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PUBLICIDAD Y PRIVACIDAD DE LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA

Emilio Guichot Profesor titular de Derecho Administrativo. Universidad de Sevilla

INTRODUCCIÓN

PRIMERA PARTE.- UNA MIRADA AL EXTERIOR: LA REGULACIÓN EN NUESTRO ENTORNO JURÍDICO

SEGUNDA PARTE: UNA MIRADA AL INTERIOR: LA REGULACIÓN EN EL DERECHO ESPAÑOL

PRIMERA PARTE.- UNA MIRADA AL EXTERIOR: LA REGULACIÓN EN NUESTRO ENTORNO JURÍDICO

I.- AL OTRO LADO DEL OCÉANO: CANADÁ Y ESTADOS UNIDOS1. Derecho canadiense2. Derecho federal estadounidenseII.- A ESTE LADO DEL OCÉANO: EL CONSEJO DE EUROPA, LA UNIÓN EUROPEA, LOS ESTADOS MIEMBROS Y SUIZA1.- Derecho del Consejo de Europa2. Derecho de la Unión Europea 3. Derechos nacionales de los Estados miembros3.1 Visión general3.2 En especial, Francia3.3 En especial. Italia3.4 En especial, alemania4.- Derecho confederal suizoIII.- SÍNTESIS DE LA PRIMERA PARTE


1. Derecho a la protección de datos y derecho de acceso a la información administrativa1.1. El derecho a la protección de datos1.2. El derecho de acceso a la información administrativa1.3. Decálogo de directrices1.4 Enjuiciamiento crítico de la regulación actual a la luz de las directrices expuestas 2. La extensión de los principios apuntados a otros ámbitos de conflicto2.1 Publicidad y privacidad en los registros administrativos2.2 Publicidad de oficio de actuaciones administrativas y privacidad2.2.1 Aproximación general2.2.2 La publicación de los actos administrativos. 2.2.3 La publicidad en los boletines oficiales en papel y electrónicos2.2.4 La publicidad de las sanciones2.2.5 La publicación de información administrativa de servicio2.3 En general, la publicación de información personal en poder de la Administración3. Síntesis final de la primera parte

I.- INTRODUCCIÓN

- - La tarea del investigador jurídico: ni glosadores ni legisladores

- - El equilibrio como guía

- - El Derecho comparado como método

- - Apunte de directrices: el decálogo o los diez mandamientos

- - Por qué y cómo de este trabajo. Agradecimientos

I.- AL OTRO LADO DEL OCÉANO: CANADÁ Y ESTADOS UNIDOS

1. Derecho canadiense (I/III)

Normativa aplicable: Federal: Access to Information Act, Loi sur l’accès à l’information,; Privacy Act; Loi sur la protection des renseignements personnels). Provincia de Quebec: Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels. En ambos casos se establece expresamente la prevalencia de la regulación de acceso para hacer frente a las solicitudes de información de terceros

Modelo federal de doble Autoridad (Information Commissioner; Commissariat àl’information; Privacy Commissioner; Commissaire à la protection de la vie privée). Intervención posible de ambos en los casos en que se aprecia que concurre un interés público prevalente, con posible notificación al interesado – a posteriori el primero y previa el segundo). Modelo provincial en Québec de Autoridad única (Commission d’accès àl’information)


1. Derecho canadiense. (II/III)

Exclusión en el art. 3 de la Ley sobre protección de datos del concepto de dato personal a los efectos del tratamiento y comunicación por los sujetos públicos, de las informaciones relativas a:

1) una autoridad o empleado, actual o antiguo, de una institución federal, relativa a su puesto o sus funciones, en particular i) el dato mismo de que es o ha sido empleado por la institución; ii) su título y la dirección y número de teléfono de su lugar de trabajo; iii) la clasificación, la banda o abanico salarial y las atribuciones de su puesto; iv) su nombre cuando figura en un documento redactado por él mismo en el desempeño de sus funciones; v) las ideas u opiniones personales que ha expresado en el ejercicio de sus funciones; 2) un individuo que desempeña o ha desempeñado contractualmente un servicio para una institución federal relativa a los servicios desempeñados, en particular los términos del contrato, el nombre del individuo y las opiniones o puntos de vista del individuo dadas en el curso del desempeño de dichos servicios; 3) cualquier beneficio financiero de naturaleza discrecional, en particular el otorgamiento de una licencia o permiso a un individuo, incluido el nombre del individuo y la naturaleza precisa de estos beneficios; 4) un individuo fallecido hace mas de veinte años.


