Problemáticas actuales del derecho administrativo

colombiano

PROBLEMÁTICAS ACTUALES DEL

DERECHO ADMINISTRATIVO

COLOMBIANO

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Arias García, Fernando

Problemáticas actuales del derecho administrativo colombiano / Fernando

Arias

García, Miguel Andrés López Martínez, Daniel Bernal Gómez -- Tunja (Boyacá):

Ediciones

USTA, Facultad de Derecho, Centro de Investigaciones Socio Jurídicas, 2012

52 p.

Incluye referencias bibliográficas

ISBN 978-958-8561-69-1

1. Actos Administrativos 2. Actos Jurídicos 3. Derecho Administrativo

342.06 CDD 21 a ed.

CEP - Departamento de Biblioteca Universidad Santo Tomás – Tunja

PROBLEMATICAS ACTUALES DEL DERECHO ADMINSRATIVO COLOMBIANO

1. Valor vinculante de las sentencias de unificación del consejo de estado:

¿una alteración al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo?........Fernando Arias García.

2. Lectura del modelo de organización territorial en la formulación e

implementación de la política pública de atención a la población desplazada: ¿un salto al vacío?............................................Miguel Andrés López Martínez.

3. Implicaciones de los Contratos de Estabilidad Jurídica en la Legislación

Colombiana. ……………………………………………… Daniel Bernal Gómez

PRESENTACIÓN El Centro de Investigaciones socio - jurídicas de la Universidad Santo Tomás, seccional Tunja presenta el libro Problemáticas Actuales del Derecho Administrativo, ostenta dos artículos, a saber: en primer lugar el denominado Valor Vinculante de las Sentencias de Unificación del Consejo de Estado, autor Dr. Fernando Arias García, en el cual se expone la situación de caos y congestión que se vive en la Jurisdicción Contencioso Administrativa en Colombia, dado que al no encontrarse mecanismos administrativos para la solución de conflictos en los cuales el Estado es parte, dirige toda la ponderación de intereses al aparto judicial el cual condena en su mayoría a la reparación estatal, pero sin que esta puede ser materializada en todos los casos por la deficiencia presupuestal y económica del país. Y solo genera una congestión de los estrados judiciales. Además de que este es un tropiezo que puede tener la incorporación del nuevo código que trae consiguió un sistema oral que puede dar más celeridad y eficacia al proceso, pero no puede disminuir el número de demandadas presentadas contra el Estado Colombiano. El autor hace una especial referencia del valor vinculante de las sentencias en un primer lugar las proferidas por la Corte Constitucional, al igual que las dictadas por el Consejo de Estado y con la aplicación del nuevo código las que dictaran con el recurso extraordinario denominado de unificación de jurisprudencia. Valor vinculante que según el autor es el medio idóneo para acabar con la congestión judicial administrativa, dado que se da pasó a que exista un precedente para las diferentes faltas en las que el Estado se hace responsable. El segundo artículo denominado Lectura del Modelo de Organización Territorial en la Formulación e Implementación de la Política Publica de Atención a la Población Desplazada: ¿Un Salto al Vacío?, de autoría del Dr. Miguel Andrés López Martínez, hace un análisis del modelo estatal Colombiano y si incidencia en la resolución de conflictos en el caso particular del desplazamiento forzado. Teniendo en cuenta que según la Carta Política somos una Republica Unitaria, con descentralización administrativa y centralización política, esto sumado a la nueva autonomía dada a las entidades territoriales; hace que el ejercicio de los derechos se tropiece cada vez que se quiere hacer efectivo, por lo cual no se puede dar una resolución efectiva y materializada a los conflictos y en especial referencia al tema del desplazamiento forzado, el cual aunque es regulado por el ordenamiento se ve troncado porque la descentralización no marca los límites de manera clara de las instituciones en cuanto a su competencia en la resolución de los conflictos. Además de existir una serie de problemas en la ayuda eficaz a los asociados que sufren víctimas de esta consecuencia del conflicto interno colombiano, las cuales son analizadas y puestas en cuestión por el autor, el cual plantea al final de su texto algunas alternativas para la solución de dicha problemática. Por último, el Doctor Daniel Bernal Gómez, publica un artículo titulado Implicaciones de los contratos de estabilidad jurídica en la legislación colombiana ,en el cual establece la importancia, aplicación, definición, características especiales en su aprobación y ejecución de los anteriormente nombrados contrato de estabilidad jurídica, dado que su eventual realización

conlleva la protección de las personas que contratan con el Estado y que por las variables condiciones legales de nuestro país, estos negocios y sus participantes particulares no pueden verse afectados, es así, que autor estudia la forma especial de su realización, vinculación e importancia al dársele existencia contractual.

VALOR VINCULANTE DE LAS SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN DEL

CONSEJO DE ESTADO:

¿Una alteración al sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo?

FERNANDO ARIAS GARCÍA1

1. Introducción2. El conocimiento del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es la herramienta óptima que permite acercar al ciudadano con el Estado, propósito en el deben participar todos los operadores judiciales a efectos de masificar el conocimiento de los derechos del ciudadano y su interrelación con el Estado. Más que propósitos teóricos, es un compromiso con los derechos y libertades de las personas, con el funcionamiento eficiente de la administración, con el Estado Social de Derecho y con la democracia, con miras a que la sociedad tenga nuevos y más amplios canales de comunicación con el Estado. En efecto, para que se cumplan los propósitos del art. 1 del nuevo ordenamiento, debe resaltarse que precisamente existen jueces administrativos como una consecuencia a la misma ineficacia de la administración en reconocer los derechos de los ciudadanos y que hasta que el Estado no deje de ser omisivo en el cumplimiento de aquellos asuntos que ya han sido definidos por la jurisprudencia, hasta que la violación de los derechos de los ciudadanos deje de verse como un simple problema económico de la administración y no como un tema de dignidad humana, hasta que se desmitifique la idea de que la congestión judicial depende de la ineficacia de sus funcionarios y empleados, solo hasta entonces, podrán hacerse efectivos los propósitos del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Consideramos que la administración no puede seguir actuando bajo un círculo vicioso: Desconoce un derecho subjetivo en forma contraria a la jurisprudencia constante y reiterada, se inicia un proceso judicial que termina en un fallo haciendo más gravosa la condena económica a la administración, quien la paga, pero a falta de recursos sigue denegando los mismos derechos de otros ciudadanos en las mismas condiciones que el anterior, quienes también se ven obligados a demandar, para así nuevamente saturar al aparato jurisdiccional contencioso administrativo. RESTREPO MEDINA (2011, p. 368) afirma con precisión:

1 Docente-Investigador. Universidad Santo Tomás de Aquino-Tunja. Master en Derecho Administrativo. Juez 9

Administrativo de Tunja. Correo: farias@ustatunja.edu.co.

2 Artículo de reflexión tomando como fuente directa la ley 1437 de 2011, para la aplicación del método analítico

conceptual.

“La reticencia y reiteración de las entidades estatales en desatender la jurisprudencia constitucional y administrativa y en desconocer el propio principio de legalidad, especialmente en el reconocimiento, liquidación y pago de los derechos laborales de sus servidores públicos y pensionados, que lleva a los afectados por las actuaciones antijurídicas de la administración hagan vales sus derechos por vía jurisdiccional. Ello se ve reflejado en que entre el 70 y el 80 % de las acciones en trámite en los circuitos y tribunales de distrito estudiados corresponda a nulidad y restablecimiento del derecho en materia laboral”.

El movimiento de la Jurisdicción Contenciosa es inversamente proporcional al grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines constitucionales: A mayor grado de cumplimiento del Estado frente a sus fines, menor posibilidad de actuación de la Jurisdicción. Por ello la Contenciosa Administrativa es una Jurisdicción que tiene (o debería tener) un destino felizmente trágico: En la medida en que haga realidad la efectividad de los derechos de los ciudadanos, el control judicial de la administración debería ser exiguo. Como lo cita CORREA PALACIO (2011), el control judicial de la administración debería ser la excepción y no la regla general. En la actualidad iniciar un proceso jurisdiccional para obtener, desde un tratamiento médico hasta la nulidad de un acto administrativo que reconoció una pensión, se vuelve un requisito para el ciudadano. Lo ideal fuere que el derecho del ciudadano que cumple con los requisitos legales se le reconociere sin necesidad de proceso judicial y en esa medida los artículos 10, 102 y 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011 plantea tres posibilidades de fuerza vinculante de la jurisprudencia: (i) la obligación de las entidades de acatar, en forma preferente, las sentencias de la Corte Constitucional que interpreten las normas aplicables a la resolución de asuntos de competencia de la administración, sin perjuicio del carácter obligatorio de las sentencias que efectúan el control de constitucionalidad (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), así como las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos de los casos que se pongan a su consideración. (ii) La extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros en forma oficiosa por parte de la administración y en esta misma medida las sentencias “C” de la Corte Constitucional y las que interpreten las normas aplicables en la resolución de los conflictos, y, (iii) El procedimiento judicial de extensión de la jurisprudencia ya citada, por parte del Consejo de Estado. El cumplimiento del precedente no resulta una novedad para los jueces de la Republica que de tiempo atrás se ven atados al mismo ya que mediante su aplicación se viabiliza la efectividad de los derechos de las personas: “… la Constitución garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia

y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional” (Corte Constitucional. C-836 de 2001). Lo que resulta novedoso es el instrumento tendiente a perseguir su efectivo cumplimiento ya que mediante un trámite sumario, el Consejo de Estado puede ordenar la extensión de una sentencia de unificación de la misma Corporación a un caso concreto. Ello no deja de convertirse en un verdadero hito en el contencioso administrativo colombiano, frente al cual cabe indagarse si el mismo altera el sistema de fuentes colombiano.

2. Metodología. Tras una primera etapa descriptiva de las normas positivas que constituyen la fuente directa del estudio, esta será analizada, con miras a construir un texto reflexivo tendiente a determinar la formulación de un problema jurídico específico y que implica establecer si: El valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado que contienen los arts. 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011, ¿alteran el sistema de fuentes de derecho en el proceso contencioso administrativo colombiano?. 3. Resultados. 3.1. La necesidad de control de la actividad estatal. Si bien no existe una absoluta claridad doctrinal frente a la actividad de la administración, no en pocas oportunidades la misma se identifica con el interés general. MONTAÑA PLATA establece que: “Así pues el interés general constituye hoy en día, si bien no una constante, si un elemento que es buscado en gran parte de las actividades que desarrolla la Administración Pública, y si bien no logra identificar por completo el derecho administrativo, ni constituir el objeto absoluto de aquella, sí les da una orientación determinante en una realidad caracterizada por una normatividad a la que se le reconoce su especialidad, sin que sea posible atribuirle un criterio objetivo preciso…”. (MONTAÑA PLATA, 2002. Pág.: 154).

La actividad de la administración tiende a solventar el interés general como premisa fundamental y en dicho cometido resuelve intereses en conflicto, solo que a diferencia del aparato judicial, lo hace desde su propia óptica, o como lo exponen QUINTERO y PRIETO: “La actividad administrativa se realiza para el desenvolvimiento de un interés en conflicto por uno de los sujetos del mismo” (QUINTERO y PRIETO. 1995. p. 102). De ahí la necesidad de control por un órgano externo, ajeno a ella e independiente.

La Administración de Justicia es una verdadera función pública de carácter genérico, pero particularizada en una manifestación autoritativa de uno de los poderes del Estado derivada de la misma Constitución, y en tal sentido, ajena al aparato y a la actividad administrativa. El monopolio de la jurisdicción es el

resultado natural de la formación del Estado que trae consigo consecuencias tanto para los individuos como para el propio Estado. (GUIMARAES, 2004. p 76).

A este respecto citan GARCIA DE ENTERRIA Y FERNANDEZ (1989. P. 423) que:

“En efecto, la potestad no se genera en relación jurídica alguna, ni en pactos, negocios jurídicos o actos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento... no recae sobre ningún objeto especifico y determinado, sino que tiene carácter genérico y se refiere a un ámbito de actuación definido en grandes líneas o direcciones genéricas. No consiste en una pretensión particular, sino en la posibilidad abstracta de producir efectos jurídicos, de donde eventualmente puedan surgir, como consecuencia de su ejercicio, relaciones jurídicas particulares”.

La puesta en marcha de la administración de justicia por parte de los ciudadanos supone el ejercicio del derecho fundamental de acción (tutela judicial). En este plano de la discusión, el derecho de acción3 es la principal forma de acceder a la gestión ordenada y sistemática de los conflictos por parte del Estado, que no es un aspecto exclusivamente procesal, sino también con connotaciones sustantivas, ya que el mismo es desarrollo de un derecho fundamental: el de acceso a la administración de Justicia.

Por ello la tarea del operador judicial cada vez que resuelve un conflicto no se limita a la declaración de un derecho o a la coerción o a su ejecución, sino que en el fondo envuelve la defensa misma del derecho fundamental de administración de justicia por vía del derecho de acción.

Dentro del marco citado, la Jurisdicción Contencioso Administrativa fue inicialmente instituida para controlar la actividad estatal y dirimir las controversias que pudieren surgir entre los ciudadanos y los diferentes órganos que la integran; esta competencia encuentra su esencia originaria4 en la vinculación positiva al principio de legalidad que asiste a los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, toda vez que la actividad estatal a diferencia de la de los particulares, es esencialmente reglada. Efectivamente el funcionario estatal solo está capacitado para realizar aquellas actividades

3 Una primera mención preliminar que debe hacerse es que el C.P.A. y C.A. retoma la idea de “pretensión”, por la de

“acción”, en el entendido de que la “acción” es única porque es la obligación de administrar justicia que detenta el Estado mediante sus jueces y en tal sentido genera un vínculo entre este y el demandante, en tanto la “pretensión” vincula al demandante con el demandado frente a una petición concreta, para el caso de la J.C.A., la nulidad de un acto administrativo con o sin restablecimiento del derecho, la reparación de un daño emanado de un hecho o el incumplimiento de un contrato, entre muchas otras.

