radbruch-역주; 법률적 불법과 초법률적 법

법철학연구 제12권 제1호 477～502 한국법철학회 2009

역주 법률 불법과 법률 법

63)

Radbruch 이재승 역

해 제

1 라드 루흐 생애

라드 루흐(Gustav L Radbruch 1878-1949)는 북독일 뤼벡에서 태어나 라

이 치히 학과 베를린 학에서 법학을 공부하 다 1902년에 베를린 학

에서 인과 계에 한 이론으로 박사학 를 취득하고 1903년에 하이델베르

크 학에서 행 론으로 교수자격을 취득한 후 하이델베르크 학의 원외교

수로 임명되었다 제1차 세계 인 1916년에 간호병으로 참 하 으며

쟁이 끝난 후 1919년에 킬 학에 정교수가 되었다 바이마르 공화국이 출범

한 후에 사회민주당의 정치인으로서 두각을 나타내었다 1920년에 국회의원

으로 선출되었으며 비르트 내각(1921-22)과 쉬트 제만 내각(1923)에서 법무

번역의 오류와 개선 을 꼼꼼하게 지 해 서울 박사과정의 이동민 선생과 홍익

학교 오병두 교수께 사의를 표한다

건국 법학 문 학원 교수

투고일자 2009년 3월 28일 심사일자 2009년 4월 20일 게재확정일자 2009년 5월 8일

478 법철학연구

장 을 지냈다 그는 사회민주당의 괴얼리츠 강령(Goumlrlitzer Programm)의 법

제개 부분을 기 하고 법무장 으로서 제국시 의 억압 이고 건 법

제를 사회민주주의 인 법제로 환시키는 작업을 주도하 다 1926년에 정

치를 떠나 하이델베르크 학으로 복귀하 다 이 시기에도 친(親)바이마르

교수로서 정치 술활동을 계속하 으며 1933년 나치당국에 의해 학

에서 축출되었다 그는 국에 머물던 1년을 제외하고 나치체제하에서 일체

의 사회활동을 지당하 다 제2차 세계 후에는 하이델베르크 학으

로 복직하 으며 법치국가의 재건을 해 헌신하 다 그의 표작은 1922년

에 작성한 985172라드 루흐 형법 안985173과 1932년에 쓴 985172법철학985173이라고 할 수 있

다 20권에 이르는 방 한 집이 최근에 뮐러(CF Muumlller)사에서 발간되었

다

2 논문 해제

라드 루흐는 ldquo법률 불법과 법률 법(Gesetzliches Unrecht und

uumlbergesetzliches Recht)rdquo이라는 논문을 1946년에 lt남독일 법률가신문gt

(Suumlddeutsche Juristenzeitung 1 105-108면)에 발표하 다 라드 루흐의 사후

에 볼 (Erik Wolf)가 라드 루흐의 법철학(Rechtsphilosophie) 제4 (1950)을

편집하면서 이 논문을 부록으로 추가하 고 슈나이더(Hans P Schneider)와

공동으로 이 책을 제8 (1973)까지 발간하 다 아울러 라드 루흐 집을 편

집한 하세머(W Hassemer)가 985172법철학985173 제3권(1990 CF Muumlller)에 이 논문을

실었다 하세머는 이 논문을 이해하는 데에 요한 편집자주를 추가하 다

그 후 폴슨(Stanley L Paulson)과 드라이어(R Dreier)는 라드 루흐의 법철학

(Rechtsphilosophie 1999)을 학생용교재로 출 하면서 이 논문을 권말부록으

로 실었다 워싱턴 학의 S 폴슨은 최근에 B 폴슨(Bonnie L Paulson)과 공

동으로 이 논문을 어로 번역하 다[Statutory Lawlessness and Supra-

statutory Law Oxford Journal of Legal Studies Vol26(2006) 1면 이하] 폴슨은

이미 라드 루흐와 젠을 비롯하여 독일 법철학에 한 해박한 지식을 보여

주었다

국내에도 세 가지 번역본이 있다 최종고 교수가 라드 루흐의 법철학(제8

역주 법률 불법과 법률 법 479

)을 번역하면서 이 논문을 처음으로 번역하 고(삼 사 1978) 손지열과 황

우여 두 분이 라드 루흐의 985172법에 있어서 인간985173(육법사 1981)을 번역하면서 이

논문을 재차 번역하여 실었으며 윤재왕 박사는 잘리거(F Saliger)의 985172라드

루흐 공식과 법치국가985173(길안사 1999)라는 학 논문을 번역하면서 이 논문을 권

말부록으로 실었다 역자는 앞서 언 한 편집본과 번역을 참조하여 역주작업

을 수행하 다 이러한 작업을 시도한 이유는 이 논문에 한 유익한 정보를

제공하고자 함이었다 라드 루흐의 법철학 주장은 체로 제3 과 제4 에

나타나지만 그 맥락을 이해하기 어려운 사정들이 있다고 단하 다 역자는

연합국이 독일을 령한 상태에서 나치를 청산하 으며 라드 루흐는 이러한

여건하에서 을 작성하 다는 을 감안하여 당시의 사건들과 련법령은 물

론 최근까지의 후속조치들을 역주에 반 하고자 하 다

법철학자들은 이 논문의 내용을 방어불능명제(Wehrlosigkeitsthese)와 불법공

식(Unrechtsformel)으로 슬로건화하 다 방어불능명제는 lsquo법철학 는 법이론

으로서 실증주의가 독재체제에 하여 매우 무기력하다rsquo는 취지의 주장이며 불

법공식은 lsquo무엇이 악법인가rsquo에 한 답변이라고 할 수 있다 학자들은 불법공식

을 다시 부인명제(Verleugnungsthese)와 감당불능명제(Unertraumlglichkeitsthese)

로 세분하 다 불법공식은 비교 범 한 호응을 얻었던 반면 방어불능명

제는 반박되었다고 할 수 있다 그러나 방어불능명제는 철학 -이데올로기

차원과 역사 -정치 차원을 포함하고 있다는 을 유의한다면 더욱 재미있

는 연습사례가 될 것이다 이 논문에서 방어불능명제나 불법공식을 악하는

것으로 끝내지 말고 꼼꼼하게 마지막까지 읽는 것이 필요하다 라드 루흐는

이 논문을 통해 법이념에 한 최후의 심 을 내린 것이 아니라 법가치 안에서

내 모순 법가치들 사이에서 모순 나아가 삶의 모순을 다시 한 번 인정한

것이라고 할 수 있다 마지막 장에서 라드 루흐가 다시 법 안정성을 강조한

것도 이러한 견지에 이해할 수 있다

이 논문은 라드 루흐 법철학의 일 성 문제와 련하여 요한 자료이다

힙펠(Fritz v Hippel)이나 하트(HLA Hart)와 같은 학자들은 기 라드 루흐

는 상 주의자 는 실증주의자 지만 후기 라드 루흐는 자연법론자로 향

하 다고 규정하 다 그러나 볼 (E Wolf) 바라타(A Baratta) 카타네오

(Mario A Cattaneo) 카우 만(A Kaufmann) 등 다수의 연구자들은 그가 일

480 법철학연구

성을 유지하 다고 평가하 다 이 과 련해서는 박은정 교수가 편역한 985172라드 루흐의 법철학985173(문학과지성사 1989) 최종고 교수의 985172G라드 루흐 연구985173(박 사 1995) 역자의 ldquoG 라드 루흐의 법실증주의와 법률 불법이론에

한 연구rdquo(서울 박사학 논문 1997)를 참조하면 좋겠다 역자는 라드 루흐 법

철학을 가치철학 법실증주의나 민주 법실증주의로 규정하 다 가치 립

인 실증주의가 아니라 법 실의 변화에 연동하며 법가치를 개입시키려는 실

증주의를 보았기 때문이다

이 논문은 10여년 후에 하트와 풀러 간의 기념비 논쟁을 발하 다 하트

는 분석 실증주의 에서 라드 루흐를 비 한 반면 풀러는 라드 루흐

의 후기 입장을 반 으로 지지하 다 이들의 도 최근에 우리말로 번역되

었다 장 민 교수가 Hart의 Positivism and the Separation of Law and

Morals(Harvard Law Review Vol 71 No 4 1958 593면 이하)을 역(抄譯)하

고[985172법철학연구985173 제8권 1호(2005) 285면 이하] 이동민이 이 논문을 완역하 으

며 거기에 다양한 읽을거리를 부록으로 제공하 다[985172공익과 인권985173 제5권 1호

(2008) 141면 이하] 그에 앞서 송성국과 김 기가 Fuller의 Positivism and

Fidelity to Law- A Reply to Professor Hart(Harvard Law Review Vol71

No4 1958 630면 이하)를 충실하게 번역하 다[서울 학교 985172공익과 인권985173 제4권

1호(2007) 267면 이하] 한 최근에 하트와 풀러 간의 논쟁 50주년을 기념하는

논문들이 2008년 뉴욕 학교 법학지에 다수 발표되었다(New York University

Law Review Vol83 2008)

이 역주작업에서【원주】는 볼 슈나이더의 편집본(1973)에 실린 주를 의미

하고【 집주】는 하세머가 집(1990)에서 추가한 주을 의미하며【역주】는

역자가 정리한 주를 의미한다 원문에는 장구분과 제2장의 구분만 있었는데

편의상 필자가 장 을 구분하고 제목도 임의로 추가하 다 원문의 이탤릭체

는 번역문에서 볼드체로 표시하 다


번역과 역주

제1장 소 법률실증주의의 문제

국가사회주의는 lsquo명령은 명령rsquo이고 lsquo법률은 법률(Gesetz ist Gesetz)rsquo이라는 두

개의 원칙을 통해 추종자 한편으로 군인들 다른 한편 법률가들에게 족쇄를

채웠다 그러나 lsquo명령은 명령rsquo이라는 원칙은 결코 무제한 으로 용되지는 않

았다 명령이 명령자의 범죄 인 목 에 기여하는 때에는 복종의무는 소멸하

다(군형법 제47조)1) 이에 비해 lsquo법률은 법률rsquo이라는 원칙은 한계를 알지 못하

다 이 원칙이 바로 수십 년에 걸쳐 아무런 이의 없이 독일의 법률가들을 지

1)【역주】 독일 군형법(1872)