1. Derecho canadiense (III/III)

Excepción al acceso de aplicación obligatoria de los casos en que la información contenga datos personales en el sentido del artículo 3 de la Ley de protección de datos, salvo:

a) consentimiento del titularb) información de dominio públicoc) autorización en ley de protección de datos, que incluye en su art. 8 los casos en que, a juicio del responsable de la institución: i) razones de interés público justificarían claramente una eventual violación de la vida privada, ii) el individuo afectado obtendría una ventaja cierta


2. Derecho federal estadounidense

Normativa aplicable: Freedom of Information Act (FOIA), reformada en 1996 por las Electronic Freedom of Information Act Amendments para adaptarla a la era digital, y Privacy Act. Prevalencia de la primera en las solicitudes de información de tercerosAutoridad única: Office of Information and Privacy (OIP), dependiente del Departamento de JusticiaPrincipio general: ponderación entre el respeto a la privacidad y el interés público general en el conocimiento de información directamente relacionada con el funcionamiento y control de la Administración. Prevalece la publicidad de la información más directamente relacionada con la necesidad de control y transparencia de la actuación administrativa, mientras que prepondera el derecho a la privacidad en todos los datos personales cuyo conocimiento es innecesario para dicho objetivo. Determinadas informaciones referentes a datos básicos de los empleados públicos quedan ab initio excluida del ámbito de protección del derecho a la privacidad, siempre que su conocimiento sea necesario para su identificación y el cabal conocimiento del funcionamiento y la organización administrativa. Por el contrario, otros datos de empleados públicos, contratistas, o incluso la propia identidad de denunciantes o colaboradores con la Administración puede ser ocultada.

II.- A ESTE LADO DEL OCÉANO: EL CONSEJO DE EUROPA, LA UNIÓN EUROPEA, LOS ESTADOS MIEMBROS Y SUIZA

1.- Derecho del Consejo de Europa (I/II)

CEDH- Art. 10 (libertad de expresión) ¿Incluye acceso a información? Hasta ahora reconducido

a art. 8. No excluido. -

Art. 8 (derecho al respeto de la vida privada) Incluye protección de datos [Sentencias Leander, de 26 de marzo de 1987 (acceso por una persona a su expediente policial); Gaskin, de 7 de julio de 1989 (acceso por una persona a su expediente en poder de los servicios de asistencia social); y Guerra y otros, de 19 de febrero de 1998 (acceso por los vecinos de una industria contaminante a la difusión por la Administración de información en materia medioambiental), Amann, de 16 de febrero de 2000 (acceso por una persona a una ficha policial con información sobre su actividad profesional); Sentencia de 4 de mayo de 2000, Rotaru, (almacenamiento de información sobre las actividades estudiantiles y políticas de una persona); entre otras]

Ambos admiten restricciones para proteger los demás derechos del Convenio


1.- Derecho del Consejo de Europa (II/II)

Recomendaciones, Resoluciones y ConveniosDos textos principales:- Recomendación del Comité de Ministros de 21 de febrero de 2002 sobre acceso a la informaciónoficial). No vinculante- Convenio núm. 108, de 28 de enero de 1981, para la protección de los individuos respecto al

procesamiento automático de datos personales. Vinculante. Firmado por EspañaRelaciones:

1. El derecho de acceso a la información pública es el determinante de la legalidad o no de la comunicación de información que incluya datos personales desde la Administración a los ciudadanos, salvo cuando se trata del propio afectado, en cuyo caso es de aplicación la normativa sobre protección de datos, que regula el también denominado derecho de acceso.

2. 2. Uno de los límites del derecho de acceso es “la privacidad y otros intereses legítimos privados”, pero no absoluto, necesario ponderar con el interés que para el conocimiento y control de la actividad administrativa tenga la divulgación de la información. No se define la privacidad.

3. 3. Cuando la información se trasvasa por medios electrónicos, han de aplicarse técnicas que permitan garantizar estos mismos principios.


2. Derecho de la Unión Europea (I/VII)

Derecho a la protección de datosArt. 8 CEDF y 286 TUEDirectiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre. Grupo de trabajo

sobre protección de datos del artículo 29.Reglamento (CE) núm. 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo de 18 de diciembre de

2000 (antes se les aplicaba la Directiva). Supervisor Europeo de Protección de Datos.Cuestión a debate: concepto de dato personal: “toda información sobre una persona física

identificada o identificable”. Jurisprudencia inicial: incluye información sobre actividad empresarial (STJCE de 18 de

noviembre de 1999, Asunto C-209/97, Comisión contra Consejo, o de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer) o ingresos salariales (STJCE de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, Österreichischer Rundfunk)

Reconducción: Opinión 4/2007 sobre el concepto de dato personal, adoptada el 20 de junio de 2007 por el Grupo de trabajo sobre protección de datos del artículo 29: informaciones que dicen algo de una persona por su contenido, su finalidad o su resultado, pero no a todas aquellas que llevan simplemente asociado un nombre, con análisis ad casum


2. Derecho de la Unión Europea (II/VII)

Derecho a la información públicaArts. 42 CEDF y 255 TUENo hay Directiva, salvo en materia ambiental y de reutilización (no cabe respecto a los datos y

los expedientes personales respecto de una persona física si esta persona no ha consentido en la revelación de esa información al público, cuando dicho carácter confidencial está previsto en el Derecho nacional o comunitario).

Reglamento (CE) nº 1049/2001 de 30 de mayo de 2001. - Prevé entre las excepciones “la protección de la intimidad y la integridad de la persona, en

particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales”: el acceso habrá de denegarse en todo caso, cuando la divulgación del documento pueda perjudicarle

- Reglas de aplicación: necesidad de menoscabo efectivo, examen caso por caso a través de la técnica de la proporcionalidad, posibilidad de acceso parcial.

- Cuestión a debate: no requiere motivación. Prevé prestaciones informativas activas, como la creación de registros con acceso on line, “siempre que no supongan un perjuicio para la protección de los intereses públicos o privados que justifican las exclusiones al derecho de acceso”.


