NECESIDAD DE REGULACIN CONSTITUCIONAL ADECUADA A SER INDEMNIZADO POR ERROR JUDICIALAbg. Javier Edwin Damin Nepo

Abg. Jos Luis Samilln Carrasco SUMRIO: I. INTRODUCCIN. II. II. ERROR JUDICIAL 2.1. 2.1- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA ACCIN INDEMNIZATORIA. 2.2.- 2.2- NECESIDAD DE REGULACIN CONSTITUCIONAL ADECUADA A SER INDEMNIZADO POR ERROR JUDICIAL 2.3- TEORAS QUE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS ERRORES DE SU FUNCIN JUDICIAL. III.- CONCLUSION. IV.- BIBLIOGRAFIA. Resumen:

En nuestro pas se vienen produciendo numerosos errores judiciales con lo que se denota la gran responsabilidad del juzgador y la insatisfaccin de poder recompensar los graves e irreparables daos ocasionados por dichos errores; no obstante que existe una ley especial, y nuestra actual Constitucin lo prev, no se ha visto algn caso en que el Estado de por s haya realizado tal circunstancia.Es ms que seguro que si esta garanta dejara de ser letra muerta conllevara a que nuestros jueces hoy en da estudien ms, analicen exhaustivamente y resuelvan con mejor criterio para evitar errores, lo que a la vez dejara en buen nombre la administracin de justicia.PALABRAS CLAVE: Indemnizacin, Error Judicial, Dao. Abstract

In our country they come producing numerous judicial errors and so one denotes the great responsibility of the juzgador and the dissatisfaction of being able to compensate the serious and irreparable damages caused by these errors; even though a special law exists, and to our present it anticipates it Constitution, some case in that the State has not been seen of in case it has realised such circumstance. It is more than certainly if this guarantee stopped being dead letter would entail to that our judges nowadays study more, analyze exhaustive and solve with better criterion to avoid errors, which simultaneously would leave in good reputation the justice administration.KEYWORDS: Indemnification, Judicial Error, DamageI. - INTRODUCCION

En nuestro pas, el tema de la Indemnizacin por Errores Judiciales tiene como primer antecedente histrico la Constitucin Poltica del Per de 1933, bajo el gobierno de Luis M. Snchez Cerro. Esta fue una situacin innovadora en ese tiempo y sumamente positiva, sobre todo para aquellas personas que se sentan perjudicadas por errores cometidos en la administracin de justicia, lo que represent una esperanza para las personas que buscaban un resarcimiento que logre aminorar los daos causados por errores judiciales.Posteriormente se le da la categora de principio internacional, al adherirse nuestro pas al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos; asimismo a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que garantizaban la indemnizacin por errores judiciales. Estas incorporaciones fueron positivas sobre todo en un pas como el nuestro cuya poblacin en una inmensa mayora ignora su Constitucin, por lo que fue un gran avance al reconocimiento y proteccin de los Derechos Humanos.Con la dacin de la Constitucin Poltica de 1979 se ampla la figura del Error Judicial, ya no siendo necesario estar en un proceso penal para que se otorgue una indemnizacin, sino que esta podra aplicarse cuando una persona hubiese sufrido detencin arbitraria, que por regla general es fuera de un proceso penal. Con fecha 28 de diciembre de 1988 se expide la Ley N 24973, Ley de Indemnizacin por Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias, en la que se detallan los casos de detencin arbitraria, y extiende la comisin de esta figura a la polica. Pero lo ms novedoso de esta Ley es la creacin del Fondo Nacional Indemnizatorio por Errores Judiciales, que establece un fondo que se encargara del pago de la indemnizacin correspondiente una vez que la autoridad judicial haya emitido la resolucin que determine la absolucin o el archivo definitivo del proceso.Vale decir tambin que, en el inciso 7 del artculo 139 de nuestra actual Carta Poltica del Estado, se prev la Indemnizacin por Errores Judiciales.Este derecho indemnizatorio es una figura que no ha merecido un tratamiento adecuado, a pesar de la constante y distinta regulacin desde su incorporacin en los diferentes cuerpos normativos.Con la dacin del Decreto Legislativo N 957, que aprueba el nuevo Cdigo Procesal Penal, se contempla tambin esta figura, especficamente en el inciso 5 de su artculo 1, que establece: El Estado garantiza la indemnizacin por errores judiciales, precepto que, a pesar de que ya anteriormente se ha reglado en numerosos textos normativos, no tiene una aplicacin efectiva.En nuestro pas, el principal problema que encontramos es la proliferacin de leyes sin existencia real, porque un pas no se mide por la cantidad de leyes sino por la efectividad de ellas. Pero a la vez no se deben expedir leyes si no existen los medios idneos para que estas normas tengan vida en la realidad; por ejemplo el Estado debe asignar una partida presupuestal que asegure este fondo para las personas vctimas de errores, si esto no se aplica, no podemos decir que el Estado garantiza eficazmente los derechos de los ciudadanos que se ven afectados por los posibles desbordes o excesos en el ejercicio del poder.Esperamos con ansias que la incorporacin de esta garanta al nuevo Cdigo Procesal Penal recobre vida y no pase de ser de una simple prescripcin a una aspiracin.