4 Y si bien lo antes citado ha sido una constante en el control ejercido por los Jueces Administrativos, hoy en día, en

vigencia de la Constitución Política y bajo los parámetros del C.P.A. y C.A. el control de la Jurisdicción Contenciosa no puede limitarse a la defensa objetiva de la legalidad, sino que debe orientar su función en la defensa de los derechos del individuo, aspecto que es unos de los claros derroteros de la Ley 1437 de 2011.

que le han sido asignadas, elemento contrario a la forma de operación del principio de legalidad de los particulares, pudiendo estos realizar, todo aquello que la norma no les prohíba. Esta situación hace necesaria la existencia del control de legalidad frente a los actos, hechos, operaciones y omisiones del Estado, mediante los cuales se desenvuelven los servidores públicos y los particulares que cumplen funciones de carácter administrativo por mandato de la Ley o de la Constitución, pues “el poder administrativo es de suyo un poder esencial y universalmente justiciable” (GARCIA DE ENTERRIA, 2004. p. 107). Ahora bien, a la necesidad de control se debe corresponder mecanismos eficaces que cumplan dicho cometido por parte de órganos externos a la administración. Dicha finalidad se cumple en forma rigurosa bajo el esquema del proceso administrativo, pues precisamente éste pone límites a eventuales excesos de poder o como lo manifiesta SANTOFIMIO GAMBÓA (2004. p. 57): “el control judicial de la administración se da con el propósito de evitar la arbitrariedad y el autoritarismo”. No obstante lo anterior, la defensa de los derechos de los ciudadanos no debe necesariamente circunscribirse al control emanado de un proceso judicial ya que cuando frente a la litis han existido precedentes donde se resuelven asuntos similares, inevitable es para la administración de justicia, el que la jurisprudencia tenga una natural fuerza vinculante, pues el ciudadano que acude a ella espera que “ante la existencia de asuntos análogos en sus hechos jurídicos relevantes, los jueces otorguen decisiones igualmente similares”, aún sin que este de por medio un proceso judicial (Corte Constitucional. C-634 de 2011). El cumplimiento del precedente no sólo es garantía para el ciudadano, sino para los mismos jueces. Como lo cita SANTAELLA QUINTERO (2011), cuando el ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicación discuten la conveniencia o no de los fallos judiciales, ejercen una indebida presión a los operadores judiciales, frente a la que el precedente los pone a salvaguarda pues el Juez simplemente fallará de acuerdo al precedente objetivo y no fundado en consideraciones subjetivas, como erróneamente se cree. Del análisis que LOPEZ MARTINEZ (2010, p. 180) establece cuando analiza el criterio de utilidad (vinculante o auxiliar) del mecanismo de revisión eventual de la jurisprudencia, puede destacarse la nueva tendencia hacia la vinculatoriedad de la jurisprudencia: “El espíritu que imbuye el mecanismo eventual de revisión es el mismo en el recurso de casación para la unificación de doctrina español y en el mecanismo de consolidación de jurisprudencia mexicano: unificar para vincular al juez en fallos posteriores –criterio de utilidad vinculante”. Por ello, el precedente cumple otra función primordial: aleja la discrecionalidad administrativa o judicial en casos donde pueden ser perfectamente aplicables dos soluciones alternativas, siendo las dos ajustadas a derecho. Asumir la fuerza vinculante que ha sido tomada por una alta corte, si son adaptables sus fundamentos fácticos, más que una opción es un deber del juez: “Este deber de

obediencia que se atribuye al destinatario es correlativo a un derecho subjetivo, que radica en cabeza de otro individuo (el titular), quien a su vez tiene la competencia para exigir judicialmente del destinatario el cumplimiento de su deber”. (BERNAL PULIDO. 2009. p. 207). 3.2. Valor vinculante de las sentencias interpretativas y de control de constitucionalidad de la Corte Constitucional. El texto original del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 no contemplaba el deber de aplicación uniforme de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional o de las que se emitieren en ejercicio del control de constitucionalidad, como parámetro para resolver situaciones con idénticos supuestos fácticos; no obstante consideramos que su no inclusión no obedeció a un capricho del legislador, pues de vieja data la Corte Constitucional ha definido el valor vinculante de la ratio decidendi de sus sentencias, que no puede ser desconocido en modo alguno por autoridades administrativas o judiciales: “Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas” (Corte Constitucional. Sentencia C-634 de 2011), pues “el desconocimiento de los precedentes constitucionales puede llegar a vulnerar en sede judicial los derechos ciudadanos a la igualdad y acceso a la justicia” (Corte Constitucional. Auto 204 de 2006). Dicha tendencia es el desarrollo mismo de la Constitución Política de 1991, pero que solo aflora con las sentencias C-083 y T-123 de 1995 de la Corte Constitucional, la que se fue consolidando, entre otras, en las sentencias C-037 de 1996, T-175 de 1997, T-321 de 1998, T-566 de 1998 y SU-047 de 1999 (HERNANDEZ BECERRA, 2011. p. 238). La sentencia C-634 de 2011 declaró condicionalmente exequible el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, pero de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad. La sentencia en cita determina que el grado de vinculatoriedad que tiene el precedente constitucional es de “incidencia superior” al que tiene el del Consejo de Estado en razón de la jerarquía del sistema de fuentes y la vigencia del principio de supremacía constitucional: “En otras palabras, en tanto la Carta Política prevé una regla de prelación en la aplicación del derecho, que ordena privilegiar a las normas constitucionales frente a otras reglas jurídicas (Art. 4 C.P.) y, a su vez, se confía a la Corte la guarda de esa supremacía, lo que la convierte en el intérprete autorizado de las mismas (Art. 241 C.P.)”.

En forma reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el respeto por el precedente vertical toca el mismo derecho fundamental consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, “(…) que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial. En este contexto, la jurisprudencia sostiene que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones (ordinaria, contencioso administrativa y constitucional) no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de obligatorio cumplimiento”.

Buena parte del éxito en la aplicabilidad de la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado consagrada en los artículos 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011 dependerá de cómo estas se ajusten a la dinámica constitucional que ha forjado la Corte Constitucional en 20 años de historia.

En este contexto debe entenderse que antes de la expedición de los aspectos que se hacen novedosos dentro del C.P.A. y C.A. en el tema concreto (vinculatoriedad de sentencia de unificación del Consejo de Estado), ya habían trascurrido diez años de expedición de la sentencia C-836 de 2001 de la Corte Constitucional que no solo reafirma la obligatoriedad del precedente constitucional, sino que consolida la doctrina del precedente dentro de la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa frente a sus órganos de cierre, haciendo que la autonomía del juez se encuentre limitada por el respeto hacia las decisiones proferidas por los Jueces de superior jerarquía, salvo la existencia de motivos razonados de cada caso concreto.

La sentencia C-836 de 2001 es verdadero referente en materia de vinculatoriedad del precedente frente al tema concreto, del que LOPEZ MEDINA (2007. p.73) cita: “Esta sentencia es de la mayor importancia por lo menos por tres razones fundamentales: en primer lugar, porque le permitió a la tercera Corte posicionarse frente a la doctrina del precedente (…); y en tercer lugar, porque mediante esta sentencia se reabre el tema de la vinculatoriedad, ya no del precedente de la jurisdicción constitucional, sino del precedente de la jurisdicción común”.

3.3. Valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

Las discusiones generadas a partir del valor vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado llevaron a algún sector doctrinal (GALINDO VACHÁ, 2011) a considerar la cuestión de que el Consejo de Estado actuara como Tribunal de Casación a la manera de su homólogo francés.

No obstante en la Sentencia C-713 de 2008, la Corte Constitucional manifestó que el Consejo de Estado Colombiano no es Tribunal de Casación, ya que asumir tal rol, “implica un análisis técnico-jurídico sobre la validez de una sentencia judicial”, función que no está prevista en la Constitución de manera

expresa para el Consejo de Estado, al contrario de lo que se manifestó en la Carta respecto de la Corte Suprema de Justicia.

Ahora bien, por virtud de la misma Carta de 1991, el Consejo de Estado si es el máximo órgano de lo contencioso administrativo y en tal sentido una de sus principales atribuciones es la unificación de la jurisprudencia contenciosa administrativa.

En concordancia con dicho papel, la Ley 1437 de 2011 fuera de mantener el recurso extraordinario de revisión (artículos 248 a 255) y de revisión eventual de las sentencias emanadas en acciones populares y de grupo (Ley 1285 de 2009) y de consolidar la expedición de sentencias de unificación en razón a la importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia (artículo 271), dispuso dos medidas distintas, pero complementarias en la medida en que parten de una premisa común que es la aplicabilidad vinculante de una sentencia de unificación del Consejo de Estado (definida a su vez en el artículo 270):

(i) La creación del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (artículos 256 a 268) y,

(ii) trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado (artículos 269 a 271 en concordancia con los artículos 10 y 102).

Como se mencionó, la premisa común de las dos medidas descritas es la aplicabilidad imperiosa a la administración de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, tema que como lo menciona ARBOLEDA PERDOMO (2011, p. 391), fue objeto de intenso debate al interior de la Comisión de Reforma al Código, ya que si bien es obligación del juez administrativo seguir el precedente vertical, no en pocas oportunidades se advierte al interior del Consejo de Estado, contradicción en los criterios usados en un mismo tema concreto o no existe una línea jurisprudencial consolidada en razón a constantes cambios de postura. Por ello el C.P.A. y C.A. abandona los criterios de “jurisprudencia” o de “línea jurisprudencial” para reconducir el camino hacia el de las sentencias de unificación del Consejo de Estado.

CHAIN LIZCANO (2011, p. 373) determina que la creación de los Juzgados Administrativos unipersonales reafirmó la necesidad de unificar la jurisprudencia por parte del Consejo de Estado, ya que: “Tal hecho generó nuevos efectos en la desarticulación de la jurisprudencia, en la medida en que casi todos los procesos que se conocían en segunda instancia por parte del Consejo de Estado, pasaron a ser de conocimiento de los Tribunales, por haber sido fallados, ahora en primera instancia por los jueces unipersonales, en razón a la redistribución de competencias que su creación trajo aparejada”.

El nuevo ordenamiento define en su artículo 270 lo que debe entenderse por sentencia de unificación: “Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los

recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”.

La posibilidad de que todo el cuerpo de la sentencia y no exclusivamente su ratio decidendi, sea vinculante a la administración y a los operadores judiciales ha recibido –con razón- fuertes críticas de la doctrina: “(…) lo imperativo para la administración, en la estructuración de toda decisión creadora de situaciones jurídicas subjetivas, no es en su integridad la providencia judicial o la sentencia en sí misma, sino simplemente su ratio decidenci, esto es lo que verdaderamente configura un antecedente vinculante de la misma o precedente propiamente dicho”. (SANTOFIMIO GAMBOA, 2011, p. 64).

Consideramos que el hecho de que no se cite expresamente a la ratio decidenci en ninguna parte de los artículos 10, 102, 269, ni 270 de la Ley 1437 de 2011 como la parte vinculante de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, no es óbice para que se desconozca lo expuesto porque ello supondría desechar ilegítimamente la doctrina constitucional de la Corte, pues la misma jurisprudencia constitucional entiende como precedente judicial vinculante el “(…) constituido por aquellas consideraciones jurídicas que están cierta y directamente dirigidas a resolver el asunto fáctico sometido a consideración del juez. Así, el precedente está ligado a la ratio decidendi o razón central de la decisión anterior, la que, al mismo tiempo, surge de los presupuestos fácticos relevantes de cada caso”. (Corte Constitucional. T-766 de 2008).

3.3.1. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia.

En los términos en que el citado recurso es definido por los artículos 256 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, a diferencia de lo que cita la doctrina (GALINDO VACHÁ, 2011) no puede manifestarse que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia constituya un renacimiento del extinto recurso extraordinario de súplica, derogado en su momento por la Ley 954 de 2005.

Lo anterior en razón a que según el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011, este procede contra sentencias dictadas en única o segunda instancia por los tribunales administrativos, siendo su única causal de procedencia, el que la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado; en tanto mientras mantuvo vigencia el extraordinario de súplica, mencionaba el artículo 194 original del C.C.A., modificado por el art. 57 de la Ley 446 de 1998 que el mismo procedía contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado por “ (…) violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. (…)”, asemejándose en su contenido al recurso de casación de la jurisdicción ordinaria.

Lo anterior sin perjuicio de la distinción frente a sus competencias ya que el extraordinario de súplica fue inicialmente reservado a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en tanto el extraordinario de unificación por regla general corresponde a las secciones de la misma,

salvo que se dicte por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, sobre asuntos que provengan de las respectivas secciones.

Frente a la cuantía mínima para recurrir y tratándose de sentencias de contenido patrimonial o económico, el artículo 257 de la Ley 1437 de 2011 determina que la misma será de 90 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en asuntos laborales, 250 s.m.l.m.v. en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho no laboral o asuntos tributarios y 450 s.m.l.m.v. en procesos relativos a contratos, reparación directa y acciones de repetición. La referencia para su delimitación es la cuantía de la condena respectiva o, en su defecto, el valor de las pretensiones de la demanda.

La nueva regulación es rica en cuanto a determinación mediante perito de la cuantía del interés para recurrir cuando el mismo no esté determinado (artículo 263), competencia (artículo 259), legitimación (artículo 260), interposición y tramite (artículos 257, 265 y 266), requisitos (artículo 262), suspensión de la sentencia recurrida mediante caución (artículo 264) y efectos de la sentencia (artículo 267).

En caso de que la respectiva sala del Consejo de Estado determine que efectivamente la sentencia recurrida se opone a una sentencia de unificación de la misma corporación, se anulará en lo pertinente la providencia recurrida y se “dictará la que deba reemplazarla o adoptará las decisiones que correspondan”.

Si la sentencia anulada ya se ejecutó, se declarará sin efecto “los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de primera instancia proceda a las restituciones y adopte las medidas a que hubiere lugar”. 3.3.2. Del trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado. Pasos adelante frente a la consolidación legislativa del precedente, tanto en vía administrativa como judicial, había dado la Ley 1395 de 2010: Para efectos judiciales y con el fin de alterar el turno de entrada de los procesos al Despacho para fallo, el artículo 115 ibidem facultó a jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existieran precedentes jurisprudenciales, se pudieran fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de ingreso de los citados procesos. En vía administrativa el artículo 114 de la citada Ley determinó que: “Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en

materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos”. En mención a tal medida, la Corte Constitucional apunta que dicha disposición “(…) constituye un mecanismo legítimo desde la perspectiva constitucional, para agilizar la actuación de la administración y evitar que se generen sobrecostos adicionales por las indexaciones y los intereses moratorios que implican las condenas judiciales”. (Sentencia C-539 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). La estructuración de un trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, tanto sede administrativa como judicial, puede tener una vasta incidencia en la descongestión de la J.C.A. en la medida en que, temas como los manifiestos por el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 (pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales, daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros) han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administración aplica los derroteros establecidos por los órganos de cierre de lo contencioso administrativo en temas como los expuestos, puede contribuirse en buena medida a la descongestión judicial de la Jurisdicción, aun por vía de la conciliación judicial ya que por vía administrativa, por regla general no ha sido tradición el reconocimiento del pago de daños sin proceso judicial previo, salvo algunos contados casos, v.g., reparación administrativa de desplazados por la violencia. El trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado parte del deber que tiene la administración de aplicar las normas (constitucionales, legales y reglamentarias) en forma homogénea a “(…) situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos”, para lo cual “al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas” (artículo 10), del que –se insiste- la Corte Constitucional condiciona su exequibilidad a la aplicación preferente de sus decisiones que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia y sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-634 de 2011). El deber de seguir la jurisprudencia por parte de la administración se corresponde al derecho del ciudadano “consistente en su expectativa legítima de que la autoridad de le trato igual al que benefició a otros, mediante la aplicación de precedentes judiciales que hubieren resuelto casos similares al suyo. (HERNANDEZ BECERRA. 2011. p. 240), por lo que el artículo 10 del C.P.A. y C.A., debe ser leído de la mano de los artículos 102 y 269 y s.s. del nuevo estatuto. El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 crea la posibilidad de solicitarle a la administración por parte del ciudadano, la extensión de una sentencia de unificación del Consejo de Estado en que se haya reconocido un derecho, en