2. Derecho de la Unión Europea (III/VII)

Relaciones entre ambosReferencias en normativa de protección de datos:

Directiva: EM: “la presente Directiva autoriza que se tenga en cuenta el principio de acceso público a los documentos oficiales a la hora de aplicar los principios expuestos en la presente Directiva”. Desapareció remisión expresa a normativa acceso.

Reglamento: EM: “el acceso a los documentos, incluidas las condiciones de acceso a los documentos que contengan datos personales, depende de las normas adoptadas sobre la base del artículo 255 del Tratado CE.”

Ambos prevén comunicación inconsentida de datos en cumplimiento cuando sea necesario para el cumplimiento de una obligación jurídica, para una misión de interés público en cumplimiento de previsiones legales y cuando prevalezcan derechos o intereses de terceros, respecto a los datos comunes; y cuando sea necesario para el interés público en cumplimiento de previsiones legales o para la tutela judicial efectiva, respecto de datos especialmente protegidos.

Referencias en normativa de acceso:Reglamento: EM: “Al evaluar las excepciones, las instituciones deben tener en cuenta los principios vigentes

en la legislación comunitaria relativos a la protección de los datos personales”. Articulado: “Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de la intimidad y la integridad de la persona, en particular de conformidad con la legislación comunitaria sobre protección de los datos personales”.


2. Derecho de la Unión Europea (IV/VII)

Defensor del pueblo europeo:Crítica a la opacidad de una interpretación omnicomprensiva de la protección de datos y

necesidad de vincularla con la vida privada. No existencia de un principio general de confidencialidad en la Administración pública, que requiera una ponderación cada vez que un documento contiene un nombre, como casos de identificación del nombre de los asistentes de los parlamentarios, el listado de aprobados en los exámenes para entrar a formar parte de la función pública comunitaria, la identificación de los representantes de asociaciones empresariales que participan en un procedimiento administrativo, o la identificación de funcionarios que realizan actividades privadas, que figuran por tal motivo en el registro creado al efecto (Carta “Transparencia y protección de datos”, Informe especial). Necesidad de aclaración normativa.

Parlamento: apoyo (selectivo): “[...] a menudo se producen conflictos entre la demanda de transparencia y la protección de la

integridad personal; destaca que el principal objetivo de la protección de los datos es proteger la vida privada y la información confidencial; por consiguiente, no debería hacerse referencia a la protección de datos cuando, por ejemplo, las personas están actuando en calidad pública, cuando participan en un proceso de toma de decisiones público por propia iniciativa o cuando intentan influir en dicha toma de decisiones” (sesión de 11 de diciembre de 2001).


2. Derecho de la Unión Europea (V/VII)

Grupo del artículo 29: dictámenes 3/99, 5/01 y 7/03, en especial el segundo:

1) El derecho de acceso y el derecho a la protección de datos son de la misma naturaleza, importancia y grado, y deben aplicarse conjuntamente, buscando un equilibrio.

2) La comunicación a terceros de datos personales es un tratamiento que tiene que respetar la normativa sobre protección de datos.

3) No puede considerarse de forma absoluta y automática que la difusión es compatible con los fines del tratamiento por el hecho de que la lleve a cabo una Administración Pública sometida al principio de transparencia. La legislación comparada sobre acceso permite tener en cuenta la protección de la vida privada cuando puede perjudicar en un caso particular, o somete las posibilidades de acceso a interés legítimo en otros, o distingue tipos de datos o categorías de interesados (por ejemplo, permite acceder a datos de funcionarios y de sus funciones con más facilidad que a los de ciudadanos ordinarios).

4) Es necesario un balance caso por caso, tras un análisis exhaustivo de cada situación, teniendo en cuenta que existe una regulación específica sobre comunicación de datos sensibles. Sobre ellos, el Grupo de Trabajo sin embargo no profundiza en el análisis.


2. Derecho de la Unión Europea (VI/VII)

Supervisor Europeo de Protección de Datos: “Public access to documents and data protection” (julio 2005)1) Acceso y protección de datos son derechos fundamentales que han de tratar de maximizarse. 2) Ante una solicitud, la normativa aplicable es la que regula el derecho de acceso (salvo que sea el propio

afectado)3) Analizar si el documento contiene datos personales y, además, si está en juego la privacidad y la

integridad. No todo dato personal puede considerarse íntimo. La intimidad no excluye per se las actividades de carácter profesional o comercial, pero los agentes públicos en el ejercicio de sus funciones deben ser conscientes de que sus datos personales pueden ser de interés público por razones de transparencia, más cuanto más relevante sea su función.

4) Analizar la intensidad de la afectación, potencialmente mayor si se trata de datos sensibles en el sentido de la legislación sobre protección de datos, aunque puede darse en otros como dirección o nombre, en ciertos casos. Para medirlo, en casos particulares, está justificado contactar antes de conceder o no el acceso.

5) Enfoque proactivo (regulación particularizada, información previa al que aporta información que permita prever la publicidad o no) y reactivo (a solicitud o motu propio, incluido internet, analizar y ponderar, contemplando posibilidad de acceso parcial y anonimización). En el caso de los datos sensibles, en principio el acceso debe denegarse en base a la excepción por razones de intimidad e integridad, salvo que el sujeto haya dado su consentimiento o los haya hecho públicos de forma manifiesta, o bien por motivos de interés público importantes, con las garantías adecuadas y requiriéndose su previsión en los Tratados, en otros actos legislativos adoptados en virtud de los mismos o, si fuera necesario, por decisión del Supervisor Europeo de Protección de Datos.


