieu de travail, en raison du contexte de captivité et de dépendance de l’employé. « Plus la conduite est grave, moins grande sera l’exigence de la répétition. ». Todas estas decisiones se pueden en-contrar en la GUÍA de interpretación jurídica elaborada institucionalmente al respecto por la Comisión de normas de trabajo y que está disponible en internet.

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que resulta más coherente con la primacía de los derechos afectados, de naturaleza constitucional.

El contenido de la obligación preventiva variará significativamente en atención a la dimensión de la empresa. En todo caso, se configura de un modo flexible y abierto, a fin de que se garantice tanto la adecua-ción a cada concreta realidad laboral y empresarial como la capacidad de la empresa para llevarla adelante, impidiendo que se generen obs-táculos por la solvencia y dimensión de la empresa. En este sentido las obligaciones son básicamente:

a) Suministrar un ambiente de trabajo libre de acoso psicológico. A diferencia de la jurisprudencia francesa, la canadiense, sostiene que no estamos ante una “obligación de resultados”, sino ante una “obligación de medios”. Lo que significa que no se exige, lo que es imposible, que el trabajador no pueda sufrir en algún mo-mento de su relación situaciones de este tipo, sino que, de un lado, debe contar con dispositivos de prevención “razonables” y, en todo caso, debe disponer de instrumentos para reaccionar de inmediato que se produce, a fin de ponerle fin, a través de la adopción de las medidas más apropiadas, incluidas las sanciones disciplinarias.

b) Gestionar la empresa de un modo que integre la prevención del acoso psíquico en el medio de trabajo. El empleador debe tener en todo momento instrumentos operativos que le permita preve-nir estas situaciones. Así, está obligado a disponer de una vía de carácter interna para recibir la información necesaria sobre tales casos y para informar a los trabajadores. La prevención debe te-ner en cuenta que el acoso puede producirse también por sujetos externos a la empresa –clientes, suministradores…–. Estas prác-ticas deben incluir al menos un “compromiso” firme del emplea-dor de no tolerar situaciones de acoso.

c) Debe elaborar y poner en práctica una política preventiva del acoso, que incluye la evaluación de los factores de riesgo ligados a este comportamiento, y procedimientos de investigación de los incidentes denunciados al respecto, si es una gran empresa. Para facilitar su diseño y puesta en práctica, se han elaborado una serie de Guías prácticas –“Canevas pour elaborer une politique d`entreprises”– que orienten la actuación empresarial43. En todo caso, y a grandes rasgos, el contenido de esa obligación, si bien

43 Vid. http://www.cnt.gouv.qc.ca/fileadmin/pdf/canevas_politique_grande_entreprise.pdf

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no fija un deber de evaluación sistemática de todas las condicio-nes de trabajo para prevenir el acoso, sí coincide en lo sustancial con las claves que al respeto aportan los acuerdos ya firmados en el seno de al Unión Europea por los actores sociales y de los que se dará cuenta en su momento. De ahí que se exija una adecuada comunicación en la empresa sobre este tema, el establecimiento de un procedimiento de gestión de quejas –“plaintes”– al respec-to, simple y eficaz, y en todo caso conocido por todos; así como un sistema de identificación –de evaluación en definitiva–, de los factores de riesgos vinculados a las conductas de acoso, y, final-mente, un catálogo de medidas de acción rápida y eficaz para corregir las situaciones constatadas.

Por lo que hace a los procedimientos de tutela, el artículo 81.20 prevé la posibilidad de promover un procedimiento de mediación, antes de recurrir a los procedimientos judiciales. En este sentido, se prevé la preferencia de las formas de solución en el interior de la organización, de modo que sólo en defecto de la capacidad de ésta de dar respues-ta adecuada se acuda a las vías legales externas o institucionales. Se potencia, pues, procesos informales con carácter previo, así como ins-trumentos de solución no judicial de los conflictos. En este sentido, se prevé la presentación de la demanda correspondiente ante la llamada “Comisión de Normas del Trabajo” –para los casos en que se trate de trabajadores que no están cubiertos de modo específico por un conve-nio colectivo los llamados “trabajadores no sindicados”.

Esta Comisión la considerara o no como admisible, tras un periodo de verificación de que se cumplan los requisitos legalmente exigidos para que pueda actuar a tal fin. De aceptarla abrirá un proceso de me-diación, de modo que este servicio profesional se dirigirá a los actores –empleador y persona afectada por el acoso–, para recabar la informa-ción oportuna y hacer cuantas propuestas considere para conseguir una solución aceptada por todos. Se trata de una mediación-concilia-ción. Se trata, pues, de un servicio de intervención externa y de carác-ter profesional, proporcionado por la Comisión de Normas de Trabajo –el favor por los procedimientos de mediación aparece también en el Derecho del Trabajo francés, a través del recurso previo al llamado “conseils de prud`hommes”–. El acuerdo pondría fin a la intervención de la Comisión, y si no lo hay ésta envía la documentación obrante a un instructor o investigador, a fin de llevar a cabo el correspondiente procedimiento de investigación sobre la realidad de los hechos denun-ciados. A resultas de este procedimiento se abre otro posible trámite,

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ahora ante la “Comisión de Relaciones de Trabajo”, si se concluye que no tiene razón el denunciante de acoso, exigiendo éste que se de tras-lado del expediente a la referida Comisión, que goza de amplias facul-tades para la tutela de situaciones efectivamente constatadas de acoso psíquico. En todos los casos se reconocen plazos perentorios para ini-ciar este “recurso”, pero la sucesión de trámites y sujetos intervinientes puede llegar a convertir la vía en un auténtico calvario administrativo. De ahí que, como se verá, se haya planteado recientemente una cam-paña orientada a introducir reformas.

A este respecto, es oportuno reseñar que el segundo bloque de cuestio-nes, y quizás más significativo en la práctica, a que se refiere la reforma es a la citada promoción de un recurso jurídico-administrativo nuevo. Así, conforme al artículo 123.8 LNT:

“Un empleado que crea haber sido víctima de acoso psicológico puede enviar una queja –o demanda– por escrito a la Comisión44. Esta denun-cia también puede ser presentada en nombre de uno o más empleados, que presten consentimiento por escrito, por una organización no lu-crativa de defensa de los derechos de los trabajadores”.

Destaca este inciso final, porque está muy en línea con el avance que han experimentado las acciones colectivas a favor de la defensa de derechos fundamentales lesionados, especialmente en el ámbito de la lucha contra toda forma de discriminación, en especial por razón de sexo. Por tanto, se reconoce la utilidad de que la víctima de este tipo de conductas no acciones sola y se sienta continuamente arropada por estructuras organizativas o asociativas, pues de ese modo se ayuda a retejer los vínculos y redes sociales que el acoso pretendió destruir, generando aislamiento o vacío en la persona blanco del acoso. Paradó-jicamente, en el ámbito de la legislación española que recibe la norma-tiva comunitaria en tal materia –la lucha contra los acosos discrimina-torios– se opta por el camino inverso, cual es el dejar sola a la persona acosada ante la acción judicial, pues sólo ella tiene legitimación para actuar en justicia. Una vez más, el recurso al derecho comparado pue-de servir de ejemplo para ilustrar caminos erráticos en otros modelos.

44 Se trata en este caso de un organismo administrativo de vigilancia del cumplimien-to de las normas laborales y refiere a la “Comisión de Normas de Trabajo”, cuyas com-petencias se fijan en el artículo 4 de la LNT. Tiene personalidad jurídica diferenciada, y está capacitada para firmar acuerdos con otros organismos vinculados al ámbito labo-ral, así como hacer propuestas al Ministerio. Entre esas misiones tiene una claramente de carácter tutelar, como es la de recibir quejas o demandas de los trabajadores sobre incumplimientos de la normativa laboral, pudiendo determinar el pago de una indem-nización de daños (artículo 5.5.).

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Respecto al actuar de la Comisión ya se ha sintetizado el procedimien-to en su seno. Ahora es oportuno recordar, como también se ha dicho, que no es el único organismo que puede intervenir. El eventual rechazo de la queja por la “Comisión de Normas de Trabajo”, daría entrada a otra Comisión.

En concreto, si se rechaza la demanda, el trabajador o, en su caso, la organización demandante, con el consentimiento por escrito del em-pleado, y en un plazo de 30 días a partir de la decisión adoptada en vir-tud del artículo 107 o en su caso, el artículo 107.1, podrá solicitar por escrito a la Comisión de Normas del Trabajo que consulte su denuncia ante la “Comisión de Relaciones de Trabajo”. Esta Comisión está regu-lada en el Código de Trabajo (Capítulo C-27) y sus disposiciones son de aplicación para el recurso abierto en situaciones de acoso psicológico –artículo 123.9 LNT–. Si la Comisión de Relaciones de considera que el empleado fue víctima de acoso psicológico y el empleador no ha cum-plido con sus obligaciones en virtud del artículo 81.19, puede tomar cualquier decisión que considere justa y razonable, teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso, incluyendo cualquier tipo de acción –reintegración en el puesto si ha sido despedido, cese del acoso si se mantiene, ordenar que el empleador adopte medidas sancionadoras contra el acosador, y todo tipo de medidas indemnizatorias, tales como las que compensan los salarios dejados de percibir, los gastos para la financiación de servicios de atención psíquica e incluso indemnizacio-nes por daños punitivos y morales (artículo 123.15)–:

A este respecto, conviene recordar que en el Derecho Canadiense está reconocida, como en el Derecho de Estados Unidos, la llamada “in-demnización por daños punitivos”, que pretenden resarcir a la víctima de una lesión de derechos fundamentales más allá del daño, a fin de propiciar la disuasión de este tipo de conductas en los empresarios y trabajadores. Asimismo, en este Derecho de Compensación o de Da-ños, tiene especial acogida la financiación de los servicios de asistencia psicológica a las víctimas, de ahí que la cuestión indemnizatoria pasa-ra a un primer plano. En suma, conviene poner de relieve que realmen-te la nueva regulación ha supuesto, como se dijo, un reforzamiento de las vías de tutela compensatoria al trabajador frente al acoso45, no así tanto de las preventivas.

No consideramos oportuno en este momento ir más allá en el análisis de las novedades legislativas y el intrincado procedimiento de tutela

45 Una exposición de síntesis, muy ilustrativa, se puede seguir en el sitio web de la Comisión http://www.cnt.gouv.qc.ca/plaintes-et-recours/plainte-pour-harcelement-psy-chologique/plainte-pour-harcelement-psychologique/index.html

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que abre. Tan sólo evidenciar que con la regulación se ha abierto una nueva vía, que puede interferir con otras, como la posibilidad de que el trabajador haya reclamado ante la “Comisión de Seguridad y Salud en el Trabajo”, que tiene como misión el reconocer el carácter profe-sional o no de los daños sufridos por la víctima de acoso moral. De este modo, diversos órganos administrativos intervendrían sobre una misma situación, produciéndose solapamientos. De ahí que se prevea la suspensión parcial de la decisión de un organismo –de la Comisión de Seguridad y Salud en el Trabajo–, en espera de que el otro –la Comi-sión de Relaciones de Trabajo– decida, respecto de las medidas indem-nizatorias que esta última pueda adoptar –artículo 123.16 LNT–. En todo caso, se prevé que las indemnizaciones en los diversos ámbitos no se puedan acumular46.

Pasado ya un periodo significativo desde la reforma legislativa y al igual que sucede en Bélgica, si bien en este caso más institucionalmen-te, son ya diversos los esfuerzos, tanto científicos como sociales, dirigi-dos a evaluar cuál ha sido el alcance real de esta innovación legislativa. Las conclusiones no son, sin embargo, ni claras, pues faltan muchos elementos de juicio por precisar, ni mucho menos pacíficas, porque existe una notable diversidad de opiniones en torno al éxito de la nueva legislación. Ahora bien, independientemente del éxito o el fracaso de la normativa, incluso en el terreno más afectado, directamente o de for-ma indirecta, el de las reclamaciones individuales, la existencia de la nueva legislación en sí es importante ya que permite el reconocimiento legislativo del fenómeno de acoso psicológico y por lo tanto hace que sea imposible para los actores del medio laboral obviar o trivializar su importancia.

En suma, al igual que en Suecia, también en Québec, la existencia de una legislación explícita es un paso adelante, una vía de progreso, en términos de la Comisión Europea en política preventiva. No obstante,

46 No obstante, se ha advertido que la “Comisión” que decide sobre el carácter pro-fesional de la lesión no está llamado a determinar si el trabajador fue objeto de acoso psicológico, y sistemáticamente se niega a hacerlo, ya que su competencia se limita a la determinación de la existencia de un accidente de trabajo. La gran mayoría de los casos de compensación se llevan a cabo como resultado de un accidente de trabajo, incluso cuando las condiciones estresantes del puesto establecidas demuestran que han causa-do el problema de salud y que se prolongó durante un período de meses o incluso años. Así la mayoría de las reclamaciones aceptadas a los trabajadores para la indemnización de los daños derivados de acoso psicológico se incluyen en la definición de accidente de trabajo. Vid. LIPPEL, K. –COX, R. “Droit de la santé au travail régissant les problèmes de santé mentale: prévention, indemnisation et réadaptation», dans JurisClasseur Québec, coll. «Droit du Travail», Santé et sécurité du travail, fasc. 27, Montréal, LexisNexis Ca-nada, feuilles mobiles 2010.

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son muchos más los retos que quedan, tanto en el ámbito preventivo como en el reparador. Por lo que refiere a este último, los estudios em-prendidos al respecto, muestran que la mayoría de las reclamaciones aceptadas por problemas de salud mental atribuibles al trabajo no se relacionan con el acoso psicológico. Sin embargo, las actividades de prevención sí se centrarían casi exclusivamente en él, con lo que que-dan en un segundo plano otros problemas también relevantes47.

Una vez más, la mayor visibilidad del acoso psicológico tiene la virtud de actuar de vanguardia de un nuevo enfoque en la política preventi-va de riesgos. Pero, al tiempo, presenta el inconveniente de ocultar, como ya sucediera para el caso francés, y en parte también para el caso belga, la necesidad de abordar políticas de prevención-corrección de los otros riesgos psico-sociales. Así sucedería respecto de factores y riesgos como estrés laboral, la inseguridad laboral derivada de con-flictos de reestructuración y el papel desempeñado por cada actor en el conflicto.

Aunque la asociación entre el acoso y estos riesgos aparece en varios estudios de diferentes experiencias nacionales, lo cierto es que en modo alguno puede confundirse, por lo que exige una apertura de plantea-mientos. En todo caso, se constata, como sucede en la jurisprudencia de ciertos países, como en España, y a diferencia de la de otros, como Francia, una orientación de política judicial del derecho orientada a diferenciar con nitidez entre las conductas de acoso y el “derecho de la empresa a gestionar productivamente” a sus trabajadores, en cuyo desarrollo se pueden producir diferente tipo de conflictos, incluidos los de carácter interpersonal de los procesos verdaderos de acoso psi-cológico en los lugares de trabajo. Si bien se llama la atención sobre la necesidad de prestar atención a todas las situaciones de conflicto, para evitar derivas hacia procesos de acoso, se pone énfasis en la dis-tinción.

Pero son también muchos los estudios que llaman la atención sobre los problemas de insuficiencia de la actual regulación, añadiendo otros, basados en la experiencia forense, que es posible constatar cier-tos efectos negativos o contraproducentes en la tutela judicial, objetivo básico de la reforma, como es el dato de perjudicar el porcentaje de éxito en relación a otro tipo de acosos, como los discriminatorios, en la medida en que tras la reforma el concepto de acoso psicológico los ab-

47 LIPPEL, K., VÉZINA, M., COX., R. M. «Protection of workers’ mental health in Québec: Do general duty clauses allow labour inspectors to do their job?», Safety Sci. (2010), doi:10.1016/j.ssci.2010.04.011.

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sorbe todos. Por su parte, las asociaciones de empleados no sindicados –el FDNS, o frente de defensa de los no sindicados–, ponen de relieve la necesidad de un mayor desarrollo de este nuevo recurso por parte de la Comisión de normas de trabajo, pues la norma actual no solucionaría todo el problema. Por tanto, solicitan mecanismos más eficaces en la práctica, sobre todo en el terreno preventivo.

Ciertos sondeos hechos por consultoras de “recursos humanos”, ponen de relieve que existe un adecuado nivel de información sobre esta ma-teria, pues más del 80% de los trabajadores conocerían la existencia de dispositivos contra el acoso psicológico. Asimismo, más del 75% de ellos entiende que, de vivir una situación de este tipo, no temerían acudir a los recursos previstos, sin miedo a eventuales represalias de los emplea-dores. Un grado de confianza en el recurso legalmente instaurado que aumentaría hasta el 85% si quienes son los autores del acoso son compa-ñeros y no el empleador. Por tanto, desde el seno del organismo llamado a esa actuación, la Comisión de Normas del Trabajo –CNT–, se evidencia cómo esa difusión práctica respondería a la labor de sensibilización que se ha desplegado en buena parte de las grandes empresas asentadas en Canadá, y en particular en Québec. De modo que, serían “numerosas las grandes empresas que se han dotado de una política contra el acoso en el trabajo, que comporta no sólo un enunciado de principios, sino también mecanismos que permiten tratar con diligencia toda situación de acoso… En cambio, en las pequeñas empresas… queda por hacer ese trabajo de sensibilización para que los empleadores pongan en práctica un mecanis-mo para prevenir y hacer cesar el acoso psicológico”48.

Precisamente, sería para estos casos, extendidos, donde las empresas no cuenten con instrumentos de organización interna de corrección del acoso, para los que tendría especial sentido el recurso a la Comi-sión de Normas de Trabajo. Sin embargo, ya se ha indicado cómo otros estudios tanto estadísticos como analíticos, de organizaciones menos institucionalizadas y, por tanto, más reivindicativas, ponen de relieve la necesidad de corregir algunas antinomias, lagunas e insuficiencias de la regulación, al tiempo que se piden mas recursos para que sea una realidad la implementación, en la vida cotidiana empresarial, de polí-ticas y medidas preventivas del acoso moral en el trabajo49.

48 Vid. FRANCOEUR, F., RIVEST, R.L. «Dispositions sur le harcèlement psychologi- Vid. FRANCOEUR, F., RIVEST, R.L. «Dispositions sur le harcèlement psychologi-che: cinq ans déjà». En http://portailrh.org, que es el portal de los consejeros en recur-sos humanos.49 El documento puede verse en HENRY, Carole. ”Le recours contre le hacerlement psychologique au travail: cinq ans plus tard, oú en sommes-nous? Au bas de l`échelle. Junio de 2009 http://www.aubasdelechelle.ca/assets/files/documents/bilan_hp_ABE.pdf

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En todo caso, y sin poder ya ir más allá en el análisis de esta suge-rente experiencia reguladora, conviene poner de relieve cómo se ha desplegado en el seno de las instituciones una importante labor hay de información, formación, difusión y divulgación, propiciando a tra-vés de organismos públicos el diseño y uso efectivo de instrumentos para ayudar a empresarios y trabajadores a una óptima gestión del problema:

– El recurso a GUÍAS PRÁCTICAS, accesibles a través de páginas oficiales. Así, desde la entrada en vigor de la nueva regulación, la Comisión de normas de Trabajo ha publicado cuatro guías, dos dirigidas específicamente al empleador –distinguiendo por la dimensión de la empresa–, una tercera para sensibilizar e in-formar al personal de la empresa, y una cuarta para orientar a gestión50.

– También el recurso a técnicas de autogestión –autodiagnósticos de acoso psicológico en los ambientes de trabajo–51, que facilita la labor en las pequeñas empresas sobre todo.

– La utilización de las nuevas tecnologías multimedia, en especial el recurso a videos en los que se narra, en imágenes y tratando de reproducir casos reales, lo que es y lo que no es acoso moral, de modo que se diferencie bien estas situaciones de otras que sólo serían conflictos interpersonales, que mal resueltos podrían llevar o derivar en acoso moral, o formas de gestión competitiva o bajo intensa presión por parte de los empresarios52.

– Diseño y puesta en práctica de un catálogo o mapa de recursos, en función de la posición en la relación laboral –empleador, en empresa pequeña de un lado, y grande, de otro; trabajador–, para una adecuada gestión del problema53.

50 Pueden verse estas guías en : http://www.cnt.gouv.qc.ca/centre-de-documentation/trousses-dinformation/trousse-dinformation-sur-le-harcelement-psychologique/index.html51 Para un método de autodiagnóstico que permita medir la incidencia del acoso psico-lógica en la empresa, a través del cumplimentado de un cuestionario en la red, que per-mite determinar el índice de “bienestar en la empresa” vid. http://www.cnt.gouv.qc.ca/fileadmin/campagnes-information/Campagne-Ici-on-emploi-le-respect/questions.swf52 Puede verse estos videos en : http://www.cnt.gouv.qc.ca/centre-de-documentation/audio-video-et-webconference/harcelement-psychologique/index.html53 Por ejemplo, para un gran empresario: http://www.cnt.gouv.qc.ca/en-cas-de/harcele-ment-psychologique/vous-etes-employeur-dans-une-grande-entreprise/index.html

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3. LOS MARcOS PROMOciOnALeS en eScALAS de ReGULAciÓn ReGiO-nAL PARA eL eMPLeO PúBLicO: LOS cASOS iTALiAnO, BRASiLeñO y ARGenTinO

Precisamente, el conocimiento de esta última experiencia, nos per-mite abrir la puerta para plantear el papel que tienen, o pueden lle-gar a desplegar, las llamadas “escalas de regulación descentralizadas” en la ordenación y puesta en práctica de “marcos promocionales” de políticas de preventivas de riesgos que incorporen los de carácter psicosocial. Tradicionalmente, el ámbito para la comparación entre modelos normativos y experiencias prácticas en materia de relacio-nes laborales ha sido el nacional. En él se centra, precisamente, la regulación internacional, que siempre ha insistido en la necesidad de promover “políticas nacionales” de seguridad y salud laboral, y así sigue apareciendo incluso en el Convenio número 187. Ahora bien, hemos visto cómo en un país territorialmente descentralizado, como es el caso de Canadá, no es todo el ámbito institucional de este país, sino sólo una provincia, cierto con una muy elevada autonomía jurídica –es un territorio culturalmente calificada como “nación”, no así legalmente–, la que ha procedo a esa regulación innovadora en materia de riesgos psicosociales, en particular respecto de acoso psi-cológico.

Sin embargo, no es la única experiencia al respecto, sino que otros Estados que también responden a un modelo de organización institu-cional y territorial descentralizada, como es Italia, Brasil o Argentina, por citar países donde se han conseguido resultados concretos, aun-que con suerte desigual y situados en lugares geográficamente muy diferentes. En consecuencia, y puesto que en España contamos con un modelo de organización territorial de esta guisa, es de especial in-terés un repaso, si bien somero, a las iniciativas que en tal sentido se han tomado en diferentes países del mundo, tanto en Europa como en América Latina.

Antes de este análisis, conviene poner de relieve que es la propia cua-lidad clave de nuestro tiempo, la globalización la que explica los pro-cesos nuevos de tensión reguladora entre diferentes “escalas” o ám-bitos territoriales, avivando la lucha por la hegemonía o el poder de ordenación de las grandes cuestiones que interesan en nuestro tiempo. La protección de la salud en general, y de la psíquica en particular, es evidente que resulta hoy ya un desafío mundial, como se ha dicho y, por tanto, también se verá afectada por la llamada “política de esca-las reguladoras”. Este concepto, acuñado por los diversos teóricos de

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la “regulación”54, evidencia las profundas alteraciones del papel o rol regulador del Estado en la transición desde el clásico modelo de pro-ducción “fordista” hasta el actual “post-fordista”.

El primero es, en el plano económico, típico del mundo industrial y, en el plano político –estructura de gobierno del mundo de la economía y del trabajo–, hace de la regulación centrada en el Estado-nación su eje fundamental. El segundo viene a caracterizar mejor la nueva economía de servicios, en el plano económico, y, por lo que concierne al plano político, se singulariza por multiplicar las geografías o los territorios de la regulación. En el nuevo modelo social de regulación el poder re-gulador estatal debe convivir, no pacíficamente, con la emergencia de la escala global –procesos de internacionalización–, por arriba y de la escala regional –procesos de descentralización–, por abajo.

Desde esta perspectiva, ante las transformaciones económicas que está imponiendo el movimiento de globalización, y aunque parezca paradójico, no sólo los niveles supra-estatales –escala global o mun-dial– sino también los sub-estatales –escala regional– de regulación cobran creciente importancia en el postfordismo, bien completando bien, a menudo, erosionando el poder regulador del Estado. A fin de hacer frente a la des-regulación a escala nacional que promueven los mecanismos de mercado, especialmente por el peso de los mercados-poderes financieros, en las relaciones laborales, se abrió camino la idea de que podía ser adecuado retejer esa regulación a través de la creación de redes regional– locales de instituciones políticas, normati-vas, sociales y económicas. A estos niveles se les demandaría, además, mayores poderes de autonomía para llegar a acuerdos en materia de relaciones laborales y de bienestar social, de modo que la perdida ca-pacidad estatal de regulación quede compensada por poder regulador creciente de los niveles infra-estatales. En suma, el nuevo paradigma de producción “pos-fordista”, que tampoco tiene una imagen unívoca, ha generado un “tablero de geometría reguladora variable”, con múl-tiples niveles de decisión política –y jurídica–, tanto en el plano de la heteronomía –actores regionales públicas– como también de la auto-nomía –actores colectivos–55.

54 Vid. AAVV. (Ed: JESSOP, B.). Regulation Theory and the crisis of capitalism. 5 Vols. Edward Elgar Publishing, Cheltenham, Massachusetts. 2001; BENKO, G., LIEPETZ, A. La richesse des regions. Pour une géographie socio-économique. PUF. Paris. 2000.55 Esta evolución tampoco es lineal, de modo que se constata diferentes formas de combinar los efectos de estos procesos, por lo que las relaciones entre los actores y las orientaciones de sus políticas –de flexibilidad, de implicación colectiva en el bienestar, de desarrollo, de calidad…– no son unívocas, sino diferentes y contradictorias. Vid.

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Vamos a ver cómo se refleja esta evolución en relación a los nuevos marcos reguladores de la política preventiva en general, y de riesgos de origen psicosocial derivados del trabajo en particular, en tres experien-cias geográficas distintas, pero que ocupan un papel muy destacado en el nuevo gobierno del mundo de la economía y del trabajo. Una de ellas se ubica en el primer mundo y acredita una larga tradición de desarrollo económico, también en el ámbito regional, mientras que las otras responden a las llamadas grandes economías emergentes. En el primer caso hablaremos de esta experiencia reguladora a escala regio-nal de ITALIA, y en el segundo de las experimentadas en BRASIL y en ARGENTINA. Comenzaremos por la primera.

ITALIA

ITALIA es un ejemplo paradigmático de Estado regional, por tanto, y a diferencia de Francia, ilustración máxima de un Estado Unitario, ba-sado en u un modelo de organización constitucional descentralizado. Esta forma de Estado ocupa un lugar intermedio entre los llamados “Estados Federales” y los “Estados Unitarios”. Naturalmente, no se trata ahora de hacer un análisis, ni tan siquiera somero, de lo que esta forma de organización territorial y política del Estado supone. Bastará con recordar que, en general, se considera que un Estado Regional es más centralizado que uno Federal y menos centralizado que un Estado Unitario. Para algunos autores, el Estado regional no es más que un subtipo de Estado unitario en que existe un importante grado de des-centralización. Las regiones no poseen el carácter de soberanas (como los Estados federados), pero disponen de un importante autonomía política, a diferencia de “las entidades locales”, que sólo tienen autono-mía administrativa y de gestión, y por tanto también jurídica.

En consecuencia, tienen un gobierno propio, con capacidad de dirigir y administrar la entidad territorial, de acuerdo a sus propias políticas. La autonomía política también implica la posibilidad de disponer de organismos administrativos y legislativos regionales. En otras palabras, el modelo del Estado regional se sitúa en una posición intermedia en la cual la estructura del estado unitario es mantenida, pero las colecti-vidades regionales que lo componen disponen de una real autonomía normativa, garantizada por la misma Constitución. Italia ha sido un modelo especialmente significativo, y objeto de profundos análisis, de organización regional del Estado. Cuenta con 20 regiones, agrupadas en 5 grandes áreas geopolíticas. De esas 20 regiones, 5 son autónomas

LETAMENDIA, F. Estructura Política del Mundo del Trabajo: fordismo y posfordismo. Tecnos. 2009. pp. 119 y ss.

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y cuentan con estatuto especial: Friuli-Venecia Julia, Trentino-Alto Adigio, Valle de Aosta, Cerdeña y Sicilia. En el plano del gobierno de la Región, cada una de ellas está dirigida por un presidente y una Jun-ta regional o parlamento, que asume competencias reguladoras, unas exclusivas y otras concurrentes con el Estado. En todo caso, la legis-lación civil –en la que se ubica la materia laboral–, le corresponde al Estado, sin perjuicio de la existencia de materias concurrentes.

En este contexto, puede explicarse, por ejemplo, que en ITALIA lleven años intentando hacer una Ley que regule el acoso moral en el trabajo en sus diversas perspectivas, sin que hasta ahora hayan tenido éxito pese a conocer más de una veintena de proyectos de ley, y sin embargo visen la luz diversas Leyes “regionales” reguladoras del acoso moral en el trabajo, aunque algunas fuesen invalidadas por la Corte Consti-tucional italiana. Así sucedió con la pionera Ley de la Región del Lacio (julio 2002), que la Sentencia 359/2003 declaró inconstitucional por desbordar las competencias en esta materia de las Regiones, al definir el acoso y dar eficacia general, para todos los ciudadanos, y no sólo para el personal de la región.

De ahí que las posteriores hayan omitido esa definición y se concre-ten básicamente en disponer un marco de acción organizativa y pro-mocional de políticas preventivas contra el acoso. En este sentido, la última y más completa Ley regional promulgada es la Ley Regional de Véneto, Ley número 8/2010, de 22 de enero (Boletín Oficial de la Re-gión n. 8/2010)56, intitulada “prevención y corrección del fenómeno del mobbing y tutela de la salud psicofísica de la persona en su lugar de trabajo2 (“prevenzione e contrasto dei fenomeni di mobbing e tutela de la salute psico-fisica della persona sul luogo del lavoro”). Esta Ley re-gional de alcance claramente preventivo y dimensión promocional ya está vigente, en la medida en que su eficacia jurídica se condicionaba a la entrada en vigor de otra Ley regional de carácter presupuestario, la llamada Ley regional relativa al “Bilancio dei previsione per l`esercizio

56 El Véneto es una región del noreste que tiene su capital en Venecia y es la octava región más poblada de Italia. A su vez se divide en 7 provincias, siendo la más habita-da Padua. Con una elevada renta per cápita. Aunque llegó a estar entre las zonas más pobres de Italia, consiguió un extraordinario desarrollo, hasta ser hoy una de las regio-nes más ricas de Italia. Véneto tiene una renta per capita de 28.643€. En cuanto a PIB regional, con 135 mil millones de euros es la tercera región italiana italiana, después de Lombardia y Lacio. La tasa de paro alcanza un 4,2%. Se puede consultar datos al respecto, incluida su legislación en http://www.consiglioveneto.it/crvportal. Otras Leyes Regionales en esta misma dirección son: la Legge della Regione Umbria ( febrero de 2005), la Legge della Regione Friuli Venezia Giulia (abril 2005) y la Legge della Regione Abruzzo (2004). Todas están disponibles en http://www.uil.it/mobbing/regionali.htm

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finanziario 2010 e pluriennale 2010-2012”. Ésta ha sido objeto reciente de publicación a través de la Ley de 18 de marzo de 2011.

Entre los aspectos más destacados de esta normativa, que es un ejem-plo muy claro de marco promocional de una política preventiva basa-da en la gestión integral de los riesgos, están:

a) Ámbito objetivo. Incorpora como riesgos de carácter psicosocial no sólo el acoso moral –“mobbing”–, sino también otros, como son el estrés laboral y también las conductas discriminatorias.

En consecuencia, y siguiendo las pautas de algunas otras leyes regio-nales –como la de la Región de ABRUZZO, de 11 de agosto de 2004–, y a diferencia de otras, apuesta por una visión mucho más amplia del problema de la salud psicosocial del trabajador que el que representa el centrarse sólo en las conductas de acoso moral en el trabajo.

b) Objeto. La clave fundamental para la tutela que dispone está en crear un red regional cooperativa entre todos los sujetos impli-cados en las políticas preventivas, a fin de promover conductas y prácticas correctas en la acción contra estos riesgos por parte de las empresas, públicas y privadas, también en la Administración, y, en paralelo, disuadir o desincentivar las inadecuadas.

c) Pone énfasis en políticas de información, formación profesional e investigación en estas materias.

A tal fin, se compromete a elaborar y poner en práctica diversos pro-gramas de formación profesional sobre los fenómenos de “mobbing” y estrés laboral dirigidos a los sujetos que opera en la acción preventiva (artículo 3). Para que esa política tenga una mayor eficacia y coordina-ción, coherencia en definitiva, se atribuye tal competencia a las llama-das “aziende unitá locali socio-sanitarie” –ULSS– (centros de unidades locales socio-sanitarias), que son estructuras locales del ámbito socio-sanitario, por lo que se vincula la gestión a políticas de salud laboral en general.

Precisamente, estas unidades se configuran como “centros de refe-rencia para el bienestar organizativo” en los lugares de trabajo, entre cuyas funciones está la de dar apoyo técnico a los servicios de pre-vención –SPISAL– a fin de llevar a cabo las evaluaciones de riesgos psicosociales, tal y como ha quedado configurada esta obligación en el artículo 28 del Decreto Legislativo n. 81 del 2008 y sus sucesivas modi-ficaciones. Asimismo, se promueve, junto a la información en materia, la investigación sobre tales riesgos, incluyendo también “pos-grados”.

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En todo caso, se insiste en la composición interdisciplinaria de estruc-turas e iniciativas.

d) Se crea un “Observatorio Regional sobre el Mobbing, Insatisfac-ción laboral y Estrés en los lugares de trabajo” (artículo 5).

La Ley regula su composición, asentada en diversos principios de re-presentación sindical, social, empresarial y profesional, así como sus funciones, que son claramente de organismo consultivo y de propo-sición de iniciativas a la Junta Regional en orden a acciones e inter-venciones en esta materia, así como de promoción de estudios, inves-tigaciones, campañas de promoción y de sensibilización sobre estos riesgos. Se organiza de tal modo que pueda integrarse en una Red Temática más amplia, pues debe colegarse al “Observatorio Nacional Mobbing”, instituido en la Universidad de la Sapienza de Roma, así como con los eventuales demás Observatorios Regionales e Institucio-nales que puedan crearse.

Como puede verse, la norma diseña todo un entramado de política preventiva de riesgos psicosociales de carácter estrictamente organi-zativo y de fomento, si bien no se limita al ámbito del empleo público regional, donde tiene plena competencia, sino a todas las empresas de la región, por lo que sigue planteando problemas de constitucionali-dad. Ahora bien, al margen de esta cuestión, entendemos que es un ejemplo muy ilustrativo de cómo se puede, desde escalas regionales de regulación, diseñar marcos promocionales que favorezcan la preven-ción integrada.

Por tanto, creemos que depuradas de algunos de estos problemas de desbordamiento competencial, podrían ser un ejemplo muy ilustrativo para nuestro país, más allá del empleo público.

En todo caso, es en el empleo público donde encuentra más facilidad la aparición de legislaciones específicas en la materia y la acción colec-tiva a favor de estructuras de gestión y organización de esta materia. Así lo ilustraría la Ley de 4 de noviembre n. 183, de 2010, que delega en el Gobierno la realización de múltiples reformas en diversos ámbitos sociolaborales, y que incluye en su articulo 21 una serie de medidas para racionalizar la acción consultiva y de promoción de políticas de control del acoso moral en el trabajo en el empleo público. Así, se in-troducen diversas modificaciones al Decreto Legislativo de 30 de mar-zo de 2001, número 165, con un doble objetivo básico:

El primero, en un plano que podemos llamar dogmático o subjetivo, por centrarse en el reconocimiento y garantías de un nuevo derecho

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social a la calidad de vida en el ambiente de trabajo, se concreta en el aseguramiento del principio de igualdad de oportunidades entre hom-bres y mujeres. Entre principio incluye toda prohibición de discrimi-nación pero, al mismo tiempo, también la prohibición de toda forma de “violencia moral o psíquica”, por lo tanto incluye tanto cualquier forma de acoso en el trabajo como la violencia de terceros. Para ello se modifican diversos preceptos, tales como el artículo 1.1 letra c), y el artículo 7, que de modo expreso hace referencia a la garantía de “un ambiente de trabajo orientado a bienestar organizativo”, que incluye la obligación de dar relieve, verificar y eliminar toda forma de violencia moral y psíquica en su seno.

En consecuencia, vemos como el ordenamiento italiano parte del mis-mo derecho reconocido por el ordenamiento de Québec a todos los trabajadores, sindicados o no, si bien en el caso italiano se limitaría al empleo público. Un dato que también ofrece información relevante pues viene a confirmar cómo a efectos de las políticas preventivas no existen barreras artificiales entre las diversas técnicas de organización del empleo, de modo que la relación a tener en cuenta es la relación profesional, ya sea de empleo privado o público.

El segundo tiene más una dimensión orgánica que dogmática o subje-tiva y, por tanto, tiene que ver con las estructuras creadas para el con-trol y vigilancia de las situaciones de riesgo psicosocial, en especial de acoso moral, pero no sólo, que puedan producirse en esos ambientes públicos de trabajo. Así, con la modificación del artículo 57 del referi-do Decreto Legislativo de 2001, se ordena unificar, en un solo órgano, las competencias de varios, comités. En este sentido, se crea el “Comité único de garantías para la igualdad de oportunidades, la evaluación del bienestar de quien trabajo y contra las discriminaciones”.

De este modo, el nuevo órgano unificado sustituiría, asumiendo todas sus competencias, a los dos hasta ahora creados a ese respecto:

•Los“comitésparalaigualdaddeoportunidades”,quetienentantoun fundamento legal como convencional, de un lado,

•Yalos“comitésparitariossobreelfenómenodelmobbing”,quetienen un fundamento convencional, al estar constituidos en apli-cación de la negociación colectiva, de otro.

El nuevo órgano unificado asumiría ahora, pues, todas y cada una de las funciones previstas para ambos en la ley y en los convenios colecti-vos relativos al personal de las administraciones públicas, o de cuales-quiera otra disposición. La seriedad que quiere darse a esta obligación

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organizativa se ve ratificada con la previsión específica de la responsa-bilidad de quienes no den cumplimiento a este deber de constitución. Así, se prevé de modo expreso que la falta de constitución de este co-mité único de garantías comporta responsabilidad de los dirigentes encargados del personal.

Esta previsión legal evidencia la tendencia de política del derecho a la unificación de los tratamientos de toda forma de violencia en el tra-bajo y de la discriminación. La fuerza expansiva que tiene el derecho antidiscriminatorio absorbe el relativo a la violencia, lo que se justifica porque la discriminación arraigada en el tiempo es una forma más de violencia. Esta constatación será de gran interés para el caso español, como recordaremos en el último capítulo de este estudio.

BRASIL

Aunque situado en un espacio geográfico y socio-económico y cultural muy diferente, Brasil también ha conocido una experiencia análoga a la italiana en lo que concierne a la regulación de los riesgos psicosocia-les en general, y del acoso moral en particular, conocido en ese mundo con la expresión, sin duda cargada de instinto, de “assedio moral no trabalho”. Brasil se encuentra entre los Estados Federales más conoci-dos del mundo, acogiendo su Constitución un modelo de organización territorial análogo al de EEUU. Su sistema se ha ido adaptando a las nuevas realidades, evidenciando su evolución una marcada transición desde estructuras más unitarias a otras plenamente federales, de modo que las provincias, antes imperiales, fueron transformadas en Estados miembros dotados de autonomía, si bien, como en todos los casos, el principio de soberanía reside en la Unión. Asimismo, en su modelo territorial cuenta con una importante autonomía la organización mu-nicipal57.

En el terreo socio-económico, sabido es que Brasil constituye a día de hoy una de las economías más importantes del mundo, con un cre-cimiento de su PIT situado en los últimos años alrededor del 10%. No obstante, esa mejora económica notable no ha ido acompañada de un paralelo desarrollo social, pese a que en los últimos años tanto las políticas sociolaborales como las de bienestar social han ocupado un

57 El territorio de Brasil está dividido en 26 Estados más el Distrito Federal (donde se encuentra Brasilia) y sus 27 capitales. Debido a su gran población, también se divide en grandes áreas metropolitanas. Para un estudio crítico de esta organización constitu-cional federal vid. REGIS FROTA ARAÚJO, F. “Organización constitucional del Estado Federal: aproximaciones al modelo brasileño”. En Revista Galega de Economía, vol. 14, número 1-2, 2005, pp. 1-23.

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mayor protagonismo, mejorando de modo significativo la situación de la población mayoritaria, aunque las grandes diferencias entre los di-ferentes grupos de población no se han reducido. En todo caso, Brasil cuenta con una Constitución socialmente avanzada, que es de 1988, en la que se reconocen derechos vinculados a la protección de la digni-dad y la salud del trabajador, así como a la acción colectiva. La norma constitucional promovió y consolidó un nuevo marco institucional de relaciones laborales, rompiendo en gran medida con el sistema corpo-rativista tradicional, por lo que la regulación se abrió a la acción de los sindicatos autónomos.

No obstante, y sin perjuicio del proceso más global de mutación de las relaciones laborales en América Latina, Brasil sigue evidenciando un rasgo muy típico de estos ordenamientos, cual es el predominio aún hoy del Estado para la regulación de las condiciones de trabajo. En todo caso, en este Derecho los procesos de democratización no sólo formal sino material se han ido abriendo campo.

Asimismo, las empresas también emprendieron importantes procesos de racionalización y modernización en sus modelos de gestión y en sus prácticas, que han afectado intensamente a la configuración de las relaciones laborales. En este sentido, el potente discurso a favor de la flexibilidad de la gestión del empleo y de las relaciones de trabajo, en un contexto de competitividad cada día más globalizada, se fue acom-pañando de discursos y estilos propios de las políticas de calidad, que ha llevado a nuevas formas de regulación, tanto en el plano colectivo como unilateral –modelos de códigos de conducta y de cierta “respon-sabilidad social”–. En consecuencia, el modelo de relaciones laborales en Brasil más reciente, pese a la tradicional crítica que se le hace de obedecer a un Estado eminentemente competitivo y basado en la pro-ductividad, con una escasa preocupación por los equilibrios sociales –que llevó al estima del riesgo de “brasileñización social”–, conoce una diversa configuración en la que hay un juego más rico entre Ley y re-gulación negociada.

En este contexto, se explica que las cuestiones relativas a la mejora de la seguridad y salud en el trabajo adquieran un creciente relieve en Brasil, incluido el debate de los riesgos psicosociales, en especial el relativo al acoso moral en el trabajo –“assedio moral”–. Una cuestión que, por otro lado, no debe sorprender hablando de un país que ha es-tado hasta hace bien poco tiempo, y todavía hoy adolece del problema, entre los más violentos del mundo, por la gran cantidad de muertes que se producen anualmente. Por lo tanto, en un país en el que la

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violencia física, como problema de orden público y no ya sólo como problema de salud laboral, ocupa un importante protagonismo, es po-sible más fácilmente entender los fenómenos de violencia, incluidos los de origen “sólo” psíquico. Sin embargo, y al igual que ocurriera en Italia, las múltiples iniciativas legislativas reguladoras del acoso han terminado en fracaso.

Al menos de momento. Pero eso es si se atiende a la legislación federal, no así si se dirige la mirada a la legislación de los Estados integrantes de la Federación, algunos de los cuales, y para el empleo público eso sí, han logrado aprobar Leyes en materia. Estas normas, a diferencia de las leyes regionales de Italia, tienen más una dimensión sancionadora y disciplinaria que preventiva.

Antes de dar cuenta, brevemente, de algunas de estas “leyes estatales” de Brasil en materia, conviene poner de relieve que sí cuentan con alguna ley que refiere al acoso moral, evidenciando, como es natural, una aptitud negativa y de “represión” de la misma. La imposibilidad hasta ahora de alcanzar una Ley reguladora del acoso moral en el tra-bajo a nivel Federal, también en el Código Penal58, no ha impedido que se promulguen algunas leyes que, relativas a materias muy diferentes, evidencien la preocupación y concienciación social por este tema en la sociedad brasileña. Así, en una norma legal dirigida a incrementar las posibilidades de financiación por parte del Banco Nacional de Desarro-llo Económico y Social de 2009, prohíbe que puedan recibir préstamos de este Banco las empresas cuyos dirigentes hayan sido condenados, entre otros delitos de carácter social –como son el trabajo infantil o los delitos ecológicos–, por delito de “acoso moral” –asedio moral–. Los términos estrictos son los siguientes:

“Art. 4º- Fica vedada a concessão ou renovação de quaisquer emprés-timos ou financiamentos pelo BNDES a empresas da iniciativa pri-vada cujos dirigentes sejam condenados por assédio moral ou sexual, racismo, trabalho infantil, trabalho escravo ou crime contra o meio ambiente” (Lei 11948/09 | Lei Nº 11.948, de 16 de junho de 2009)59.

Otras iniciativas, también dirigidas a darle una mayor transparencia a estas situaciones, no han prosperado de momento. Las que sí han visto la luz son algunas de las promovidas por los Estados, como se ha dicho. En todo caso, no es que la mayor parte de ellos cuenten con

58 Está pendiente el Projeto de lei n° 2.369, de 2003, sobre assédio moral nas re-lações de trabalho. Para ver su texto íntegro en http://www.assediomoral.org/spip.php?article34659 Puede consultarse en http://www.assediomoral.org/spip.php?article450

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regulación al respecto, más bien sucede lo contrario, son una minoría los que han aprobado leyes sobre acoso.

Destacan las de Río de Janeiro (Lei nº 3921, de 23 de agosto de 2002) y de São Paulo (Lei 12250/06 | Lei Nº 12.250, de 9 de fevereiro de 2006) 60. Aunque su ámbito aplicativo es el del empleo público –tanto funciona-rios de las distintas Administraciones Públicas bajo su ámbito como trabajadores de empresas del sector público–, e incluso social –empre-sas de economía mixta–, y su objeto se dirige básicamente a introdu-cir medidas de política sancionadora, también se encontrará en ellas previsiones dirigidas a promover políticas preventivas del acoso moral en el sector público. Así, el artículo 7 de la Ley de Río de Janeiro, esta-blece expresamente que los: “órganos y entidades del gobierno estatal, así como los concesionarios…, representados por sus representantes legales, están obligados a adoptar las medidas necesarias para preve-nir el acoso en el trabajo, tal como se definen en esta Ley”.

Para el cumplimiento de ese mandato legal efectos se adoptarán, entre otras, las siguientes medidas:

1. La planificación y organización de los trabajos se ejecutará, en be-neficio del servidor público, contemplando, entre otros, los siguientes presupuestos:

•Considerarsuautonomíaypermitirelejerciciodesusresponsa-bilidades funcionales y profesional.

•Leofrecerálaposibilidaddevariacióndelastareas,actividadesotareas funcionales.

•Asegurarle la oportunidad de comunicarse con los superiores,compañeros y servidores mediante la vinculación de las tareas in-dividuales de trabajo y proporcionarle información sobre los re-quisitos de servicio y resultados.

•Garantizarleladignidadpersonalyfuncional.

2. En la medida de lo posible, se evitará el trabajo poco diversificado y repetitivo, mediante la protección del servidor en caso de cambio de ritmo de ejecución, y

3. Las condiciones de trabajo deben ser una garantía de la existencia de oportunidades para el desarrollo funcional y profesional del servi-dor, o a través de cursos profesionales.

60 El listado de las existentes se halla en http://www.assediomoral.org/spip.php?rubri que21

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Esta visión integral de las políticas de acción contra el “asedio moral” en el empleo público tiene especial acogida en las Leyes más recientes, como es el caso de la adoptada en el Estado de Minas Gerais (“Minas Generales”, en español) –Estado del sudeste de Brasil, el cuarto mayor en extensión, con una superficie equivalente a Francia–, intitulada “Lei Complementar nº 117, de 11 de JANEIRO de 2011. Dispõe sobre a pre-venção e a punição do assédio moral na administração pública estadual de Minas Gerais Aunque en esta norma esas medidas preventivas son básicamente informativas y formativas61.

