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Excelentíssima Senhora Presidente Desembargadora MARIA DORALICE NOVAES Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região São Paulo - SP

Ementa: Administrativo. Servidor público. Órgão do Poder Judiciário da União. Alteração do plano de carreira. Supressão desigual de padrões com preterição da antiguidade para o desenvolvimento na carreira. Solução preconizada pelos artigos 5º, 37 e 39 da Constituição. Efeitos do tempo preservados pelos artigos 16, 17 e 100 da Lei 8.112/90. Afastamento de hipóteses que levarão o servidor a progredir para padrões mais altos antes de seus colegas mais antigos. Consequências do modelo atual na média remuneratória previdenciária. Juridicidade e razoabilidade. Inaplicabilidade da Súmula 339 do STF. Poder regulamentar previsto no artigo 26 da Lei 11.416/2006. Deferimento de dois padrões a todos os servidores (e de um padrão ao originário A2), na proporção do benefício integralmente concedido ao antigo A1 até a posição C11 da nova tabela. Criação de diferença administrativa individual aos dois últimos padrões da nova tabela (C-12 e C-13).

ASSOCIAÇÃO DOS OFICIAIS DE JUSTIÇA-AVALIADORES FEDERAIS DA JUSTIÇA DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO – AOJUSTRA, inscrita no CNPJ sob nº 12.908.469/0001-02, com sede em São Paulo - SP, na Avenida Marquês de São Vicente nº 235, Bloco B, 2º Andar, Barra Funda, CEP 01.139-002, por seu Presidente, apresenta REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO pelos fatos e fundamentos a seguir descritos:

1. INTRODUÇÃO E LEGITIMIDADE

O requerente congrega os Oficiais de Justiça Avaliadores Federais

da Justiça do Trabalho da 2ª Região, agindo em favor daqueles que, em ofensa à isonomia e antiguidade, foram preteridos em seu tempo de serviço pelo reenquadramento e supressão de padrões promovido pela Lei 12.774/2012, com desconsideração de tempo de serviço e ganho remuneratório inferior aos seus pares mais novos, conforme o padrão em que se encontrassem.

 

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Trata-se, portanto, da defesa de interesse ou direito coletivo1 da

categoria ou, pelo menos, de interesse ou direito de parte da mesma categoria2; senão, de direitos individuais homogêneos dos servidores associados, porque “decorrentes de origem comum”3, o que autoriza a entidade a pleitear em seu nome, conforme autoriza o artigo 5º, XXI, da Constituição da República4, e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça5. 2. FATOS

A formatação introduzida pelo artigo 6º da Lei 12.7746, de 2012,

                                                                                                                     1 Em atenção ao artigo 81, parágrafo único, II, da Lei 8.078, de 1990, está-se diante de um interesse ou direito coletivo quando “todos os co-titulares dos direitos mantêm relações jurídicas ou vínculos jurídicos formais com a parte contrária, ou seja, a parte contra a qual se dirige a pretensão ou o pedido” ou em razão “de uma relação jurídica base que une os sujeitos entre si, de modo a fazer com que eles integrem grupo, classe ou categoria diferenciada de pessoas determinadas ou determináveis com interesses convergentes sobre o mesmo bem indivisível (jurídica ou faticamente), independente de manterem ou não vínculo jurídico com a parte contrária”, conforme leciona Alcides A. Munhoz da Cunha (Evolução das Ações Coletivas no Brasil. Revista de Processo, n. 77, 1995, p. 229). Pedro Lenza (Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo, RT, 2003, p. 71), explica sobre a indivisibilidade dos bens sobre os quais convergem os interesses coletivos: “Em relação aos interesses coletivos, a indivisibilidade dos bens é percebida no âmbito interno, dentre os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas. Assim, o bem ou interesse coletivo não pode ser partilhado internamente entre as pessoas ligadas por uma relação jurídica-base ou por um vínculo jurídico; todavia externamente, o grupo, categoria ou classe de pessoas, ou seja, o ente coletivo, poderá partir o bem, exteriorizando o interesse da coletividade.” 2 A possibilidade de proteção coletiva dos direitos e interesses de parte da categoria representada pela entidade de classe é afirmada na Súmula 630 do Supremo Tribunal Federal: “A entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria”. 3 Em atenção ao artigo 81, parágrafo único, III, da Lei 8.078, de 1990, está-se diante de direitos individuais homogêneos, quando um direito eminentemente individual foi erigido à categoria de interesses metaindividuais meramente para fins de tutela coletiva. A transindividualidade do direito individual homogêneo é legal ou artificial. Pode-se dizer “acidentalmente coletivos” os direitos individuais homogêneos, porquanto os sujeitos são perfeitamente identificados ou identificáveis e a união entre aqueles coletivamente tutelados decorrerá de uma situação fática de origem comum a todos. Pedro Lenza (Teoria Geral da Ação Civil Pública. São Paulo, RT, 2003, p. 71) entende que os interesses individuais homogêneos “caracterizam-se por sua divisibilidade plena, na medida em que, além de serem os sujeitos determinados, não existe, por regra, qualquer vínculo jurídico ou relação jurídica-base ligando-os”; ao passo que Ada Pellegrini Grinover (Código de Defesa do Consumidor comentado, 7. Ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 813) posiciona-se em sentido contrário: “Isso significa, no campo do direito processual, que, antes das liquidações e execuções individuais (…), o bem jurídico objeto de tutela ainda é tratado de forma indivisível, aplicando-se a toda a coletividade, de maneira uniforme, a sentença de procedência ou improcedência.” 4 Constituição da República: “Art.5º:(...) XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente;” 5 Ainda que evidenciado o permissivo legal da atuação de entidade associativa como substituta processual, na defesa de direitos/interesses coletivos ou individuais de seus filiados, o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou favoravelmente à substituição processual por associações de classe: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ASSOCIAÇÃO DE CLASSE. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. ART. 46, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INAPLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firmado no sentido de que as entidades de classe, quando postulam direitos individuais de seus associados, atuam na condição de substituto processual. 2. Tratando-se de substituição processual, não se admite a limitação do número de associados, uma vez que a disposição contida no parágrafo único do art. 46 do CPC se aplica tão-somente às hipóteses de litisconsórcio facultativo. 3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 545.716/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, 5ª Turma, DJ 06.11.2006) 6 Lei 12.774/2012: “Art. 6o Os Anexos I, II e V da Lei nº 11.416, de 15 de dezembro de 2006, passam a vigorar na forma dos Anexos I, II e III, respectivamente, desta Lei.”