2. Derecho de la Unión Europea (VII/VII)

Jurisprudencia TJUEJurisprudencia inicial: aplicación de normativa sobre protección de datos, que incluye información sobre

actividad empresarial (STJCE de 18 de noviembre de 1999, Asunto C-209/97, Comisión contra Consejo, o de 14 de septiembre de 2000, Asunto C-369/98, Fischer) o ingresos salariales (STJCE de 20 de mayo de 2003, Asuntos acumulados C-465/00, C-138 y 139/01, Österreichischer Rundfunk)

Giro: Sentencia del TPI de 8 de noviembre de 2007, T-194/04, Bavarian Lage (empresa importadora de cerveza alemana en Reino Unido afectada por contratos de exclusividad permitidos por legislación británica, que pide nombres de asistentes a reuniones con la Comisión, que se deniega pese a opinión Defensor del pueblo y Parlamento. Finalmente se concede menos de los que se oponen expresamente). Principios:

1º) Las solicitudes deben analizarse a la luz de la normativa sobre acceso, que no obliga a justificar la solicitud ni, por ello, a demostrar interés alguno. El principio, conforme a dicha normativa, es el acceso, de modo que la denegación sólo cabe cuando concurre alguna de las excepciones previstas en dicho Reglamento, que deben interpretarse y aplicarse restrictivamente, de modo que no se frustre el principio general.

2º) La normativa de protección de datos permite la comunicación para dar cumplimiento a una obligación jurídica, como es dar información a los ciudadanos en los términos de la normativa de acceso, sin que se necesite consentimiento ni quepa oposición del interesado. Depende tan sólo de que objetivamente no haya lesión de la intimidad.

3º) Conforme al CEDH, que inspira el Derecho de la UE, las actividades profesionales y comerciales y el derecho a la protección de datos no están excluidas del ámbito de la vida privada pero no todos los datos personales entran en el mismo. La revelación de datos especialmente protegidos son los más susceptibles de afectar a la intimidad, lo que no significa que sean los únicos que pueden producir este efecto.


3. Derecho de los Estados miembros 3.1 Visión general

Leyes sobre protección de datos: transposición de la Directiva. Agencias.

Leyes sobre acceso (H. KRANENBORG y W. VOERMANS, 2005). - En general, se prevén tres tipos de procedimientos de revisión: un recurso

administrativo; un recurso ante una Autoridad independiente y un recurso judicial, alternativos o acumulativos con todas las posibilidades combinatorias.

- En muchas de las legislaciones nacionales, se incluyen previsiones en cuanto a la divulgación activa de información, por categorías de documentos.

- Por lo general todas contemplan la restricción al acceso basada en la protección de la intimidad. En algunos casos, minoritarios, la información personal se excluye del propio ámbito de las normas generales sobre acceso a documentos y el acceso a la misma se remite a la legislación sobre protección de datos.


3. Derecho de los Estados miembros 3.2 En especial, Francia

- De la desconexión a la conexión expresa entre Ley 78-17, de 6 de enero relativa a la informática, a los ficheros y a las libertades; Ley 78-753, de 17 de julio, por la que se establecen diversas medidas de mejora de las relaciones entre la Administración y el público y diversas disposiciones de orden administrativo, social y fiscal; y Ley 79-18 de 3 de enero, de archivos

- La normativa sobre acceso es la que regula la licitud de la comunicación de información que contiene datos personales, salvo respecto al propio afectado, y la excepciona cuando afecta a la vida privada

- No toda información nominativa dice relación con la vida privada de las personas, por suponer un juicio de valor sobre la misma. No pueden ampararse en esta excepción otros datos, como los referidos a actividades no relacionadas con la vida privada y sí con el ejercicio de competencias administrativas.

- Posibilidad de acceso parcial, modalización, etc. - Modelo de doble Autoridad. (Commission d’accès aux documents administratifs

(CADA), y la Comisión nationale de l’informatique et des libertés (CNIL)).


3. Derecho de los Estados miembros 3.3 En especial, Italia

- Código de Protección de Datos Personales, aprobado por Decreto legislativo núm. 196 de 30 de junio de 2003: establece la aplicación preferente de normativa sobre acceso Ley 241/1990, de 7 de agosto, sobre acceso a los documentos administrativos, salvo respecto a los datos del propio afectado y en lo relativo a los datos que puedan revelar el estado de la salud y la vida sexual, respecto de los cuales se permite el tratamiento si la situación jurídicamente relevante que se pretende tutelar con la demanda de acceso a los documentos administrativos es de rango al menos similar a los derechos del interesado.

- Ley 241/1990, de 7 de agosto, sobre acceso a los documentos administrativos. La demanda de acceso debe ser motivada por el solicitante. Permite ponderación cuando en juego vida privada, y dar traslado al afectado.

- Modelo de doble autoridad: Commissione per l’accesso y el Garante per la protezione dei dati personali


3. Derecho de los Estados miembros 3.4 En especial, Alemania

- Ley federal de protección de datos (Bundesdatenschutzgesetz), de 15 de noviembre de 2006, sección 16, regula la transmisión de datos de ficheros públicos a sujetos privados.