제47조(공범) 직무상 명령의 수행이 형법을 반하는 때에는 명령하는 상 만이 책

임을 진다 그러나 다음의 경우에는 복종하는 부하도 공범의 로 처벌된다

1 부하가 명령의 범 를 과한 때

2 부하가 상 의 명령이 시민 인 는 군사 인 죄 는 경죄를 목 으로 한다

는 것을 알았던 때

국제군사재 소헌장(194588)

제8조 피고인이 정부나 상 의 명령에 따라 범죄행 를 질 다는 사실은 그 범죄

의 책임을 면제시키지 아니하지만 법원이 정의(正義)상 필요하다고 인정할 경우 감

경사유로 고려할 수 있다

연합국통제 원회법률 제10호(19451220)

제2조 4 (b) 정부의 명령 혹은 상 의 명령에 따랐다는 사정은 범죄에 한 책임을

면제시키지 아니하지만 감경사유로 고려할 수 있다

독일 군인법(Soldatengesetz 1956)

제11조(복종) ① 군인은 상 에게 복종해야 한다 군인은 상 의 명령을 최선을 다

해 완 하게 양심 으로 그리고 지체 없이 이행하여야 한다 인간존엄을 침해하는

명령이나 직무상의 목 에 부합하지 않는 명령을 이행하지 않는 것은 불복종이 아니

다 상 의 명령이 제2문상의 명령에 해당한다고 오인한 군인은 그 착오를 회피할

수 없었고 명령에 해 법하게 불복하는 것이 정황상 기 할 수 없을 때에는 책임

을 면한다

② 명령이 범죄를 명하는 때에는 명령에 복종해서는 안 된다 그럼에도 불구하고 하

자가 명령을 따른 때에는 명령의 수가 범죄를 성립시킨다는 정을 알았거나 범죄

의 성립이 그에게 알려진 정황상 명백한 경우에만 부하는 책임을 진다

482 법철학연구

배하 던 실증주의 법사상의 표 이었다 실증주의 에서는 법률 불

법(gesetzliches Unrecht)과 법률 법(uumlbergesetzliches Recht)은 둘 다 같이

개념 모순이었다 그러나 법 실은 다시 이 두 가지 문제 앞에 서 있다

비스바덴 구법원(Amtsgericht)의 결이 lt남독일 법률가신문gt(SJZ 36면)에

게재되었는데 결에 따르면 ldquo유 인 재산의 국가몰수를 선언한 법률2)들은

자연법과 모순 계에 있으며 공포 시 부터 이미 효력이 없었다rdquo3)는 것이다

2)【역주】 나치독일은 유 인의 결혼 애정사뿐만 아니라 경제활동 재산권 국 생

명까지 규제하고 박탈하 다 유 인에 한 각종 규제법은 Ingo von Muumlnch

Gesetz des NS-Staates UTB 1994 113면 이하 외국으로 이주한 유 인의 국 을

박탈하고 재산을 몰수하게 한 나치시 의 ｢제국국 법 제11차 규정｣에 하여 1968

년에 연방헌법재 소는 라드 루흐의 법률 불법(gesetzliches Unrecht)을 원용하

여 이를 무효화시켰다 BVerfGE 23(1968) 98면 이하

3)【 집주】 클라이네(H Kleine)는 1945년 11월 13일자의 결을 언 하고 있다 그

사건의 내용은 략 다음과 같다 원고의 부모는 유 인이었으며 1942년 강제 이송

되고 그들의 재산도 몰수당하 다 피고는 세무서에서 몰수한 가재도구를 취득하

다 원고들의 부모는 강제수용소에서 사망하 다 원고들은 피고에게 부모의 동산을

자신들과 상속권 있는 친척들에게 양도할 것을 요구하 다 피고는 청구기각을 신청

하 다 피고들은 다른 무엇보다도 경매 차에서 물건에 한 소유권을 취득했다고

주장하 다 원고들은 경매에 이의를 제기하고 피고들이 경매 차에 의하지 않고 물

건을 취득하 다고 주장하 다 비스바덴의 지방법원은 다음과 같은 이유로 청구를

인용하 다

ldquo원고와 상속권 있는 친척들이 동산의 소유자들이므로 반환청구는 이유 있다 나치

스 국가권력에 의한 유 인 재산의 처리는 따라서 법 인 측면에서 조사가 필요하

다 인종을 이유로 재산을 상이하게 처리하도록 규정한 법률들은 지 은 폐지되었다

그러나 이 법률을 폐지하면서 이 법률들에 근거하여 당시에 취해진 법 조치들을

어떻게 처리할 것인지에 해서는 규정하지 않고 있다 여기에서 다음과 같은 사항

을 고려해야 한다 자연법론에 따르면 국가라도 입법을 통해 폐지할 수 없는 인권이

존재한다 인권이란 내면 가장 깊은 곳에서 인간의 본성과 본질에 결속되어 있어서

이를 부정하면 인간의 정신 윤리 본성이 괴되어 버리고 마는 권리를 일컫는

다 이러한 권리에는 개인 재산에 한 인간의 권리도 포함된다 국가는 공동체의

목 을 하여 개인소유권의 일부에 조세의 형식으로 간섭할 수 있지만 아무런 잘

못이 없는 인간 는 인간집단의 소유권을 박탈하는 것은 있을 수 없다 그러므로

유 인 재산을 국가가 몰수하도록 선언한 법률들은 자연법과 모순 계에 있으며 공

포 시 부터 이미 효력이 없었다 세무공무원들은 몰수를 규정한 실정법들(Gesetze)