 

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reduziu os 15 padrões antes existentes para 13 e, para ajustar com proporcionalidade a situação funcional dos servidores que vivenciaram a transição de regime, a nova lei os enquadrou dois níveis abaixo do padrão atual.

Dada a impossibilidade numérica, a redução de dois padrões

reposicionou os antigos representantes de classe/padrão “A1”, “A2” e “A3” para um novo “A1”, cujo vencimento é idêntico ao do passado “A3” da Lei 11416/20067.

O procedimento que revisa o enquadramento anterior foi desenhado

nas quatro colunas e 5 linhas de transposição da tabela do Anexo III da lei de 2012, que substituiu o anexo V da Lei 11.416/2006, a que acrescentamos uma terceira e sexta colunas com o vencimento antigo e o novo o vencimento antigo e o novo para Analistas:

SITUAÇÃO ANTERIOR SITUAÇÃO NOVA

CLASSE PADRÃO VENCIMENTO (exemplo do

Analista)

CLASSE PADRÃO VENCIMENTO (exemplo do

Analista) 15 6.957,41 13 6.957,41 14 6.754,77 12 6.754,77 13 6.558,03

C

11 6.558,03 12 6.367,02 10 6.367,02

C

11 6.181,57 9 6.181,57 10 5.848,22 8 5.848,22 9 5.677,88 7 5.677,88 8 5.512,51

B

6 5.512,51 7 5.351,95 5 5.351,95

B

6 5.196,07 4 5.196,07 5 4.915,86 3 4.915,86 4 4.772,68 2 4.772,68 3 4.633,67

2** 4.498,71

A

1* 4.367,68

A

1

4.633,67

*Dos R$4.367,68 percebidos até a Lei 12.774/2012, o Analista enquadrado no A1 teve o vencimento elevado para R$ 4.633,67, reprodução do vencimento A3 da redação original do plano de carreira de 2006. ** Dos 4.498,71 percebidos até a Lei 12.774/2012, o Analista enquadrado no A2 teve o vencimento elevado para R$ 4.633,67, reprodução do vencimento A3 da redação original do plano de carreira de 2006.

Com o agrupamento dos três padrões iniciais da tabela (1, 2 e 3) no

que antes era o vencimento do A3 (agora A1), os servidores que antes ocupavam os níveis A1 e A2 tiveram aumento percentual de aproximadamente 6,09% e 3%, respectivamente, bem como a consequente diminuição de padrões para chegarem ao

                                                                                                                     7 Em uma equação que represente a velha e a nova tabela de vencimento, tem-se que:

(a) VENCIMENTO NOVO A1 (Lei 12.774/2012) = VENCIMENTO ANTIGO A3 (Lei 11416/2006); (b) VENCIMENTO ANTIGO A2 e A3 (Lei 11.416/2006) = VENCIMENTO NOVO A1 (Lei 12.774/2012); (c) VENCIMENTO ANTIGO A4 (Lei 11.416/2006) = VENCIMENTO NOVO A2 (Lei 12.774/2012) e

assim, sucessivamente, A5 = A3 / B6 = A4 / B7 = A5 / B8 = B6 / B9 = B7 / B10 = B8 / C11 = B9 / C12 = B10 / C13 = C11 / C14 = C12/ C15 = C13.

 

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limite da carreira8. Enquanto isso, os demais servidores da mesma carreira, a partir da

classe A, padrão 3, não tiveram qualquer ganho remuneratório ou redução de tempo, vez que o C13 corresponde ao C15 anterior.

Em outras palavras: do antigo A-3 em diante, continuam

necessários 15 anos de atividade para se atingir o topo da carreira (se considerada a data de ingresso), enquanto a antiga posição A1 foi beneficiada com apenas 13 anos e a posição A2 com 14 anos, embora todos ocupem o mesmo cargo.