- Ley federal sobre libertad de información (Informationsfreiheitsgesetz), de 5 de septiembre de 2005. Cuando la información contenga datos personales, se pondera. Como norma general, el interés del solicitante en la información prevalece sobre el interés del afectado en evitar el acceso a la información cuando se limita al nombre, título, grado académico, asignación profesional o funcional, dirección oficial y número de telecomunicaciones del personal al servicio de la Administración, siempre que sean expresión y resultado de actividades oficiales y no concurra ninguna circunstancia excepcional, o cuando el afectado ha dado una opinión que figura en un acta en calidad de experto o con una condición comparable. Los datos especialmente protegidos, en el sentido de la normativa sobre protección de datos, sólo serán comunicados si el tercero ha dado su consentimiento expreso.

- Las solicitudes de acceso a información personal, por excepción a la regla general, deben ser motivadas.

- Se prevé posibilidad de acceso parcial- Si existe un afectado, como en el caso de la información que contiene datos personales, debe

dársele una oportunidad para que haga constar por escrito cualquier comentario en el plazo de un mes, siempre que haya indicios de que el afectado puede tener intereses dignos de protección en que no se facilite la información.

- Modelo de Autoridad única: Comisario Federal para la libertad de información y para la protección de datos (Bundesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit, BfDI)


4. Derecho confederal suizo

- Ley confederal sobre transparencia de la Administración, de 17 de diciembre de 2004. Permite limitar, diferir o denegar el derecho de acceso si la comunicación de un documento oficial puede afectar a la esfera privada de los terceros, salvo que un interés público en la transparencia se juzgue excepcionalmente como preponderante. En el caso de demanda de acceso a documentos oficiales que contengan datos personales, la Administración debe en primer lugar examinar si es posible anonimizar el documento. No todo documento que mencione el nombre de una o más personas contiene datos personales. Se requiere que las informaciones se refieran a una o varias personas identificadas o identificables, que comporten en particular una apreciación o un juicio de valor que les concierna o que incluyan la descripción de su comportamiento.

- Si la solicitud afecta a datos personales, se aplica la Ley confederal de 19 de junio de 1992 sobre protección de datos, que se modificó simultáneamente. Prevé que los órganos confederales pueden comunicar datos personales en el marco de la información oficial al público, de oficio o en virtud de la ley confederal sobre transparencia cuando los datos personales tengan relación con el desempeño de tareas públicas y la comunicación responda a un interés público preponderante. Asimismo, se previó que las autoridades puedan publicar datos personales en internet en la medida en que lo prevea una norma o cuando exista un interés público preponderante. Cuando dicho interés público deje de existir, deben ser retirados. El procedimiento en estos casos se rige por La Ley de transparencia y prevé la consulta a los afectados, en diez días, y su reconocimiento como parte en el procedimiento.

- Autoridad Única: Préposé fédéral à la protection des données, et à la transparence”.

SÍNTESIS DE LA PRIMERA PARTE (I/V)

1º) Reconocimiento constitucional y iusfundamental del derecho de acceso, vinculado con la transparencia, la democracia y el Estado de Derecho, y del derecho a la protección de datos, vinculado éste con la vida privada.

SÍNTESIS DE LA PRIMERA PARTE (II/V)

2º) Conexión expresa entre la normativa reguladora de la protección de datos y del derecho de acceso, que se resuelve en la aplicación en tanto lex specialis de esta última en los casos de solicitudes de información personal realizadas por terceros. La excepción la constituyen los casos en que el solicitante es el propio afectado, en que la normativa de aplicación es la de protección de datos.

SÍNTESIS DE LA PRIMERA PARTE (III/V)

3º) En el potencial conflicto entre publicidad y privacidad de la información administrativa, debe prevalecer como regla general el primero cuando se trata de acceder a información relevante para conocer la corrección de la actuación administrativa relativa no a la vida privada de las personas sino a la relación entre el poder público y sus propios empleados, contratistas, agentes, beneficiarios de subvenciones, permisos, etc. Las técnicas para llegar a este resultado son diversas. En unos casos, este tipo de información se excluye ex lege del concepto de dato personal a los efectos de la aplicación de la normativa sobre acceso; en otros, la exclusión o el otorgamiento de un escaso peso en la ponderación es fruto de la interpretación de las Autoridades de control y judiciales. Cuando la información se refiere a terceras personas sin un vínculo de especial intensidad con la Administración, es necesario igualmente ponderar entre el interés público de la divulgación de la información y el interés privado en el mantenimiento de la reserva. En la mayoría de los sistemas se veda el acceso a los datos especialmente protegidos –en la terminología europea de la protección de datos– o íntimos en sentido clásico, a los que sólo puede accederse por vía de requerimiento judicial en el seno de un proceso, salvo que se trate de datos de salud cuyo conocimiento sea necesario para dar respuesta a una urgencia vital para la vida y la integridad de las personas.