이 존재함에도 불구하고 유 인의 재산을 처분할 권한이 없었다 그들은 소유권자의

동의 없이 그의 재산을 처분한 무권리자와 마찬가지로 취 되어야 한다


제2장 형사사건들

형법의 역에서도 동일한 문제가 주로 소련 령지구 내에서 토론과 재

을 통해 제기되었다

1 고자소송

노르트하우젠에 소재하는 튀링엔 죄법원(Schwurgericht)의 공 에서 상인

괴틱(Goumlttig)을 고하여 유죄 결과 교수형을 래하 던 법원직원 푸트 르

(Puttfarken)이 종신 징역형에 처해졌다 푸트 르 은 lsquo히틀러는 집단살해

자이고 쟁에 책임이 있다rsquo는 화장실 낙서를 이유로 괴틱을 신고하 다 유죄

결의 이유는 화장실의 낙서뿐만 아니라 외국방송의 청취 사실도 포함되었

다 튀링엔 검찰총장 쿠쉬니츠키 박사4)의 논고는 신문(Thuumlringer Volk

Sonneberg 1946년 5월 10일자)에 상세하게 보도되었다 먼 검찰총장은 푸트

르 의 행 의 법성 문제를 검토하 다

ldquo피고인이 lsquo국가사회주의 확신 때문에 신고하 다rsquo고 주장한다면 그것은

처분의 방식과 련해서 경매의 경우와 임의매각의 경우는 구별되어야 한다 민법 제

995조 제2항은 경매 차에서 무권리자로부터 물건을 취득한 자에게 소유권을 인정

하며 특히 그 물건이 도품(盜品)이거나 유실물인 경우에도 소유권을 인정하고 있다

따라서 경매 차에서 유 인의 재산을 취득한 사례에서 우리는 그 취득자가 해당재

산이 유 인의 재산이고 매각하는 국가가 소유권자가 아니라는 사정을 알고 있었던

경우를 제외하고는 소유권자가 된다고 가정해야 한다

임의양도라면 사정이 다르다 이 경우 매수인이 선의라고 하더라도 즉 해당물건이

국가재산이 아니고 유 인의 재산이라는 을 알지 못하더라도 민법 제935조 제1항

에 따라 물건이 도품 는 유실물이기 때문에 물건에 한 소유권을 취득할 수 없다

유 인 소유자는 자신의 의지나 여 없이 물건에 한 유를 상실하 다 국가는

소유자로부터 폭력 으로 유를 탈취하 다 임의매각의 사례에서는 따라서 원소

유자들의 반환청구는 통상 으로 인용될 것이며 특히 피고가 해당재산이 국가재산

이 아니라 유 인재산이라는 사정을 몰랐다고 하더라도 이를 원고에게 반환해야 한

다rdquo

4)【역주】 Friedrich Kuschnitzki(1889-)는 빈에서 출생하 으며 1945년 바이마르에

서 고등검사를 지내고 1946년부터 1948년까지 게라(Gera) 주고등법원에서 검찰총장

을 역임하 다

484 법철학연구

법 으로 요하지 않다 신고해야 할 법 의무는 존재하지 않으며 정치

확신으로부터도 법 의무가 성립하지 않기 때문이다 히틀러 시 에도 이러

한 법 의무는 존재하지 않았다 결정 인 것은 피고인이 법조의 일원으로서

재 을 해 활동했는가이다 재 에 기여하기 한 제는 사법이 법을 선언

할 수 있는 상태에 있어야 한다는 이다 법성 정의의 추구 법 안정성

은 사법의 요건이다 그런데 히틀러시 의 정치 인 형사사법에는 이러한 세

가지 제조건들이 결여되었다rdquo

ldquo히틀러 시 에 고자는 자신이 타인을 진실발견과 정의로운 결을 확고

하게 추구하는 법정 차가 아니라 자의 권력에 내던졌다는 사실을 알았어야

하고 실제로 알고 있었다rdquo

ldquo나는 이 과 련하여 나 학의 법 학장 랑에 교수가 제출한 감정의

견에 으로 공감한다 쟁 3년차에 lsquo히틀러는 집단살해자이고 쟁에 책임

이 있다rsquo는 낙서로 기소당한 사람이 살아 돌아올 가망이 없다는 을 구나

정확히 알고 있었다는 사실은 제3제국에서는 명명백백하다 푸트 르 과 같

은 사람은 법원이 법을 어떻게(wie) 왜곡할 것인지는 명료하게 악하지 못할

수도 있지만 법원이 법을 왜곡할 것이라는 사정(daszlig)은 확실히 기 할 수 있

었다rdquo

ldquo독일 형법 제139조에 근거해도 법 인 신고의무가 성립하지 않는다 제139

조가 반역의 음모에 하여 신뢰할 만한 정보를 갖고도 청에 즉각 신고하지

않는 자를 처벌하도록 규정하고 있으며5) 한 괴틱이 카셀 주고등법원에서

반역 비죄로 사형을 선고받은 것은 사실이지만 법 인 에서 보자면 그

는 반역 비행 를 결코 시도하지 않았다 lsquo히틀러는 집단살해자이고 쟁에

책임이 있다rsquo는 괴틱의 용감한 문장은 명명백백한 진실이었다 이러한 진실을

밝히고 유포하는 것은 국가와 그 안 을 태롭게 하는 행 가 아니었다 괴틱

은 국가 괴자를 제거하는 데에 기여하고 나라를 구하려는 시도를 감행하

5)【역주】 독일 형법 제139조(불고지죄) 반역죄 반란죄 통화범죄 살인 강도 약취강

도 는 공익을 해치는 범죄의 계획에 하여 범죄의 방이 가능한 시 에서 신뢰

할 만한 정보를 얻고서도 청이나 범죄로 인하여 피해를 당하게 되는 개인에게

시에 신고하지 않는 자는 범죄행 가 실 되거나 그 행 가 가벌 인 미수에 해당하

는 때에는 경징역형에 처한다


던 것이다 따라서 반역의 정반 를 행하 던 것이다 형식법률 근으로 이

러한 명백한 사실을 흐리게 해서는 안 된다 나아가 소 총통이자 제국수상을

정말로 당시에 법한 국가원수로 간주했어야 하는지 따라서 그가 반역죄의

규정에 의해 보호받을 수 있었는지도 의문스럽다 물론 피고인은 신고시에 자

기 행 의 법 의미에 하여 결코 숙고하지도 않았다 그의 통찰력에 비추어

보건 그는 숙고할 수도 없었을 것이다 피고인은 괴틱의 행 를 반역기도로

보고 신고하는 것이 의무라고 간주해서 신고하 다고 진술하지도 않았다rdquo

검찰총장은 그 다음에 행 의 유책성 문제를 다루었다

ldquo푸트 르 은 그가 괴틱을 처형 에 보내려고 했었다는 을 체로 시인

하고 있다 일련의 증인들이 이 을 확인해주고 있다 이는 독일 형법 제211

조6) 모살( 殺)의 고의에 해당한다 제3제국의 법원이 괴틱을 사형에 처했다

는 사실이 푸트 르 의 정범 지 를 배제하지는 않는다 푸트 르 은 간

정범이다 라이히법원의 례를 통해 발 된 간 정범의 개념은 보통 다른 범

죄구성요건 특히 (간 )정범이 의사 없는 도구나 책임능력 없는 도구를 이용

한 범죄요건을 염두에 둔 것이었다 그런데 독일 법원이 범죄자의 도구가 될

수 있었다는 은 에는 구도 생각할 수 없었다 우리는 바로 이 문제 앞

에 서 있다 그리고 푸트 르 사건이 유일한 사례가 아니다 법원이 불법

결(Unrechtsurteil)을 선고하 던 때에 형식 으로 법하게 행동했다는 사정

은 푸트 르 의 간 정범 지 를 배제하지 않는다 나머지 의문 들은 튀링

엔 형법보충법률(1946년 2월 8일)에 의하여 해결되었다 동법 제2조는 독일 형

법 제47조7) 제1항의 의문 을 제거하기 하여 다음과 같은 내용을 추가하

다 lsquo유책하게 범죄행 를 스스로 는 타인을 통해서 실 한 자는 타인이

법하게 행 하 다고 하더라도 정범으로 처벌된다rsquo 이러한 추가조항을 통해

소 효를 지닌 새로운 실체법이 제정된 것은 아니며 그것은 1871년에 도입된

6)【역주】 독일 형법 제211조(모살죄) 사람을 살해한 자가 살해행 를 심사숙고를 거

쳐 실행한 때에는 모살죄로 사형에 처한다

7)【역주】 당시 독일 형법 제47조

다수인이 공동하여 가벌 인 행 를 수행한 때에는 각자를 정범으로 처벌한다

행 독일형법 제25조 제1항

범죄행 를 스스로 는 타인을 통해 실행한 자는 정범으로 처벌된다

486 법철학연구

행 형법에 한 유권 인 해석에 불과하다rdquo8)

ldquo찬반의 근거를 면 하게 검토한 결과 나 자신도 간 정범 형식의 모살죄가

성립한다는 에 의문이 없다고 생각한다 그러나 법원이 다른 입장을 취하게

되면 어떠한 문제가 발생하는지를 고려해 보자 간 정범 논리를 거부하게 되

면 법과 법률에 반하여 괴틱에게 사형을 선고하 던 법 을 살인자로 간주

하는 것을 피할 수 없게 된다 그 다면 피고인은 모살죄의 방조범으로 처벌

될 것이다 이러한 견해에 해 심각한 의문 ―이 을 나는 간과하지 않지

만―이 있다 하더라도 연합국통제 원회법률 제10호(1946130)9)가 남아 있

다 이 법률 제2조 제1항 (c)10)에 따르면 피고인은 인도에 반한 범죄의 책임을

지게 된다 이 법률은 행 가 국내법을 반했는지 여부를 고려하지 않는

다 행 가 정치 인종 는 종교 이유에 기한 비인도 행 와 박해에

해당하면 처벌받도록 규정하고 있다 같은 법 제2조 제3항11)에 따르면 법원이

8)【원주】 리하르트 랑에(Richard Lange) 교수는 자신의 튀링엔 형법해설서(1946 13

면)에서 ldquo행 자가 범죄 목 을 추구하는 데에 재 을 남용한 사례(소송사기 정치

고)에서 간 정범이 성립되는지에 해서는 많은 의문이 제기되지만 1946년 2

월 8일 개정법률 제2조는 이용당하는 자가 자신의 직무를 수행하거나 스스로 법하

게 행 한 때에는 간 정범도 처벌된다는 을 분명하게 하 다rdquo고 서술하고 있다

9)【역주】 이 법률의 번역은 친일반민족행 진상규명 원회 985172외국의 식민지 령

지 과거사청산법령 Ⅰ985173 2007 149면 이하

10)【역주】 연합국통제 원회법률 제10호 제2조 제1항 인도에 반한 범죄

앞의 평화에 반한 범죄 쟁범죄에 열거되지 아니한 살인 멸 노 화 강제

이송 자유박탈 고문 강간 는 민간인에 한 비인도 인 우 등을 포함한 폭력행

와 범죄 정치 인종 종교 박해 그러나 그 행 들이 해당국가의 국내법을

반하는지는 고려하지 않는다

11)【역주】 연합국통제 원회법률 제10호 제2조 제3항

항의 범죄로 인하여 유죄 결을 받은 자에게는 법원은 정의롭다고 인정하는 형벌

을 부과한다 아래 형벌은 단독으로 는 병합하여 부과할 수 있다

사형

종신 는 유기의 징역 는 고

벌 형 는 벌 을 낼 수 없는 경우 징역 는 고

재산몰수

부당하게 획득한 재산의 환수

시민권의 부 는 일부 박탈

법원이 몰수 는 환수 명령을 내린 재산은 후속조치를 하여 통제 원회에 귀속


정의롭다고 결정한 형벌을 범죄자에게 부과할 수 있으며 심지어 사형도 가능

하다rdquo12)

ldquo나는 법률가로서 순 히 법률 평가에 나의 소임을 한정하는 데에 익숙하

다 그러나 있는 그 로 사태에 근하여 건 한 상식으로 악하는 것은 항상

좋은 일이다 법률가의 기 (技藝)란 언제나 책임의식 있는 법률가들이 법 으

로 합당한 결론에 도달하기 하여 사용하는 수단에 불과하다rdquo

죄법원은 푸트 르 을 모살의 간 정범이 아니라 방조범으로 처벌하

다 그 다면 법과 법률에 반하여 괴틱에게 유죄 결을 한 법 은 모살의 책임

을 면할 수 없게 되었다13)

한다

12)【원주】 연합국통제 원회법률 제10호에 따른 처벌에 해서는 아래에서는 논의하

지 않겠다 독일법원이 그에 해 할권을 갖고 있지 않기 때문이다

13)【원주】 고를 이유로 한 다른 소송이 뮌헨 특별재 소(Spruchkammer)에서

(Scholl) 남매의 고자에 하여 진행 이다

【 집주】 나치청산이 이제는 행 의 합법률성 는 합법성이나 유책성을 넘어 정

치 으로 도덕 으로 비열한 심정을 겨냥하고 있다 여기에서 통상 인 형사법정과

특수한 청산법정은 구별되지만 양자가 복되기도 한다 lsquo국가사회주의와 군국주의

로부터의 해방을 한 법률(Gesetz zur Befreiung von Nationalsozialismus und

Militarismus)rsquo 제22조(형법과 계)