As consequências evoluem para preterição no desenvolvimento na

carreira (A1 passará à frente de colegas mais antigos) e prejuízo no cálculo previdenciário (A1 terá média remuneratória maior do que seus pares mais antigos).

No decorrer dos argumentos do tópico seguinte, demonstra-se que o

acréscimo de posições na tabela de enquadramento da situação nova, decorrente do reajustamento de padrões, deve ser repetido a todos os servidores e não apenas ao servidor que se situava na classe A, padrão 1, início da carreira.

A solução para tanto é simples e encontra suporte na mesma lei que

alterou a tabela, interpretada à luz de princípios constitucionais essenciais à Administração Pública, e sistematizada com artigos da Lei 8.112/90.

3. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

A discussão da nova tabela resultante do artigo Lei 12.774/2012

reside na diferenciação não motivada de pessoas que se encontram na mesma situação jurídica.

Contrariamente aos casos que debatem direito a regime jurídico,

aqui o regime permaneceu o mesmo para os mais antigos, enquanto os mais novos obtiveram expressivo benefício isolado, ou seja: houve um fracionamento indevido de direitos entre iguais, desconsiderando-se o maior tempo dos servidores de classe/padrão A3 para cima, cujos efeitos obrigatórios na melhoria de enquadramento estão pautados no vigente artigo 100 da Lei 8.112/90.

Com efeito, não há razoabilidade, tampouco obediência à

necessária isonomia, na anulação dos resultados outrora obtidos/adquiridos pelos servidores que se submeteram à passagem do tempo, à avaliação formal de desempenho e à participação em cursos de aperfeiçoamento, subtraindo-lhes as                                                                                                                      8 Ao antigo A1 foram garantidos apenas 13 padrões para atingir o topo, ao A2 apenas 14 padrões para o fim da carreira, enquanto aos demais permaneceu a necessidade de 15 padrões, desconsiderando-se o tempo já cumprido.

 

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melhorias tornadas exclusivas a quem ainda não concluiu tais exigências. Pior, a subtração da conquista temporal foi acompanhada da inexistência de reajuste de vencimento equivalente: duplo prejuízo (tempo e remuneração) com fato gerador na antiguidade, que deveria elevar em vez de rebaixar o servidor.

Aqui, conceder um direito de caráter geral a um padrão da carreira

obriga a produção de reflexos proporcionais nos demais casos, com o reposicionamento estrutural do servidor enquadrado no antigo A2 da Lei 11.416/2006 em um padrão remuneratório acima (porque recebeu apenas um, correspondente ao antigo A3) e dos servidores em antigos padrões subsequentes (A3 até C13) em dois padrões, adotando-se uma rubrica diferencial administrativa9 àqueles que já se encontram nas duas últimas posições da tabela (caso dos antigos C14 e C15, hoje C12 e C13)10.

Com isso se atinge a equivalência com o benefício concedido

integralmente apenas ao anterior A1 (dois padrões com 6,09% de reajuste) e, parcialmente, ao anterior A2 (um padrão e 3% de reajuste)11.

O cálculo da diferença individual administrativa não é problema,

pois parte da tabela vigente, assim: (a) Ao C13, correspondente ao antigo C15, pela inexistência de

qualquer padrão acima na nova tabela, subtrai-se o vencimento do atual C11 do montante fixado para o C13 (diferença individual 2 a ser aplicada para o atual C13);

(b) Ao C12, correspondente ao antigo C14, pela inexistência de um padrão acima do C13, efetua-se seu reposicionamento para o C13, acrescido do valor restante da subtração do vencimento do C12 do montante fixado para o C13 (diferença individual 1 a ser aplicada ao atual C12 acrescida ao vencimento do C13).

Note-se que a proposta deste requerimento atende a razoabilidade e

contempla requisitos constitucionais específicos, prestigiando-se as regras e os princípios a seguir declinados.

                                                                                                                     9 A diferença administrativa individual foi adotada pelo Judiciário para corrigir distorções remuneratórias indevidas no passado, a exemplo das rubricas de 28,86% e 11,98%. 10 A diferença individual, sem prejuízo do imediato reenquadramento imediato dos servidores de A3 a C11 em dois padrões, compõe o necessário topo que restaura a isonomia da tabela, pelo valor equivalente à remuneração pautada na diminuição de R$ 6.957,41 (vencimento do anterior C-15, hoje C-13) 11 Na equação corretiva, a solução de equilíbrio para o sistema é:

(a) VENCIMENTO NOVO A1 (Lei 12.774/2012) = VENCIMENTO ANTIGO A3 (Lei 11416/2006); (b) VENCIMENTO ANTIGO A2 (Lei 11.416/2006) = VENCIMENTO NOVO A2 (Lei 12.774/2012); (c) VENCIMENTO ANTIGO A3 (Lei 11.416/2006) = VENCIMENTO NOVO A3 (Lei 12.774/2012) e

assim, sucessivamente, A4 = A4 / A5 = A5 / B6 = B6 / B7 = B7 / B8 = B8 / B9 = B9 / B10 = B10 / C11 = C11 / C12 = C12 / C13 = C13/ C14 = C13 + DIF INDIV1 / C15 = C13 + DIF INDIV2.