II. ERROR JUDICIAL:2.1- RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN LA ACCIN INDEMNIZATORIAEl tema de la responsabilidad del Estado ha pasado por diversas etapas, las cuales van desde la total irresponsabilidad, basado en el origen divino del poder del Rey, hasta las doctrinas modernas, que distinguen entre la responsabilidad tanto en su calidad de administrador, legislador y juez.Podemos referirnos a tres claros motivos por los cuales, el Estado, est en la obligacin de hacer de la accin indemnizatoria una activa realidad.Por una razn de confianza en el Estado y la ley, el Estado en su funcin de administrar justicia debe garantizar con entereza la justicia que imparte, respetando plenamente los principios que hacen esto posible como el debido proceso y la presuncin de inocencia.Por tal razn, cuando el Estado, en cualquiera de sus actividades, daa a las personas, se debe a la existencia de una infraccin a las normas que consagran dichos principios.Por lo tanto el Estado, as como ocurre en el caso de los particulares, ha de responder por su actuar, sin embargo la proclamacin de esta responsabilidad se ha mantenido solo en el plano terico y la disposicin que la contiene no es ms que programtica.Si bien es cierto que en el tema de la responsabilidad han habido avances, en orden de hacer efectiva la de los funcionarios por su actuar doloso o culposo, la responsabilidad del Estado es un tema mucho mayor y al respecto nuestro ordenamiento ha sufrido un estancamiento.El Estado, considerado ms all del gobierno de turno, se gana el respeto, la confianza y el apoyo de sus ciudadanos a travs de un actuar impecable, que si bien no esta libre de errores, los reconoce, los repara y se somete de manera cierta y eficaz a la Constitucin y a las leyes.Las implicancias que tiene la falta de confianza en el Estado y en la ley son insospechadas, entre ellas el escaso apoyo y credibilidad ante la opinin pblica y la inestabilidad poltica. Un Estado que no reconoce, ni repara sus propios errores y peor an, que evade el verdadero sentido de su propia legislacin, no tendr jams el prestigio que todo pas requiere para alcanzar el desarrollo y la cooperacin internacional.Las personas necesitan tener confianza en el ordenamiento al cual se encuentran sometidos, slo as podemos pensar en una sociedad tranquila, con conciencia cvica, respaldo poltico y respetuoso de la ley.Por una razn Jurdica, en la actualidad, el reconocimiento y proteccin a los derechos humanos es uno de los pocos temas en que encontramos consenso entre la mayora de los pases.Nuestra Constitucin contempla el artculo 139 N 7, como garante de estos derechos en lo que toca a su reparacin, en caso de ser transgredidos por la actividad judicial.Adems, la responsabilidad del Estado por sus actos jurisdiccionales se encuentra regulada en el artculo 14 N 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.Sin embargo, no se ha dado cabal cumplimiento a este mandato, puesto que la norma constitucional figura en nuestro ordenamiento con una aplicacin casi nula y con un desarrollo simplemente doctrinario.Por una razn de justicia, el supuesto de la norma constitucional contempla a una persona procesada o condenada injustamente, la sola mencin de esta frase nos hace pensar de manera inmediata que la vctima debe ser indemnizada por el error cometido en su contra, pero en los hechos no ocurre as.Hacer justicia significara reparar el dao causado y hacer efectiva la responsabilidad del Estado y eventualmente la del juez si se diera el caso. Pero hoy la situacin es distinta, la indemnizacin por error judicial, se presenta como un acto caritativo del Estado ms que de justicia.No es posible que los perjuicios al honor, la libertad y la fortuna de un individuo se vean impunes cuando el agresor es el Estado.2.2- NECESIDAD DE REGULACIN CONSTITUCIONAL ADECUADA A SER INDEMNIZADO POR ERROR JUDICIALLos errores judiciales que suelen suceder en nuestro sistema jurdico no slo ocasionan perjuicio a la parte agraviada, sino tambin originan el reproche y desconfianza social. Pero mayor reproche existe cuando el derecho a ser indemnizado de forma satisfactoria no es reconocido por el Poder Judicial, bien sea de forma parcial o total, pese a estar declarado en nuestra Constitucin Poltica.Actualmente se pone en tela de juicio la falta de credibilidad social del Poder Judicial, no slo por la existencia de corrupcin en las altas esferas judiciales, que en realidad podran ser pocas, sino tambin por los errores judiciales evidentes en que suelen incurrir nuestros magistrados, por diferentes causas que deben ser materia de estudio para prevenir sus graves consecuencias. En nuestro sistema judicial sera utpico pensar que no se presenten errores judiciales, citando algunos casos encontramos el de una persona perseguida por el Poder Judicial por 8 aos, por el simple hecho de compartir el mismo nombre con una persona acusada de terrorismo, agravindose totalmente su derecho a transitar libremente y sin temores, pero en este caso que es informado por un medio de comunicacin masiva, los periodistas como vemos suelen arrinconar el debate sobre el necesario reconocimiento indemnizatorio al cual el Estado est obligado a responder y que olvidan cuestionar. Si bien cierta prensa es muy incisiva cuando informa