razón a que el solicitante acredita la existencia de los mismos supuestos fácticos y jurídicos que dieron lugar a la sentencia unificadora. HERNANDEZ BECERRA (2011. p. 241) cita como el deber de seguir el precedente es más fuerte para las autoridades administrativas, que para las judiciales: “En efecto, si nos ubicamos en el escenario de la actividad administrativa, desaparecen los presupuestos del artículo 230 dado que, en tratándose de procedimientos administrativos, los operadores del derecho no son los jueces, ni está de por medio la actividad judicial, ni se trata de la expedición de providencias judiciales”. El artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 consagra no solo los requisitos de la petición (justificación que se está en la misma situación de hecho y derecho del demandante al que se le reconoció el derecho en la sentencia exhortada, pruebas y copia o referencia de la sentencia de unificación invocada), sino las causales fundadas en las cuales la administración puede, legítimamente, negarse a extender la sentencia de unificación: Necesidad de pruebas para decidir (enunciando cuales), inaplicación de la sentencia al caso del peticionario por ser distinta su situación concreta y falta de conformidad con la sentencia en razón a que “las normas a aplicar no deben interpretarse en la forma indicada en la sentencia de unificación”, argumentos que deberá exponer al Consejo de Estado si se agota el trámite del artículo 269 ibidem. Extender los efectos de una sentencia de unificación del Consejo de Estado implica hacerla aplicable a quien no fue parte del proceso que dio lugar a la misma, pero precisamente, como si lo hubiere sido, ello es, como si hubiere sobrevenido en el solicitante la calidad de parte procesal. Lo anterior resulta sui generis para el derecho procesal si se tiene en cuenta que la calidad de “parte” se adquiere cuando se promueve el derecho de acción dentro de un proceso: “El concepto de parte derivase del concepto de proceso y de la relación procesal; es parte el que demanda en nombre propio (o en cuyo nombre es demandada) una actuación de la ley y aquel frente al cual esta es demandada. La idea de parte nos la da, por lo tanto, el mismo pleito, la relación procesal, la demanda, no es preciso buscarla fuera del pleito y en particular de la relación sustancial que es objeto de la contienda” (CHIOVENDA, 1922. p. 6). También resulta poco menos que exótico el que pueda solicitarse a la administración la extensión de una sentencia de unificación frente al reconocimiento de un perjuicio emanado de la responsabilidad contractual o extracontractual del Estado sin sentencia previa (ARBOLEDA PERDOMO, 2011, p. 154), lo que consolida la ruptura de la tradición jurídica existente en el Código de 1984 de no reconocimiento de este tipo de indemnizaciones sin la existencia de sentencia judicial previa, salvo excepcionales casos relacionados con desplazados por la violencia o ley de víctimas y los casos que cita el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010. Frente al trámite en vía administrativa debe tenerse en cuenta varios aspectos: 1. Es adecuado que se solicite en el mismo escrito por el peticionario, tanto la reclamación del derecho subjetivo alegado como la extensión de la sentencia

de unificación por el Consejo de Estado, ya que si solo se solicita éste último, el acto administrativo que lo decida no es sujeto de control judicial, se proponga o no el trámite del artículo 269 de la Ley 1437 de 2011. 2. El acto administrativo que resuelve la solicitud de extensión de la sentencia de unificación debe tomarse por la administración en el término de 30 días siguientes a su interposición sin que contra la misma procedan recursos. 3. La solicitud de extensión de la jurisprudencia suspende los términos para la presentación de la demanda que procediere ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, claro está, en el caso de que la petición inicial haya invocado el reconocimiento del derecho subjetivo y a la vez la extensión de la sentencia. Si el peticionario no acude al trámite establecido en los artículos 269 y s.s. de la Ley 1437 de 2011, los términos para la presentación de la demanda se reanudan al vencimiento del plazo de treinta (30) días a su notificación, pues éste es el plazo máximo para acudir al Consejo de Estado. Respecto del control judicial se tiene que:

- Si se niega total o parcialmente la petición de extensión de la jurisprudencia o la autoridad guarda silencio sobre ella, no existe control judicial ya que el solicitante puede acudir dentro de los treinta (30) días siguientes ante el Consejo de Estado a efectos de que sea éste el que ordene la extensión de su sentencia de unificación.

- Si no se acude al trámite ante el Consejo de Estado y si se solicitó en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo junto con la extensión de la sentencia de unificación, puede acudirse al control judicial si la administración ya resolvió la primera petición (reconocimiento del derecho). Si la administración no ha resuelto la petición de reconocimiento del derecho y no se acude al Consejo de Estado, la norma no indica cuál es su efecto, no obstante consideramos que se está frente a la configuración del silencio negativo administrativo una vez trascurran los 3 meses de la petición inicial, en los términos del artículo 83 del C.P.A. y C.A.

- Si no se solicitó en conjunto el reconocimiento del derecho subjetivo, sino que solo se hizo de la extensión de la sentencia de unificación, negada ésta última solicitud por la administración, puede solicitarse la primera para que se configure el acto pasible de control judicial por vía de nulidad y restablecimiento del derecho.

- Si se reconoce el derecho, la decisión puede ser demanda en lesividad por la administración.

Como ya lo mencionábamos, en caso de que la extensión se niegue por parte de la administración, el artículo 269 ibidem consagra la posibilidad que tiene el administrado de acudir al procedimiento de extensión de la jurisprudencia ante el Consejo de Estado, para que dicha Corporación, si lo estima procedente y previo traslado y audiencia de la administración, ordene la extensión de su

jurisprudencia de unificación con los mismos efectos del fallo aplicado y realice el reconocimiento del derecho a que hubiere lugar. La legitimación por activa la tendrá el solicitante de la extensión ante la administración y la providencia del Consejo de Estado que la resuelva tendrá estará circunscrita a lo solicitado por aquel. El trámite descrito en el artículo 269 pone en serios aprietos la celeridad de este trámite al interior del Consejo de Estado, ya que si bien el mismo se advierte breve y sumario, la aglomeración de solicitudes, el número de audiencias a celebrar (una por cada solicitud de extensión) y en general el gran cúmulo de competencias del Consejo de Estado vaticina la congestión de la Corporación. Describe el artículo 269 de la Ley 1437 de 2011 que de la solicitud inicial y sus anexos (copia de la actuación), el Consejo de Estado dará traslado a la administración por el término de 30 días para que aporte pruebas y se pronuncie sobre la misma, pudiendo presentar los mismos argumentos mediante los cuales negó la extensión, de los que habla el numeral 3 del artículo 102. Presentados los citados documentos se convoca a audiencia en el plazo de 15 días contados a partir de la notificación de las partes, donde se escuchará a las partes en sus alegatos y se adoptará la decisión. Si el Consejo de Estado decide extender los efectos de una sentencia de unificación, la providencia implicará la adición de la sentencia primigenia, como si se hubiera omitido resolver uno de los extremos de la litis, en términos del artículo 311 del C.P.C. Finalmente la norma en comento establece que si “la extensión del fallo implica el reconocimiento de un derecho patrimonial al peticionario que deba ser liquidado, la liquidación se hará mediante el trámite incidental previsto para la condena in genere y el escrito que lo promueva deberá ser presentado por el peticionario, ante la autoridad judicial que habría sido competente para conocer la acción que dio lugar a la extensión de la jurisprudencia, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la decisión del Consejo de Estado”. Dos hipótesis emanan respecto del control judicial si se niega la extensión de la sentencia de unificación por parte del Consejo de Estado:

- Si el mecanismo de reclamación es la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, se envía el expediente para que la administración resuelva sobre el derecho subjetivo reclamado y si el mismo es negado puede ejercerse el control judicial. Si ya su hubiere resuelto el derecho reclamado, se reanudan los términos para iniciar el control judicial.

- Si el mecanismo de reclamación es distinto a la pretensión de nulidad y

restablecimiento del derecho (v.g. pretensiones contractuales o de reparación directa), donde no se requiera decisión previa de la administración, se reanudan los términos para iniciar el control judicial.

Vista su regulación y siguiendo la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-836 de 2001, consideramos que la extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado no altera el sistema de fuentes del derecho establecida en el artículo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante la interpretación que de la Ley haga la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Dicho de otra forma es volver vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como un elemento independiente a lo que interpreta. En sentencia C-816 de 2011, la Corte Constitucional al declarar exequibles los incisos primero y séptimo del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011 establece que la jurisprudencia tiene fuerza vinculante para los funcionarios judiciales cuando se trata de la proferida por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones previstas en la Carta Política y que dicha cualidad deriva del art. 4 de la C.P., del deber de sujeción de todas las autoridades públicas a la Constitución y a la ley, del derecho de igualdad ante la ley, del debido proceso, del principio de legalidad y la buena fe a la que deben ceñirse las actuaciones de las autoridades públicas, lo que evidencia que no es contraria sino complementaria del concepto de la jurisprudencia como criterio auxiliar de interpretación. Al derecho nacional no puede ser aplicable el razonamiento de algún sector de la doctrina comparada (DIEZ SASTRE. 2008. p. 161) que considera a la jurisprudencia comunitaria europea como una fuente “de facto” de derecho comunitario: “La mayoría de los principios más importantes del Derecho comunitario se han formado a través de su case law, que, precisamente por ello, ha llegado a considerarse de facto una fuente más del Derecho comunitario”. Cuando el artículo 230 C.P. ordena acatar el “imperio de la ley” no solamente está refiriendo al texto Constitucional y legal formalmente considerado, sino al proceso interpretativo por el cual se deben asumir como reglas formales de derecho “las decisiones que unifican jurisprudencia y/o hacen tránsito a cosa juzgada constitucional, en tanto la ratio decidendi de esas sentencias contienen las subreglas que, mediante la armonización concreta de las distintas fuentes de derecho, dirimen los conflictos sometidos al conocimiento de las autoridades judiciales y administrativas”. (Corte Constitucional. C-634 de 2011). Conclusiones.

- No se altera el sistema de fuentes del derecho colombiano frente a la implementación del carácter vinculante de las sentencias de unificación emanadas del Consejo de Estado pues el concepto “imperio de la ley” contenido en el artículo 230 de la C.P., al que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, no solo comprende formalmente la norma constitucional y legal, sino la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales.

- La estructuración de un trámite de extensión de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, puede tener una vasta incidencia en

la descongestión de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en la medida en que temas como la reliquidación y reconocimiento de pensiones, prestaciones sociales y salariales, daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, conflictos tributarios o aduaneros, han sido suficientemente decantados por la Jurisprudencia, con lo que se tiene, que si la administración aplica lo derroteros establecidos por los órganos de cierre de lo contencioso administrativo, puede evitarse en buena medida que se inicien procesos nuevos.

- La consolidación de la fuerza vinculante de las sentencias de unificación del Consejo de Estado y de las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional no alteran el sistema de fuentes del derecho establecida en el artículo 230 de la C.P. porque lo que se hace es volver vinculante la interpretación que de la Ley haga la sentencia de unificación del Consejo de Estado, volviendo vinculante la mirada de la Ley y no la sentencia entendida como un elemento independiente a lo que interpreta.

- En un “estado de cosas” donde el ejecutivo, el legislativo y los medios de comunicación discuten la conveniencia de los fallos judiciales, ejerciendo una indebida presión frente a los operadores judiciales, el precedente pone a salvaguarda a los jueces porque genera un parámetro objetivo de obedecimiento al superior.

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LECTURA DEL MODELO DE ORGANIZACIÓN TERRITORIAL EN LA FORMULACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE LA POLÍTICA PÚBLICA DE ATENCIÓN A LA POBLACIÓN DESPLAZADA:¿UN SALTO AL VACÍO?

Miguel Andrés López Martínez1

Docente Investigador, Grupo de Investigaciones Jurídicas y Socio Jurídicas. Facultad de Derecho Universidad Santo Tomás – Tunja. Proyecto de

investigación: Responsabilidad del Estado por actos terroristas. Dirección Postal: Calle 25 No. 6 B 27. Apto 202. Correo electrónico:

maloma11@hotmail.com., maloma11ster@gmail.com. Teléfono: 3143687899

A MANERA DE INTRODUCCIÓN Cuando en una Constitución aparece como postulado fundante el Estado unitario con descentralización administrativa, y al lado de éste se consigna una cláusula que reconoce la autonomía de sus entidades territoriales, la tensión que surge en torno a la distribución del poder es evidente. Al menos en la dimensión puramente normativa ya se han encontrado soluciones apelando a los principios de coordinación, subsidiariedad y complementariedad entre las diferentes autoridades. La solución no parece tan sencilla en el plano material, pues frente a ciertas problemáticas territorialmente condicionadas, y que requieren respuestas institucionales inmediatas, podemos estar frente a dos escenarios igualmente perniciosos: o bien las autoridades –nacionales y territoriales- dejan de actuar con el pretexto de evitar injerencias indebidas en el ámbito competencial de la otra; o, atribuyéndose competencia, concurren en la intervención de manera independiente generando serias inconsistencias. La población desplazada por la violencia ha sido protagonista en los dos escenarios. Sea por inacción, o por la descoordinación en la acción de las autoridades, se han visto inmersas en una situación de marginación y deshumanización, que ha motivado respuestas contundentes de la jurisprudencia. La más conocida2 puso en evidencia la falta de capacidad

1Abogado de la Universidad Santo Tomás. Docente Investigador del Centro de Investigaciones Socio – jurídicas de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás Tunja. maloma11@hotmail.com 2Corte Constitucional. Sentencia T – 025 de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda. “La Sala Tercera de Revisión, al resolver sobre las presentes acciones de tutela, concluye que por las condiciones de vulnerabilidad extrema en las cuales se encuentra la población desplazada, así como por la omisión reiterada de brindarle una protección oportuna y efectiva por parte de las distintas autoridades encargadas de su atención, se han violado tanto a los actores en el presente proceso, como a la población desplazada en general, sus derechos a una vida digna, a la integridad personal, a la igualdad, de petición, al trabajo, a la salud, a la seguridad social, a la educación, al mínimo vital y a la protección especial debida a las personas de la tercera edad, a la mujer cabeza de familia y a los niños (…). Esta violación ha venido ocurriendo de manera masiva, prolongada y reiterada y no es imputable a una única autoridad, sino que obedece a un problema estructural que afecta a toda la política de atención diseñada por el Estado, y a sus distintos componentes, en razón a la insuficiencia de recursos destinados a financiar dicha política y a la precaria capacidad institucional para implementarla. (…) Tal situación

institucional para implementar una política de atención integral que permitiera conjurar el grave estado de cosas. Las anteriores consideraciones, nos llevan a preguntarnos por la forma en que se ha interpretado, en el proceso de formulación e implementación de la política pública de atención a la población desplazada, el modelo de organización territorial adoptado en la Constitución. En aras de mayor claridad, y en un intento de respuesta, presentaremos, en primer lugar, algunas observaciones en torno al modelo de organización territorial (en adelante MOT) establecido por la Constitución de 1991, para luego hacer una breve revisión del desplazamiento forzado (en adelante DF) como un fenómeno de claras texturas históricas y territoriales. Finalmente, un diagnóstico de la batería normativa3diseñada para dar marco a la acción estatal, en materia de atención a la población desplazada, nos permitirá llegar a algunas conclusiones.

I. POSTULADOS GENERALES DEL MOT DE LA CONSTITUCIÓN DE 1991: LA TENSIÓN DESCENTRALIZACIÓN – AUTONOMÍA.

A. DEL ESTADO UNITARIO A LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA

El ideal de toda organización política es el establecimiento de patrones de conducta que permitan una convivencia estable entre sus integrantes. Entre más claros sean los primeros, y más homogéneos éstos últimos, la tarea de administrar el poder será más sencilla. No obstante, cuando el territorio resulta ser un espacio amplio en el que desarrollan su vida seres distintos, que encuentran pocos elementos comunes4, el ejercicio de este poder se hace más complejo. En un escenario como el anterior, resulta adecuada, y además práctica, una distribución del poder político y la administración, que permita mayor participación y eficiencia – eficacia en el desarrollo de las funciones del Estado5.

constituye un estado de cosas inconstitucional que será declarado formalmente en esta sentencia (…)”. (subrayas fuera del texto).