 

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3.1. Isonomia – artigos 5º, 37 e 39 da Constituição da República Conforme demonstrado pelo Anexo III da Lei 12.774/2012, houve

a subtração de um reajuste que representou acréscimo vencimental de aproximadamente 6,09% aos servidores anteriormente enquadrados na classe A, padrão 1 da tabela original da Lei 11.416/2006, ao serem transpostos para classe e padrão de vencimento equivalente ao antigo A3.

Se não fosse suficiente, e aqui não se considera injusto o ganho,

mas a ausência de sua extensão, ao A1 foram alteradas as regras de progressão e promoção para o final da carreira, sem a preocupação de se estender tais diferenciais aos seus pares de cargo e carreira, com mais tempo de serviço. O direito está no regime atual, não fora dele, portanto aqui não se defende direito a regime mais benéfico anterior, mas resultado isonômico de um direito atual.

A necessidade de serem supridas as discrepâncias de reajuste e

consideração do tempo de serviço público, a partir do reconhecimento do direito dos substituídos nos moldes requeridos, decorre da aplicação direta do princípio da isonomia do artigo 5° da Constituição Federal12.

Com suporte nesse dispositivo constitucional, Celso Antonio

Bandeira de Mello13 não admite a adoção de critério discriminante que não seja composto pela diferença de fatos, situações ou pessoas (todos idênticos no caso dos substituídos).

Ora, não há qualquer diferença que autorize tratamento desigual

entre o Auxiliar, Técnico ou Analista Judiciário que ocupava a classe A, padrão 1, e o Auxiliar, Técnico ou Analista Judiciário que ocupava as demais classes e padrões.

Os servidores em questão integram as mesmas carreiras, compostas

dos mesmos cargos de nível auxiliar, médio e superior, sem que se identifique critério autorizador de tratamento distinto perante os reajustes imediatos e o tempo de serviço exigido para final de carreira pela Lei 12.774/2012.

Se a nova tabela garantiu um reajuste de 6,09%, além do reajuste da

GAJ, e 13 padrões passam a compor a exigência para final da carreira, esse direito também se integra a todos os servidores que não se encontravam no antigo A1, sob pena de violação ao direito consolidado no tempo já transcorrido, como se o lapso nada representasse para uma fração de pessoas segregadas no mesmo regime                                                                                                                      12 Constituição da República: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)” 13 Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2ª edição. São Paulo: RT, 1984. p. 59: “Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando: (...) II – A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas desequiparadas.”

 

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jurídico. Além da isonomia expressamente defendida pelo artigo 5°, também

tem aplicação ao caso em questão o princípio da impessoalidade a que está submetida a Administração Pública, conforme a cabeça do artigo 37 da Constituição14.

A Lei 12.774/2012 foi absolutamente pessoal no reenquadramento,

beneficiando com redução de tempo de carreira e reajuste adicional apenas aqueles situados nas posições A1 e A2 da redação original da Lei 11.416/2006.

O princípio da impessoalidade reforça no artigo 37 o dever

isonômico do Poder Público, seja pelo aspecto legislativo externo ou interno, ou seja: a igualdade deve ser observada perante a lei, no seu conteúdo e na aplicação da norma jurídica, que não pode desigualar sujeitos legislativos submetidos a tratamento isonômico/impessoal15.

Além da isonomia prevista nos artigo 5° e 37, o artigo 39, § 1°,

incisos I, II e III, da Constituição da República16, evidencia a obrigatoriedade de serem adotados critérios uniformes/proporcionais no reenquadramento promovido pela Lei 12.774/2012, pois a “fixação dos padrões de vencimento” deve observar:

(i) a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos

cargos componentes de cada carreira; (ii) os requisitos para a investidura; (iii) as peculiaridades dos cargos Na fixação do novo padrão de vencimento, a Lei 12.774/2012 deve

ser aplicada de forma a preservar a identidade de requisitos entre os seus destinatários, concedendo aos servidores que se encontram em padrões acima do A1 o direito equivalente ao seu ganho de tempo e remuneração (com razão ainda maior, pois possuem maior tempo no cargo).

3.2. Efeitos sistemáticos da antiguidade no cargo

                                                                                                                     14 Constituição da República: “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...)” 15 Comentando o princípio da impessoalidade, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO afirma: “19. Nele se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. (...) O princípio em causa não é senão o princípio da igualdade ou isonomia. Está consagrado explicitamente no art. 37, caput, da Constituição.” in Curso de direito administrativo. 20ª edição. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 102. 16 Constituição da República: “Art. 39. (...) § 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará: I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II – os requisitos para a investidura; III – as peculiaridades dos cargos.”

 

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O respeito à antiguidade no cargo não decorre apenas de debates

morais no serviço público, pois os efeitos do tempo no cargo constituem direito reconhecidos pelo regime jurídico em vigor.

A obviedade é introduzida pelos artigos 16 e 17 da Lei 8.112, de

1990, que afirma: Art. 16. O início, a suspensão, a interrupção e o reinício do exercício serão registrados no assentamento individual do servidor. (...) Art. 17. A promoção não interrompe o tempo de exercício, que é contado no novo posicionamento na carreira a partir da data de publicação do ato que promover o servidor. Os artigos colacionados evidenciam a impossibilidade de se

desconsiderar o tempo de exercício de um servidor público, com destaque para aqueles que já progrediram ou foram promovidos.