(1) 국가사회주의자와 군국주의자의 범죄행 는 이 법률과 상 없이 소추될 수 있

다 이는 쟁범죄와 국가사회주의 폭력지배하에서 처벌되지 아니한 여타 범죄행

에 해서도 용된다

(2) 형사법원의 소추는 동일한 행 를 상으로 하는 이 법률상의 차를 방해하지

않는다 그러나 이 법에 따라 형벌을 부과하는 때에는 같은 행 에 하여 형사소송

에서 부과할 형벌이 고려될 수 있다

【역주】 lsquo국가사회주의와 군국주의로부터의 해방을 한 법률rsquo의 번역은 친일반민

족행 진상규명 원회 985172외국의 식민지 령지 과거사청산법령 Ⅰ985173 2007 155면 이

하 이 법은 연합국통제 원회의 지시를 구체화한 것이다 연합국통제 원회는 ｢지

시 제38호 19461012( 쟁범죄자 국가사회주의자 군국주의자의 체포 처벌 그리

고 요시찰독일인의 구 통제 감독)｣를 발령하여 나치에 물든 자들을 처벌하고 배

제하려고 하 다 이 지시에 따라 모든 독일인이 책임정도에 따라 ① 주범 ② 극가

담자 ③ 소극가담자 ④ 단순 련자 ⑤ 무 의자로 분류되었다 이러한 분류는 기존

의 형법 반을 제하지 않는다 이 분류에 따라 주범과 극가담자 그룹은 형사처

벌의 상이 되었으며 공직참여도 배제되었다

488 법철학연구

2 법 의 사법살인

실제로 신문(Taumlgl Rundschau 1946년 3월 14일자)에서 작센주 검찰총장 쉬뢰

더 박사14)는 비록 재 이 나치법률에 근거한 것이라고 하더라도 lsquo비인도 인

재 에 한 형사책임rsquo을 추궁하겠다는 의지를 표명하 다

ldquo앞에서 논의한 바와 같이 사형 결의 근거가 되었던 나치일당국가의 법률

은 어떠한 법 인 효력도 갖지 못한다rdquo

ldquo나치법은 소 수권법(授權法)15)에 근거하는데 이 법은 헌법 으로 필요

라드 루흐가 언 한 고자 소송은 뮌헨 학 구내의 건물 리인 슈미트(Jakob

Schmid 1886-1964)에 한 소송을 말한다 뮌헨 학에 재학 이던 한스 이 그의

여동생 쇼피 여타 동료와 함께 히틀러에 항하는 lsquo백장미단rsquo이라는 학생조직을

1943년에 결성하 다 이 조직에 국 으로 수많은 학생과 항활동가들이 참여하

다 남매는 히틀러 쟁 정책을 비 하는 문건을 뮌헨 학 구내에서 배포하다

가 슈미트에게 발각되었다 남매는 악마의 법원장이라 불리던 민족재 소

(Volksgerichtshof)의 라이슬러(R Freisler)로부터 사형을 선고받고 처형되었다

슈미트는 백장미단의 체포에 기여한 공로로 3천 마르크의 상여 을 받았고 리직

원으로 승진하 다 제2차세계 이 끝난 후 3일 만인 1945년 5월 11일에 슈미트는

미군에 의해 체포되었다 마이어(K Meyer) 사가 주재하는 특별재 소(Spruch-

kammer)는 슈미트를 lsquo국가사회주의와 군국주의로부터의 해방을 한 법률rsquo에 따라

lsquo주범(Hauptschuldiger)rsquo으로 분류하고 5년의 구 형을 선고하 다 나치체제의 막

바지까지 수천 명의 정치범을 처형한 민족재 소의 결 체는 ｢형사재 에서 나치

불법 결의 기법률｣(Gesetz zur Aufhebung nationalsozialistischer Unrechtsurteile

in der Strafrechtspflege 1998)에 의하여 입법 으로 정리되었다

백장미단 사건은 페어회펜(M Verhoeven) 감독의 lt백장미(Die weiszlige Rose

1982)gt 로테문트(M Rothemund) 감독의 lt쇼피 의 마지막 날들(Sophie Scholl ndash

Die letzten Tage 2005)gt로 화화되었다 남매의 동생 잉게 이 기록한 lt백장

미단(Die Weiszlige Rose 1955)gt은 국내에서 985172아무도 미워하지 않는 자의 죽음985173(청사

1978)으로 번역되었다

14)【역주】 John-Ulrich Schroeder(1876-1947)는 바이마르 공화국에서 사회민주당

(SPD) 당원이었으므로 1933년 이래로 나치체제하에서 보안처분을 당하 다 1945년

부터 1947년까지 작센주 검찰총장을 지냈다

15)【역주】 헌 으로 성립된 수권법(1933324)에 의하여 실무상으로 국가의 모든 권

력이 나치스에게 이양되었다 수권법(Ermaumlchtigungsgesetz)의 정식명칭은 ｢민족과

국가의 기를 극복하기 한 법률｣(Gesetz zur Behebung der Not von Volk und

Reich)이다 수권법은 히틀러의 내각(Regierung)에게 의회와 동일한 법률제정권을

부여하 다(동법 제1조) 이에 따라 히틀러 시 에 의회법률이 아니라 내각법률


한 3분의 2 정족수를 갖추지 못하 다 히틀러는 공산당원인 국회의원의 출석

을 폭력 으로 방해하 고 그들의 면책특권을 무시하고 체포하도록 하 다

나머지 앙당의 국회의원들은 돌격부 로부터 수권(법)에 찬성표를 던지도록

강요당하 다rdquo16)

ldquo어떠한 법 도 부정의할 뿐만 아니라 심지어 범죄 인 법률을 원용하거나

이에 따라 결을 내릴 수는 없다 우리는 제정된 온갖 규정들 에 있는 인권

즉 비인도 인 독재자가 내리는 범죄 인 명령의 효력을 거부하는 불가양의

시원 권리를 원용한다rdquo

ldquo이러한 에서 볼 때 인도성의 요청과 양립할 수 없는 결을 내리고 사

소한 사유로도 사형을 선고하 던 법 은 소추해야 한다고 나는 믿는다rdquo17)

3 사형집행인의 형집행

할 (Halle)로부터는 사형집행인이었던 클라이네(Kleine)와 로제(Rose)가 다

수의 사형집행에 극 으로 참여했다는 이유로 사형이 선고되었다는 소식이

보도되었다 클라이네는 1944년 4월부터 1945년 3월까지 931건의 사형집행에

여하 으며 그 보수로 26433 마르크를 벌었다 유죄 결은 연합국통제 원

회 법률 제10호(인도에 반한 범죄)에 근거해서 이루어졌다 ldquo두 피고인은 건강

이나 여타 이유로 언제든지 그 사형집행인 자리를 그만둘 수 있었기 때문에

그들은 이 끔 한 직업을 자발 으로 수행한 것이다rdquo(Liberaldemokratische

(Regierungsgesetz)이 법체계의 심을 차지하 다

16)【원주】 명 으로 수립된 질서들이 lsquo사실 인 것의 규범력(normative Kraft des

Faktischen- Georg Jellinek)rsquo을 통하여 어느 범 에서 효력 있는 법이 되었는지는 해

명이 필요할 수도 있다 그러나 수권법의 3분의 2 다수결이 공산당원인 국회의원들

을 배제함으로써만 충족되었다는 부분은 동료교수 리네크(Walter Jellinek)의 친

한 지 에 따르면 옳지 않다

【역주】 바이마르 헌법 제76조는 헌법 개정을 해서 재 의원 3분 2 출석과 출석의

원 3분의 2의 찬성을 요구하고 있었다 히틀러는 수권법을 통과시키기 에 이미 국

회의사규칙(Geschaumlftsordnung)을 개정하여 출석하지 않은 자를 찬성표로 계산하도

록 하 다 수권법은 이와 같은 변칙 등원방해 찬성강요를 통해서 통과되었다

17)【원주】 법하지 않은 결에 한 형사책임에 한 주목할 만한 작은 Buchwald

Gerechtes Recht Weimar 1946 5면 이하

490 법철학연구

Zeitung 46년 6월 12일자)

4 탈 병의 살인

작센주로부터는 다음과 같은 사건이 알려졌다(1946년 5월 9일자 슈뢰더 검찰

총장의 기사) 동부 선에 투입된 작센 출신 병사가 쟁포로의 감시임무를 맡

고 있었는데 ldquo포로들이 겪는 비인도 인 우에 오감을 느끼고 나아가 히틀

러 군 에 복무하는 것에 염증을 느껴서rdquo 1943년에 탈 하 다 그는 탈 후

에 처의 거처에 들르게 되었는데 이곳에서 발각되었고 경찰 이 그를 호송하

게 되었다 그러나 탈 병은 순간 으로 경찰 의 장 된 권총을 탈취하여 등

뒤에서 한 발을 쏘아 그를 살해하 다 1945년에 그는 스 스에서 작센으로 귀

환하 다 그는 체포되었고 검찰은 그를 공무원에 한 흉계살인으로 기소하

다 그러나 검찰총장은 석방과 기소 지를 명령하 다 검찰총장은 이 사건

이 독일 형법 제54조(긴 피난)18)에 해당한다고 보았다 ldquo당시에 법담당자들에

게 법으로 불리던 것들이 오늘날에는 더 이상 법이 아니다 히틀러와 카이텔

(Keitel)19)의 군 로부터 탈 하는 행 는 오늘날의 법 념에서는 탈 자를 불

명 스럽게 만들거나 그의 처벌을 정당화할 만한 법행 가 아니다 탈 은

그에게 책임을 물을 만한 사유가 아니다rdquo는 논리로 긴 피난에 따른 책임소멸

을 주장하 다20)

18)【역주】 독일 형법 제54조 정당방 사례에 속하지 않지만 귀책사유 없이 다른 방

법으로 제거할 수 없는 긴 상태에서 본인 는 가족의 생명 신체에 한 재의

험을 피하기 한 행 는 벌하지 않는다

이 규정은 통상 면책 긴 피난사유로 해석된다 독일법원은 결을 통해 1927년에

정당화 긴 피난을 인정하 다 제54조는 재 한국형법 제12조(강요된 행 )와

유사하다

19)【역주】 Wilhelm Bodewin Gustav Keitel(1882-1946)은 독일군 총사령 으로 제2차

세계 을 지휘한 최고 인물이다 그는 수괴 범(major war criminals)으로

서 연합국이 공동으로 설치한 뉘른베르크 법정에서 사형을 선고받고 1946년 10월

16일에 교수형에 처해졌다

20)【역주】 나치군 는 탈 병을 무제한 사살하라는 취지의 명령 이른바 히틀러의

국명령(Katastrophenbefehl)을 하달하 다 연방법원 민사부는 국명령이 공포되지

도 않았으며 공포되었다고 하더라도 법률 불법에 해당한다고 단하고 국명령


요컨 도처에서 법률 불법과 법률 법의 하에서 실증주의에

한 투쟁이 이루어지고 있다21)