sobre errores cometidos por funcionarios pblicos, esta misma olvida la necesidad de respetar la dignidad de la persona humana va indemnizacin econmica al menos.Al respecto, consideramos que discurrir sobre el derecho a obtener una justa reparacin al menos monetaria por parte del Estado en casos de error judicial, constituye un derivado neto del derecho humano a la dignidad, por cuanto es totalmente digno el percibir una indemnizacin por dicho dao, pues si bien el Estado ya no puede retroceder al pasado, al menos el responder con una justa indemnizacin econmica apacigua en algo el perjuicio irrogado.Lo preocupante es conocer en que medida la regulacin constitucional contribuye a ser indemnizado de forma eficaz por parte del Estado, porque a fin de cuentas el agraviado prefiere ser satisfecho de forma inmediata al menos econmicamente antes que esperar una sancin penal contra un magistrado que incurri en error, que a lo mejor con el paso del tiempo ya prescribi.Pensamos que con una adecuada declaracin normativa a nivel constitucional en cuanto al derecho indemnizatorio por error judicial y conociendo los presupuestos de su naturaleza jurdica, permitir al Estado o al Juez que conozca esta causa el tener que adoptar mejores criterios para llenar los vacos legales de ndole constitucional en cuanto a la satisfaccin real del resarcimiento por errores judiciales, en aras del respeto de la dignidad de la persona que tutela la misma Constitucin.La regulacin suprema del derecho humano a ser indemnizado por errores judiciales, a nuestro criterio, se justifica en la necesidad de establecer un equilibrio en un Estado de Derecho en satisfacer plenamente los intereses de sus ciudadanos frente a un dao causado por el mismo Estado, a reparar el irregular ejercicio de la funcin jurisdiccional, siendo por ello necesario que la norma constitucional regule este derecho de forma adecuada y con amplio alcance, evitando que posibles gobiernos de turno o deslices legislativos puedan establecer normas de desarrollo constitucional que no defiendan de forma plena el derecho a ser indemnizado por errores judiciales.Poco a poco, con los cambios producidos en los diversos Estados, fueron surgiendo ordenanzas que reconocan este derecho. As, en Francia se reconoci el derecho a la reparacin desde el ao de 1788 a las vctimas de errores judiciales, mientras que los legisladores espaoles del siglo XIX, indiscutibles pioneros del tema indemnizatorio, establecen normas constitucionales, donde reconocen la existencia de responsabilidad civil de los jueces en los casos de inobservancia de las leyes reguladoras del proceso civil y criminal.En nuestro pas, el tema de la indemnizacin por errores judiciales tiene como primer antecedente histrico la Constitucin dada bajo el gobierno dictatorial de Luis M. Snchez Cerro. Esta fue una situacin innovadora en ese tiempo y sumamente positiva, sobre todo para aquellas personas que se sentan perjudicadas por errores cometidos en la administracin de justicia, lo que represent una esperanza para las personas que buscaban un resarcimiento que logre aminorar los daos causados por errores judiciales, segn lo expone Manuel A. Crdenas Quiroz. Que a nuestro entender se refiere a la facultad de los entonces Consejos Departamentales de dar cuenta a la Corte Suprema de Justicia de informar sobre las fallas cometidas por los miembros del Poder Judicial, as como a lo regulado en el Artculo 20 de la comentada Constitucin de 1933, en cuanto seala que quien desempea un cargo pblico es directa e inmediatamente responsable por los actos que practique en el ejercicio de sus funciones.Posteriormente se le da la categora de principio internacional, al adherirse nuestro pas a Tratados supranacionales, que garantizaban la indemnizacin por errores judiciales, configurando ello un avance progresivo de este como derecho humano. Tales instrumentos internacionales son:El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966, en cuyo Artculo 14 inciso 6) entiende que cuando se produce o descubre un hecho probado de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido pena debe ser indemnizada, conforme a la ley, salvo cuando se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido, supuesto concordante con el Artculo 9 inciso 5) de la misma norma supranacional citada, que regula el derecho efectivo a obtener reparacin para las personas que hayan sido ilegalmente detenidas o presas.Luego sobrevino la Convencin Americana sobre Derechos Humanos que fuere suscrita en San Jos de Costa Rica, en cuyo Artculo 10 declara que toda persona tiene derecho a ser indemnizada en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial; pero a nuestro entender cuando se hace referencia a un supuesto de haber sido condenada, da a entender que se aplica a procesos penales donde el derecho vulnerado, en caso de error judicial, es la libertad en sentido amplio, libertad de la cual se priva o limita al inculpado de forma total o parcialmente injusta.Consideramos que la suscripcin de dichos convenios internacionales fue importante no slo porque represent un gran avance al reconocimiento y proteccin de los derechos humanos, sino tambin porque sembraron las bases que el derecho a ser indemnizado por error judicial sea considerado para su incorporacin