Essa sensível previsão demonstra que a ausência de melhoria de

enquadramento dos servidores não classificados na antiga posição A1 (parcialmente para o A2 e totalmente para os demais), com o consequente acréscimo remuneratório, representa negação ao tempo legalmente registrado em benefício dos substituídos.

Bem por isso, também dos artigos 16 e 17 do Regime Jurídico em

vigor resulta o dever de aplicar as consequências do tempo de exercício para extensão do reenquadramento em dois padrões de vencimento a todos os servidores regidos pela Lei 11.416/2006, a exemplo do ocorrido para aqueles que se encontravam no A1 quando da incidência da Lei 12.774/2012 sobre as tabelas.

Se mais fosse necessário, o deferimento dos pedidos do requerente

resulta diretamente do dever administrativo instituído pelo artigo 100 da Lei 8.112, de 1990:

Art. 100. É contado para todos os efeitos o tempo de serviço público federal, inclusive o prestado às forças armadas. Apesar de vigente, a regra não foi observada no enquadramento do

Anexo III da Lei 12.774/2012, mas se integra à interpretação sistemática devida na aplicação de qualquer norma jurídica. Dessa realidade normativa integradora deriva a autorização administrativa de reenquadramento e criação de rubrica administrativa dirigidos à correção do equívoco desequiparador, residente mais na resistência institucional do Executivo, que permeou e tumultuou a aprovação de algum reajuste ao Judiciário, e menos na vontade política deste Poder.

 

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Sobre a inconstitucionalidade da preterição dos mais antigos, disse o Supremo Tribunal Federal17:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO MINISTRO DE ESTADO DAS RELAÇÕES EXTERIORES. PROMOÇÃO POR ANTIGUIDADE NA CARREIRA DE DIPLOMATA. REQUISITOS LEGAIS. PROGRAMA DE FORMAÇÃO E APERFEIÇOAMENTO NA CARREIRA DE DIPLOMATA (PROFA-I). NÃO-CONCLUSÃO. EFETIVO EXERCÍCIO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. (...) 4. A possibilidade de dispensa ao requisito de três anos de efetivo exercício na respectiva classe para fins de promoção (art. 65 da Lei n. 11.440/2006) não tem o condão de afastar a observância desse prazo para a confirmação no Serviço Exterior, pois se trata do mesmo período exigido em norma constitucional para a aquisição da estabilidade em cargo de provimento efetivo por concurso público (caput do art. 41). Afronta, portanto, o princípio da igualdade o ato administrativo pelo qual se deixa de realizar a promoção por antiguidade do Impetrante à classe de Segundo-Secretário quando os seus pares, aprovados no mesmo Concurso de Admissão à Carreira de Diplomata realizado em 2006 e ainda não confirmados no Serviço Exterior, obtiveram essa promoção.(...)

A revelar o valor da antiguidade, o Tribunal Regional Federal da 5ª Região18 decidiu:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CAUTELAR. CONCURSO PÚBLICO. TÉCNICO DE INFORMÁTICA. CANDIDATO APROVADO PARA PROVIMENTO DE CARGO EFETIVO. SENTENÇA TERMINATIVA. JULGAMENTO DO MÉRITO (ART. 515, § 3º, DO CPC). VAGA DESTINADA À REMOÇÃO. ANTIGUIDADE. – (...) O princípio constitucional que garante a convocação do candidato aprovado em concurso público anterior, com preferência sobre os novos concursados, é o mesmo que deve garantir aos servidores, por questão de antiguidade, a remoção para outras localidades onde haja claros de lotação, prioritariamente sobre os futuros servidores que ingressarão na respectiva carreira. - É possível à Administração, antes da abertura de concurso público, promover processo de remoção interna, para relotação de servidores em outras localidades, disponibilizando depois as localidades destinadas a concurso público. (...) Logo, isonomia e antiguidade coexistem para impor a solução

indicada neste requerimento, sob pena de se desconsiderar o tempo já incorporado ao patrimônio jurídico dos servidores.

3.3. Tratamento diferenciado permite que o anterior A1 passe à frente dos seus colegas A2 e A3 na carreira, progredindo para o A2 da situação nova antes de servidores mais antigos

Para demonstrar melhor a lesão à antiguidade e o absurdo

                                                                                                                     17 RMS 28032, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 23/03/2010, DJe-096 DIVULG 27-05-2010 PUBLIC 28-05-2010 EMENT VOL-02403-02 PP-00692. 18 APC 358.283, Rel. Desembargador Federal RIVALDO COSTA, TERCEIRA TURMA, julgado em 7/12/2006.

 

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desequiparador a que se chegou pela ausência de extensão de dois padrões a mais a todos os servidores, há casos em que o servidor A1 da situação anterior progredirá antes dos anteriores A2 e A3 para a nova posição A2 da tabela, muito embora esses estejam até dois anos à frente daquele.