3 La expresión es tomada de: RIVEROS, Héctor. ¿Cómo coordinar las políticas nacionales con los departamentos y municipios? La eficacia de los derechos de la población en situación de desplazamiento: un desafío para la aplicación de los principios constitucionales de organización territorial.En: RODRÍGUEZ, César (coordinador). Más allá del desplazamiento: políticas, derechos y superación del desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá, ediciones Universidad de los Andes, 2010, pp. 261 a 291. 4 Jaime Orlando Santofimio y Sandra Morelli utilizan el término estados multinacionales para referirse a aquellos “en donde los factores de identidad nacional no son lo suficientemente aglutinantes o coexisten al lado de grupos minoritarios”. MORELLI, Sandra y SANTOFIMIO, Jaime. El Centralismo en la nueva Constitución colombiana, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, s.f., p. 11. 5 “En todo caso de lo que se trata es de hallar un punto de equilibrio, donde sin sacrificar la unidad de la soberanía internacional, las entidades territoriales puedan gozar de un conjunto de atribuciones y funciones ejercidas de manera autárquica y autónoma que les permitan conservar su identidad cultural y contribuir al desarrollo nacional”. Ídem, p. 11.

En busca de la mejor fórmula para lograr un equilibrado reparto del poder, generaciones de juristas se han dado a la tarea de pensar en las relaciones existentes entre los tres elementos básicos de todo Estado: territorio, habitantes e instituciones. El resultado, es que de la naturaleza de tales vínculos depende la forma de Estado que pueda tener una sociedad6. Así, sin pretender hacer una revisión exhaustiva por no ser el objetivo de este trabajo, tenemos esencialmente dos formas comúnmente aceptadas: federal7 y unitaria8. Haremos énfasis en la última por ser la establecida por nuestra Constitución. Si el racimo de uvas puede ser la imagen más vívida que permite explicar el espíritu de la federación, otros frutos, igualmente sabrosos y abundantes en nuestra geografía, como la naranja o la feijoa, lo son para explicar el del Estado unitario. En este modelo uno sólo es el centro de impulsión de poder. En otras palabras, y a diferencia de lo que ocurre en el Estado federal o en el regional, las competencias constitucionales, legislativas, judiciales y administrativas, se radican en un ente jurídico que representa la unidad9.

6 La noción de forma de Estado alude al tipo de relación existente entre el territorio, las instituciones y los habitantes que lo integran. Al respecto: BRITO, Fernando. Estructura del Estado colombiano y de la administración pública nacional. Según la Constitución de 1991. Revaluación de conceptos constitucionales y administrativo, Bogotá, Grupo editorial Ibáñez – Universidad Libre (Pereira), 2010., p. 24. RODRÍGUEZ, Libardo. El marco constitucional del derecho administrativo en Colombia Jorge Fernández Ruiz (coord.), El marco constitucional del derecho administrativo en Iberoamérica, Quito, Universidad San Francisco de Quito, Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y Asociación Española de Ciencias Administrativas, 2006, págs. 233 y ss.

7 El Estado federal o la Federación (como un racimo de uvas) es el resultado de la unión de varios Estados federales (cada una de las uvas), en la que cada uno de éstos ostenta las competencias, y ejerce dentro del ámbito de su territorio las funciones, propias de un Estado: constituyente, legislativa, judicial y administrativa; pero carecen de reconocimiento como sujetos del derecho internacional –atribución con la que sí cuenta la federación- además de otros rasgos característicos que no viene al caso explicar. El mejor ejemplo lo encontramos en los Estados Unidos de América. Una presentación más amplia del tema puede apreciarse en: BRITO, Fernando. Óp. Cit., p. 25 – 41.; RODRÍGUEZ, Libardo. Estructura del poder público en Colombia –novena edición-, Bogotá, TEMIS, 2004., pp. 13 – 16. 8 Aunque algunos autores citan como tercera forma la regional, nos parece acertado afirmar, con el profesor Fernando Brito Ruiz, que se trata de un estadio intermedio entre las estructuras unitaria y federal, toda vez que denotan aquellas organizaciones políticas que, producto de un paulatino desprendimiento del esquema unitario, permiten a sus unidades territoriales el cumplimiento de ciertas funciones constitucionales, legislativas, judiciales y administrativas; con lo que la tarea de diferenciar se hace más difícil, razón que ha llevado al estudio particularizado de algunos estados (español, francés o italiano). BRITO, Fernando. Óp. Cit., p. 41 - 43. 9 “(…) dentro del Estado unitario hay un solo órgano que puede expedir las leyes, uno solo con competencia para gobernar (…) en toda la extensión del territorio y uno solo que puede aplicar la ley a todos los asociados. Esto debe entenderse sin perjuicio de que ese órgano sea multiforme, o conste de varios componentes. (…) Lo determinante en este caso es que todo el Estado obedece a una dirección central, que puede disponer sobre todo el conglomerado, lo mismo que lo que pueda concernir a la generalidad o a la mayor parte de los asuntos y de los habitantes”. BRITO, Fernando. Óp. Cit., p. 32.

Por fortuna, ninguna forma de las que hemos mencionado se presenta en estado puro. Según vimos, una federación sin el mínimo concepto de unidad acabaría por descuadernarse, así como la unidad, perdería todo elemento de cohesión si el poder fuera ejercido exclusivamente desde el centro10. Los objetivos que orientan la configuración de las formas de Estado (mayor participación, eficacia y eficiencia en el cumplimiento de sus funciones), terminan por iluminar también la manera en que se disponen sus elementos para lograr los cometidos que se le trazan en las constituciones11. Es decir, que si asumimos, con el profesor Fernando Brito, que la forma de un Estado determina su estructura, tendremos que aceptar que la correspondiente a un modelo unitario debe permitirle desarrollar tareas desde el centro, apoyándose simultáneamente en la periferia. En nuestro país, existe acuerdo generalizado en torno a que dicha exigencia, en lo que tiene que ver con la función administrativa, se ha superado con el andamiaje de una administración central que opera territorialmente a través de la descentralización, institución que pasamos a revisar. Si la centralización denota la idea de una estructura con un solo centro de poder, la descentralización nos da a entender la existencia de varios, distintos al único que integra el central12. Puede presentarse de manera transversal a las funciones del Estado, es decir, es posible pensar en una pluralidad de centros de producción normativa (constituciones, leyes y sentencias) –descentralización política13-, o de operación de tareas administrativas (manejo técnico de recursos y prestación de servicios14) –descentralización

10 “Ni siquiera en los Estados más pequeños es alcanzable un nivel de concentración absoluta, porque determinadas tareas, física y materialmente no las podrá cumplir directamente el poder central, las que deberán ser atendidas por personal subalterno o en otras instancias. (…) De esa manera se puede sostener, sin temor, que en ningún caso o circunstancia existe una centralización absoluta”. BRITO, Fernando. Óp. Cit., p. 390. 11 El profesor Fernando Brito Ruiz encuentra que la forma de Estado constituye un factor determinante de la estructura del Estado, entendiendo ésta última como “la forma como son dispuestos los diferentes elementos y componentes que lo integran; lo mismo que la configuración y sistemas de relación que se establecen entre unos y otros, lo cual se hace conforme a las disposiciones constitucionales y legales que lo organizan; al igual que son tomados en cuenta los medios que se emplean para encauzar las acciones que deben cumplir y para disponer de los bienes y recursos asignados, con miras a lograr los cometidos estatales (…)”. BRITO, Fernando. Óp. Cit., p. 24. 12 Ídem. p. 409. 13 HERNÁNDEZ, Augusto. El principio de autonomía de las entidades territoriales. En: MONTEALEGRE, Eduardo (coordinador). Anuario de Derecho Constitucional. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 147 – 168. 14 Aunque encontrar un concepto de función administrativa no es una tarea acabada para la doctrina contemporánea, podemos conformarnos con una definición provisional que denota todas aquellas actividades de concreción de las políticas, programas, planes y proyectos -que se trazan desde instancias de gobierno- en acciones tendientes al logro de objetivos y metas específicas que permitan cumplir los fines del Estado. Un concepto más elaborado es aportado por Fernando Brito quien indica, para diferenciar las nociones de gobierno y administración que: “Gobierno es idea, y administración es acción y una sin la otra no tiene aplicación. El solo gobierno, carece de resultados y la sola administración, de propósitos”. BRITO, Fernando. Óp. Cit., pp. 236.

administrativa-. Para el caso colombiano la fórmula ha sido acuñada, por la doctrina, en la siguiente sentencia: “centralización política, descentralización administrativa”15; lo que indica, que la estructura sobre la que se apuntala el ejercicio de la función estatal obedece a una plataforma de órganos nacionales que cuentan con proyección local a través de ciertos mecanismos o principios organizacionales16. Solo para dar algunas puntadas finales, pensemos en la fenomenología de la descentralización como si se tratara de un termómetro, en cuyos extremos encontráramos, de un lado, la centralización y del otro la descentralización. El camino que lleva a este último, pasa por el uso de ciertos instrumentos de gestión –principios organizacionales- conocidos como desconcentración y delegación. En el extremo comentado, a diferencia de sus estadios intermedios, tiene lugar una transferencia de funciones (para el caso administrativas), entre el Estado y órganos con personalidad jurídica independiente, con vocación de permanencia y ciertos controles condicionados por el ordenamiento –o de tutela-17.

B. AUTONOMÍA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES: EL RETO DE UN SALTO HACIA LA DESCENTRALIZACIÓNPOLÍTICA.

Como si ya fuera sencillo lidiar con las herramientas institucionales propias de un Estado unitario con descentralización administrativa, la Carta Política de 1991 introdujo un nuevo principio que, en últimas, terminó siendo un extremo más del termómetro: la autonomía de las entidades territoriales. Aunque no puede pensarse que sólo a partir de la fecha de promulgación de la

15 MORELLI, Sandra. Óp. Cit. p, 17. 16Aunque muchos dudan de la naturaleza de principios que puedan tener la desconcentración y delegación –pues consideran que se trata de mecanismos de descentralización administrativa- entre otros: RODRÍGUEZ, Libardo. Derecho administrativo general y colombiano, decimosexta edición, Bogotá, TEMIS, 2009; la Corte Constitucional ha reiterado que se trata de máximas de optimización con diferentes alcances: “Esta Corte ha señalado que el artículo 209 de la Carta establece varios tipos de principios que gobiernan la función administrativa, entre los cuales puede distinguirse entre los finalísticos, los funcionales y los organizacionales(…). Los primeros señalan la finalidad que debe buscar la función administrativa, como por ejemplo que ésta debe estar al servicio de los intereses generales; los principios funcionales indican la manera como debe ejercerse dicha función, como son el respeto de la igualdad, la moralidad o la eficacia; finalmente, los principios organizacionales establecen la forma como pueden repartirse las competencias dentro de la estructura administrativa, en desarrollo de la función administrativa (descentralización, desconcentración y delegación de funciones)”. Corte Constitucional. Sentencia C – 036 de 2005. M. P.: Humberto Sierra; sentencia C – 496 de 1998, M. P.: Eduardo Cifuentes.

17 Aunque no se han visto del todo reflejados en el operar cotidiano de los jueces –especialmente la Corte Constitucional-, la doctrina ha presentado ingentes esfuerzos en la tarea de diferenciar entre los principios organizacionales; así por ejemplo, los caracteres anotados de la descentralización difieren de la relación de subordinación, control jerárquico y operación al interior de una misma persona jurídica, que implica la desconcentración; ésta a su vez, no cuenta con los caracteres de temporalidad y de necesaria representación en acto administrativo, que sí requiere la delegación. Por ser apenas un esbozo, remitimos al lector a mejores y más amplias discusiones alrededor de este punto: BRITO, Fernando. Óp. Cit., pp. 385 - 432.

Constitución gravita en nuestro ordenamiento18, se considera que desde 1991 viene siendo la manzana de la discordia entre aquellos que buscan mantener las fuertes ataduras del poder central y quienes se sentirían a gusto con lazos menos rígidos. Como principio constitucional, la autonomía significa un salto cualitativo desde la centralización política, con descentralización administrativa, hacia la descentralización política. Aunque no resulta fácil determinar su naturaleza y características19, podemos intentar un boceto a partir de ciertas garantías institucionales que nos ofrece la Carta de 1991. Según se lee en sus artículos 1º, 40, 103, 287, 362 y 356 (entre otros), las entidades territoriales marcan alguna distancia del control del poder central, que se blinda por el simple hecho de pertenecer al clausulado constitucional, al contar con derechos fundamentales como el de gestionar los propios intereses, gobernarse por autoridades propias, establecer tributos y participar en las rentas nacionales20. En un esfuerzo por condensar la noción, tenemos que señalar tres elementos esenciales que contribuyen a darle contornos más definidos: implica el ejercicio de competencias normativas propias21, la potestad para fijar políticas propias22 y la capacidad de elegir a sus autoridades. Frente a la descentralización administrativa, la autonomía significa un mayor grado de independencia del poder central, que puede mover el termómetro hacia, dijéramos, temperaturas más federalistas (o regionales)23. ¿No sería una

18 La reforma constitucional de 1986, que significó una victoria política de las territorialidades con la elección popular de alcaldes, le permite afirmar al profesor Augusto Hernández Becerra que “[l]a Constitución de 1991, en materia territorial, es ante todo un acto de ratificación. Y por ello sigue concibiendo la descentralización como un proceso, respecto del cual la Carta, ciertamente, ensancha sus horizontes y suministra nuevos instrumentos”. HERNÁNDEZ, Augusto. Óp. Cit., p. 150. 19 Pues mientras para algunos es un principio o atributo del MOT colombiano, de imperioso e inmediato cumplimiento; para otros se trata de un proceso –grado creciente de libertad de los habitantes de la entidad territorial para la definición y control de sus propios intereses- que merece un desarrollo gradual y proporcional a la existencia de recursos materiales e institucionales. Frente a la primera perspectiva: HERNÁNDEZ, Augusto. Óp. Cit., p. 152; frente a la segunda, RIVEROS, Héctor. Óp. Cit., p. 266. 20 HERNÁNDEZ, Augusto. Óp. Cit., pp. 153 – 155. 21 “El verdadero alcance etimológico de la palabra (…) es la potestad del ente calificado como autónomo de darse sus propias normas. Se trata entonces de una potestad eminentemente política, que no se concreta, tan solo, en la toma de decisiones políticas, sino que además lleva ínsita la facultad de elegir sus propias autoridades”. MORELLI, Sandra. SANTOFIMIO, Jaime. Óp. Cit., p. 18. 22 “(…) a la hora de definir la autonomía política deben tomarse como punto de partida las elaboraciones modernas sobre la teoría general de la autonomía; es decir, aquellas que, además conciben la autonomía como una capacidad de autodirección o de autoorientación”. ROBLEDO, Paula. Hacia la construcción de un concepto de autonomía territorial en la Constitución colombiana. Revista Derecho del Estado. No. 18, junio de 2006, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 127 – 152. 23 “La diferencia sustancial entre descentralización y autonomía radica en que, en tanto la primera implica el ejercicio de competencias que le han sido entregadas a la entidad u órgano

equivocación de los constituyentes su inclusión como principio fundamental al lado del que impone la unidad de la República? Desde una perspectiva teórica – formal, se ha dado respuesta negativa al interrogante; pues se considera que aunque la forma de Estado unitario se desdibuja con el planteamiento de autonomía de sus entidades territoriales, los dos extremos se pueden conciliar apelando a ciertos principios que permiten mantener la unidad sin sacrificar la independencia de las territorialidades. Enunciados en el artículo 288 de la Constitución, se mantienen pendientes de desarrollo legal: coordinación24, concurrencia25 y subsidiariedad26. Los puentes que la Constitución trató de extender entre los conceptos unitario y de autonomía, parecen encontrar graves averías que llevan a que el primero cierre el paso al segundo. Para continuar hablando del pretendido salto de la centralización hacia la descentralización política, cuatro factores podemos mencionar como los determinantes del salto al vacío que la doctrina y la jurisprudencia acusan: indefinición de competencias (1), autonomía normativa secundaria (2), asfixia y dependencia económica del poder central (3) y bajo activismo judicial a favor de la autonomía (4).