제3장 법률 불법

1 법이념의 상호 계

실증주의는 사실상 lsquo법률은 법률(Gesetz ist Gesetz)rsquo이라는 확신을 매개로 삼

아 독일 법률가계 을 자의 이고 범죄 인 내용의 법률에 하여 방어불능상

태로 빠뜨렸다22) 나아가 실증주의는 법률의 효력(Geltung)을 독자 으로 받

침할 수 없다 실증주의는 법률이 자신을 철시킬 힘을 보유하고 있다는 것을

통해 이미 법률의 효력을 증명했다고 믿고 있다 그러나 힘(Macht) 에서는

필연(Muumlssen)이 성립할지 모르지만 당 (Sollen)와 효력(Gelten)은 어림없다

당 와 효력은 법률에 내재한 가치 에서만 성립한다 물론 어떠한 실정법도

내용에 상 없이 그 자체로 하나의 가치에 기여한다 즉 법은 최소한 법 안

정성을 제공하기 때문에 어떠한 법이라도 법이 없는 상태보다 낫다 그러나 법

안정성은 법이 실 해야 하는 유일하거나 결정 인 가치가 아니다 법 안

에 따라 살해당한 사람에 하여 국가의 배상책임을 인정하 다[BGHZ 3(1951)

107] 한 나치시 에 탈 죄(독일 구군형법 제69조)에 한 유죄 결은 50년이 지

난 후 ｢나치형사재 상 불법 결의 기법률｣(2002년 개정법률에 반 됨)에 따라 입

법 으로 기되었다

21)【원주】 법률 법에 한 찬성은 Buchwald 앞의 8면 이하 나아가 Roemer

남독일법률가신문 5면 이하

22)【역주】 라드 루흐의 이 주장―이른바 방어불능테제(Wehrlosigkeitsthese)―은

역사 으로 진실에 부합하지 않다는 단이 종을 이룬다 H Rottleuthner

ldquoSubstanzieller Dezisionismus Zur Funktion der Rechtsphilosophie im National-

sozialismusrdquo Rottleuthner(편) Recht Rechtsphilosophie und Nationalsozialismus

ARSP-Beiheft 18 1983 20면 이하 W Ott ldquo Die Radbruchsche Formel Pro und

Contrardquo Zeitschrift fuumlr das schweizerische Recht 1988 335면 이하 M Walther

ldquoHat der juristische Positivismus die deutschen Juristen wehrlos gemachtrdquo

Kritische Justiz 263면 이하 Stanley L Paulson ldquoLon L Fuller Gustav Radbruch

and the lsquoPositivistrsquo Theserdquo Law and Philosophy 13 1994 313면 이하

492 법철학연구

정성(Rechtssicherheit) 이외에 두 가지 다른 가치 목 성(Zweckmaumlszligigkeit)23)과

정의(Gerechtigkeit)가 있다 이러한 가치의 서열에서 우리는 공익(Gemeinwohl)

을 뜻하는 법의 목 성은 맨 후순 에 두어야 할 것이다 ldquo국민에 유용한rdquo 것

이라고 해서 모두 법이 아니며 오로지 법 인 것 즉 법 안정성과 정의를

추구하는 것만이 궁극 으로 국민에 유용하다 실정성 덕분에 모든 법률에 이

미 내재된 법 안정성은 목 성과 정의 사이에서 요한 간 지 를 한

다 한편으로 공익이 법 안정성을 요청하고 다른 한편 정의도 법 안정성

을 요청한다 법이 안정 이라는 것 즉 법이 오늘 여기에서는 이 고 내일

기에서는 다르게 해석 용되지 않아야 한다는 것은 동시에 정의의 요청이

다 법 안정성과 정의 간에서 갈등 내용 으로 비난받을 만하지만 실정 인

법률(Gesetz) 내부에서 갈등 정의롭기는 하지만 아직 법률의 형식을 취하지

않는 법(Recht) 내부에서 갈등이 발생하는 때에는 실제로 정의와 정의 그 자신

의 갈등 즉 외견상의 정의와 실재 인 정의 간의 갈등이 존재한다 복음서는

이러한 갈등을 훌륭하게 표 하고 있다 한편으로는 ldquo 희는 에 있는 권세에

복종하라(로마서 101)rdquo고 명령하고 다른 한편으로는 ldquo사람보다는 신에게 복종

하라(사도행 529)rdquo고 요구한다

23)【역주】 부분의 번역자들이 Zweckmaumlszligigkeit를 번역하면서 합목 성이라는 용어

를 취했으나 이 용어가 lsquo최종목 에 한 수단의 합성rsquo이라는 도구 차원을 가지

므로 치 않다고 생각한다 라드 루흐에 있어서 목 은 그 자체로 최종목 을

의미하기 때문이다 따라서 역자는 lsquo합목 성rsquo이라는 용어보다는 목 성이 라드 루

흐 법철학의 특징을 잘 표 해 다고 보았다 어 든 목 성은 라드 루흐 법이념론

에서 매우 활력 있는 요소이다 정치 다원주의 가치상 주의 법철학 정당이론

이 목 의 이념을 통해 표 되기 때문이다 본디 라드 루흐는 정의를 추상 형식

원리로 목 성을 구체 내용원리로 법 안정성을 효력원리로 설계하 다 라드

루흐에 따르면 정의는 lsquo같은 것은 같게 다른 것은 다르게 취 하라rsquo는 것만 말하기

때문에 공허하므로 그 구체화기 이 필요한데 그것이 바로 목 의 이념이다 라드

루흐는 이 목 을 정당 세계 이데올로기에 따라 개인주의(자유) 인격주의(문

화) 체주의(권 )로 유형화하 다 라드 루흐의 법철학에서 정의와 목 성의

계를 하트(Hart)나 롤스(Rawls)의 용어에 따르면 라드 루흐가 말한 정의(正義)는

정의의 개념(concept)에 목 성은 정의의 념(conception)에 응시킬 수도 있다

그러나 오늘날 법철학 교과서에서 목 성의 자리는 일반 으로 생략되고 있다 라드

루흐가 생각하는 목 을 체로 정의(正義) 속에 흡수시켜 이해하기 때문이다


2 악법의 이론과 실례

정의와 법 안정성의 갈등은 다음과 같이 해결할 수도 있겠다 실정 인

즉 규정과 힘을 통해 정립된 법(Recht)은 비록 그 내용이 정의롭지 못하고 목

에 부합하지 않더라도 우선성을 갖는다 그러나 정의에 한 실정법의 모순

이 감당할 수 없을 정도에 이르러 법률이 lsquo악법(unrichtiges Recht)rsquo으로서 정의

앞에서 물러나야 하는 때에는 그러하지 않는다 법률 불법과 내용상 정의롭

지 못하지만 그래도 효력이 있는 법률 사이에 더 리한 경계선을 는 것은

가능하지 않다 그러나 다음과 같은 경우에는 아주 분명하게 경계를 획정할 수

있다24) 정의를 추구하지 않는 경우 정의의 핵심인 평등을 입법시에 의

도 으로 부인하는 경우 그때에는 법률은 한갓 악법에 그치지 않고 아 법

인 성격을 갖지 못한다 왜냐하면 법 즉 실정 인 법(positives Recht)도 의미상

정의에 사하는 규율과 규정이라고 볼 수밖에 없기 때문이다 이러한 기 에

비추어보면 나치법은 부 효력 있는 법의 품격에 이르지 못하 다

히틀러 인격의 가장 두드러진 특성 히틀러로부터 유래하여 한 나치의 모

든 lsquo법rsquo의 본질로 귀결되었던 특성은 바로 진실에 한 감각과 법에 한 감각

의 총체 결핍이다 진실에 한 감각이 부재하 기 때문에 히틀러는 수사

으로 유용한 것이면 언제든지 양심의 가책도 없이 뻔뻔하게 진실이라고 우겨

수 있었다 히틀러는 법에 한 감각이 부재하 기 때문에 언어도단의 자의

를 주 없이 법률로 둔갑시킬 수 있었다 히틀러는 집권 기에는 포템

(Potempa)25)의 살인자들에게 그 유명한 로 보(慰勞電報)를 보냈고 막바지

24)【역주】 라드 루흐의 법률 불법이론은 체로 정의의 문제와 련하여 두 가지 명제

를 구별하고 있다 감당불능명제(Unertraumlglichkeitsthese)와 부인명제(Verleugnungs-

these)가 그것이다 이러한 용어를 처음 사용한 사람은 B Schumacher Rezeption

und Kritik der Radbruchschen Formel Goumlttingen Diss 1985 라드 루흐가 부인

명제를 법개념의 문제로 감당불능명제를 효력의 문제로 표 하고 있지만 오늘날 법

철학에서는 법개념과 법효력의 문제를 독립 인 문제로 취 하지 않는다

25)【역주】 바이마르공화국 막바지에 나치들의 폭력과 선동은 극에 달했다 오버

실 지엔의 법원은 1932년 5인의 돌격 원(SA)에 하여 그 해 8월 9-10일 사이에

포템 마을에서 한 명의 공산당원을 야만 으로 살해하 다는 것을 이유로 사형을

선고하 다 그러나 제국수상 펜(v Papen)은 나치당의 압력을 받고 종신형으로 감

형하 으며 나치의 집권 후에 이들은 부 사면되었다 히틀러는 lsquo형벌면제에 한

494 법철학연구

에는 1944년 7월 20일의 순교자들26)에게 끔 한 치욕을 안겼다 이미 포템

결에 하여 로젠베르크27)는 985172인민 찰자(Voumllkischer Beobachter)985173지에 다

음과 같이 주장했다 ldquo인간이라고 다 같은 인간이 아니다 살인이라고 다 같은

살인이 아니다 랑스에서 반 평화주의자 조 28)의 살해를 민족주의자 클

망소29)에 한 살인미수와 달리 평가하는 것이 당연하다 애국심 때문에 살

라이히 통령령(Verordnung des Reichspraumlsidenten uumlber die Gewaumlhrung von

Straffreiheit 1933321)rsquo을 필두로 수차례 사면법을 제정하여 나치범죄자들을 사면

하 다 라드 루흐는 히틀러의 사면법을 법률 불법으로 규정하 다 Radbruch

ldquoDie Erneuerung des Rechtsrdquo Die Wandlung 2(1947) 8-16면(=GRA Bd 3

Rechtsphilosophie Ⅲ 108면)