A preterição do servidor mais antigo é visualizada nas linhas

temporais das hipóteses abaixo, onde quem passou para A2 ou A3 recentemente alcançará a nova situação A2 depois do servidor mais novo que ocupava a posição A1 (quanto mais recente tenha sido o ingresso do servidor, mais ele será beneficiado com progressão para o A2 da nova tabela antes que os antigos A2 e A3 tenham a mesma oportunidade):

Tais exemplos demonstram que o servidor que ingressou em

fevereiro de 2012 (2ª hipótese) crescerá na carreira, progredindo para o A2 da tabela nova, muito antes daqueles que ingressaram em dezembro de 2010 (1ª hipótese) e março de 2011 (3ª hipótese), pois atingirá um ano de interstício para progressão funcional no A1 em primeiro lugar.

No âmbito do Poder Judiciário da União, o Anexo IV, da Portaria

Conjunta nº 1, de 2007, regulamenta a progressão funcional (entre padrões de mesma classe) e a promoção (do último padrão de uma classe para o primeiro da próxima):

Art. 2º A progressão funcional consiste na movimentação do servidor de um padrão para o seguinte, dentro de uma mesma classe. Parágrafo único. A progressão funcional ocorrerá anualmente, na data em que o servidor completar o interstício de um ano no padrão em que estiver posicionado. (...) Art. 5º A promoção consiste na movimentação do servidor do último padrão de uma classe para o primeiro padrão da classe seguinte. Parágrafo único. A promoção ocorrerá na data em que o servidor completar o

 

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interstício de um ano da progressão funcional imediatamente anterior. (...) Art. 9º A progressão funcional e a promoção produzirão efeitos financeiros a partir do primeiro dia subseqüente à data em que o servidor houver completado o interstício de que trata o parágrafo único dos artigos 2º e 4º. Parágrafo único. A progressão funcional dos servidores em estágio probatório, cujo interstício de cada 12 meses de efetivo exercício tenha sido concluído até 15 de dezembro de 2006, surtirá efeitos financeiros a contar dessa data, computando-se o período residual para nova aquisição. O desejado crescimento na carreira, fator de estímulo ao servidor,

que tem no fator TEMPO sua premissa essencial (1 ano para cada etapa), encontra-se negligenciado pelo tratamento desigual a que os servidores foram submetidos.

Se não corrigido o enquadramento pela extensão da melhor

providência (todos crescem dois padrões de imediato), o administrador pactuará com a caótica situação apresentada nas três hipóteses constantes das linhas temporais apresentadas, com reflexos funcionais e remuneratórios desiguais e permanentes durante todo o desenvolvimento na carreira.

3.4. Prejuízo no cálculo da aposentadoria pela média remuneratória: A1 será aposentado com valor maior que seus colegas mais antigos

A desconsideração do tempo no cargo não prejudica apenas a

progressão funcional, levando a paradoxos como aqueles já apresentados até aqui. O problema também atinge a esfera previdenciária.

Explica-se: com a Emenda Constitucional 41/2003, instaurou-se a

média remuneratória como critério de cálculo do valor a ser percebido pelo servidor submetido ao Regime Próprio de Previdência Social do artigo 40 da Constituição da República.

Isso se encontra no §3º do artigo 40 da Lei Maior19 e se destina a

todo servidor que ingressou no serviço público a partir de 31 de dezembro de 2003 (data de publicação da EC 41) e ao servidor que, embora tenha ingressado antes, não opte por preencher os requisitos de transição.

Note-se que aquele trabalhador que ingressou no Poder Judiciário

da União e se encontrava em classe/padrão A1 terá uma média remuneratória (e futuros proventos) melhor que os seus pares mais antigos, porque para ele somente 13 anos de tabela remuneratória produzirão o resultado (sem computar o tempo remuneratório dos antigos A1 e A2, suprimidos), partindo do que antes era A3.

                                                                                                                     19 Constituição da República: “Art. 40 (...) § 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei.” (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) A matéria foi regulada pela Lei 10.887/2004.

 

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Aqueles que ingressaram antes (que deveriam ser mais beneficiados

pela lógica das reformas previdenciárias) terão que se submeter a um valor menor no resultado da média, porque para eles entrarão os vencimentos de A1 e A2, suprimidos na tabela atual. Com isso, o montante final a ser dividido para o cálculo dos proventos será menor que aquele obtido pelo servidor mais novo beneficiado com dois padrões.

O estudo crítico das consequências da preterição dos demais

servidores em até dois padrões torna irrefutável a necessidade de correção do equívoco desequiparador, porque extrapolam a mera análise de posição na tabela. Há prejuízos inadmissíveis a uma carreira pautada também na antiguidade como catalisadora de melhorias.

Como em outras situações semelhantes, a solução se dá pela

acolhida da tese defendida pelo requerente, restabelecendo-se a relação temporal entre carreira, enquadramento e desenvolvimento, para que o equilíbrio constitucional (isonomia, razoabilidade, juridicidade) e infraconstitucional (artigos 16, 17 e 100 da Lei 8.112/90) seja restaurado.

3.5. Juridicidade e razoabilidade

A isonomia prevista artigos 5°,37 e 39, § 1°, incisos I, II e III, da

Constituição da República, reivindicam provimento administrativo capaz de aplicar a Lei 12.774/2012 conforme os parâmetros da Lei Maior.