descentralizado, para que las ejerza bajo supervisión y cierto grado de control, el cual puede ser más o menos directo, en la autonomía se parte del principio de que la entidad u organismo realiza funciones o competencias que le son propias, sobre las que no recae supervisión o control de otras autoridades administrativas y menos de las autoridades centrales”. BRITO, Fernando. Óp. Cit., p. 62. 24 La gestión de los intereses propios de las entidades territoriales debe operar dentro de los parámetros de un orden unificado por mandatos legales. La definición aportada por la Corte Constitucional resulta tautológica: El primer principio, indica que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), coordinación que debe darse, tanto entre las entidades territoriales, como entre éstas y la Nación”. Corte Constitucional. Sentencia C – 1051 de 2001. M. P.: Jaime Araújo Rentería. 25 Implica la participación del poder central y las entidades autónomas en proyectos y programas que le permitan desarrollar labores conjuntas para atender responsabilidades comunes. Al respecto: RIVEROS, Héctor. Óp. Cit., p. 270. Corte Constitucional, sentencia C - 1051 de 2001. M. P.: Jaime Araújo Rentería. 26 “(…) el principio de subsidiariedad se expresa a través de tres ideas complementarias: (1) la autoridad es de naturaleza secundaria, como quiera que sólo se justifica ante las necesidades y la insuficiencia de una autoridad de menor envergadura; (2) la autoridad es supletiva, en tanto nunca reemplaza o suplanta a la autoridad menor cuando interviene; y, (3) en caso de intervenir, la autoridad debe hacerlo en forma integral, enderezándose a restablecer la capacidad decisoria de la autoridad inferior. En suma, el principio de subsidiariedad podría resumirse como sigue: tanta libertad como sea posible, tanta autoridad como sea necesaria (…) Utilizado como principio de interpretación constitucional, en punto a la distribución de competencias entre las entidades territoriales, el principio de subsidiariedad se traduce: (1) en una particular forma de distribución territorial del poder, según la cual la autoridad estatal se construye a partir del municipio (C.P., artículo 311); y, (2) en una particular forma de ejercicio de las competencias de las entidades territoriales, dentro de la cual a la nación le está vedado incidir en el núcleo básico de la autonomía de las entidades territoriales de menor tamaño (v.gr., departamentos y municipios)”. Corte Constitucional, Salvamento de voto a la sentencia C -263 – 1996. Magistrado: Eduardo Cifuentes Muñoz.

1. Frente al primero, debemos decir que es un mandato de la lógica el que, si la autonomía implica mayor libertad en la gestión de los propios intereses, exista la mayor claridad posible acerca de cuáles son los correspondientes a las entidades territoriales. Lo contrario, abriría un amplio espacio de incertidumbre disponible para aquél polo de poder con mayor capacidad de impacto27. Lo que tenemos es una Constitución con una serie de normas ambiguas que trasladan la responsabilidad, de dicha definición de competencias, al legislador28, y un legislador que poco se ha preocupado por atender el encargo del constituyente; todo en detrimento de la legitimidad del MOT, el eficiente aprovechamiento de recursos y la adecuada gestión de los intereses de los ciudadanos29.

2. Como vimos, dentro de la noción más amplia y bondadosa de

autonomía, cabe, para las entidades territoriales, la potestad de creación de normas jurídicas propias. La doctrina entiende que dentro del espectro de la competencia normativa se encuentra la posibilidad de desarrollar directamente la constitución y la ley; para explicarlo mejor, ha acuñado las expresiones autonomía normativa primaria y secundaria. Por la primera, la entidad genera normas con alcance de leyes –que concretan directamente la Constitución-; por la segunda, desarrolla las anteriores –rango reglamentario-30. La estructura del Estado colombiano no está diseñada para que sus entidades territoriales gocen del primer tipo de autonomía normativa, pues ninguna ostenta competencia legislativa (aunque sus corporaciones administrativas sí puedan expedir actos administrativos de carácter general). Lo anterior, es síntoma del secundario papel que juegan a la hora de definir el ámbito de sus intereses, y del reducido campo de acción con el que cuentan, pues se limita al cumplimiento de tareas administrativas31.

3. Mientras que el traslado de responsabilidades, del poder central a las territorialidades, es creciente, no ocurre lo mismo con el de recursos, esto es, que pese al flujo que permite el Sistema General de Participaciones (SGP), la dependencia de muchas entidades territoriales del mismo, y su dificultad para generar recursos propios, las condena a un destino de obediencia respecto de los lineamientos nacionales de

27 HERNÁNDEZ, Augusto. Óp. Cit., p. 153. 28 Aunque la Carta atribuye algunas funciones a los municipios (según el artículo 311: prestación de servicios públicos, construcción de obras que demande el progreso local, ordenación del desarrollo local, promoción de la participación comunitaria y del mejoramiento social y cultural) y departamentos (artículo 298: administrativas de coordinación, complementariedad de la acción municipal, intermediación entre Nación y municipios entre otras), no dejan de ser enunciados con contenidos amplios que pueden dar lugar a superposición de actividades y duplicidad de tareas con el poder central. Agréguese a lo anterior, que la cláusula “las demás que le asignen la Constitución y la ley”, que aparece en los textos comentados, quedó sujeta a posterior desarrollo mediante ley orgánica de distribución de competencias que, hasta la fecha, no ha visto la luz (artículo 288). 29 BRITO, Fernando. Óp. Cit., p. 77. 30 ROBLEDO, Paula. Óp. Cit., p. 130 – 132. 31 Lo que permite afirmar por algunos que “el nuevo texto [constitucional] denomina autonomía a lo que en realidad es autarquía”. MORELLI, Sadra. Ópus. Citus., p. 19.

gasto32. De esta manera, mientras no se traslade una facultad más robusta de cobro y recaudo de impuestos, el modelo principal – agente seguirá asfixiando aquellas regiones carentes de recursos productivos33.

4. La textura abierta de las normas constitucionales que contienen el MOT,

ha hecho necesaria su concreción en leyes posteriores cuyo control jurisdiccional ha marcado la pauta de orientación. De manera que siendo la guardiana de la Carta, la Corte Constitucional juega un papel muy importante en la lectura y solución de la tensión planteada entre Estado unitario y autonomía de sus entidades. Aunque dentro del texto de la Constitución ambos figuran como principios fundamentales, la jurisprudencia de la Corte busca un equilibrio partiendo de una premisa implícita en sus argumentos: la de la superioridad jerárquica del primero de ellos34. Por otra parte, se acusa el libre método de apreciación coyuntural con el que los magistrados redefinen constantemente la noción de autonomía, lo que ha impedido la definición de unos linderos claros que permitan limitar el creciente poder central35.

II. EL DF COMO FENÓMENO HETEROGÉNEO DE TEXTURA

HISTÓRICA Y TERRITORIAL Las complejidades del DF hacen necesario repensar el fenómeno desde una mirada local. No tiene pues una dimensión nacional homogénea, pues se trata de éxodos temporal, espacial y circunstancialmente diferenciados. Tres asuntos nodales según la profesora María Teresa Uribe, condicionan la heterogeneidad del DF: la naturaleza del conflicto armado y su expresión regional (i); la particularidad socio – histórica, económica y cultural de las

32 Al respecto, la ley 715 es una fiel muestra del reducido margen de recursos de libre destinación con que cuentan las ETES; artículos: 78, 84, 89 y 94. 33 “Se presenta un divorcio entre las necesidades locales y los recursos locales (…) de manera que no se hace transparente el proceso de elección pública en cuanto que las decisiones locales no reflejan el costo de adoptarlas. El costo político que aparece es el de presionar a la autoridad nacional”. GIRALDO, César. Finanzas Públicas en América Latina. La economía política. Bogotá, ediciones Desde Abajo, 2005, p. 36.

34 “La Corte Constitucional ha reconocido que la unidad es anterior a la descentralización y a la autonomía y, más aún, que cuando se hace referencia a la descentralización, tal noción lleva implícita la idea de un centro que es el origen y sede del poder. Así mismo, al aludir a la autonomía, la Corporación ha enfatizado que se trata de un concepto nuevo, vinculado con el de unidad "en cuanto coexiste con él y en cierta medida lo presupone"[citando la sentencia C-478 de 1992. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz] (…) Es evidente que los principios de descentralización y autonomía sólo pueden ser entendidos en su prístino sentido al ser relacionados con el de unidad, ya que a falta de la delimitación que éste les proporciona, la afirmación de los intereses locales, seccionales y regionales conduciría a la configuración de un modelo organizativo distinto al propugnado por las normas constitucionales vigentes”. Corte Constitucional, sentencia C – 373 de 1997, M. P.: Fabio Morón Díaz; al respecto, las observaciones de Paula Robledo son muy pertinentes. ROBLEDO, Paula. Óp. Cit., p. 143. 35 HERNÁNDEZ, Augusto. Óp. Cit., p, 156.

regiones o del territorio en el que tiene ocurrencia (ii); el pueblo, o colectivo humano que soporta los procesos de conflicto y desplazamiento (iii)36.

(i) El primero de ellos -conflicto armado- es una constante histórica dentro del escenario del DF. Se trata de una situación en la que el poder institucional no logra imponerse de manera absoluta, pues subsiste junto a una voluntad manifiesta de no sometimiento, por parte de algunos integrantes de la comunidad política y en algunos territorios. Antes que una confrontación abierta y permanente, dicha realidad se corresponde más con un estado de guerra37que con una guerra misma, pues la lucha se manifiesta en una resistencia -prolongada en el tiempo- frente al poder del Estado en la que el uso de las armas se constituye en estrategia latente. Al prolongarse en el tiempo y el espacio, da lugar a escenarios de conflicto que difieren mucho unos de otros, en lo que tiene que ver con: la presencia de grupos armados y su relación con las comunidades (incursión eventual, ocupación permanente o reciente entre otras), modalidades de presencia estatal (como Estado – fuerza o como principio de orden: Estado –ley), alianzas entre actores armados y burocracias regionales o locales, cohesión social y organización político – comunitaria en las regiones. Las anteriores variables, provocan diferentes reacciones por parte del conglomerado, que van desde la invisibilización hasta la insurgencia, o contrainsurgencia, pasando por supuesto por el desplazamiento; lo que permite alimentar un estado de cosas crítico en el que la soberanía estatal se torna frágil y, por el contrario, muy poderoso el poder alternativo con pretensión soberana.

(ii) El territorio, se muestra como un escenario histórica y socialmente determinado; no solamente como el telón de fondo geográfico del conflicto, sino además como el escenario de construcciones simbólicas que ambientan procesos culturales inacabados. Es por eso que se establece una relación de doble vía entre conflicto y región así: mientras que, por una parte, los estados de guerra tienen incidencia sobre la configuración territorial y mental de sus habitantes (relación conflicto – región)38; por la otra, existe una serie de

36 Se trata de una propuesta metodológica propuesta por la profesora María Teresa Uribe de Hincapié. En: URIBE, María Teresa y otros. Desplazamiento Forzado en Antioquia 1985 - 1998 – Volumen 0: aproximaciones teóricas. Bogotá, Secretariado Seccional de Pastoral Social Sección de Movilidad -Universidad de Antioquia, 2001. 37 Basada en los aportes hechos por Hobbes y Foucault, Uribe concluye que: “(…) Los estados de guerra no son todavía la guerra como acción, lo que los define es el animus belli, el mantenimiento de la hostilidad como horizonte de posibilidad para dirimir las tensiones y los conflictos propios del mundo de lo social, y a la violencia, como la estrategia para la solución de las contradicciones de la vida en común, tanto en la esfera privada y del mercado como en la esfera pública de la política y el gobierno”. Ídem, p. 72. 38 “(…) los actores armados tienen una lectura de la complejidad regional determinada por los requerimientos propios del devenir de la guerra; en términos de zonas para descanso y refugio, movilidad, abastecimientos, reclutamientos, protección y ventajas comparativas frente al enemigo; estos requerimientos bélicos terminan por cambiarle el sentido a los elementos

elementos económicos, sociales y políticos dentro de la región, susceptibles de producir conflictos o proyectos de infraestructura o explotación comercial de recursos naturales (relación región - conflicto)39.

(iii) El tercer pilar de este trípode análitico (como lo llama la profesora Uribe), lo constituye el pueblo regional. No lo observa desde un enfoque nacional, pues encuentra que la importancia que tienen en Colombia las “regionalidades”, sumado al carácter “territorializado” del conflicto, permiten el uso de la noción, para referirse a “conglomerados localizados espacialmente, con rasgos muy específicos y diferenciados que desarrollan sus prácticas, sus actividades y diversos quehaceres en espacios concretos, que han compartido una suerte común y una misma historia que puede ser diferente a la de otras regiones, y que no tiene para sus habitantes una dimensión nacional”40.

III. DIAGNÓSTICO DE LA BATERÍA NORMATIVA DISEÑADA PARA DAR MARCO A LA ACCIÓN ESTATAL

A comienzos de la década de los noventas, el fenómeno del DF no gozaba de la misma visibilidad que ostenta hoy. Sólo desde 1995 se hicieron manifiestas algunas preocupaciones frente a la situación de las víctimas41, que tomaron forma legal en 1997 con la ley 387, que dio sustento jurídico al Sistema Nacional de Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia –SNAIPD-, como un conjunto de órganos, entidades privadas y comunitarias cuya misión consistía en el diseño de planes, programas y ejecución de acciones tendientes a brindar atención humanitaria a las víctimas del DF42. La

constitutivos de la región, dejen de ser o que eran para convertirse en signos de un alfabeto y una gramática cuya lógica es esencialmente militar”. Ídem, p. 77. 39 “En este trabajo, las regiones son abordadas en la triple perspectiva: como contexto para soporte de los datos empíricos y cuantitativos; como construcción histórico social y como referente del accionar bélico de los actores armados. De lo contrario, sería muy difícil entender porqué (sic) regiones de alta conflictividad pueden presentar bajo desplazamiento o formas temporales y aluviales del mismo (…), en cambio otras, con baja conflictividad preexistente pueden llegar a ser escenarios de desplazamientos masivos significativos (…)”. Ídem, p. 77. 40 Ídem, p. 79. 41 El documento CONPES 2804 de 1995 dio las primeras puntadas de lo que más adelante se conocería como Sistema Nacional de Atención Integral. 42Ley 387 de 1997. ARTICULO 4o. DE LA CREACION. Créase el Sistema Nacional de Atención Integral a la población desplazada por la violencia para alcanzar los siguientes objetivos: 1o. Atender de manera integral a la población desplazada por la violencia para que, en el marco del retorno voluntario o el reasentamiento, logre su reincorporación a la sociedad colombiana. 2o. Neutralizar y mitigar los efectos de los procesos y dinámicas de violencia que provocan el desplazamiento, mediante el fortalecimiento del desarrollo integral y sostenible de las zonas expulsoras y receptoras, y la promoción y protección de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. 3o. Integrar los esfuerzos públicos y privados para la adecuada prevención y atención de las situaciones de desplazamiento forzado por la violencia. 4o. Garantizar un manejo oportuno y eficiente de todos los recursos humanos, técnicos, administrativos y económicos que sean indispensables para la prevención y atención de las situaciones que se presenten por causa del desplazamiento forzado por la violencia. PARAGRAFO. Para el logro de los anteriores objetivos, el Sistema Nacional de Atención Integral a la

estructura ensamblada, pretendía apuntalar el trabajo de las entidades territoriales a través de Comités Departamentales, Municipales y Distritales para la Atención Integral, cuya misión principal era la prevención y asistencia humanitaria43. La Corte Constitucional al declarar el estado de cosas inconstitucional, por la grave afectación de derechos de las víctimas del DF, manifestó, en sentencia T – 025 de 2004, que pese a la robusta respuesta institucional a la problemática –que incluye dentro de la cuenta decenas de documentos entre CONPES, leyes y decretos - no se alcanzaron los resultados esperados, ni mucho menos los más satisfactorios44. Consideró que ello obedecía a dos factores críticos: la insuficiencia de recursos destinados al proceso de la política por un lado, y por el otro, a la precaria capacidad institucional. Frente al segundo, y para lo que nos interesa, la guardiana de la Carta encontró serias falencias en el diseño e implementación de la política que impedían su evaluación: (i) asignación difusa de funciones y responsabilidades, sumada a la carencia de instrumentos adecuados para garantizar la acción conjunta y eficaz de todas las entidades, que estimulaba su inacción45; (ii) insuficiencia en la acción de las autoridades,

población desplazada por la violencia contará con el Plan Nacional para la Atención Integral a la población desplazada por la violencia.