tanto en la Constitucin de 1979 como la vigente de 1993. Es decir en nuestro actual ordenamiento constitucional se protege el derecho a ser indemnizado por errores judiciales en los procesos penales y por detenciones arbitrarias. En tal sentido se puede apreciar que esta ha acogido principios y derechos ya existentes en normas supranacionales que enfocan tambin la proteccin del derecho de obtener una justa reparacin por los errores originados por el mismo sistema jurdico, sobre todo judicial.Con la dacin de un nuevo orden constitucional en la dcada de los 80 del siglo pasado, se ampla la figura del error judicial, ya no siendo necesario estar en un proceso penal (y, por cierto, esperar una sentencia absolutoria) para que se otorgue una indemnizacin, sino que esta podra aplicarse cuando una persona hubiese sufrido detencin arbitraria, que por regla general es fuera de un proceso penal. Luego con fecha 28 de diciembre de 1988 se public la Ley N 24973 sobre Indemnizacin por Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias, en la que se detallan los casos de detencin arbitraria, y extiende la comisin de esta figura a la polica. Pero lo ms novedoso de esta ley es la creacin del Fondo Nacional Indemnizatorio por Errores Judiciales, que establece un fondo que se encargara del pago de la indemnizacin correspondiente una vez que la autoridad judicial haya emitido la resolucin que determine la absolucin o el archivo definitivo del proceso. Actualmente nuestra Constitucin Poltica prev del derecho de indemnizacin por errores judiciales, siendo necesaria su reformulacin constitucional. Para los efectos de reglamentacin de la antes comentada ley, con fecha 26/01/91 se publica la Resolucin N 001-90-FNI Reglamento del Fondo Nacional indemnizatorio de errores judiciales y detenciones arbitrarias.Nuestro ordenamiento procesal civil, tambin regula un tipo de procedimiento indemnizatorio en casos de responsabilidad civil de jueces. Mientras que con la dacin del Decreto Legislativo N 957, que aprueba el Nuevo Cdigo Procesal Penal, se contempla tambin esta figura, especficamente en el inciso 5 de su artculo 1, que establece: El Estado garantiza la indemnizacin por errores judiciales.Regresando al tema constitucional, a nuestro criterio podemos apuntar que la tutela constitucional de nuestro ordenamiento jurdico es insuficiente e incluso inconstitucional empezando desde el Artculo 139 inciso 7) de nuestra Constitucin que da un reconocimiento indemnizatorio por error judicial pero para que se establezca en la forma que determina la Ley, el Congreso Constituyente de 1993 ha engendrado una declaracin de reconocimiento indemnizatorio supeditada al Poder Poltico, pues tanto el mismo legislador y as como el Poder Ejecutivo de turno, bien pueden establecer regulaciones jurdicas limitativas de tal derecho indemnizatorio, lo cual es entendible en trminos de economa protectora del presupuesto nacional, pues el uso racional de los recursos estatales estima que estos sean utilizados de forma adecuada, evitando todo dispendio injustificado, en aras de proteger las finanzas nacionales.Este derecho indemnizatorio si lo vemos desde el punto de vista de la Administracin Pblica, le crea al Estado una deuda que el mismo debe asumir por los errores cometidos por sus magistrados, momento a partir del cual este derecho humano, de reparar el error del mismo sistema, entra en conflicto con uno de los mecanismos constitucionales de proteccin del presupuesto nacional, tal como el Artculo 75 de nuestra actual Constitucin Poltica, donde se establece que: El Estado slo garantiza el pago de la deuda pblica contrada por gobiernos constitucionales de acuerdo a la Constitucin y la ley; este articulado a nuestro criterio sera inconstitucional, porque resulta lgico pensar que bajo un supuesto as, el Estado no estara dispuesto a reconocer indemnizacin por errores judiciales en procesos que estuvieron influenciados durante un rgimen dictatorial o autoritario como lo fueron los Gobiernos militares . Ante el conflicto de normas, debe dilucidarse por el reconocimiento indemnizatorio por tratarse de un derecho que tiene conexin directa con el derecho a la dignidad, principio fundamental aceptado por la moderna doctrina constitucional mayoritaria.Ntese que en cada gobierno de turno se han establecido mecanismos para brindar mejor calidad en el servicio de la administracin de justicia, y se han dado reformas tras reformas del Poder Judicial. As por ejemplo se cre el Tribunal Constitucional, la Defensora del Pueblo, la Academia de la Magistratura, para dar capacitacin a jueces y fiscales, el Consejo Nacional de la Magistratura para seleccionar a los jueces coadyuvando ello a su independencia de otros rganos del Estado, aunque sea independencia relativa, porque en la verdad de los hechos esta ltima institucin podra eventualmente caer en influencias externas. A estos efectos es necesario el fortalecimiento de dichas instituciones, para coadyuvar a un mejor desarrollo del derecho a ser indemnizado por error judicial.Es interesante tambin como ciertos miembros de nuestro sistema judicial aceptan la existencia de errores judiciales, sobre todo en lo que se refiere al tema de aplicacin de la pena de muerte, como la esbozada por el Sr. Pablo Talavera en su calidad de Presidente