SÍNTESIS DE LA PRIMERA PARTE (IV/V)

4º) Los sistemas analizados tienen en común la inclusión de determinaciones adicionales, legales y de creación jurisprudencial, que tienen a maximizar el alcance de ambos derechos, como el análisis de la posibilidad de anonimizar los documentos si con ello la publicidad no pierde su sentido, de conceder el acceso parcial, de modalizar las formas de acceso para no lesionar el derecho a la privacidad... Una técnica de gran alcance en nuestro tema es la consistente en dar traslado al afectado de la existencia de solicitudes de información que le conciernen, para así poder tomar en consideración con conocimiento de causa la posible lesión en sus derechos e intereses que pudiera causal la divulgación de la información.

SÍNTESIS DE LA PRIMERA PARTE (V/V)

5º) En todos los casos, la decisión de concesión o denegación del acceso se somete a revisión por Autoridades independientes y a ulterior posibilidad de revisión judicial. Todos los países conocen la existencia de estas Autoridades, coexistiendo dos modelos mayoritarios: una Autoridad independiente sobre acceso a la información y otra sobre protección de datos, coordinadas entre sí en los casos en que se trata de acceder a información personal o bien una Autoridad única.


1. Derecho a la protección de datos y derecho de acceso a la información administrativa 1.1. El derecho a la protección de datos

18.4 CE: “(l)a Ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

STC 254/1993: instrumental y autónomo. 292/2000: nuevo derecho diferente de la intimidad, en su objeto, función y contenido X divergencias de enfoque. Argumentos a favor y en contra

LORTAD 1992 y LOPDP 1999: regulación autónoma pero deficiente de la comunicación art. 11: remisión a la ley tanto en datos normales como especialmente protegidos por razones de interés general. Disposiciones de creación de ficheros no dicen nada

1. Derecho a la protección de datos y derecho de acceso a la información administrativa

1.2. El derecho a de acceso a la información administrativa

105.b) CE: “La ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”. ¿Libertad de información? STS 19-05-03 (periodista)

35.a): “derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados, y obtener copias de documentos contenidos en ellos”

37 LRJAP-PAC: “2. El acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas estará reservado a éstas [...] 3. El acceso a los documentos de carácter nominativo que sin incluir otros datos pertenecientes a la intimidad de las personas figuren en los procedimientos de aplicación del derecho, salvo los de carácter sancionador o disciplinario, y que, en consideración a su contenido, puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, podrá ser ejercido, además de por sus titulares, por terceros que acrediten un interés legítimo y directo.”


1.3. Las relaciones entre ellos

Doctrina contradictoria AEPD y escasa jurisprudencia: ponderación en datos no íntimos con necesidad de publicidad y control:

- STS de 6 de junio de 2005 (acceso de un opositor a exámenes de otros. Accede, incluso si el acto es firme, por transparencia)

- STSJ de Cataluña de 14 de mayo de 1996 acceso a expedientes de liquidaciones por el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos derivados de transmisiones en las que no había sido parte respecto de fincas que quería comprar. Se concede)

- STSJ de Madrid de 27 de enero de 2004 (acceso a información sobre licencias de obras y a Declaración de Incompatibilidades, Actividades, y Bienes Patrimoniales de un Concejal. La acción pública en urbanismo implica el acceso a la información. Al tratarse de datos nominativos y no haber un interés prevalente, porque el concejal no había participado en la decisión, se deniega lo segundo).

- STSJ de Castilla y León de 10 de octubre de 2003 (acceso de acceso a todos los expedientes tramitados en orden a la concesión, y en su caso a la renovación, de Licencias de Actividad y Apertura de una Clínica de Radiología por parte de una Comunidad de Propietarios. Se concede)

A veces, se aplica también a solicitud de información personal por el propio afectado (STSJ del País Vasco de 14 de noviembre de 2003: opositor a su examen)

Acceso por denunciado a información sobre el denunciante. Se concede al no ser datos íntimos (STJ de Madrid de 24 de mayo de 2006).


1.4. “Los diez mandamientos”

1º) Son dos derechos constitucionales que han de compatibilizarse hasta donde sea posible



2º) Hay que distinguir el valor constitucional en juego: si los datos son personales y si afectan a la intimidad o a otros derechos, en particular, si se trata de datos especialmente protegidos.



3º) La normativa reguladora del derecho de acceso a la información pública es la determinante de la legalidad o no de la comunicación de información que incluya datos personales desde la Administración a los ciudadanos, salvo cuando se trata del propio afectado, en cuyo caso es de aplicación la normativa sobre protección de datos, que regula el también denominado derecho de acceso



4º) Los datos íntimos deben ser los más resistentes a una publicidad inconsentida, y sólo pueden ceder ante derechos prevalentes, como la vida y la integridad física. Su acceso debe obtenerse, como norma general, por vía judicial.



5º) Deben considerarse datos nominativos los datos personales no íntimos y en esos casos hay que ponderar entre la importancia que para la transparencia administrativa tiene en el caso concreto la concesión o denegación del acceso. En la medida en que la información sea más reveladora del modo de administrar el bien común, mayor valor habrá de darse al interés por obtenerla. (por ejemplo, la información sobre actos emanados de la propia Administración, como licencias, ayudas o subvenciones, así como la relacionada con la identidad y actividades de agentes o contratistas de la Administración; no así, por ejemplo, el acceso al expediente disciplinario, o a la declaración de la renta de un ciudadano cualquiera). En todo caso, hay que ponderar si incluso en los casos en que a priori prevalece el acceso hay razones singulares que justifican la reserva (p. ej., peligro para la integridad del afectado)



6º) Medidas procedimentales: información en la norma sobre posible destino de la información; información al sujeto en la recogida sobre destino posible y posibilidad de ejercer el derecho de oposición, análisis de los riesgos de cada tipo de publicidad y medidas para conjurarlos; pertinencia de motivación de las solicitudes de acceso a informaciones personales, motu proprio o a requerimiento de la Administración, traslado de la solicitud al afectado.