26)【역주】lsquo1944년 7월사건rsquo은 히틀러에 한 암살기도로서 본회퍼 목사 카나리스 제

독 오스터 소장 자크 군 사 게르 등이 여하 으나 실패로 돌아갔고 이들은

부 체포되어 로센뷔르크 강제수용소 내의 SS-즉결처분재 소에서 내란죄로 사

형 결을 받고 처형되었다 이 유죄 결은 제2차세계 후 연합군에 의하여 폐기

되었다 그런데 놀랍게도 재 이 있었던 50년 후에 재심이 청구되었다 이 재심청구

에 한 결정은 LG Berlin Beschl v 181996(=NJW 1996 2742) 이에 해서는 Ph

Mohr ldquoDie Aufhebung der Todesurteile gegen Dietrich Bonhoeffer und seine

Mitarbeiter und die Nachkriegsrechtsprechungrdquo NJW 1997 914면 이하

27)【역주】 Alfred Rosenberg(1893-1946)는 인종 으로는 독일계이며 에스토니아 발

에서 태어났다 모스크바 학에서 건축학을 공부하던 도 에 러시아 명이 발발하자

랑스로 망명하 고 후에 뮌헨으로 이주하 다 일 부터 히틀러의 정신 스승으

로서 뮌헨 폭동에도 여하 으며 나치당의 핵심이데올로그로서 1923년부터 극우

잡지 985172민족 찰자985173의 편집인이 되었으며 나치집권 이후에는 1934년부터 나치당의

세계 정신 교육교양을 담당하는 총통의 특명 이 되었고 외교분야에서도 요

한 역할을 담당하 다 98517220세기의 신화(Der Mythus des 20 Jahrhunderts)985173(1930)를

통해서 미의 자유주의 제국주의와 볼세비키 공산주의에 한 의를 선동하고

쟁기간에는 생활공간(Lebensraum)이론을 발 시켰으며 유 인에 한 박해를 기

획하고 실행하 다 후에 체포되어 뉘른베르크 법정에서 수괴 범(major war

criminals)으로 유죄 결을 받고 1946년 10월 16일에 교수형에 처해졌다

28)【역주】 Jean Jaureacutes(1859-1924)는 랑스의 신칸트학 사회주의 정치인으로서

1885년부터 수차례 국회의원에 당선되었다 통일사회당의 정신 지도자 으며

1904년 리앙(Briand)과 함께 잡지 Lhumaniteacute를 창간하 다 그는 랑스와 독일

사이의 쟁에 반 하고 상호교류와 이해를 주창하 다 1914년 인 민족주의자

에 의하여 살해당하 다

29)【역주】 Georges Clemenceau(1814-1929)는 랑스의 보수 인 정치인이며 1876-

1893년 의회에서 극우 의 지도자 다 1906-1909년 수상 1917-1920년 수상과 쟁

부장 베르사유 강화회의 의장 등을 지냈다


인을 지른 자에게 (국가사회주의 견해에 따를 때) 반민족 인 범행동기를

가진 범죄자와 동일한 형벌을 부과한다는 것은 있을 수 없다rdquo 이로써 나치 lsquo법rsquo

이 같은 것을 같게 다루라는 정의의 본질 인 요청을 의도 으로 배제하려고

했다는 것이 처음부터 드러났다 따라서 나치법은 그 에서 법의 성격을

으로 갖지 못하며 한갓 악법에 머물지 않고 아 법이 아니다 정당이 당

인 성격을 가질 뿐이라는 을 무시하고 나치당을 국가 체와 동등시하 던

법률도 한 법이 아니다30) 나아가 인간을 열등인간으로 취 하며 그들의 인

권을 부정하 던 온갖 법률도 법 인 성격을 갖지 못한다31) 즉흥 인 하의

필요에 이끌려 범죄의 경 에 한 고려 없이 죄질이 다른 범죄에 하여 같은

형벌을 부과하고 빈번히 사형을 부과하는 온갖 형벌법규도 법 인 성격을 갖

지 못한다 이 모든 것들이 법률 불법의 사례들일 뿐이다32)

그러나 우리는 지난 12년을 체험한 지 lsquo법률 불법rsquo의 개념틀이 즉 실정

법의 법 인 성격을 부정하는 것이 법 안정성에 해 끔 한 험을 래할

수 있다는 것을 간과해서는 안 된다 그러한 불법이 독일국민에게 단 한 번의

30)【역주】｢신당결성 지법｣(Gesetz gegen die Neubildung von Partei 1933714) ｢당

국가통일법｣(Gesetz zur Sicherung der Einheit von Partei und Staat 1933121) 등

이 표 이다

31)【역주】｢독일인의 통과 명 를 보호하기 한 법률(약칭 뉘른베르크 인종법)｣

(Gesetz zum Schutze des deutschen Blutes und der deutschen Ehre 1935915)이

표 이다 이 법은 독일인과 유 인의 결혼을 지하고 무효화하며 이 법을 반

한 자에게는 징역형에 처하도록 하 다 이른바 범죄도 없고 책임도 없는데 처벌하

는 것도 언어도단이지만 극단 인 사례가 있다 독일여성과 계를 가진 유 계 헝

가리 노동자 홀랜더(Hollaumlnder)는 세 시간의 심리 끝에 처형되었다 뉘른베르크 인종

법 자체의 법정형이 징역형이었는데도 사형을 선고한 것이다 하지만 사형을 선고한

특별법원(Standgericht)의 사는 종 후에 법왜곡죄로 기소되었으나 신 나치

로서 법왜곡의 고의가 없었다는 이유로 처벌받지 않았다 이에 해서는 I Muumlller

ldquoDie Verwendung des Rechtsbeugungsbestands zu politischen Zweckenrdquo

Kritische Justiz 1984 119면 이하

32)【역주】 법철학에서 라드 루흐의 lsquo법률 불법rsquo 개념이 어떻게 수용되었는지는

R Dreier ldquoDer Begriff des Rechtsrdquo Recht-Staat-Vernunft FrankfurtM 1991 95

면 이하 R Alexy Begriff und Geltung des Rechts Muumlnchen 1994[이 책은 이 일

교수가 번역하 다 985172법의 개념과 효력985173(길안사)]

496 법철학연구

탈선과 혼란으로 그치기를 소망하지 않을 수 없다 어 든 우리는 나치법률의

오용에 해 방어능력을 약화시켰던 실증주의를 근본 으로 극복함으로써 그

러한 불법국가의 재등장을 지해야만 한다

제4장 사건의 처리방향

1 령당국의 해법

이러한 원칙은 미래에도 타당하다 지나간 12년의 법률 불법에 직면하여

우리는 법 안정성의 희생을 최소화시키면서 정의의 요청을 실 시키도록 시

도해야 한다 법 들이 구나 멋 로 법률을 무효화시킬 것이 아니라 이러한

과제는 오히려 상 법원이나 입법부에 맡겨야 한다(같은 견해 Kleine SJZ 1946

36면) 그러한 법률이 미군 령지구에서 주의회와 의를 거쳐 이미 공포되었

다 lsquo형사재 에서 나치불법의 원상회복을 한 법률(Gesetz zur Wieder-

gutmachung nationalsozialistischen Unrechts in der Strafrechtspflege)rsquo이 그것이

다 ldquo국가사회주의나 군국주의에 항하는 정치 행 는 벌하지 아니 한다rdquo는

이 법의 규정(제1조)33)에 의해 앞의 탈 병 사건(제2장 4)의 난 들은 해결된

다 이에 반해 자매법률인 lsquo국가사회주의 범죄의 처벌법(Gesetz zur Ahndung

nationalsozialistischer Straftaten)rsquo을 나머지 세 사건에 용하기 해서는 행

시에 이미 범죄구성요건이 존재해야만 한다34) 따라서 우리는 lsquo국가사회주의

33)【역주】 제1조 ① 국가사회주의 는 군국주의에 한 정치 인 항행 들은 처벌

받지 아니한다

② 특히 다음과 같은 행 를 한 자는 무죄이다

1 국가사회주의 폭력지배를 복하거나 약화시키려고 시도하 던 행

2 국가사회주의 폭력지배의 유지나 쟁수행에 주로 사하는 법령을 확신에 입각

하여 수하지 않은 행

3 국가사회주의 에서만 처벌되는 행

4 타인의 정치 처벌을 면하게 할 목 으로 하 던 행

34)【역주】 제1조 범죄―특히 정치 인종 종교 사유에 기한 폭력행 와 박

해와 연결된 범죄―가 나치 폭력지배 기간 동안에 정치 인종 종교 사유

에 기하여 처벌되지 않았던 때에는 정의의 원칙 특히 법앞에 만인의 평등이 사후

처벌을 요구하는 한에서 처벌할 수 있다


범죄의 처벌법rsquo과는 별도로 나머지 세 사건과 련하여 그 범죄성립 여부를 행

시의 형법에 따라 심사해야 한다35)