Isso decorre da incidência direta dos princípios, cuja juridicidade

instrui os complementos e desdobramentos de uma lei formal. Isso significa que as disposições da Constituição devem nortear,

acima de qualquer outra consideração, os atos do Poder Público, para garantir a efetividade constitucional na interpretação requerida do administrador.

Nesse sentido, afirma Luís Roberto Barroso: Em suma: a Constituição figura hoje no centro do sistema jurídico, de onde irradia sua força normativa, dotada de supremacia formal e material. Funciona, assim, não apenas como parâmetro de validade para a ordem infraconstitucional, mas também como vetor de interpretação de todas as normas do sistema. (...) O administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituição e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestação do legislador ordinário. O princípio da legalidade transmuda-se, assim, em princípio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princípio da juridicidade,

 

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compreendendo sua subordinação à Constituição e à lei, nessa ordem.20 No caso em debate, a exegese da Lei 12.774/2012 deve extrair

desta o máximo atendimento à isonomia de reenquadramento, na proporção da melhoria representada para o anterior A1, providenciando-se que o maior crescimento em padrões seja estendido aos demais servidores.

Ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade 12/DF, o

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a constitucionalidade da Resolução 07, de 18 de outubro de 2005, expedida pelo Conselho Nacional de Justiça contra o nepotismo no âmbito do Poder Judiciário, ao argumento do atendimento da juridicidade emanada dos princípios da cabeça artigo 37, entre eles o da impessoalidade.

Na ementa do julgado, consta: EMENTA: AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO Nº 07, de 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. (...) A Resolução nº 07/05 do CNJ reveste-se dos atributos da generalidade (os dispositivos dela constantes veiculam normas proibitivas de ações administrativas de logo padronizadas), impessoalidade (ausência de indicação nominal ou patronímica de quem quer que seja) e abstratividade (trata-se de um modelo normativo com âmbito temporal de vigência em aberto, pois claramente vocacionado para renovar de forma contínua o liame que prende suas hipóteses de incidência aos respectivos mandamentos). A Resolução nº 07/05 se dota, ainda, de caráter normativo primário, dado que arranca diretamente do § 4º do art. 103-B da Carta-cidadã e tem como finalidade debulhar os próprios conteúdos lógicos dos princípios constitucionais de centrada regência de toda a atividade administrativa do Estado, especialmente o da impessoalidade, o da eficiência, o da igualdade e o da moralidade. O ato normativo que se faz de objeto desta ação declaratória densifica apropriadamente os quatro citados princípios do art. 37 da Constituição Federal, razão por que não há antinomia de conteúdos na comparação dos comandos que se veiculam pelos dois modelos normativos: o constitucional e o infraconstitucional. Logo, o Conselho Nacional de Justiça fez adequado uso da competência que lhe conferiu a Carta de Outubro, após a Emenda 45/04. Noutro giro, os condicionamentos impostos pela Resolução em foco não atentam contra a liberdade de nomeação e exoneração dos cargos em comissão e funções de confiança (incisos II e V do art. 37). Isto porque a interpretação dos mencionados incisos não pode se desapegar dos princípios que se veiculam pelo caput do mesmo art. 37. Donde o juízo de que as restrições constantes do ato normativo do CNJ são, no rigor dos termos, as mesmas restrições já impostas pela Constituição de 1988, dedutíveis dos republicanos princípios da impessoalidade, da eficiência, da igualdade e da moralidade. É dizer: o que já

                                                                                                                     20 BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil) in Revista de Direito Administrativo, v. 240. Rio de Janeiro: Renovar, abril/maio de 2005, p. 22.

 

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era constitucionalmente proibido permanece com essa tipificação, porém, agora, mais expletivamente positivado. (...)” (STF, Tribunal Pleno, ADC n° 12/DF, Ministro Relator Carlos Britto, julgado em 16/02/2006, publicado no DJ de 1°/09/2006, p. 15) À juridicidade se associa a razoabilidade com que se deve aplicar a

nova lei, visualizada na conjugação sistemática das legislações que regem os efeitos do tempo no enquadramento dos servidores.

Nessa perspectiva, o crescimento imediato em dois padrões

destinado ao antigo A1 deve ser analisado e proporcionalmente transferido em ganho ao enquadramento sucessivo de seus pares, em escala ascendente.

Sob qualquer ângulo, a conclusão é que a correção da injustiça

cometida passa pelo efeito extensivo e proporcional do quanto previsto na transposição de classe, padrão “A1” da redação original da Lei 11.416/2006, que subiu dois padrões, para as demais classes e padrões das mesmas carreiras.

3.6. Inaplicabilidade da Súmula 339 do STF e incidência do poder regulamentar conferido pelo artigo 26 da Lei 11.416/2006

A tese ora defendida não encontra óbice na Súmula 339 do STF. Não se está a pleitear que o Judiciário legisle, mas apenas que

aplique a legislação pré-existente que previu a redução de padrões com reenquadramento mais benéfico ao A1 na proporção constitucionalmente exigida para todos. O viés hermenêutico hierárquico (Constituição) e sistemático (Lei 8.112/90) leva necessariamente a essa conclusão.