Finalmente, hay que dejar constancia de una verdadera singular de esta experiencia y es la emersión de la “escala local-municipal” como reguladora frente al acoso moral en el trabajo. Ya se dijo cómo en el péndulo o tensión hoy existente entre “centralización-descentraliza-ción”, inherente a la globalización, y que se proyecta tanto en el ámbi-to de la organización político-territorial como en el de la organización socio-económica, ha visto emerger o reforzarse con una inusual fuerza un segundo nivel de regulación territorial descentralizada, el “local”. Aunque haya considerables distancias, esta lógica dialéctica entre los movimientos de globalización y los de “localización” recuerda el prota-gonismo en la Edad Media de los “fueros municipales”, de modo que a más parece crecer el “polo global”, el desbordamiento de las instancias nacionales a favor tanto de las instancias internacionales como sobre todo de los actores globales, sobre todo empresariales, más se ensan-cha y se profundiza la distribución territorial del poder en los Estados, dando cabida a los municipios. La regla es, pues, la diversidad, pues en la regulación de una materia concurren espacios o entornos político-institucionales diferentes con historias socio-culturales de los mismos también diferenciados. En suma, el modelo brasileño de las políticas contra el acoso moral ilustra la emergencia de lo local como territorio regulador.

Si en el ámbito estatal existe una diferencia muy notable entre los Es-tados, de modo que son minoría los que han aprobado una Ley especí-fica contra el acoso moral, en el caso de la organización de escala mu-nicipal se ha producido toda una eclosión, de modo que son una gran mayoría las ciudades, incluida la capital, Brasilia, que cuenta con una “Ley” sobre el acoso moral. Aunque por lo general se dirigen a la pro-

61 Para la importancia que estos temas están adquiriendo en la gestión de personal en las AAPP. Vid. OLIVEIRA DE BRITO, Ivanise. Assedio Moral. Curso de Gestao Univer-sitaria. DF. Basilia. 2010. En: http://bdm.bce.unb.br/bitstream/10483/1312/1/2010_Iva-niseOliveiradeBrito.pdf

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tección del personal a su servicio62, también de su sector público, con lo que se amplia notablemente el ámbito aplicativo, a veces algunas de ellas ofrecen una protección global a los ciudadanos, aunque no es frecuente. La estructura de estas normas de regulación municipal del acoso moral en el trabajo es análoga en todos los casos, prácticamente calcada, lo que evidencia una cierta técnica de emulación, que reduce en la práctica el valor de la referida diversidad sociocultural e institu-cional, por cuanto terminan la mayoría siendo un calco de las otras.

Así, suelen fijar un concepto jurídico de acoso moral –asedio moral–, para luego identificar, siguiendo el método tipológico, un conjunto de conductas que son constitutivas de acoso moral, con lo que se ilustra la conducta prohibida. Destaca en todo caso que se opte por conceptos amplios de acoso moral y, por supuesto, centrados en todo caso en las conductas, al margen de cuál sea la intencionalidad. Por lo tanto, lo que habrá que acreditar es la conducta que, desplegada de modo rei-terado –este requisito es comúnmente reseñado–, derive en una afec-tación negativa del ambiente laboral, así como de su derecho a la inte-gridad personal. En este sentido, llama la atención que se identifique este bien jurídico de un modo parcialmente diferente a como se hace en otros ordenamientos y por diferentes jurisprudencias nacionales, incluida la española, pues no se apela a la dignidad propiamente sino a la quiebra de la identidad personal, al desequilibrio personal y emo-cional, así como profesional, que generaría la conducta, más bien el proceso, de asedio del empleado63.

Destacamos por su precisión, a nuestro juicio, la siguiente regla defi-nitoria de una ley municipal brasileña relativamente reciente: “Para os fins da presente Lei, considera-se Assédio Moral toda ação, gesto e pala-vra praticados de forma repetitiva por agente, servidor ou empregado da Administração Pública Municipal que, abusando de autoridade que lhe confere, tenha por objetivo ou efeito atingir a auto-estima e a segurança do indivíduo, fazendo-o duvidar de si e de sua competência”64.

62 La totalidad de estas leyes inician su regulación con un precepto que prohíbe con carácter general en la Administración Pública Municipal estas prácticas. Así, por ejem-Así, por ejem-plo, la Lei 4103/07 | Lei Nº 4103 de 15 de Março de 2007 do Suzano, en su Art. 1º- “Fica vedada, no âmbito da Administração Pública Municipal, a prática do Assédio Moral.63 Vid. DE FREITAS, Maria Ester-BARRETO, Margarida. Assédio moral no trabalho. São Paulo: Ed. Cengage, 2008 SOUZA GAUILAR, André Luiz. Assédio moral: o direito à indenização pelos maus tratos e humilhações sofridos no ambiente de trabalho. São Paulo: Editora LTr, 2006.64 Vid. Artículo 2 Lei 4103/07 | Lei Nº 4103 de 15 de Março de 2007 do Suzano: “a los efectos de esta Ley, se considera acoso moral toda acción, gesto y palabra repetidos practicados por el agente, funcionario o empleado de la Administración Pública Muni-

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Después, se reconoce la apertura de un procedimiento administrativo para requerir las eventuales responsabilidades de los autores de las conductas, por lo general los responsables o jefes de las diferentes es-tructuras organizativas del sector público municipal, sin perjuicio de contemplar también las sanciones a compañeros de trabajo. Y a partir de ahí se establecen las sanciones que han de sufrir quienes realicen prácticas atentatorias contra la integridad, la competencia profesional y la calidad de ambiente de trabajo en el empleo público municipal. En todos los casos aparece un catálogo graduado de sanciones, que van desde la advertencia al cese, pasando por la suspensión de la rela-ción de empleo público –sea por vínculo contractual ya sea por vínculo funcionarial–65.

Por lo general, tales leyes se remiten a un desarrollo reglamentario que, pese a predisponer la norma un plazo perentorio, luego puede no cumplirse, con lo que la iniciativa deviene vana. En estos casos se confirma una vez más un rasgo típico de este tipo de regulaciones: los modelos son brillantes, pero las experiencias vacías. Así sucede, por ejemplo, con la Lei contra assédio moral de Salvador de Bahía, de 31 de enero de 2006. Esta norma exigía su reglamentación y para ello daba un plazo de 60 días, coincidiendo en esto con el resto de estas leyes municipales. Sin embargo, el poder ejecutivo no habría cumplido tal mandato legal.

Por lo que concierne a su objeto, la mayoría se centran en políticas relativas a la gestión de personal de empleo público que contemplen la prohibición de estas conductas, por lo que aún tienen un carácter más disciplinario que el que hemos señalado en las normas estatales. Por tanto, se trata básicamente de incluir en los procedimientos san-cionadores administrativos estas prácticas, sin que se articulen medi-das, mucho menos políticas, orientadas a la prevención, aunque, claro está, no se descarten, y a veces se presupongan. Es el caso, por citar una norma de una ciudad relevante, de la Lei contra assédio moral de São Paulo–SP, denominada “Dispõe sobre a aplicação de penalidades à prática de “assédio moral” nas dependências da Administração Pública Municipal Direta e Indireta por servidores públicos municipais”.

Aunque pueden encontrarse otras leyes de regulación a escala local que sí prestan más atención a las dimensiones preventivas del problema, e

cipal, abusando de la autoridad que le confiere, tenga el propósito o el efecto de atentar contra la autoestima y la seguridad de la persona, haciéndole dudar de sí mismo y de su competencia”.65 Pueden verse en http://www.assediomoral.org/spip.php?rubrique20

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incluso incluyen también el acoso sexual dentro del marco de interven-ción, ampliando el campo aplicativo desde un punto de vista objetivo. Así sucedería, con la Lei contra assédio moral e assédio sexual de Araraquara–SP, aprobada en abril de 2007 e intitulada “Dispõe sobre a coibição e prevenção às práticas de Assédio Moral e Assédio Sexual nas dependências da Administração Pública Municipal e dá outras provi-dências”. Así, su artículo 5º establece un mandado a la autoridad mu-nicipal para diseñar un programa completo de intervención contra el asedio moral desde ese enfoque de prevención-protección-promoción:

“Os órgãos da Administração Pública municipal, através de seus repre-sentantes legais, ficam obrigados a tomar todas as medidas necessárias para prevenção do assédio moral e do assédio sexual, implementado “programa destinado à prevenção, proteção, informação, formação e se-gurança contra as práticas de assédio moral e/ou sexual no âmbito da administração pública municipal”66.

ARGENTINA

Una experiencia análoga nos ofrece Argentina. Tampoco este país, pese a que se han presentado diferentes proyectos de Ley con carácter estatal, ha logrado hasta ahora tener un marco regulador general respecto del acoso moral en el trabajo, único riesgo psicosocial contemplado a tal fin, como ha sucedido en Brasil. En todo caso, no es tampoco la perspectiva preventiva la que centraba la atención de todas estas iniciativas legisla-tivas sino, siguiendo el predominio de la tutela punitivo-reparadora, la prohibición, y, en su caso, sanción de conductas atentatorias a los dere-chos fundamentales. Pero, al igual que Brasil, sí ha conocido un espacio para la regulación de estas conductas y ese espacio regulador no es el Federal, pues Argentina también se organiza, si bien con singularidades, bajo esta forma de gobierno territorial, sino el de la “escala local”67.

66 Este mismo precepto contiene una referencia a los instrumentos para hacer efectivo ese programa preventivo: “Parágrafo Único-Para fins de implementação do Programa de prevenção citado no “caput” desse artigo será constituída uma equipe multidiscipli-nar composta por representantes do Poder Executivo, de órgãos com interesse direto na questão, do Sindicato dos Servidores Municipais de Araraquara e Região –SISMAR– e do órgão local do Ministério do Trabalho, cujas atribuições e competências serão previstas em Decreto Municipal”.67 Recuérdese que Argentina organiza su territorio articulándolo en 23 provincias y una ciudad autónoma, Buenos Aires, capital de la nación y sede del gobierno federal. Su forma de Estado está basada en la división del poder entre el “gobierno federal” y los “gobiernos locales”, conservando las provincias “todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno Federal” (Constitución Nacional, Art. 121). Vid. Para hallar información precisa en torno a su sistema de gobierno http://www.argentina.gob.ar/argentina/portal/paginas.dhtml?pagina=295

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En este sistema, coexisten dos clases de gobierno: el nacional o federal, soberano, cuya jurisdicción abarca todo el territorio de la Nación, y los “gobiernos locales”. Éstos gozan de una importante autonomía en la fijación de sus instituciones y sus propias “constituciones locales”, cu-yas jurisdicciones abarcan exclusivamente sus respectivos territorios. Esta forma de gobierno permitiría el control y la cooperación recípro-ca entre las provincias y el gobierno federal, evitando la concentración de poder a través de su descentralización, con lo que se multiplican al mismo tiempo, como se viene comentado, las escalas de la regulación, pese a que la materia laboral se reserva a la Nación –artículo 75.12 Constitución–, por tanto, a la escala centralizada, como hemos visto en los diferentes casos de Estados descentralizados. Asimismo, conviene recordar que Buenos Aires, capital de la Nación, tiene un régimen de gobierno que goza de autonomía, con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de gobierno es elegido directamente por el pue-blo de la ciudad.

En el orden jurídico nacional argentino existe un complejo de leyes y de decretos que, en su conjunto y armonizando sus normas desde una interpretación evolutiva, pueden servir para la protección del trabaja-dor, más allá del llamado acoso moral en el trabajo u hostigamiento psicológico. En el marco de la protección de los derechos humanos, es-pecialmente vinculantes en el Derecho Argentino, tiene perfecto encaje el desarrollo de diferentes acciones contundentes frente a estas con-ductas. Así, el preámbulo de la Constitución Nacional hace referencia expresa al deber de “promover el bienestar general” y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires, destaca “la igualdad, la solidaridad, la justicia y los derechos humanos… con el propósito de garantizar la dignidad…”. Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que la protección del derecho a la salud constituye un bien fundamental en sí mismo, y el “dolor” debe entenderse como un daño resarcible68.

Por lo tanto, sobre estas sólidas bases de derecho humanitario y tam-bién constitucional, y como sucede en buena medida en España, el or-denamiento argentino –como el de Uruguay– está también en condicio-nes de ofrecer diferentes formas de tutela, tanto en el ámbito preventivo como en el reparador y en el sancionador. A este respecto, también el resto de riesgos laborales de origen psicosocial pueden ser contem-

68 Vid. D´ ALVIA, Rodolfo (Compilador) “Calidad de Vida. La relación bio–psicosocial del sujeto, Lugar Editorial, Bs.As. 2005, p .7. También MORELLO, Augusto et altri. Los Derechos Fundamentales a la Vida Digna y a la Salud, Librería Editora Platense, La Plata, 2002, p. 65.

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plados en el Derecho Argentino. Así, recientemente, y en el plano de la tutela resarcitoria, la Cámara Laboral de Bariloche, ha considerado, como ya lo hiciesen los tribunales laborales españoles, al síndrome de desgaste profesional o “Burnout”, como una enfermedad del trabajo. Por eso ordenó a una Aseguradora de Riesgos de Trabajo (A.R.T.) –equi-valente a las Mutuas en España– a cubrir médicamente a esa patología, considerada moderna y frente a la que el tribunal laboral advirtió de la insostenible “resistencia cultural” a su reconocimiento69.

Sin embargo, no existe, como se ha dicho, una ley nacional que regule el acoso laboral, hasta el momento.

En cambio, sí existen Leyes relativas a la “violencia laboral” en general en los referidos niveles de regulación propios de los gobiernos locales. Así, existe en la Justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 1.225, sobre la Violencia Laboral en la Administración Pública, y en la Provincia de Buenos Aires, la ley 13.168, de 27 enero de 2004, que igualmente tutela todo lo relativo a la misma. Con el mismo objeto, y casi idénticas, existen otras leyes en las provincias de Tucumán, Ju-juy, Misiones y Santa Fe, pero aún no están reglamentadas, por lo que carecen de eficacia en el plano práctico, como ya vimos sucedía tam-bién con algunas leyes brasileras. Esta regulación recibió la influencia directa de algunos estudios científicos que tuvieron especial eco en la sociedad argentina y que expresa una adecuada simbiosis entre la acción de comprensión científica de las realidades y la acción política reguladora70.

Como en el caso brasileño, estas leyes tienen una estructura análoga, y de nuevo prima la dimensión correctora-sancionadora sobre la pre-ventiva, si bien no está ausente. En este sentido, y comentando breve-

69 El caso contempla a una psicóloga y agente de policía de la provincia de Río Negro, llamada Lidia Maldonado, de cuarenta y dos años, que trabajó dieciocho y que comen-zó a manifestar síntomas de dicha enfermedad en el 2006. Según los especialistas, el Burnout puede aumentar el nivel de glucosa en sangre, lípidos e hipertensión arterial y con el tiempo aumentar el riesgo de infarto al miocardio y accidentes cerebrovascula-res (A.C.V.). El Tribunal consideró que las tareas diarias de la mujer, en relación a casos de violencia familiar, abuso sexual, asistencia a los internos, provocaron episodios fre-cuentes y característicos de la enfermedad, que según el criterio de dichos jueces existe una especie de “resistencia cultural” a reconocer la mencionada enfermedad. Vid. ALE-NA, V. Acoso laboral u hostigamiento psicológico en el trabajo: “Mobbing” Síndrome de desgaste profesional: “Burnout” o “estar quemado”. En el sitio web de novedades http://www.laboral.org.ar/Doctrina/Acoso_laboral_u_hostigamiento_/acoso_laboral_u_hosti-gamiento_.html70 SCIALPI, Diana. Violencias en la Administración Pública. Casos y Miradas para pensar la Administración Pública Nacional como ámbito laboral, Editorial Catálogos, Buenos Aires.1999.

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mente su contenido, de un lado, se pone énfasis en la definición y tipi-ficación de las conductas de violencia laboral, de modo que su objeto desborda la modalidad más grave, la de acoso, para hacer referencia a todos los fenómenos de violencia en los lugares de trabajo públicos –dada la limitación competencia, análoga en todas las experiencias, como hemos visto–. Por lo tanto, no es ya sólo el acoso la figura tra-tada, sino en general el fenómeno más amplio de la violencia en los lugares de trabajo públicos, tanto psíquica como física y moral, con lo que se mostraría mucho más ambicioso el diseño de política de acción que la vista en el caso brasileño.

Como ha venido evidenciando la OIT, la violencia laboral es cualquier acción, cualquier incidente o comportamiento que no pueda conside-rarse una actitud razonable y con el cual se ataca, perjudica, degrada o hiere a una persona dentro del marco de su trabajo o debido directa-mente al mismo. Por eso la violencia en el trabajo es uno de los riesgos a los que están sometidas las personas que interrelacionan con otras personas en el desempeño de su trabajo, y dado que en las administra-ciones públicas se están ante servicios “intensivos” en personas, tanto internas como externas, queda claro que es uno de los sectores de ma-yor incidencia. Incluiría además de las agresiones físicas, las conduc-tas verbales amenazantes, intimidatorias, abusivas y acosadoras.

Pues bien, esta dimensión extensiva es la acogida por la ley bonaeren-se. Así, conforme al artículo 2 de la Ley 13.168:

“A los efectos de la aplicación de la presente Ley se entiende por violen-cia laboral el accionar de los funcionarios y/o empleados públicos que valiéndose de su posición jerárquica o de circunstancias vinculadas con su función incurran en conductas que atenten contra la dignidad, integridad física, sexual, psicológica y/o social del trabajador o tra-bajadora, manifestando un abuso de poder llevado a cabo mediante amenaza, intimidación, amedrentamiento, inequidad salarial, acoso, maltrato físico, psicológico y/o social”.

A partir de esta definición general, la norma va proporcionando defi-niciones de los diferentes comportamientos incluidos en ese genérico concepto de “violencia laboral”. La amplitud del mismo se comprueba con la inclusión de la l“inequidad salarial” entre mujeres y hombres, lo que significa que incluye también la discriminación por razón de sexo. El artículo 6 define el acoso:

“Se entiende por acoso en el trabajo, a la acción persistente y reiterada de incomodar al trabajador o trabajadora, manifestada en comporta-

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mientos, palabras, actos, gestos y escritos que puedan atentar contra la personalidad, la dignidad o la integridad física o psíquica del indi-viduo, o que puedan poner en peligro su empleo o degradar el clima de trabajo, en razón de su sexo, opción sexual, edad, nacionalidad, origen étnico, color de piel, religión, estado civil, capacidades diferen-tes, conformación física, preferencias artísticas, culturales, deportivas o situación familiar”.

Como puede comprobarse, asume un concepto integral de acoso, que da cabida a todas las modalidades reconocidas –moral, discriminato-rio, sexual–, lo que una vez más expresa una opción de política del de-recho integradora, como ya se vio tanto en el caso belga como en el ita-liano. Auque dentro del concepto violencia en el trabajo se ha incluido el acoso laboral y el acoso sexual es conveniente distinguir estos tres conceptos porque el objeto de cada uno de ellos es distinto. En todo caso, también es llamativo el que prescinda de elementos subjetivos y apuesta por los aspectos objetivos del fenómeno, por lo que se despreo-cupa del elemento intencional. Asimismo no exige la concurrencia de daños concretos para identificar el tipo prohibido, sino que basta con su potencialidad lesiva, por cuanto bastará que las conductas agresivas “puedan poner en peligro” su integridad y/o dignidad.

El objeto de la regulación es eminentemente de garantías del estatuto del empleado víctima de la violencia, favoreciendo la apertura de pro-cedimientos destinados a constatar las conductas y preservar los de-rechos básicos de las personas afectadas. De ahí que tenga un sentido eminentemente corrector y que apenas se haga alusión a la dimensión preventiva de la violencia laboral. A lo más se prevé el deber del fun-cionario responsable del área en que se produzcan los hechos denun-ciados de “adoptar las medidas conducentes a preservar la integridad psico-física de los empleados”. Pero en todo momento el sentido de la regulación es disciplinaria.

En consecuencia, los gobiernos locales argentinos han perdido una gran oportunidad para acoger los planteamientos de la OIT en torno a este tema y enfocar el problema de la violencia en el trabajo como lo que es, uno de los riesgos ocupacionales o laborales más relevantes, en especial en los países en desarrollo. En consecuencia, se hecha en falta el compromiso de los gobiernos locales con políticas antiviolencia, de modo que aprovecharan su competencia reguladora para el personal de empleo público a fin de fomentar el diseño y aplicación de sistemas de gestión de la violencia laboral en el seno de tales organizaciones. En todo caso, es de valorar positivamente el que se ponga en circulación

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políticas orientadas a plantear los problemas de malestar en el seno de las organizaciones más allá del acoso, acogiendo el concepto de violencia.

4. ALGUnAS exPeRienciAS de LeGiSLAciÓn eSPecÍficA en iBeROAMé-RicA: LOS cASOS de VenezUeLA y cOLOMBiA

Aunque hemos tenido la oportunidad de reseñar cómo la gestión de los riesgos psicosociales en el marco tanto de las políticas de salud laboral como de derechos fundamentales –derechos humanos en la terminología internacional– se ha convertido hoy en un desafío global o mundial, son muchos los enfoques de este tema que suelen reparar en que tales problemas suelen ser propios de los países desarrollados. En otros términos, más vulgares pero más gráficos, suele decirse que se trata más bien de “problemas de ricos”, en la medida en que los “paí-ses más pobres” o en vías de desarrollo siguen teniendo como eje de su acción el intento por controlar los riesgos tradicionales y, por tanto, los temas de seguridad física, y si acaso de higiene industrial, en relación a las enfermedades profesionales. Pero no de bienestar en el trabajo. En sociedades que tienen un estado de bienestar raquítico y conocen gra-ves problemas de marginalidad y precariedad, las cuestiones de la “ca-lidad de vida” en el trabajo, a las que se asocian las políticas eficaces de prevención de riesgos psicosociales, quedarían en un segundo plano. Ni la “conciencia social” –orden de valores prioritarios– ni la eviden-cia científica –conocimiento71– harían de este aspecto preventivo una cuestión social prioritaria. Por tanto, mucho menos encontraremos en ellos una legislación que los recoja de modo expreso.

71 En este sentido, llama la atención que prácticamente ningún país suramericano –salvo Colombia en 2004, como se verá– ofrezca información de incidencia en sus em-presas y recojan los datos europeos, aunque sean con cierto desfase. Así sucede en Brasil, que recoge la información estadísticas de la Encuesta Europea de 2000 para dar datos de incidencia, por la inexistencia de datos en ese país. Así, en http://www.assedio-moral.org/spip.php?article44, aparece: “Estatística de assédio moral na Europa mostra percentual de trabalhadores/as afetados/as em 9 países. Percentual de trabalhadores/as afetados/as”.

16,3%

10,2 9,9 9,4

7,3 5,5 4,8 4,7 4,2

Reino Unido Suécia França Irlanda Alemanha Espanha Bélgica Grécia Itália

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Ahora bien, una vez más conviene huir de análisis simples e introdu-cir una forma de aproximación más rigurosa, menos apriorística. Así, hemos visto cómo países extraordinariamente desarrollados, hoy de nuevo motores de la economía europea y mundial, como es Alemania, no cuenta con una legislación específica en la materia y ocupa po-siciones inferiores en el cuadro de países que tienen procedimientos formalizados de gestión de los riesgos psicosociales implantados en sus empresas. Al tiempo, vamos a mostrar cómo determinados países que, en principio, se hallarían en las antípodas de esos modelos sí se han preocupado de incluir en sus leyes más recientes referencias ex-plícitas, desde diferentes enfoques, a la problemática de la gestión de riesgos laborales de origen psicosocial. A tales fines traemos el caso de Venezuela y Colombia.

VENEZUELA: LAS PATOLOGÍAS DERIVADAS DE LOS FACTORES DE RIESGO PSICO-SOCIAL COMO ENFERMEDAD OCUPACIONAL

Por lo que refiere a VENEZUELA, y cuestiones políticas al margen, como es evidente, conviene reparar en que la legislación venezolana incluye de un modo especialmente original en el concierto mundial los riesgos psicosociales, de ahí que resulte especialmente interesante su estudio, al menos el modelo normativo o de regulación jurídica, otra cosa será su todavía embrionaria o incipiente experiencia en esta materia y, por tanto, la falta de cultura de gestión al respecto. Antes de analizar este modelo regulador y verificar sus primeras experiencias aplicativas conviene poner de relieve que Venezuela ha tenido en esta materia cambios importantes en fechas relativamente recientes. Así, en 2005, la nueva regulación de la política de seguridad y salud en el trabajo implicó cambios cualitativos de gran magnitud, en la medida en que no supuso sólo modificaciones legislativas sino el diseño y pro-moción de un nuevo modelo de comprensión en materia de seguridad y salud en el trabajo que se consagró en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT), que ha sido objeto de posteriores desarrollos a fin de propiciar su puesta en prác-tica72.

La clave fundamental para entender el nuevo modelo es la inclusión a partir de esta Ley del sistema de prevención de riesgos laborales se integra en el nuevo Sistema de Seguridad Social que, en consecuencia,

72 Vid. Gaceta Oficial n.38.236 de 26 de Julio de 2005, que sustituye a la de junio de 1986 –Gaceta Oficial n. 3850–. Posteriormente ha sido objeto de varios desarrollos par-ciales, como es el caso del Reglamento publicado en la Gaceta Oficial n. 38.596 el 3 de enero de 2007.

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ofrece una imagen integrada del tratamiento de la seguridad y salud en el trabajo. A la vertiente preventiva, le suma la vertiente compensa-toria, así como la de rehabilitación y reinserción del trabajador en sus actividades, por lo que se refundirá en una la gestión de todas estas facetas, antes realizadas por organismos diferentes, como sucede en España. Así, las competencias del Instituto venezolano de los Seguros Sociales en materia de los accidentes y enfermedades ocupacionales se integra en el Instituto Nacional de Prevención y Seguridad Laboral (INPSAEL).

Este enfoque integral tiene especial relieve para nuestro tema, porque por vez primera en el mundo –salvo error u omisión, creemos impro-bable– una legislación incluye los factores de riesgo psicosocial no sólo como un riesgo laboral específico, sino también como fuente de enfer-medades ocupacionales, lo que no sucede ni en Europa ni en los demás países americanos –salvo Colombia, u con las singularidades que luego se verán–. A partir del nuevo modelo las empresas deben asegurar un ambiente de trabajo adecuado para el desarrollo no sólo seguro sino saludable, física y mentalmente, del conjunto de los trabajadores. Este modelo normativo exhibe una marcada concepción de la salud bajo el paradigma “biopsicosocial” defendido desde hace largo tiempo por la OMS (1948), cuando definió la salud como el estado completo de bienestar físico, mental y social y no sólo como ausencia de daño o enfermedad de los trabajadores como consecuencia de la protección frente al riesgo. De ahí que el referente del “bienestar” aparezca reite-radamente en la regulación.

A este respecto, y teniendo en cuenta que estamos ante un sistema fuertemente intervenido públicamente, se crean todo un conjunto de dispositivos para asegurar el cumplimiento de este nuevo cúmulo de deberes a cargo de los empresarios. A los controles públicos se añade el control colectivo mediante el protagonismo de los llamados Comités de Seguridad y Salud Laboral, que tiene por misión velar por que se cumpla la normativa.

La regulación es de aplicación tanto al sector público como al sector privado. En principio, el modelo aparece como muy riguroso y seve-ro en su control, probablemente de forma extrema, de manera que el incumplimiento de la normativa lleva aparejada un cúmulo de fuer-tes sanciones, tanto en el ámbito administrativo como en el financie-ro, hasta el punto de poner “en jaque y vigilia” a un buen número de empresarios en Venezuela. La responsabilidad legal principal para el cumplimiento de este entramado preventivo es de los mandos supe-

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riores, Gerentes, Ejecutivos, que actúan en nombre y por cuenta de la empresa, sin perjuicio de la llamada a un mayor compromiso por parte de los trabajadores, precisamente a través de los referidos Comités de Seguridad y Salud, así como de sus Delegados de Prevención que, en términos análogos a la regulación española, están facultados no sólo para realizar actuaciones de reivindicación y denuncia sino también de propuesta, a la dirección y al Comité de Seguridad y Salud. Debe tenerse en cuenta que la negativa empresarial a seguir sus propuestas debe justificarse por escrito, según el artículo 43 de la LOPCYMAT73.

Dejando a un lado el reconocimiento que de los riesgos psicosocia-les se puede derivar de las normas constitucionales e internacionales, desde el momento y hora que garantizan el derecho a la integridad personal y también al libre desarrollo de la personalidad (artículo 20 de la Constitución de Bolivia, de 1999), así como el derecho a un am-biente laboral sano y seguro (artículos 83 y 87), es evidente que lo más destacado del modelo normativo venezolano es que aparezcan reco-gidos como un tipo de riesgos laborales específicos. Partiendo, como en el caso canadiense, si bien en este caso limitado al acoso moral en el trabajo, del reconocimiento legislativo del derecho a un ambiente de trabajo adecuado para garantizar el bienestar de los trabajadores, reconocerá tanto un deber empresarial expreso de prevención de ries-gos psicosociales, cuyo cumplimiento es exigible, cuanto la calificación como enfermedad laboral de los daños a la salud psíquica que su no prevención generen, dando lugar a prestaciones de seguridad social, recargo incluido, e indemnizaciones civiles.

En el primer plano, el estrictamente preventivo, ya el artículo 1 incluye de modo expreso el deber de atender a la salud mental de los trabaja-dores como una exigencia para asegurar un ambiente laboral adecua-do, esto es, garante de unas condiciones de trabajo seguras, saludables y fuente de bienestar. A este respecto, conviene evidenciar algo que llama la atención poderosamente, y es que ya la legislación anterior en esta materia, que data de 1986, por tanto mucho antes que en España se empezara a hablar de este tema, incluso en otros países europeos tenidos por más avanzados, ya recogía el derecho a la protección de la salud mental y el concepto de “riesgos psicosociales”. Así, el artículo 1.1 prevé ahora, y preveía antes –en 1986– literalmente que el objetivo de la ley es:

73 Vid. ÁLVAREZ RICEÑO, P. “Los riesgos psicosociales y su reconocimiento como enfermedad ocupacional: consecuencias legales y económicas”. En TELOS. Revista de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias Sociales. Universidad Rafael Belloso. Ol. 11, 2009, pp. 367-385.

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“Establecer las instituciones, normas y lineamientos de las políticas, y los órganos y entes que permitan a los trabajadores y trabajadoras, condi-ciones de seguridad, salud y bienestar en un ambiente de trabajo adecua-do y propicio para el ejercicio pleno de sus facultades físicas y mentales, mediante la promoción del trabajo seguro y saludable, la prevención de los accidentes de trabajo y las enfermedades ocupacionales, la repara-ción integral del daño sufrido y la promoción e incentivo al desarrollo de programas para la recreación, utilización del tiempo libre, descanso y turismo social”.

La dimensión integral por tanto de la política de seguridad y salud en el trabajo es manifiesta, de modo que abarca todas las facetas –preven-tiva, reparadora, sancionadora, correctora, rehabilitadota–, y todos los riesgos del trabajo, incluidos expresamente los que afecten a la capa-cidad mental de los trabajadores. Así se recordaba el artículo 6.2 de la ley de 1986 –desaparecido en la nueva–:

“A los efectos de la protección de los trabajadores… el trabajo deberá desarrollarse en condiciones adecuadas a la capacidad física y men-tal de los trabajadores y en consecuencia: (…) “2- Que presten toda la protección… contra todos los riesgos del trabajo”.

Por si este reconocimiento no fuese suficientemente concreto, el pará-grafo uno del referido artículo 6 precisaba que “Ningún trabajador podrá ser expuesto a la acción de agentes físicos, condiciones ergonómicas, ries-gos psicosociales, agentes químicos… sin ser advertido por… cualquier medio idóneo de la naturaleza de los mismos, de los daños que pudieren causar a la salud y aleccionado en los principios de su prevención”.

A partir de este reconocimiento tan amplio, pero a la vez específico por concretar las diferentes dimensiones de la política de salud laboral –expresamente nomina la vertiente física, la psíquica y la social–, se entiende que toda la Ley se plague luego de deberes empresariales en tal sentido, cuya seriedad y severidad se concreta en la imputación de los incumplimientos y la gravedad de las sanciones, incluida la penal. Curiosamente, la nueva norma no hace tanta referencia nominal a los “factores” y “riesgos” psicosociales como lo hacía la ley anterior, salvo a la hora de definir, como veremos, la enfermedad ocupacional, pero sí que puebla todo el cuerpo regulador de referencia a la protección de la “salud mental”, tanto como derecho del trabajador –artículo 53– cuan-to como deber del empresario –artículos 56 y 59 LOPYCMT74–. Sí es

74 Según el artículo 56.1, son “deberes de los empleadores y empleadoras adoptar las medidas necesarias para garantizar a los trabajadores y trabajadoras condiciones de

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preciso en la prohibición de cualquier conducta que suponga violencia moral y/o psíquica por parte del empleador, que está obligado tanto a “abstenerse de realizar… cualquier acto que perjudique psicológica o mo-ralmente a los trabajadores y trabajadoras”, cuanto a “…prevenir toda situación de acoso por medio de la degradación de las condiciones y ambiente de trabajo, violencia física o psicológica, aislamiento, o por no proveer una ocupación razonable al trabajador de acuerdo a sus capa-cidades y antecedentes, y evitar la aplicación de sanciones no claramente justificadas o desproporcionadas y una sistemática e injustificada crítica contra el trabajador, o su labor”.

Sobre este amplio reconocimiento del derecho a políticas preventi-vas que aseguren la salud mental del trabajador, además de la físi-ca, el legislador, en términos de dispositivos e instrumentos en gran medida equivalentes a los previstas en el derecho español, que sin duda ha influido en esta legislación, luego establece el conjunto de dispositivos que deben integrar la política empresarial en materia. Así, el artículo 62 LOPCYMT, “en cumplimiento del deber general de prevención”, exige un conjunto de medidas que permitan el “reco-nocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas de trabajo”. Aunque no se establece en la norma previsiones específi-cas para los riesgos psicosociales, salvo en relación al acoso y muy especialmente cuando la víctima de acoso sea una mujer –artícu-los 15 y 34 Ley Orgánica de 2007 sobre los derechos de la Mujer a una vida libre de violencia; artículo 57 Ley de 1999 de Igualdad de Oportunidades para la Mujer, 1999– se entiende que son aplicables los diversos instrumentos previstos para todo el conjunto de riesgos derivados del trabajo.

Así lo confirman las normas técnicas elaboradas al respecto. De ellas se desprende el deber de los empresarios de integrar la prevención de todo tipo de riesgos en su gestión, a través de la elaboración de un “Plan de Prevención” de riesgos laborales para la empresa, según pres-cribe la Norma Técnica 01-2008, relativa al Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo, de INAPSEL. Esta norma técnica tiene un alcance vinculante para los empresarios, pues no sólo delimita obligaciones para ellos sino que también establece las eventuales responsabilidades

salud, higiene, seguridad y bienestar en el trabajo”, a través de un organización de éste que “permitan su ejecución en condiciones adecuadas a la capacidad física y mental de los trabajadores y trabajadoras, a sus hábitos y creencias culturales y a su dignidad como personas humanas”. En términos análogos el artículo 59.1, que vuelve a exigir condiciones de trabajo que aseguren un desarrollo de la prestación inocuo para la salud mental de los trabajadores en un ambiente laboral de calidad.

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por incumplimiento. Así, el artículo 119.19 de la LOPCYMAT prevé como infracción grave la evaluación que ni identifique ni controle co-rrectamente los factores de riesgo psicosocial, es decir, “las condiciones y medio ambiente de trabajo que puedan afectar… a la salud… mental de los trabajadores… en el centro de trabajo, de conformidad con lo estable-cido en esta Ley, su Reglamento o las normas técnicas”.

Asimismo, y con mayor claridad aún, el artículo 119. 23 cataloga tam-bién como infracción grave no informar “por escrito a los trabaja-dores… y al Comité de Seguridad y Salud Laboral de las condicio-nes peligrosas a las que están expuestos los primeros, por la acción de agentes físicos, químicos, biológicos, meteorológicos o a condiciones desergonómicas o psicosociales que puedan causar daño a la salud”, de acuerdo con los criterios establecidos por el INAPSEL.

Como puede verse, la fijación de obligaciones preventivas se hace con la seriedad de un deber jurídico. De ahí que el incumplimiento es im-putado al empresario, mediante diferentes formas de atribución de responsabilidad. Así, a la administrativa y penal (Título VIII LOPCY-MAT), se añade la civil e incluso un recargo de las cotizaciones de Se-guridad Social (artículo 94 LOPCYMAT).

Pero quizás donde es aún más original la regulación venezolana es la inclusión en el “listado de enfermedades ocupacionales” las patologías que se derivan de la actualización en daños de los factores de riesgo psicosocial, por la falta de prevención adecuada. Así, tanto el concepto de accidente laboral –artículo 69 LOPCYMAT– como el relativo a la en-fermedad ocupacional –artículo 70 LOPCYMAT– incluyen referencias expresas a aquellos factores. No fijamos especialmente en este último, pues el artículo 70 entiende por enfermedad laboral u ocupacional como “… los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabaja-dora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos… factores psicosociales y emo-cionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzi-máticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes”.

La virtualidad de esta calificación es la propia de la técnica de listado de enfermedades profesionales, esto es, la de atribuir una presunción del carácter laboral de los daños que se asocien a las patologías in-cluidas en ella. Así, el segundo párrafo el artículo 70 LOPCYMAT dice que:

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“Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadie-ran…”.

En desarrollo de esta previsión legal, la Norma Técnica para la Decla-ración de Enfermedades Ocupacionales (NT-02-2008), publicada el 1 de diciembre de 2008, reconoce como tal las afecciones por factores psi-cosociales y establece explícitamente en su listado las siguientes75:

•Estrésocupacional,conelcódigo070-01.

•Fatigalaboral,catalogadaconelCódigo070-02.

•Agotamientoemocional(Síndromedeburnout),catalogadaconelCódigo 070-03.

•RespuestaalAcosoLaboral(SíndromedeMobbing),catalogadabajo el Código 070-04.

•Trastornosnoorgánicosdelsueño(Código070-05).

No deja de ser sorprendente que en el listado aparezcan estas patolo-gías. No porque haya problemas técnicos al respecto, sino por la sin-gularidad. En primer lugar, se trata de un listado muy reducido, por lo que quedan fuera un buen número de patologías clásicamente acepta-das como tales. De ahí que esté en marcha un proceso de reforma del listado, por tanto de la Norma Técnica, a fin de ampliarlo y adecuarlo a las nuevas realidades. En segundo lugar porque los países más avanza-dos social y económicamente no cuentan todavía con un listado de este tipo, pues ni el listado europeo ni el listado de la OIT es tan generoso, pese a que éste ha incluido recientemente entre la lista de enfermeda-des profesionales el “estrés postraumático”. Como se sabe, la UE se resiste a ampliar los listados de enfermedades profesionales en la línea de incluir las patologías asociadas a factores de riesgo psicosocial. En tercer lugar, por las dificultades que, aquí sí en el plano técnico, no en el plano de la política del derecho, tienen estas patologías para vincu-larse a un factor causal claramente ligado a la organización y condi-ciones de trabajo. De ahí que el listado europeo insista en la necesidad de seguir promoviendo estudios que nos permitan establecer mayores evidencias sobre la conexión entre la lesión o la patología y los factores laborales de naturaleza psicosocial. Por eso, es más importante contar con un modelo regulador de este tipo que hace esta inclusión.

75 El documento en http://www.tsj.gov.ve/gaceta/diciembre/011208/011208-39070-42.html

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En consecuencia, el trabajador que haya sufrido un accidente de tra-bajo o una enfermedad ocupacional vinculada a factores de riesgo psi-cosocial tiene derecho a gozar de la amplia protección económica que deriva de todas estas situaciones, tanto en el marco de las prestaciones de Seguridad Social, como en el ámbito indemnizatorio. Por tanto, en el ámbito laboral –Ley Orgánica del Trabajo de 1997, cuyos artíclos 560 y ss regulan la responsabilidad objetiva del empresario por los acciden-tes de trabajo76–, civil –Código Civil de 1982– y preventivo –LOPCYMAT de 2005–, e incluso, si se trata de una mujer la víctima, en la LO de los Derechos de la Mujer a una vida libre de violencia (2007). En este plano, nos bastará con evidenciar, pues la situación es muy parecida a la española, que el ordenamiento venezolano también se basa en un principio de completa compatibilidad entre las responsabilidades con-currentes, de modo que junto a la penal, se desplegará toda una batería de responsabilidades establecidas para resarcir de modo íntegro tanto los daños materiales como los morales (artículo 129 LOPCYMAT).

La carga de la prueba sobre enfermedad ocupacional y, eventualmen-te, el hecho ilícito, recae en el trabajador, correspondiendo a la parte demandada, al empresario, demostrar el cumplimiento de las obliga-ciones preventivas que fija la LOPCYMAT, según se ha visto. Así lo tie-ne acreditado de forma reiterada la jurisprudencia del TS venezolano –ejemplo: Sentencias de la Sala de Casación Social del TS de Justicia n. 536/2003 y n. 155/2008–. No obstante, en los casos de acoso, si la víc-tima es una mujer, el artículo 61 de la referida LO sobre los derechos de la mujer a una vida libre de violencia establece una indemnización, a finar por un órgano jurisdiccional especializado y corresponde al agresor la carga de la prueba, que tendrá que demostrar que los daños sufridos por la acosada no se derivan de la conducta.

Llegados a este punto expositivo es oportuno cerrar el comentario de este más que interesante modelo de regulación normativa de los ries-

76 Para esta responsabilidad Sentencia n. 116/2000 de la Sala de Casación Social en el caso contra Hilados Flexilón, SA. Es interesante de esta sentencia el que extienda la responsabilidad objetiva no ya sólo a los daños materiales sino también a los daños morales, por lo que resulta procedente el pago de indemnización por éstos, aún cuando no se haya demostrado que concurre un hecho ilícito, que sí se exige para la indemniza-ción de daños materiales. Para la imputación de responsabilidad objetiva al empleador por una situación de acoso horizontal, esto es, debida a compañeros, la Sentencia n. 865/2004, de la Sala de Casación Social del TS de Justicia. No obstante, aquí el meca-nismo es más bien el de la presunción de culpa in vigilando –derivada de la selección de los trabajadores– e in vigilando –causada por el mal funcionamiento de su deber de vigilar la conducta de sus empleados, a fin de que resulte no dañosa para los demás trabajadores–. Vid. ÁLVAREZ BRICEÑO, P. op. cit. p. 378.

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gos laborales de origen psicosocial, singular sin duda por el contesto político e institucional en que se desarrolla –una política intervencio-nista de las relaciones laborales en la dirección de un “modelo de pro-ducción socialista”, según señala el “Plan de Desarrollo Económico y Social” 2007-2012 aprobado por el Gobierno venezolano–, con una valoración de su proyección práctica. Al modelo regulador hay que añadir el conocimiento de la experiencia aplicativa, a fin de tener una imagen más real, más próxima, del significado y alcance del mismo, huyendo de análisis puramente formales o legalistas, que apenas nos aportarían información relevante.

A estos efectos, de un lado, es obligado poner de relieve que el objeti-vo de la LOPCYMAT es más sembrar conciencia empresarial sobre la necesidad de un enfoque renovador de la acción preventiva que pro-vocar un cambio de raíz e inmediato en las políticas empresariales en materia. Pese a que Venezuela cuenta desde hace más de dos décadas –1986– con una norma que incluye los riesgos psicosociales en la polí-tica preventiva, apenas existe cultura preventiva al respecto. Y si bien tampoco es mucha mayor respecto de riesgos clásicos o más tradicio-nales, en estos casos al menos se acude, por parte tanto de los trabaja-dores como los empresarios a expertos en la materia, pero respecto de los riesgos psicosociales no hay una adecuada política de formación al respecto, por lo que se dispone de escasos recursos especializados. Por lo tanto, apenas disponen de estadísticas en torno a la incidencia de los factores de riesgo psicosocial en las empresas, públicas y privadas. En consecuencia, aunque el rigor del sistema sancionador-indemnizatorio podría llevar a políticas de implantación para evitar el poder punitivo y los elevados costes financieros, y disuadir de conductas no preventivas, lo cierto es que la prevención y sanción de estos riesgos, y patologías, ocupa un lugar todavía secundario.

Si el panorama preventivo no es muy halagüeño, sin ser desolador, ante los avances que se registran en materia por impulso normativo e institucional, no cambia mucho el relativo al registro de enfermedades ocupacionales.

En este país –como en otros más desarrollados y pertenecientes al pri-mer mundo– existe un clara subestimación de las enfermedades de este tipo, como prueba el que en todo el año 2009 apenas se registra-ran 1904 enfermedades, según datos del INPSASEL. Una cantidad que resulta astronómica si se la compara con las de carácter psicosocial, pues según esa misma institución, entre 2006 y 2007, sólo se habrían registrado 6 casos de acoso laboral o síndrome mobbing. Los otros

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cinco datan de 2006 y 2007. Así, el Estado, a través del Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales –INSAPSEL–, sólo habría certificado en 2007 un caso en el Distrito Capital de acoso –certificado formalmente el 15 de marzo 2007, de una trabajadora de Pdvsa-La Campiña–. Los otros casos en Zulia y uno en Yaracuy. Todos corres-ponden a mujeres mayores de treinta años.

Asimismo, se sabe que de los seis certificados, cinco se produjeron en organismos públicos: Pdvsa (1), Instituto Nacional de Tierras (2), Uni-versidad del Zulia (1) y Aguas de Yaracuy (1). El restante corresponde a la empresa Fujitec Venezuela. Sin embargo, las denuncias presenta-das son muchas más que las certificaciones77. Como es natural, la cer-tificación sólo se emite cuando el acoso genera incapacidad temporal. Según las estadísticas publicadas por el referido organismo público, en el año 2009 se produjeron 1.588 y en el primer trimestre de 2010 fueron 267. Este dato es ambiguo, pues puede evidenciar lo que resul-ta más probable, que se mantenga una elevada tasa de ineficacia y de inefectividad de la normativa, que parecería exigir una fácil y rápida verificación, o que, al contrario, esas denuncias se presenten en esta-dios muy incipientes o embrionarios, de modo que no emerjan todavía patologías.

La verdad quizás esté más cerca de lo primero que de lo segundo, pues ya se ha evidenciado la escasa cultura preventiva en esta materia de empresarios e instituciones, pese a contar con una larga tradición nor-mativa. Si bien se hace una amplia política de desarrollo de la norma-tiva mediante normas técnicas, luego no se ha constatado una efectiva política de incentivo, difusión, formación e información sobre los me-jores modos de dar eficacia a los deberes asumidos por los empresarios

77 El documento dice: “Certifico que se trata de un trastorno de adaptación con síntomas mixtos de ansiedad y depresión como manifestación de riesgo sicosocial laboral, código CIE-10: F43.2, considerada Enfermedad Ocupacional, que le ocasiona a la trabajadora una Discapacidad Temporal”. Y agrega: “Se recomienda su reintegro laboral tomando en consideración que la mejoría de la paciente se debe, fundamentalmente, en man-tenerla alejada del factor que le ocasionó el trastorno descrito”. Por tanto, no sólo se certifica la patología, sino que se proponen medidas de corrección. Una vez emitido el certificado, la trabajadora debe acudir a su puesto laboral, preferiblemente acompa-ñado de un Procurador del Trabajo. En este caso, la empresa está obligada “no sólo a corregir, sino a impedir que ocurra” otra vez –función de prevención general o disua-soria–. La LOPCYMAT establece que el trabajador tiene derecho a una indemnización adicional: “En el caso de acoso laboral es el doble del salario correspondiente a los días de reposo”. Esta indemnización no implica el resarcimiento de daño moral, por lo que el trabajador tiene la opción, si lo decidiera, a acudir a los tribunales competentes para demandar una indemnización por los daños morales causados, tal y como se ha eviden-ciado en la cita de las sentencias del TS al respecto.

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en este ámbito. Consiguientemente, una vez más queda bien de mani-fiesto que la existencia de una normativa específica, en este caso tanto en la vertiente preventiva –calificación como riesgo laboral específico que debe integrarse en la política preventiva de la empresa– como en la vertiente reparadora –calificación como enfermedad profesional–, no asegura el que se implanten en las empresas medidas, procedimientos y, mucho menos, políticas atentas a estas exigencias de los “riesgos emergentes”.

Por otro lado, y si bien se reconoce un principio participativo, de modo que tanto los trabajadores como sus representantes, tienen un impor-tante –“protagónico” lo denomina la NT-01-2008, en su Título VII, pun-to 3.2– papel en la delimitación de lo que se denominan “procesos pe-ligrosos”, que también incluyen factores relativos a la organización del trabajo y al ambiente general, el predominio de la intervención estatal es manifiesta, por lo que queda escaso margen a la negociación, que sólo puede ser de mejora.

Más aún. La prevención de los riesgos de origen psicosocial no da ori-gen a una rama científico-técnica específica y especializada, sino que se incluye genéricamente en la “Ergonomía”. Aunque en alguna oca-sión se refiere en las normas técnicas a la “psicología”, sólo se hace para nombrar los aspectos que se vinculan a esta dimensión de los riesgos, pero no para constituir un marco de competencias específico al respecto (Título VI, punto 1.1.6 NT 01-2008, sobre el “programa de seguridad y salud en el trabajo”). La Nota Técnica de los Servicios de Seguridad y Salud en el Trabajo tampoco lo establece.