7º) Análisis de efectividad de anonimización o acceso parcial



8º) Motivación de la decisión y notificación a los interesados



9º) Institución de un organismo de control del funcionamiento del sistema de acceso a la información (bien burocrático en cada Administración, bien con la naturaleza de una Administración independiente), que se pronuncie sobre las decisiones administrativas, dando una respuesta rápida y gratuita (lo que resulta clave en materia informativa) y sentando gradualmente los criterios generales de ponderación. Papel clave de las Agencias de Protección de Datos. Todo ello a salvo de la posibilidad final de recurso judicial



10º) El tratamiento posterior de los datos personales queda sometido a la normativa sobre protección de datos


1.5. Enjuiciamiento crítico de la regulación actual a la luz de las directrices expuestas

- Falta de conexión con LOPDP y con Ley de Patrimonio histórico (archivos): reprochable- Datos íntimos: en línea con las directrices, pero se echa de menos una cierta flexibilización,

que de hecho está en LOPD- Datos nominativos: en línea con las directrices, si se equipara a dato personal - Datos de expedientes sancionadores o disciplinarios: en línea con directrices, pero se echa de

menos una cierta flexibilización.- Ninguna previsión procedimental- Ninguna previsión de Autoridad de control


1.6. Aplicación a internet

Hoy el derecho de acceso, como el resto de las actuaciones ante la Administración, puede ejercerse también por vía telemática, lo que se facilita dado que muchos de los documentos se encuentran digitalizados o pueden digitalizarse sin esfuerzo. Cobertura legal: Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, que habilita en su artículo 6.1 a los ciudadanos para utilizar esta vía.

Criterios: los mismos

Singularidad: mayor potencial agresor de la publicidad telemática y falta de control en la interconexión o consulta automática

Solución: ponderación legislativa y/o análisis ad casum y previsiones en la aplicación

2. La extensión de los principios apuntados a otros ámbitos de conflicto entre la publicidad y la privacidad de la información administrativa

2.1 Publicidad y privacidad en los registros públicos (I/II)

No existe una regulación general de los mismos. - El artículo 37.6.e) LRJAP-PAC establece que se regirán por sus disposiciones específicas: “El Registro Civil y el Registro Central de Penados y Rebeldes y los registros de carácter público cuyo uso esté regulado por una ley”. De este modo, el acceso de los ciudadanos a la información contenida en los registros públicos está regulada por las normas que rigen para cada uno de ellos, siempre que, de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo, ésta tenga rango legal.- La LOPDP, a diferencia de la LORTAD, los incluye en su ámbito de aplicación- Conclusión: aplicación del régimen de la LOPD a cualquier género de registros, salvo los excluidos por ella de forma expresa, con la salvedad de que, en todos aquellos casos en que la propia LOPD permite establecer excepciones legales a su sistema de principios, derechos, deberes y garantías, cabe que la legislación reguladora de estos Registros los introduzcan. Pero no allí donde esta posibilidad no se encuentra contemplada (p. ej.,

control por Agencia, aunque deba coordinarse con otros mecanismos como DGRN)

2. La extensión de los principios apuntados a otros ámbitos de conflicto entre la publicidad y la privacidad de la información administrativa 2.1 Publicidad y privacidad en los registros públicos (II/II)

Criterio general: ponderación a partir de la conexión con la finalidad del registro, que a su vez conectará con un valor constitucional.

Problema: caso de solicitudes por criterios personales o masivas, como en Registro de la Propiedad o del de Vehículos

Solución: importancia de las medidas “arquitecturales” de las solicitudes o accesos directos (identificación, criterio de búsqueda, adecuación de la información...)

2.2. Publicidad de oficio de actuaciones administrativas y privacidad 2.2.1 Aproximación general

Dato normativo: 11 LOPDP: exigencia ley para comunicación inconsentida (a diferencia Directiva, que lo permite siempre que sea necesario para cumplir una obligación jurídica, una misión pública o para satisfacer un interés público o privado.

Consecuencia: necesidad de cobertura legal siempre para publicidad al margen del derecho de acceso. Búsqueda “agónica” del precepto legal por Agencias (p. ej. M99: respuesta parlamentaria, 111.1 CE) o imposibilidad con quiebra de la eficacia (p. ej. M95, ilegalidad de colgar listado de beneficiarios de subsidios para control fraude)

2.2. Publicidad de oficio de actuaciones administrativas y privacidad 2.2.2 La publicación de los actos administrativos (I/III)

59.6 LRJAP-PAC: Publicación adicional: “Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada

de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.”