de la Sala Especial de Terrorismo, quien entre otras razones argument que las probabilidades de error en el sistema judicial peruano son muy altas; sin embargo, este magistrado, omite mencionar que es el Estado quien debe asumir responsabilidad para indemnizar satisfactoriamente a quien se ha visto perjudicado por errores judiciales, para lo cual pensamos que se precisa de una adecuada regulacin constitucional que considere no slo los Tratados Internacionales, sino tambin el origen natural de los Derechos Humanos, es decir aquellos derechos que no se encuentran regulados expresamente en una norma constitucional.El derecho humano de ser indemnizado por los errores judiciales, a nuestro modo de ver, desde un punto de vista normativo puede eventualmente generar conflicto no slo con la falta de un presupuesto pblico eficiente destinado para ello, sino tambin porque genera conflicto con el derecho a la libertad de opinin de los jueces, derecho derivado necesariamente del ejercicio independiente de su funcin jurisdiccional establecido en el Artculo 139 inciso 2) de nuestra Constitucin Poltica. Este derecho de opinin es acogido por la Ley Orgnica del Poder Judicial, en cuyo Artculo 212 se protege al magistrado esbozando que no se puede sancionar la discrepancia de opinin o de criterio en la resolucin de los procesos.Esta ltima norma citada a simple vista podra ser clasificada como de inconstitucionalidad, si es que no se hiciera precisin el derecho de opinin del magistrado, pero a nuestro parecer este artculo debera drsele un mayor desarrollo jurdico, y establecer que es opinin de lo que no lo es, pues segn nuestro criterio esta norma permite salvar de responsabilidad funcional a muchos magistrados, porque algunos podran argumentar su derecho de opinin para eludir toda responsabilidad, incluso si hubiesen actuado dolosamente en la comisin de error judicial.Entonces para evitar la vulneracin del derecho a ser indemnizado por error judicial, respecto a dicho Artculo 212 del TUO de la Ley Orgnica del Poder Judicial, antes debemos establecer diferencias entre la mera opinin del juicio cientfico jurdico del magistrado que sustentan la expedicin de una resolucin.Por otro lado, volviendo al tema normativo, recientemente, la Ley 24973 de Indemnizacin por Errores Judiciales y Detenciones Arbitrarias y su Reglamento han sido materia de reformulacin para los efectos modificar el rgimen legal del reconocimiento indemnizatorio. As, mediante Resolucin Ministerial N 254-2006-JUS de fecha 23 de junio del 2006 se cre la Comisin Tcnica encargada del anlisis y revisin de la Ley N 24973, Comisin que ha desarrollado un anteproyecto de modificatoria de la citada ley, segn se desprende de la Resolucin N 203-2007-JUS, de fecha 13 de junio del 2007, publicada en el Diario Oficial El Peruano recientemente con fecha 14 de junio de 2007.Segn los autores de la Exposicin de Motivos de dicho Anteproyecto de Ley, el reconocimiento de la responsabilidad civil del Estado por los daos provocados por su actividad constituye un gran hito en la consolidacin del Estado Democrtico de Derecho, fundado en la proteccin de los Derechos Humanos y propone cambios sustanciales que en vez de ampliar el alcance del derecho indemnizatorio lo limita, como por ejemplo limita los supuestos de quienes tienen derecho a indemnizacin en cuanto a quienes hayan tenido sentencia absolutoria, siempre que esta se haya obtenido en revisin de sentencia, o bien que el hecho no constituya delito, o inexistencia del hecho imputado, es decir a diferencia de la Ley 24973 an vigente, este anteproyecto ya no tutela los supuestos de derecho indemnizatorio para quienes se hayan visto agraviados y hayan obtenido declaracin de archivamiento ni que la sentencia haya sido declarada como errnea. Esta pretendida reforma legal, no ha considerado que la actividad procesal del Juez quien para dar fin aun proceso bien podra disponer declarar fundada una excepcin de naturaleza de juicio, o archivar por falta de pruebas suficientes aplicando el principio constitucional del indubio pro reo, supuestos que eventualmente tambin podran aplicarse para el caso de una persona inocente, que precisa de indemnizacin por el error judicial cometido. Y adems el tratar de regular lmites del alcance indemnizatorio no justificados como el aludido, son contrarios a los deberes esenciales del Estado, tales como el deber de promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia regulado en el Artculo 44 de nuestra Constitucin.En ese sentido, en el aludido Anteproyecto de ley, el Estado tratara de protegerse para no otorgar indemnizaciones a nadie o slo a unos cuantos, lo cual se entiende porque la Comisin que ha elaborado esta propuesta normativa ha funcionado por iniciativa del mismo Estado, especficamente del Ministerio de Justicia.Para tener una mejor idea del tema que nos ocupa, conviene poner a consideracin y crtica los siguientes presupuestos doctrinales. En tal sentido, segn el concepto doctrinal citado por la Juez Giuliana Brindani Farias, el error judicial es "el falso concepto que tiene el Juez respecto de la verdad de los hechos que son materia del proceso; y, se recalca que comprende no solamente los perjuicios producidos en el inocente sino en los errores o faltas que afectan al culpable y