No obstante, entendemos que es una experiencia reguladora especial-mente interesante. Por tanto, debe atenderse, sin perjuicio de sus exce-sos formales y debilidades prácticas.

COLOMBIA: LA LEY ESPECIAL SOBRE ACOSO LABORAL Y MÁS ALLÁ…

Hemos visto qué llamativo resulta que un país como Venezuela con-tara desde hace tiempo con una legislación que nominara los riesgos laborales de origen psicosocial y que más reciente incluyera las afec-ciones que genera entre las “enfermedades ocupacionales”. Pero aún lo parece más que otro país suramericano, que hasta hace bien poco ha tenido el triste récord de ser el lugar más violento del mundo –aho-ra desplazado por México y, a mayor distancia, Brasil–, también haya promovido una legislación específica en materia de riesgos de este tipo, en especial respecto del acoso moral en el trabajo. En lugares donde la violencia física está a la orden del día la inquietud por afrontar tan

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lacerante problema tiende a desplazar formas más sutiles o difusas de violencia, pero no menos dañinas, como son la violencia psíquica y/o moral. Ni que decir tiene que la prevalencia de la violencia física en modo alguno descarta o desplaza la violencia psíquica, sólo que oculta este problema por la mayor visibilidad o emergencia de la primera. Por eso Colombia tiene el mérito de haber promovido encuestas y estudios específicos para evaluar cuál era la incidencia de la violencia psíquica, en especial el acoso, en sus sectores productivos, llegando a algunas informaciones terribles, como sería el contar con un porcentaje cer-cano al 20%, según un estudio hecho en 2004 por la Universidad de Antioquia y que está en la base de la tramitación de una Ley específica en la materia78.

Sin embargo, la emergencia de este problema en el país no nace con tal estudio ni en ese momento, sino anteriormente, pues los Tribunales ya habían conocido diferentes situaciones propias de acoso laboral. Naturalmente, el Derecho del Trabajo colombiano tenía respuestas ge-néricas para afrontarlas.

A este respecto, la normativa laboral colombiana, en su formulación le-gal y en su interpretación jurisprudencial, en particular por la relectura hecha por la propia Corte Constitucional, prohibía toda conducta en el desarrollo de la relación de trabajo contraria a los principios de la mo-ralidad legal incluida sea en la buena fe –principio jurídico general– sea en la dignidad de la persona –derecho humano–. El Código Sustantivo del Trabajo –CST– mantiene a estos efectos una regulación análoga al Estatuto de los Trabajadores español, de modo que el empleador está obligado a respetar en el ejercicio de sus poderes tanto la corrección exigible en aras de la buena fe cuanto de la dignidad –artículos 57 y 58 CST–. En este sentido se pronunció reiteradamente la Corte Constitu-cional Colombina, al señalar que: “la dignidad humana es el bien jurídico protegido primordialmente por la ley y de éste se desprende la protección de los demás derechos fundamentales, en especial el derecho a trabajar en

78 En Colombia, el referente que motivó el inicio de una cierta conciencia social sobre el problema vino de la mano del Convenio de Colaboración entre el Ministerio de la Protección Social y la Universidad de Antioquia, cuyo objeto era analizar la incidencia de la violencia en el trabajo en determinados sectores económicos relevantes del país –transportes, vigilancia privada, salud y finanzas–. El Estudio, que se llamó “Formas y consecuencias de la violencia en el trabajo” vio la luz en 2004, y su estructura expresa un análisis comparado entre la situación en tales sectores y la III Encuesta Europea de Condiciones de Trabajo, realizada en el año 2000. En este estudio se puso de relieve que la prevalencia del acoso en Colombia duplicaba la media europea, situada en torno al 9%. Vid. DURÁN SALAZAR, J. “El Acoso laboral en Colombia”. 2006. En http://www.mineros.com.co/familias/sites/default/files/Ley1010de2006-Acosolaboral.pdf

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condiciones dignas y justas, reconocido expresamente por el artículo 25 de la Constitución” (Sentencias C-898 y T-882 del año 2006).

De ahí que, al igual que en otros muchos países, especialmente de la UE, incluida España, se generara un extenso e intenso debate doctri-nal en torno a si en este contexto normativo y socio-económico, y dado que el acoso laboral no dejaba de ser una conducta de incumplimiento contractual lesiva de los derechos básicos de los trabajadores, se pre-cisaba o no una normativa específica que definiera la conducta y fijara instrumentos de tutela adecuados. En este sentido, debe recordarse que la normativa especial tiene la ventaja de dar transparencia al problema e incentivar la intervención jurisprudencial, y en general institucional, de ahí que sea alentado por el movimiento de defensa contra el acoso. Pero tiene también el inconveniente de introducir conceptos jurídicos que pueden ser más restrictivos que los existentes anteriormente, e incluso formas no adecuadas de intervención, abiertas en todo caso cuando no existe una norma determinante del procedimiento a seguir. Por tanto, no cabe descartar que sea utilizado por los Tribunales para mantener posiciones aún más estrictas, descartando la aplicación de ciertas tutelas a partir del tenor literal “claro” del legislador ad hoc.

Precisamente, antes del inicio de la tramitación de la ley colombiana, estudiosos reputados del país habían puesto de relieve un cierto acti-vismo de la Corte Constitucional en esta materia. Así, en varias deci-siones identificaban y reconocían plenamente, sobre todo en algunas adoptadas a finales de los años 90, estas conductas, que eran afron-tadas con el ordenamiento común laboral y se entendía que daban respuesta adecuada al injusto jurídico y social de la conducta79. Sea como fuere, lo cierto es que Colombia cuenta con una Ley específica para la prevención y corrección de las conductas de acoso laboral en el trabajo, así como de cualquier otra conducta lesiva de la dignidad personal del trabajador, por lo que incluso desborda el concepto de violencia en el trabajo, típico de la legislación “local” argentina, como vimos, pues tiene por objeto: “definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública” (artículo 1).

79 Así, se citan pronunciamientos como T-461-1998 (hostigamiento en las relaciones laborales, en el que se entiende vulnerada la dignidad del trabajador por un despido sin justa causa y con orden de cese inmediato de las hostilidades), T-013 y T-070 de 1999. Vid. AYALA, L.C. Legislación en Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales. Tercera edición, 204-2005.

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De ahí, pues, que los bienes jurídicos protegidos desborde el de la inte-gridad personal, poniendo de relieve el carácter pluriofensivo del acoso en particular y en general de la violencia psíquica y moral. Así, recoge de modo expreso como bienes jurídicos tutelados: el trabajo decente –el trabajo en condiciones dignas y justas–, la libertad, la intimidad, la honra y la salud mental de los trabajadores, empleados, la armonía entre quienes comparten un mismo ambiente laboral y el buen am-biente en la empresa. Por tanto, a la vertiente de salud laboral ambien-tal –bienestar en sentido pleno– se le suman derechos fundamentales de la personalidad –el honor, la intimidad personal, la libertad–, que tendrían una proyección especial en las relaciones laborales y que, por tanto, requieren una solución atendiendo a su especificidad y al tipo de problemas que se generan en este contexto (Sentencia Corte Constitu-cional C-898/06, 1 de noviembre de 2006).

Donde ya ley ya no es tan generosa es en su campo aplicativo. Descarta otras relaciones de servicios profesionales que no sean las laborales. Lo que no deja de plantear problemas, por su carácter restrictivo. Así, la ley no se aplicará en el ámbito de las relaciones civiles y/o comerciales derivadas de los contratos de prestación de servicios en los cuales no se presenta una relación de jerarquía o subordinación. Tampoco se aplica a la contratación administrativa. Esta exclusión no tiene, a nuestro jui-cio, razón de ser, puesto que la conducta puede tener lugar en contextos en los que esta dependencia no exista, como es en el trabajo autónomo, o darse en situaciones relacionadas con el trabajo dependiente, pero sin mediar esa relación, como sucede en los casos de relaciones trian-gulares –descentralización–, o cuando media el acto o la conducta de un tercero en el marco de la prestación laboral. De ahí que tal norma fuese objeto de un recurso ante la Corte Constitucional, pidiendo que se declarara su nulidad por contraria a la igualdad de trato.

Sin embargo, la Corte Constitucional declaró tal párrafo constitucio-nal –en su terminología “exequible”–. Parte el alto Tribunal de resaltar que el artículo 1 de la Ley 1010 de 2006 puede tener dos interpreta-ciones. Una lectura relativa al tipo de contrato y sostiene que dicho artículo no hace más que reiterar que cuando el contrato es civil o comercial entonces nunca se puede hablar de subordinación. Según esta interpretación, el tipo de contrato podría llevar a la desprotección de trabajadores que efectivamente sí se encuentran en situación de de-pendencia o subordinación. Por lo tanto, la ley estaría tratando de ma-nera desigual situaciones que en realidad son semejantes, en desmedro de la protección en contra del acoso laboral. En cambio, otra interpre-tación sostiene que la norma prevé que cuando exista subordinación

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en un contrato de prestación de servicios el régimen del acoso laboral sí será aplicable en virtud de lo señalado en dicho artículo. De tal for-ma que el propio legislador extiende dicho régimen a las situaciones en las cuales sin importar el nombre del contrato que enmarque una relación personal, exista en realidad jerarquía o subordinación. Así la ley trata de manera igual las situaciones iguales, a la luz de su finalidad primordial. En consecuencia, entiende el Tribunal que siempre que exista relación laboral, aunque el contrato reciba otra calificación, se aplicará la norma especial.

Ahora bien, si efectivamente se constata que existe una prestación de servicios de trabajo autónomo o independiente, resultaría sin fun-damento el cargo por la presunta discriminación de los trabajadores dependientes, frente a los trabajadores independientes, por ser clara-mente distinta, por definición, la situación de unos y otros, de modo que constitucionalmente no es exigible una igualdad de trato. Por el contrario, llega a decir con evidente exceso, a nuestro juicio –recuér-dese que en España el Estatuto del Trabajo autónomo protege a todos los trabajadores por cuenta propia de eventuales situaciones de acoso, sin que por eso sea contraria a la igualdad– “las normas acusadas vul-nerarían el derecho fundamental a la igualdad si, desconociendo dicha diferencia sustancial, les otorgaran un trato uniforme. De acuerdo a lo anterior, es manifiesto que los supuestos de los que parte el demandan-te no son comparables. Así, no es procedente un juicio de igualdad, ya que los contratos laborales y los contratos de prestación de servicios son esencialmente diferentes” (Sentencia C-960/07, que cita su senten-cia C-397-2006).

No obstante, la Corte Constitucional, con buen criterio, advierte que aún en situaciones en las cuales se den contratos de prestación de ser-vicios de forma independiente se deben respetar los derechos funda-mentales de las personas y que en el ordenamiento jurídico hay ins-trumentos para exigir dicho respeto, según las especificidades de cada caso. En consecuencia, debe entenderse que la tutela de los derechos fundamentales, inherente a toda situación de acoso, debe contar con una protección específica en el Derecho Colombiano. Pero no a través de la Ley especial, lo que resulta más razonable de entender, en cuanto que se trata de una ley eminentemente laboral, aunque, como también recuerda la Corte Constitucional, tiene proyección en ámbitos diferen-tes, como el penal.

Pero la cuestión del ámbito aplicativo de la norma suscita más pro-blemas. Asimismo, de modo paradójico, también contiene una serie

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de “atenuantes” de la conducta –un concepto sin duda muy extraño jurídicamente en este ámbito, que no es el penal sino el laboral–. Uno de ellos es el vínculo familiar.

Sin embargo, la Corte Constitucional declaró esta previsión legal in-constitucional (“inexequible” en la terminología jurídico-colombiana). Para la Corte implicaba esta elección legislativa una desigual protec-ción de situaciones sin la suficiente justificación para ello por parte del legislador, que no tiene plena libertad de configuración de las si-tuaciones que considera diferentes (Sentencia Corte Constitucional C-898/06, 1 de noviembre de 2006).

Pero no son los únicos casos de demanda de inconstitucionalidad que ha conocido esta Ley y vinculados, de un modo u otro, al ámbito apli-cativo de la norma. Así, en la sentencia C-078 de 2007, la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra otro criterio conside-rado como atenuante de la conducta de acoso, como es la expresión “de inferioridad” contenida en el literal e) del artículo 3 de la Ley. Así, serán atenuantes de la conducta “Las condiciones de inferioridad sí-quicas determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas que hayan influido en la realización de la conducta”.

El problema jurídico a resolver consistía en determinar si el uso de la expresión “de inferioridad” para calificar las circunstancias que pue-den dar origen a la atenuación de la sanción por acoso laboral, com-porta una violación de la Constitución. La Corte declaró la exequibili-dad –constitucionalidad– de la expresión demandada pues “entendida de esta manera, la expresión “de inferioridad” no resulta inconstitucio-nal. En efecto, dicha expresión debe ser entendida como referida a una situación circunstancial de debilidad extrema y manifiesta del actor de la falta al momento de cometerla. En este sentido dicha expresión no estigmatiza, denigra o insulta a grupo o sector alguno de personas. En consecuencia, la expresión “de inferioridad” demandada será declarada exequible por los cargos formulados en la demanda”.

En la sentencia C-282 de 2007 la Corte revisó la constitucionalidad de algunos apartes del artículo 9 de la Ley 1010 de 2006. En particular, el artículo 9.1 establece que los “reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las con-ductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno…”.

Pues bien, la referencia a “reglamentos de trabajo” contenida en el mencionado artículo sería “excluyente, en la medida que limita el ám-bito de aplicación de la ley a las empresas del sector privado que cuen-

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tan con dicho reglamento. Que, en esa medida, la ley no regirá en las entidades públicas (no obligadas a tener reglamento de trabajo) y en las empresas que por negligencia no lo han adoptado, lo que implica desco-nocer que la prevención, corrección y protección del acoso laboral debe darse a todas las personas y en cualquier relación de trabajo. Que, por ello, se violan los artículos 13, 25 y 29 de la Constitución Política.” De otra parte, consideraban que cuando la ley exige que la denuncia de acoso laboral sea presentada por escrito (artículo 9º num.2º), descono-ce el derecho a la igualdad y limita el derecho de petición (arts. 13 y 23 C.P.), pues impide que las conductas de acoso laboral sean denunciadas por personas que no saben leer y escribir, “marginando y empeorando su situación laboral”.

La Corte declaró la exequibilidad de las expresiones demandadas. So-bre el primer punto consideró que “el hecho de que una determinada empresa o entidad no tenga reglamento de trabajo o que, en general, no haya desarrollado los mecanismos preventivos y correctivos de que trata la ley, no impide que con la intervención de alguno de los funcionarios previstos en el artículo 9º, se tomen las medidas correspondientes frente a situaciones concretas de acoso laboral, exista o no reglamento de trabajo. Así… la Ley 1010 de 2006 no permite interpretar que en las empresas o entidades en que no existe reglamento de trabajo, aquélla sería inaplica-ble”.

Sobre la interposición de la denuncia de manera escrita la Corte de-terminó “la expresión acusada no admite la interpretación dada por los demandantes, pues ella desconoce que el legislador ha previsto la forma en que las autoridades administrativas deben actuar para garantizar la efectividad del derecho de petición de las personas que no manejan el lenguaje escrito. En esa medida… la expresión acusada, que por regla general exige la presentación de una denuncia escrita, no impide que las personas que no saben o no pueden escribir ejerzan su derecho de denun-ciar conductas de acoso laboral, en su caso de manera verbal, ni mucho menos exonera a las autoridades...”.

Fijado el ámbito aplicativo, con los problemas que ya hemos visto, la estructura de esta regulación responde a un modelo clásico de las le-yes, pocas, que han regulado esta materia. Así, en primer lugar ofrece un concepto de acoso laboral. El sentido acogido es muy amplio, hasta el punto de que abre la vía a situaciones que desbordan esa conducta para hacer referencia, como se decía, a la violencia laboral, y en senti-do amplio. Así, el artículo 2, relativo a la definición y modalidades de acoso, entiende que “Para efectos de la presente ley se entenderá por

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acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subal-terno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o indu-cir la renuncia del mismo”.

Esa conducta luego se delimita en diferentes modalidades, ampliando en extremo la conducta prohibida. A saber:

– Maltrato laboral. Todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desem-peñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injurio-sa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a me-noscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.

– Persecución laboral. Toda conducta cuyas características de rei-teración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la desca-lificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.

– Discriminación laboral. Todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferen-cia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.

– Entorpecimiento laboral. Toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de entorpecimiento laboral, entre otras, la privación, ocultación o in-utilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.

– Inequidad laboral. Asignación de funciones a menosprecio del tra-bajador.

– Desprotección laboral. Toda conducta tendiente a poner en ries-go la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador.

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En este ámbito conceptual destaca la posibilidad que prevé la norma legal, si bien sólo “excepcionalmente”, de que “un sólo acto hostil bas-tará para acreditar el acoso laboral”. De este modo, y pese a considerar como elemento inherente del concepto la reiteración con carácter ge-neral, se abre a la opción contemplada ya, como se vio, en Québec. No obstante, precisa que es necesaria una labor atenta de graduación de las circunstancias. Para ello, “La autoridad competente apreciará tal circunstancia, según la gravedad de la conducta denunciada y su capa-cidad de ofender por sí sola la dignidad humana, la vida e integridad física, la libertad sexual y demás derechos fundamentales”.

La Ley contiene luego un amplio grupo de preceptos orientados, en línea de principio, a dar certeza a la identificación de esta conducta. De ahí que ponga ejemplos de conductas que hacen presumir que se trata de acoso –artículo 7–, y dé ejemplos de conductas que en ningún caso se deben tener por acoso –articulo 8–. Por lo tanto, la delimitación del concepto es clave.

La regulación, sin embargo, se hace tediosa, compleja y, una vez más, puede devenir incierta, por cuanto puede dejar fuera comportamientos que la práctica evidencie que sí son constitutivos de acoso. De ahí la inconveniencia de una regulación tan exhaustiva y detallista, por otro lado también acogida en diferentes iniciativas europeas en la materia, si bien no han llegado todavía a buen puerto. Un modelo de tipificación exhaustiva o según lista de conductas concretas que también aparecen en el modelo regulador brasileño, sobre todo en las leyes estatales.

En última instancia, estamos ante un problema de prueba. Por eso, también es criticable que afirme que cuando las conductas descritas en este tengan “ocurrencias en privado, deberán ser demostradas por los medios de prueba reconocidos en la ley procesal civil”. De este modo, olvida varias reglas, una relativa a la facilitación de la carga de la prueba por mediar derechos fundamentales, que ha sido acogida por la Corte Constitucional, y otra la existencia en el proceso laboral de reglas específicas. Por lo que una vez más una norma que nace con vocación expansiva termina siendo restrictiva y en todo caso introduce reglas contradictorias.

Dejando ya el tema de la delimitación conceptual, uno de los más ar-duos y complejos, sin duda, debe hacerse referencia a los mecanismos de tutela. En este marco nos vamos a detener sólo en evidenciar que se trata de una Ley que nace con una evidente vocación preventiva. Aun-que la norma acoge una política de tutela integral, aceptando también la dimensión reparadora o correctora –artículo 9.2, ante la inspección

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de trabajo– y la sancionadora –artículos 10 y ss, ante la jurisdicción so-cial–, lo verdaderamente interesante es su preocupación por imponer a las empresas la creación de sistemas de gestión preventiva del acoso moral, lo que evidencia esa dimensión de riesgo ocupacional analiza-do, aunque no se trate de una ley estrictamente de salud laboral. Así, el artículo 9.1 de la Ley establece que “Los reglamentos de trabajo de las empresas e instituciones deberán prever mecanismos de prevención de las conductas de acoso laboral y establecer un procedimiento interno, confidencial, conciliatorio y efectivo para superar las que ocurran en el lugar de trabajo”.

En realidad, como puede comprobarse, más que una vertiente estric-tamente preventiva –de prevención primaria–, acoge una dimensión de gestión de los conflictos de “recursos humanos”, y de protección –o prevención secundaria si se quiere–. La razón de este juicio es la evidencia de que no hace mayor concreción de esos mecanismos de prevención, por lo que la evaluación de riesgos y la atención a las con-diciones organizativas quedan omitidas, y, en cambio, la regulación está salpicada de dispositivos de gestión de conflictos entre personas. Así aparece en el artículo 9.2, según el cual, cuando ya se haya cons-tatado una conducta de acoso y se haya denunciado, “La autoridad que reciba la denuncia en tales términos conminará preventivamente al empleador para que ponga en marcha los procedimientos confiden-ciales referidos en el numeral 1 de este artículo y programe actividades pedagógicas o terapias grupales de mejoramiento de las relaciones entre quienes comparten una relación laboral dentro de una empresa”.

Por su parte, el artículo 9.3 de la Ley vuelve a dejar aflorar la importan-cia que en este sistema de gestión de los conflictos derivados de acoso tienen los instrumentos de mediación-conciliación. Así, expresamente se dice que quien se considere víctima de acoso “podrá solicitar la in-tervención de una institución de conciliación autorizada legalmente a fin de que amigablemente se supere la situación de acoso laboral”.

Fracasadas las vías preventivas y las conciliatorias se abre el catálogo de procedimientos de tutela, disciplinarios y sancionadores, para co-rregir y punir estas conductas. A estos efectos sólo vamos a recordar que la norma legal, que contiene un amplio abanico de garantías para evitar represalias contra las personas que se atrevan a denunciar si-tuaciones de acoso, así como para facilitar el que hallen una respuesta tutelar adecuada a sus pretensiones, abre diferencias de trato entre el trabajador privado, cuya acción ejercerá ante el juez de trabajo, que será el que decida las sanciones a imponer, y el servidor público, que

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está, una vez más, en manos del Ministerio público, o de las Salas jurisdiccionales disciplinarais del Consejo Superior y de Consejos de Sección de la Judicatura –artículo 12–.

A este respecto, de nuevo paradójicamente, la Corte Constitucional ha terminado reconvirtiendo una situación inicialmente desfavorable para los empleados públicos respecto de los empleados privados. Así, partien-do de que los trabajadores privados siempre tienen un procedimiento ordinario de tutela de sus derechos, mientras que los del sector público sólo tenían la vía de tipo disciplinario, por tanto administrativa y no judicial, terminó abriendo la vía del recurso de amparo constitucional para solicitar la tutela de sus derechos de tipo fundamental, mientras que los del sector privado “no podrían acudir a este medio expedito, quedándoles la opción de acudir a la justicia ordinaria laboral”80.

No terminaremos el repaso por esta legislación sin poner de relieve un nuevo dato contradictorio de la norma legal, que ha tenido que ser, una vez más, corregido por la Corte Constitucional. En efecto, nos referimos al dato de la plasmación en la norma legal de una regla que pretendía sancionar a todos aquellos que denunciaran temerariamente por acoso, haciéndose eco del sector crítico que denunciaba la posi-bilidad de un uso torticero de este tipo de demandas contra personas que no eran realmente acosadoras, de modo que podía revertirse la si-tuación, acosando a través de denuncias de acoso. En el fondo de este planteamiento late la tesis de las “falsas denuncias”. Pues bien, para intentar atajar esta posibilidad, el artículo 14 de la Ley, denominado “temeridad de la queja de acoso laboral”, recoge una específica sanción para tales casos, consistente en una severa multa a la denunciante de “entre medio y tres salarios mínimos legales mensuales, los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición”.

La sanción pecuniaria por temeridad es un instrumento extendido en todos los ordenamientos para evitar denuncias infundadas. En conse-cuencia, nada obsta para que una norma como ésta incorpore medidas para evitar denuncias falsas, máxime teniendo en cuenta la trascen-dencia de los derechos en juego.

Ahora bien, es evidente que el fijar una regulación específica y no re-mitir a las reglas generales en materia expresa un cierto pensamiento

80 Cfr. Sentencia Corte Contitucional T-882-2006. Vid. MUÑOZ, A.M. “La nueva le- Cfr. Sentencia Corte Contitucional T-882-2006. Vid. MUÑOZ, A.M. “La nueva le-gislación sobre acoso laboral en Colombia”. En Revista Latinoamericana de Derecho Social, n. 5, 2007, pp. 239-246.

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de sospecha y un intento de curarse en salud que, sin embargo, debe ser mirado con mucho cuidado. En este sentido, que en el fondo late esa posición de suspicacia lo confirmamos con la nueva intervención que tuvo que hacer al respecto al Corte Constitucional, en el sentido de depurar la previsión que se hacía en la redacción original de un pro-cedimiento expeditivo para obtener esa multa, de modo que se acudía al mecanismo del descuento en nómina por parte del empleador. Una previsión que fue declarada inconstitucional –inexequible– por resul-tar muy gravosa o desproporcionada.

En efecto, en la sentencia C-738 de 2006 la Corte Constitucional enten-dió que el artículo 14, en esa versión, no garantizaba el derecho al de-bido proceso en lo que se refiere a la presentación de la queja del acoso laboral y siendo “la imposición de la mencionada multa, al descontarse de manera automática del salario y no tener límite prefijado respecto del monto del descuento,… desproporcionada y llega a vulnerar el mínimo vital del sancionado”.

Por eso, la Corte declaró la inconstitucionalidad de la expresión “los cuales se descontarán sucesivamente de la remuneración que el quejoso devengue, durante los seis (6) meses siguientes a su imposición”.

Concretamente, la Corte señaló que “la forma en que debe hacerse el descuento de la multa por temeridad es contraria al principio de igual-dad, por no ser necesaria en términos de protección del derecho y por establecer un tratamiento más drástico en contra de quien comete una conducta de menor envergadura.” El legislador ha establecido una dife-rencia de trato “que no se halla justificada en virtud de la diferencia fác-tica que existe entre la queja temeraria y el acoso laboral”, por lo que es “contraria a la Constitución Política por establecer un trato diferenciado no justificado de mayor drasticidad –y, por tanto, desproporcionado–, en contra de quien ejecuta una conducta de menor gravedad que la conduc-ta principal, que es el acoso”.

En suma, y pese a estas “máculas”, no es dudoso que esta ley implique un avance significativo en el reconocimiento y lucha contra el acoso moral81. No obstante, a los muchos problemas interpretativos que pre-senta la ley, sólo algunos de ellos corregidos por la Corte Constitucio-nal, se suma la debilidad de la tutela preventiva.

81 En algunos ayuntamientos se han desarrollado sistemas de gestión específicos adaptados a la nueva regulación. Es el caso, por el ejemplo, del DECRETO 515 DE 2006, de la Alcandía de Bogotà. Vid. http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22478

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La gestión de riesgos psicosociales más allá del acoso: el estrés como riesgo laboral y como enfermedad ocupacional

Pero Colombia es también una experiencia interesante para evidenciar que los países menos desarrollados pueden tener conciencia social del problema del riesgo psicosocial en tiempos relativamente “lejanos”, y más allá de la problemática singular del acoso laboral, llevando de modo expreso a su regulación normativa un específico tratamiento de los mismos, en la vertiente preventiva y en la reparadora. Asimismo, muestra cómo desde zonas a menudo miradas con desdén por la “vie-ja” Europa también se pueden desarrollar una importante labor de investigación y desarrollo de competencias técnicas y profesionales en la gestión de nuevos riesgos en los ambientes de trabajo. De ahí que cuenten con normas técnicas, programas formativos, líneas de inves-tigación y, aunque ciertamente menos –pero en Europa no es mucho mejor la situación–, a sus prácticas preventivas.

En efecto, la letra c) del artículo 2 del Decreto 614/1984, de 14 de mayo, por el cual se determinan las bases para la organización y administra-ción de la salud ocupacional en Colombia, afirma con toda nitidez la naturaleza de riesgo laboral de los que tienen un origen psicosocial, exactamente al mismo nivel que el resto. Así, afirma que las activida-des de salud ocupacional tienen por objeto:

“c) proteger a la persona contra los riesgos relacionados con los agen-tes físicos, químicos, biológicos, psicosociales, mecánicos, eléctricos, y otros derivados de la organización laboral que puedan afectar a la sa-lud individual y colectiva en los lugares de trabajo”.

Por su parte, el artículo 2 del Decreto-ley 1925/1994, de 22 de junio (Diario Oficial número 41.405, 24 de junio82), por el cual se determi-na la organización y administración del sistema general de Riesgos Profesionales, vuelve a incluir como objetivo de este sistema el esta-blecimiento de “actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y de salud de la población trabaja-dora”, a fin de protegerla frente a aquellos riesgos, citando de nuevo expresamente como riesgos derivados de la organización del trabajo los riesgos psicosociales. El Sistema General de Riesgos Profesiona-les constituye el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos, destinados a prevenir, proteger y atender a los traba-jadores a los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan

82 En: http://copaso.upbbga.edu.co/legislacion/Decreto%20ley%201295%20de%2094%20Sistema%20General%20de%20Riesgos%20Profesionales.pdf

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ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarro-lla. Por tanto, si las normas de seguridad ocupacional forman parte del Sistema general de Riesgos Profesionales –artículo 1 del Decreto-ley 1925/1994–, éste forma parte, a su vez, del Sistema de Seguridad Social Integral (artículo 130.11 Ley 100/1993), lo que significa integrar la ver-tiente preventiva con la reparadora83.

Por tanto, también desde la estricta vertiente reparadora, hay referen-cia a los factores de riesgo psicosocial, ahora en su proyección como patologías o afecciones a la salud. Para ello, como es natural, tendrán que incluirse en el listado correspondiente. En este sentido, el artículo 11, parágrafo 1 del Decreto-ley 1925/1994 acoge el sistema de lista. Por lo tanto, será profesional la enfermedad que sea catalogada como tal por el Gobierno o cuya relación de causalidad con el trabajo quede acreditada por el trabajador.

Esta definición se compone de tres elementos básicamente. El prime-ro, define el concepto de enfermedad profesional. El segundo, establece quien determina las enfermedades que se consideran como profesionales, al señalar que el Gobierno Nacional, oído el concepto del Consejo Na-cional de Riesgos Profesionales, la determinará en forma periódica.

Y el tercero, cómo se reconoce una enfermedad como profesional, al indicar que en los casos que una enfermedad no figure en la tabla de enfermedades profesionales, pero se demuestre la relación de causa-lidad con los factores de riesgo ocupacionales será reconocida como enfermedad profesional.

De este modo, se comprueba que la norma de origen gubernativo des-bordó las competencias reguladoras. Éstas eran tan sólo de ejecución, típicas de la ordenación de una potestad de organización y gestión. De-finir, en cambio, implica delimitar el área de relevancia jurídica y, por tanto, incide en el derecho de los trabajadores, y eso es sólo competen-cia del legislador. Por lo que fue declarado inconstitucional –inexequi-ble– el artículo 11 del Decreto-Ley de 1994 (Sentencia C-1155/2008).

No obstante, esta cuestión no afecta a nuestro tema, en la medida en que la existencia de una lista de enfermedades profesionales tiene co-bertura en el Código Sustantivo de Trabajo84. Pues bien, el artículo

83 Por “Riesgo Profesional” se entiende el “accidente que se produce como consecuen-cia directa del trabajo o labor desempeñada, y la enfermedad que haya sido catalogada como profesional por el Gobierno Nacional” –artículo 8 RD 1925/1994–.84 El artículo 200.1 del Código Sustantivo del Trabajo –CST– define la enfermedad profesional como “todo estado patológico que sobrevenga como consecuencia obligada

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42.1 del Decreto 1832/1994, de 3 de agosto, por el que se adopta la “tabla de enfermedades profesionales”, incluye en ella “las patologías causadas por el estrés en el trabajo. Trabajos con sobrecarga cuantitati-va, demasiado trabajo en relación con el tiempo para ejecutarlo, trabajo repetitivo combinado con sobrecarga de trabajo. Trabajos con técnicas de producción en masa, repetitivo o monótono o combinados con rit-mo o control impuesto por la máquina. Trabajo por turnos, nocturnos y trabajos con estresantes físicos con efectos psicosociales, que produzcan estados de ansiedad y depresión, infarto de miocardio y otras urgencias cardiovasculares, hipertensión arterial, enfermedad ácido péptica severa o colón irritable”.

Esta inclusión es una novedad respecto de la tabla anterior, contenida en el Decreto 778/1987, donde no aparecía la patología psicosocial re-ferida. La inclusión en el nuevo listado significa, como es usual para esta técnica, que se presume legalmente el carácter profesional de la dolencia, por lo que el trabajador no tiene que acreditar la relación de causalidad entre el trabajo y la patología que sufre. Sólo las afecciones que quedan fuera de él exigen prueba de causalidad entre la patología y la enfermedad –artículo 2–.

Ciertamente, y como ya se comentó respecto del modelo venezolano, sorprende una regulación de este tipo, tanto por su existencia en sí misma como por la técnica de catalogación de estas afecciones como enfermedades profesionales. Así, sabemos que países mucho más de-sarrollados, como EEUU, Australia, Japón, Reino Unido, Francia…. admiten en sus legislaciones definiciones generales de accidente y/o enfermedad como para incluir toda afección que pueda tener origen en el trabajo, pero para ello hay que fijar la relación correspondiente de causalidad. En Colombia, sin embargo, parece aceptar la existencia ya de las evidencias científicas que presupone el concepto de enfermedad profesional y lo incluye en el listado, a fin de facilitar su acreditación. No obstante, como se ha puesto de relieve valorando desde dentro de esa experiencia el sistema, la decisión de incluir una enfermedad cau-sada por el trabajo en una lista de enfermedades profesionales implica que se disponen de elementos científicos que respalden tal decisión, así como de un protocolo científico-técnico que facilite tal proceso. Protocolo que elaboró también el Ministerio de la Protección Social de

de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en que se ha visto obli-gado a trabajar, bien sea determinado por agentes físicos, químicos o biológicos”. No hace referencia, por tanto, a los agentes psicosociales. Por su parte, el artículo 201 CST remite a la aprobación por parte del Gobierno de una Tabla de Enfermedades Profesio-nales.

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Colombia en 2004 a través de un convenio de colaboración con la una Universidad Colombiana85.

En realidad, el catálogo colombiano parece confundir afecciones con factores de riesgo, porque realmente lo que recoge son los aspectos de la organización de trabajo más relevantes a la hora de provocar estrés. Pero no son patologías propiamente dichas.

Precisamente, conscientes de las enormes dificultades que esta cues-tión de determinación o calificación de la naturaleza de la enferme-dad ocupacional presenta y que no se puede resolver sin más con la inclusión de estos factores en un listado, en Colombia se ha venido desplegando una importante actividad científica y técnica. En especial en el área de medicina preventiva y del trabajo, que acredita una larga trayectoria investigadora. En este sentido, una actividad de estos pro-gramas formativos es, precisamente, el diseño y ejecución de progra-mas para la prevención y el control de enfermedades generadas por los riesgos psicosociales –artículo 10.12 de la Resolución 1016/1989–.

A resultas de todo ello, y sin poder ahora entrar en análisis mucho más pormenorizados, Estas previsiones normativas generales fueron completadas décadas más tarde por un criterio técnico específico, la Resolución número 2646/2008, de 17 de julio (Diario Oficial 47059, de 23 de julio), que fija las disposiciones y define las responsabilidades para86:

a) La identificación, evaluación, prevención, intervención y control (monitoreo) permanente de la exposición a factores de riego psico-social en el trabajo, y

b) La determinación del origen de las patologías causadas por el estrés ocupacional.

El objeto de la presente resolución es establecer disposiciones y defi-nir las responsabilidades de los diferentes actores sociales en cuanto a la identificación, evaluación, prevención, intervención y monitoreo permanente de la exposición a los factores de riesgo psicosocial en el

85 Vid. Misterio de la Protección Social de Colombia y Pontificia Universidad Jave-riana. Protocolo para la determinación del origen de patologías derivadas del estrés. Colombia. PUJ. 2004. Para un análisis detenido de estas cuestiones por quien participó en el diseño de ese protocolo vid. VILLALOBOS, G. “Vigilancia Epidemiológica de los Factores Psicosociales. Aproximación Conceptual y Valorativa”. En Ciencia & Trabajo, número 14, 2004, pp. 197-201. 86 Se puede encontrar en http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=31607

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trabajo, así como el estudio y determinación de origen de patologías presuntamente causadas por estrés ocupacional. Como es natural no podemos entrar en un análisis de esta norma técnica, aunque bien me-recería la pena, por el detalle y extensión de los conceptos, factores, métodos y procedimientos que propone. Aquí bastará con hacer refe-rencia a esa dimensión dual que tiene la norma, orientada tanto a la prevención de factores de riesgo psicosocial como a la determinación de la afección que genere como enfermedad profesional.

En el plano preventivo, el Capítulo II se dedica a la Identificación y evaluación de los factores psicosociales en el trabajo y sus efectos Los empleadores deben identificar, como mínimo, los siguientes aspectos –artículo 6–:

a) Gestión organizacional: se refiere a los aspectos propios de la ad-ministración del recurso humano, que incluyen el estilo de man-do, las modalidades de pago y de contratación, la participación, el acceso a actividades de inducción y capacitación, los servicios de bienestar social, los mecanismos de evaluación del desempe-ño y las estrategias para el manejo de los cambios que afecten a las personas, entre otros.

b) Características de la organización del trabajo: contempla las for-mas de comunicación, la tecnología, la modalidad de organización del trabajo y las demandas cualitativas y cuantitativas de la labor.

c) Características del grupo social de trabajo: comprende el clima de relaciones, la cohesión y la calidad de las interacciones, así como el trabajo en equipo.

d) Condiciones de la tarea: incluyen las demandas de carga men-tal (velocidad, complejidad, atención, minuciosidad, variedad y apremio de tiempo); el contenido mismo de la tarea que se define a través del nivel de responsabilidad directo (por bienes, por la seguridad de otros, por información confidencial, por vida y sa-lud de otros, por dirección y por resultados); las demandas emo-cionales (por atención de clientes); especificación de los sistemas de control y definición de roles.

e) Carga física: comprende el esfuerzo fisiológico que demanda la ocupación, generalmente en términos de postura corporal, fuer-za, movimiento y traslado de cargas e implica el uso de los com-ponentes del sistema osteomuscular, cardiovascular y metabóli-co, conforme a la definición correspondiente consignada en el artículo 3º de la presente resolución.

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f) Condiciones del medioambiente de trabajo: aspectos físicos (tem-peratura, ruido, iluminación, ventilación, vibración); químicos; biológicos; de diseño del puesto y de saneamiento, como agravan-tes o coadyuvantes de factores psicosociales.

g) Interfase persona–tarea: evaluar la pertinencia del conocimiento y habilidades que tiene la persona en relación con las deman-das de la tarea, los niveles de iniciativa y autonomía que le son permitidos y el reconocimiento, así como la identificación de la persona con la tarea y con la organización.

h) Jornada de trabajo: contar con información detallada por áreas y cargos de la empresa sobre duración de la jornada laboral; existencia o ausencia de pausas durante la jornada, diferentes al tiempo para las comidas; trabajo nocturno; tipo y frecuencia de rotación de los turnos; número y frecuencia de las horas extras mensuales y duración y frecuencia de los descansos semanales.

i) Número de trabajadores por tipo de contrato.

j) Tipo de beneficios recibidos a través de los programas de bienes-tar de la empresa: programas de vivienda, educación, recreación, deporte, etc.

k) Programas de capacitación y formación permanente de los traba-jadores.

A esos factores laborales, añade “Factores psicosociales extralabora-les”, que también deben evaluar los empleadores –artículo 8–. A esos factores, añade los “Factores psicosociales individuales”. Los emplea-dores deben contar, como mínimo, con la siguiente información sobre los factores psicosociales individuales de sus trabajadores:

a) Información sociodemográfica actualizada anualmente y discri-minada de acuerdo al número de trabajadores. Esta información debe incluir datos sobre: sexo, edad, escolaridad, convivencia en pareja, número de personas a cargo, ocupación, área de trabajo, cargo, tiempo de antigüedad en el cargo.

b) Características de personalidad y estilos de afrontamiento median-te instrumentos psicométricos y clínicos aplicados por expertos.

c) Condiciones de salud evaluadas con los exámenes médicos ocu-pacionales del programa de salud ocupacional.

Si los primeros deben ser evaluados, conforme a los instrumentos “va-lidados en el país” –artículo 10– para los segundos, los subjetivos, “se

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debe realizar un análisis epidemiológico que permita determinar los perfiles de riesgo-protección por área de la empresa” –artículo 8, pa-rágrafo–.

El Capítulo III se dedica a la intervención psicosocial. Llama la aten-ción de modo expreso sobre la necesidad de que los “métodos de in-tervención se deben diseñar y ejecutar de conformidad con la realidad histórica de la empresa, su cultura y clima organizacional, con criterio de factibilidad y teniendo en cuenta que siempre debe haber un méto-do de intervención adecuado para cada empresa y para cada población laboral”. Asimismo, exige una cierta adaptación en función del tipo de riesgo, de modo que se atienda tanto a situaciones potenciales de “estrés post-traumático”, cuanto a procesos de acoso laboral, para los que se incluye en la Resolución la especificación de las medidas con-templadas en la Ley 1010/2006, ya comentada87.

87 Artículo 14. Medidas preventivas y correctivas de acoso laboral. Son medidas preven-tivas y correctivas de acoso laboral las siguientes:

1. Medidas preventivas:

1.1. Formular una política clara dirigida a prevenir el acoso laboral que incluya el com-promiso, por parte del empleador y de los trabajadores, de promover un ambiente de convivencia laboral.

1.2. Elaborar códigos o manuales de convivencia, en los que se identifiquen los tipos de comportamiento aceptables en la empresa.

1.3. Realizar actividades de sensibilización sobre acoso laboral y sus consecuencias, dirigidos al nivel directivo y a los trabajadores, con el fin de que se rechacen estas prác-ticas y se respalde la dignidad e integridad de las personas en el trabajo.

1.4. Realizar actividades de capacitación sobre resolución de conflictos y desarrollo de habilidades sociales para la concertación y la negociación, dirigidas a los niveles direc-tivos, mandos medios y a los trabajadores que forman parte del comité de conciliación o convivencia laboral de la empresa, que les permita mediar en situaciones de acoso laboral.

1.5. Realizar seguimiento y vigilancia periódica del acoso laboral utilizando instrumen-tos que para el efecto hayan sido validados en el país, garantizando la confidencialidad de la información.

1.6. Desarrollar actividades dirigidas a fomentar el apoyo social y promover relaciones sociales positivas entre los trabajadores de todos los niveles jerárquicos de la empresa.

1.7. Conformar el Comité de Convivencia Laboral y establecer un procedimiento inter-no confidencial, conciliatorio y efectivo para prevenir las conductas de acoso laboral.

1.8. Establecer el procedimiento para formular la queja a través del cual se puedan denunciar los hechos constitutivos de acoso laboral, garantizando la confidencialidad y el respeto por el trabajador.

2. Medidas correctivas:

2.1. Implementar acciones de intervención y control específicas de factores de riesgo psicosociales identificados como prioritarios, fomentando una cultura de no violencia.

2.2. Promover la participación de los trabajadores en la definición de estrategias de in-tervención frente a los factores de riesgo que están generando violencia en el trabajo.

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Los siguientes artículos se dedican a establecer los sujetos que han de llevar a cabo las diferentes tareas de intervención. A este respec-to, la norma prevé la actividad de asesoría y asistencia técnica para el empleador a cargo de las llamadas “administradoras de riesgos profesionales” –ARP–, que viene a ser las “mutuas” españolas (artí-culo 15). En especial en el ámbito de los “programas de vigilancia epidemiológica de la salud”, que presentan un especial interés en esta regulación –artículos 16 y 17–. A este respecto no debe olvidarse el protagonismo que ha venido teniendo el área de medicina laboral en la investigación de estas materias. Precisamente, aquí encontramos una gran diferencia con el modelo y experiencia venezolanos, en la medida en que a Colombia sí le ha servido el modelo regulador para desarrollar una rama de especialización en gestión de riesgos psico-sociales. De ahí que la Resolución delimite la figura del “Experto”, calificando como tal al “Psicólogo con posgrado en salud ocupacio-nal, con licencia vigente de prestación de servicios en psicología ocu-pacional” –artículo 3 p–88.

En el plano reparador, conforme al artículo 18 de esta Resolución, re-lativo a la determinación del origen de la patología psicosocial, se hace una clara distinción. Así, para el diagnóstico y calificación del origen de las patologías presuntamente causadas por estrés ocupacional se tendrán en cuenta las patologías incluidas en la Tabla de Enfermeda-des Profesionales. En cambio, para fijar la relación de causalidad entre los factores de riesgos psicosociales y una patología no incluida en la Tabla de Enfermedades Profesionales, se acudirá a lo establecido en el Decreto 1832/1994. Además, se podrá acudir a lo dispuesto sobre la materia por organismos internacionales –OIT, OMS, Organización Panamericana de la Salud– y/o centros de investigación cuyos estudios

2.3 Facilitar el traslado del trabajador a otra dependencia de la empresa, cuando el médico tratante o el Comité de Convivencia lo recomienden.

2.4 Establecer un procedimiento interno confidencial, conciliatorio y efectivo para co-rregir las conductas de acoso laboral.

Ver el art. 9, Ley 1010 de 2006, Ver el Decreto Distrital 515 de 2006 (para los empleados del ayuntamiento de Bogotá).88 Prevé la norma técnica que “Cuando según certificación expedida por la respectiva Secretaría de Salud, en un departamento no exista disponibilidad de psicólogos con especialización en salud ocupacional y licencia vigente, se considera experto el psicó-logo que tenga mínimo 100 horas de capacitación específica en factores psicosociales, mientras subsista dicha situación”. Las Universidades han desplegado una intensa la-bor formativa, hasta definir titulaciones especializadas en la gestión de riesgos psicoso-ciales en el trabajo. Por ejemplo la Universidad Manuela Beltrán, que prepara el título de DIPLOMADO: RIESGOS PSICOSOCIALES LABORALES. Vid. http://www.umbbga.edu.co/pacademicos/4_19_01.php

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evidencien tal relación de causalidad y aparezcan consignados en pu-blicaciones científicas reconocidas.

En todo caso, el artículo 19 de la Resolución considera que es obliga-torio adoptar como referencia el referido Protocolo para Determinación del Origen de las Patologías Derivadas del Estrés. Éste debe ser revisado y actualizado por la Dirección General de Riesgos Profesionales del Mi-nisterio de la Protección Social, como mínimo cada cuatro años. Por lo que tiene un carácter oficializado, con lo que se controla la gran varie-dad de protocolos que se han ido diseñando al respecto en estos años.

Como puede comprobarse, la experiencia colombiana, por sorpren-dente que parezca –y es–, dada su situación socio-económica y políti-co-cultural, es un ejemplo de regulación integral de los riesgos psico-sociales, así como también de inquietud intelectual y científico-técnica por comprender mejor esta nueva realidad preventiva. Y desde hace décadas, antes que emergiera en países más desarrollados, como por ejemplo España, y probablemente siguiendo la estela de EEUU, sus investigaciones, y también de los primeros estudios de ciertos países de la UE. Naturalmente, la cuestión ahora es determinar cuál es el gra-do de implantación real en sus empresas de estas avanzadas medidas, normas y políticas.

A este respecto, la información disponible es poco clarificadora. No hay estudios de medición, ni de la incidencia de los problemas ni de la implantación de procedimientos de este tipo. No obstante, a través de fuentes diversas es posible hacerse una imagen razonablemente cierta de la situación. Y a estos efectos queda claro que no existe un desarro-llo sistemático en las empresas de estas medidas, pese a los enormes esfuerzos dedicados a la formación en la gestión de estos riesgos. Sin embargo, las empresas del sector público y en ciertas Administracio-nes, encontramos “Programas de Salud Ocupacional” que incorporan esta dimensión integral, como es el caso de las Universidades, y tam-bién existe una cierta práctica de calificación de enfermedades liga-das a los factores de riesgo psicosocial, por lo que se pone de relieve que una parte de las instituciones y de la sociedad es consciente de la necesidad de llevar a la práctica esta dimensión del bienestar en las políticas preventivas89.

La Dirección de Riesgos Profesionales del Ministerio de la Protección Social ha venido promoviendo estudios de investigación para el dise-

89 Se pude ver en: http://www.ufps.edu.co/ufpsnuevo/proyectos/meci/documentos/meci_marcolegal/productos/PROGRAMA_DE_SALUD_OCUPACIONAL.pdf

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ño de una batería de instrumentos para la evaluación de los factores de riesgo psicosociales y validación de la misma. Como resultado, se cuenta con un conjunto de normas, técnicas e instrumentos validos y confiables, que pueden ser utilizados en los programas de salud ocupa-cional de las empresas para identificar los factores de riesgo a los cua-les se encuentran expuestos los trabajadores de diferentes actividades económicas y oficios desde el punto de vista de los factores de riesgo psicosocial. Además, se ha cuidado de que fomentar la competencia profesional especializada en esta materia, de ahí que se exija que las actividades de evaluación deban ser desarrolladas por un experto, es decir, psicólogo con postgrado en salud ocupacional y con la licencia vigente de prestación de servicios en psicología ocupacional.