43Ley 387 de 1997. ARTICULO 8o. DE LAS ACCIONES DE PREVENCION DE LOS COMITES

MUNICIPALES. Las acciones de prevención que deberán emprender los comités municipales, entre otras, serán: 1. Acciones jurídicas. Los miembros del comité municipal deberán orientar a las comunidades que puedan verse afectadas por un hecho de desplazamiento, en la solución, por vías jurídicas e institucionales, de los conflictos que puedan generar tal situación. Así mismo, analizarán la viabilidad de las acciones jurídicas y recomendarán o decidirán la interposición oportuna de los recursos constitucionales o legales pertinentes que permitan minimizar o erradicar procesos embrionarios de persecución o violencia. 2. Los miembros del comité municipal tratarán de prevenir los procesos embrionarios de desplazamiento proponiendo mecanismos alternativos de solución de conflictos. 3. Acciones asistenciales. Los miembros del comité municipal deberán evaluar las necesidades insatisfechas de las personas o comunidades que eventualmente puedan precipitar un proceso de desplazamiento forzado. Deberán, con base en dicha evaluación, tomar las medidas asistenciales del caso.

44“A pesar de que la política pública de atención a la población desplazada, ha sido desarrollada

normativamente desde el año 1997, según los informes aportados a este proceso, sus resultados no han logrado contrarrestar la situación de vulneración de los derechos constitucionales de la mayoría de la población desplazada. Tales resultados pueden analizarse de acuerdo a (i) los datos acerca de la cobertura de cada uno de los componentes de la atención, y (ii) el grado de satisfacción de la población desplazada. (…) [L]os niveles de cobertura de todos los componentes de la política son insuficientes (…) [D]e otra parte, existe un alto grado de insatisfacción con los resultados de las políticas. Primero, los documentos analizados por la Corte son prueba de un amplio y generalizado descontento de los organismos, tanto públicos como privados, que evalúan la respuesta institucional. Segundo, lo mismo puede decirse de las comunidades desplazadas, lo cual se hace evidente con la interposición de un número bastante elevado de acciones de tutela, a través de las cuales dichas personas intentan acceder a la oferta institucional, la cual es inalcanzable por medio de los programas estatales ordinarios”. Corte Constitucional, sentencia T – 025 de 2004. M. P.: Manuel José Cepeda. (las subrayas son propias).

45 “Esto se evidencia en que (a) aunque a las entidades que componen el SNAIPD y las entidades territoriales se les designan funciones de acuerdo a sus competencias, la normatividad no es precisa acerca de qué debe cumplir cada una de ellas y en muchas ocasiones, las responsabilidades se encuentran duplicadas; (b) la Red de Solidaridad, que se supone tiene funciones de coordinación, pero no tiene instrumentos adecuados para ejercer una coordinación de manera efectiva respecto de las demás entidades integrantes del SNAIPD”. Ídem.

que se evidenciaba en la inexistencia, o abstinencia de asignación de recursos para la creación, de los comités territoriales46.

En vista de lo anterior, la Corte, en el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo comentado, ordenó su comunicación al Ministro del Interior y de la Justicia, buscando que éste asumiera la tarea de promover que los jefes de las administraciones seccionales y locales adoptaran las medidas necesarias para asegurar la coherencia del accionar estatal47. Aunque la decisión no definió competencias sí comprometió a las entidades territoriales con la creación de los comités territoriales de la ley 387. Dentro del posterior proceso de seguimiento al cumplimiento de la sentencia, se evidenció un retraso serio en el avance hacia la superación del estado de cosas inconstitucional por la insuficiente coordinación de esfuerzos para garantizar recursos y adoptar correctivos. En auto 177 del 29 de agosto de 2005, la Corte cuestionó como precaria la gestión del Ministerio, por considerar que su accionar partió de una concepción equivocada de la autonomía territorial, ya que restringió el radio de la “promoción” a unos pocos asuntos, dejando en manos de las entidades otros de impacto nacional y crucial en la garantía de los derechos de la población48. Lo anterior, motivó la orden, al Ministerio, de implementación de estrategias encaminadas a generar mayor compromiso administrativo de las autoridades del nivel territorial. Mediante auto No. 218 de 2006, la Corte verificó un cumplimiento pobre de la orden impartida en 2005, pues no consideró suficiente la gestión desempeñada por el Ministerio, que se limitó al envío de comunicados e instrucción de

46 “Como se observó, algunos de los documentos estiman que este problema tiene raíz en el diseño de la política, ya que la estructura de los comités territoriales lleva a que su funcionamiento dependa de la voluntad política de los alcaldes y gobernadores, y además, incentiva la descoordinación entre las autoridades descentralizadas y el gobierno central”. Corte Constitucional. Sentencia T – 025 de 2004. Nota al pie No. 113. 47El texto es el siguiente: “COMUNICAR, por medio de la Secretaría General, el estado de cosas

inconstitucional al Ministro del Interior y de la Justicia, para que promueva que los gobernadores y alcaldes a que se refiere el artículo 7º de la Ley 387 de 1997, adopten las decisiones necesarias para asegurar que exista coherencia entre las obligaciones, constitucional y legalmente definidas, de atención a la población desplazada a cargo de la respectiva entidad territorial y los recursos que debe destinar para proteger efectivamente sus derechos constitucionales. En la adopción de tales decisiones ofrecerán oportunidades suficientes de participación efectiva a las organizaciones que representen los intereses de la población desplazada. Las decisiones adoptadas serán comunicadas al Consejo Nacional a más tardar el 31 de marzo de 2004”. Ídem.

48Se consideró que las acciones realizadas por el Ministerio del Interior y de Justicia eran insuficientes y

precarias por tres razones principales: “(i) Porque tales acciones fueron diseñadas a partir de una concepción excesivamente restringida de lo que significa “promover”, que no corresponde a la prioridad que tiene la superación del estado de cosas inconstitucional de la situación en que se encuentra la población desplazada. (ii) Porque para sustentar que no es posible una mayor incidencia del gobierno nacional en las decisiones presupuestales de las entidades territoriales, el Ministerio parte de una concepción de autonomía territorial que extiende a temas de interés nacional, criterios aplicables exclusivamente a lo local y, además, traslada a los recursos transferidos o exógenos los parámetros aplicables a los recursos endógenos, lo cual no se ajusta a la jurisprudencia constitucional sobre estas materias. (iii) Porque las acciones adelantadas no son en sí mismas efectivamente conducentes.” Corte Constitucional. Auto No. 177 del 29 de agosto de 2005.

funcionarios sin alcanzar acciones concretas de coordinación49. Llama la atención la precisión que se hace en torno a la capacidad de intervención del poder central, sobre la autonomía de las entidades, cuando están en juego intereses nacionales; el argumento de la Corte no rescata la necesidad de concertar soluciones con éstas –debido al impacto regional del DF-, sino que incita a la intervención inmediata sobre sus intereses. En el año de la promoción de los derechos de las personas desplazadas por la violencia -2008-, el Congreso intentó reordenar el panorama a través de la ley 1190, sin lograr mayores cambios de fondo. En primer lugar, generó mayor incertidumbre en torno a la titularidad de la función de coordinación del sistema, pues mientras que en algunos apartes se la atribuye a Acción Social y al Ministerio del Interior (para efectos de determinar mecanismos que aseguren la formulación e implementación de Planes Integrales Únicos por parte de las entidades territoriales -artículo 2 parágrafo 2-), en otros, corresponde al Consejo Nacional para la Atención Integral de la Población Desplazada por la Violencia –CNAIPD- (según el artículo 2 frente a los Comités departamentales municipales y distritales) o a la “Mesa de Trabajo” (en la evaluación y diseño de planes de acción. Sorprende que no esté integrada por representantes de las entidades territoriales, que son las ejecutoras más cercanas de la política pública y por lo mismo, podrían brindar herramientas de análisis importantes). Por otra parte, aunque pareciera que la norma distribuyera competencias, pues menciona algunas tareas que deberán cumplir los alcaldes y gobernadores (artículos 2 parágrafo 1, 4 y 7), no puede entenderse aliviado el problema de difusión de responsabilidades anotado por la Corte, toda vez que las funciones atribuidas por la ley no pasan de ser indicaciones puramente operativas (diseño de planes y estrategias para lograr mayores compromisos presupuestales, definición de metas para las estrategias de promoción y coordinación, diseño de mecanismos de evaluación de gestión y de participación de la comunidad, presentación de informes periódicos a las autoridades del nivel nacional entre otros), que no definen competencias ni los contenidos específicos y exclusivos de las mismas. Con sorpresa se encuentra que dentro de los últimos pronunciamientos de la Corte, la protección de la autonomía se convierta en una prioridad. Atendiendo las observaciones formuladas desde distintos sectores de la academia, y la sociedad civil en general, el máximo tribunal coincide en afirmar la necesidad de protegerla, pero además de limitarla sólo en aquellos eventos en los que la capacidad presupuestal e institucional de la entidad territorial no sea suficiente

49“Las principales falencias se presentan [entre otras], según se deduce de los informes de cum1plimiento, en las

siguientes áreas: (a) la interpretación que ha hecho el Ministerio de su rol como promotor y coordinador de los esfuerzos nacionales y territoriales para la atención integral de la población desplazada, que es restrictiva y desconoce la posición central que ha de ocupar dicho Ministerio en los esfuerzos de coordinación, según se ordenó en el Auto 177 de 2005; (b) en particular, la referencia constante que se ha hecho a la autonomía de las entidades territoriales en tanto factor que obstaculiza la adecuada coordinación de los esfuerzos emprendidos por tales autoridades, desconociendo que se trata de un asunto de interés nacional que, por lo mismo y de conformidad con la jurisprudencia constitucional (sentencia C-579 de 2001) justifica un mayor nivel de intervención por las autoridades del nivel central (…)”. Corte Constitucional. Auto No. 218 de 2006. (las subrayas son propias).

para garantizar los derechos de la población desplazada50. Además, es de resaltar la preocupación por clarificar los ámbitos competenciales de las autoridades del Sistema de Atención, al ordenar la promoción de su coordinación teniendo en cuenta la distribución aportada por normas vigentes (715 de 2001; 1176 de 2007) y la carta de derechos mínimos vulnerados relacionados en la sentencia T – 02551.

IV. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Cuando presentamos las dificultades que encierra nuestro MOT aludimos a cuatro factores que podrían hacer, del salto hacia la descentralización política, una caída libre al vacío: indefinición de competencias (1), autonomía normativa secundaria (2), asfixia y dependencia económica del poder central (3) y bajo activismo judicial a favor de la autonomía (4). Una vez hechos los comentarios acerca de la textura histórico – regional del DF, procedemos al diagnóstico, muy general, de la batería normativa que enmarca la acción estatal en esta materia, a partir de los puntos mencionados.

A. INDEFINICIÓN DE COMPETENCIAS: EL MEOLLO DE LA FALENTE CAPACIDAD INSTITUCIONAL

Como bien lo advertimos atrás, un modelo de Estado unitario con autonomía de sus entidades territoriales sólo puede funcionar en el escenario de la claridad al momento de asignar competencias. En otras palabras, sin una distribución meridiana de tareas, no será posible la gestión de los intereses propios (seccionales y locales), ni su coordinación con los de carácter nacional. Antes

50“Que de acuerdo a los principios de coordinación, subsidiariedad y concurrencia antes señalados, las entidades

nacionales deben colaborar y apoyar a las entidades territoriales para que superen sus falencias en materia de atención a la población desplazada y se garantice el goce efectivo de sus derechos. De igual manera, en aquellas entidades territoriales que por su precaria capacidad presupuestal y administrativa no puedan atender a la población desplazada, las entidades nacionales, según sus competencias materiales y dentro del nuevo esquema de coordinación creado por la ley, en virtud del principio de subsidiariedad, deberán realizar todas las acciones y adoptar todas las medidas necesarias para garantizar el goce efectivo de los derechos de la población desplazada, sin que para ello constituya un obstáculo la autonomía de las entidades territoriales, que, como lo ha reiterado esta Sala, no se opone a que la Nación cumpla sus obligaciones respecto de los derechos de la población desplazada, ni puede ser invocada para disculpar la permanencia de fallas claramente identificadas”. Corte Constitucional. Auto No. 007 de 2009.

51El ordinal tercero de la parte resolutiva del auto 007 de 2009 es del siguiente tenor:“ORDENAR al Consejo Nacional para la Atención Integral a la Población Desplazada por la Violencia “Cnaipd y, por ende, a las cabezas de las entidades públicas que lo integran que, en aplicación de las normas vigentes sobre distribución material de competencias y lo ordenado por la sentencia T-025 de 2004 y los autos de seguimiento, colabore y apoye a las entidades territoriales para que se atienda eficiente y eficazmente a la población desplazada. En aquellos municipios que por su precaria capacidad institucional no puedan atender a la población desplazada, las entidades que componen dicho Consejo deberán aplicar el principio constitucional de subsidiariedad para garantizar el goce efectivo de los derechos de la población desplazada”. Corte Constitucional. Auto. No. 007 de 2009. ( las subrayas son propias)

por el contrario, la ambigüedad en la definición del ámbito competencial contribuye a diluir la responsabilidad de los funcionarios, quienes no tendrán certidumbre de los deberes que corresponde atender, dificulta el control sobre los mismos y hace imposible el monitoreo sobre el grado de cumplimiento de parte de las agencias estatales; todo ello en detrimento del acceso a la protección y atención de las víctimas52. Lo que hemos podido esbozar, en el panorama normativo general presentado atrás, es que pese a los ingentes esfuerzos realizados por la Corte Constitucional en la búsqueda de soluciones al estado de cosas inconstitucional, no se ha visto cristalizada una distribución clara de competencias entre el poder central y las entidades territoriales. El seguimiento posterior a la T – 025 ha hecho énfasis en la generación de espacios institucionales de coordinación que reafirman, en palabras de Héctor Riveros, un “esquema de procesos multiagenciales indefinidos53” que en nada contribuyen al esclarecimiento de los roles que cada autoridad juega en el concierto de la política pública; pues el verificar que se constituyan comités, adopten planes o se pongan en funcionamiento ciertas oficinas de atención, no garantiza certidumbre en torno a los contenidos de las tareas que cada uno debe y puede desarrollar.