pueden incluir tanto el error de hecho como el de derecho. Sin embargo, esta concepcin deja de lado los supuestos cuando el magistrado pese a conocer la verdad de los fallos (dolo), emite su fallo contradictorio a su conciencia, perjudicando a un inocente.Por otro lado, revalorando la evolucin histrica del derecho a indemnizacin por error judicial, ya esbozada, opinamos que se tratara de un derecho humano de segunda generacin, pues recin en esa etapa aparece reconocido expresamente en normas supranacionales y constitucionales y adems porque deriva de un Estado Social de Derecho, donde se busca que los derechos sean accesibles y disfrutados por mandato constitucional mxime si los derechos de segunda generacin demandan un Estado que accione programas y estrategias para su logro y goce efectivo y al mismo tiempo estos tienen conexin efectiva, en algunos casos con los derechos de primera generacin. Al mismo tiempo, habra que cuestionar si tal derecho indemnizatorio como derecho humano se extiende a la proteccin no slo en casos de vulneracin de la libertad, sino tambin en cuanto a la vulneracin de otros derechos humanos ahora reconocidos tales como el derecho a la integridad fsica y psicolgica, propiedad, derecho al trabajo, entre otros derechos vulnerados que dependen del proyecto de vida de la misma persona.Tambin llama la atencin que la Declaracin Universal de los Derechos Humanos as como la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, ambas suscritas en 1948, no regulan en sus articulados el derecho indemnizatorio por error judicial. Sin embargo, el Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos de 1966 y la Convencin Americana de Derechos Humanos si declaran este derecho de reparacin por el dao causado por el mismo sistema judicial.2.3- TEORAS QUE SUSTENTAN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LOS ERRORES DE SU FUNCIN JUDICIALGIULIANA CARMEN BRINDANI FARIAS RIOS;Juez Especializado Penal de Lima:La lucha por el reconocimiento de la responsabilidad del Estado por el ejercicio de la actividad jurisdiccional, puede llegar a ser mucho ms antigua que otras similares que merecidamente han alcanzado su objetivo. Solo a modo de referencia, podemos citar la Recopilacin de Menfis, que data de aproximadamente el ao 1500 a. de C., y que FERNNDEZ HIERRO, citado por TAWIL (1993), menciona en su obra "Responsabilidad Civil Judicial", que insina la necesidad de aceptar esta responsabilidad. La tesis de la Divisin de Poderes, formulada por Montesquieu, ha sido, una de las causas que han causado un retroceso en el reconocimiento de la responsabilidad del Estado generada por el ejercicio de su actividad judicial, pues parece ms difcil exigir esta a quien es parte de uno de los tres poderes fundamentales del Estado, que no esta sometido a los otros dos y s solamente a la Ley, que es nombrado de manera permanente e inamovible, que al funcionario que no es ms que un delegado del Monarca, cuyo nombramiento se revoca pasado el tiempo. Sin embargo, la lucha ha sido constante y los logros estn a la vista en los distintos ordenamientos jurdicos de las sociedades modernas. Esta evolucin, como cualquier otra, ha pasado por distintas etapas que la han llevado a su estado actual y que sern relatadas ms adelante. La responsabilidad del Estado por su actuacin judicial no ha tenido en nuestro pas el desarrollo que dada su importancia y lo justo de las razones que la apoyan, ha debido tener. Actualmente, se ha avanzado hasta el punto de contar con disposiciones especficas dentro del campo procesal penal y civil, que prevn las indemnizaciones por error judicial y en el texto Constitucional en el artculo 139 inciso 7, se consagra el derecho de solicitar indemnizacin por errores judiciales y detenciones arbitrarias. Estos avances, que no hacen mas que consagrar expresamente, un derecho que ya estaba previsto en la Constitucin del 79 incisos 5 y 16 del artculo 233, disposiciones Constitucionales referentes a la responsabilidad del Estado e indemnizacin por error judicial y expresamente en distintos Tratados Internacionales que son leyes de la Repblica, pero que sin embargo, haba sido negado por los rganos jurisdiccionales competentes a los que se les present la oportunidad de dar un gran paso en esta materia. Segn ORTZ-ALVAREZ (1995): La responsabilidad del Estado Juez abarca tanto las actividades jurisdiccionales (las sentencias errneas o error judicial en toda materia y no solo en el campo penal- y, como por una especie de manifestacin de este, a las detenciones y prisiones preventivas erradas - es decir, aquellas seguidas de sentencia absolutoria o de auto de sobreseimiento -) como a las actividades no propiamente jurisdiccionales pero relacionadas con tal funcin (polica judicial, problemas relacionados con la instruccin, desaparicin de dinero u objetos consignados en los Tribunales, etc...que pueden atribuirse al resto del funcionamiento anormal el servicio de justicia o de administracin de justicia y tambin a lo que se conoce en Espaa como 'Administracin Judicial' -MARTN REBOLLO-, relacionados con la dotacin de los medios propicios al Poder Judicial)". En efecto, y segn los autores anteriormente citados, la responsabilidad del Estado-Juez tiene dos vertientes: 1) La derivada de su actuacin judicial, es decir, del