Progresivamente, la utilización de estas herramientas técnicas les está permitiendo cualificar los procesos de evaluación de factores de ries-gos de tipo psicosocial y contar con información que facilite la im-plantación en las empresas, públicas y privadas, de programas, planes y acciones dirigidas a la prevención y control de estos factores de ries-go. La seriedad del compromiso se puede ver en algunas intervencio-nes sonadas por parte de las autoridades colombianas en aras de una implantación efectiva de políticas de gestión de riesgos psicosociales, aunque también aquí se trate de acciones a demanda –previa denun-cia–, y no sistemáticas –a campaña–. Uno de estos casos tuvo lugar a través de la acción del Ministerio de la Protección Social contra algún “gigante bancario”. Así, mediante Resolución 001891 del 6 de julio de 2010, el Ministerio de la Protección Social –Dirección Territorial Cun-dinamarca–, sancionó al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. ó BBVA COLOMBIA, con la suma de VEINTICINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($25.750.000) MCTE. Es una cantidad equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes y su destino es el llamado “Fondo de Ries-gos Profesionales”90.

El motivo de esta actuación estribó en hallar que la entidad bancaria ha venido incumpliendo la normativa legal que le obliga a identificar, prevenir y corregir los denominados riesgos psicosociales, causantes de las patologías derivadas del estrés ocupacional. La sanción admi-nistrativa tuvo su origen en una querella presentada por una trabaja-dora de la entidad bancaria por violación a las normas legales en mate-

90 Puede verse en la página web de la Unión de Empleados Bancarios de Colombia: http://www.unebcolombia.org/index.php?option=com_content&view=article&id=1232:sancionado-bbva-colombia-por-incumplimiento-de-normativa-sobre-prevencion-de-riesgos-psicosociales&catid=56&Itemid=79

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ria de salud ocupacional y de riesgos profesionales, así como de la ley 1010 de 2006 sobre Acoso Laboral. Aunque inicialmente la autoridad pública se resistió, pues mediante Resolución 00441 del 25 de febrero de 2010 la mencionada Dirección Territorial, se abstuvo de imponer sanciones; siendo interpuestos oportunamente los recursos judiciales contra dicha decisión, fue revocada la absolución e impuesta la san-ción pecuniaria referida.

El Programa Salud Ocupacional para la gestión de los riesgos del banco, que aportó al expediente BBVA COLOMBIA, no contenía la información que ordena la Resolución 2646 de 2008, sobre prevención de riesgos psi-cosociales. Así, en aquel programa sólo se hacía una mención general a este tipo de riesgos, sin que el cronograma correspondiente contempla-ra actividades concretas de intervención de dichos riesgos. Por lo tanto, se entendió que este Programa incumplía la regulación vigente.

A nuestro juicio, la decisión sancionadora adoptada por el Ministerio de la Protección Social en el presente caso constituye un precedente importante para la protección de la salud en el trabajo, más allá de esta entidad. Creemos que supone una llamada de atención sobre la nece-sidad de no permitir cualquier forma de organización del trabajo ni la implantación de todo tipo de condiciones de trabajo, con el argumento de servir a la competitividad, poniendo metas muy elevadas y ritmos de trabajo basados en la presión continua para lograrlas. La interven-ción administrativa abre una nueva práctica orientada a renovar las políticas de gestión de personal atendiendo a estos riesgos, en especial en el sector servicios.

5. BReVe RefeRenciA A LOS inTenTOS fRUSTRAdOS de LeGiSLAR: MULTiPLicAciÓn de PROyecTOS de Ley deL eL AcOSO MORAL LABO-RAL

Para terminar el capítulo de las experiencias que han optado por apos-tar la implantación de políticas de gestión de riesgos de origen psi-cosocial a una regulación específica hay que hacer referencia, muy brevemente, a otros países que no han conseguido todavía disponer de ese marco legislativo, pero que lo vienen intentando desde hace tiempo. En este sentido, nuestro propósito aquí es poner de relieve que esta pretensión parece mayoritaria, por cuanto un amplio espectro de países han llevado a cabo iniciativas reguladoras a tal fin, sobre todo respecto del acoso moral en el trabajo. Por tanto, parecen confiar más en la regulación legislativa específica que en sus dispositivos preventi-vos y correctores.

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La confianza en la Ley es amplia, aunque haya tenido relativo éxito. Por eso hay que dejar constancia de la proliferación de proyectos en tal sentido. Así ha sucedido, como se dijo en Italia, que veremos como un ejemplo de modelo de promoción reguladora, respecto del estrés no así en relación al acoso, respecto del cual lleva años intentando tener una ley especial. Pero también países como Luxemburgo, Portugal, Uruguay, Chile… han venido prestando atención a estas problemáticas desde el Parlamento. Sin embargo, siguen siendo una pequeña mino-ría, casi un “puñado”, los países que han conseguido alcanzar el éxito regulador. Incluso, como se vio, países cuyos “gobiernos locales” sí han podido desarrollar y llevar a buen puerto leyes sobre acoso, no han conseguido proyectar esa misma suficiencia en el ámbito nacional, caso de Argentina y de Brasil, como se comentó.

Estos países se han planteado la necesidad y la conveniencia de la ley, y han iniciado el camino pero no lo han culminado, por diferentes moti-vos, de momento. Sin embargo, otros se han hecho la misma pregunta y, sin embargo, han llegado a consideraciones diferentes, han entendi-do que no sólo no se necesita leyes especiales en la materia, sino que serían contraproducentes, optando por otras vías, también específicas, pero fiadas a otros instrumentos reguladores diferentes de la Ley. Son los modelos de autorregulación.

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Capítulo 3

LOS MOdeLOS de AUTO-ReGULAciÓn: LA BúSqUedA de SiSTeMAS de GeSTiÓn MáS fLexiBLeS y eficAceS

1. eL cOnTexTO: LA BúSqUedA de fLexiBiLidAd de LAS POLÍTicAS de eMPReSA y eL fAVOR POR LOS MOdeLOS de AUTORReGULAciÓn y de “SOfT LAw”

En las esferas de la vida social dominadas por la complejidad, orga-nizativa, técnica y económica –sin duda este es, como se ha visto, el caso de la gestión preventiva de riesgos de origen psicosocial en los ambientes de trabajo–, suele hacerse referencia al concepto de “auto-rregulación”. Aún sin precisar de modo indubitado en qué consiste91, la autorregulación es invocada generalmente para hacer referencia a una o varias formas de regulación, total o parcial, de una realidad que se presenta como alternativa, a veces como complementaria, a la “re-gulación pública”. En términos generales, las técnicas de autorregula-ción, pese a su diversidad, se refieren sustancialmente al tipo de reglas que priman la capacidad de un sujeto para darse sus propias normas, primando la gestión autónoma de sus conductas y el control volunta-rio de las mismas.

Como es natural, en un Estado de Derecho y en materias donde se ventila un importante interés público, como son las relaciones labo-rales, ámbito abierto tradicionalmente a la autorregulación, es nece-sario para que exista ésta la presencia de marcos normativos que la incentiven –“autorregulación regulada” y/o “promovida”–, y que ade-más la definan en sus alcances (estamos sufriendo todos los efectos tan

91 Para un intento de clarificación y sistematización del fenómeno autorregulador, analizando sus explicaciones y precisando los espacios en los que opera, así como sus fórmulas características y los efectos que alcanza en cada caso vid. el estudio del ES-TEVE PARDO, J. Autorregulación: génesis y efectos. Aranzadi. 2002. Más ampliamente la tesis doctoral, por él dirigida en Girona, de DARNACULLETA GARDELLA, M.M. “El Derecho Administrativo ante la autorregulación regulada” http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UdG/AVAILABLE/TDX-1212103-121813/tmdg3de3.pdf

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LOS MODELOS DE AUTO-REGULACIÓN: LA BÚSQUEDA DE SISTEMAS DE GESTIÓN MÁS FLExIBLES Y EFICACES

perversos, en el ámbito económico, que está en buena parte autorre-gulado, lo que ocurre si no se fijan marcos y estándares estatales y/o internacionales). Por tanto, como se dijo en el primer capítulo, el papel de la norma estatal que defina los márgenes no desaparece, pero la clave está en fijar cuánto de control público –los llamados estándares mínimos– y cuanto de autodeterminación de los sujetos –códigos de conducta– debe haber.

En múltiples sectores de la vida y con significación parcialmente dife-rente92, hemos venido asistiendo en los últimos veinte años a la proli-feración de las “técnicas de autorregulación” de la conducta humana en general, y de los actores y procedimientos en los mercados en par-ticular, también y de manera más intensa en el mercado de trabajo. Frente a la idea de la desregulación, que significa apostar por políticas de ordenación de las relaciones de trabajo en las que predomine la libertad de decisión empresarial, la autorregulación propone la regula-ción, pero sobre normas diferentes. Diferentes por proceder de sujetos distintos, los propios actores –empresarios y trabajadores para nuestro caso–, no de terceros –poderes públicos–, y/o diferentes por tener un significado y un alcance diverso, menos coercitivo o vinculante y más basado en el compromiso de cumplimiento de los destinatarios, por tanto prima más que su dimensión de estricta norma jurídica la de norma ético-social. En suma, se reclama un a vuelta a la vigencia de las normas de autonomía, sea individual sea colectiva, de modo que pri-men las reglas de conducta fijadas y aceptadas por los actores respecto de las normas que se imponen por terceros ajenas a los destinatarios.

Para muchos, esta proliferación de los mecanismos de autorregulación –que están presentes en paradigmas hoy muy en boga, como por ejem-plo el de la “responsabilidad social corporativa”–, presupone la propia crisis del Estado Social de Derecho, erosionando tanto la privación normativa como la primacía técnica del Estado, que no puede ya ase-gurar la “seguridad” –y la salud– frente a los “riesgos” de la sociedad actual, mediante la elaboración de normas –potestades legislativas y reglamentarias– y la exigencia del cumplimiento de las mismas –po-testad de policía–. Con ello se asiste a una cierta transformación del concepto de orden público –ciudadano, económico, sociolaboral–, a fin de dar entrada al protagonismo de la sociedad para la gestión de

92 Vid. VARGAS PANTOJA, L. La autorregulación científica de la conducta: teoría y técnicas aplicadas a la terapia y educación. Universidad de Deusto. 2 Edición. 1989, donde se analizan, entre otros aspectos, las raíces históricas de la autorregulación de las conductas, así como los modelos explicativos de la autorregulación y el autocontrol en las personas.

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riesgos que, hoy por hoy, son imposibles de eliminar. Si el concepto de orden público legitimaba la intervención estatal como sujeto garan-tes de la seguridad, ahora muta para primar la función de gestión de riesgos, que ya no se asume en exclusiva sino que se comparte con los actores sociales.

De ahí, que se vea obligado –o impelido– a pedir la colaboración del poder de autorregulación de la Sociedad, esto es, de los sujetos que en la distinción clásica entre Estado y ciudadanos estaban sólo llamados a cumplir aquellas normas, para gestionar eficazmente los nuevos ries-gos que genera la economía de mercado y el desarrollo tecnológico, por lo que su potestad reguladora se ve complementada y, a veces, es sustituida. La complejidad, y también el cambio de equilibrios ideoló-gico-políticos sin duda, de esta función, impulsan a profundizar en el desarrollo de múltiples y muy heterogéneos dispositivos o instrumen-tos de autorregulación. Si en unos sistemas jurídicos y políticos este protagonismo de la sociedad es inherente a su conformación, y por tanto en nada altera su identidad, favorable a la delegación de poderes en la autonomía de los sujetos en detrimento de la potestad de política pública, en otros, más identificados con las clásica potestad de regula-ción pública, se hace más notorio el cambio, aunque en última instan-cia retengan la posición de garante último –pero no ya el primario– del orden público –sobre todo en lo que atañe a bienes como la seguridad y la salud de los ciudadanos–.

De este modo, se produce una nueva ruptura del monopolio regulador del Estado-Nación. En apartados anteriores hemos expuesto ejemplos de cómo quiebra el primado regulador de la Ley estatal a raíz de la globalización, que implica básicamente una doble “des-formalización vertical” del sistema de fuentes, por arriba –con los procesos de inter-nacionalización, en especial por influencia del Derecho Comunitario en lo que a nosotros respecta–, y por abajo –los procesos de regiona-lización, que multiplican las escalas de regulación, regional y local: hemos visto el caso de Brasil y Argentina–. Pues bien, ahora vemos que se produce una suerte de “des-formalización horizontal” del sistema, esto es, de renacimiento del Derecho extra-legislativo, de origen social y que se expresa en la proliferación de múltiples técnicas o fórmulas de “autorregulación normativa”. La confianza reguladora se traslada parcialmente, y no de modo lineal –ya hemos dado cuenta de países que mantienen el primado de la Ley–, desde el poder regulador estatal al poder social, por lo tanto a estructuras privadas, pero de relevancia social –STCO 18/1984–, con lo que asistiríamos a una suerte de renacer

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del “Derecho consuetudinario”, si bien ahora profundamente renovado en sus técnicas y en sus presupuestos.

En la base de este fenómeno está un replanteamiento, que es mayor o menor según los casos, de las relaciones entre Estado y Sociedad Civil, de modo que aquél acepta cada vez más ser complementado, y a veces incluso ser sustituido, por ésta, esto es, por la autorregulación norma-tiva social, por su capacidad de innovación técnica y de compromiso con el bien común. Del viejo principio de separación entre ambos se pasaría al de cooperación. Si para unos esta redistribución de papeles supone una crisis profunda del modelo de Estado constitucional, para otros sólo ilustra una transformación del mismo, de manera que más que reducir la función estatal la enriquece. Desde este enfoque positi-vo, el proceso sólo significaría que el Estado –y, como luego veremos, también instituciones internacionales, como la Unión Europea–, re-nuncia a alguna de sus formas, estructuras y técnicas de intervención, sobre todo los instrumentos de regulación uniformes, coercitivos y de policía, para potenciar la actuación reguladora y de gestión de los po-deres sociales.

Naturalmente no es nuestro interés aquí analizar con detalle este de-bate, pese a su indudable interés para nosotros. No por casualidad, en el ámbito de las relaciones de trabajo es donde tradicionalmente la autorregulación ha tenido una mayor plasmación, a través del prota-gonismo del poder privado de empresa –el poder de dirección–, y de la autonomía colectiva –el poder negociador de los actores colectivos– y han jugado, y hoy lo hacen más un papel determinante, al tiempo que también en materia de salud y seguridad en el trabajo comienza a te-ner una gran proyección, aunque aquí, al contrario, el poder regulador técnico estatal había sido dominador hasta ahora. Pero no es posible entrar en profundidad en todos sus perfiles93.

93 En profundidad DARNACULLETA GARDELLA, M.M. “El Derecho Administrativo ante la autorregulación regulada” http://www.tesisenxarxa.net/TESIS_UdG/AVAILA-BLE/TDX-1212103-121813/tmdg3de3.pdf. Esta autora habla más que de crisis irrever-sible e irredenta de “nuevos equilibrios entre el Estado y la Sociedad”, que no sólo son necesarios sino oportunos para ajustarse o adaptarse a las nuevas realidades. No obs-tante, para eso considera que es clave el consolidar un paradigma de “autorregulación regulada”, esto es, diseñada y controlada por el Derecho Estatal, a fin de no suponer, en efecto, un desplazamiento ilegítimo del protagonismo que en todo momento debe mantener el Derecho estatal, aunque más flexible, dúctil, pactado que el tradicional “coercitivo” y “de policía”. pp. 15-17. En última instancia, se trata una vez más de aus-piciar la función de fomento o de promoción –sistema de incentivos para la búsqueda de los compromisos con el cumplimiento de las normas por parte de sus destinatarios, que se convierten en autores de aquellas, al menos coautores– a la función de policía –sistema de sanciones–.

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Aquí tenemos objetivos más modestos. Nos basta con poner de relieve las claves básicas que nos permitan entender el protagonismo que en ciertas experiencias comparadas, e internacionales –como en el marco del Derecho Social Comunitario–, tiene la autorregulación normativa en materia de prevención de riesgos laborales. En unas experiencias tal protagonismo no hace sino renovar o reforzar una tradición ju-rídica arraigada desde hace siglos, en otras supone, en cambio, una importante renovación, evidenciando un cierto proceso de convergen-cia, o quién sabe sino de “colonización” política y jurídica, de modelos legales continentales o de “civil law” por modelos anglosajones o de “common law”, como se verá de inmediato.

La autorregulación significa que ya no sólo el Estado tiene título para intervenir como garante de ciertos derechos fundamentales de la per-sona, como son los relativos a la integridad y la salud de la persona –en general–. Con ella, se reconoce también los actores sociolaborales tienen capacidad para encontrar, en esta materia, ciertos equilibrios, en cierto modo de “mercado”, si bien no puramente económico, sino social. Conviene tener esta idea bien presente. La autorregulación de la que aquí se habla es “social”, no puramente “económica”, ni me-ramente técnica. Como es sabido, en el origen tanto jurídico como económico del concepto está presente básicamente el objetivo de la promoción de normas que reflejasen el primado de un orden racional económico –identificado con los imperativos del mercado– frente al administrativo-institucional, que representaba la ley estatal. El marco ideológico primigenio de la autorregulación es el pensamiento liberal, tanto en Derecho como en Economía. No por casualidad este mode-lo se difundirá en la cuna del liberalismo económico y del desarrollo industrial, Inglaterra y, por su influjo, con posterioridad en EEUU. De ahí, las estrechas conexiones entre el pensamiento liberal y el sistema del “Common Law”. No obstante, también la autorregulación admite un paradigma social, por tanto más equilibrado94.

94 Desde diferentes enfoques de pensamiento, filosófico, económico, político, social, se pone de relieve la necesidad de abandonar las imágenes simplificadas de las relaciones entre Estado y Sociedad, para poner de relieve su complejidad, y por tanto su carácter interactivo, más que jerarquizado. Así, parece hoy ya claro que los subsistemas polí-tico, administrativo, jurídico y económico, forman parte, junto con otros subsistemas sociales –cultural, ético, científico– de la Sociedad como Sistema. La relación entre todos ellos tendería a definirse menos por la relación de supremacía de unos sobre otros –formalmente el político-administrativo sobre todos los demás, materialmente el primado del económico sobre todos, incluido el político, como hoy veríamos en el contexto de desconcierto para afrontar la crisis–, y más, al menos como línea de ten-dencia, por la “diferenciación funcional” entre todos ellos y la interacción o comunica-ción recíproca entre todos, de modo que frente a su autonomía plena se evidenciaría su

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En efecto, el enfoque que prima –o debe primar– en la dimensión que se acoge –y promueve– para las políticas de seguridad y salud en las ex-periencias que analizamos, y sin perjuicio de la constatación de ciertas diferencias entre la experiencia del sistema anglosajón y la del derecho social comunitario refleja una mayor complejidad interactiva de racio-nalidades. De ahí que se trate de una autorregulación social propia-mente, y no independiente por completo del marco legal que le sirve de referencia y de control externo –ya sea administrativo, ya judicial–. En suma, buscan, otra cosa es que lo consigan de modo eficaz en todo caso, integrar, de un modo más o menos coherente, sobre todo si tie-nen un origen pactado colectivo, no sólo unilateral –de empresa–, un conjunto de racionalidades, que van desde la propiamente normativa –la autorregulación normativa es una forma de regulación jurídica, a fin de ofrecer garantías a derechos de la persona–, hasta la económica –necesidad de fórmulas flexibles, adaptadas a cada actor de mercado y con costes óptimos, no desproporcionados–, sin duda. Pero pasan-do también por la “racionalidad ética” –expresión de valores sociales de justicia– y la “racionalidad social” –compromiso con tradiciones arraigadas, así como con necesidades de orden pragmático en la vida cotidiana–, en especial en el ámbito sociolaboral que es el que aquí nos interesa y en el que la autorregulación viene apareciendo como más “connatural”95.

cooperación, la necesidad de prestación mutua de recursos. De ahí la tendencia tanto a un Estado abierto, como a una Sociedad “policéntrica”, igualmente abierta y “auto-rregulada”, pero también “re-regulada” por el Estado –incluso a nivel internacional–. Vid. HABERMAS, J. El discurso filosófico de la modernidad. Taurus. Madrid. 1989, para quien: “el mundo de la vida se ha descompuesto sin residuo alguno en subsistemas fun-cionalmente especificados” y ha de “servirse mutuamente de contrapeso porque ningu-na de las funciones necesarias para la sociedad global, que cada una de ellas cumple, alcanza un primado capaz de determinar la sociedad global. Ninguno de los subsistema podría ocupar la cúspide de una jerarquía y representar el todo, como antaño, en las sociedades estratificadas, el rey representaba su reino”. pp. 422-423. En una dirección análoga PÉREZ DÍAZ, V. La primacía de la Sociedad Civil. Alianza. Madrid. 1993, p. 69. También GIL CALVO, E. “Desinstitucioinalización”. En RAMOS TORRE, R. GARCÍA SELGAS, F. (Eds.). Globalización, riesgo, reflexividad. Tres temas de la teoría social contemporánea. CIS. Madrid. 1999, para quien “del anterior predominio de un orden basado en instituciones centrales, jerárquicas, cerradas –como los Estados–, se habría pasado a otro orden basado en instituciones libres, abiertas, descentradas y altamente autorregulado”. p. 277.95 Aunque la autorregulación, en un determinado grado, es “connatural” a toda or-ganización –sobre todo de la empresa, sindicato, asociación o colegio profesional– y “subsistema social” –la familia, la ciencia, la cultura, la Iglesia…–. Para la sociología funcionalista vid. PARSONS, T. Estructura y proceso en las sociedades modernas. IEP. Madrid. 1966 y LUHMANN, N. Sociedad y sistema: la ambición de la teoría. Paidós. Barcelona-Buenos Aires-México. 1990.

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En definitiva, la autorregulación social no expresa sólo la llamada a la capacidad de los poderes privados de mercado para hallar sus propios equilibrios de regulación y gestión, sin injerencia del Estado, como en su origen, llamando a la “norma privada” y “contractual”. Al mismo tiempo, y sobre todo, la autorregulación social –regulada– es el reflejo de un compromiso de implicación efectiva de los actores con la rea-lización efectiva, en la vida cotidiana –para nuestro caso el día a día en el mundo del trabajo– de objetivos y fines básicos del ordenamien-to constitucional –o internacional–, por tanto de carácter público. En buena medida, si bien con diferencias notables, se advierte una vez más –veremos los ejemplos de estos matices en los dos sistemas de derecho que analizaremos, el “common law” anglosajón y el social co-munitario–, la autorregulación aparece también como una manera de instrumentación del poder de regulación de los actores sociales por el poder público.

Esto significa que la regulación estatal –o heterónoma, también en el ámbito internacional–, tiende a despojarse parcialmente de su clási-co vestido o traje coactivo y “autoritario”, para revestir la forma de normas de fomento, incentivo y guía de la conducta de los actores, renunciando a una intervención expresa y directa en ciertos aspectos, para dar entrada a técnicas orientadoras de la autorregulación hacia la satisfacción de fines públicos. Se distingue, pues, una “autorregu-lación autónoma” –ajena al control externo del poder público–, y una “autorregulación reglamentada”, aunque sea débilmente, que implica una cierta participación y previsión heterónoma, del poder público. Es el caso, como se verá, de los “Códigos de Conducta” o “Códigos de Buenas Prácticas” de carácter institucional, esto es, promovidos por los poderes públicos en Inglaterra y en Irlanda para hacer frente a la gestión del acoso y el estrés en los lugares de trabajo. La regulación es-tatal, pues, se centrará en la atribución de competencias y la previsión de procedimientos para el actuar de los actores sociales, al tiempo que prevé también los efectos de la autorregulación, sin perjuicio de dejar la fijación y el control primarios del cumplimento de los contenidos “reguladores” –y de autoorganización– a las partes.

De este modo, contenidos que podrían –y en parte son– abordados por los poderes públicos, a través de normas de fuente institucional, quedan a la regulación principal de los sujetos destinatarios, de los sujetos priva-dos, por normas de fuente contractual. La autorregulación se configura así como una forma de producción de estructuras y procedimientos que poseen los sujetos privados, sobre todo si tienen reconocida entidad so-

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cial –como sucede con los sindicatos y las asociaciones empresariales–, a fin de aprobar y garantizar el cumplimiento de las reglas de conducta que han de regir una cierta esfera de la vida social. Se trata de reglas de formación autónoma que deben respetarse en el ejercicio de actividades que, a menudo derivadas del reconocimiento de derechos e intereses formulados en el plano legislativo, requieren un cierto grado tanto de compromiso colectivo (asunción de una responsabilidad ético-social) como de especialización técnica (competencia profesional).

Precisamente, la ordenación de estos aspectos de la vida de relación en torno a conocimientos técnicos especializados –lex artis– y a una con-cepción ético-jurídica común acerca de la función socio-económica de los actores, permite sostener que las formas de autorregulación emer-gentes de tales estructuras evidencian un doble componente. De un lado, una preeminente dimensión “técnica” –las reglas apropiadas al buen hacer profesional (reglas técnicas, protocolos de actuación, manuales de buenas prácticas)–. De otro, una significativa “carga ético-jurídica” –las reglas correctas para el quehacer diario o cotidiano (estándares de desempeño diligente de la actividad; los códigos de conducta, disposi-tivos de autocontrol)–. La interacción o conjunción de esta doble com-plejidad –ética y técnica– estaría en la base del recurso a las técnicas de autorregulación, pues más que crear nuevas normas e instituciones lo que hace es facilitar la ejecución práctica, cotidiana, del Derecho legal. Reparar en este dato es clave para entender el significado y alcance de ciertas técnicas de autorregulación, como las aquí contempladas, pues a menudo se persigue compensar el déficit aplicativo de las decisiones legales a través del recurso instrumental a la autorregulación96.

Aunque queda claro que la autorregulación hace referencia a un modo de producción de normas jurídicas, diferente a la regulación heteróno-ma, sus manifestaciones son diversas y por tanto no es posible identifi-car un concepto único de relación jurídica constituida a través de ellos. Esta idea es relevante para determinar la concreta eficacia jurídica de la técnica de autorregulación97. Ahora bien, en todo caso, y por lo que

96 “La regulación pública de la autorregulación debe ser analizada… como una técni-ca que intenta compensar la disminución de la incidencia de la regulación jurídica –en sentido tradicional: reglamentación, control, inspección y sanción– en el orden social”. Vid. DARNACULLETA, M. op. cit. p. 649. También TARRES VIVES, M. Normas técni-cas y ordenamiento jurídico. Tirant lo blanch. Valencia. 2003. Para la multiplicación de otros sistemas de autorregulación en el mundo económico, como los “reglamentos internos” de las sociedades cotizadas, códigos de autocontrol de los anunciantes, siste-mas de normalización industrial, certificaciones de conformidad, etc. NIETO MARTÍN, A. Autorregulación y Sanciones. Lex Nova. Valladolid. 2008.97 No es posible diferenciar la “regulación normativa” de la “autorregulación jurídica” por sus contenidos. No son “normas técnicas” industriales ni sólo “códigos éticos” –re-

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aquí más concierne, es posible llegar a identificar las siguientes facetas de los dispositivos autorreguladores más relevantes a nuestros efectos:

– Implican un poder de autorreglamentación o de autonormación: el poder de uno o varios sujetos de darse normas de conducta, a sí mismo. Puede ser individual (poder de autodeterminación) o colectiva (poder de “autorregulación colectiva” –STCO 35/1982), y en ambos casos permiten participar en la conformación de las relaciones jurídicas que le atañen, ejercitando facultades y dere-chos. De ahí que prime la libertad y la voluntariedad.

– Conllevan un poder de auto-limitación y auto-vinculación –potes-tad de vincularse– al contenido de los compromisos. Es un poder de crear reglas o compromisos a los que sujetarse, no ya sólo de actuar libre. Por tanto puede dotarse de un cuerpo de normas de carácter vinculante98.

– Potestad de autoorganización, o poder para darse los procesos y las estructuras más adaptadas a las singularidades de cada orga-nización, si el actor o actores cuentan con ella, como es el caso de empresas y de los sujetos colectivos socio-económicos.

– Poder de auto-composición o de resolución autónoma de cuantos conflictos nazcan entre los sujetos, a la hora de la producción de la norma y en los procesos de aplicación99.

lativos a la organización de una sociedad que cotiza en bolsa, los contenidos emitidos a través de los medios de comunicación, profesiones liberales…– o sólo catálogos de “buenas prácticas”. Vid. DARNACULLETA, M. op. cit. p. 416. No obstante, todos expre-san vías de autorregulación.98 “La autonomía de la voluntad significa autorregulación, el poder de regularse a sí mismo concedido a la persona por el orden jurídico, de forma que las obligaciones pactadas tienen fuera de Ley entre las partes” (SSTTSSJ, Sala Social, 122/1998, 14 de abril, de Navarra, y 225/1996, 14 de marzo, de Canarias. Clásicamente DE CASTRO, F. El negocio jurídico. Civitas. Madrid. 1985, p. 12 y ROMANO, S. “Autonomía”. Frag-mentos de un diccionario jurídico. Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1964. No obstante, no existe un único tipo de dispositivos de este tipo, ni tan siquiera de “Códigos de Conducta”, pues unos son sólo usos sociales y en otros son meramente declarativos de normas, por lo que tienen la naturalaza de estas. Otros están “homo-logados” por poderes públicos y se incentiva el cumplimiento, pero no se sanciona la inobservancia. Otros incluyen reglas de conducta que van más allá de la ley, a fin de dar publicidad a sus compromisos de actuar conforme a ellos, generando confianza en el mercado y, por tanto, promoviendo la contratación con las empresas que los aceptan. Estos últimos son los más relevantes jurídicamente. Vid. “Presentación” en AAVV. Códi-gos de Conducta y Actividad Económica. Marcial Pons. 2010, p. 13.99 Se han ordenado las normas de autorregulación en tres grupos: los instrumen-tos normativos de autorregulación –que poseen una racionalidad paralela a la que es propia de las reglas públicas–, los instrumentos declarativos de autorregulación y los instrumentos resolutivos de autorregulación –con vocación de sustituir la actividad

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No es necesario ir más allá en el análisis general de este sugerente fenómeno, si bien muy complejo, para comprender el significado y al-cance de los modelos y experiencias de autorregulación en materia de gestión de riesgos laborales de origen psicosocial. Tan sólo poner de relieve que, pese a la gran diversidad de posiciones al respecto, la autorregulación no es por lo general ni una pura regulación técnica ni sólo ética. La autorregulación es Derecho100, sólo que de origen social y formación autónoma, ya unilaterales, como los Códigos de Conduc-ta, ya mediante pactos colectivos. No es meramente “Soft Law” o “De-recho No Vinculante” –“derecho sutil, dúctil, suave”–, pues todos los dispositivos de autorregulación encierran una marcada pretensión de configurar de un determinado modo un orden de la sociedad, con pre-tensiones de vincular y vincularse, bien mediante la complementarie-dad de las normas legales, inconcretas e ineficaces hasta el momento en esa parcela de la realidad, bien mediante su sustitución.

En consecuencia, que tengan un valor y alcance relativos, respecto del propio de las normas de formación heterónoma o institucional, no quiere decir que no tengan valor jurídico, incluso exigible judicial-mente, aunque ello lleve a una cierta mutación del modo de entender la función judicial, al menos en los sistemas de derecho continentales, no así tanto en los anglosajones. Más aún. Como ha evidenciado un solvente sector de la doctrina mercantilista, ámbito en el que tienen especial presencia estos dispositivos, buena parte de la “novedad que el fenómeno de la autorregulación traer no reside en el hecho de que para determinadas relaciones e instituciones puedan los participantes en ellas imponerse mandatos relativos a su conducta, lo que hay de nuevo es que tales mandatos se recogen en unos textos escritos –los Códigos de Conducta– en cuya elaboración no han intervenido –a al menos de modo directo– todos los sujetos a quienes acabarán por apli-carse…”101.

pública de resolución de conflictos y las sanciones–. Por su parte, define la regulación pública –estatal– de la autorregulación como el conjunto de técnicas que persiguen co-rresponsabilizar a la sociedad en la minimización de los riesgos que ella genera, con el objeto de facilitar la función de garante que tiene atribuida el Estado. La garantía de or-den público muta, pues, en función de minimización de riesgos imposibles de eliminar por completo. Por eso, la proliferación de este fenómeno no significa necesariamente desregulación sino que a veces se multiplica la “intervención pública en la sociedad”, pues deriva de la “complementariedad o, incluso, de la sustitución, de la regulación de policía por la autorregulación regulada. Vid. DARNACULLETA, M. op. cit. p. 650.100 Discrepamos, pues, de las conclusiones de DANARCULLETA, M. op. cit. p. 652. Una posición que, además, resulta contradictoria con algunos desarrollos de la tesis.101 En este sentido, “estos rasgos novedosos, que sin embargo, no desmienten la verda-dera naturaleza de las normas de que tratamos, son los que llevan a calificarlas como

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En última instancia, pues, son expresión de una cierta renovación de las fuentes del Derecho, aunque mantengan importantes vinculaciones con fuentes de rancio abolengo en los sistemas jurídicos. Como se dijo, la globalización y la innovación científico-tecnológica llevan a una nueva distribución del poder de regulación –poder político y económi-co en definitiva– y a una alteración de toda la jerarquía social. Junto a los sujetos públicos, comparecen asimismo sujetos particulares en el proceso de producción normativa –sistema de empresas, la “business community”–, inventando nuevas y autónomas reglas102.

Los Códigos de Conducta, como principales, no únicos, dispositivos de este renovado modelo de producción normativa, expresarían exi-gencias de reglas flexibles, experimentales, que se puedan adaptar a contextos variados y variables, como son los sectores de actividad eco-nómica y las organizaciones de empresa. Por tanto, no necesariamente abren una brecha respecto de las fuentes públicas, entre la ley –Hard Law– y la autorregulación –Soft Law–, sino que aquélla, como hemos dicho, presupone ésta, a fin de poder responder más adecuadamente a las necesidades de hoy, promoviendo adaptaciones de una manera continua, sin necesidad de continuas intervenciones legislativas. En este sentido, puede verse la diferencia del modelo belga, basado, como se dijo, en una continua revisión legislativa y reglamentaria para ga-rantizar la eficacia en la práctica de sus normas, y el modelo irlandés o británico, que no precisa de reformas legales, sino de adaptaciones flexibles mediante modificaciones en los Códigos –más bien a modo de Guías de buenas prácticas– aplicativos. Pero, en todo caso, los Códigos

Soft Law, denominación que, si bien puede tener sentido en el mundo anglosajón, re-sulta por completo injustificada fuera de él. Porque “suave” o “duro” no parece que sean adjetivos que convengan al derecho; en realidad, y puesto que las normas de autorre-gulación expresan pautas o estándares de conducta debida según la concreta posición que se ocupe en una relación o institución jurídica, tales normas representan un paso en el proceso de fijación del contenido de las normas configuradas de la relación o institución de que se trate a efectos de su aplicación al caso… Debe notarse que en los sujetos que llevan a efecto la aplicación quedan incluidos, y principalmente, los propios sujetos cuya conducta se somete a las normas; esto es, no ha de pensarse que el proceso que se ha apuntado sólo afecta al supuesto de aplicación forzosa de las normas, sino, al contrario, en el terreno en el que estamos se refiere principalmente a su aplicación voluntaria, aunque, por supuesto, no se excluye la forzosa, señaladamente por parte de los órganos propios de la autorregulación”, por lo general especializados, sean de orden administrativo, sean incluso ajenos al carácter público . Vid. DE LA CUESTA RUTE, José María”. “La autorregulación como regulación jurídica”. En AAVV. (coord: Real Pérez, Alicia). Códigos de Conducta y actividad económica: una perspectiva jurídica. Marcial Pons. 2010. pp. 34 y ss.102 Vid. RODOTÁ, S. “Códigos de Conducta: Entre Hard Law y Soft Law”. En AAVV. Có-digos… op. cit. pp. 19 y ss.

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de Conducta que aquí interesan son aquellos que, sin ser vinculantes, son estándares o pautas de conducta para orientar la aplicación por los actores de principios y derechos legalmente reconocidos103.

Este tipo de Códigos de Conducta, que adquieren un protagonismo de gran alcance en el marco de las relaciones laborales transnacionales, que son las que más incisivamente experimentan la influencia de la globalización citada, se vinculan a los paradigmas modernos de “res-ponsabilidad social corporativa”. Pero su proyección hoy desborda el de los actores globales, para tener como sujetos destinatarios, produc-tores y destinatarios de la norma autorregulada, a los actores econó-micos y sociales nacionales. De este modo, se interioriza un conjunto de reglas mínimas –estándares– de comportamiento de la empresa que ésta se compromete a mantener en su espacio de actuación, y ello ya se trate de una adopción unilateral –imperativo ético voluntario-, ya por promoción de un estándar institucional –normas de guía práctica– ya por acuerdo.

Precisamente, asistimos a una cierta tendencia a transformar los Códi-gos de Conducta “socialmente responsable”, en su dimensión amplia, en los que se integran estándares de trabajo decente, que sin duda incorpora los relativos a la gestión preventiva de los nuevos riesgos, en especial la violencia en el trabajo, inicialmente de adopción unila-teral, y por tanto de cumplimiento puramente voluntario, en produc-tos colectivos, acordados. Por tanto, hallamos, dentro de la enorme diversidad, signos de evolución en la configuración de estos Códigos en el ámbito sociolaboral, tanto nacional como transnacional, pues de los productos unilateralmente adoptados, o promovidos, se pasaría a formas de participación de los actores colectivos, a través de la ne-gociación colectiva. Una evolución que, fuera del sistema anglosajón, puede verse en el ámbito de las empresas multinacionales –acuerdos marco transnacionales104– y en el Diálogo Social Europeo, como suce-

103 la diferencia de los que tienen una dimensión sólo ética y los jurídicos está en la inclusión o no de los Códigos “en verdaderas y genuinas estipulaciones contractuales”, relativas a la “gestión organizada de la empresa”, o en documentos elaborados por instituciones nacionales –o internacionales– que despliegan “prestigio e influencia muy fuertes dentro de la sociedad” y que constituyen un “modelo de referencia para los particulares y para los entes públicos”, como es el caso del citado Código de Conducta (1992) relativo a la gestión del riesgo de acoso sexual, incluido en una Resolución del Parlamento Europeo. Vid. RODOTÁ, S. op. cit. p. 24.104 Como se ha observado, el proceso de responsabilidad social de las empresas a través de la adopción de Códigos de Conducta ha venido evidenciando notables debilidades, en la medida en que tales dispositivos, en los que se recoge los estándares de trabajo decente o justo, adolecían de una elevada ineficacia, por estar privados de controles de

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de para la gestión de riesgos como la violencia y el estrés laboral, según recordaremos de inmediato –acuerdos marco autónomos–. En todo caso, lo que aquí importa reseñar, es el afirmarse gradual de procesos de vinculación a reglas no puramente ético-sociales sino que aspiran a su exigibilidad, incluso en el ámbito judicial, como estándares de con-ducta y buenas prácticas, para delimitar la corrección o diligencia del “buen y prudente empresario”, sobre todo en el ámbito de la gestión preventiva de riesgos, que aquí atañe.

En suma, y para finalizar el análisis de este contexto explicativo de los modelos de autorregulación de los riesgos psicosociales en los ambien-tes de trabajo, del análisis conducido hasta el momento concluimos tres datos que resultan de especial interés para la comprensión del tema:

– El despliegue de la función pública de regulación de este tipo de riesgos se concreta esencialmente, en estos modelos, en la faci-litación de la gestión en el seno de las empresas –centros de tra-bajo– a través de la elaboración de Códigos de Conducta por los organismos competentes en materia. Aunque existen normas que establecen deberes generales de protección, éstos tienden a con-cretarse a través de instrumentos o guías oficializadas que permita la implantación de procedimientos y buenas prácticas de gestión.

– Este modelo autorregulador favorece la aprobación de estructuras y de procedimientos para participar, por parte de trabajadores y de directivos, en la gestión de estos riesgos. De ahí que mas que por regular nuevos derechos y deberes, se preocupen por lo que se llama una “racionalidad reflexiva”, esto es, la creación de niveles de acción-negociación entre los sujetos concernidos105.

exigibilidad. De ahí que se considerara que supone una fase “más atrasada”, o quizás “una dimensión resistente”, respecto de lo sucedido en el “gobierno de las empresas” del Derecho de Sociedades, que sí ha conocido un incremento de controles externos, por tanto no ya sólo instrumentos de pura autorregulación, de modo que se ha im-puesto la regla de al menos “cumple o explica”, en el sentido de que la compañía debe informar periódicamente al mercado y a los clientes sobre el desarrollo concreto de las reglas contenidas en el Código de Gobernanza Corporativa. Por eso, la transformación de una parte importante de esos Códigos de Conducta en Acuerdos Marco Transnacio-nales, que suelen incorporar una cláusula de control judicial, abre una nueva etapa. Vid. BAYLOS GRAU, A. “Códigos de Conducta y Acuerdos-Marco de Empresas Globales: Apunte sobre su exigibilidad jurídica”. En Lan Harremanak, 12, 2005, p. 111. 105 Vid. TEUBNER, G. “Elementos materiales y reflexivos en el Derecho moderno”. En BOURDIEU, P. TEUBNER, G. La fuerza del Derecho. Siglo del Hombre Editores-Facul-tad de Derecho de la Universidad de los Andes– Ediciones Uniandes. Santafé de Bogotá. 2000.

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– El favor por una visión autorreguladora de estos riesgos lleva tam-bién a propiciar un enfoque subjetivo de su gestión, a partir de la confianza en la autogestión individual de estos problemas, en especial del estrés laboral, así como del carácter interpersonal de los conflictos derivados de la violencia en el trabajo, en especial del acoso. De ahí, que se propongan técnicas no invasoras de la con-ducta para el control de los problemas de estrés en la empresa, fo-mentado aumentar o restablecer la capacidad de autorregulación ante estos problemas, tanto por parte de los empresarios como por parte de los propios trabajadores, de modo que puedan controlar más las causas y consecuencias asociadas al estrés y a otros riesgos de este tipo. Con lo que la dimensión organizativa –objetiva–, clave en este ámbito, queda un poco –o muy– relegada.

En suma, si la autorregulación de los riesgos psicosociales en la empre-sa se concreta, para el conjunto y de manera apriorística, en la elabo-ración y en la implantación de “códigos de conducta-guía de gestión” práctica, para cada sujeto, se actualizará en el primado de las llama-das “técnicas de afrontamiento individual” –que incluye “técnicas de relajación”, “técnicas de reversión emocional-sensorial”, técnicas de buenos hábitos vitales…–. Las primeras tienen como objetivo favore-cer una reducción o normalización de niveles inicialmente elevados de actividad, fuera del control voluntario del trabajador, y en el segundo se incluyen técnicas que permiten transitar rápidamente de un estado emocional negativo a otro contrario. De ahí también el fomento de conductas basadas en el principio de “autorreflexión” (modelo o para-digma de “autorreflexividad”). En todos los casos, el objetivo final es el indicado de incrementar o recuperar el poder de autocontrol de los actores ante tales problemas.

2. LA AVeRSiÓn deL SiSTeMA AnGLOSAJÓn A LA Ley: LA PROTecciÓn de LA SALUd PSÍqUicA deL TRABAJAdOR cOMO PRinciPiO deL Com-mon Law

2.1. LAS CLAVES DEL SISTEMA JURÍDICO ANGLOSAJÓN EN GENERAL, Y DE RELA-CIONES LABORALES EN PARTICULAR

Hemos visto cómo los modelos de autorregulación presupone un mo-delo de cooperación Estado y Sociedad, en el que aquél no tiene el dominio sobre ésta, de manera que los actores sociales participan ac-tivamente en el gobierno de las relaciones sociales en general, y, como veremos, laborales en particular. Por tanto, implican una cierta reapro-

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piación social de la función reguladora, por lo que la Sociedad vuelve a protagonizar procesos de producción jurídica, como en época de pre-dominio del “Derecho Consuetudinario”. Por eso, no es de extrañar que los sistemas jurídicos anglosajones, en especial el británico y el irlan-dés, ofrezcan los mejores ejemplos de modelos y experiencias jurídicos basados en la autorregulación de la gestión de los riesgos psicosociales, con un notable éxito tanto de innovación como de implantación, como se verá. En ellos se mantiene la tradición del “Common Law”.

Las claves fundamentales que caracterizan este sistema legal, y que es-tán muy presentes también en su sistema de relaciones laborales, son:

a) Se trata de un Derecho que no prima la fuente Legal sino la Ju-risprudencial, aunque evidentemente conoce, y cada vez más, el papel de la legislación, especialmente por el influjo del Derecho Comunitario, de ahí parte de su más que conocida aversión.

b) Es un Derecho de origen “consuetudinario”, que mantiene un gran respeto por los “usos y costumbres”, sobre todo los que arraigan en las mejores tradiciones sociales.

c) Es un Derecho de formación eminentemente contractual, que deja un gran margen de negociación a los actores.

d) Es un derecho pragmático o de experiencia, de modo que más que en la fijación de normas cerradas y rígidas, se asienta sobre el la fijación de estándares suficientes de conducta diligente –por tanto razonable y previsible–. La identificación y consolidación de las mismas sería misión de la jurisprudencia, precisamente.

De la misma manera que el sistema de derecho civil, o sistema conti-nental, el sistema del “Common law” –literalmente se traduce como “Derecho Común”, pero no es muy precisa– opera en ambientes cultu-ralmente diversos106. A pesar de las diferencias existentes entre ellos, se incluyen aquí: Inglaterra, Gales, Irlanda –no Escocia–. También gran parte de las antiguas colonias del Reino Unido, incluyendo Es-tados Unidos (menos Luisiana), Australia, Nueva Zelanda y Canadá (con la excepción de Québec, que utiliza el sistema continental en el derecho civil y el Derecho anglosajón en el derecho penal, de ahí que lo analizáramos entres los modelos de regulación heterónoma del acoso moral).

106 Para el mapa de distribución de los sistemas jurídicos puede verse el interesante sitio http://www.juriglobe.ca/esp/sys-juri/index-syst.php . En doctrina, SEROUSSI, R., Introduction au droit comparé, Paris, Dunod, 2000.

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Aunque es evidente que en más de 8 siglos de historia que tiene se ha ido adaptado a las nuevas realidades y evolucionando, destaca en este sistema la fuerte presencia de la costumbre inglesa, que se remonta a época medieval en algunos casos. Los jueces en la aplicación del dere-cho se basan en otros fallos –sistema del precedente– similares cono-cidos con anterioridad y cuya solución merece generalizarse o mante-nerse para otros casos, por lo que reiterándose en el tiempo terminan consolidando una costumbre107. La aversión a las normas escritas se concreta ya desde el plano constitucional, al carecer de una Norma Fundamental escrita, y aunque, como se ha dicho, existe un importan-te elenco de leyes, conformando el “Sttute law”, más en el Derecho Pú-blico –“Act” o “Hill”– que en el Privado, prefieren confiar la regulación a las técnicas de autorregulación, sobre todo contractual.

En el plano más general del sistema jurídico, la jurisprudencia es la fuente principal del Derecho, como veremos en relación al estrés labo-ral, y pese a contar con normas análogas a las continentales dada su integración en la Unión Europea, que tiene un marco común en esta materia, como es sabido. En vez de en el legislador de turno, la garan-tía de los derechos básicos de las personas, como es el de la protección de la salud del trabajador, se confía al juicio del Juez, depositario del sentido común y del saber hacer social. En cambio, se tiende a descon-fiar del legislador, pues eso supondría dejar por lo general a los ciuda-danos sujetos al oportunismo de la decisión legal108.

107 La síntesis de su origen ilustra bien este favor británico más por las buenas prácti-cas y los mejores usos que por las “buenas normas escritas”. Así, data nada menos que de finales del siglo XII, la práctica institucional –real– de enviar jueces de los tribunales reales a oír y resolver las diversas disputas que se producían a lo largo y ancho del reino. Previamente, estos jueces reales estudiaban con fruición las costumbres loca-les, con el fin de que, sus veredictos fuesen acordes “al sentido común” y a “los usos de las poblaciones” en donde las sentencias iban a ser aplicadas. Sólo las costumbres extravagantes o no acreditadas solían rechazarse. Estos jueces regresaban a Londres donde generalmente comentaban y discutían con sus otros colegas itinerantes las de-cisiones que habían tomado. Se descartaban los usos o costumbres más arbitrarias o indocumentadas, pero, a cambio, recopilaron las decisiones de sentido común y las mejores reglas halladas en las costumbres locales mientras desempeñaban su labor ju-dicial (itinerante). Este intercambio de “buenas prácticas judiciales” constituía “la guía para futuros casos” análogos o semejantes, se presentasen donde se presentasen dentro del Reino. Así nació la regla del precedente o stare decisis del Common Law. Por tan-to, sin planificación previa, se produjo un proceso de identificación y selección de las mejores costumbres locales que, descubiertas por generaciones de jueces, integraron el “acervo jurídico nacional”. Vid. para un exhaustivo análisis de sus orígenes, evolución y situación actual, RENÉ, D. Los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. 2 Edición. Madrid. Aguilar.1969.108 El sistema en la práctica no es ágil, por la dificultad de fijar el precedente más ade-cuado entre miles de casos acumulados. De ahí la importancia de las “Recopilaciones”

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En consecuencia, los precedentes, que son vinculantes para el Juez, buscan más que crear normas sentar costumbre, prácticas arraiga-das, por lo que es muy difícil cambiar decisiones en casos pareci-dos. Aunque, como se ha dicho, no quiere decir en modo alguno que este sistema se mantenga estático, pues el paso del tiempo ha dejado siempre su huella en él, de modo que los cambios de épocas, costum-bres y valores han impuesto adaptaciones, agregando cada nuevo caso, alguna variante particular, como veremos ha ido sucediendo en relación a la jurisprudencia británica –y en parte irlandesa– so-bre la indemnización por daños derivados de estrés en el ambiente laboral.