B. AUTONOMÍA SECUNDARIA: LA TERRITORIALIZACIÓN DE UN PATRÓN SECTORIAL DE ORGANIZACIÓN DE LA ACCIÓN ESTATAL

El proceso de implementación de la política de prevención y atención del DF en Colombia evidencia una profunda deformación del modelo de Estado unitario con autonomía de sus entidades. Mientras que, por una parte, la falta de capacidad financiera e institucional -para lograr el diseño de una política regional- genera aptitudes escasas de interlocución; por la otra, la inexistencia de espacios y mecanismos formales, que posibiliten la participación de ETES en la definición de las líneas de la política, termina reduciéndolas a instrumentos del poder central, desconociendo su condición de autoridades políticas – administrativas. Aunque no se puede desconocer el significativo avance que en materia institucional ha operado después de la sentencia T – 025 de 200554, tampoco

52RIVEROS, Héctor. Óp. Cit., p. 278. 53 “La situación se enmarca dentro de un sistema político caracterizado por el pluralismo institucional (…) y un esquema de organización territorial catalogado como un Estado unitario complejo (…) que no ha tenido un adecuado desarrollo normativo y sobre cuyos alcances no hay unanimidad n en la doctrina, ni en la jurisprudencia”. RIVEROS, Héctor. Óp. Cit., p. 264. 54 “Frente a este conjunto de funciones, la conformación y operación continua de los Comités Territoriales de Atención a la Población Desplazada es uno de los campos donde se registran mayores avances por parte de las entidades territoriales. De acuerdo con los datos manejados por el ACNUR (…), en 2006, y en el nivel departamental, ellas operaban en 29 de los 32 departamentos del país. En el municipal, en cambio, entre 2005 y 2006 dejaron de funcionar 116 de las 470 existentes” (…) [P]or su parte, la conformación y la operación de las Mesas de Trabajo Regionales o Comisiones Temáticas, cuya creación fue ordenada por el Decreto 250 (febrero 7 de 2005), como la forma en que debían organizarse

debe pasarse por alto el hecho de que el esquema de implementación de la política de atención al DF obedece a un patrón sectorial que “territorializa”, y no a uno territorial que se “sectorialice”55. Lo anterior, conlleva un desincentivo de la iniciativa local, y la consecuente insatisfacción de los derechos de la población desplazada.

C. ASFIXIA PRESUPUESTAL: ESTRECHEZ ECONÓMICA Y DEPENDENCIA DEL PODER CENTRAL

Como resultado del desarrollo incompleto del principio de autonomía, al que nos aproximamos atrás, tenemos que la excesiva centralización del manejo de los recursos ha limitado la capacidad de respuesta de las entidades territoriales frente a las múltiples y diferentes exigencias de la población desplazada56.

D. ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL Y ACTIVISMO JUDICIAL DE BAJA INTENSIDAD

En un intento por generar espacios de coordinación de la acción estatal entre el poder central y las entidades territoriales, la Corte Constitucional terminó centrando su atención en la consolidación de procedimientos de entendimiento,

los Comités Territoriales de Atención Integral a la Población Desplazada, motivaron un nuevo auge organizativo, especialmente de la población desplazada, expresado en la conformación, hasta 2006, de 404 Mesas Temáticas en todo el país, entre departamentos y municipios (…). Sin embargo, también provocaron la duplicidad y el paralelismo de acciones entre los Comités Territoriales que conservaron las mismas funciones y estos nuevos espacios que pretendían especializar la acción de los Comités en concordancia con las tres fases de atención al desplazamiento forzado (prevención- protección, atención, estabilización socioeconómica) y dar especial impulso al fortalecimiento de las organizaciones de población desplazada, asunto en torno al cual se propuso la creación de una cuarta Mesa Temática”. PEDRAZA, Betty. RESTREPO, Darío. Las entidades territoriales en la realización de los derechos de la población desplazada. Limitaciones y posibilidades de los entes territoriales frente al estado de cosas inconstitucional. Bogotá, Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES-, 2009, p, 16. 55 “La articulación territorial no se refiere a la coordinación con las autoridades político-administrativas que dirigen el rumbo de departamentos y municipios; parece entenderse como la forma en que cada sector aterriza sus acciones en el territorio (espacio territorial), y la articulación territorial se convierte en lo que ellos, como sector, realizan en los departamentos y municipios. De esa manera no solo se refuerza un esquema sectorial que escapa al ejercicio de la autoridad político- administrativa, connatural de gobernadores y alcaldes, sino que adicionalmente se desdibujan las responsabilidades y se abre un amplio escenario para el paralelismo institucional”. PEDRAZA, Betty y otro. Op. Cit., p, 11 – 12.

56“Entre los años 2005 y 2007 el 80% de los recursos apropiados a favor de la población desplazada han

estado concentrados en tres instituciones: Acción Social, Ministerio de Protección Social y Ministerio de Educación Nacional. En el caso de Acción Social, el nivel de concentración, según la revisión de los correspondientes decretos de liquidación del presupuesto anual para esas vigencias, es del 58,8%. Esta entidad ha apropiado recursos por cuantía cercana a los $916 mil millones (…). Cerca del 14,7% de los recursos se han concentrado en los sectores que mayor esfuerzo económico requieren. Incluso, los recursos de Fonvivienda y del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo han tenido que ser complementados con programas financiados por Acción Social”. ACNUR. En: “Balance de la política pública para la atención integral al desplazamiento forzado en Colombia, enero 2004-abril 2007”. Bogotá, D. C., agosto de 2007, pág. 440. Citado en: PEDRAZA, Betty y otro. Op. Cit., p, 19.

pero no de definición de ámbitos competenciales; con lo que se puede pensar en un desenfoque de esfuerzos, pues éstos ya no van directamente dirigidos a la garantía efectiva de los derechos, identificados como vulnerados, sino hacia la verificación de actividades operativas que no aseguran del todo el cumplimiento del fallo57. Comenzamos estas líneas preguntándonos por la forma en que se ha interpretado, en el proceso de formulación e implementación de la política pública de atención a la población desplazada, el MOT adoptado en la Constitución. Las anteriores consideraciones nos permiten afirmar, que la lectura del mismo no ha sido la más afortunada, pues se resume en el mantenimiento de un esquema de centralización política con ligera descentralización administrativa. El salto pretendido, hacia la descentralización política, puede ser al vacío, teniendo en cuenta que persisten serios factores desequilibrantes que sujetan el florecimiento del principio de autonomía territorial a la conservación de un modelo centralista. No obstante, en medio de la bruma de la incertidumbre, comienzan a verse algunas luces que permiten pensar en un “más allá” promisorio después del “brinco”. El Auto 007 de 2009 es un ejemplo, mejor, un germen que promete.

BIBLIOGRAFÍA BRITO, Fernando. Estructura del Estado colombiano y de la administración pública nacional. Según la Constitución de 1991. Revaluación de conceptos constitucionales y administrativo, Bogotá, Grupo editorial Ibáñez – Universidad Libre (Pereira), 2010. GIRALDO, César. Finanzas Públicas en América Latina. La economía política. Bogotá, ediciones Desde Abajo, 2005. HERNÁNDEZ, Augusto. El principio de autonomía de las entidades territoriales. En: MONTEALEGRE, Eduardo (coordinador). Anuario de Derecho Constitucional. Análisis de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2001, pp. 147 – 168. MORELLI, Sandra y SANTOFIMIO, Jaime. El Centralismo en la nueva Constitución colombiana, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, s.f. PEDRAZA, Betty. RESTREPO, Darío. Las entidades territoriales en la realización de los derechos de la población desplazada. Limitaciones y posibilidades de los entes territoriales frente al estado de cosas inconstitucional. Bogotá, Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES-, 2009. REPÚBLICA DE COLOMBIA. Corte Constitucional, sentencia C – 373 de 1997, M. P.: Fabio Morón Díaz.

57 RIVEROS, Héctor. Óp. Cit., p. 284.

________________________________. Corte Constitucional, Salvamento de voto a la sentencia C -263 – 1996. Magistrado: Eduardo Cifuentes Muñoz. ________________________________. Corte Constitucional. Sentencia C – 496 de 1998. Magistrado Eduardo Cifuentes. ________________________________. Corte Constitucional. Sentencia C – 1051 de 2001. M. P.: Jaime Araújo Rentería. ___________________________. Corte Constitucional. Sentencia T – 025 de 2004. Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda. ___________________________. Corte Constitucional. Sentencia C – 036 de 2005. Magistrado Ponente: Humberto Sierra. ___________________________. Corte Constitucional. Auto No. 177 del 29 de agosto de 2005. ___________________________. Corte Constitucional. Auto No. 218 de 2006. RIVEROS, Héctor. ¿Cómo coordinar las políticas nacionales con los departamentos y municipios? La eficacia de los derechos de la población en situación de desplazamiento: un desafío para la aplicación de los principios constitucionales de organización territorial.En: RODRÍGUEZ, César (coordinador). Más allá del desplazamiento: políticas, derechos y superación del desplazamiento forzado en Colombia. Bogotá, ediciones Universidad de los Andes, 2010, pp. 261 a 291. ROBLEDO, Paula. Hacia la construcción de un concepto de autonomía territorial en la Constitución colombiana. Revista Derecho del Estado. No. 18, junio de 2006, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, pp. 127 – 152. RODRÍGUEZ, Libardo. El marco constitucional del derecho administrativo en Colombia Jorge Fernández Ruiz (coord.), El marco constitucional del derecho administrativo en Iberoamérica, Quito, Universidad San Francisco de Quito, Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo y Asociación Española de Ciencias Administrativas, 2006, págs. 233 y ss. _________________. Estructura del poder público en Colombia –novena edición-, Bogotá, TEMIS, 2004. ____________________. Derecho administrativo general y colombiano, decimosexta edición, Bogotá, TEMIS, 2009. URIBE, María Teresa y otros. Desplazamiento Forzado en Antioquia 1985 - 1998 – Volumen 0: aproximaciones teóricas. Bogotá, Secretariado Seccional de Pastoral Social Sección de Movilidad -Universidad de Antioquia, 2001

IMPLICACIONES DE LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURIDICA EN LA

LEGISLACION COLOMBIANA. Por: DANIEL BERNAL GOMEZ DOCENTE UNIVERSIDAD SANTO TOMAS TUNJA Resumen: El presente artículo trata del contrato de estabilidad jurídica, que consiste en la posibilidad de establecer dentro de nuestro ordenamiento jurídico condiciones de contrato distintas a personas que en virtud de la suscripción de este contrato vean riesgos de seguridad jurídica por los cambios legislativos, y que abren el espacio al desconocimiento de la soberanía legislativa del Estado con el propósito de así atraer a inversión extranjera. Palabras clave

Derecho administrativo

Contratación estatal

Inversión extranjera

Seguridad jurídica

1. ANTECEDENTES JURIDICOS

El 8 de julio de 2005 se publicó en el Diario Oficial la Ley 963 por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia. La ley fue reglamentada mediante decreto 2950 del 29 de agosto de 2005, modificado por la resolución 01 de Diciembre 16 de 2005 del Comité de Estabilidad Jurídica y la Resolución 02 de junio 20 de 2008 del mismo, y modificado por el Decreto 1474 de mayo 16 de 2008. Esta norma fue demandada por inconstitucionalidad por la ciudadanía en dos ocasiones, la primera de estas demandas tuvo sentencia que la declara exequible en el día 29 de marzo de 2006, en donde el demandante y en el punto 4.1 de las consideraciones resumió de la siguiente forma:

“4.1. La argumentación presentada por el demandante está encaminada a demostrar que el legislador desconoció el derecho a la igualdad, por las siguientes razones:

1. Sólo algunas personas pueden acudir a los contratos de estabilidad jurídica;

2. Estos contratos no pueden versar sobre determinadas materias; 3. Los contratos tienen un mínimo y máximo de duración; 4. La ley delimita las condiciones del contrato y prevé quienes son sus

destinatarios.” La corte en su momento se inhibió de por qué “las razones expresadas por el actor carecen de la claridad y la suficiencia necesarias para que la Corte pueda emitir un pronunciamiento de fondo” y “no existe un hilo conductor que permita comprender la contradicción entre las expresiones atacadas y lo dispuesto en la norma superior” (sent C-242 de 2006). Y legitimó las medidas adoptadas por el ejecutivo partiendo del análisis del articulo 334 superior, y destacando del mismo que en la dirección de la economía la carta autoriza por ley que, “para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo” dado que la ley delimitó quienes y por cuanto tiempo además de considerarla como medida para mejorar la inversión, razón por la cual permanece en el ordenamiento jurídico, pero insuficientes para la unanimidad de la decisión pues en el salvamento de voto, según el magistrado Cordoba Triviño “La sentencia no cumple con la carga de desvirtuar ese indicio de arbitrariedad que la norma incorpora, lo que ratifica la vulneración del principio de igualdad”. Posteriormente la sentencia de C-320 de 2006, entra de nuevo a analizar la constitucionalidad de la misma ley acusándola esta vez de ser inconstitucional por cuanto “conlleva a vulnerar las

facultades del Congreso de la República para interpretar, reformar y derogar las leyes, al igual que la potestad reglamentaria del Presidente de la República, vulnerándose además de esta forma los principios democrático y de soberanía popular”. La corte como tal mantuvo la constitucionalidad de la ley con el argumento que no se violaba la constitución y que había que distinguir que, uno es el ámbito de la ley, en donde prima el preservar el orden público y otro el ámbito contractual sujeto a las obligaciones y derechos derivados de los contratos de estabilidad entre los inversionistas y el Estado.

2. CONCEPTO DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA:

Como lo define la ley colombiana, son contratos de estabilidad jurídica aquellos que garantizan a los inversionistas que los suscriban, que si durante su vigencia se modifica en forma adversa a estos alguna de las normas que haya sido identificada en los contratos como determinante de la inversión, los inversionistas tienen derecho a que se les continúen aplicando dichas normas por el término de duración del contrato respectivo. Establece que en su contenido, dicha figura debe tener como mínimo el siguiente clausulado, aclarando que por virtud del decreto 1474 de 2008, este contrato no hace parte del régimen de contratación estatal modificando el artículo 8 del decreto 2950 de 2005, quedando así:

DECRETO 2950 DE 2005 DECRETO 1474 DE 2008

Artículo 8°. El contrato de estabilidad jurídica. El contrato de estabilidad jurídica se regirá en lo pertinente por la Ley 80 de 1993 y deberá contener, al menos, las siguientes cláusulas: a) Identificación plena de las partes; b) Descripción del proyecto de inversión y determinación de su cuantía; c) Plazo máximo y cronograma para realizar la inversión, incluyendo la determinación de los períodos improductivos, si los hubiere; d) Término de duración del contrato; e) Monto, plazo y forma de pago de la prima a cargo del inversionista; f) Transcripción de los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas o interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se brindará estabilidad; g) La obligación del inversionista de realizar la inversión nueva o la ampliación de la inversión existente, en los términos precisos en los que esta fue aprobada por el Comité de Estabilidad Jurídica; h) La obligación del inversionista de cumplir con los compromisos particulares relativos a los beneficios económicos y sociales del proyecto; i) La obligación del inversionista de cumplir de manera estricta las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad donde efectuará la inversión; j) La obligación del inversionista de pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demás cargos sociales y laborales a que se vea sujeto por la ejecución de la inversión; k) La obligación de cumplir fielmente con el conjunto de normas establecidas o que

Artículo. 1° Modifícase el artículo 8° del Decreto 2950 de agosto 29 de 2005, el cual quedará así: "El contrato de estabilidad jurídica. El contrato de estabilidad jurídica deberá contener, al menos, las siguientes cláusulas: a) Identificación plena de las partes; b) Descripción del proyecto de inversión y determinación de su cuantía; c) Plazo máximo y cronograma para realizar la inversión, incluyendo la determinación de los periodos improductivos, si los hubiere; d) Término de duración del contrato; e) Monto, plazo y forma de pago de la prima a cargo del inversionista; f) Transcripción de los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas o interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se brindará estabilidad; g) La obligación del inversionista de realizar la inversión nueva o la ampliación de la existente, en los términos precisos en los que esta fue aprobada por el Comité de Estabilidad Jurídica; h) La obligación del inversionista de cumplir con los compromisos particulares relativos a los beneficios económicos y sociales del proyecto; i) La obligación del inversionista de cumplir de manera estricta las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la actividad donde se efectuará la inversión; j) La obligación del inversionista de pagar puntualmente los impuestos, tasas y contribuciones y demás cargos sociales y laborales a que se vea sujeto por la ejecución de la inversión; k) La obligación de cumplir fielmente con el

establezca el Estado para orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y aprovechamiento del medio ambiente y los recursos naturales; l) La estipulación de que la no realización oportuna o retiro de la totalidad o parte de la inversión, el no pago oportuno de la totalidad o parte de la prima, el estar incurso en la causal del artículo 9° de la Ley 963 de 2005, o el incumplimiento no justificado de las obligaciones previstas en el contrato, podrá dar lugar a la terminación anticipada del mismo; m) La estipulación de que la estabilidad jurídica determinada en el contrato sólo se aplicará, en el caso de la subrogación o cesión de la titularidad de la inversión, previa autorización del Comité de Estabilidad Jurídica; n) Las demás cláusulas contractuales que sean pertinentes.

conjunto de normas establecidas o que establezca el Estado para orientar, condicionar y determinar la conservación, uso, manejo y aprovechamiento del medio ambiente y los recursos naturales; l) La estipulación de que la no realización oportuna o retiro de la totalidad o parte de la inversión, el no pago oportuno de la totalidad o parte de la prima, el estar incurso en la causal del artículo 9° de la Ley 963 de 2005, o el incumplimiento no justificado de las obligaciones previstas en el contrato, podrá dar lugar a la terminación anticipada del mismo; m) La estipulación de que la estabilidad jurídica determinada en el contrato sólo se aplicará, en el caso de la subrogación o cesión de la titularidad de la inversión, previa autorización del Comité de Estabilidad Jurídica; n) Las demás cláusulas contractuales que sean pertinentes. Parágrafo. En los contratos de estabilidad jurídica no se exigirá la garantía única de cumplimiento.