2 고자소송

여기 언 한 고자소송에서 고자에게 정범 고의가 존재하고 그가 범의를

실 하기 하여 형사법정을 도구로 형사 차의 법 포섭과정을 도구로 이

용하 다면 고자를 살인죄의 간 정범으로 처벌하는 것은 문제가 없다 그

러한 정범고의는 고자가 피의자의 아내와 결혼하고자 하거나 그의 주택이

나 지 를 빼앗고자 하거나 복수심이나 여타 등등 특히 피의자를 제거하려는

심을 갖는 경우에 존재한다( 나 학의 랑에 교수도 감정의견서에 그 게 쓰

고 있다) 복종의무를 지고 있는 자를 상 로 명령권한을 범죄 목 에 남용하

는 자가 간 정범이듯이 고를 통해 범죄 목 을 해 사법장치를 가동한

자도 간 정범이다 정치 신에서 그랬든 당시 권력자의 압력 때문에 그랬

든 간 정범은 형사재 의 사건처리 성향을 고려할 수 있었을 뿐만 아니라 실

제로 고려하 기 때문에 법원을 단순한 도구로 이용했다는 은 매우 분명하

다 고자가 이러한 정범고의 없이 법원에 그 자료나 넘겨주고 나머지는 법

제2조 범죄가 나치정부나 실력자의 법률 법규명령 포고 명령을 통해 무죄로 는

범행 후 법한 것으로 선언되는 경우 당국의 지시에 기하여 형사소송의 개시가 지

연되거나 단되거나 여타 이유로 철되지 못한 경우는 범죄의 소추에 장애사유가

되지 않는다

행 자가 정부나 상 의 명령에 따랐다는 사실은 이 법률에 의하여 범죄에 한 책

임을 면제해주지 않는다 그러나 그러한 사정은 형벌감경사유로 고려될 수 있다

조의 범죄로 인한 형사소추 형사소송 형집행에 있어서 피고인들에게 1933년 1월

30일부터 1945년 7월 1일까지의 기간은 시효기간의 계산에서 유리하게 고려되지 않

는다 이 기간 동안 시효는 정지된 것으로 본다 나치 폭력체제가 제공한 면제나 사면

도 소추 형사소송 부 는 일부 형의 사후 집행을 방해하지 않는다

35)【역주】 령당국이 과거청산 작업을 수행할 때 죄형법정주의원칙에 따라 행 시에

나치형법상 범죄에 해당하는 행 만 처벌했다고 오해해서는 안 된다 령당국은 새

로운 유형의 숙정법을 도입하 다 ｢국가사회주의와 군국주의로부터의 해방을 한

법률｣(Gesetz zur Befreiung von Nationalsozialismus und Militarismus) 제22조 1항

참조 앞의 주 13)

498 법철학연구

원의 결정에 맡기려고 하 을 뿐이고 이에 법원이 결과 결의 집행을 통해

스스로 살인범죄의 책임을 야기했다면 고자는 유죄 결의 그리고 간 으

로 사형집행의 유발자로서 방조범으로 처벌될 수 있다 노르트하우젠 법원이

실제로 이러한 방안을 따랐다

3 법왜곡죄와 법 의 책임

법 의 살인죄는 동시에 법왜곡죄(독일 형법 제336조 제344조)36)의 성립을

제로 한다 독립 인 법 이 그 독립성이 사해야 하는 원칙 즉 법률 달리

말하면 법에 한 복종을 침해한 경우에만 결이 처벌의 상이 될 수 있기

때문이다 우리들이 발 시킨 원칙에 비추어볼 때 용한 법률이 법(Recht)도

아니었다는 그리고 용한 형량이 컨 자의 인 사형이 정의를 향한

의지를 배반하 다는 을 확인할 수 있는 때에는 객 으로 법왜곡죄가 성

립한다 그러나 지배 인 실증주의로부터 그릇되게 교육을 받아 실정법 이외

의 것을 알지 못하던 법 들이 실정법을 용할 때에 법왜곡의 고의를 가질

수 있었을까 법 이 법왜곡의 고의를 가졌다고 하더라도 그들에게 마지막 치

욕스러운 구제수단이 남아 있다 즉 그들이 재 과정에서 나치법을 법률 불

법이라고 선언하 더라면 그들에게 드리워졌을 생명에 한 험 즉 형법 제

54조상의 긴 피난(Notstand)37)을 원용하는 길이다 그러나 어떠한 가를 치

르더라도 즉 목숨을 버리면서라도 정의를 지켜야 하는 것이 법 의 윤리라는

을 감안하면 긴 피난을 원용하는 것은 참으로 치욕스러운 노릇이다38)

36)【역주】 독일 구형법 제336조 법률사건을 지휘 는 결정함에 있어서 lsquo고의로

(vorsaumltzlich)rsquo 일방당사자에게 유리하게 는 불리하게 법을 왜곡하는 데에 책임이

있는 공무원 는 재법 은 1년 이상 5년 이하의 징역형에 처한다

독일 구형법 제344조 책임이 없음이 알려진 특정인에게 불리하게 조사의 개시 는

지속을 lsquo고의로rsquo 신청하거나 결정한 공무원은 징역형에 처한다

행 독일 형법 제339조 법률사건을 지휘 는 결정함에 있어서 당사자에게 유리하

게 는 불리하게 법을 왜곡하는 데에 책임이 있는 법 여타 공직자 는 재법

은 1년 이상 5년 이하의 자유형에 처한다(1974년 개정)

개정법에서 확정 고의 부분이 삭제되었다 이에 따라 나치법 를 청산하지 못한

법왜곡죄가 동독법 을 처벌하는 장치로 활용될 수 있었다

37)【역주】 주 18) 참조


38)【역주】 법왜곡죄와 련한 라드 루흐의 주장도 그다지 정연하지 않다 라드 루

흐는 다른 곳에서 법맹신(Rechtsblindheit)이 고의를 조각하지 않는다고 지 하고 있

기 때문이다(Anmerkung zu einem Urteil des OLG Frankfurt aM vom 1281947

SJZ 1947 633면 이하) 그러나 독일법원은 신 인 나치법 을 법맹신을 이유로 무

죄방면하 다 본회퍼에게 사형을 선고하 던 토벡(Thorbeck) 사에 한 재

(BGH 1956619)이나 민족재 소 배석 사 제(Rehse)에 한 재 (BGH 1968

430)이 표 인 사례이다

한편 라드 루흐의 긴 피난에 입각한 면책주장도 그다지 근거가 없다 법 이 범죄

자에게 사형 결을 하지 않았다는 것을 이유로 나치제국이 법 의 생명을 박탈했다

거나 박탈했으리라는 에 한 증거가 없기 때문이다 정권에 력하지 않는 법

이 겪는 험은 좌천 정도 다 출세길이 막히는 것은 사형 결을 내려야 할 긴 피

난 사유가 아니다 통일 이후에 이데올로기 으로 편향된 결을 내린 동독의 법

을 처벌하면서 독일법원은 긴 피난의 논리를 배척하 다(BGHSt NJ 1996 156) 법

왜곡죄에 한 문헌으로는 G Spendel Rechtsbeugung durch Rechtsprechung

Berlin 1984 I Muumlller 앞의 주(31) 참조 이덕연 ldquo 사의 법왜곡문제rdquo 985172법과사회985173 제12호(1995) 261면 이하

라드 루흐는 법철학 제10장(법의 효력)에서 ldquo자기 확신에 반하여 설교하는 목회자

는 경멸하지만 자신의 반발하는 법감정을 물리치고 법률에 충성하는 법 은 존경한

다rdquo는 묘한 문장을 제시하 다 이는 진보 의회 보수 사법부간의 정치

립 풍경하에서 이해할 수 있는 주장이었다 그러나 벨첼(Hans Welzel 1904-1977)

은 라드 루흐와 같은 실증주의자들이 바로 이런 식으로 법률가들을 잘못 가르쳤기

때문에 법률가들이 나치법에 극단 으로 충성하게 되었다고 비난하 다 Hans

Welzel ldquoNaturrecht und Rechtspositivismusrdquo Abhandlungen zum Strafrecht und

zur Rechtsphilosophie Walter de Gruyter 1975 274면 그러나 벨첼 자신은 가치철

학과 상학에 기 어 자유주의 실증주의 사회주의를 비난하 고 1935년에 985172형법

학에서 자연주의와 가치철학(Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht)985173이라는 작에서 구체 질서사상과 총통의지를 옹호하 으며(같은 책 105면) 나아가

건 한 민족감정을 처벌근거로 도입하고 유추해석을 허용한 나치형법 제2조(1935

년)를 환 하 다 이와 같은 연 술이 벨첼의 학문 죄다

이러한 정황을 감안하여 뮐러는 라드 루흐가 나치에 물든 법률가들을 구원하기

한 인도 의도에서 방어불능명제라는 황 의 다리를 제공하 다고 그럴듯하게 해

석하 다 Ingo Muumlller Gesetzliches Unrecht und uumlbergesetzliches Recht

Leviathan 1979 326면 이하 역자는 라드 루흐의 방어불능명제가 겨냥하는 실증주

의는 법철학의 한 이론이나 방법론이 아니라 독일의 후진 정치문화 즉 맹목 이

고 극단 인 복종태도라고 규정하 다[이재승 ldquo라드 루흐 공식rdquo 985172법철학연구985173 제7

권 제1호(2004) 115면 이하] 하트도 일 이 라드 루흐의 방어불능명제와 련하여

실증주의는 미에서는 자유주의를 제하는데 독일은 그러지 않은 데에 한 문화

탐구의 필요성을 조롱하듯이 지 하 다(해제에 밝힌 하트의 논문 제4장 참조)