ejercicio de actividades jurisdiccionales, lo que segn GUASP Y GONZLEZ PREZ, constituye uno de los efectos jurdico-materiales del proceso (error in iudicando), y 2) La que surge por el ejercicio de actividades no propiamente jurisdiccionales, pero estrechamente vinculadas con la funcin jurisdiccional y que podran calificarse como accesorias (error in procedendo). Dentro del esquema general de la responsabilidad del Estado, la que deriva de su funcionamiento jurisdiccional encuadra claramente en los principios del sistema de responsabilidad por funcionamiento anormal del servicio. Ahora bien, el fundamento esencial, superior o general, de esta responsabilidad, en el derecho a la integridad patrimonial de los particulares y el criterio tcnico, es la idea de la lesin antijurdica que el particular no tiene el deber de soportar sin indemnizacin, y, en un nivel inferior, el fundamento de esta responsabilidad es la violacin del derecho al funcionamiento normal del servicio, siendo el criterio tcnico inferior el funcionamiento anormal. La lucha en lo referente al reconocimiento indemnizatorio ha sido constante y los logros se ven en los distintos ordenamientos constitucionales y legales de las sociedades modernas. Al respecto, en doctrina se han precisado muchas teoras que sustentan la responsabilidad del Estado por los errores de su funcin judicial, las mismas que histricamente han ido evolucionando. Entre estas encontramos las citadas del jurista Manuel Mara Diez: La Teora de la relacin contractual: basada en la teora del Contrato social de Rousseau, entendindose que el individuo contrata al Estado para que sea este quien administre justicia, es decir le delega la funcin judicial, renunciando este a la justicia privada. En ese sentido, si el Estado, a quien delegue dicha administracin de justicia, incurre en errores que me agravian a m como ciudadano, ste tiene el deber de indemnizarme por tal dao. Esto parece concordante con el Artculo 138 de nuestra Constitucin en cuanto seala que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de sus rganos. Teora del enriquecimiento sin causa: sustentada en los postulados de la institucin civil del enriquecimiento sin causa, es decir se entiende que el Estado comete un error incurre aparentemente en un enriquecimiento sin causa, pero esto resulta desatinado porque la represin de la libertad de un inocente o detencin arbitraria, ms bien eventualmente podra generar prdidas al Estado, como por ejemplo sera el caso de alguien a quien si no se le hubiese afectado su libertad bien podra haber llegado a ser una persona que redite impuestos al Estado, incluso llegar a ser Presidente. Teora del Riesgo Profesional: por la cual se considera objetivamente al Sistema Judicial como una actividad riesgosa, siendo por ello el Estado el llamado a responder pecuniariamente en caso de errores judiciales, es decir se pone ms nfasis en resarcir a la vctima. Sin embargo, esta bien puede complementarse con la teora de la responsabilidad subjetiva, donde se cuenta la intencin del ente jurisdiccional (Juez) a quien se le sancionara por los errores cometidos en el ejercicio de sus funciones de juzgamiento, en caso la reparacin del Estado fuere insuficiente. Teora de la representacin: basada en el razonamiento de que el representado responde por los actos de su representante. En ese sentido, se considera al Estado como representado y al Juez como aquel funcionario o servidor pblico que lo representa. Aqu la responsabilidad se sustenta en la culpa in eligendo o in vigilando, presente a partir de la eleccin del representante por parte del representadoExisten tambin otras teoras acerca del fundamento de la responsabilidad del Estado por el error jurisdiccional, tales como las citadas por la colombiana Natalia Maya Daz, como son: Teora de la Responsabilidad extracontractual: basada en que el Estado debe responder por el hecho ilcito que se cometi. Se critica porque se funda en criterios de derecho privado, que dejan de lado la responsabilidad cuando no hay dolo y cuando esta es compartida. A nuestro parecer esta teora se asemejan bastante con la Teora del Riesgo profesional, porque aqu es el Estado quien responde por sus errores debido a que su funcin jurisdiccional es considerada riesgosa, siendo este un supuesto de responsabilidad civil objetiva.La responsabilidad extracontractual moderna es un mecanismo que persigue ante todo reparar econmicamente un dao. En otras palabras, cuando una persona ha sufrido un dao sin justificacin, el Derecho quiere que los aspectos materiales de ese dao le sean aliviados mediante el traslado de su carga econmica a otro o a otros individuos (el culpable, el causante, el empleador, el dueo del animal, el asegurador, etc.).La moderna responsabilidad extracontractual pone acento en la reparacin de la vctima antes que en el castigo del culpable.En relacin a la responsabilidad extracontractual en el Per, cabe sealar que la historia del articulado sobre la responsabilidad extracontractual en el Cdigo Civil de 1984 recorre los tres principios ms discutidos en el mundo moderno para organizar esta institucin; pero los recorre a la inversa del sentido de la historia del Derecho. Mientras que la responsabilidad extracontractual ha ido evolucionando en el mundo del principio de