Publicación alternativa en procedimientos de concurrencia: “Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo”. Alcance del concepto. Modificación LOU 2007: “3. No será preciso el consentimiento de los estudiantes para la publicación de los resultados de las pruebas relacionadas con la evaluación de sus conocimientos y competencias ni de los actos que resulten necesarios para la adecuada realización y seguimiento de dicha evaluación. 4. Igualmente no será preciso el consentimiento del personal de las universidades para la publicación de los resultados de los procesos de evaluación de su actividad docente, investigadora y de gestión realizados por la universidad o por las agencias o instituciones públicas de evaluación. 5. El Gobierno regulará, previo informe de la Agencia Española de Protección de Datos, el contenido académico y científico de los currículos de los profesores e investigadores que las universidades y las agencias o instituciones públicas de evaluación académica y científica pueden hacer público, no siendo preciso en este caso el consentimiento previo de los profesores o investigadores.” Ejemplo de lo artificial de la cobertura legal.

2.2. Publicidad de oficio de actuaciones administrativas y privacidad 2.2.2 La publicación de los actos administrativos (II/III)

60 LRJAP-PAC:“Los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las

normas reguladoras de cada procedimiento o cuando lo aconsejen razones de interés público apreciadas por el órgano competente, debiendo contener los mismos elementos que las notificaciones.”. Decisión normativa o singular. Si tiene datos personales, aplicación criterio general (p. ej., sí en urbanismo)

61 LRJAP-PAC:“Si el órgano competente apreciase que la notificación por medio de anuncios o la

publicación de un acto lesiona derechos o intereses legítimos, se limitará a publicar en el diario oficial que corresponda una somera indicación del contenido del acto y del lugar donde los interesados podrán comparecer, en el plazo que se establezca, para conocimiento del contenido íntegro del mencionado acto y constancia de tal conocimiento.”

2.2. Publicidad de oficio de actuaciones administrativas y privacidad 2.2.2 La publicación de los actos administrativos (III/III)

Internet

La referencia a la publicidad en LRJAP-PAC engloba internet.

Art. 12 Ley 11/2007, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Publicación electrónica del tablón de anuncios o edictos: “La publicación de actos y comunicaciones que, por disposición legal o reglamentaria deban publicarse en tablón de anuncios o edictos podrá ser sustituida o complementada por su publicación en la sede electrónica del organismo correspondiente.”

Art. 4.a): respeto al derecho a la protección de datos. Luego se juzga compatible.

Conclusión: necesidad de ponderar ante mayor potencial agresor de publicidad en la web, conforme al principio de finalidad, con medidas técnicas adecuadas (p. ej., libre cuando prevalece el control público general; con claves, en procedimientos concurrenciales; posibilidad de derecho de oposición; mantenimiento sólo el tiempo necesario para la finalidad, medidas contra el copiado...), apoyado en discrecionalidad que otorgan ambas leyes

2.2. Publicidad de oficio de actuaciones administrativas y privacidad 2.2.3 La publicidad en los boletines oficiales en papel y electrónicos

59.5 LRJAP-PAC: “Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado., de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cuál sea la Administración de la que proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó.”

+ Leyes que la prevén, como nombramiento funcionarios (art. 62.1.b) Ley 7/2007, , del Estatuto del empleado público) o concesión subvenciones (art. 18 Ley 38/2003, General de Subvenciones). Acordes con prevalencia de transparencia en estos casos.

BO: son fuentes de acceso público según art. 3.f) LOPDP. ¿Cualquier destino?Nuevo formato digital. Actualmente, art. 11 de la Ley 11/2007, de acceso electrónico de los

ciudadanos a los servicios públicos, otorga los mismos efectos que los de la edición impresa. Necesidad de repensar qué va al boletín a la vista de riesgos (caso profesor X)

2.2. Publicidad de oficio de actuaciones administrativas y privacidad 2.2.4 La publicidad de las sanciones

Numerosas normas sectoriales estatales y autonómicas disponen la posibilidad de dar publicidad a las sanciones firmes, bien sea en tablones de anuncios, boletines oficiales o medios de comunicación, en casos de especial gravedad, en muy diversas materias como la salud humana o el medio ambiente, la protección de los consumidores, la represión del narcotráfico o el blanqueo de capitales, etc.. Contradicción con prohibición de acceso general a expedientes sancionadores.

7.5 LOPD: "sólo podrán ser incluidos en ficheros de las Administraciones Públicas competentes en los supuestos previstos en las respectivas normas reguladoras". Las sentencias no son fuentes de acceso público. Necesidad de ponderación legislativa.

Polémica de publicación de sentencias penales en web. AEPD: aún no hay pronunciamiento claro. Yo estimo que debe regularse en su caso por Estado y se afectan importantísimos derechos: vida e integridad física, intimidad, posibilidad reinserción y por ende libre desarrollo en sociedad.

2.2. Publicidad de oficio de actuaciones administrativas y privacidad 2.2.5 La publicación de información administrativa de servicio

Aplicación de directrices: debe permitirse sin necesidad de consentimiento, por art. 35 (derecho a identificar funcionarios), 11 LOPDP (tratamiento responda a la libre y legítima aceptación de una relación jurídica cuyo desarrollo, cumplimiento y control implique necesariamente la conexión) o en general por prevalencia de transparencia

CONCLUSIÓN

Necesaria una regulación integral de información pública que debería respetar los criterios de ponderación entre transparencia y privacidad y adoptar medidas procedimentales y organizativas para cumplir con el requisito constitucional de armonización entre derechos, bienes y valores constitucionales.

publicidad y privacidad de la informaciÓn … · - - la tarea del investigador jurídico: ni...

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