500 법철학연구

4 사형집행인의 책임

두 사람의 사형집행인이 사형 결을 집행한 행 가 범죄에 해당하는지는 아

주 간단하게 해결된다 사람을 살해하는 것을 생업으로 삼는 사람들에 한 인

상이나 그러한 직업의 경제 수입을 가지고 이 문제를 단해서는 안 된다

사형집행인이 세습 인 생업의 하나가 된 이래로 이러한 직업의 종사자들은

lsquo우리는 그 집행할 뿐이고 결은 사 나리의 소 rsquo이라고 말함으로써 늘

책임을 면하 다 ldquo 사 나리께서 악을 막으시고 나는 그 결을 집행한다rdquo

― 1698년의 이 경구나 유사한 취지의 문구가 망나니의 칼날에도 새겨져 있

다39) 법 의 사형 결이 법왜곡에 해당하는 경우에만 살인죄에 해당하듯이

사형집행인은 독일 형법 제345조의 요건40) 즉 집행하지 말아야 할 형벌을 고

의 으로 집행한 때에만 형집행을 이유로 처벌될 수 있다 칼 빈딩41)은 자신의

39) 원문 ldquoDie Herren steuern dem Unheil ich exequiere ihr Endurteilrdquo- dieser Spruch

von 1698 kommt so oder aumlhnlich immer wieder auf den Klingen von

Richtschwertern vor

【역주】 역자는 라드 루흐의 논문을 한 이래로 이 문장 속의 lsquo1698rsquo을 해득

하지 못하 다 최근에 비로소 그 의미를 풀 수 있게 되었다 역자는 lsquo1698rsquo은 독일의

유명한 칼 제작소인 졸링엔(Solingen)이 문제의 망나니용 칼을 제작하면서 새겨 넣

은 제작연도라고 결론지었다 16-17세기 독일에서 사형수는 일반 으로 망나니(行刑

鎖匠)에 의해 참수되었다 당시 망나니의 칼날에는 처형에 한 도덕 압감을 떨

쳐 내기 하여 상징 인 문양과 화려한 고어체의 경구가 새겨져 있다 라드 루흐

가 염두에 두고 있는 망나니칼의 소장처가 어디인지는 알 수 없지만 역자는 우연히

인터넷 경매 사이트에서 칼날 부분에 lsquoSolingen anno 1698rsquo라는 문자와 숫자가 새

겨져 있는 망나니칼을 발견하 다 라드 루흐의 말 로 그 칼에도 유사한 취지의

명문(銘文)이 보 다 ldquo나는 범죄를 처벌할 뿐입니다 법과 사님이 하명하신 로

(Ich muszlig straffen daszlig verbrechen als wie Recht und Richter sprechen)rdquo

httpwwwliveauctioneerscomitem2423638(검색일 2009년 3월 13일)

40)【역주】 독일 형법 제345조 집행할 수 없는 형벌이나 보안처분을 고의로 집행한 공

무원은 징역형에 처한다 행 가 과실에 의한 때에는 1년 이하의 경징역형이나

고형 는 벌 형에 처한다

41)【역주】 Karl Ludwig Lorenz Binding(1841mdash1920)은 독일 제2제국의 표 인 형

법학자이다 괴 엔 학에서 법학과 역사학을 공부하 으며 1864년에 로마형법으

로 교수자격을 취득하고 하이델베르크 학을 거쳐 스 스 바젤에서 국가법 형법

형사소송법 교수가 되었다 1872년에 라이 치히 학에 정착하 다 법제사와 형법


형법각론 교과서(제2권 1905 569면)에서 이 구성요건에 하여 언 하고 있다

빈딩은 집행공무원과 집행할 결의 계는 사와 법률의 계와 유사하고

집행공무원의 의무는 오로지 결을 정확하게 실 하는 것이라고 고 있다

한 결이 집행공무원의 행 범 를 규정한다고 기술하 다 ldquo행 가 결

을 따르면 행 는 법하고 결을 벗어나면 행 는 불법 이다 집행인의 책

임의 핵심은 형집행의 유일하고 표 인 권 인 결을 부정하는 데에 있기

때문에 제345조의 범죄를 결왜곡죄라고 부른다rdquo 결의 법성을 심사하는

것은 사형집행인의 의무가 아니다 결이 불법 이라고 단되더라도 형집행

인에게 불리하게 작용할 수 없으며 그 직업을 사직하지 않았다고 하더라도

법한 부작 로 볼 수도 없다

제5장 정의와 법 안정성의 조화

우리는 노르트하우젠 사건에서 언 된바 lsquo형식법률 근들rsquo이 lsquo명료한 사

실을 흐리게rsquo 할 수도 있다는 견해에는 동조하지 않는다 법 안정성을 부정

하 던 12년간의 세월을 거친 지 우리는 오히려 12년 동안 과 압제를

겪어온 사람들이라면 구나 쉽게 빠질 수 있는 유혹들에 해 lsquo형식법률 rsquo

고려로 맞서는 것이 그 어느 때보다 필요하다고 생각한다42) 우리는 정의를 추

에 한 요한 작들을 남겼으며 말년에 의사 호헤(Alfred Hoche)와 공동으로 985172살

가치가 없는 생명의 희생허용론(Die Freigabe der Vernichtung lebensunwerten

Lebens―Ihr Maszlig und ihre Form Felix Meiner 1920)985173을 남겼다 이 작은 나치의

안락사명령(Euthanasiebefehl 1938)의 조로서 비 의 도마에 끝없이 오르고 있다

이 작은 httphomefilternetnl~fn003273ldoSitesfreigabehtm(검색일 2009년

3월 27일)

42)【역주】 라드 루흐는 985172법학의 새로운 문제(Neue Problematik in der Rechts-

wissenschaft)985173에서 당시에 이미 과열과 이상징후를 보 던 자연법 르네상스론과 거

리를 두면서 lsquo과거에 자연법론이 소멸한 데에는 과학 으로 그럴 만한 이유들이 있

었다는 재 법률 법(uumlbergesetzliches Recht)의 형식 속에 오류와 자의(恣

意)가 무 쉽게 끼어들고 있다는 법률 법발견이 법 안정성에 심각한 험

을 래하고 있다는 rsquo을 지 하 다 이 논문은 슈미트(Eb Schmidt)가 라드 루흐

사후에 출 하 다 G Radbruch Eine Feuerbach-Gedenkrede sowie drei Aufsaumltz

aus dem wissenschaftlichen Nachlaszlig Mohr 1952

502 법철학연구

구해야 하고 동시에 법 안정성을 존 해야 한다 법 안정성 자체가 정의의

부분이기 때문이다 그리고 우리는 정의와 법 안정성의 사상을 가능한 최

로 충족시키는 법치국가를 재건하여야 한다 민주주의는 분명히 상찬할 만한

것이며 법치국가는 일용할 빵 마실 물 숨 쉴 공기와 같은 것이다 민주주의의

최고 미덕은 민주주의만이 법치국가를 보장해 다는 바로 그 에 있다

478 법철학연구

장 을 지냈다 그는 사회민주당의 괴얼리츠 강령(Goumlrlitzer Programm)의 법

제개 부분을 기 하고 법무장 으로서 제국시 의 억압 이고 건 법

제를 사회민주주의 인 법제로 환시키는 작업을 주도하 다 1926년에 정

치를 떠나 하이델베르크 학으로 복귀하 다 이 시기에도 친(親)바이마르

교수로서 정치 술활동을 계속하 으며 1933년 나치당국에 의해 학

에서 축출되었다 그는 국에 머물던 1년을 제외하고 나치체제하에서 일체

의 사회활동을 지당하 다 제2차 세계 후에는 하이델베르크 학으

로 복직하 으며 법치국가의 재건을 해 헌신하 다 그의 표작은 1922년

에 작성한 985172라드 루흐 형법 안985173과 1932년에 쓴 985172법철학985173이라고 할 수 있

다 20권에 이르는 방 한 집이 최근에 뮐러(CF Muumlller)사에서 발간되었

다

2 논문 해제

라드 루흐는 ldquo법률 불법과 법률 법(Gesetzliches Unrecht und

uumlbergesetzliches Recht)rdquo이라는 논문을 1946년에 lt남독일 법률가신문gt

(Suumlddeutsche Juristenzeitung 1 105-108면)에 발표하 다 라드 루흐의 사후

에 볼 (Erik Wolf)가 라드 루흐의 법철학(Rechtsphilosophie) 제4 (1950)을

편집하면서 이 논문을 부록으로 추가하 고 슈나이더(Hans P Schneider)와

공동으로 이 책을 제8 (1973)까지 발간하 다 아울러 라드 루흐 집을 편

집한 하세머(W Hassemer)가 985172법철학985173 제3권(1990 CF Muumlller)에 이 논문을

실었다 하세머는 이 논문을 이해하는 데에 요한 편집자주를 추가하 다

그 후 폴슨(Stanley L Paulson)과 드라이어(R Dreier)는 라드 루흐의 법철학

(Rechtsphilosophie 1999)을 학생용교재로 출 하면서 이 논문을 권말부록으

로 실었다 워싱턴 학의 S 폴슨은 최근에 B 폴슨(Bonnie L Paulson)과 공

동으로 이 논문을 어로 번역하 다[Statutory Lawlessness and Supra-

statutory Law Oxford Journal of Legal Studies Vol26(2006) 1면 이하] 폴슨은

이미 라드 루흐와 젠을 비롯하여 독일 법철학에 한 해박한 지식을 보여

주었다

국내에도 세 가지 번역본이 있다 최종고 교수가 라드 루흐의 법철학(제8
































480 법철학연구

























번역과 역주








1)【역주】 독일 군형법(1872)



















을 면한다




482 법철학연구





















인용하 다




















1 고자소송























다rdquo



을 역임하 다

484 법철학연구

















었다rdquo













































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사형



재산몰수






하다rdquo12)








한다

























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4 탈 병의 살인





















유사하다






































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이 표 이다
















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받지 아니한다














2 고자소송
















되지 않는다












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37)【역주】 주 18) 참조






































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Richtschwertern vor










































3월 27일)









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번역과 역주








1)【역주】 독일 군형법(1872)



















을 면한다




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인용하 다




















1 고자소송























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었다rdquo













































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사형



재산몰수






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4 탈 병의 살인





















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받지 아니한다














2 고자소송
















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37)【역주】 주 18) 참조






































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1)【역주】 독일 군형법(1872)



















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인용하 다




















1 고자소송























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사형



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2 고자소송
















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37)【역주】 주 18) 참조






































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1 고자소송























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2 고자소송
















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37)【역주】 주 18) 참조






































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1 고자소송























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3월 27일)









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radbruch-역주; 법률적 불법과 초법률적 법

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