En la actualidad, la diferencia señalada entre ambos sistemas, cada uno de los cuales ha venido representando una cierta unidad cultu-ral diferenciada, es cada vez menor, dada la necesidad, en el mundo contemporáneo, de adecuar también los mecanismos jurídicos que hagan posible la interacción entre sistemas políticos y económicos, en especial en ámbitos regionales integrados, como es el de la Unión Eu-ropea. El derecho anglo-americano ha tendido ha conseguir objetivos similares que el derecho continental con procedimientos y con técni-cas específicas, diferenciadas, que favorecían más el papel o posición de la práctica que de la creación legal. Por tanto, las diferencias del Derecho Anglosajón respecto del continental ha estado más centrada en la forma que en el fondo. Pero la flexibilidad del Derecho anglo-sajón, y su adecuación a cada tiempo histórico, evidencia la prolifera-ción de las reglas jurídicas de formación legal, esto es, una creciente producción de normas escritas, que desplazan de modo paulatino los antiguos precedentes judiciales y los van sustituyendo por las normas escritas. Queda por ver, ahora, si la mencionada tendencia hacia un mayor papel de la ley, que modernamente se verifica en los Estados del sistema anglosajón, facilita la convergencia referida con el sistema “le-galista”. Las resistencias son, no obstante, muchas, como acredita las dificultades para que avance al mismo ritmo que en los demás Estados el Derecho Comunitario, en especial el Derecho Social Comunitario, del que forma parte la regulación de la política de seguridad y salud en el trabajo.

existentes –como el “Restatements of Laws”, organizado por el American Law Institu-te– para facilitar la tarea judicial. Vid. para las diferencias entre el derecho inglés y el derecho americano vid. GONZÁLEZ MARTÍN, N. “Common Law: Especial referencia a los Restatements of Laws en Estados Unidos”. En http://www.bibliojuridica.org/li-bros/4/1968/19.pdf

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En el plano de las relaciones laborales, esta flexibilidad lleva a primar el papel de las normas de formación contractual respecto de las de creación legal. El sistema anglosajón en general, y británico en parti-cular, de relaciones laborales mantiene significativas diferencias res-pecto de otros en el contexto europeo y mundial. Este modelo presenta un limitado intervencionismo público, mientras que prima el acuerdo de las partes en ámbitos descentralizados –empresa o centros de tra-bajo–. De modo breve, el sistema anglosajón de relaciones laborales se caracteriza por:

•Imbricarseenunsistemapolíticoyeconómicodepredominiodelliberalismo, en coherencia con su temprana industrialización, de ahí la limitada influencia de la Statutory Law en las relaciones la-borales, aunque haya ido creciendo con el tiempo109, en especial a finales de los años 60. No obstante, paradójicamente, la llegada al poder del partido conservador en 1979 significó un cierto cambio de relieve, pues la promoción de un modelo más liberal se hizo a través de una importante intervención legislativa.

•Predominaunsindicalismoprofesional–organizadoporoficiosyprofesiones– y de negociación. Por tanto, frente a las posiciones más reivindicativas en el plano ideológico y político propias de los sindicatos de clase, tienen mayor difusión los enfoques de gestión práctica y de mejora concreta de condiciones de trabajo.

•UnmenorintervencionismodelEstado,queabremásespaciosalpapel regulador de los contratos –autonomía colectiva– frente al papel central de la Ley en los sistemas continentales. Pesa mucho más la tradición que los cambios legales, de modo que se priman los niveles de negociación descentralizadas, a raíz de la tradición arraigada de negociar en los centros de trabajo110.

Todos estos factores han ido impregnando el sistema británico de rela-ciones laborales de una fuerte voluntariedad frente a la coerción legal. Tanto trabajadores como empresarios prefieren buscar compromisos de mejora por sí mismos, sin necesidad de reglas rígidas legalmente predeterminadas.

109 Una interesante página para localizar la legislación británica en http://www.legisla-tion.gov.uk/110 AA.VV. (Coord: Jose María Blanch Ribas). Teoría de las Relaciones Laborales. Edi-Edi-torial. UOC Barcelona. 2003. pp. 300 y ss.

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2.2. EL “REINO” DE LOS CÓDIGOS DE PRÁCTICAS: LA ExPERIENCIA ANGLOSAJO-NA DE GESTIÓN DEL ACOSO Y EL ESTRÉS LABORAL

La gestión del acoso como riesgo laboral: el Código de Prácticas ir-landés

En este contexto político-institucional, jurídico y sociolaboral, y pese a estar vinculados por el mismo marco comunitario en materia de segu-ridad y salud en el trabajo que el resto de los Estados miembros, se en-tenderá perfectamente que Reino Unido e Irlanda mantengan impor-tantes singularidades en su modelo regulador y en su experiencia de gestión de los riesgos psicosociales. A la luz de las observaciones reali-zadas en el apartado anterior se entenderá muy bien que en IRLANDA, como en el REINO UNIDO, se haya optado de un modo consciente por no aprobar normas legales para regular esta materia. La razón de esta opción de política del derecho estaría en la consideración de que ya se cuenta con una la legislación con todas las previsiones necesarias para afrontar este asunto, en especial respecto del acoso en el trabajo. Por tanto, a las autoridades públicas sólo incumbiría la elaboración de directrices, guiáis o códigos de práctica (“code of practice”). Se prima el momento aplicativo, pues.

Contundente al respecto fue el Grupo de Trabajo creado a tal efecto y formado por expertos sobre el acoso laboral que dio como resultado un informe titulado “Dignidad en el Trabajo–El desafío del acoso laboral”. En él se dice que es mucho mejor aprovechar la legislación existente con carácter general y formar a empresarios y trabajadores en la aplicación efectiva de los mismos, que introducir una nueva legislación específica, cuya existencia no garantiza una mayor corrección a la hora de diseñar y poner en práctica políticas adecuadas para su tratamiento111.

Por eso, se propuso seguir la opción más coherente con su tradición, cual es la de redactar tres Códigos de Buenas Prácticas para facilitar la aplicación efectiva y concreta de sendas normas legales con las que se puede afrontar el acoso:

– La Ley de Seguridad, Salud y Bienestar en el Trabajo (2005).

– La Ley de Relaciones Laborales.

– La Ley de Igualdad en el Empleo.

111 Para un análisis reciente de las deficiencias que, desde la concepción anglosajona, plantea el modelo continental, con referencia al modelo originario de acción norma-tiva contra el riesgo de acoso, el sueco, vid. Hoel, H., & Einarsen, S. “Shortcomings of antibullying regulations: The case of Sweden”. European Journal of Work and Organiza-tional Psychology, 2009, 1-21.

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Las singularidades de esta experiencia son tales que son anteriores incluso a la regulación, pues comienzan en la propia denominación de estos riesgos. En principio, no es conocida, o al menos no tiene gran difusión, la categoría general de “riesgos psicosociales”. Prefie-ren analizar y tratar cada uno de ellos. En efecto, fieles a su rechazo tradicional de los grandes y dogmáticos conceptos jurídicos, han pre-ferido ir más al análisis de cada situación y afrontar su tratamiento de forma individualizada. Así, respecto del acoso laboral, llama la aten-ción que, frente a lo que podría creerse por lo difundido entre noso-tros de la expresión “mobbing”, en estas experiencias no se utiliza. En realidad, este término no existe propiamente en la lengua inglesa y se ha preferido el de “bully” o “bullying” que en lengua inglesa se refiere a una conducta prepotente, arbitraria y tiránica o también el de “harassment”112.

El Diccionario de Cambridge define “bullying” como dañar o enfren-tarse a alguien que es más pequeño o menos fuerte que otro, a menudo forzándole a hacer algo que no quiere113, un tipo de conducta que se manifiesta especialmente en los centros escolares. De ahí, que ahora en nuestro país se tienda a diferenciar ambas conductas de acoso moral, en la Escuela y en el Trabajo, utilizando como diferentes sendas expre-siones (acoso moral en el trabajo=mobbing; acoso escolar=bullying).

Pero, en realidad, en la experiencia originaria y más difundida, la anglosajona y norteamericana, la misma expresión designa a los dos comportamientos acosadores indicados, lo que por un lado permite evidenciar interesantes punto de conexión entre uno y otro, que bien merece la pena estudiar conjuntamente, pero por otro puede distor-sionar algo el análisis, en cuanto que no son dos fenómenos completa-mente identificables.

En Gran Bretaña se distingue entre:

•“Corporatebullying”queeselejecutadoporelempresarioosurepresentante frente a un trabajador o trabajadores,

•el“clientbullying”queserefierealejercitadopor losclientesousuarios del servicio frente al trabajador,

112 Para estos conceptos vid. S. Einarsen et al., «The Concept of Bullying and Harass- Para estos conceptos vid. S. Einarsen et al., «The Concept of Bullying and Harass-S. Einarsen et al., «The Concept of Bullying and Harass-ment at Work: The European Tradition», in S. Einarsen et al., Bullying and Harassment in the Workplace: Development in Theory, Research and Practice (2d ed.), CRC Press, Boca Raton, 2011, 3-39.113 “to hurt or frighten someone who is smaller or less powerful than you, often forcing them to do something they do not want to do”.

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•el “serialbullying” llevadoacabopor todos loscompañerosdetrabajo, o

•“gangbullying”cuandoloesporungrupodepersonas.

También se suele emplear la palabra “bossing” (del término inglés “boss” –jefe–) cuando se refiere a las acciones desarrolladas por la em-presa para desembarazarse por presiones ilegítimas de los trabajado-res que le resultan incómodos por razones económicas o de cualquier otra índole. Un término que tampoco se usa en países anglosajones pero que sí es utilizado con profusión en Italia, y algo en España.

La otra manera más formal de designar el acoso es, como se ha dicho, la de “harassment”. Esta expresión se traduciría como molestar o im-portunar a alguien por un período de tiempo, o una persecución siste-mática mediante un asedio con repetidas ofensas, amenazas o exigen-cias. El origen de esta palabra es francés y muy probablemente tenga una raíz común con “harcèlement” u hostigamiento. En todo caso este término en lengua inglesa no se llega nunca a adjetivar, nunca se habla en concreto de “moral harassment”. En cambio, se prefiere utilizar el término a secas, todo lo cual habría podido tener alguna relevancia en el Derecho Antidiscriminatorio Comunitario que, como es sabido, con-templa en diversas directivas el concepto de acoso, si bien vinculado a motivos de esta índole.

El Reino Unido cuenta con una Ley de 21 de marzo de 1997 (en vi-gor el 16 de junio), relativa a la Protección-Prevención frente al Acoso (harassment). Esta ley da cabida a todas las conductas de acoso y no específicamente al acoso laboral, aunque se planteó un Proyecto de Ley respecto de éste, hasta ahora frustrado. La Ley tiene, pues, un al-cance general, incluyendo todas las situaciones de acoso vinculadas a motivos discriminatorios.

Lo más reseñable de esta Ley, que ha sido muy bien valorada por reve-larse como un instrumento innovador, es su concepto de acoso. Lo de-fine como la conducta de una persona, basada en hechos o en palabras, que cause en otra temor, alarma, o molestia injustificada en al menos dos ocasiones, siempre que la misma pueda ser considerada como no razonable, teniendo en cuenta la información que posea dicha perso-na114. La Ley describe igualmente las causas que puedan excluir esta calificación.

114 ‘a person must not pursue a course of conduct (a) which amounts to harassment of another; and (b) which he knows or ought to know amounts to harassment of the other’.

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– Las acciones llevadas a cabo en la investigación de un delito,

– las acciones en cumplimiento de la legislación, o

– cuando concurran circunstancias particulares que puedan llegar a justificar que la conducta se pueda considerar razonable teniendo en cuenta la información de la que dispone el agresor.

Pese a estas aproximaciones concretas, la norma contiene una cláu-sula que permite incorporar toda conducta de acoso, sin incluirse en categorías de carácter específico. En todo caso, ha sido considerada esta normativa como un ejemplo de los referidos cambios jurídicos en el Reino Unido, pues se interpreta la nueva norma como un ejemplo de intervención pública en esferas tradicionalmente dejadas a las deci-siones o soluciones privadas. Tanto en Gran Bretaña como en Estados Unidos, la policía y los tribunales consideraban mayoritariamente que los procesos de «molestia personal» o «acoso» eran «asuntos priva-dos» que estaban más allá de su competencia. De ahí que la Ley fuera resultado de una iniciativa “extraparlamentaria”, que pudo salvar las resistencias tradicionales de los gobiernos británicos a elaborar nue-vas leyes. Por eso, la ley se ha considerado innovadora para esta cul-tura jurídica, tanto en las conductas reveladas y descritas como en los procedimientos legales abiertos, pues parte del primado de la ley para afrontar los nuevos problemas: “a new problem, a new law”115. No obs-tante, se insiste, para nada está pensada en relación al acoso moral en el trabajo –bullying at work–, de ahí sus límites.

En todo caso, la mayor parte de sus analistas han evidenciado una amplia gama de problemas aplicativos de esta nueva norma de pro-tección frente al acoso que, como puede verse, desborda el ámbito de las relaciones laborales para abarcar todas las esferas sociales de la vida ciudadana. Por eso, se entiende que haya sido el “Ministerio del Interior” el que haya facilitado la aplicación de la norma por los tri-bunales mediante la elaboración de una “Guía” o “directrices” sobre interpretación y aplicación de la ley. No obstante, como es evidente,

115 Para un estudio de los problemas aplicativos de esta norma legal en Evonne von Heussen. “The Law and ‘Social Problems:’ The Case of Britain’s Protection from Ha-rassment Act 1997”. 2000. En http://www.workplacebullying.co.uk. La autora plantea cómo la norma británica tendrían su origen en la experiencia norteamericana, que a su vez habría sido promovida por el impacto social de los casos del asesinato de per-sonalidades como John Lennon y Jodie Foster. La primera ley contra el acoso sería la del Estado de California en 1990. En 1994 casi todos los demás estados de América y el Gobierno Federal habrían seguido el ejemplo de California, aprobando una legislación específica. Como puede verse, se trata de “persecuciones obsesivas”, lo que hoy se co-noce como “stalking”.

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este instrumento interpretativo y de gestión “judicial” del problema deja a los propios tribunales un amplio margen para decidir si una determinada “línea de conducta” es suficiente para desencadenar la aplicación de la ley.

Vemos, pues, que, bajo una forma u otra, en la aplicación de las nor-mas para el sistema anglosajón, se pone el acento, en línea con lo que pone de relieve en los últimos años la propia Unión Europea, ante la complejidad que ha adquirido el Derecho Comunitario, en especial en materia preventiva. Y para facilitar la aplicación es necesario contar con instrumentos apropiados, y estos son los Códigos de Buenas Prác-ticas. Así, la Autoridad de Salud y Seguridad irlandesa –HSA– elaboró el “Code of Practice for Employers and Employees on the Prevention and Resolucion of Workplace Bullying”, de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la citada Ley de Seguridad, Salud y Bienestar en el Trabajo de 2005 (número 10 de 2005). Este Código de Buenas Prácti-cas116 entró en vigor el 1 de mayo de 2007, sustituyendo al anterior, al aprobado en 2002 en aplicación de la referida Ley, pero en su versión de 1989. De la importancia de este instrumento da cuenta el hecho de que puede ser utilizado como una prueba en los procedimientos pena-les. No obstante, la dimensión que más releva del Código se sitúa en el plano preventivo. Con este dispositivo pragmático se quiere facilitar, por parte de las autoridades científico-técnicas, la puesta en práctica de una efectiva política preventiva del acoso moral en el trabajo en todas las empresas (“Bullyng Prevention Policy”).

En estos dispositivos aplicativos, una vez se define la conducta, se hace una exposición detenida y comprensible de todos los pasos para su iden-tificación, prevención y corrección de estas conductas en las empresas. En el plano conceptual se hace la siguiente definición de acoso: “con-ducta reiterada inadecuada, directa o indirecta, sea verbal, física o de cualquier otro tipo, realizada por una o más personas contra otra u otras, en el lugar de trabajo y/o en el desarrollo del mismo, que puedan ser consideradas razonablemente como atentatorias al derecho individual de la dignidad en el trabajo. Un incidente aislado de la conducta descrita puede constituir una afrenta a la dignidad en el trabajo, pero como tal incidente no puede ser considerado acoso”117.

116 http://www.larp.es/ficheros/documentos/CoPBULLING07.pdf117 El punto 3.1 define la conducta como “repeated inappropriate behaviour, direct or indirect, whether verbal, phisical or otherwise, conducted by one or more persons against another or others, at the place of work and/or in the course of employment, which could reasonably be regarded as undermining the individuals right to dignity at work. An isolated incident of the behaviour in this definition may ben an affront to dignity but as a once-off incident is not considered to be bullying”.

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Como lista no exhaustiva, luego se incorpora una lista de conductas para ilustrar lo que puede entenderse como actos de acoso. En todo caso, se advierte que quedan fuera del Código tanto la violencia fí-sica en el trabajo cuanto las “conductas abusivas” que no entren en la definición de acoso. De esta definición extraemos conclusiones que también pueden resultar útiles para nuestro Derecho. Primero, el én-fasis en que el acoso supone una vulneración del derecho a la dignidad en el trabajo y que la vulneración de este derecho puede comprender también otras ofensas que, a diferencia del acoso, no se manifiestan de manera reiterada sino de forma aislada en un solo acto que no re-quiere su repetición o reiteración. Por tanto, una cosa es la lesión de la dignidad de la persona, que puede tener lugar mediante diversas con-ductas, y otra el acoso, que implica siempre un proceso. Segundo, no se exige que se haya producido el daño, sino que pueda potencialmente sufrirse. Finalmente, sí parece incidir en el elemento subjetivo, pues expresamente exige que se trate de conductas que “vayan dirigidas por una o más personas contra otra u otras”. No obstante, la delimitación de la conducta en el texto original parece hacer mención sólo a los autores de una conducta y quienes lo sufren, sin referencia de ningún tipo a un pretendido ánimo deliberado de acoso.

A partir de esta delimitación, el Código explica con detalle el conjunto de responsabilidades que, para su prevención y corrección, tienen los actores de las relaciones laborales en cada empresa, principalmente el empleador, pero no sólo, en la medida en que va desagregando y espe-cificando las obligaciones que a cada uno le incumbe en esta política, así como los procedimientos que se prevén para proceder a su solu-ción. De gran importancia, la referencia que se hace explícitamente en el texto a la instrumentación del Código al servicio del “requisito legal de que los empresarios lleven a cabo una evaluación del riesgo”, en la que ha de incluirse necesariamente el acoso como un peligro para la salud, de ahí que deba incluirse expresamente en el “compromiso de seguridad” –“the safety statement”–118.

Evaluada la situación, el Código recomienda tratamientos internos de los “casos verdaderos” de acoso mediante el recurso a dos tipos de pro-cesos, que se explican pormenorizadamente en el Código:

– Un procedimiento informal de solución por persona competente.

– Un procedimiento formal de gestión de quejas.

118 “The Code reflects the legal requirement that employers carry out a risk assessment, and where bullying is identified as a hazard, the ensure that it is include in the safety statement”.

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En suma, como puede verse, realmente parece que “todos los caminos siguen llevando a Roma”, porque los dispositivos para la gestión del acoso son análogos a los del modelo francés y belga, e incluso en el “quebecense”. Pero unos apuestan por formalizarlos en mandatos de ley, directamente vinculantes, y otros por instrumentos más flexibles y negociados.

Lenta marcha hacia la gestión del estrés en las empresas: desde la Guía al modelo de “Maganement Standard” del HSE

Pero si un ámbito se ha mostrado especialmente propicio para insis-tir en la utilidad de los dispositivos de autorregulación y flexibles en cumplimiento de los deberes preventivos generales, ese es el relativo a las políticas antiestrés en los ambientes de trabajo en el Reino Unido. Unas políticas que han tenido especial implantación desde mediados de la década de los años 90, tras una etapa de elevada incidencia y caso omiso por parte del Gobierno.

En efecto, el camino no fue fácil, pues las resistencias, sobre todo del lado empresarial fueron significativas, al tiempo que el Gobierno no mostró un decidido compromiso con la prevención de este problema, respecto del cual no había conciencia significativa de ser suficiente-mente relevante. En principio, debe tenerse en cuenta que, el Derecho Escrito Británico –Statute law– ha conocido reformas en su legislación sobre “salud y seguridad en el trabajo” –Health and Safety at Work Act 1974 (HASWA)–, para hacer efectivo el deber que tiene todo empresario “de asegurar, en la medida en que sea razonablemente posible, la salud, la seguridad y el bienestar en el trabajo de todos sus empleados”.

Entre estas reformas, hay que incluir la promulgación de varios “regla-mentos” –“Regulations”– que, en aplicación de la normativa comunita-ria, han desarrollado el deber de gestionar los riesgos profesionales a través de una política preventiva que incorpore la evaluación de todos los riesgos. Así, desde 1993, existe el deber de que “Cada empresario deberá realizar una evaluación adecuada y suficiente de los riesgos para la salud y seguridad de sus empleados a los que están expuestos mientras están en el trabajo, con el fin de identificar las medidas que debe adoptar para cumplir con los requisitos y prohibiciones que le impone las disposiciones legales pertinentes”119.

119 “Every employer shall make a suitable and sufficient assessment of the risks to the health and safety of his employees to which they are exposed whilst they are at work for the purpose of identifying the measures he needs to take to comply with the require-ments and prohibitions imposed on him by or under the relevant statutory provisions”. (Managemen Health Safety Work –MHSW– Regulations. 1992: s 3).

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De este modo, se puede comprobar cómo el marco legislativo inglés no es, en lo sustancial, muy diferente al español, o al francés, o al ale-mán, de modo que en todos ellos el deber de protección a cargo del empleador en aras del derecho del trabajador a la tutela está presente en diferentes leyes. En el Derecho inglés tanto en el derecho escrito –ley de seguridad y salud en el trabajo, la ley de protección de los derechos laborales (Employment Rights Act 1996)–, como en el dere-cho jurisprudencial, en el Common Law –la acción civil por conducta negligente–.

Pero no existe ninguna norma legal, por tanto creada por el Parlamen-to, en la que se inserte un deber específico de prevención del estrés laboral –como tampoco lo había, según vimos, respecto del acoso mo-ral laboral–. Ahora bien, eso no quiere decir que no exista el deber de prevenirlo y que sobre él se haya seguido una campaña específica por parte de las autoridades públicas con competencia en esta materia, en especial a cargo del prestigioso HSE. La evolución de la posición de este organismo preventivo es un ilustre ejemplo de las resistencias, y las oportunidades, para introducir en el mundo del trabajo unas polí-ticas de bienestar sociolaboral de este tipo.

Así, en un Informe de 1995, la Institución competente en materia de prevención de riesgos en el Reino Unido, la HSE (Health & Safety Exe-cutive), titulado “El estrés en el trabajo: una guía para los empleado-res” (el título original ‘Stress at Work: a Guide for Employers’), publica-do en 1995, declaró: “Seguir esta guía no es obligatorio y usted es libre de adoptar cualquier otra acción. Pero si usted la sigue, por lo general habrá cumplido con lo que se exige a tal fin por la legislación”120.

El deber legal, pues, se entendía básicamente como una suerte de libre configuración por parte de los empresarios. Éstos dispondrían de un importante poder de autorregulación en la materia, por tanto, también en los instrumentos de control. Tres años más tarde, sin embargo, la opción institucional ya era algo más contundente, reduciendo la tole-rancia a la práctica de incumplimiento. Así, en la Guía titulada “Ayuda contra el estrés relacionado con el trabajo, una guía breve” (”’Help on Work-Related Stress; a Short Guide”), el HSE afirmaba: “Es su deber legal, para asegurarse de que sus empleados no enferman en el trabajo. Y el estrés puede hacer que sus empleados caigan enfermos. Los em-pleadores que no tomen en serio el estrés se exponen a demandas de

120 “Following this guidance is not compulsory and you are free to take other action. But, if you do follow this guidance you will normally be doing enough to comply with the law”.

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compensación por parte de los empleados que han sufrido problemas de salud por el estrés relacionado con el trabajo”121.

Apenas un año después, el grado de presión institucional fue crecien-do, y el inicialmente entendido como una recomendación de “soft law”, empezaba a adquirir una imagen más coercitiva de “hard law”. Así, en el documento de trabajo titulado ‘Gestión de estrés en el traba-jo” (“Managing Stress at Work”), se hacía una clara advertencia a los empleadores: si las recomendaciones que ha realizado el HSE no eran seguidas por los empleadores, de modo voluntario, el HSE promovería una Ley –“Statutory”– relativa a la aprobación de un “Código de Prác-ticas” en la materia, con efectos incluso en procesos penales.

Este breve exposición del proceso de mutación de la visión que sobre el estrés laboral se tenía en las instituciones británicas, y en los emplea-dores, pone de relieve que no basta con un cambio legal para provocar un cambio en las prácticas, ni, al contrario, tampoco es preciso una modificación legislativa para provocar esta mutación de la experiencia. Lo que sí resulta importante es “tomarse en serio” por las autoridades su deber de garante de la seguridad y salud de los trabajadores, exi-giendo, al tiempo que se facilita, el cumplimiento de las obligaciones preventivas, aunque sean generales. Como mantenemos a lo largo de esta obra, ni la norma legal es condición necesaria ni es suficiente para una política preventiva eficaz de riesgos de origen psicosocial, lo que sí se precisa es un conjunto de dispositivos emanados institucionalmen-te para hacer fiables, ante los empresarios, las exigencias legales. Y si esos dispositivos no los promueve el poder ejecutivo, a través de sus funciones, puede hacerlo, como sucedió, si bien de un modo un tanto sui generis y limitado, como luego se verá, el Juez, más en un sistema jurídico basado en el “precedente judicial”.

En efecto, ningún cambio es automático ni se impone fácilmente. En el Reino Unido tuvieron que concurrir dos factores. De un lado, la creciente “conciencia social” del problema a través de la promoción de instrumentos que medían mejor su incidencia, en pérdida de salud e incrementos de costes –(absentismo laboral122, elevadas indemnizacio-nes compensatorias)–.

121 El texto en versión original es el siguiente: “It is your duty in law to make sure that your employees are not made ill by their work. And stress can make your employees ill. Employers who do not take stress seriously leave themselves open to compensation claims from employees who have suffered ill health from work-related stress”.122 De acuerdo con la Dirección de Salud y Seguridad en su informe de 1996, “la salud mental y el estrés en el trabajo: una guía para los empleadores”, se estimaba que 360 millones de jornadas laborales se perdían anualmente en el Reino Unido a un costo de

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De otro, la generalización, o al menos la consolidación, de una juris-prudencia reactiva a la pasividad empresarial en esta materia, de modo que a mediados de la década de los años 90 se inició una serie de fallos judiciales que reconocía la “acción civil de daños” a las personas que habían sufrido estrés relacionado con su trabajo. Los primeros casos se produjeron en el Reino Unido y luego en la jurisprudencia irlandesa.

En suma, sin un cambio legislativo para introducir de modo específico el deber de prevenir el estrés, ya contemplado de modo genérico en el entramado regulador de la prevención de riesgos británico –e irlan-dés–123, análogos, como se ha visto, al resto de países comunitarios, precisamente por el influjo del marco comunitario común en mate-ria –Directiva Marco–, a finales de 1990 las evaluaciones de estrés, las políticas y los programas al respecto se implantaron en las empresas británicas. En ellos se analizan las causas y los síntomas de estrés, y proporcionan formas de prevenir y controlar el estrés en el trabajo, en beneficio del empleador y del empleado.

El referente básico hoy es el llamado “modelo HSE Management Stan-dard”, que integran un conjunto de “Normas o Estándares de Gestión” a través de las cuales se definen las características y cultura de una or-ganización, a fin de proceder a la gestión y control de los factores que puedan conllevar un riesgo de estrés laboral. Las “Normas de Gestión” cubren seis áreas clave del diseño del trabajo que, si no se gestionan adecuadamente, se asocian con la mala salud, menor productividad y aumento de las bajas por enfermedad. En última instancia, pues, cu-bren todos los factores de riesgo.

Estos son: Demanda-Control-Apoyo-Papel o Rol-Relaciones interper-sonales-Cambios. Por cada dimensión las Normas de Gestión ofrecen

£ 8 mil millones, y que la mitad de estas ausencias fueron relacionadas con el estrés. Un año después, los resultados experimentales de una Encuesta Nacional sobre el Estrés en el Trabajo, originalmente lanzado en 1997 por la Universidad de Bristol, en nombre de la Dirección de Salud y Seguridad, revelaron que cada día de la semana 270.000 personas se ausentan del trabajo por enfermedades relacionadas con el estrés. Vid. MATTHEWS, Peter. “Stress at Wor-The Legal Implications”. En http://www.workplace-bullying.co.uk/stressMat.html123 La Autoridad Preventiva británica afirma con toda rotundidad que “Todos los em-pleadores tienen la responsabilidad jurídica en virtud de la Salud y Seguridad en el Trabajo de 1974 y Gestión de Salud y Seguridad en el Reglamento de Trabajo 1999 para garantizar la seguridad de la salud y el bienestar en el trabajo de sus empleados. Esto incluye reducir al mínimo el riesgo de enfermedades relacionadas con el estrés o lesiones a los empleados”. Tanto los inspectores de la HSE como de la Autoridad Local recomiendan a los empleadores que apliquen los Estándares de Gestión para evaluar los riesgos de estrés laboral. Vid. http://www.hse.gov.uk/stress/furtheradvice/legalre-sponsibility.htm

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los parámetros de referencia al empleador para corregirlos, esto es, las “condiciones ideales-estados a alcanzar”. El resultado es una política de control del ciclo preventivo que se articula en torno a 5 fases o pa-sos: identificación de factores de riesgo (1), quién puede ser dañado y cómo (2), evaluación de riesgos (3), anotación o documentación-regis-tro de resultados (4); controle y revise (5).

2.3. ACCIÓN CIVIL DE DAñOS DERIVADOS DE ESTRÉS LABORAL: LA POLÍTICA DISUASORIA DEL DERECHO JURISPRUDENCIAL

Como se anticipó, la efectividad de obligación legal de los empleadores de llevar a cabo una evaluación del riesgo del nivel de estrés en su lugar de trabajo y contar, a resultas de la misma, con una política de gestión del mismo, no se debió tanto a una eficaz acción orientadora de la ins-titución competente como al efecto disuasorio de una progresiva juris-prudencia, aunque es cierto que en ésta los presupuestos de la evalua-ción varían, y se flexibilizan de modo notable respecto de las estrictas previsiones legislativas. Por lo tanto, el cambio de actitud empresarial

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en la materia, en parte también del gobierno, ha estado motivada por el temor a las implicaciones legales, sobre todo indemnizatorias, para los empleadores de la no prevención y control del estrés en el trabajo.

En el Common Law, el punto de partida es la creación de “precedente” según el cual de que un empleador tiene un deber de cuidado para sus empleados individuales mientras que los segundos están en el curso de su empleo. Como se señalara en Wilson & Clyde Coal Company Ltd v In-glés, en el ordenamiento inglés se reconoce “… la obligación que recae en el empleador, y que es personal para el empresario, de tener un cui-dado razonable para garantizar la seguridad de sus trabajadores”124.

Como puede comprobarse ya a primera vista, existe una diferencia muy marcada respecto de la jurisprudencia francesa recaída en rela-ción al acoso y es que mientras aquélla parte del deber empresarial de protección de la salud del trabajador como “obligación de resultado”, la jurisprudencia británica parte de la concepción clásica de una “obli-gación de medios”, de ahí que requiera el control de la “razonabilidad” de la conducta de cuidado –prevención–. De ahí, que el deber de dili-gencia exigible no sea general y objetivo, sino individual y concreto, pues se le debería a cada empleado de forma individual, no al grupo.

En consecuencia, el tribunal –o la Corte del Condado (instancia) o el Tribunal de Apelación, en su caso la Cámara de los Lores, como último nivel–, tendrá obligación de mirar las circunstancias concretas de cada trabajador y lo que era “razonable” esperar del empleador en el caso particular. Como veremos de inmediato, este planteamiento ya revela algunas dificultades para su aplicación al estrés laboral, en la medida en que exigirá analizar la situación concurrente en cada caso, por tanto más bien a posteriori de las situaciones y no con anticipación a ellas.

Asimismo, esta jurisprudencia parte de atribuir la carga de la prueba de la negligencia al empleado, que tiene que demostrar que el empre-sario tuvo la culpa por falta de la diligencia debida. Al empleador in-cumbirá probar que hizo lo que razonablemente se podía hacer en las circunstancias concretas125.

124 El texto original es el siguiente: “The whole course of legal authority consistently recognises a duty which rests on the employer, and which is personal to the employer, to take reasonable care for the safety of his workmen”.125 Como se indica en el caso Lochgelly Iron & Coal Company v McMullan: “En la ne-gligencia, el estricto análisis jurídico significa algo más que la conducta negligente o descuidada: connota el complejo concepto de deber de diligencia, el incumplimiento de ese deber de diligencia y la perjuicio sufrido…”. El texto original: “In strict legal analy-El texto original: “In strict legal analy-sis negligence means more than heedless or careless conduct, whether in omission or commission: it properly connotes the complex concept of duty of care, breach of that

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Pero al trabajador incumbe probar también otros dos aspectos clave en esta jurisprudencia civil, pues una acción por negligencia requiere acreditar la relación de causalidad entre el factor causante –el medio de trabajo– y el daño –la falta de salud psíquica–, de un lado, y la previsibi-lidad, es decir, que el empleador debería razonablemente haber previsto se produciría, de otro. Eso sí, de alcanzar éxito en su acción civil, el tra-bajador podría obtener ante el Juez una indemnización de hasta £ 50,000 –libras esterlinas–, en la Corte del Condado, y una indemnización de da-ños, sin límite previamente fijado, pues es civil, no tasado, en el Tribunal Superior y que puede alcanzar nada menos que las 200.000 libras.

La doctrina británica identifica el caso “John Walker v Northumber-land County Council” (1995) como el precedente de la acción civil por daño psíquico derivado de estrés laboral, si bien posteriormente se ha ido afinando. Ciertamente, hubo otros casos anteriores en los que se suscitó este debate, pero se resolvieron de modo diferente. Así, el primero se ventilo a través de un acuerdo extrajudicial entre las par-tes, con el reconocimiento de una indemnización –caso Johnstone v Bloomsbury Autoridad Sanitaria (HA), de 1992, relativo a un médico de prácticas que sufrió un proceso de estrés por una excesiva prolon-gación de su jornada laboral, más de 100 a la semana, sin descansos y durante un tiempo prolongado–, y el segundo sencillamente fue des-estimado por el Tribunal –caso Petch v HM Customs & Excise Com-missioners (Aduanas e Impuestos Especiales)–. La doctrina del caso de referencia es muy sencilla y se concreta en la igualdad de trato de los daños psíquicos respecto de los físicos, pues para la sentencia del caso Walker v Northumberland County Council, “no hay razón lógica para que el riesgo de lesiones psíquicas deba ser excluido del ámbito… del deber de cuidado”126.

Tanto o más significativa que ese precedente es el caso conocido en la sentencia dictada para el asunto Sutherland v. Hatton (2002). La deci-

duty of care and the injury suffered as a direct consequence by the person to whom the duty was owing”.126 El Tribunal sostuvo: “Whereas the law on the extent of this duty has developed almost exclusively in cases involving physical injury to the employee as distinct from injury to his mental health, there is no logical reason why risk of psychiatric injury should be excluded from the scope of the duty of care”. Para el listado de todos los casos MATTHEWS, P. “Stress at Work”… op. cit. p. Anexo (Cases Law). Para un estudio muy exhaustivo de varios de ellos y también de la análoga jurisprudencia irlandesa vid. CONNOLLY, Ursula. “Mental Injury at Work: who is responsible?” Ponencia en el Congreso “Law and Mental Health”. En Galway. 2007. En www.nuigalway.ie/law/documents/mental_health/Connolly%20Phttp://aper.doc. Para un análisis en castel-lano VELAZQUEZ, M. Impacto Laboral del estrés. Lettera. 2005. pp. 140 y ss.

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sión de Sutherland reiteró la opinión generalmente aceptada de que un empleador puede ser declarado responsable por daños mentales sobre la base del deber de protección o de cuidado. Sin embargo, fue más allá, detallando dieciséis “propuestas prácticas” que podrían utilizarse para decidir si la recuperación se debe permitir. El caso se refería a las apelaciones por cuatro empresarios frente a las declaraciones tri-bunal de primera instancia que había causado por negligencia de sus empleados a sufrir daños mentales derivados del estrés laboral. Dos de los trabajadores afectados fueron los docentes (El Sr. Barber y Hatton Sra.), uno era un auxiliar administrativo (Sra. Jones) y el cuarto era un obrero en una fábrica (el Sr. Obispo). Pues bien, frente a la posición del Tribunal de instancia favorable a reconocer la indemnización, el de Apelación entendió que no procedía, por no haberse infringido en el caso el deber.

Las claves de esta jurisprudencia son:

– El trabajo como intrínsecamente estresante. Para los Tribunales, la presión psíquica en los ambientes de trabajo debe entenderse connatural a la organización empresarial, a diferencia de los da-ños físicos. Esto significa que mientras sí es aceptable que existan trabajos más peligrosos que otro en el plano de los daños físicos, en el caso de los psíquicos depende de la interacción de las condi-ciones de trabajo y las características del trabajador. Por lo tanto, el punto de partida es la legitimidad de la posición del empresario confiado en que los trabajadores resistirán la presión laboral, a menos que haya elementos objetivos o subjetivos que pongan de relieve que no es así. Por lo tanto, la previsión del daño está en función del actuar del trabajador básicamente, sin que sea obliga-torio una investigación previa a la queja.

– El estrés en el trabajo tiene múltiples factores causantes, por lo que es necesario acreditar cuál es el agente que más ha incidido en el daño. Por tanto, al trabajador incumbe probar que ha sido la carga de trabajo, en conjunción con sus concretas circunstancias de carácter personal, la que ha incidido mayormente en el daño. Si se acreditan que ha habido otros factores, se puede ponderar el efecto de los mismos a través de la moderación o reducción de la indemnización, según un típico mecanismo utilizado en la esfera de la responsabilidad civil. Ha de probar, además, que el incum-plimiento de las obligaciones ha causado el daño.

– El daño sufrido por el trabajador en el lugar de trabajo debe ser razonablemente previsible. Se trata una vez más de un criterio

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muy típico de la responsabilidad civil clásica o subjetiva, de modo que sólo si en ciertas circunstancias era previsible que se produje-ra un cierto daño se imputa la responsabilidad al empleador. No obstante, los tribunales no fijan esa previsibilidad atendiendo a un parámetro objetivo o relativo al trabajador medio, sino atendien-do a cada trabajador individual, pues las capacidad de cada uno es diferente –estándar de la vulnerabilidad individual–.

– El trabajador debe evidenciar signos de afectación por la carga de trabajo. La dimensión eminentemente individual que se da en la jurisprudencia británica –e irlandesa, que se inspira en aquélla–, hace que los tribunales exijan no sólo atender a las circunstan-cias objetivas –absentismo, condiciones de trabajo–, sino también subjetivas –comportamientos inusuales, quejas–. En este sentido, si el trabajador no dice nada o no dice la verdad, no incumbe al empleador indagar la realidad, sino que se parte de la buena fe y, por tanto, de la credibilidad de la conducta del trabajador. Queda fuera indagar la verdad por el empresario, lo contrario invadiría la privacidad del trabajador. En suma, debe haber evidencias no-torias del peligro de la situación, de modo que resulte previsible que no hacer nada generará daño.

– Infracción del deber de protección –“duty of care”– del emplea-dor. El Juez debe identificar una infracción específica del deber de protección de la salud del trabajador, por acción u omisión y que de haber sido adoptada habría evitado el daño sufrido por el trabajador. En consecuencia, es necesario atender a todas y cada una de las medidas que podría, y debería, el empleador, haber to-mado, antes de imputarle un incumplimiento del deber de tutela o cuidado. Tanto es así que el empleador cumplirá con darle la opción al trabajador bien de salir de la empresa, bien cambiarle a otro puesto, aún de peor categoría, aunque el trabajador no lo aceptara y siguiese en el puesto estresante, pues a él le sería en tal caso imputable “el riesgo de colapso”. Asimismo, quedaría por lo general exento el empleador que ofreciese un servicio de asesora-miento al trabajador para disponer de un tratamiento adecuado a su situación, aunque queda claro que este servicio de ayuda o asesoramiento individual no elimina la causa del estrés.

Como puede verse, esta jurisprudencia resulta interesante en el plano reparador, pero muy limitada en el plano preventivo. Está cargada de limitaciones y en ciertos aspectos es extremadamente severa, confor-me a la construcción clásica de la responsabilidad por culpa. Por lo ge-

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neral, y hasta el momento, la jurisprudencia no analiza la incidencia ni del deber legal a cargo del empresario de evaluar los factores de riesgo psicosocial, ni tampoco de los instrumentos orientadores aprobados por el organismo competente en materia para facilitar el cumplimien-to de la obligación, atendiendo a factores objetivos más que a factores subjetivos. De nuevo, la jurisprudencia acude a una técnica de la auto-rregulación, pero ahora individual, cargando sobre el trabajador una parte importante de la gestión del estrés, pues obliga al trabajador a evaluar su situación y comunicarla al empresario. Por eso, es muy in-teresante la sentencia del caso Barber versus Somerset Council (2004), pues tras ver este profesor de enseñanza secundaria en el condado de Somerset cómo el Tribunal del Condado –instancia– le daba la razón y cómo el Superior –apelación– se la quitaba, la Cámara de los Lores –última instancia– se la devolvió.

Precisamente, esta sentencia abre un rayo de esperanza en torno a un nuevo giro en la jurisprudencia británica –y por ende anglosajona– en materia, pues por vez primera, pese a ser de 1995, se analizaba el papel que tienen en esta materia las recomendaciones dadas por el instituto británico competente en materia preventiva –HSE– en forma de Guías. La Cámara de los Lores sí atendió a la existencia de un deber de ges-tión preventiva del empleador que exige un especial deber de cuidado a la hora de evaluar el riesgo de daño a la salud psíquica. Por eso, se abre nuevas vías en este planteamiento, dado que hasta ahora no bas-taba con que el estrés causara un daño, sino que había que probar la evidencia de que el empleador debió razonablemente evitarlo, pero no a través de su deber de evaluación previa y actividad preventiva, sino de la adecuada gestión de la conducta del trabajador manifestando su imposibilidad de seguir en tales circunstancias con su trabajo.

Así pues, en definitiva, en el caso de estrés laboral, un empleado bri-tánico –o irlandés– tiene la opción de demandar a su empleador por incumplimiento de contrato o negligencia en la Corte del Condado o el Tribunal Superior, o hacer una solicitud de despido improcedente o la discriminación a un empleo tribunal. En el caso de Walker v Nor-thumberland County Council, se consideró que el riesgo de lesiones psiquiátricas al empleado sólo se hizo razonablemente previsibles una vez que el empleado ya había sufrido un ataque de nervios. Sin embar-go, esto no debe interpretarse en el sentido de que el empleador tiene derecho a esperar hasta que el empleado ha tenido un ataque o alguna otra condición relacionada con el estrés antes de tomar medidas para reducir la presión sobre el empleado. Si el riesgo de una lesión relacio-nada con el estrés es razonablemente previsible que a su vez sobre los

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hechos de cada caso. En el futuro, la decisión de la Cámara de los Lo-res, puede hacer más difícil para los empleadores sostener que no eran lo suficientemente conscientes de los riesgos que la presión de trabajo puede suponer para la salud de sus empleados mental. Puede ser que los tribunales comienzan a exigir un derecho más elevado de la aten-ción que se esperaba Los empleadores, por lo tanto, sería conveniente tomar en consideración si el trabajo conlleva un riesgo de lesiones re-lacionadas con el estrés mediante la realización de una evaluación del riesgo como parte de su política de salud.

Este riesgo de lesiones relacionadas con el estrés puede ser evidente a partir del volumen o la naturaleza estresante de la obra. Cuando un empleado en realidad le dice al empleador que él o ella no puede hacer frente, puede ser difícil para el empleador de evadir la responsabilidad por cualquier interrupción posteriores, salvo en las medidas razona-bles adoptadas para reducir la carga sobre el trabajador, como en v Fir-man plc British Telecom, y/o el empresario establecido un programa de gestión del estrés que el empleado no ha utilizado.

2.4. VALORACIÓN DE LA IMPLANTACIÓN PRÁCTICA DE LAS POLÍTICAS DE GES-TIÓN DE RIESGOS LABORALES DE ORIGEN PSICOSOCIAL

Acabamos de ver, cómo, la conjunción de la nueva política del institu-to británico de prevención de no tolerancia a los incumplimientos del deber de gestionar el estrés en los centros de trabajo, y la proliferación de casos en los Tribunales, en solicitud de indemnización, ha llevado a que en los últimos años creciera significativamente el número de empresas que, para protegerse de una posible acción legal, han puesto en práctica una política de gestión del estrés. Precisamente, siguiendo el precedente sentado por el caso de Walker v Northumberland County Council el número de acciones civiles por estrés relacionado con el trabajo, ante los tribunales civiles, se han incrementado año tras año, hasta casi duplicare, al menos hasta el 2004. Asimismo, se han ido in-crementando las indemnizaciones concedidas por los Tribunales, sobre todo en apelación, hasta alcanzarse cifras récord en ciertos casos, más de 200.000 Libras. En unos casos exige resolución judicial (Ingram v Hereford y Worcester County Council), y en otros el propio empleador reconoce del daño, y se resuelve mediante acuerdos celebrados extra-judicialmente (caso de McLeod v Test Valley Borough Council)127.

127 Del informe de los Servicios Legales de algunos sindicatos se desprende que el porcentaje de incremento de casos a finales de la década de los años 90 era de casi el

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Sea como fuere, lo cierto es que tanto el Reino Unido como Irlanda ocupan, a día de hoy, los primeros puestos en la lista de países euro-peos que cuentan con procedimientos formales implantados en sus empresas para la gestión tanto del acoso como del estrés laborales. La Encuesta ESENER así lo evidencia, de modo que Irlanda alcanza un porcentaje cercano al 90% en implantación de protocolos de gestión del acoso y de casi un 60% por lo que concierne a políticas de gestión del estrés laboral. Reino Unido presenta unas cifras análogas en rela-ción al estrés, de modo que en apenas 5 años habría conseguido que más del 57% de sus empresas implanten políticas y programas de es-trés, como recomienda su instituto preventivo –HSE–, mientras que el 80% de las empresas británicas tendría incorporados procedimientos para la gestión del acoso.

Por lo tanto, parece que finalmente ha calado en los empleadores del Reino Unido e Irlanda la cultura de la prevención de riesgos psicoso-ciales. Seguro que en la confianza de que los programas de manejo o gestión del estrés –y también del acoso– tienen el potencial de promo-ver la contribución positiva de los empleados y el bienestar en el traba-jo y, en consecuencia, para fomentar el aprendizaje organizacional. En este sentido, se aprecia un incremento de la inclusión de esas políticas en las estrategias corporativas de las empresas, incorporarse en las actitudes de la organización, los discursos y las prácticas. En suma, la gestión del acoso y del estrés, al margen de los concretos resultados en la reducción de su incidencia, parece formar parte de una cultura corporativa en el Reino Unido, contribuyendo así tanto cuantitativa como cualitativamente a la eficacia de la organización, sin perjuicio, claro está, que con eso no se garantiza el éxito competitivo de las em-presas, como pone de relieve la crisis que golpea a ambos países, más a Irlanda que al Reino Unido. No obstante, es evidente que también a los países que no cuentan con esa cultura les sacude intensamente la crisis, y, por lo tanto, en modo alguno es un factor determinante, sino

doble, de modo que, a los 459 casos de estrés relacionado con el trabajo en curso sólo en 1997, en 1998 la cifra había aumentado a 783. Uno de los casos, en particular, contra el Nordeste Essex Salud Mental Fiduciario, entró en la historia del derecho, cuando una viuda recibió £ 25,000 en un acuerdo fuera de corte –la primera vez que la viuda había recibido una indemnización por el suicidio de su marido, causada por el estrés en el trabajo–. En 1999, en el caso de Lancaster v Ayuntamiento de Birmingham, el empleador fue condenado con £ 67.000 por daños y perjuicios. En este caso, en el que contó con el apoyo del demandante por el sector público de Sindicatos, UNISON, el empresario, admitió la responsabilidad por la tensión causada en el trabajo. En el caso de Benson v Wirral Metropolitan Borough Council el profesor en cuestión había reci-bido la suma de £ 47,000 en un acuerdo fuera de Corte. Vid. MATTHEWS, P. “Stress at Work…”, op. loc, cit.