A necessidade de dar a devida interpretação constitucional e

sistemática à lei formal não é nova, percebendo-se no julgamento pelo Supremo da extensão do reajuste de 28,86%, então revelador o voto do Ministro Carlos Velloso no julgamento do RMS 22307-7/DF, veja-se:

Sr. Presidente, a solução que preconizam os que pensam como eu em caso assim é a que empresta à Constituição o máximo de eficácia; é a solução que, mais de uma vez, a Suprema Corte Norte-Americana emprestou às suas decisões; é a solução que ilustres tribunais brasileiros, por mais de uma vez, emprestaram à questão. Acho até que caminha-se para um retrocesso afirmar-se que em caso assim ter-se-á que se valer da ação direta de inconstitucionalidade. Sr. Presidente não há invocar, em caso assim, a Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal. A lei, no caso, é a própria Constituição. A Corte Constitucional emprestará, decidindo desta forma, à Constituição a eficácia que ela tem. (STF, Tribunal Pleno, Recurso no Mandado de Segurança n° 22.307-7,

 

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Ministro Relator Marco Aurélio, julgado em 19/02/1997, publicado no DJ de 13/06/1997)

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e o SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIÇA afastaram a Súmula 339 em hipóteses semelhantes:

Policiais militares. Recálculo de gratificação de nível universitário. - Não ocorrência, no caso, de ofensa direta aos textos constitucionais invocados (arts. 2º. - que é o princípio em que se fundamenta a súmula 339 - e 5º, II, da Constituição Federal), porquanto o acórdão recorrido se baseou na interpretação que deu à legislação estadual que teve como pertinente. Recurso extraordinário não conhecido. (STF - RE 135782 / SP, Primeira Turma, Relator Min. MOREIRA ALVES, DJ 07-10-94, PP-26826) EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES. REAJUSTE. 3,17%. LEI 8.880/94 (ARTS. 28 E 29). DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. SÚMULA 339/STF. INAPLICABILIDADE. O Judiciário, in casu, limitou-se a atuar no seu poder de julgamento, aplicando a legislação infraconstitucional em referência, que já previa tal reajuste, por isso, inviável as alusões aos dispositivos constitucionais citados, bem como à Súmula invocada, por não se tratar de "criação ou majoração". Embargos rejeitados. (STJ - EDRESP - 188103/GO, Quinta Turma, Relator José Arnaldo da Fonseca, DJ 22/05/2000 P. 128) Ao aplicar a solução preconizada por este requerimento, o

administrador apenas dará o devido cumprimento à Lei 12.774/2012, na esfera do seu poder regulamentar, conforme prevê o artigo 26 da Lei 11.416/2006:

Art. 26. Caberá ao Supremo Tribunal Federal, ao Conselho Nacional de Justiça, aos Tribunais Superiores, ao Conselho da Justiça Federal, ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho e ao Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, no âmbito de suas competências, baixar os atos regulamentares necessários à aplicação desta Lei, observada a uniformidade de critérios e procedimentos, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar de sua publicação. Com base nessas considerações, devem ser deferidos os pedidos do

requerente, definidos no próximo tópico.

4. DO PEDIDO Ante o exposto, requer o deferimento dos pedidos administrativos

para, com todos os reflexos remuneratórios: (4.1) reenquadrar os substituídos com classificação de A3 até C13

na redação original da Lei 11.416/2006, integrantes da coluna “situação anterior” da tabela do Anexo III da Lei 12.774/2012, em dois padrões acima (com mudança de classe, quando necessário) daqueles sugeridos pela coluna “situação nova” do

 

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referido anexo ou, SUCESSIVAMENTE, instituir rubrica individual administrativa equivalente à diferença remuneratória correspondente;

(4.2) reenquadrar os substituídos com classificação A2 na redação

original da Lei 11.416/2006, integrante da coluna “situação anterior” da tabela do Anexo III da Lei 12.774/2012, em um padrão acima (com mudança de classe, quando necessário) daquele sugerido pela coluna “situação nova” do referido anexo ou, SUCESSIVAMENTE, instituir rubrica individual administrativa equivalente à diferença remuneratória correspondente;

(4.3) aos substituídos de classe/padrão C13 da Lei 12.774/2012,

instituir rubrica individual administrativa equivalente à diferença de vencimento entre o C13 e o C11 da nova tabela;

(4.4) aos substituídos de classe/padrão C12 da Lei 12.774/2012,

reenquadrar em um padrão acima (C13), com instituição rubrica individual administrativa equivalente à diferença de vencimento entre o C13 e o C12 da nova tabela ou, SUCESSIVAMENTE, instituição de rubrica individual administrativa equivalente à diferença remuneratória correspondente.

São Paulo – SP, 22 de março de 2013. Neemias Ramos Freire Presidente da Aojustra

 

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Relação de documentos anexos

1. Cópia do estatuto da entidade; 2. Cópia do termo de posse da diretoria; 3. Cópia do documento de identidade com CPF do dirigente que assina a

medida; 4. Comprovante de inscrição regular no CNPJ; 5. Cópia da Lei 12.774/2012; 6. Cópia da Lei 11.416/2006.