La modificación incluida en el decreto determina que el contrato de estabilidad jurídica tiene en si un régimen especial, y que la administración quiere darle ese trato, por cuanto el Estado incluso renuncia a la garantía única de cumplimiento, de forma expresa, única herramienta que le permite al estado resarcir los daños que ante el incumplimiento del inversionista en estos contratos. Entonces, y partiendo de lo anteriormente expuesto, es necesario entrar a ver el tipo de responsabilidad estatal derivada, de este acto de la administración, por los perjuicios que pudiese ocasionar este contrato de estabilidad jurídica. FINALIDAD DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD JURIDICA Tal y como lo dejo planteado en la Gaceta del Congreso de fecha 24 de julio de 2003, el ejecutivo pretende que con este contrato “el inversionista tenga la confianza y seguridad de que aquellos incisos, ordinales, literales, parágrafos o artículos específicos de leyes o actos administrativos, que sean trascendentales para conformar su decisión de invertir, no le sean modificados en su detrimento”, según este supuesto en Colombia existe un riesgo normativo dado por la potestad que tiene el legislativo de expedir leyes y reformas a las mismas, y que como tal esto disminuye la calificación de confianza para la inversión del país. El propósito de la ley 963 de 2005, es entonces brindar un herramienta jurídica que no permita afectar patrimonialmente a los inversionistas que el ejecutivo considere protegibles, y bajo los rangos preestablecidos en la misma norma. Dada la importancia que tiene este tipo de contrato, la administración se ha abrogado el decidir quiénes pueden ser beneficiarios de este, creando para ello el Comité de Estabilidad Jurídica (artículo 4°, literal b) de la Ley 963 de 2005), el cual tiene su propio reglamento, en donde establece quienes son sus integrantes, como funcionan. EL COMITÉ DE ESTABILIDAD JURIDICA El Comité está conformado por 5 personas, de las cuales 3 son fijas y dos varían de acuerdo con la clase de inversión que pretende suscribir un contrato de estabilidad jurídica y ellos son:

1. El Ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado.

2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado.

3. El Director del Departamento Nacional de Planeación o su delegado.

4. El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión o su delegado.

5. El Director de la entidad autónoma o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.

La Presidencia del Comité de Estabilidad Jurídica será ejercida por el Ministro de Comercio, Industria y Turismo o su delegado, quien a su turno tiene el manejo de la Secretaria Técnica del Comité de Estabilidad Jurídica (STCEJ), organismo que es dirigido por la Dirección de Productividad y Competitividad del mismo y cuyo director es el Secretario Técnico del Comité. La STCEJ tiene como funciones las siguientes:

a) Convocar a los miembros del Comité de Estabilidad Jurídica para las respectivas sesiones; b) Recibir las solicitudes y demás documentos relacionados con los contratos de estabilidad jurídica; c) Admitir o devolver las solicitudes de suscripción de contratos de estabilidad jurídica, previa verificación formal de las mismas; d) Solicitar los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de las solicitudes; e) Elaborar el informe técnico de evaluación de las solicitudes de suscripción de contratos de estabilidad jurídica y enviarlo a los miembros del Comité con una antelación no inferior a cinco (5) días hábiles a la fecha en que deba evaluarse la solicitud; f) Recomendar al Comité la aprobación o improbación de las solicitudes de contratos de estabilidad jurídica; g) Elaborar la minuta de los contratos de estabilidad jurídica de conformidad con los términos y condiciones aprobados por el Comité y enviarla al solicitante y al Ministro del ramo en el que se efectuará la inversión; h) Rendir un informe trimestral al Comité sobre el estado de las solicitudes y contratos de estabilidad jurídica existentes y sobre el funcionamiento del mecanismo

58;

i) Llevar el control de los documentos y asuntos sometidos a consideración del Comité; j) Elaborar y suscribir las actas del Comité.

El CEJ hace sesiona ordinariamente una vez al mes para cumplir con las funciones a su cargo y de manera extraordinaria en cualquier momento y también a solicitud de alguno de sus miembros permanentes cuando la naturaleza de los asuntos a tratar así lo amerite. En las reuniones ordinarias, el CEJ podrá deliberar con dos (2) de los siguientes miembros: Ministro de Comercio, Industria y Turismo, Ministro de Hacienda y Crédito Público y el Director del Departamento Nacional de Planeación o sus delegados. Cuando sea del caso, el quórum deliberatorio se adicionará con el Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión o su delegado y con el Director de la entidad autónoma o su delegado cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades. Las decisiones se adoptarán con la mayoría absoluta de los miembros asistentes a las mismas. La solicitud de celebración de un contrato de estabilidad jurídica deberá contener la siguiente información:

a) Identificación plena del inversionista y su capacidad para actuar; b) Descripción detallada del proyecto de inversión, que incluya las modalidades de inversión y estudios de factibilidad técnica, financiera y económica, planos u otra documentación que sustente la adecuación del proyecto a lo establecido en el Documento Conpes previsto en la Ley 963 de 2005; c) Determinación de la cuantía de la inversión y descripción detallada del plazo para efectuarla. Si esta ha de realizarse de manera fraccionada, se deberá establecer un cronograma que determine cuándo se efectuará cada parte de la inversión;

58 Anteriormente el informe se rendía el 31 de marzo de cada año, pero la reforma de 2008 lo reduce a un informe trimestral.

d) Transcripción de los artículos, incisos, ordinales, numerales, literales y parágrafos de las normas y de las interpretaciones administrativas vinculantes sobre las cuales se solicita la estabilidad; e) Exposición de las razones que demuestren la importancia y el carácter determinante sobre la decisión de inversión de las normas e interpretaciones administrativas vinculantes objeto de la solicitud, de acuerdo con el Documento Conpes respectivo; f) Determinación justificada del término propuesto de duración del contrato; g) Forma de pago de la prima propuesta por el inversionista y justificación de la existencia de períodos improductivos de la inversión y de su duración, si los hubiere. Se considerarán períodos improductivos únicamente los que sean definidos de esta manera por la normatividad vigente; h) Número de empleos que el inversionista proyecta generar durante la vigencia del contrato y otros efectos económicos y sociales esperados del proyecto, de conformidad con lo establecido en el Documento Conpes respectivo; i) Manifestación del inversionista de no haber sido condenado mediante sentencia ejecutoriada o sancionado mediante acto administrativo definitivo, en el territorio nacional o en el extranjero, en cualquier época, por conductas de corrupción que sean consideradas punibles por la legislación nacional, la cual se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento; j) Manifestación del inversionista sobre el origen lícito de los recursos con los cuales se realizarán las inversiones nuevas o la ampliación de las existentes, la cual se entenderá prestada bajo la gravedad del juramento.

ADMISIÓN DE LA SOLICITUD DE CONTRATO. Una vez presentada la solicitud de contrato, la Secretaría Técnica verificará que esta contenga la información requerida. En caso de que la información no esté completa, la Secretaría Técnica devolverá la solicitud al peticionario indicando la información que sea necesaria para completarla. Si la solicitud se encuentra completa, la Secretaría la admitirá y comunicará sobre la admisión al peticionario.

Conceptos Técnicos. Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la admisión de la solicitud, la Secretaría Técnica solicitará los conceptos técnicos que considere necesarios para la evaluación de la misma, al Departamento Nacional de Planeación, al Ministerio del ramo en el que se realizará la inversión, o a cualquier otra entidad pública. Las entidades a las que se les hubiere solicitado concepto tendrán quince (15) días hábiles para enviarlo a la Secretaría Técnica. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de entrega de los conceptos de las entidades requeridas, la Secretaría Técnica elaborará el correspondiente informe técnico de evaluación, que incluirá recomendaciones al Comité, y lo enviará a sus miembros, con una antelación mínima de cinco (5) días hábiles a la fecha de reunión del Comité en que se discuta la aprobación de la solicitud. EVALUACIÓN Y APROBACIÓN DE LA SOLICITUD. El Comité decidirá sobre la aprobación o improbación de la celebración del contrato. A dicha reunión podrá invitarse al peticionario para que amplíe los detalles de su solicitud. Si el Comité considera necesario contar con conceptos adicionales de otras entidades, los solicita a la Secretaría Técnica, otorgando a la respectiva entidad un plazo máximo de diez (10) días para la respuesta. Si el Comité requiere información adicional del peticionario para tomar la decisión, o si considera que para la realización efectiva de las finalidades de generar inversión nueva y aumentar el crecimiento, desarrollo y bienestar social, la solicitud requiere de una modificación en cualesquiera o todos sus elementos, así lo indicará a la Secretaría, la cual devolverá la solicitud al peticionario indicando la información adicional requerida, o las modificaciones propuestas por el Comité, según sea el caso. La decisión final del Comité se notifica al peticionario, a través del Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión. SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO DE ESTABILIDAD JURÍDICA.

Dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la decisión que apruebe la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, se elabora la minuta del respectivo contrato, de conformidad con los términos de aprobación del contrato establecidos por el Comité y la envía al peticionario y al Ministro del ramo en el que se efectuará la inversión. El peticionario tiene 2 opciones:

1. suscribir y devolver a la Secretaría Técnica la minuta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su recibo.

2. Renunciar a la solicitud de celebración de contrato.

El Ministro del ramo en el que se efectuará la inversión suscribirá el contrato dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la minuta firmada por el peticionario. Si no renuncia a la solicitud de celebración del contrato y se abstiene de suscribirlo dentro de los cinco (5) días hábiles al envió se entenderá que ha renunciado a su solicitud y no podrá presentar otra que verse sobre el mismo proyecto de inversión. DURACIÓN Y TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Para determinar el término de duración del contrato, el Comité tomará en cuenta la solicitud del peticionario y los criterios establecidos en el Documento Conpes respectivo. Los contratos de estabilidad jurídica empezarán a regir desde su firma y permanecerán vigentes durante el término de duración establecido en el contrato, el cual no podrá ser inferior a tres (3) años, ni superior a veinte (20) años. Los contratos de estabilidad jurídica terminarán:

a) Por el vencimiento del término del contrato; b) Anticipadamente y de manera unilateral por parte de la Nación:

1. por la no realización oportuna o retiro total o parcial de la inversión; 2. el no pago oportuno de la totalidad o parte de la prima; 3. estar incurso en la inhabilidad consistente en corrupción ( art.9° de la Ley 963 de 2005) 4. incumplimiento injustificado de las obligaciones previstas en el contrato.

c) Por el mutuo acuerdo entre las partes. d) Por la cesación de pleno derecho de las obligaciones del contrato debida a la declaración de nulidad y/o inexequibilidad de la totalidad de las normas e interpretaciones contempladas en el contrato.

Los contratos de estabilidad jurídica deberán registrarse ante el Departamento Nacional de Planeación, entidad que informará anualmente al Congreso de la República sobre los contratos celebrados, las normas por estos amparadas, los montos de la inversión protegida y el efecto fiscal anual derivado de estos contratos. LIMITACIONES A LOS CONTRATOS DE ESTABILIDAD. Por regla general, los contratos de estabilidad jurídica, en virtud de la ley 963, deben estar en armonía con la constitución política y los tratados internacionales ratificados por Colombia, y estableciendo de forma taxativa las excepciones a esta estabilidad en:

1. El régimen de seguridad social

2. Obligaciones tributarias o inversiones forzosas decretadas en estados de excepción;

3. Impuestos indirectos.

4. Regulación prudencial del sector financiero

5. Régimen tarifario de los servicios públicos.

Además la norma establece que la estabilidad tampoco podrá recaer sobre las normas declaradas inconstitucionales o ilegales por los tribunales judiciales colombianos durante el término de duración de los contratos de estabilidad jurídica. CONCLUSIONES

1. La finalidad de la ley es el aumentar la inversión de capital extranjero, con el propósito de crear riqueza, y a partir de la estabilidad jurídica asegurar la permanencia del inversionista en el país. Sin embargo el costo que debe asumir el Estado colombiano es alto, porque limita su actuar normativo, privilegiando al particular que suscribe los contratos de estabilidad jurídica.

2. El cumplimiento de los contratos de estabilidad jurídica obliga al Estado Colombiano a tener que soportar que los inversionistas estén al margen de las reformas políticas sociales y económicas necesarias para el mejoramiento de las condiciones de vida de los ciudadanos y aceptar las excepciones del contrato debiendo indemnizar a aquellos particulares que se vean afectados por estar en evidente desigualdad, por el privilegio dado por ley.

3. La reforma que saca de el régimen de contratación estatal a estos contratos de estabilidad jurídica y exime del pago de seguros de cumplimiento al inversionista, baja al Estado Colombiano a una condición de igualdad de partes, en donde el Estado no puede usar la prerrogativa de terminación unilateral con la facilidad dada por este régimen de contratación administrativa, y convirtiendo al contrato de estabilidad jurídica en una inmodificable herramienta jurídica protectora del inversionista.

BIBLIOGRAFIA

Corte Constitucional Sentencia c 242 de 2006

Corte Constitucional Sentencia c 320 de 2006

Decreto 2950 de 2006 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 963 de 2005 "por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”

Decreto 1474 de 2008 que modifica decreto 2950 de 2006

RESOLUCION 01 DE 2005 por la cual se expide el reglamento de funcionamiento del Comité de Estabilidad Jurídica.

RESOLUCIÓN 02 DE 2008 Por la cual se modifica la Resolución número 01 de 2005 expedida por el Comité de Estabilidad Jurídica