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más bien lo contrario. En las empresas con una implantación efectiva de este tipo de políticas se tiene venta competitiva, y en todo caso re-duce los litigios ante los tribunales, lo que no es poco.

En suma, como se ha concluido tras analizar detenidamente esta ju-risprudencia, no se puede esperar que los empleadores “sean lectores de la mente” de sus trabajadores, anticipando lo que piensan sobre su control de la carga de trabajo. Será mucho mejor evaluar las evidencias de exceso de trabajo que las quejas del empleado, aunque haya de te-nerse en cuenta también. En última instancia, la ausencia de respuesta o, como mínimo, “una política para lidiar con el estrés en el lugar de trabajo, en tal caso, proporciona una base clara para la imposición de la responsabilidad”.

No obstante, no debe ser el judicial el foro más adecuado para introdu-cir las políticas de prevención del estrés, porque es costoso y en todo caso limitado. Como expresa la propia autoridad preventiva británica, pocos son los casos en los que se reconoce la responsabilidad, de modo que la mayor parte de los casos se resuelven de modo extrajudicial, por supuesto sin reconocimiento de responsabilidad128.

Para finalizar esta aproximación, conviene recordar que, pese a la falta de una regulación específica, el éxito de este modelo de autorregula-ción orientada por los poderes públicos se comprueba más allá de las fronteras del Reino Unido y de Irlanda, para influir en otros países europeos. Así, el modelo HSE Management Standard129, que refleja ple-namente las disposiciones y exigencias del Acuerdo Marco Europeo, ha encontrado proyección en países como Italia, por lo que da idea de la utilidad de instrumentos que tengan una acreditada validación en el plano científico y de la experimentación social.

3. Un MOdeLO de AUTORReGULAciÓn BASAdO en eL “soft refLexi-ve Law”: LA exPeRienciA de LOS “AcUeRdOS MARcO cOMUniTARiOS AUTÓnOMOS”

3.1. EL PLANTEAMIENTO: LA TENSIÓN ENTRE MODELOS DE REGULACIÓN DE LOS RIESGOS EMERGENTES EN EL SENO DE LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS

Hemos visto que no existe un sistema jurídico único en Europa en general, ni en el seno de la Unión Europea en particular, de modo que

128 Para referencias a estos casos en http://www.hse.gov.uk/stress/faqs.htm129 En: http://www.hse.gov.uk/stress/standards/

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junto al Civil Law el Common Law. Asimismo, tampoco existiría a día de hoy un modelo único europeo de relaciones laborales, pese a parti-cipar todos, en mayor o en menor grado del “modelo social europeo”. Por tanto, junto a los sistemas basados en el mantenimiento de un significativo intervencionismo público, articulado a través del papel de la Ley en la configuración de los derechos y políticas en el mundo del trabajo, conviven los asentados en el protagonismo de la autonomía contractual, que fundamenta su modelo regulador en los compromi-sos logrados por las partes en las diferentes unidades de negociación. En consecuencia, se abre el dilema en torno al modelo regulador a seguir para incorporar un marco común en materia de gestión de los riesgos psicosociales derivados del trabajo.

Cierto, como se sabe, la Unión Europea sí cuenta con un marco regu-lador y de acción común en materia de política de seguridad y salud en el trabajo. La célebre Directiva 89/391/CEE propició un “derecho ar-monizado”, si bien sobre Directivas que abren un importante margen de conformación a los Estados.

Esta Directiva constituyó en su día un hito fundamental para la mejo-ra de los sistemas de gestión preventiva de riesgos laborales. A tal fin garantiza unos requisitos mínimos en materia de salud y seguridad en toda Europa y, al mismo tiempo, permite a los Estados miembros man-tener esos mínimos o establecer medidas más restrictivas. La Directiva obliga a los empresarios a adoptar las medidas preventivas “necesarias y adecuadas” para garantizar un ambiente de trabajo saludable y segu-ro. Entre los elementos fundamentales del nuevo marco está el princi-pio de evaluación de riesgos, definiendo sus principales elementos, que van desde la identificación del riesgo probable en el centro de trabajo que no se haya podido eliminar en su origen, hasta la reevaluación periódicas de los peligros en el lugar de trabajo, pasando por la adop-ción de medidas adecuadas, primando las relativas a la evitación del riesgo mismo, la participación de los trabajadores y la documentación de toda la actividad. En suma, este conjunto de nuevas obligaciones de cuidado, basadas más que en la protección-corrección a posteriori en la identificación-eliminación previas del riesgo probable, evidencia la centralidad de las nuevas formas de gestión de la salud y la seguridad en el trabajo, que ahora formaría parte de los procesos generales de gestión socio-económica de las empresas.

Este nuevo marco debía transponerse al Derecho interno a más tardar a finales de 1992. Las repercusiones de la transposición a los orde-namientos jurídicos nacionales fueron muy diversas en los Estados

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miembros. En algunos de ellos, la Directiva marco conllevó impor-tantes consecuencias jurídicas, debido a la existencia de una legisla-ción nacional inadecuada –fue el caso de países como España, Grecia, Irlanda, Italia, Luxemburgo y Portugal–, mientras que en otros fue necesaria sólo una adecuación parcial, si bien se ha tenido que reali-zar en sucesivas fases, evidenciando en algunos –Francia y Alemania– exigencias de adecuación mayor de las operadas de inicio –Alemania, Austria, Bélgica, Francia, los Países Bajos y el Reino Unido–. Sólo en contados países apenas fue necesario hacer ajustes, por su adecuación sustancial –Dinamarca, Finlandia y Suecia–. Para la Comisión, este marco regulador ha tenido una gran influencia positiva, no sólo en su legislación –plano normativo– sino en sus políticas –plano institu-cional– y en su aplicación práctica en las empresas e instituciones del sector público –plano de la experiencia–.

Sin embargo, al mismo tiempo, se han constatado deficiencias en la aplicación de esta normativa, que no habrían permitido aprovechar todo el potencial, hasta el punto de iniciar diversos procedimientos de infracción. Una parte de los cuales han acabado con sentencias con-denatorias del TJCE (hoy TJUE). En este sentido, la contribución del Alto Tribunal ha sido muy relevante, en la medida en que sus pro-nunciamientos tienen una tónica general orientada a leer en términos estrictos la normativa comunitaria, a fin de favorecer la tutela efectiva o el principio de protección útil que caracteriza este marco regulador. Por eso ha hecho una interpretación expansiva de las reglas generales y una interpretación muy restrictiva de las excepciones, como ilustra las diversas condenas a España y otros países europeos por dejar fuera a ciertos colectivos de trabajadores. En cierto modo, esta jurispruden-cia responde a un paradigma de activismo judicial en la política social comunitaria y por tanto ofrece una visión claramente tutelar.

Claro es el TJUE al exigir que: “… el correspondiente Derecho nacio-nal garantice efectivamente la plena aplicación de la directiva, que la situación jurídica que resulte de dicho Derecho sea suficientemente precisa y clara y que se permita a los beneficiarios conocer la totalidad de sus derechos y, en su caso, invocarlos antes los tribunales nacio-nales” (STJCUE 10 de mayo de 2001, Asunto Comisión/Países Bajos, C-144/99, apartado 17).

Por eso, el TJUE se ha mostrado muy contundente a la hora de recha-zar cualquier forma de transposición incompleta y mediante métodos que no lleven a la garantía de efectividad de las obligaciones comuni-tarias con un carácter normativo y general. Así, se deslegitima la trans-

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posición parcial en relación a los distintos dispositivos o instrumentos previstos en la Directiva –en la marco y también en las específicas–, como entendió la STJUE de 6 de abril de 2006, que condena a Aus-tria por la defectuosa transposición en múltiples aspectos del régimen regulador). O se declara igualmente la invalidez de la transposición del marco regulador, sea total sea incluso parcial, que no se haga me-diante la adopción de normas vinculantes con carácter general a to-das las relaciones de trabajo del Estado (STJUE 17 de enero de 2002, C-392/00).

Asimismo, el TJUE ha mostrado su rechazo a las transposiciones he-chas de la Directiva Marco en los Estados nacionales que no aseguren normativamente la inclusión de todo tipo de riesgo en los entornos de trabajo, que deberán ser tomados en cuenta en la evaluación. Pre-cisamente, respecto de esta última cuestión, aquí especialmente re-levante, hay que mencionar la STJUE de 15 de noviembre de 2001, Asunto C-49/00, que condenó a Italia por no haber incluido en el deber empresarial de evaluación “todos” los riesgos existentes. Desde esta perspectiva de integración plena de todos los riesgos en la evaluación se reprueba a la norma originaria italiana –texto de 1994, que hoy ha variado muy notablemente, como se verá– que refiriera tan sólo a tres clases específicas de riesgo, cuando el listado de la normativa comu-nitaria es meramente ilustrativa, ejemplarizante para la práctica, pero en modo alguno excluyente o exhaustiva.

Desde esta perspectiva, es obligado poner de relieve el siguiente ar-gumento o razonamiento del Tribunal, que en nuestro país apenas ha tenido comentario y que a nuestro juicio resulta decisivo para resolver la cuestión de si los factores de riesgo en los lugares de trabajo que tienen naturaleza psicosocial entran en el actual marco regulador de esta materia. En efecto, sostiene el TJUE que los empleadores “están obligados a evaluar el conjunto de riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores” –apartado 12–, porque: “los riesgos profesionales que deben ser objeto de una evaluación por parte del empleador no se establecen de una vez por todas, sino que se desarrollan constantemente en función, sobre todo, del progresivo desarrollo de las condiciones de trabajo y de las investigaciones científicas en materia de riesgos profe-sionales” (apartado 13).

En definitiva, la normativa define un enfoque moderno de la gestión preventiva en los ambientes o «entornos de trabajo» (la Directiva esta-bleció este concepto de conformidad con lo dispuesto en el Convenio nº 155 OIT), que no sólo tiene en cuenta la “seguridad técnica”, sino

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la prevención general de cualquier tipo de daños a la salud –más allá incluso de las enfermedades profesionales en sentido estricto–. Y el TJUE pone el énfasis en que se incluyen todos los riesgos probables en los ambientes de trabajo, pues la garantía es para el conjunto de riesgos, no para unos concretos y específicos.

Ahora bien, lo cierto es que, en la práctica, la lectura y aplicación del marco común no ha garantizado a día de hoy una regulación uniforme de esta materia en todos los países miembros ni asegura una integra-ción en todos ellos de cualquier tipo de riesgo profesional130. De ahí que la vigencia efectiva de la norma comunitaria no haya servido para promover un modelo único para hacer frente a los nuevos riesgos, hasta el punto de incluso dudar de su inclusión, de modo que ha debido adop-tarse iniciativas específicas a fin de intentar clarificar la situación. A este respecto, hay que recordar que no ha sido, de momento, en una norma jurídica, por tanto de efectos vinculantes, donde se ha progresado a tales fines, sino en documentos de carácter programático, típicos de la técni-ca de planificación de tipo orientador o indicativo, como son las “Estra-tegias de Salud y Seguridad en el Trabajo” (2002-2006 y 2007-2012).

Estos documentos comunitarios evidencian un enfoque aún más abierto y dinámica de la política de gestión de riesgos laborales que el visto en el marco normativo común. Esta técnica de planificación, consistente en definir una Estrategia y poner en práctica políticas para hacerla efectiva, responde a un “nuevo método de regulación comu-nitaria”: el de “coordinación abierta” de políticas nacionales. De este modo, si hasta el Tratado de Ámsterdam (1997) dominó la técnica de regulación clásica, el gobierno a través de normas jurídicas vinculan-tes, a partir de él se promovería, primero en el ámbito de la convergen-cia económica y luego de las políticas de empleo, para luego abrirse campo en otras materias, un sistema de gobierno-regulación basado

130 Un balance aplicativo de este marco, en espera del que se realizará a finales de 2012, hallamos en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Co-mité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones sobre la aplicación práctica de las disposiciones de las Directivas de salud y seguridad en el trabajo 89/31(Directiva marco), 89/654 (Lugares de trabajo), 89/655 (Equipos de trabajo), 89/656 (Equipos de protección individual), 90/269 (Manipulación manual de cargas) y 90/270 (Pantallas de visualización). En COM/2004/0062 final. Más recientemente la Comunicación de la Co-misión sobre “Mejorar la calidad y la produciedad en el trabajo: estrategia comunitaria de seguridad y salud en el trabajo (2007-2012), COMO (2007) 62 final, y Resolución del Consejo UE de 25 de junio de 2007, y Resolución del Parlamento Europeo de 15 de enero de 2008, relativas a aquella Estrategia. Un reciente estudio recopilatorio de estas nor-mas puede verse en vid. NAVARRO NIETO, F. “Las políticas y las normas en materia de seguridad y salud en la UE”. El texto de este documento: http://www.uco.es/dptos/trabajo/Curso_Dcho_Soc_Com/Bloque%20X/Seguridad%20y%20Salud%20Laboral%20UE.pdf

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en fijar unos objetivos comunes, con carácter orientador e indicativo, no vinculantes, que deja margen a la diversidad reguladora nacional de tales objetivos.

Aunque este método de regulación basado en la coordinación abierta ha sido objeto de fuertes críticas, porque reduce el compromiso de los Estados con objetivos comunes vinculantes, mutando el “hard law” en “soft law”, con lo que los Estados preservarían sus tradicionales prerrogativas reguladoras, por tanto sus diferencias y su “soberanía”, si bien, al mismo tiempo, es claro que se revela como una técnica para favorecer iniciativas reguladoras que de otro modo no tendrían lugar. La ambivalencia está, pues, servida, pues esta técnica de regulación basada en el método abierto de coordinación se vincula a un nuevo modelo de gobierno europeo –el paradigma de la “gobernanza”–, según el cuál la regulación comunitaria presupone un gobierno articulado a través de una multiplicidad de niveles o escalas, con una pluralidad de actores –sujetos–, de centros de decisión y de técnicas reguladoras131. En última instancia, la UE se revela como un laboratorio privilegiado para observar las transformaciones que se han producido en el mundo en orden a la regulación y que hemos visto al analizar los diferentes modelos y experiencias reguladoras en materia de los riesgos que aquí nos ocupan, pero que tiene un alcance global.

En este contexto, se comprende mejor que se abriera una tensión dia-léctica en el seno de las diversas autoridades reguladoras comunita-rias en orden a cómo regular la cuestión del acoso moral en el trabajo –y también el estrés laboral–. O bien mediante una acción legislativa, conforme a las pautas clásicas del modelo de regulación heterónoma. O bien a través de una acción autorreguladora, ya sea unilateral (Códigos de Conducta), de origen en la empresa ya en la acción promocional de los organismos públicos competentes en materia, o convencional (Acuerdos Colectivos de Calidad de Clima), según las diferentes pautas e instrumentos del referido modelo de autorregulación. Pues bien, a este respecto, vamos a ver cómo parecería no existir ni acuerdo entre la Comisión y el Parlamento, que se mueven, al menos respecto del acoso moral laboral sobre pautas diferentes, ni una posición estable e inequívoca en la Comisión, que cambiará de opinión.

131 Para la ambivalencia del “método abierto de coordinación” vid. SCIARRA, S. “Di-ritto del lavoro e diritto sociale europeo. Un` analisis delle fonti”. En SCIARRA-CARU-SO. (coord). Il lavoro subordinato. Giachipelli. Milan. 2009. pp. 17-19. Para la relación de aquel método con el de la “gobernanza europea”, SALOMONE, “Multilevel gober-nante e trasformazioni del dirittto nazionale del lavoro”. E Carinci, F. et altri. Diritto del Lavoro dell` Unione Europea. UTET. 2010.

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En efecto, a la altura de 2001-2002, ambas instituciones reguladoras de la Unión Europea, Parlamento y Comisión, parecían ir de la mano en este tema. Primero fue el Parlamento Europeo en evidenciar la ne-cesidad de remozar el Derecho Comunitario en materia para abordar adecuadamente nuevos riesgos, como el acoso moral en el trabajo. Por eso, en su Resolución 2001/2339 (INI), relativa al acoso moral en el tra-bajo, este órgano se mostró favorable para la regulación del fenómeno mediante un instrumento normativo. Por su parte, la relectura de la Es-trategia Comunitaria de Salud y Seguridad, para los años 2002-2006, evidencia que esta misma posición asumió, con carácter todavía más general, la Comisión.

Así, partiendo de la necesidad de llevar a cabo la “integración de los nuevos riesgos” en el “marco jurídico e institucional” relativo a la salud y seguridad en el trabajo, proponía como vía a seguir la normativa. En este sentido, el punto 3.3.1 de la Estrategia Comunitaria consideraba que las diversas formas de acoso psíquico, y en general de violencia, en los lugares de trabajo, “representan actualmente un problema parti-cularmente peliagudo, que justifica una acción de carácter legislativo. Esta acción se basará en el acervo que constituyen las Directivas recien-temente adoptadas en virtud del artículo 13 del Tratado de la Unión Eu-ropea, que definen el acoso y prevén vías de recurso”.

De este modo, la Comisión Europea no sólo favorecía la opción re-guladora heterónoma que, obligado es reconocerlo, resulta residual en el contexto de las legislaciones y experiencias europeas, como se ha analizado en el capítulo anterior, sino que situaba su fundamento en el principio jurídico de igualdad y no discriminación, por lo que la protección frente al acoso se enmarcaría en el Derecho Comunitario Antidiscriminatorio y no en el Derecho Social Comunitario de Preven-ción de Riesgos Laborales. Desde luego el vigor de este fundamento es inequívoco, si se tiene en cuenta que las políticas de prevención de los “acosos discriminatorios”, dentro de la cual encontramos el “acoso sexual” y el “acoso (moral) por razón de género” y/o sexo, ya tienen proyección en todos los Derechos internos, en el marco de la renovada política de lucha contra la discriminación y a favor de la igualdad –por razón de sexo, de edad, origen…–.

En cambio, la práctica totalidad de estos Estados no se han sentido para nada concernidos para adaptar sus marcos reguladores al acoso moral laboral como riesgo emergente, pues lo han dejado de lado en la regulación legal para la protección frente al acoso discriminatorio, marginando, pues la modalidad genérica: el acoso moral en el ambien-te de trabajo. Es cierto, que la regulación europea conocía ya experien-

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cias de regulación de estas situaciones asentadas en instrumentos no vinculantes y que han ejercido una gran influencia en un buen número de experiencias europeas. Es el caso del “Código de Conducta” para la gestión preventiva del acoso sexual, incluido como parte de la Reco-mendación 92/131/CEE de la Comisión, de 27 de noviembre de 1991, relativa a la protección de la dignidad de la mujer y del hombre en el trabajo [Diario Oficial L 49 de 24.2 1992].

Este Código Práctico tuvo su razón de ser en una previa Resolución del Consejo de 29 de mayo de 1990, relativa a la protección de la dig-nidad de la mujer y del hombre en el trabajo. Con él, y en términos análogos a los dispositivos de este tipo promovidos en Irlanda como instrumento de autorregulación, la Comisión quiso limitarse a pro-porcionar una orientación de tipo práctica, por tanto no vinculante, a los empresarios, los sindicatos y los trabajadores para prevenir el acoso sexual, así como garantizar que se disponía efectivamente de los procedimientos adecuados para resolver el problema y evitar que se repita. No obstante, sucesivos informes de evaluación y las consultas a los interlocutores sociales, evidenciaron las limitaciones de este tipo de instrumentos, de modo que la propia Comisión apostó por buscar otros instrumentos más efectivos, incluida la adopción de instrumen-tos jurídicos vinculantes, como así sucedió el año 2000, al incorporar como una modalidad de acoso discriminatorio tanto el acoso sexual como el acoso por razón de sexo y/o género132.

Imbuidos de este método y esta posición favorable a instrumentos abiertos a la intervención de los actores sociales, más que a las normas vinculantes, y aún conscientes de sus debilidades, la Comisión Euro-pea dará un giro en su planteamiento. Así, renunció claramente a pro-mover la vía reguladora basada en una norma vinculante comunitaria –Hard Law–, para promover una vía más “débil” jurídicamente, aun-

132 La debilidad de este instrumento, y la diversidad de posiciones sobre el mejo modo regulador de una política empresarial de prevención del acoso sexual, quedó claramen-te evidenciada en la Comunicación de la Comisión, de 24 de julio de 1996, relativa a la consulta de los interlocutores sociales sobre la prevención del acoso sexual en el trabajo. A resultas de esta consulta, y del primer informe de evaluación de la Recomendación de 1991, se puso de relieve tanto las discrepancias sobre el modo de luchar contra el acoso sexual –las organizaciones patronales querían iniciativas nacionales y las organizacio-nes sindicales pedían la adopción de un instrumento comunitario vinculante– y fracaso de las normas nacionales de tipo represivo. De ahí que promoviera la puesta en marcha de una política global de prevención que comprenda normas y procesos adaptados al contexto profesional. La Comunicación de la Comisión de 19 de marzo de 1997 puso en marcha una segunda fase. Los interlocutores sociales renunciaron a la invitación a pronunciarse sobre los elementos de una política global y a negociar un convenio co-lectivo a nivel europeo. De ahí que, como se ha dicho, buscara otras vías de prevención del acoso sexual, incluyendo la adopción de un instrumento jurídico vinculante.

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que más eficaz y flexible por práctica se decía, típica de los modelos de autorregulación, basados en normas autónomas de carácter colectivo. A tal fin, el Diálogo Social Comunitario se verá reforzado como un instrumento de regulación en la Unión Europea, por revelarse cohe-rente con el desarrollo del referido método de coordinación abierto y el nuevo método de la gobernanza europea. De ahí que renunciara a instrumentos vinculantes para dejar esta materia a los instrumentos propios de la negociación colectiva en el ámbito comunitario, esto es, de una típica forma laboral de autorregulación.

En suma, vimos cómo el Derecho Comunitario en general impulsa en los últimos años, de manera muy decidida, una nueva distribución o un nuevo reparto de responsabilidades entre el Estado y la Sociedad Civil a la hora de cumplir con la función de minimizar o gestionar los riesgos imposibles de eliminar por completo en la sociedad actual. Pues bien, el Derecho Social Comunitario no iba a ser menos y ha co-nocido en la última década una enorme actividad, que incluye, de ahí nuestro interés, muy especialmente la regulación de los riesgos labora-les de origen psicosocial.

3.2. LOS INSTRUMENTOS PARA LA FORMALIZACIÓN DEL MODELO: DE LOS CÓ-DIGOS DE CONDUCTA A LOS ACUERDOS MARCO AUTÓNOMOS

Las Estrategias Comunitarias consideran como una “vía de progreso” en la regulación de la seguridad y salud laboral el fomento del Diálogo Social, en los términos previstos en los artículos 138 y 139 de TUE –hoy artículos 154 y 155 Tratado de Funcionamiento de la Unión Eu-ropea (TFUE)–. En consecuencia se opta claramente por modelos de autorregulación convencional.

El Derecho Fundacional Comunitario atribuye a la Comisión el promo-ver y mejorar la contribución del diálogo social a una mejor gobernan-za europea, es decir, a una mayor participación de todos los actores en la toma de decisiones y en el proceso de ejecución. En su concepción institucional aparece, pues, como una fuente de “modernización y cambio”133. En los últimos años se ha producido un cambio cualitativo

133 Vid. Comunicación de la Comisión de 26 de junio de 2002. El diálogo social eu-ropeo, fuerza de modernización y cambio [COM (2002) 341 final, no publicada en el Diario Oficial]. De especial interés, para una ordenación de los múltiples productos derivados del Diálogo Social Comunitario, vid. Comisión Europea. Comunicación de la Comisión de 12 de abril de 2004 «Colaboración para el cambio en una Europa am-pliada: Potenciar la contribución del diálogo social europeo» [COM (2004) 557 final, no publicada en el Diario Oficial].

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en la naturaleza del diálogo social, que ha adquirido una mayor auto-nomía. Ello queda reflejado en el número creciente de textos de «nue-va generación» adoptados por los interlocutores sociales, en los que éstos asumen determinados compromisos o hacen recomendaciones a sus miembros nacionales, procurando llevar a cabo un seguimiento activo del texto a nivel nacional. Esta evolución se ha producido, sin embargo, con un marco normativo e institucional muy débil. Como la propia Comisión reconoce en algún documento, un problema que tie-nen en común estos textos es que muchos de ellos contienen disposi-ciones vagas e imprecisas con respecto al seguimiento. Y, sin embargo, sólo es posible un seguimiento eficaz a nivel nacional si los textos de los interlocutores sociales europeos incluyen disposiciones detalladas a este respecto, lo que ha ido mejorando134.

Conforme a lo previsto en el artículo 154.1 TFUE, la Comisión tiene como cometido fomentar la consulta a los interlocutores sociales a nivel de la Unión y adoptar todas las disposiciones necesarias para facilitar su diálogo, velando por que ambas partes reciban un apoyo equilibrado. De esa consulta, puede salir una opción reguladora:

Bien que la Comisión estimase conveniente una acción normativa de la Unión Europea, volviendo entonces a consultar a los interlocutores sociales sobre el contenido de la propuesta contemplada –los interlo-cutores sociales remitirán a la Comisión un dictamen o, en su caso, una recomendación–.

O bien que los interlocutores sociales en el ámbito de la Unión decidan conducir, sobre tal tema, y si así lo desean, al establecimiento de rela-ciones convencionales para alcanzar un acuerdo colectivo comunita-rio –artículo 155.1 TFUE–.

A su vez, si resultase concluido un acuerdo comunitario tras finalizar el proceso negociador, su aplicación a nivel de la Unión se realizará también conforme a una opción reguladora:

134 De ahí que la Comisión animara a los interlocutores sociales a que mejoren la claridad de sus textos e incluyan en sus textos de nueva generación disposiciones pre-cisas sobre el seguimiento. Teniendo presente este objetivo, diseño una tipología de estos acuerdos, a fin de dar transparencia y racionalidad mayores, y recomendó a los interlocutores sociales a que se basaran en la tipología y la lista de control para la re-dacción que figuran como anexos en la Comunicación de 12 de abril de 2004, citada, así como a invertir en acciones de seguimiento conjuntas. De ahí que se comprometiera la Comisión a mejorar la visibilidad del diálogo social europeo y ayudar a los interlo-cutores sociales a efectuar el seguimiento de sus textos. Aunque no tienen publicidad institucional, por no ser normas propiamente, a diferencia de los que sí son recibidos o formalizados en una Directiva, se quiere alcanzar un nivel de transparencia análogo.

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a) Ya sea según los procedimientos y prácticas propios de los inter-locutores sociales y de los Estados miembros –acuerdos colecti-vos comunitarios de formación autónoma–.

b) Ya sea, en los ámbitos sujetos al artículo 153, y a petición con-junta de las partes firmantes, sobre la base de una decisión del Consejo adoptada a propuesta de la Comisión Europea –Direc-tivas de formación negociada–, dándose cuenta al Parlamento Europeo.

Por influencia de este Derecho Social Comunitario, la Comisión pre-tendería, a través de la autorregulación colectiva comunitaria, alcan-zar dos finalidades aparentemente contradictorias: (a) facilitar la fun-ción de renovación y mejora de la política de seguridad y salud en el trabajo, que tiene atribuida como una política comunitaria la Unión, mediante una intervención más extensa y más dinámica en las obliga-ciones preventivas de los empresarios; (b) hacer efectivo este objetivo con la desregulación normativa, a través de la contención del ejercicio de la potestad reguladora y una disminución de los controles, preven-tivos o represivos, realizados directamente por las instituciones públi-cas, para atribuirlas a los controles de los sujetos socio-económicos. Qué duda cabe que para salvar esta contradicción, es necesario que el legislador comunitario –o en su caso el estatal– establezca una regu-lación adecuada de este modelo de autorregulación colectiva. Dicha regulación es, hoy por hoy, insuficiente.

Deberían fijarse con más detenimiento y con carácter general las me-didas adecuadas para el fomento de la autorregulación colectiva de este tipo; así como los efectos generales que ésta posee en cada caso –por cuanto hay una amplia gama de productos convencionales– y, significativamente, las garantías y controles necesarios para contra-rrestar los efectos negativos, en torno a su de debilidad en su eficacia, que pudieran plantearse. No cabe duda que esta previsión nos deja abiertas más dudas que cuestiones resuelve, pero en todo caso pone de manifiesto una nueva dimensión de la regulación social comunitaria, con sus importantes virtudes y también con distintas deficiencias e in-certidumbres135. En todo caso, es evidente que estos nuevos productos

135 Se necesitaría una auténtica regulación institucional a nivel europeo de la “autorre-gulación convencional” de los actores colectivos comunitarios. Pero eso formaría parte de un sistema de regulación de la negociación colectiva comunitaria que sigue pendien-te de producirse. En última instancia, estas incertidumbres participan de las mismas dificultades que con carácter general se ha puesto de relieve para conciliar los procesos de regulación institucional y los de autorregulación. Esta cuestión sólo puede ser con-testada hoy caso por caso, de modo que la respuesta es distinta si se analiza una norma

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de autorregulación convencional comunitaria no son meras recomen-daciones o meros “Códigos de Conducta”, sin valor jurídico vinculante, sino que se trata de un nuevo tipo de normas de formación autónoma, por tanto contractual, pero que no puede dejar de tener influencia y exigibilidad jurídica, en algún grado.

Sea como fuere, lo cierto es que el Diálogo Social Comunitario está ha-llando en materia de seguridad y salud laboral, y sobre todo en los lla-mados riesgos emergentes, tanto en los ergonómicos, como en los psi-cosociales, un caldo de cultivo especialmente fecundo136. De un lado, hay que destacar el “Acuerdo Marco Europeo sobre el Estrés Laboral” (2004), que ha venido luego siendo objeto de sucesivas transposiciones en los Estados miembros –con un ritmo bien diferente, pues a países como España, que lo transpusieron pronto, en 2005–, hay que añadir otros que lo han transpuesto internamente más tarde, como es el caso de Italia o Francia. De otro, el “Acuerdo Marco Europeo sobre Violen-cia y Acoso” en el Trabajo (2007), que también ha sido ya objeto de transposición en un buen número de países comunitarios.

Finalmente, hay que destacar en fechas más recientes el “Acuerdo-Guía Multisectorial sobre Violencia y Acoso de terceros” (2010). Aunque no es este el lugar para hacer un análisis en profundidad de este último acuerdo, sí es oportuno evidenciar que presenta importantes diferen-cias respecto de los dos anteriores, tanto por su ámbito de aplicación como por eficacia. En el primer plano, hay que destacar que no deriva este instrumento del Diálogo Social interprofesional sino que su fuente es el Diálogo Sectorial, o mejor, Intersectorial, por lo que su sujetos fir-mantes son diversos. En el segundo, no se trata de un auténtico “acuer-do colectivo”, como si lo son los otros, sino más bien de un “marco con-junto de acción”, una “guía-código de conducta”, de valor y aplicación en los sectores que integran su ámbito. En todo caso, sí merece la pena reseñar que su enfoque es netamente preventivo, revalorizando el papel de las evaluaciones de riesgos en esta materia, la violencia de terceros en las empresas, hoy objeto de una viva polémica.

Precisamente, con el ánimo de promover este tipo de acuerdos autó-nomos, y sin perjuicio del debido respeto al principio de autonomía

técnica, un código ético, un manual de buenas prácticas, una certificación privada del cumplimiento de normas técnicas, el ejercicio de la potestad disciplinaria privada o el arbitraje. Con carácter general, ESTEVE PARDO, J. Autorregulación: génesis y efectos. Aranzadi. Pamplona. 2002. 136 Ampliamente MOLINA NAVARRETE, C. El Acuerdo Marco Comunitario para la ges-tión de la violencia y el acoso en el trabajo. Bomarzo. Albacete. 2008.

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de los interlocutores sociales, la Comisión asumió el compromiso de publicar acuerdos autónomos e informar al Parlamento Europeo y al Consejo de Ministros, tras efectuar una evaluación ex-ante de su pu-blicación. Un papel de visualización, transparencia y publicidad del acuerdo colectivo análogo al que hace con los acuerdos que han de ser aplicados por decisión del Consejo –directivas comunitarias que reci-ben acuerdos colectivos o “acuerdos colectivos legislados”–. Una vez terminado el periodo de aplicación y seguimiento, y dando prioridad al seguimiento realizado por los propios interlocutores sociales, la Co-misión llevará a cabo su propio seguimiento del acuerdo, a fin de eva-luar en qué medida ha contribuido a la consecución de los objetivos de la Comunidad. Si la Comisión considerara que el acuerdo no cumple los objetivos comunitarios, se plantearía la posibilidad de presentar, si es necesario, una propuesta de acto legislativo. Asimismo, la Comisión puede en todo momento ejercer su derecho de iniciativa si llega a la conclusión de que alguno de los interlocutores sociales está entorpe-ciendo la consecución de los objetivos de la Comunidad137.

3.3. VALORACIÓN PRÁCTICA: LA AMBIVALENCIA DEL MODELO Y LA RELATIVA EFICACIA DE SUS PRODUCTOS

Expuestas las líneas principales del modelo regulador comunitario de los riesgos laborales de origen psicosocial es el momento, como se hizo en los casos anteriores, ofrecer una evaluación de la experiencia aplica-tiva del mismo. Aunque el proceso cuenta con una corta historia y, por lo que a nosotros hace, apenas ofrece un puñado de productos regu-ladores –dos acuerdos autónomos y un acuerdo-guía multisectorial–, si ha pasado el tiempo suficiente cómo para ofrecer esa valoración. A estos efectos, hemos de referir al primer balance que se ha hecho ya en el plano comunitario institucional de primer acuerdo firmado de este tipo, el referente a la gestión de estrés laboral, pues el compromiso era de llevar a cabo un balance 4 años después de su firma.

137 La Comisión reconoce que las competencias de los interlocutores sociales abarcan un ámbito extenso, y en línea con las preocupaciones de la Comisión ya expuestas, debe darse prioridad a la aplicación por decisión del Consejo cuando estén en juego derechos fundamentales u opciones políticas importantes, o en situaciones en que las normas deban aplicarse uniformemente en todos los Estados miembros y la cobertura deba ser completa. Los acuerdos autónomos tampoco son apropiados para la revisión de directivas existentes adoptadas por el Consejo y el Parlamento Europeo siguiendo el procedimiento legislativo ordinario. Vid. HERRADOR BUENDÍA, F. “El diálogo social europeo: un camino de consenso para los interlocutores sociales”. Cuadernos de Traba-jo Social. 2000, n. 13.

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En este plano valorativo encontramos la misma ambivalencia que en el de la regulación, como se indicó. Si de un lado, la valoración de estos acuerdos ha de ser positiva, porque es mejor que existan que lo con-trario, pues supone una vía de regular una materia que, de otro modo, quizás no tendría regulación alguna en el plano comunitario, y tampo-co en muchos Estados miembros, no menos cierto es que adolece de deficiencias importantes –por la debilidad de su fuerza jurídica y por la vaguedad de sus contenidos–. Del lado del Debe, es útil que recorde-mos que tales acuerdos en nuestra materia son la resultante de cierto fracaso, cual es la imposibilidad de alcanzar una mayoría en el seno de la UE en torno a la regulación de estos riesgos –sobre todo del acoso–. Asimismo, hay quien ve en ellos más que una técnica de autorregula-ción un modelo de la desregulación, pues serían acuerdos jurídicamente no vinculantes que se proponen como “alternativo” a las “propuestas” partidarias del “enfoque regulador”, por lo que responderían más a un útil de gestión que de regulación, esto es, pondrían el “énfasis en la práctica más que en la regulación”.

Desde esta perspectiva, la Comisión Europea, con el lamento y la pro-testa formal de la Confederación Europea de Sindicatos –CES–, ha interpretado estos nuevos Acuerdo Marco como expresión de un “un enfoque práctico, más que jurídico, para enfrentarse al acoso y la vio-lencia en las empresas”138. el punto 3.3.2 de la Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad en el Trabajo para 2002-2006, relativo a la “pro-moción de nuevas vías de progreso”, hace una mención a la utilidad, y a la necesidad, de hacer del Diálogo Social un útil para el diseño y puesta en práctica de “otros instrumentos que promuevan vías de progreso” en los objetivos de la Estrategia. Respecto de todos ellos ciertamente, pero sobre todo, de un modo específico, “en aquellos ámbitos que, pro su novedad, no se prestan fácilmente a un enfoque normativo”.

Pues bien, entre esos ámbitos novedosos, la Comisión entiende que han de situarse los riesgos de tipo psicosocial, de manera que expresa sin ambages su posición favorable a que desde las distintas instancias del Diálogo Social, por tanto sea intersectorial sea sectorial sea inclu-so en el ámbito empresarial, sean abordados algunos de estos ries-gos. Aunque llama la atención específicamente sobre el estrés laboral, por su carácter “multiforme”, es evidente que también tiene cabida el acoso en particular y la violencia en general, para cuya ordenación y gestión en el ámbito de las empresas bien podría, y debería según este

138 Cfr. Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, por la que se transmite el Acuerdo Marco sobre Violencia y Acoso al Parlamento y al Consejo Eu-ropeos.

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enfoque de la Comisión, recurrirse a los “Acuerdos Autónomos” –antes llamados, impropiamente por enfatizar su rasgo de no vinculación ju-rídica, como “Acuerdos Voluntarios”–.

En suma, un instrumento regulador de carácter flexible, que sirve para dar cumplimiento más eficaz a deberes legales –la protección eficaz de la salud y la seguridad en el trabajo, como ha dicho el TJUE–, termina por ser visto como un instrumento no vinculante, por su formación autónoma. Pero si la Ley es irrenunciable para un buen marco regula-dor, los Acuerdos son efectivos para un marco promocional de la acción empresarial, basado en el compromiso.

La potestad privada tiene una eficacia limitada a aquellos sujetos que, mediante una declaración expresa de voluntad, deciden someterse a ella, dando lugar a un Derecho de formación negocial139. Conviene en todo caso poner de relieve que, cualquiera que sea el fundamento de la autorregulación, el resultado de ésta da lugar a normas de carácter vinculante, si bien unas de ellas tienen un carácter jurídico-normativo en sentido estricto, y vinculan con carácter general a quienes están dentro de un ámbito funcional, mientras que otras vinculan sólo a las partes que se han sometido voluntariamente a ellas, en uso de su auto-nomía. Es el caso de los Acuerdos Europeos, entendidos como “Mar-cos normativos autónomos”, esto es, de formación negocial.

Si del ámbito de la eficacia jurídica –visión teórica– pasamos al de su eficacia práctica, veremos, como se decía, que la ambigüedad, o más bien la ambivalencia, se mantiene. La práctica de los diferentes Esta-dos, aunque es muy desigual, no deja dudas por el momento de la de-bilidad de estos productos reguladores, como ilustra el escaso grado de seguimiento en las unidades de negociación de los diferentes sistemas de relaciones laborales colectivos, así como el escaso porcentaje de im-plantación en la gestión empresarial, según la Encuesta ESENER. Aun-que podría pensarse que no ha habido tiempo para que esa regulación tenga impacto, lo cierto es que sn en ella se muestra un mayor nivel de implantación de la protección frente al acoso y la violencia en el traba-jo, cuya regulación es más tardía, que respecto del estrés laboral, que cuenta con tres años más, al menos en el plano formal, de vigencia.

139 Vid. ALPA, G. “Derecho público “y” Derecho privado. Una discusión abierta”. Revista de Derecho Privado –RDP–, 1999, para quien la “formación negocial del Derecho es una nota esencial de la misma positividad del Ordenamiento Jurídico en cuanto que es el mismo ordenamiento el que consiente la creación de normas jurídicas fuera de las fuentes institucionales: se trata, en efecto, de la creación de reglas y del establecimiento de derecho subjetivos que no proceden de arriba… sino que proviene de abajo, es decir, de las fórmulas organizativas de la sociedad civil”. p. 37.

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Desde esta perspectiva, la Comisión Europea ha insistido recientemen-te, al presentar su informe sobre la aplicación del acuerdo en materia de estrés laboral, en la necesidad de que los Estados miembros desa-rrollen políticas específicas para combatir el estrés laboral. De ahí que constate un cierto fracaso del acuerdo.

La Comisión ha evidenciado la mejor posición de los actores sociales para la gestión de este problema que la propia ley y los poderes públicos. Y ello porque, revelándose como la causa de entre el 50% y el 60% de los días de trabajo perdidos cada año –absentismo injustificado– y con costes equivalentes al 4% del PIB europeo, existiría un interés común entre los empresarios y los representantes de los trabajadores en gestio-narlo adecuadamente. El punto de partida es considerar el estrés laboral como un problema estructural debido a la organización del trabajo más que al propio individuo, a diferencia de lo que se vio al analizar la ju-risprudencia británica en materia. Por eso los actores son a menudo los mejor colocados para tomar medidas en esta área, a juicio del comisario de Empleo, Asuntos Sociales e Inclusión quien ha instado a empleado-res y trabajadores a avanzar en este objetivo y “resolver las lagunas”.

La Comisión constata unos resultados muy desiguales en los Estados miembros y sólo Suecia, como ya se indicó, ha registrado un descenso de casos de estrés laboral, mientras que en nueve países han aumen-tado. La referida Encuesta ESENER de la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (EU-Osha) evidencia que sólo el 26 por ciento de las empresas europeas han adoptado medidas para redu-cir el estrés laboral. No obstante, la Comisión, quizás con un exceso de optimismo y con un balance más basado en informaciones “de salón” que en análisis reales o verificados, ha subrayado el valor del acuerdo de 2004 como motor de políticas preventivas del estrés, abriendo la puerta a la elaboración de políticas negociadas contra el estrés laboral en la mayoría de Estados miembros, incluido España, que cuentan con cláusulas introducidas en ciertos convenios colectivos, acuerdos gene-rales o líneas directrices. Una situación que, sin embargo, no se daría en países como Malta, Chipre, Polonia y Eslovenia, que ni habrían in-formado del modo en que se ha aplicado el acuerdo en su territorio. Al tiempo que lamenta igualmente que los resultados de Alemania, Esto-nia, Bulgaria y República Checa “no han cumplido las expectativas”.

En suma, y muy marcado por un lenguaje diplomático e institucional que enmascara la auténtica realidad de la situación, la Comisión con-cluye poniendo de relieve la necesidad de que se produzcan notables mejoras en todos.

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Capítulo 4

LOS MOdeLOS de ReGULAciÓn PROMOciOnAL: Un nUeVO eqUiLiBRiO enTRe Ley –ReGULAciÓn iMPeRATiVA– y cOnVeniO –AUTORReGULAciÓn fLexiBLe–

1. RAzOneS y cARAcTeReS deL MOdeLO PROMOciOnAL-RefLexiVO

Acabamos de ver que ni la regulación legislativa específica asegura por sí sola una política de prevención eficaz de los riesgos psicosociales relacionados con el trabajo, ni la autorregulación, sea unilateral –insti-tucional o empresarial– sea colectiva –acuerdos de gestión–, está exen-ta de importantes limitaciones en orden a garantizar la eficacia de los compromisos asumidos por los actores. En consecuencia, los modelos basados en regulaciones específicas piden de continuo el auxilio o ayu-da de otros dispositivos complementarios, que faciliten tanto la aplica-ción técnica como la adaptación flexible de los deberes legales a cada organización del trabajo, privada y pública, al tiempo que los basados en el primado de la autorregulación presuponen el cumplimiento de un deber legal sobre el que no haya incertidumbre en torno a su alcan-ce. Por lo tanto, el balance de ambos modelos en su experiencia real pone de manifiesto tanto sus virtudes como sus limitaciones.

De ahí que, se precise articular un modelo capaz de aglutinar las virtu-des de ambos, sin adolecer al tiempo de sus deficiencias, que lo invali-darían o lo harían igualmente ineficaz. De ahí que se revele como ade-cuado lo que podríamos denominarse, conforme a un término clásico, un “modelo regulador promocional”, o incluso también un “modelo de regulación reflexiva”. Al principio de la regulación de fomento de la autonomía colectiva hay que añadir el de regulación por atribución de misiones o competencias, sin regulación sustancial específica. La clave de este modelo podría expresarse con este lema sintético pero expresi-vo, una suerte de código de binario, que refleja un modelo abierto pero también cerrado, por supuesto flexible, basado en la autorregulación, pero siendo ésta vinculante: no indiferencia de la legislación estatal, pero no injerencia en la autonomía colectiva.

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LOS MODELOS DE REGULACIÓN PROMOCIONAL: UN NUEVO EQUILIBRIO ENTRE LEY Y CONVENIO

La función promocional del Derecho Social, por lo que aquí interesa, nos lleva a recuperar las relaciones entre la Ley y la Autonomía Colec-tiva de estricta complementariedad, así como de atribución primaria de competencias de aquélla a éste. La Ley fía la labor reguladora a la autonomía colectiva, según el planteamiento básico de los modelos de autorregulación, si bien a la Ley incumbe garantizar el alcance vin-culante y general de los productos que de la autonomía surgen, sin intervenir o incidir en sus contenidos, más allá, claro está, del respeto a las normas de orden público vigentes. De este modo, la autonomía colectiva no desplaza el sistema legal, proponiendo uno alternativo, sino que lo complementa, eso sí, proponiendo modos de cumplimien-to y de desarrollo flexible, adaptado a las realidades que han de ser gestionadas en cada caso. Por tanto, con un significativo margen de configuración del mandato legal.

De este modo, a la función promocional del derecho se suma una cier-ta función reflexiva, si bien limitada, en la medida en que el sentido de la regla legal es más bien el de crear instrumentos de gestión y atribuir competencias o responsabilidades a los actores para llevarla a cabo, dejando un amplio margen de autonomía en la ordenación del siste-ma gestor, en este caso, de los riesgos en los ambientes de trabajo de origen psicosocial. A este respecto, ya tuvimos la ocasión de recordar cómo el “derecho reflexivo”, objeto de críticas y también de alabanzas, expresa una cierta evolución de los modelos reguladores hasta ahora conocidos, tratando de buscar un cierto equilibrio en una sociedad que se revela especialmente compleja y en tiempos en los que la Socie-dad Civil pide su espacio respecto del Estado. De este modo, frente al enfoque del denominado “programa condicional” –las reglas jurídicas ponen condiciones de carácter mínimo y básico a las conductas de los individuos, que tienen un gran margen de decisión y determinación de sus comportamientos– que orientaría la producción jurídica de los modelos de autorregulación del Estado Liberal de Derecho –sistemas anglosajones–, y al propio del “programa instrumental” –las reglas ju-rídicas fijan directa y específicamente las conductas de las personas–, típico del Estado Social de Derecho, se impondrían el “programa rela-cional” –las reglas jurídicas fijan condiciones no ya a individuos, sino a los actores colectivos y organizaciones–, típico del Estado Neo-corpo-rativo de Derecho.

Por supuesto, que el planteamiento que aquí se hace no implica acep-tar los presupuestos básicos de este nuevo paradigma jurídico, por otro lado objeto de muchas y severas críticas por sus efectos de “des-

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regulación”140. No es nuestro propósito entrar ahora en un análisis de-tenido del significado y alcance de este planteamiento. Lo que aquí interesa es revelar las posibilidades que ofrece para provocar un nuevo equilibrio entre modelos reguladores, y especialmente en relación a los risgos psicosociales laborales, a fin de encontrar una solución de com-promiso –transaccional– entre los dos modelos hoy existentes en el seno de la Unión Europea. En consecuencia, nuestro acercamiento es mucho más de tipo pragmático, aunque serio y riguroso, por supuesto, que teórico y mucho menos ideológico.

Por tanto, de forma más concreta y de efectos prácticos, este código doble o binario como sistema regulador de los riesgos laborales de origen psicosocial, por tanto como modelo de regulación de la auto-rregulación en esta materia implica que, de un lado, la Ley no puede ser en modo alguno indiferente a la referencia de forma expresa a los riesgos psicosociales. Aunque el sistema legal común tiene elementos suficientes para integrar todos los riesgos posibles y probables en los ambientes de trabajo, como ha entendido inequívocamente el TJUE, es evidente que tienen una especificidad y generan una incertidumbre en el nivel práctico que exige una técnica de inclusión nominal. De otro, ha quedado muy claro al mismo tiempo, que esa especificidad, tanto técnica como organizativa, no llama básicamente ni a una “regulación legal sustantiva” ni tampoco a una “norma técnica”, sino que requiere de la intervención de múltiples actores en los diversos niveles de la or-ganización. De ahí, que se requiera una adaptación de tipo flexible de los deberes legales y dispositivos generales a las concretas realidades y necesidades de las organizaciones, tanto del sector privado como del mismo sector público –administrativo (las administraciones públicas) y económico (las empresas públicas)–.

Esta propuesta teórica, que pretende reducir el intervencionismo pro-pio de los modelos basados en la primacía de la Ley, al tiempo que dar efectividad a los productos derivados de la autonomía colectiva, no es especulativa o de formación puramente teórica Al contrario, a día de hoy ha hallados ciertas plasmaciones concretas en diversos países relevantes social, económica y, cómo no, culturalmente. Es el caso de Francia e Italia.

140 Su máximo exponente es TEUBNER, G. “Elementos materiales y reflexivos en el De-recho moderno”. En BOURDIEU, P. TEUBNER, G. La fuerza del Derecho. Siglo del Hom-bre Editores-Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes- Ediciones Uniandes. Santafé de Bogotá. 2000. Para una síntesis crítica de esta teoría en el contexto evolutivo de los paradigmas jurídicos cfr. LA TORRE, Massimo. “Derecho y teoría del Derecho. Tendencias fundamentales para finales del siglo XX”. El texto está en: http://www.bi-bliojuridica.org/libros/3/1376/13.pdf

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Ciertamente se trata de experiencias parciales, pues se limita al estrés laboral, y responde a circunstancias sociales muy concretas, o a expe-riencias que tienen cierta singularidad. Ahora bien, a nuestro juicio, comparten una serie de presupuestos en las soluciones que permiten una cierta convergencia, aún manteniendo la diversidad. Así, cons-tituyen en realidad el modelo más adecuado y, por tanto, el modelo a seguir en las instituciones comunitarias y también en los sistemas legales europeos, incluido, por lo que a nosotros más interesa, el es-pañol. Veamos de una manera breve esos ejemplos, que proceden de modelos y sistemas típicos de Derecho Continental –Civil Law–, pero que habían mantenido opciones de política del derecho muy diferente en relación a los riesgos psicosociales en los ambientes de trabajo.

En efecto, Francia sí consiguió una regulación legislativa específica en materia de acoso moral en el trabajo, no así en materia de estrés laboral, mientras que Italia no alcanzó el consenso político necesario a tal fin, en el gobierno nacional, sí en gobiernos “regionales” para el em-pleo público, como también se estudió. Sin embargo, ambos países se mantuvieron al margen de la regulación del estrés laboral, tanto en el plano legislativo como incluso en el plano convencional, pues tardaron mucho tiempo en transponer en su interior el Acuerdo Marco de Es-trés Laboral –como han tardado en hacerlo respecto del relativo al aco-so moral en el trabajo–. Pero ahora, tras ciertos acontecimientos como se ha anunciado, ambos modelos normativos han puesto en práctica la misma línea de política del derecho respecto del estrés laboral, que es, en una breve síntesis, reflejar directamente la obligación de todos los empresarios de evaluar el riesgo de estrés laboral pero conforme a los planteamientos y al régimen previsto estrictamente, muy flexible y abierto, en el Acuerdo Europeo, por tanto evitando que la acción legal se identifique con intervencionismo.

2. LA exPeRienciA fRAnceSA de 2009: exTenSiÓn deL cARácTeR OBLiGATORiO y eficAciA GeneRAL AL AcUeRdO cOMUniTARiO SOBRe eSTRéS LABORAL

Al analizar el modelo francés, ya vimos que Ley y Jurisprudencia ha-bían venido centrado sus esfuerzos en la problemática del acoso moral en el trabajo, de modo que, especialmente la Jurisprudencia, recondu-cía hacia el concepto de acoso moral una parte importante de situa-ciones que no responden, en sentido estricto, a este concepto, sino a otros conflictos sociolaborales ligados a factores de riesgo psicosocial. En ambas fuentes el empleador aparece como responsable principal,

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haciendo de la gestión del estrés un asunto básicamente del emplea-dor. Pero ya se ha evidenciado cómo este tipo de riesgos, mucho más si cabe que el resto, conllevan una implicación de todos, de modo que los diferentes actores de las relaciones laborales deben participar ac-tivamente en su gestión y corrección. Todos los actores de la empresa están involucrados, de ahí la necesidad de contar con su implicación. A tal fin, no cabe duda que el mejor modo de ordenar esta implicación es a través de la negociación entre los empresarios y representantes legales de los trabajadores.

Esta dimensión colectiva de la gestión del estrés laboral no es ajena tampoco a la jurisprudencia francesa, a diferencia de lo analizado res-pecto de la jurisprudencia británica, que se centra en un paradigma de autogestión del estrés laboral, como se señaló al estudiar los principa-les jalones de esta, por otro lado, muy interesante jurisprudencia. Así, debe destacarse a partir de una relativamente reciente orientación de política judicial del derecho preventivo asumida por el Tribunal Supre-mo francés, en virtud de la cual se reconoce un mayor protagonismo en la gestión preventiva a las instituciones de participación paritaria previstas en el Derecho de la Seguridad y Salud en el Trabajo francés, como son los Comités de Higiene, Seguridad y Condiciones de Trabajo –CHSCT–, análogos a nuestros Comités de Seguridad y Salud. En este ámbito de la regulación preventiva podemos encontrar incluso una evolución del propio Alto Tribunal, que parece liberarse del peso que ha venido ejerciendo en su jurisprudencia la noción de “acoso moral”. A tal fin, constatará la apertura de otras “puertas de entrada” para la gestión de las condiciones de trabajo desde la óptica de la tutela efec-tiva –también colectiva– de la salud mental.

Así lo entendió en una Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Este fallo, como se ha evidenciado por la doctrina especializada, ha impli-cado una inflexión importante en materia de salud mental de los traba-jadores141. En ella se denuncia las desviaciones de ciertos sistemas de valoración y selección del personal (discriminación, acoso moral…). La decisión es original y de extrema relevancia práctica, por cuento proyecta un enfoque de prevención de riesgos laborales antes de di-señar y poner en práctica ciertas técnicas de selección de personal, hoy muy habituales –como las entrevistas–, de modo que se atienda de cerca los factores de riesgo que derivan de las tensiones en el seno de la plantilla, a partir de la fijación de objetivos y los desafíos que suscita una carrera profesional. Pues bien, en este marco, la Sala Social de la

141 Cass. Soc. 28 de noviembre de 2007, RDT, febrero de 2008, p. 111, nota LEROUGE, L.

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Corte de Casación francesa confirmó la jurisprudencia de instancia que exigió, como un requisito previo y adicional a la consulta del Co-mité de Empresa, el relativo a la consulta con el CSHT previamente a la del Comité de empresa respecto de las entrevistas anuales, conside-radas estresantes para los asalariados142.

Francia, a diferencia del Reino Unido, tiene una larga tradición de leyes que hacen de la acción colectiva un pilar de la defensa de los derechos sociales, de ahí que cuenten con dispositivos propios, tan-to para dar la “alerta” sobre ciertos problemas en la empresa, como para amplificar el ámbito de audiencia del derecho de libre expresión del que se benefician los asalariados143. No es casual que el reconoci-miento de ese derecho se vincule a las leyes del gobierno socialista de François MITERRAND, allá por 1982. Los sindicatos actúan, pues, como canal de expresión directa y colectiva sobre cualquier cuestión relativa al contenido, las condiciones de ejercicio y la organización laboral.

En suma, el contexto normativo y de experiencia del sistema de rela-ciones laborales francés favorecía un clima de negociación colectiva sobre el tema del estrés laboral. El vigor de la acción sindical acom-pañaría las iniciativas en tal sentido de los asalariados, dando mayor efectividad a los instrumentos vigentes a fin de que el entorno laboral, susceptible de influir significativamente sobre la salud mental de los trabajadores, fuese tomado en serio. Sin embargo, hasta fechas bien recientes, el sistema convencional francés no ha considerado de un modo difundido la gestión de estos problemas. Así lo probaría el que pese a reconocer la importancia de la iniciativa comunitaria en mate-ria, hubiese que esperar nada menos que cuatro años a contar con un Acuerdo Interprofesional de transposición del Acuerdo Comunitario al

142 El Tribunal de Casación francés descarta, por lo demás, la argumentación del autor del recurso de considerar como un “simple riesgo de tensión, de estrés o de presión psi-cológica” la práctica corriente de las entrevistas de evaluación que no tiende a compro-meter la salud física o mental de los trabajadores. Para el Tribunal de Casación francés, a partir del momento en que las modalidades y lo que se está poniendo en juego duran-te una entrevista de evaluación tienden a ocasionar una presión psicológica, acarrean-do consecuencias sobre las condiciones de trabajo, el CHSCT debe ser consultado. De la misma forma, la sentencia “snecma” del 5 de marzo de 2008, confirma la cancelación de una nueva organización laboral impuesta por el empleador, en particular, porque la notificación del CHSCT y el peritaje delegado, eran muy desfavorables. Por consiguien-te, aunque el CHSCT sólo tiene una competencia consultiva, no por eso su notificación está desprovista de efecto ante el juez, a pesar de la oposición del empleador. Vid. LE-ROUGE, L. “Regulación y prevención de los riesgos psicosociales…”. Op. cit. p. 42.143 Artículo L. 2281 y siguientes del Código del trabajo francés.

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Derecho Colectivo francés. Y más de tres para el relativo a la violencia y el acoso144.

El entorno era, pues, de un cierto fracaso de la fuente convencional en la regulación-gestión de estas materias. Una debilidad importante del acuerdo francés sobre estrés es que no contenía ninguna obligación de negociar en los sectores profesionales. El colofón crítico vendría del desvelo de ciertas situaciones negativas en grandes empresas france-sas145. En este contexto se pondría de relieve que no es suficiente con la autonomía colectiva, con la autorregulación y la tradición sindical, sino que es necesario un acto de intervención pública que diera carác-ter obligatorio al acuerdo.

Precisamente, este es el sentido del Decreto Ministerial de 23 de abril de 2009, conforme al cual se declara, para todas las empresas fran-cesas, obligatorio el contenido del Acuerdo Nacional Interprofesional francés de 2 de julio sobre estrés en el trabajo que, en realidad, no es sino la transcripción del Acuerdo Marco en materia. Se sigue así la fórmula generalmente adoptada en Francia, cuyos convenios colecti-vos no tienen eficacia normativa reconocida, para darle una eficacia general a los convenios creados por la autonomía colectiva. Por lo tan-to, se regula con carácter vinculante la autorregulación convencional. De este modo, los acuerdos sectoriales y los convenios de empresa no pueden establecer excepciones al Acuerdo Nacional Interprofesional

144 Acuerdo nacional interprofesional sobre el estrés en el trabajo del 2 de julio de 2008, que ha sido publicado en el Boletín Oficial del Ministerio (Bulletin Officiel), en el fas-cículo “conventions collectives n.2009/2. Por su parte, hay que evidenciar la firma del «Acuerdo de 26 de marzo de 2010 sobre el acoso y la violencia en el trabajo» (“Accord du 26 mars 2010 sur le harcelement et la violence au travail”). Sus textos pueden verse en la página del Laboratoro-Oservatorio de Riesgos Psicosociales de Andalucía: http://www.larpsico.es/ficheros/documentos/DecretoExtensionFranc%E9s%281%29.pdf145 Se trata del conocido caso de los “suicidios” en diferentes empresas francesas de re-lieve. Esta cuestión ya se había suscitado en la jurisprudencia francesa, como también sucedió en la italiana. En abril de 2009 por vez primera una sentencia declara el nexo directo entre suicidio y condiciones de trabajo. El suicidio de un técnico de nivel alto de la central nuclear de Chinon, consumado en 2004, es juzgado como consecuencia de una enfermedad profesional y hace responsable a la empresa. En enero de 2010 otra sentencia adquirirá eco mediático. La muerte de un ingeniero que en 2006 se había arrojado desde el quinto piso del Tecnocentro de Guyancourt se juzgó como accidente de trabajo. La Renault es imputada de culpa grave habiendo cometido una injustifica-ble negligencia. Otras empresas habían concluido acuerdos sobre estrés. Así el Grupo Saint Gobain, el 02 de julio 2008, en la sesión de negociación cuarta sobre el estrés en el trabajo, los empleadores y los sindicatos llegaron a un acuerdo para implementar el acuerdo europeo de 8 de octubre de 2004. El texto final recoge las disposiciones del Acuerdo europeo, ha modificado varias disposiciones relativas a la definición de estrés, organización del trabajo, la conciliación entre la vida laboral y familiar y la responsa-bilidad de los empleadores.

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–ANI–, salvo en una dirección más favorable para los trabajadores. El texto también recuerda la obligación del empleador de adoptar las medidas necesarias para garantizar la seguridad y proteger la salud mental y física de sus empleados, que cubre el caso del estrés laboral.

De este modo, identificado un problema de estrés laboral, el emplea-dor debe actuar frente a sus diversos factores. Por ejemplo, la organi-zación del trabajo (grado de autonomía, de presurización sistemática sobrecarga condiciones), y el ambiente de trabajo (exposición al ruido, el calor, las sustancias peligrosas), así como de los parámetros más subjetivos, como la percepción de falta de apoyo o ser incapaz de hacer frente a la situación. Pero si bien los interlocutores sociales han tenido el cuidado de elaborar una lista exhaustiva de los criterios para tomar las medidas apropiadas, a fin de poner remedio al problema, es evi-dente que no es sencillo. Por eso, el organismo científico-técnico com-petente, el Instituto Nacional de Investigación y Seguridad –INRS–, elaboró una Guía con herramientas prácticas para ayudar a identificar los factores de estrés, con lo que por enésima vez se ve la conveniencia de combinar el análisis de gestión colectiva –autorregulación– con la norma o criterio de facilitación técnica, ante la complejidad, ya indica-da en esta obra, de una materia de este tipo146.

A partir de esta elevación pública de la eficacia del acuerdo colectivo la situación ha empezado a cambiar, si bien gradualmente. En esta direc-ción, son ya muchas las empresas, sobre todo las de mayores dimen-siones, que han firmado acuerdos que abordan el estrés en el trabajo –o el acoso moral–147.

El problema es, como resulta natural, el de las pequeñas y medianas empresas –PME–, que en Francia constituyen también la mayoría de

146 Se titula “La detección de los riesgos psicosociales”, ED 6012 (Dépister les risques psychosociaux). Se puede descargar desde el sitio www.inrs.fr147 Incluida la creación del Observatorio de estrés y de movilidad forzosa de FRANCE TELECOM (JO de 5 de enero de 2008). Conviene, no obstante, poner de relieve, que no han sido los grandes sindicatos los que han protagonizado esta lucha, sino la opinión pública a través de los medios y en cierto modo espoleada por sindicatos minoritarios y de carácter corporativo. Así, los grandes sindicatos nacionales, CGT y CFDT, no han sido los protagonistas en la crisis de los suicidios de la TF. El sindicato que se ha demostrado más vivaz en esta empresa ha sido CGC (Confederación General de Cuadros), si bien en esa empresa es que mayoritario. Sobre todo su grupo más militante (telefonía móvil) or-ganizó en 2007 un Observatorio del estrés y la movilidad forzosa que, por Internet, alertaba a los empleados de la empresa. Esta iniciativa, que empezaba a tener éxito, fue anulada por la empresa. En 2009, 20 médicos de la empresa presentan la dimisión afirmando que su presencia en la empresa es incompatible con la deontología profesional. La cadena de suicidios que se verifica en la primera mitad de setiembre acentúa la presión de los media sobre la empresa. A partir de ahí, tendrá lugar el movimiento normativo indicado.

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su tejido productivo. De ahí que haya campañas específicas para facili-tar la integración de la prevención en general, y psicosocial en particu-lar, para estas empresas de menores dimensiones. El reciente Plan de Salud en el Trabajo francés así lo expresa, si bien en materia de preven-ción del estrés laboral, que ocupa un lugar especialmente destacado, se muestran las grandes dificultades para ello.

En este sentido, el Plan Francés de Salud en el Trabajo 2010-2014, que sigue muy de cerca la Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad en el Trabajo 2007-2012, y las recomendaciones de la Agencia Europea sobre los “riesgos emergentes” –más allá de los de origen psicosocial–, contiene una acción específica para promover una política activa de prevención de riesgos profesionales de tipo psicosocial (“Action 13. Risques psychosociaux”)148. Esta acción del plan parte de reconocer que la evolución de la organización del trabajo y la reestructuración de las empresas representan para el trabajo, colectivos e individuos crecientes restricciones.

Estos riesgos pueden causar graves daños a la salud física y mental y en última instancia conducir a cambios irreversibles. En Francia, los riesgos psicosociales están detrás del 10% de los gastos en materia de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y su impacto en el rendimiento general y las empresas económicas son considerables.

En este marco, el 9 de octubre 2009 el Ministro de Trabajo anunció un “Plan de emergencia” para la prevención del estrés laboral. El segui-miento y evaluación de estas acciones se hará por regiones –dada la dimensión territorial que tiene las políticas sociales en Francia, pese a ser un Estado unitario– con el apoyo de los servicios de inspección de trabajo. Entre los indicadores de seguimiento de estos planes está, pre-cisamente, el número de acuerdos colectivos de empresa sobre estrés firmados. Junto a la Dirección General de Trabajo, los interlocutores sociales serán los líderes de esta acción, si bien acompañados por un elevado número de sujetos colaboradores –“partenaires”–, tanto públi-cos como privados.

En el contexto de ese Plan, las negociaciones y /o plan de acción so-bre prevención del estrés se han involucrado en las empresas con más de 1.000 empleados, lo que evidencia las dificultades de implantación significativa. Para colaborar a facilitar esa labor se han elaborado dife-

148 El contenido completo de este «Plan de Santé au Travail 2010-2014” en: http://www.travail-emploi-sante.gouv.fr/espaces,770/travail,771/dossiers,156/sante-et-securite-au-travail,301/plans-de-sante-au-travail-pst,548/plan-de-sante-au-travail-2010-2014,1629/axe-2-poursuivre-une-politique,1827/objectif-4-renforcer-la-prevention,12112.html

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rentes herramientas y se prestará especial atención a la formación de actores de la compañía para ayudar a identificar situaciones de ries-go y desarrollar planes de acción. De ahí que promueva una fuerte movilización de todos los actores –empresas, interlocutores sociales, las autoridades públicas–, para colocar estos riesgos en un enfoque preventivo y de economía de negocios sostenibles. Junto a las usuales llamadas a la investigación científico-técnica, información estadística, formación profesional, se hace especial referencia a la necesidad de: «veiller à l’ouverture et la conclusion de négociations sur le stress dans toutes les entreprises de plus de 1 000 salariés et inciter à l’engagement d’une démarche volontaire s’inspirant des mêmes principes dans les entreprises de plus faible taille et dans le secteur public»149.

En suma, una vez más, se pone de relieve las dificultades para una po-lítica efectiva de prevención de riesgos profesionales en las empresas, salvo para las grandes. Con lo que, por enésima vez, es el “compromiso voluntario” –autorregulación– el que más pesa para la mayoría de ellas.

3. LA exPeRienciA nORMATiVA iTALiAnA: LAS LiMiTAciOneS deL MO-deLO de AUTORReGULAciÓn y eL PAPeL PROMOTOR de LA Ley

Una evolución similar, aunque por razones parcialmente diferentes, ha conocido Italia. Como se vio, el modelo italiano lo hemos encuadrado dentro de la regulación territorialmente descentralizada y parcial de los riesgos laborales de naturaleza psicosocial, pues sólo se regula el acoso moral en el trabajo y sólo en leyes regionales para el empleo público. Por lo tanto, el ordenamiento estatal o nacional no conocía, hasta hace bien poco tiempo, una regulación de carácter específico para este tipo de riesgos. Naturalmente, eso no quiere decir que no contuviese los instrumentos adecuados para poder hacerles frente, en las diferentes facetas, preventiva, reparadora y sancionadora.

Más aún. Italia, como también se ha comentado, fue condenada por el TJUE por no transponer de manera íntegra la normativa comunitaria, fijándose una jurisprudencia a partir de este procedimiento claramen-te favorable a la inclusión en las políticas preventivas de todos los ries-gos, al margen de cuál sea su naturaleza y el carácter de los factores que originen los peligros para la salud del trabajador. La normativa

149 “Supervisar la apertura y conclusión de las negociaciones sobre el estrés en todas las empresas con más de 1.000 empleados y fomentar el compromiso de un enfoque voluntario, sobre la base de los mismos principios, en las empresas de menor tamaño y en el sector público”.

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italiana sobre prevención de la seguridad y la salud en los ambientes de trabajo ha conocido continuos desarrollos desde la aprobación del texto único en 1994 (D.Lgs 626/1994) y también ha evidenciado las di-ficultades para una aplicación inmediata, de modo que se ha instalado en Italia, como en España, una cultura de la aplicación gradual de las normas de esta naturaleza, conociendo diversos aplazamientos150.

Asimismo, y de manera análoga al ordenamiento británico –también al español, pues este aspecto es compartido por los sistemas del Civil Law y del Common Law–, la obligación general de cuidado o de seguridad está incluida dentro de los principios jurídicos generales del Derecho Civil de Daños. Así, el artículo 2087 del código civil fundamenta esta obligación empresarial y, en cuanto expresión de un derecho subjetivo de la persona, abre la vía para poder exigir, como estándar de compor-tamiento diligente, cuantas medidas sean útiles para proteger la segu-ridad y la dignidad del trabajador. De ahí que este precepto incorpore la doble dimensión de toda política de seguridad y salud en el trabajo, la reparadora –cobertura indemnizatoria de los daños generados por la conducta negligente– y la preventiva –estándares de conducta exi-gibles–, en especial a raíz de su relectura constitucional a la luz del derecho a la salud ex artículo 32 de la Constitución italiana.

A este respecto, conviene tener bien presente que en el Derecho italia-no, por acción de una antigua y reiterada jurisprudencia, el estándar de medición del deber de diligencia empresarial es el de la adopción de todas las medidas “tecnológicamente factibles” y no sólo las que el empresario pueda siguiendo una política de “racionalidad econó-mica”. Puede comprobarse de este modo la marcada diferencia con otros ordenamientos ya analizados, como por ejemplo el británico, en el que su jurisprudencia expresamente centraba la medición del deber de diligencia en las “conductas razonablemente exigibles”. Puede ver-se, pues, la amplitud e intensidad del deber de protección de la salud a cargo del empleador que, por lo tanto, bien podría incluir la gestión de los riesgos de tipo psicosocial151.

La realidad, una vez más, desmiente este “deber ser” normativo. Estas reglas y principios apenas han tenido vigencia respecto de tal tipología

150 Vid. MARANDO, G. Il sistema vigente del diritto de la sicurezza del lavoro. Giuffrè. Milano. 2006; LAI, M. La sicurezza del lavoro tra legge e contrattazione colletive. Gia-ppichelli. Torino. 2002; MONTUSCHI, L. Ambiente, Salute, Sicurezza. Utet. Torino. 1997. TIRABOSCHI, M. Il testo unico della salute e sicurezza nei luoghi de lavoro. Giffré. Milano. 2008.151 Vid. STOLFA, F. Diritto de la Sicurezza nel lavoro. Caccuci. Bari. 2001.

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de riesgos laborales, de modo que han quedado relegados tanto en la acción preventiva como reparadora. La inefectividad del Derecho es, pues, evidente.

Pero también en este modelo regulador y en esta experiencia vamos a ver un notable cambio, de modo que la obligación empresarial de pre-venir los riesgos psicosociales, y en particular el estrés laboral, tiene ahora previsión específica en el Derecho de la Seguridad y Salud La-boral italiano. En otros términos, también su legislación específica en materia preventiva va a incluir el deber de evaluar este tipo de riesgos, con lo que por fin, si bien casi una década después, se ha cumplido –o se va a cumplir, dados los continuos aplazamientos que en esta materia se han vuelto a producir– con la doctrina del TJUE.

En esta dirección, el análisis jurídico de los riesgos psicosociales en Italia requiere una previa distinción entre la tutela en su dimensión preventiva y en su dimensión resarcitoria. En este segundo caso, ya se ha indicado que el precepto de referencia es el artículo 2087 del Código Civil, que permitiría, de conformidad con la relectura jurisprudencia del mismo, considerar a tales riesgos como causas del llamado “daño biológico” –una categoría inventada en la experiencia italiana y que hoy en día está sometida a revisión–. En el plano preventivo, la regula-ción está articulada a través de un sistema normativo, de base legisla-tiva y convencional, relativamente reciente, que presenta sus propias fuentes. A su vez, la dimensión preventiva, en el ámbito comunitario, hallaría tanto la regulación de la directiva marco como los acuerdos marco, y en el ámbito interno, los acuerdos de transposición de éstos –Acuerdo Interprofesional de Junio de 2008– y el D.lgs 81/2008.

Dejando a un lado el referido Acuerdo Interprofesional, que adolece de los mismos problemas de débil vinculación jurídica que los vis-tos para el caso francés –coinciden en el tiempo ambas recepciones nacionales, cuando en otros países ya se había recibido, como en Es-paña–, la norma vinculante, y por tanto más señera, es el artículo 28 del Decreto Legislativo –D.lgs– 81/2008, de 9 de abril de 2008. Como puede verse, el Acuerdo Interprofesional es posterior a la aprobación de la norma legal, ahora bien, eso no quiere decir que tenga mayor vigencia, pues, como se verá, ha sido objeto de múltiples aplazamien-tos, hasta su entrada en vigor definitiva –salvo posterior prórroga, nunca descartada en este país inestable como pocos– el 31 de diciem-bre de 2010.

En efecto, el artículo 28.1 del Decreto Legislativo referido establece, de modo expreso, que la obligación de evaluación del riesgo debe cubrir

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“todos los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores, incluidos… los relacionados con el estrés en el trabajo (stress lavoro-correlato), de acuerdo con el contenido del Acuerdo europeo de 8 de octubre de 2004”152.

Por su parte, el artículo 28.1.bis precisa que: “La evaluación del estrés laboral, en virtud del apartado 1, se realizarán de conformidad con las directrices establecidas en el artículo 6, apartado 8, letra m-quater [Comisión Consultiva Permanente para la Seguridad y Salud en el Trabajo], y su exigencia se extiende desde la aprobación de las refe-ridas indicaciones y, en cualquier caso, incluso la aprobaciones de éstas, a partir del 1 de agosto 2010”153.

Aunque no es este el lugar para hacer un análisis pormenorizado de esta interesante regulación, algunas cuestiones sí merecen la pena re-señarse. De un lado, este precepto es la máxima expresión del modelo promocional y reflexivo que indicábamos, por cuanto articula la regu-lación de la evaluación de riesgos de estrés laboral sobre la interven-ción de varios sujetos, unos privados y carácter colectivo –los actores sociales, y no sólo nacionales, sino también a nivel comunitario–, y otros públicos, de carácter consultivo y carácter tripartito –Comisión Consultiva Permanente para la Salud y Seguridad en el Trabajo–. Por tanto, para conocer el contenido de la obligación legal –el fundamento del deber es legal–, es necesario confiar en la acción de la negociación colectiva –en este caso comunitaria– y de órganos de participación téc-nica –la Comisión–.

En suma, el régimen legal se complementa necesariamente, según un ilustrativo paradigma de la autorregulación legalmente regulada, con el régimen de autorregulación colectiva –normas convencionales– y con el régimen técnico –“normas técnicas”–. Esta previsión es parti-

152 El texto originario dice: “… deve riguardare tutti i rischi per la sicurezza e la salute dei lavoratori, ivi compresi quelli riguardanti gruppi di lavoratori esposti a rischi par-ticolari, tra cui anche quelli collegati allo stress lavoro-correlato, secondo i contenuti dell’accordo europeo dell’8 ottobre 2004”. Puede verse el texto, con sus actualizaciones en: http://www.sicurambiente.it/utente/normativa/sicurezza/italiana/2008/dlgs81/tito-lo1/art28.htm153 El texto original es: “1.bis. La valutazione dello stress lavoro-correlato di cui al comma 1 è effettuata nel rispetto delle indicazioni di cui all’articolo 6, comma 8, lettera m-quater), e il relativo obbligo decorre dalla elaborazione delle predette indicazioni e comunque, anche in difetto di tale elaborazione, a fare data dal 1° agosto 2010” 8. Según, el artículo 6, 8, m-quater, la “Commissione consultiva permanente per la salute e sicurezza sul lavoro ha il compito di: … m-quater) elaborare le indicazioni necessarie alla valutazione del rischio da stress lavoro-correlato”. Esta letra fue añadida por el artículo 6 del D.lgs 106/2009.

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cularmente relevante si se tiene en cuenta que la reforma del artículo 28 en 2009 vino motivada por las diferencias existentes entre empre-sarios y trabajadores en orden a determinar el modo en el que había de llevarse a cabo el cumplimiento técnico del deber empresarial, le-galmente reconocido y convencionalmente garantizado y concretado. Este “criterio metodológico” o “norma técnica” ya ha sido aprobada, el 17 de noviembre de 2010, y contiene las “indicaciones metodológi-cas” elaboradas de modo exclusivo para “las finalidades concretamen-te identificadas por la Ley, teniendo en cuenta la amplia producción científica disponible sobre el tema y las propuestas hechas llegar a la Comisión Consultiva, habiendo sido redactadas siguiendo criterios de simplicidad, brevedad y comprensión”154.

Conviene advertir que esta Comisión, por buscarle un parangón con un órgano conocido para nosotros, es análogo a la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, con función consultiva y composición tripartita, no, por tanto, al Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo –INSHT–, como sucedía en el caso francés, que aposta-ba más por el órgano técnico. En efecto, la Comisión Permanente de Seguridad y Salud en el Trabajo italiana es tripartita y, por tanto, inte-gra a las propias partes sociales. Ese órgano es igualmente paritario, de modo que junto a las representaciones administrativas –estatales y regionales–, se le suma las representaciones –10 miembros– sociales, tanto de los “sindicatos” –de trabajadores– como de los “sindicatos” de empleadores –en el sistema italiano se acepta esta calificación para las organizaciones empresariales–. Esta composición explica que entre sus competencias esté el promover nuevos modelos de organización y de gestión en las empresas con lo que se pone de relieve que se trata más bien de un órgano de participación que técnico en sentido estric-to, sin perjuicio de asumir funciones de esta naturaleza, como la con-cretada en elaborar las citadas indicaciones técnicas y metodológica para evaluar el estrés laboral.

De otro lado, y en el debe de la norma, está el dato de hacer referencia tan sólo a uno de los riesgos psicosociales, lo que plantea inmediata-mente la cuestión de si quedan o no incluidos los demás. A este respec-to, la doctrina italiana manifiesta posiciones divergentes. Para unos, sencillamente quedarían excluidos los demás, alegando entre otros argumentos el de los antecedentes, pues inicialmente se preveía hacer referencia no al estrés sino a los “riesgos psico-sociales”. Por lo tanto,

154 Puede verse el documento en http://www.sicurambiente.it/utente/documenti/sicu-rezza/Min%20Lavoro%20-%20cicolare18-11-2010.pdf

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el cambio de término y la técnica de remisión al acuerdo comunitario sobre estrés, y no a los acuerdos en materia, pues ya son varios –en esa época era conocida la firma del acuerdo comunitario sobre violencia y acoso–, llevaría a afirmar la tesis negativa, por lo que la evaluación de riesgos no incluiría el acoso moral.

Para otros, el elenco sería ejemplarizante, un listado ilustrativo, no ex-haustivo y, por tanto, no agota los riesgos particulares de esta natura-leza. En consecuencia, la evaluación del estrés no puede agotar todos los riesgos vinculados a factores de está guisa. El TJUE lo prohibiría, y ya condenó a Italia una vez por restringir esta obligación legal.

Otros, en cambio, en una posición intermedia, entienden que, en efec-to, no puede excluirse de la evaluación otros riesgos, como el acoso sexual y el hostigamiento. Ahora bien, no puede definirse el alcance de la obligación del mismo modo. Así, mientras que para el estrés laboral existe una obligación en todo caso, al margen de la acción a cargo del trabajador y su gestión de puesta en evidencia de su ma-lestar, para los riesgos psicosociales en general sólo existirá tal deber si se conoce su posible la existencia. Esto, a nuestro juicio, significa poner en segundo plano los otros riesgos psicosociales, considerando que sólo el estrés laboral es un elemento típico de la organización del trabajo, y por tanto lo haría “más fácilmente evaluable que otros riesgos, como el mobbing o el acoso sexual, que podrían definirse simplemente como “eventuales” con respecto a un riesgo inherente al trabajo, como el estrés, que se presta fácilmente a una evaluación preventiva”155.

En todo caso, y evidenciando aquí nuestra posición favorable a la posi-ción positiva156, la que considera que todos los riesgos deben incluirse, en aplicación de la doctrina del TJUE, conviene recordar que el deber está vigente desde hace muy poco tiempo, por lo que habrá que espe-rar a la experiencia de su aplicación. La obligación de evaluar el estrés laboral fue objeto de sucesivas prórrogas en su vigencia. Inicialmente fue diferida al 1 de enero de 2009, por el Decreto ley 97/08, y luego al 16 de mayo, por el Decreto Ley 207/2008, de 30 de diciembre, para lue-go se remitido, por el Decreto 106/2009 a la fecha en que se aprobarán las “indicaciones” en materia por parte de la Comisión Consultiva y, en todo caso, de no haberse aprobado antes, al 1 de agosto de 2010. Pero

155 Cfr. LOY, G. “Regulación y prevención de los riesgos psicosociales”… En Anuario Internacional de Riesgos Psicosociales. Op. cit. pp. 63-64.156 Para las diversas posiciones, ampliamente PERUZZI, M. “Diritto e Sicurezza tra azienda e territorio”. Report finale, maggio 2010. pp. 19-20.

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el Decreto Ley –d.l.– 78/2010 concedió una nueva prórroga, ahora a 31 de diciembre de 2010, si bien únicamente para las Administraciones Públicas157. La aprobación de las referidas indicaciones y la ausencia, por el momento, de una nueva norma de prórroga, hacen confiar en que esta vez sí será la “definitiva” e Italia comenzará a distinguirse de otros países europeos por algo positivo.

Desde esta perspectiva de cambio inmediato, es de prever una impli-cación mayor de los actores colectivos, de modo que se difundan más los dispositivos de gestión convencional ya previstos en algunos acuer-dos. A este respecto, se recordará que la legislación ha uniformado las comisiones relativas al control de la igualdad y del “mobbing” en el empleo público. La mayor parte de estas experiencias –algunas llama-das “acuerdos de calidad de clima”– tenían carácter “reflexivo”, esto es, aportaban la creación de comisiones con finalidad de información y asistencia a las víctimas. Algunos obligaban a regular Códigos de Conducta y, más raramente, sólo en el ámbito público, aparecía la fi-gura del “asesor de confianza”, que recuerda a la figura de la “persona de confianza” del sistema belga. En unos casos se trataba de figuras de carácter interno y en otras externas. En todo caso, ahora es de esperar que esos acuerdos promuevan mayores atenciones a la evaluación y acción.

Por otro lado, es posible identificar un creciente activismo en esta materia, una vez más a través de la acción descentralizada en los go-biernos de las regiones italianas, hasta el punto de constituir ya a es-tas alturas una “red territorial nacional” en materia muy relevante. En este sentido, la persistente inercia de la referida Comisión Perma-nente, que se había resistido a elaborar un “criterio metodológico” y técnico para llevar a cabo la evaluación del estrés laboral, además del fuerte protagonismo de las escalas territoriales en esta materia, como ya se ha venido indicando a lo largo de esta obra, llevó a una multipli-cación de las intervenciones, inicialmente subsidiarias, de entidades e instituciones diferentes. A partir de esas intervenciones se han ido elaborando múltiples Guías operativas, propuestas metodológicas y criterios técnicos en apoyo de las empresas para hacer su evaluación de estrés laboral.

157 Según el artículo 8. 12: «12.Al fine di adottare le opportune misure organizzative, nei confronti delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto le-gislativo n. 165 del 2001 il termine di applicazione delle disposizioni di cui agli articoli 28 e 29 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, in materia di rischio da stress lavoro-correlato, e’ differito al 31 dicembre 2010».

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En esta dimensión, especial interés tiene la labor de recopilación y, luego, de divulgación de documentos publicados a nivel nacional, inte-rregional y regional por el Ispesl –Instituto Superior para la Prevención y la Seguridad en el Trabajo; por tanto análogo a nuestro INSHT– en marzo de 2010, que creó una Red Nacional de apoyo a la prevención del malestar psicosocial en los lugares de trabajo (Network nazionale per la prevenzione del disagio psicosociales nei luoghi di lavoro”158), y por el órgano de Coordinación Técnica Interregional de la prevención en los lugares de trabajo, en mayo de 2010, que elaboró una Guía Ope-rativa. La referida “Red Nacional para la Prevención de malestar psico-social en el trabajo” hace hincapié en la necesidad de que el proceso de evaluación previa debe ir acompañada de campañas de información adecuadas, trabajando dentro de la realidad, para mejorar la concien-ciación sociolaboral y la comprensión de las tensiones relacionadas con el trabajo . En esta perspectiva, creó una “propuesta metodológi-ca”, esto es, un “método de evaluación” de riesgos psicosociales, y una red de “centros de referencia regionales” de apoyo y asesoramiento a las empresas159.

Por su parte, la Guía del Centro de “Coordinación Técnica Interregio-nal” que mantiene una posición análoga a los enfoques de la Agencia Europea de Seguridad y Salud en el trabajo (OSHA-EU, 2009, “OSH in figures: stress at work: facts and figures”), insiste en la dimensión objetiva de la evaluación. La evaluación del riesgo de estrés laboral debe analizar cuestiones de organización del trabajo que, en su caso, se puedan mejorar con la adopción de medidas correctoras apropia-das, a través de la aplicación de códigos de conducta y “acuerdos sobre el clima”. En el proceso de evaluación y gestión del riesgo deben tener una participación activa los trabajadores y representantes, que debe prever no sólo su implicación sino también su formación-información “continua” en el tema160.

158 Vid. http://www.ispesl.it/networkmobbing/valutazioneStressLavoroCorrelato.asp. Conviene advertir que este organismo ha desaparecido, pasando sus funciones al Insti-tuto Nacional para el Aseguramiento de los Accidentes de Trabajo –INAIL–, en virtud de la Ley n. 122/2010, de 30 de julio.159 En este sentido, los centros de referencia regionales relacionados con la red están disponibles para apoyar a las empresas locales, de modo que la información-educación de todas las partes interesadas (empleados, gerentes, supervisores) representa una ca-racterística distintiva de la DVR. Además, la información-formación anima a una eva-luación adecuada en la identificación y aplicación de medidas correctivas, la asunción de referencia “marco regulador” creado por Europa. Disponible: http://www.ispesl.it/documenti_catalogo/stress%20lavoro%20-%20correlato.pdf160 Esta Guía está disponible en: http://www.regione.veneto.it/NR/rdonlyres/78E538AD-F051-44C0-8C75-D2C3325FED74/0/Regioni_stress.pdf

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Asimismo, como se decía, ciertas Regiones han promovido también lí-neas de orientación y guía al respecto. Es el caso de la Región de Tosca-za, de Lombardía (“Indirizzi generali per la valutazione e gestione del ris-chio stress lavorativo all aluce dell`Acordó europeo, aprovati con decreto n. 13559 del 10.12.2009, del Direttore generales della Direzione genera-le sanitá”), y de la Emilia Romagna (“ Bueno pratiche di intervento sullo stress lavoro-correlato, Orientamenti per gli psicologi in merito alle valu-tazione e agli intervente previstis dal Dlgs. 81/2008”). Todos ellos, y algu-nos más que pueden hallarse fácilmente en la red, articulan un modelo de evaluación que distingue dos fases por lo general: la primera basada en la observación de elementos objetivos y verificables, referidos al con-texto y al contenido del trabajo, la segunda centrada en la investigación subjetiva del nivel de riesgo, a través de la directa implicación de los trabajadores. Estas Guías y propuestas metodológicas suelen tener en cuenta la dimensión de la empresa, proponiendo diferencias para las de menos de 10 trabajadores. En todo caso, se reclama la atención sobre la necesidad de que tanto la fase objetiva como la subjetiva –entrevistas, grupos de discusión…– se realicen por profesionales.

También llama la atención sobre la obligatoriedad de una implicación principal del empleador y su cuerpo directivo, de modo que queda clara la voluntad de la empresa de intervenir sobre la organización del trabajo para evitar que produzca daños al bienestar de los traba-jadores. En este sentido, se pone énfasis en combinar evaluación con intervención, de modo que para nada sirve la primera sin coherentes acciones en el contexto –actividad preventiva–, sobre todo, como antes de advertía, a través de:

a) “Códigos de Conducta”, que serían actos de auto-normación vo-luntaria, adoptados por los empleadores, privados o públicos, a fin de promover un clima favorable en relación a los derechos personales del trabajador. La garantía de efectividad de los mis-mos se fiarían, como ya se dijo, a los llamados “Consiglieri di fiducia” –consejeros de confianza–, cuyas competencias vendrían marcadas por ese Código y tendrían carácter voluntario. Como ya se advirtió, recuerda a la persona de confianza del modelo belga, y también a la figura a tal fin prevista por el Código de Conducta europeo para la prevención del acoso sexual. También a la figura de los “asesores externos” del Acuerdo Comunitario.

b) “Acuerdos de Clima”, que serían auténticos acuerdos o pactos entre empresarios y representantes de los trabajadores, dirigidos a mejorar el bienestar organizativo en la empresa.

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En ambos casos se constata una evolución, también ya referida, a la ampliación de competencias y ámbitos aplicativos, de modo que desde el acoso, o el acoso sexual, se dirige a la actuación en todo el ámbito del confort, la violencia y la lucha contra la discriminación, en defini-tiva, el bienestar. De este modo, figuras y ámbito aplicativo, terminan coincidiendo con el diseño del Acuerdo comunitario sobre estrés, si bien ampliando su campo aplicativo. De este modo, se pretende ir más allá de los contextos nacionales y regionales, para procurar, desde una perspectiva de “benchmarking” –intercambio de buenas prácticas o, más literalmente, “evaluación comparada”–, acoger y adaptar las mejores orientaciones en gestión de riesgos psicosociales en general, y de estrés en particular, seguida. De ahí que se reclame el modelo, ya comentado, del “Management Standards”, aprobado por el HSE británico.

El resultado es el primado de la dimensión colectiva del problema so-bre la dimensión individual. Ésta, que no se ignora, queda remitida a la opción concedida al trabajador para que gestione el problema pro-pio de salud con la intervención del médico, por tanto a través de la vigilancia de la salud161. Este modelo de Management Standard HSE se propone para todas las empresas, por su capacidad de adaptación a las de menos de 50 trabajadores, de modo que si para las grandes la duración del proceso tardaría en torno a los 18 meses –6 meses para la evaluación y 12 para obtener resultados que puedan medirse o consta-tarse–, para las menores los tiempos serían sensiblemente inferiores.

Finalmente, entendemos oportuno recordar que en algunos gobierno locales o regionales se ha llegado a dar una importante cobertura ins-titucional y legal a esta intervención gestora, hasta el punto de aprobar Leyes orientadas a establecer una “red territorial de apoyo” a las em-presas para la prevención y la lucha frente a los riesgos psicosociales. Es el caso de la Ley Regional de Vento, de 22 de enero de 2010, que crea un Observatorio Regional sobre el acoso –“mobbing”–, el malestar en el trabajo –“disagio lavorativo”– y el estrés en los lugares de trabajo. Asimismo, como vimos, prevé la creación de “servicios de asistencia y escucha” –para las víctimas– y “centros de referencia para el bienestar organizativo” –dirigido a empleadores–. Se trata de un paradigma muy interesante de marco promocional y de gestión en escalas territoriales locales o regionales.

161 Vid. Ispesl. La valutazione e gestione dello stress lavoro-correlato. Aproccio integra-to secondo il modelo Management Standard HSE contestualizzato a la luce de D.Lgs. 81/2008 e s.m.i, maggio 2010, en www.ispesl.it/documenti_catalogo/Metodologia%20ISPESL-HSE.pdf

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Capítulo 5

eL dOMinAnTe MOdeLO ReGULAdOR indifeRenciAdO: LecciOneS PARA LA POLÍTicA eSPAñOLA de GeSTiÓn de LOS RieSGOS PSicOSOciALeS

1. PLAnTeAMienTO GeneRAL: LA AUSenciA de nORMA eSPecÍficA cOMO ReGLA nO excLUye LA PROTecciÓn BAJO Un deBeR GeneRAL de cUidAdO

Una vez culminado el repaso por los diferentes modelos y experien-cias reguladoras de los riesgos psicosociales, tanto en Europa como en América, entendemos oportuno hacer una básica referencia a las aportaciones que de este análisis se pueden extraer para nuestro país. No otro es el interés de este tipo de análisis, si se quiere ir, como pre-tendemos, más allá del estudio por el estudio, del ánimo erudito y del conocimiento de la realidad que opera a nuestro alrededor. Y nosotros buscamos recorrer ese camino, aunque aquí sólo se pueda apuntar, en la medida en que, como se dijo, la imposibilidad de que se trasla-de a experiencias jurídico-laborales diferentes otras, al menos de un modo mimético, no puede ocultar los puntos en común y las lecciones útiles que de los procesos evolutivos de las mismas se pueden extraer para mejorar la técnica reguladora en nuestro país en materia y, sobre todo, mejorar el papel de la misma en la experiencia, garantizando la efectividad del cumplimiento de las normas en el seno de nuestras organizaciones.

A este respecto, ya se ha evidenciado en diversos momentos de esta obra que el modelo de regulación dominante de esta materia es el que llamados “método de regulación indiferenciada”, esto es, el que no contempla de modo expreso y por remisión nominal, sea de regulación directa, sea, como hemos visto en el caso italiano, por remisión a otra fuente, los riesgos psicosociales. La gran mayoría de los países de la UE y de la OIT se mueven en este marco, que es claramente abstencio-nista en el plano normativo. Y a ese modelo, si bien con la salvedad ya indicada del acoso discriminatorio por razón de sexo –el acoso sexual y el acoso por razón de género–, que sí cuenta con normas en las que se

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EL DOMINANTE MODELO REGULADOR INDIFERENCIADO: LECCIONES PARA LA POLÍT ICA ESPAñOLA DE GESTIÓN . . .

prevé la tutela preventiva –artículo 48 de la LO 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva entre mujeres y hombres–, pertenece España.

Ahora bien, conviene tener presente que la falta de una regulación es-pecífica no significa ni que no haya un conjunto suficiente de dispositi-vos de regulación y gestión adecuados para hacer frente a estos riesgos, en todas sus dimensiones –preventiva, reparadora y sancionadora–, ni que no se conozca en cada una de estas experiencias una aplicación de aquéllos a esta tipología de riesgos en los ambientes de trabajo. Es el caso español, sin duda, pero ahí nos hallaremos también con otros países importantes, como Alemania y Australia, por citar dos países claves en el concierto internacional. Un modelo que, con algunas sal-vedades, podríamos encontrar también en EEUU. No obstante, ya se ha visto también las críticas que han recibido algunos de esos países, como es el caso de Alemania, por parte de la Comisión Europea, en la medida en que se constata importantes deficiencias en la implantación de políticas contra el estrés laboral en las empresas.

2. BReVe RefeRenciA A OTRAS exPeRienciAS de ReGULAciÓn indife-RenciAdA: AUSTRALiA (cÓdiGO de cOndUcTA) y ALeMAniA (AcUeR-dOS de cLiMA)

La primera referencia que merece la pena hacer en este modelo es el de Australia. Este país tiene un marco regulador de la seguridad y salud en el trabajo que, originario de 1995, es análogo al comunitario, y, por tanto, al español. Partiendo del deber general de seguridad, en este país no se ha producido ninguna regulación específica de la materia, dirigiéndose más al plano aplicativo, tratando de difundir información sencilla y accesible para los actores. De ahí el abundante recursos a las recurrentes Guías Operativas, diferenciadas, como en Canadá, en fun-ción de que se trate empleadores o trabajadores. Así como la difusión de Mapas de recursos de asesoramiento y asistencia a las víctimas. A este respecto, debe tenerse en cuenta que este país se incluye en el modelo anglosajón, de ahí su opción por los estándares de regulación frente a regulaciones detalladas de las situaciones concretas.

De ahí, el gusto por los “Códigos de Prácticas” para enseñar a gestionar los riesgos, en vez de acudir a detenidas reglamentaciones –aunque existen, como son las “Regulations” británicas–. Los Códigos no son obligatorios, de modo que si existen:

•Elempleadordeberhacerloquediceelcódigo,o,

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•adoptarotraformaenqueidentificaygestiona laexposiciónalriesgo, y, en todo caso,

•tomarlasprecaucionesnecesariasyejercereldebidocuidado.

Pues bien, desde 2004, si bien ha sido modificado en 2008, cuentan con un Código de Prácticas para la Prevención del Acoso en el Trabajo –“Code Of Practices Prevention of Workplace Harssement”–162. Este có-digo de prácticas, que tiene una vigencia prevista de 10 años, ofrece consejos prácticos sobre cómo prevenir o controlar la exposición al riesgo de muerte, lesión o enfermedad creada por acoso. No hay nin-guno relativo al estrés laboral.

En Alemania, pese a lo que pudiera pensarse por ser la economía más poderosa de Europa y un país con un extraordinario desarrollo social, no existe una legislación específica en esta materia, ni en relación al acoso moral ni tampoco respecto del estrés. Más aún. Apenas si existía información rigurosa en el plano estadístico hasta principios del siglo XXI. Precisamente, el Ministerio Federal de Trabajo y Asuntos Socia-les (Bundesministerium für Arbeit und Sozialordnung, BMA) presentó en 2002 el primer estudio representativo de la incidencia en Alemania del ‘bullying’ o el ‘mobbing’ –es decir, del acoso en el trabajo163. Hasta ese momento, según la Fundación Europea para las mejora de las con-diciones de vida y de trabajo –Eurofound–, no había disponible ningún dato con base científica disponible sobre el alcance y la estructura de acoso / intimidación en Alemania. El estudio se llevó a cabo por el Instituto de Investigación Social de Dortmund (Sozialforschungsstelle Dortmund, SFS), a solicitud del Instituto Federal para la Seguridad y la Salud (Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin, BAuA). A partir de ese Informe se pretendía crear una base científica para promover una mayor y mejor conciencia social del problema, como presupuesto para un marco regulador más adecuado.

En este sentido, con el “Bullying Informe (Meschkutat / Stackelbeck / Langenhoff 2002) se aportó datos representativos sobre el alcance de la intimidación –en torno al 3%–, los grupos de riesgo especiales, los actos más frecuentes de intimidación, las consecuencias, los procesos

162 En http://www.deir.qld.gov.au/workplace/law/legislation/codes/index.htm163 Vid. Mobbing Der-Informe-Eine Repräsentativstudie für die Bundesrepublik Deutschland, Bärbel Meschkutat, Martina Langenhoff Stackelbeck y Georg, Arbeits-medizin Schriftenreihe Bundesanstalt für und der Arbeitsschutz, Fb Forschungsbe-richt 951, Dortmund y Berlín. Está disponible en http://www.sfs-mobbing-report.de/mobbing800/index.htm. Una síntesis en http://www.eurofound.europa.eu/eiro/2002/08/feature/de0208203f.htm

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psicológicos y el marco de acción, sobre todo preventivo164. Se quería con ello acabar con el desajuste hasta el momento existente, desde la década de los años 90, cuando el tema estalla en la sociedad alemana, en la presentación del problema, pues mientras que en la Opinión Pú-blica se tendía a representaciones espectaculares y alarmistas, basadas en la conexión del acoso con muertes por suicidios con él pretendida-mente conectados, sobre todo en periódicos sensacionalistas, que cau-saban un gran revuelo, en el seno de las empresas se tendía a mantener la posición contraria, la negar la existencia de acoso, al menos en su propia empresa. Demasiado a menudo había la idea de que la frase “estoy siendo acosado”, tan sólo es una manera de expresar las críticas a las políticas de fomento de la competitividad y el esfuerzo produc-tivo, o una fórmula de abrir un conflicto en el seno de los equipos de trabajo.

El estudio muestra que el acoso psicológico en el trabajo no es una cuestión secundaria, sino un fenómeno extendido. Los investigadores centran sus conclusiones en recomendar que este problema se aborde de forma específica, a nivel social y de empresa. Aunque el riesgo no es evitable, sí hay posibilidades de reducir la incidencia del mismo en la empresa, a través de:

•Reduccióndelosfactoresobjetivosquefacilitanelacoso.

•Sensibilizaciónalosresponsablesdeesteproblemaaniveldeestablecimiento y la formación en el tratamiento de casos de mobbing.

164 La investigación se dividió en dos etapas. En primer lugar, un estudio analiza el gra-do en que los empleados están afectados por el mobbing y los factores que aumentan el riesgo de ser afectadas por este fenómeno, basado en 4.396 entrevistas telefónicas. En segundo lugar, se elaboraron datos de la encuesta sobre más de 1.300 empleados, para lo que se recogieron cuestionarios escritos, aunque examinando el proceso, las causas y motivos del mobbing. El mobbing se define en la investigación como la intimidación frecuente, el tormento o la discriminación y la exclusión en el trabajo de sus colegas y / o superiores en un período relativamente largo. Con base en esta definición, el estudio encontró que en la actualidad el 2,7% de los empleados alemanes, o más de 800.000 trabajadores, son sistemáticamente afectadas por el mobbing. Durante un determinado periodo, (2000), el porcentaje se situó en el 5,5% de todos los trabajadores. Por otra parte, durante su toda una vida laboral se verificó que más del 11% de los trabajadores habría sufrido –o sufrirá– “acoso” alguna vez. Para las mujeres, el riesgo de ser acosada es 75% mayor que para los hombres: el 3,5% de las mujeres empleadas en comparación con 2,0% de los hombres empleados se ven afectados por acoso moral. A pesar de que las mujeres constituyen una proporción menor de todos los empleados que los hombres, el número de mujeres afectadas por el mobbing es mayor. De 100 empleados acosados, 58 eran mujeres y 42 eran hombres. Respecto a la edad, son los trabajadores jóvenes (menores de 25 años) los que están en mayor riesgo de ser acosados (con el 3,7% de los trabajadores), seguido de los trabajadores mayores de 55 años y más (2,9%).

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•Elusodeinstrumentosquepermitanhacerfrenteaacosocuandose produce, como procedimientos precisos y ágiles para tramitar las quejas o reclamaciones, o tener efectos preventivos, como los “acuerdos de clima”.

Se propone, pues, un enfoque en el nivel de establecimiento o centro de trabajo, al margen de la conveniencia de que pudiera existir una ley específica sobre este tema que, de momento, no existe en Alemania. No obstante, las autoridades laborales evidencian que ese comportamien-to es ilegal en virtud de varias leyes, entre ellas la Constitución (Grund-gesetz), que establece que la dignidad humana es inviolable, así como por la aplicación de otras leyes generales, relativas a la salud y la segu-ridad y la protección de los trabajadores. Desde el 1 de agosto de 2002, también es posible para los empleados para reclamar indemnizaciones por parte de su empleador en caso de que el empleador no hace todo lo razonablemente posible para proteger a los empleados contra el acoso psicológico, que ocasiona daños a la salud en más del 50% de los casos, sufriendo enfermedades de larga duración. Sin embargo, habría sido hasta ahora muy difícil para las personas afectadas por mobbing pro-bar su caso en los Tribunales. En general, el estudio da una visión clara de la cuestión del acoso laboral en Alemania y ofrece recomendaciones útiles para prevenir el mobbing en el trabajo.

Como puede comprobarse, se ha preferido poner el acento en el plano formativo, de un lado, y de otro en la acción negociada en la empresa. Así, la principal confederación sindical, la DGB, y sus afiliadas ofrecen información sobre el mobbing y el asesoramiento y apoyo a las vícti-mas. Por su parte, la Confederación de Empleadores –BDA– reconoce que el mobbing resulta un problema, pero considera que las medidas legales adicionales son innecesarias para su corrección, proponiendo que se afronte desde la legislación vigente, dejando la solución a las decisiones y acuerdos en cada empresa.

Así, debe recordarse que es en este país donde surge uno de los instru-mentos más relevantes para afrontar, desde el principio de la corres-ponsabilidad entre empresarios y representantes de los trabajadores, o cuando menos mediante una fuerte implicación de éstos, la gestión de los nuevos riesgos. Nos referimos a los denominados “Acuerdos Colec-tivos de Calidad de Clima Laboral” o, en breve, “Acuerdos de Clima”, que luego han tenido cierto éxito en otros países, como Italia, según vimos. El primero celebrado en el mundo se debió, aunque sea paradó-jico, no a la iniciativa de los sindicatos sino de la Dirección del Grupo Mundial Volkswagen (1996).

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El resultado, no obstante, es que apenas hay convenios colectivos en este país específicos sobre el acoso psicológico, sino tan sólo una serie de prácticas en ciertas empresas y organismos públicos, que promue-ven acuerdos y normas de trabajo para afrontar el problema. En este contexto, no sorprende que la Comisión Europea haya “reprendido” a Alemania por no haber respondido a sus compromisos con la im-plicación en políticas antiestrés, lo que sin duda sucederá igualmen-te respecto de las políticas de lucha contra el acoso en su día. A este respecto, debe recordarse igualmente que la Encuesta ESENER sitúa a las empresas alemanas muy por debajo de la media europea en im-plantación de procedimientos de gestión de riesgos psocisociales, en una posición prácticamente idéntica a España. Así, están por debajo del 20% de presencia de estos en los tres riesgos analizados, la violen-cia en el trabajo, el acoso moral y el estrés. En relación a este último el porcentaje se sitúa en torno al 15%, por debajo de España, que se sitúa en el 18%.

En suma, toda esta información da cuenta del fracaso del modelo re-gulador alemán en esta materia. En este caso, sorprendentemente, la ausencia de un modelo regulador adecuado, seguido de la falta de políticas de promoción realmente comprometidas con la difusión de programas y acciones orientadas a la prevención de estos riesgos, aún en el marco común o indiferenciado –sea preventivo sea laboral–, ha llevado a una experiencia muy deficitaria, de modo que las empresas alemanas, motores económicos mundiales, apenas han dado cabida, salvo un puñado de las más representativas, a esta cultura de gestión preventiva de los nuevos riesgos.

3. ¿qUé LecTURA PARA eSPAñA?: APROxiMAciÓn de SÍnTeSiS AL eS-TAdO de LA cUeSTiÓn JURÍdicA en nUeSTRO ORdenAMienTO

Hecho el recorrido por el “mapa de regulación-gestión de los riesgos” laborales de origen psicosocial por el mundo, exponiendo los modelos y las experiencias más relevantes en esta materia, llega el momento de hacer una incursión en el estado de la cuestión en España, aunque bre-ve, pues no es objeto de este estudio analizar con detalle la regulación española, que será objeto de una investigación y actualización más detenida en un próximo estudio del Laboratorio andaluz. Nuestra pre-tensión aquí es identificar la situación en que nos encontramos a día de hoy, tanto en relación a nuestro elegido modelo de regulación de estos temas como a la experiencia resultante hasta ahora, para contrastarla con las “lecciones” o “enseñanzas” extraídas del recurso al “método

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comparado” y, en lo posible, hacer algunas recomendaciones que bien pudieran servir para orientar reformas, y políticas, en tal sentido.

En esta perspectiva, una primera cuestión relevante para nosotros es decidir cuál es el mejor modelo de regulación para nuestra tradición y cultura, y también a la vista de nuestra experiencia aplicativa, por supuesto. En este sentido, el debate es intenso en ciertos sectores de nuestro país sobre la técnica de regulación, buscando una normativa legal específica, sobre todo en relación al acoso moral en el trabajo. Aunque nuestro ordenamiento jurídico ya contiene diversas previsio-nes en orden a distintas modalidades de acoso, como son todos los discriminatorios, por efecto de la transposición en derecho interno del Derecho Comunitario Antidiscriminatorio, no sucede lo mismo en re-lación al acoso moral en el trabajo, en especial en el empleo privado asalariado, pues, paradójicamente, sí ha y previsiones legales en el em-pleo público –Estatuto Básico del Empleado Público– y del empleo au-tónomo –Estatuto del Trabajo Autónomo–. Asimismo, para ninguno de ellos, salvo para el acoso por razón de sexo, a través del artículo 48 Ley Orgánica 3/2007, de igualdad entre mujeres y hombres, se contempla una política preventiva real, sino que el enfoque que en esas normas especiales se prima es la reparadora y la sancionadora. En este último plano, incluso se ha intervenido penalmente para tipificar de modo expreso el delito de acoso moral, en el marco del artículo 173 CP.

En suma, o no se regula de modo específico el acoso moral –tampoco el estrés laboral–, o cuando se regula se apuesta más por una reac-ción punitiva165. No obstante, la experiencia de los últimos 10 años, que es el periodo que se lleva contemplando esta realidad en nuestro país, muestra que ha habido un gran cúmulo de fuentes de intervención en materia, tanto en el ámbito de las instituciones públicas –marco pro-mocional–, como en el de los actores de las relaciones laborales –marco de autorregulación–, así como también en el de los Tribunales –derecho jurisprudencial– que, al modo de otros países, como es el caso francés o británico, ha permitido desarrollar un cuerpo de doctrina muy nutrido y variado al respecto. Para ello se han aprovechado todos los dispositi-vos existentes en nuestro Derecho para hacer frente a estas situaciones, que incluye no sólo el acoso moral y la violencia en el trabajo, sino tam-bién, aunque menos y más en la vertiente reparadora, del estrés laboral y sus variantes, como el síndrome del quemado –burnout–.

165 Para una perspectiva global en nuestro Derecho del tratamiento de los riesgos psi-cosociales, sobre todo en el ámbito preventivo, pero no sólo, vid. RIVAS VALLEJO, P. La prevención de los riesgos laborales de carácter psicosocial. Comares. Granada. 2009.

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En consecuencia, se prefiera una intervención legislativa específica, de tutela integral y función pedagógica o simbólica, o se confíe en el inmenso “arsenal” normativo e institucional hoy disponible en nuestro ordenamiento, en el ámbito laboral y en el preventivo, lo cierto y ver-dad es que mientras tanto hay elementos más que suficientes para in-tervenir, del mismo modo que cuando llegue, si llega, habrá que tener predispuesto los medios o instrumentos prácticos para su aplicación, para no incurrir en el error de otras experiencias. Por lo tanto, parece claro que el dilema no es regulación sí o regulación no, sino cómo articular una política aplicativa de las normas que ya tenemos, en la medida en que disponemos de una gran diversidad de fuentes regula-doras y no siempre hay la debida coherencia, ni entre ellas, ni, en el seno de cada una, pues ni la jurisprudencia ni la negociación colectiva son siempre coherentes en todos sus desarrollos. Lo que, sin duda, sí genera una cierta incertidumbre, más que en el sí de la intervención en el cómo de la misma, pues unos dan la preferencia al enfoque preventi-vo y otros al de gestión de recursos humanos, de modo que se devalúan determinados instrumentos.

Por tanto, empieza a abrirse camino una opción parcialmente diferen-te, que es la relativa no ya a la necesidad –esa fase ha sido superada, de modo que nadie considera ya necesaria una regulación específica para intervenir, pues se acepta que tenemos instrumentos genéricos que pueden lograr efectos de tipo análogo a una regulación especial–, sino la conveniencia de contar con una normativa específica. En este sentido, la clave comunitaria es, como se ha visto, ambivalente.

A este respecto, ya se ha visto cómo la jurisprudencia comunitaria obli-ga a una interpretación amplia de los conceptos de “medio de trabajo”, de “seguridad” y “salud” y de “riesgos profesionales”. Estos conceptos no deberían interpretarse de modo restrictivo sino amplio, pues con-cierne “a todos los factores, físicos o de otra índole, que puedan afectar a la salud y la seguridad del trabajador en su entorno laboral” (STJCE, 12 noviembre 1996, Asunto C-84/94, Reino Unido e Irlanda del Norte contra Consejo de la UE).

Ahora bien, al mismo tiempo, hemos visto las dudas de las institu-ciones en orden a promover una regulación específica en materia, de modo que se fía a la autorregulación colectiva –acuerdos marco au-tónomos–, o incluso, en el ámbito reparador, se deja a políticas de in-vestigación sobre la materia, como sucede respecto de su inclusión en el listado de enfermedades profesionales. La ausencia de los riesgos psicosociales en la nueva lista propuesta de enfermedades profesiona-

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les en modo alguno supone recomendar una actitud abstencionista al respecto, más bien todo lo contrario. De ahí, que las propias Institucio-nes Comunitarias, una vez más la Comisión, ante la inexistencia de un claro o marcado acuerdo entre los Estados miembros, por las razones ya evidenciadas, establece una clara y precisa Recomendación de se-guir estudiando y profundizando en los riesgos psicosociales, con vista a una futura ampliación de ese Listado. Así ha sucedido recientemen-te, por ejemplo, con el propuesto por la OIT, y así se contemplan en algunas listas de países analizados de América del Sur. Sin embargo, la situación actualmente sigue siendo muy deficitaria en esta materia. Por lo que surge de nuevo el debate en torno al mejor modo de promo-ver la implicación del Estado y la Sociedad.

Del análisis de lo que sucede fuera de nuestras fronteras hemos podido comprobar que el problema de protección frente al acoso, la violencia y el estrés en los ambientes de trabajo no tiene una única respuesta, y que no se presenta necesariamente sólo como una cuestión de re-gulación legal sino también, y sobre todo, de una cuestión práctica, esto es, un problema de clarificación del modo más eficaz de organi-zación y gestión de las soluciones a estos riesgos profesionales. Conse-cuentemente, sea cual sea la opinión que se tenga sobre la necesidad o conveniencia de una normativa específica, como antes se advertía, lo cierto es que no sólo es conveniente, sino necesario establecer una estrategia eficaz y coherente de intervención preventiva y erradicadora de esas conductas, tanto en el ámbito estatal como autonómico –el protagonismo de los gobiernos locales ha quedado bien expresada en el análisis de experiencias a este y al otro lado del Atlántico–, tanto en el ámbito de las políticas públicas como de las políticas de empresa, sean éstas unilaterales, en cumplimiento de genéricos y más concretos deberes de protección, sean convencionales, mediante el acuerdo con los representantes legales.

Una segunda observación es que podemos hallar, por encima de las diferencias que se mantiene, una sustancial coincidencia o conver-gencia en el modelo de regulación definido y, en menor medida, actua-do en los países comunitarios estudiados. En consecuencia, podemos individualizar patrones o pautas de conducta comunes que, sea cual sea la opción técnica acogida en España, tendrán que recogerse, al menos como línea de principio y modelo institucional, sin perjuicio de las necesarias adaptaciones y concreciones a nuestra propia tradi-ción y nuestra experiencia diferencial. En esta dirección, el parámetro de convergencia coincide básicamente con el entramado predispuesto

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por la Directiva Marco Comunitaria en materia de seguridad y salud en el trabajo. Las principales experiencias normativas específicas eviden-cian que no hay una innovación realmente original o completamente ausente de nuestro actual sistema normativo, ni en el plano reparador –ámbito en el que contamos ya con todas las garantías establecidas en la legislación belga y francesa–, ni en el plano preventivo, en la medida en que las previstas en estas legislaciones o pueden recibirse sin refor-ma o tienen ya plasmación.

La tercera observación relevante es que, pese a esta sustancial evolu-ción convergente, no pueden ocultarse algunas diferencias de opción. Así, mientras el modelo escandinavo pone el acento en las medidas para corregir las deficiencias organizativas que están en la base, o sirven de caldo de cultivo –pobreza organizativa, negativas condiciones de trabajo, mal clima laboral–, para el riesgo de sufrir conflictos o dispu-tas o presiones laborales degenerativas en procesos de acoso, el mode-lo franco-belga, insiste sobre todo en la vertiente de la gestión de esos conflictos interpersonales o grupales, incidentes o disputas susceptibles de degradación o evolución degenerativa y desproporcionada –Códi-gos de Conducta, institucionalización de sistemas de denuncia y solu-ción de quejas…–.

No cabe duda que la actualización de la política preventiva en los tér-minos previstos por la LPRL, sustancialmente coincidente con el mo-delo diseñado en aquellas normativas específicas, para su aplicación concreta a los riesgos psicosociales en general, y de la sufrir violencia psicológica y/o moral en el trabajo en particular, obligará a las auto-ridades laborales y a los interlocutores sociales españoles a tomar po-sición. A tal fin, entendemos que, conforme se desprende de la Estra-tegia Comunitaria, el modelo más eficaz es el que integra conveniente o ponderadamente ambos aspectos: la intervención correctora de las deficiencias organizativas y la garantía de una gestión comunicativa –y no hostil o abstencionista– de los conflictos que puedan surgir entre las personas y grupos que prestan servicios en la organización. En todo caso, esta integración equilibrada supone mantener la conexión debida entre la dimensión personal –plano subjetivo– de los procesos de acoso y la dimensión organizativa –plano sociológico– de estos procesos, en consecuencia no sólo su perfil individual sino también colectivo.

A partir de aquí, es necesario adoptar determinadas decisiones de política laboral y preventiva. Por ejemplo ¿Qué es más útil, explorar nuevas figuras profesionales de mediación/ resolución de conflictos, o apurar las posibilidades de las modalidades de “recursos preventivos”

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ya existentes? En este marco, ya se ha registrado la evolución en dife-rentes experiencias a unificar diferentes instrumentos, por eficacia y eficiencia.

En última instancia, si el modelo francés cuenta con procesos de me-diación mediante profesionales especializados “externos”, nosotros ya contamos con un potente sistema de resolución extrajudicial de con-flictos que, pese a su anclaje en el ámbito colectivo, ya avanza hacia los conflictos individuales. Pero si el modelo belga cuenta con los Con-sejeros en Prevención especializados, y el italiano tiende a reconocer “consejeros de confianza”, nosotros tenemos un entramado que con-templa como especialidad la psicosociología aplicada a la prevención, ya sea vía trabajadores designados ya sea vía, más viable, de Servicios de Prevención, Propios, más escasos por las exigencias ocupacionales, o Externos, mucho más extendidos, de modo que llevamos años for-mando, en teoría eso sí, a especialistas en estas materias.

Pero claro, si dejamos el análisis teórico y vemos la evolución práctica ¿están en condiciones realmente los Servicios de Prevención externos para afrontar estas situaciones? ¿No sería preferible que, especialmen-te para las PYMES, se implicarán los sistemas autónomos de resolu-ción de conflictos, a través de la introducción de este tipo de conflictos individuales, plurales o grupales? ¿No son compatibles ambas opcio-nes?

A estas cuestiones es a la que debe darse cumplida respuesta, no ya sólo, o no tanto, desde el plano teórico, sino desde el punto de vista experimental. Y no cabe duda que esa opción debe ser remitida bási-camente a los actores o sujetos colectivos, a los interlocutores socia-les, porque están en mejor condición para adoptar un marco suficien-temente fiable pero también flexible, que permita ser eficaz, efectivo y adaptable a las distintas realidades. En todo caso, es evidente que la opción reguladora más que legislativa es práctica: cuál es el mejor modo de articulación técnico-organizativa. Cómo optimizar nuestros recursos ya existentes para garantizar los mismos, o mejores resul-tados, que las experiencias que lo tiene. La enorme flexibilidad de la fuente colectiva permite esos ajustes a sectores y, sobre todo, dimen-sión organizativa de nuestras empresas. A los responsables públicos incumbe, una vez más, las políticas de fomento y puesta a disposición de los recursos y herramientas necesarias para facilitar que la decisión de los interlocutores sociales.

Legislar no es gratuito y, como evidencia la experiencia francesa, el contar con una ley específica no asegura la eficacia, incluso puede re-

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sultar contraproducente, en la medida en que el error en el enfoque o en la tipificación del fenómeno puede tener efectos más negativos que la no regulación. Asimismo, la experiencia belga evidencia que legislar con un fuerte rechazo de una de las partes implicadas, los empleado-res, tampoco da buenos resultados, por cuanto frena en extremo el desarrollo o implantación práctica. Por otro lado, son bastante menos los países que tienen una legislación específica que aquellos que no la tienen y, sin embargo, no por ello se deja de poner en funcionamiento el Estado de Derecho, en términos análogos a como se hace en los que sí cuentan con estos instrumentos.

Varios países, han rechazado el legislar expresamente sobre esta ma-teria de forma deliberada, por entender que es mejor garantizar la aplicación práctica de lo que se tiene que introducir reformas que no hacen sino complicar y ampliar el panorama legislativo, sin que se ofrezca garantías de efectividad –algo así como “mejor lo inespecífico conocido”, y con voluntad de ser aplicado, que lo “específico por co-nocer”, pero sin saber si se podrá aplicar–. Además, y de modo para-dójico, conviene llamar la atención sobre el siguiente doble dato que debe mover a la reflexión: en nuestro país ni existe una ausencia plena de regulación específica, ni la carencia de una regulación específica o diferenciada ha impedido que la práctica forense y administrativa españolas sean unas de las más activas de la Unión Europea en esta materia.

Finalmente, conviene reseñar que una tendencia ampliamente presen-te entre los legisladores que apostaron por una legislación específica es reconducir, en última instancia, la tutela frente a estas situaciones a los instrumentos ya presentes en sus ordenamientos. Unos instru-mentos jurídicos que, como también se indicó, no implican grandes novedades, en realidad revelan escasa originalidad –salvo determina-dos aspectos, como la expansión tan extraordinaria de figuras que, co-nocidas en nuestro Derecho, tienen una eficacia práctica menor, como los Consejeros en Prevención; o las formas de mediación/conciliación para estos conflictos individuales o interpersonales...–.

Por tanto, una eventual legislación específica “a la española” en modo alguno supondrían una innovación importante, relevante incluso, de lo que ya tenemos, aunque está claro su efecto clarificador y, sobre todo, pedagógico. Aunque no puede olvidarse que las Leyes están más para regular y producir transformaciones sociales y no sólo, o no tanto, para “incentivar” el cumplimiento de las normas preexistentes, pero que el propio Legislador es consciente o sabedor de que no se cumplen

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en la práctica, por lo que prefiere, más que reforzar el cumplimiento predisponer normas que clarifiquen la situación y mejore la observan-cia en la práctica de algo que teóricamente ya está vigente166–.

En definitiva, un análisis en profundidad de los diferentes tratamientos jurídicos aportados por las diferentes experiencias expuestas nos arroja la siguiente conclusión: las experiencias jurídicas que cuentan con un tratamiento legislativo específico no pueden dejar de promover iniciati-vas de los actores para que sean eficaces, de modo que el sólo entramado legal no basta, y las que no tienen esa legislación pero sí la tradición o cultura de fomentar ese tipo de compromisos de gestión práctica, evi-dencian mejores resultados. En cambio, en España, la ausencia de una legislación específica completa, salvo en lo referente al acoso discrimina-torio, no ha impedido el que se cuente con un tratamiento judicial y ad-ministrativo amplio, aunque no generalizado y con aspectos inciertos.

En definitiva, el Derecho vivo español, salvo en el ámbito de la preven-ción de riesgos laborales, cuenta con una tutela tan extendida o general como la derivada de las legislaciones específicas. De ahí, que haya que reiterar que ni la Ley es garantía de Derecho Vivo –realmente aplica-do– ni su ausencia es inconveniente para contar con un Derecho Anti-acoso, antiviolencia y antiestrés eficaz, aunque de momento lo sea más en potencia que en la práctica. Menos por deficiencias legales y más por incomprensiones –o falta de voluntades– prácticas.

Una simple presentación, a modo de cuadro sinóptico o mapa general, del tratamiento que los riesgos psicosociales tiene en nuestra experien-cia jurídica, por la proyección práctica de nuestro modelo regulador indiferenciado en gran medida, evidencia esta riqueza y nos sitúa, en el plano cualitativo, a la altura de las principales experiencias compa-radas. Así:

1) La ausencia de políticas preventivas del acoso moral –y del estrés laboral– constituye un incumplimiento contractual grave y cul-pable del empleador, permite la resolución indemnizada del con-trato de trabajo a instancias del trabajador (artículo 50 LET).

El conocido artículo 50 LET prevé un instrumento de “autotutela” del trabajador mediante la resolución indemnizada del contrato por su vo-luntad, si bien “forzada” o inducida por la del empleador, que no cum-

166 Un clarísimo ejemplo de esta paradójica, incluso contradictoria, técnica legislativa es la Ley 54/2003, que reformó la Ley 31/1995, LPRL, consciente de que su cumplimien-to había sido puramente formal. Sin embargo, los “remedios” son más bien del mismo signo.

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ple con sus obligaciones contractuales. Una tutela que procede cuando sea el empleador el responsable directo de la conducta o cuando, aún proviniendo de un compañero o tercero –cliente–, sea imputable al empleador por omisión de su deber de mantener un adecuado clima de trabajo, en cuanto culpa in vigilando. La responsabilidad procede también si la conducta es reconducible a falta de una política anties-trés –STSJ Madrid 5.10.2005–.

2) El acoso moral es una conducta lesiva del derecho fundamental a la integridad moral del trabajador como persona, lo que permite activar el procedimiento especial –artículo 175 LPL y sgs; o artí-culos 114 y sgs LRJCA, para los funcionarios–, y el estrés laboral puede también ser imputable a una conducta lesiva del derecho a la integridad psíquica en determinadas condiciones –SSTCO 62 y 160/2007–.

La protección constitucional, que es directamente aplicable en nuestro país, está llamada, pues a desplegar un papel significativo. Tanto en el plano reparador como en el preventivo.

3) Los daños psico-físicos generados por procesos de acoso moral en el trabajo se califican como accidentes de trabajo, por lo que se abre la tutela reparadora de la Seguridad Social.

Hemos insistido aquí que el daño a la salud –quizás sí su puesta en peligro– no es elemento constitutivo del tipo o ilícito acoso moral en el trabajo, pues no puede confundirse la integridad moral –bien siempre lesionado en el acoso, o al menos puesto en riesgo– con la integridad psico-física. Ahora bien, cuando se produce el daño está claro que es necesario establecer una reparación. Hemos visto que esa reparación puede ser la “civil”, esto es, la derivada del daño por un incumplimien-to contractual del empleador –o imputable a él, por omisión de una política de anti-acoso razonable–, y obtenerse a través de los Tribuna-les Laborales –o contencioso administrativos–. Pero también activa la reparación social, esto es, constituye una enfermedad del trabajo con-forme al artículo 115 LGSS, por lo tanto con tratamiento de accidente de trabajo, al igual que sucede con otras situaciones de estrés. Esta calificación es hoy ampliamente admitida en la doctrina judicial y en la jurisprudencia.

4) El acoso moral –y la no prevención de la violencia en el trabajo, o del estrés laboral– constituyen ilícitos administrativos muy gra-ves, a sancionar conforme a las normas del TRLISOS.

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5) El acoso moral en el trabajo –no así la ausencia de políticas pre-ventivas del estrés laboral, al menos de momento–, constituye un ilícito penal, que están sancionado por el tipo previsto en el artículo 173 CP, relativo al delito de trato vejatorio. Esta punición es, desde noviembre de 2010, específica.

6) El acoso moral es un ilícito laboral, a sancionar mediante el po-der disciplinario del empleador.

La dirección de la empresa está obligada a intervenir para evitar o, en su caso, erradicar los conflictos que se desarrollen en el ámbito de la organización del trabajo y la prestación de servicios de los trabaja-dores, especialmente si pueden degenerar en situaciones atentatorias contra los derechos fundamentales de la persona del trabajador. El sentido de esta intervención debe ser el de la solución más ajustada al problema y no la de ocultar o evitar el conflicto mediante la “liquida-ción” o el “finiquito” de la parte que, por denunciar, se evidencia como más “molesta” o incómoda.

La práctica ha evidenciado que un significativo número de empleado-res tienden a “librarse” no de la persona que arremete sino de la agre-dida, con lo que se convierte en cómplice directo del proceso. Así, ante las quejas o denuncias se decide despedir al trabajador que ha mani-festado la situación, o incluso la adopción de una medida de movilidad locativa obligatoria, con cambio de residencia o no, por incompati-bilidad ambiental. Para corregir estas prácticas el trabajador cuenta como una poderosa técnica de protección la garantía de indemnidad del trabajador, directamente derivada por la doctrina constitucional del artículo 24 CE y hoy con significativo refrendo legislativo para de-terminadas modalidades de acoso, el acoso discriminatorio (nuevo ar-tículo 17.1 LET, tras la modificación por la Ley 62/2003), pero sin duda proyectable a cualquiera de ellas.

En cambio, lo que sí es correcto es utilizar el poder disciplinario para corregir estas conductas en relación a los responsables de las mismas. A tal fin, la nueva regulación prevista para el acoso discriminatorio confirma la posibilidad de acudir incluso al despido para sancionar es-tas infracciones del buen orden “civil” en la empresa. Una fórmula que ya se está recogiendo en los convenios colectivos que tipifican, dentro de su Código Disciplinario, el acoso moral como infracción grave –lo que no es correcto– o muy grave.

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4. eL HORizOnTe de fUTURO inMediATO en eL áMBiTO eSTATAL: ¿eL TieMPO PARA UnA RefORMA PROMOciOnAL (ReGULAciÓn de LA AU-TORReGULAciÓn)?

A la luz de este rápido, pero completo repaso, de la experiencia españo-la, desde un punto de vista cualitativo, en el tratamiento de los riesgos de origen psicosocial relacionados con el trabajo, se puede comprobar cómo España ha alcanzado respuestas análogas a la de otros países abanderados en esta materia. Las instituciones y los actores han ido evolucionando de modo muy significativo, en el sentido de tomar con-ciencia y proponer intervenciones para mejorar la protección frente a tales riesgos, incluyendo empresarios y también a los sindicatos. Entidades científico-técnicas como el INSHT ha ido acogiendo cada vez más medidas promotoras del conocimiento al respecto, elaboran-do criterios, notas técnicas, metodologías que permitan evaluar y co-rregir todos estos riesgos. Asimismo, la Inspección de Trabajo ha ido avanzando en su modo de comprender estos riesgos, de modo que ha producido una creciente “doctrina jurídico-técnica” –criterios técni-cos–, orientada a convencer a todos, a sus inspectores primero y a los empresarios después, de la necesidad de llevar a cabo una política pre-ventiva basada en la inclusión de estos riesgos. A tal fin no ha dudado en variar sus criterios, como sucediera respecto del acoso moral en el trabajo.

Ahora bien, esta imagen cualitativa razonablemente satisfactoria, con-trasta con varias objeciones también presentes en nuestra experiencia. En el plano cualitativo, es manifiesto que existe una notable incerti-dumbre jurídica en torno al sentido y alcance del deber preventivo de los empleadores en torno a esta materia. Ni la jurisprudencia, que existe, tanto en el TS como en el TCO es resolutiva, ni contamos con un criterio técnico homologado o uniforme, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, en el Reino Unido, pues no hay una Guía Técnica Oficial sobre el tratamiento de estos riesgos, ni del acoso, ni de la violencia ni del estrés laboral. Tampoco la jurisprudencia ha garantizado una vi-gencia precisa de los acuerdos de transposición de los acuerdos marco de la Unión Europea, si bien algunas decisiones le dan un importante valor en el plano interpretativo.

De otro lado, y en el plano cuantitativo, es evidente que estas dudas y la falta de una auténtica cultura preventiva en este ámbito en este país, está dificultando una implantación efectiva, generalizada, de estos sis-temas. Así lo constata con nitidez la Encuesta ESENER, que nos sitúa muy por debajo de la media europea, como se dijo, y en cifras análogas

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a la de otros países que tampoco tienen una regulación específica, ni políticas ciertas orientadas a hacer prácticos y eficaces los mandatos legales. La negociación colectiva, por su parte, es muy desigual. Son pocos los convenios colectivos que, estos sí con pleno valor normati-vo, recogen las recomendaciones de los acuerdos marco, por lo que la regulación convencional no asegura ni la certeza que falta en el plano heterónomo ni una significativa implantación.

Por lo tanto, y pese a la relativa satisfacción con nosotros de la Co-misión Europea en torno a nuestras actuaciones para promover po-líticas contra el estrés laboral, que seguro será mayor en relación a las medidas contra el acoso en el trabajo, por la mayor incidencia de este acuerdo en nuestra negociación colectiva, es evidente que ha lle-gado el momento de plantearse qué sería mejor para poder alcanzar, cuando menos, la media europea. Y en este sentido, estamos conven-cidos de que el mejor modelo regulador a tales efectos es el analizado aquí como “promocional-reflexivo”. De modo que se regule con alguna especificidad y suficiencia la “autorregulación colectiva” y también la autorregulación técnica, dando mayor fuerza a la primera –en los tér-minos de Francia e Italia–, y mayor uniformidad o certeza a la segunda –en los términos de Italia–.

5. LA APeRTURA HAciA LOS “MARcOS PROMOciOnALeS” en LAS eS-cALAS de ReGULAciÓn-GeSTiÓn AUTOnÓMicAS: LAS RedeS TeRRiTO-RiALeS de APOyO

En tanto, y e incluso además de ello, es evidente que se necesita un nuevo compromiso preventivo con estos riesgos en el marco de las escalas de regulación territorialmente descentralizadas. Como hemos visto tanto en países de América del Sur especialmente significativos –como Brasil o Argentina–, y en Europa –sobre todo en Italia, pero también, si bien de futuro inmediato, en Francia y también en el Reino Unido–.

En un Estado descentralizado como el nuestro, esta cuestión adquiere un gran relieve. Por eso, una línea argumental aquí seguida deja en un primer plano una cuestión como es la relativa al espacio de interven-ción para las CCAA, al margen de una legislación específica, incluso proponiendo una normativa, con forma de Ley, para ordenar y promo-ver una Plan o Programa coherente, integral y eficaz de prevención y erradicación de los riesgos psicosociales. Por supuesto el debate se su-giere desde las competencias actuales de las CCAA en materia laboral y

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preventiva, y no desde las eventuales que pudieran asumir de prosperar algunas propuestas en orden a una mayor descentralización territorial en la línea de un Estado Federal, más o menos “asimétrico”.

La exclusividad competencial que domina el ámbito de las políticas laborales, incluida la preventiva, a favor del Estado ha hecho que las múltiples iniciativas autonómicas se conduzcan por la vía, poco com-prometida y eficaz, de las Proposiciones No de Ley, o por los Planes de Prevención, o por las “Estrategias Autonómicas”. No obstante, el plan-teamiento que aquí se hace abre otros horizontes. Por lo pronto, el dejar en un segundo plano el debate por la legislación específica y centrar la intervención en los aspectos de organización y gestión, evidencian que lo que está implicado en primer plano no son las competencias de re-gulación sino las competencias de ejecución –en el ámbito del Derecho Sancionador, incluidos procedimientos de oficio; en el ámbito del Dere-cho de la Prevención, a través de la concreción de las modalidades orga-nizativas y la promoción de políticas específicas, así como la vigilancia del cumplimiento de la normativa; en el plano de las relaciones labora-les, a través de la promoción de la autonomía colectiva y los sistemas autónomos de solución alternativa de conflictos a los judiciales…–.

Pero es que, además, el hecho de poner de relieve la necesidad de afrontar una Política de Intervención, reclama de las CCAA, primeras y más intensamente llamadas a intervenir en este ámbito, por parte de las CCAA, la delimitación de una Plan Estratégico coherente y eficaz de prevención y erradicación de estas conductas, en el actual marco normativo y sustancialmente regulador.

Ahora bien, para afrontar este Plan, Programa o Política global de ac-tuación, en el estricto marco de sus competencias normativas, en modo alguno está descartado el que la CA, al igual que ha hecho en materias conexas, como la igualdad de oportunidades, pueda articular ese Plan General a través de una Ley. Naturalmente, esta Ley no puede conte-ner elementos de regulación sustancial, pero tampoco se pretende. Lo que importa es la clarificación y, sobre todo, la organización y gestión, por lo que una Ley promocional y procedimental puede ser un buen instrumento. El valor de la Ley está en su rango, en su fuerza simbólica y en su vocación de estabilidad. En ella se definirían las competencias de ejecución a cargo de cada órgano, se fomentaría la cooperación en-tre los sistemas de salud laboral y los de salud pública, se promovería la intervención de los interlocutores sociales…

No es el momento de insistir en esta dirección, pues debe ser una clave de investigación y acción para el inmediato futuro, en especial en el

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marco del desarrollo de los Nuevos Estatutos de Autonomía. Tan sólo ahora poner de relieve que esa opción ya ha sido seguida en otras expe-riencias, como se ha dicho, siendo especialmente relevante la Ley de la Región de Véneto en Italia de 2010, por ser la más reciente y completa. Y, al tiempo, evidenciar que la opción por crear una red territorial de apoyo a los actores de las relaciones laborales en este ámbito, a través de la técnica de la concertación social, ya ha sido emprendida en cier-tas CCAA, como es el caso de la de Andalucía.

Por supuesto, y finalmente, este planteamiento no perjudica la posi-bilidad de ejercer las competencias reguladoras en relación a los em-pleados públicos y más en particular de los funcionarios públicos, res-pecto de los cuales las CCAA pueden regular aspectos considerados no básicos. Algún intento ha habido en esta materia aunque de momento fallido.

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cOncLUSiOneS

El panorama comparado de modelos y experiencias de regulación de los riesgos psicosociales ha buscado en esta obra ir más allá de la expo-sición y el análisis en profundidad del mapa mundial de afrontamiento de estos riesgos, que hoy aparecen, según la propia OIT en sus docu-mentos más recientes, como un auténtico desafío mundial. Estos ries-gos son, pues, globales. En efecto, junto a esa dimensión comprensiva del análisis, pretendemos también ofrecer luz para un enfoque “pro-positivo” y, en lo posible, normativo, de modo que se puedan extraer algunas lecciones que ayuden a nuestro sistema de fuentes, no sólo al legislador, a progresar en esta materia, conforme a los compromi-sos derivados del marco comunitario de referencia, el propiciado por la Directiva Marco de Seguridad y Salud, el Derecho Antidiscrimina-torio y la jurisprudencia que lo interpreta, así como el marco de ac-ción común articulado desde la autorregulación colectiva comunitaria –acuerdos marco autónomos–.

En este plano tres ideas son básicas. La primera es que la normativa específica en esta materia no es una condición necesaria para que haya políticas aplicativas y, por tanto, conforme una experiencia de implan-tación de los procedimientos de gestión de los riesgos psicosociales en las empresas, de modo que forjen una suerte de cultura preventiva al respecto. Hemos visto cómo países que carecen de esta regulación, como es Irlanda o Reino Unido, ocupan los primeros puestos en la implantación de procedimientos de gestión. A este respecto, el modelo de referencia mundial en materia de estrés laboral es el del HSE Ma-nagment Standard (2004), y este se basa en un catálogo de “estándares de conducta y organización”, que orientan a los empleadores y a los empleados en cómo actuar para prevenir y corregir factores de riesgo, cuyo cumplimiento asegura la efectividad de la norma y ahuyenta la responsabilidad del empleador ante los Tribunales. Pero no es el único modo de hacerlo. Sobre esas normas de gestión –por tanto no vincu-

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lantes, aunque sí con autoridad por la relevancia de quien las propone– luego se desarrolla una importante acción de negociación entre em-pleadores y representantes de los trabajadores, en una línea coherente con la exigencia de los acuerdos marco comunitarios. Análogo juicio merece el Código de Prácticas Irlandés para el acoso.

La segunda es que una normativa específica tampoco es una condición suficiente para asegurar la eficacia práctica, que el modelo regulador mute en experiencia, que la norma se haga uso o realidad cotidiana. Como prueban las experiencias de regulación específica, incluso en el plano legal, tanto en la Unión Europea como en América del Sur, siempre se precisa de marcos técnicos que faciliten su aplicación, y en lo posible flexibles, para adaptarse a cada tipo de organización. Sin políticas concretas orientadas a facilitar que se apliquen las reglas en las organizaciones, y sin una red de servicios de apoyo, así como de “criterios técnicos” accesibles y operativos, las normas devienen en gran medida papel mojado y exigen continuas reformas. Así lo ilustra como pocas la experiencia belga, que somete a continuas evaluaciones prácticas la vigencia de su legislación, con sucesivas reformas, y tam-bién la francesa, que hace menos seguimiento y eso puede explicar la debilidad experimental de este modelo.

La tercera es que en aquellos modelos reguladores donde no hay tra-dición de esa forma de autorregulación baja mucho la eficacia de la normativa general o común, análoga en todas las experiencias, no ya sólo europeas. Así se ha visto en países como Francia, Italia y también Australia y, sobre todo, Alemania, por citar experiencias relevantes. La mayoría de estos países se hallan por debajo de la media europea en implantación de procedimientos de gestión de riesgos psicosociales en sus organizaciones, privadas y públicas. En consecuencia, es evidente que en ellos será necesario algo más que mejorar la formación e infor-mación en materia, de modo que el sistema de fuentes en general se im-plique más. Es en estas experiencias, entre las que situamos a España, en las que adquiere un especial sentido el modelo regulador basado en la promoción, en la regulación heterónoma de la autorregulación colec-tiva. Este modelo tiene a ventaja de garantizar la seguridad jurídica del deber, al darle cobertura lega expresa, y la flexibilidad del contenido del mismo, al quedar en manos de la autorregulación de las partes –actores sociales–, con la orientación de las “autoridades técnicas”, por tanto promocionales no las de carácter compulsivo o coercitivo.

En suma, siempre es necesaria, asegurada la certeza del deber, el saber hacer, y para ello es necesario combinar, como en el modelo italiano, la

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norma convencional reguladora –derecho reflexivo– y la norma técnica que guíe o monitorice el proceso aplicativo. Aunque se ha valorado bien por la Comisión Europea nuestra experiencia de transposición del Acuerdo marco sobre estrés, es evidente que ofrece muchas lagunas y es necesario avanzar, pues estamos muy por debajo de la media eu-ropea en implementación. Cierto que, en los tres planos –prevención, reparación y sanción–, la tutela que potencial y efectivamente ofrece el ordenamiento español es perfectamente comparable con las expe-riencias más avanzadas en esta materia. En consecuencia, aquí el pro-blema es más que regulador de ejecución, de articulación de políticas eficaces de cumplimiento efectivo y eficaz de los actuales mandatos de protección de determinados derechos, en especial de los derechos fun-damentales del trabajador. La modernidad de nuestro Ordenamiento, muy superior a la que evidencia la propia práctica forense, es pasmosa en este punto.

Ahora bien, donde está claro que esta disociación entre las potencia-lidades de nuestro ordenamiento y la realidad práctica es más eviden-te, con grave deterioro de la credibilidad del sistema, es en el ámbito preventivo. Esta es la faceta, además, dominante en las legislaciones que ha decidido afrontar el problema desde la legislación específica. Pero también es la faceta más enfatizada en los países que han op-tado, en cambio, por los modelos de autorregulación. La conclusión es casi obvia: si la normativa preventiva ofrece un marco regulador de referencia suficiente para organizar y gestionar una Estrategia Específica de Prevención que incorpore el riesgo de sufrir acoso, violencia, estrés…, la optimización del deber legal de protección del empleador pasa por la articulación de una política, pública, empresarial y convencional que concrete y actualice ese deber.

Para ello no se precisa un marco promocional legislativo estatal. Pue-de ser autonómico. No obstante, si se combinan ambos, se mejorará notablemente.

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– S. Nossent, Conditions du travail dans la filière viande, rapport de synthèse. Fundación Europea para la Mejora de las Condiciones de Vida y Trabajo (2001).

– NTP 443 del INSHT “Factores Psicosociales: metodología de evalua-ción”, MARTÍN DAZA, F. y PÉREZ BILBAO, J.

– NTP 450 del INSHT, Factores Psicosociales: fases para su evaluación (ONCINS DE FRUTOS, M. y ALMODOVAR MOLINA, A.).

– To measure Psichosocial Factor in working life. August 1998 Copen-hagen.

– Prevención de Riesgos Psicosociales: estudio de necesidades de for-mación. ISTAS.

– NTP 439 del INSHT (PÉREZ BILBAO, J. y MARTÍN DAZA, F.).

– NTP 444 del INSHT, Mejora del contenido del trabajo: rotación, am-pliación y enriquecimiento de tareas (DE ARQUER, I. y ONCINS DE FRUTOS, M.).

– NTP 438 del INSHT, Prevención del Estrés: intervención sobre la organización (MARTÍN DAZA, F. y NOGAREDA, C.).

– Nota Técnica de Prevención nº 439 del INSHT sobre “Prevención del estrés: intervención sobre el individuo” (MARTÍN DAZA, F.).

– Guía para sobrevivir al estrés laboral (www.femeil.co.uk).

– NTP nº 574 del INSHT, Estrés en el colectivo docente, metodología para su evaluación (NOGAREDA I CUIXART, S.).

– Derecho Administrativo Sancionador. Alejandro Nieto. Tecnos. 1993).

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gestión práctica de pLanes de iguaLdad. Olimpia Molina Hermosilla (Editora)

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eL personaL docente e investigador LaboraL de Las universidades púbLicas: aspectos LegaLes y negociación coLectiva.

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perspectiva de género en Las poLíticas púbLicas de conciLiación en castiLLa-La mancha. María del Carmen Hurtado Martínez (Coordinadora)

La participación de Los sindicatos en Las funciones normativas de Los poderes púbLicos. Helena Ysás Molinero (Coordinadora)

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La poLítica de empLeo como instrumento para La Lucha contra La precariedad LaboraL. José Luis Monereo Pérez

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