la culpa (teora subjetiva) al principio del riesgo primero (teora objetiva) y luego al principio de la difusin social del riesgo, el articulado del Cdigo Civil de 1984 fue organizado primero sobre la base de la difusin social del riesgo, luego se repleg hasta la teora objetiva y finalmente termin recluido en el viejo principio de la culpa. Sin embargo, la flexibilizacin inherente al Derecho ha permitido a los jueces continuar con la historia en las direcciones ms modernas y convenientes. Teora de la obligacin jurdica de la asistencia pblica o de la solidaridad social: considera que siendo el Estado una organizacin con mucho poder, los daos que tal ejercicio de poder pudiese engendrar deben ser respondidos por este a favor de quien haya resultado perjudicado en aras del principio de solidaridad y mutualidad. Es decir el Estado tiene una obligacin jurdica de asistencia. Pensamos que esta teora es ms propia de los Estados de influencia socialista, aunque no por ello se le debe dejar de lado, sobre todo tratndose de Estados con una economa social de mercado. Teora del Estado de Derecho: segn la cual si el Estado de Derecho se funda en la proteccin del derecho, la seguridad jurdica y el respeto de los administrados, por inferencia lgica la responsabilidad estatal le corresponde al mismo Estado, pues cuando se establece un servicio para el beneficio comn (Vg.: funcin judicial), en caso de falta de idoneidad de dicho servicio pblico, es el Estado quien debe reparar el dao causado en aras de asegurar mejor la eficacia de la administracin de justicia.Por otro lado, sabiendo lo reciente del Anteproyecto de ley de reforma de la Ley N 24973 de Indemnizacin por Error Judicial y Detencin Arbitraria, segn lo anotado en su Exposicin de Motivos de tal propuesta, y atendiendo a la evaluacin de las teoras doctrinarias antes expuestas, podemos advertir que los miembros de la Comisin de dicha propuesta de ley soslayan por la doctrina del Estado de Derecho, mxime si nuestra Constitucin contiene artculos compatibles con el espritu de dicha Teora, tal como los Artculos 43 nuestra Carta magna entiende a la Repblica del Per como democrtica, social, independiente y soberana, organizada segn el principio de separacin de poderes, pero que en todo caso deben considerar los deberes esenciales del Estado regulados en el Artculo 44 de la Constitucin as como el dignidad de la persona humana tutelado en el primer artculo de la referida norma suprema.III.- CONCLUSIONES

Finalmente, podemos concluir como vlida la premisa del tema que nos ocupa, en cuanto es totalmente necesario que nuestra Constitucin sea reformada respecto al tema del reconocimiento indemnizatorio por error judicial, para una adecuada proteccin del mismo, incluso para poder optar por una accin de garanta, pues pensamos que enfrentar adicionalmente un proceso judicial para dicho reconocimiento, significa un proceso adicional al proceso penal que lo perjudic, adems de ser un trmite jurisdiccional tedioso. Debe mejorarse en lo posible la invocacin o aplicacin de las normas de nuestro ordenamiento jurdico nacional; y as de esta manera reducir los incumplimientos por parte de los Operadores del Derecho, y para que esto se logre se deben brindar mayor capacitacin sobre la Necesidad de Regulacin Constitucional adecuada de ser Indemnizado por Error Judicial, esto es mediante seminarios, congresos, talleres, para su posterior proponer un proyecto de Ley.

Debe mejorarse en lo posible el conocimiento o aplicacin de las normas de nuestro ordenamiento jurdico nacional; y as de esta manera reducir los incumplimientos por parte de los Legisladores, y para que esto se logre se deben brindar mayor capacitacin sobre la Necesidad de Regulacin Constitucional adecuada de ser Indemnizado por Error Judicial, esto es mediante seminarios, congresos, talleres, para su posterior proponer un proyecto de Ley. Debe mejorarse en lo posible la invocacin o aplicacin de los Planteamientos Tericos como conceptos bsicos; y as de esta manera reducir los empirismos normativos por parte de los Operadores del Derecho, y para que esto se logre se deben brindar mayor capacitacin sobre la Necesidad de Regulacin Constitucional adecuada de ser Indemnizado por Error Judicial, esto es mediante seminarios, congresos, talleres, para su posterior proponer un proyecto de Ley.

Debe mejorarse en lo posible el conocimiento y aplicacin de los Planteamientos Tericos como teoras y la Legislacin Comparada; y as de esta manera reducir los empirismos normativos por parte de los Legisladores, y para que esto se logre se deben brindar mayor capacitacin sobre la Necesidad de Regulacin Constitucional adecuada de ser Indemnizado por Error Judicial, esto es mediante seminarios, congresos, talleres, para su posterior proponer un proyecto de Ley.

IV.- BIBLIOGRAFA

1.- HERRERA PAULSEN, Daro: Derecho Constitucional e Instituciones Polticas. Segunda Edicin, Editorial EDDILI, Lima Per.2.- BERNALES BALLESTEROS, Enrique: La Constitucin de 1993, Anlisis Comparado, Editora Rao, Quinta Edicin 1999, Lima Per.3.- FERRERO REBAGLIATI, Ral: Ciencia Poltica, Teora del Estado y Derecho Constitucional, Studiun, Lima, 1975.4.- ORTECHO VILLENA, Vctor Julio: Jurisdiccin Constitucional y Procesos Constitucionales, Editorial Libertad, Trujillo 1994.

5.- CUBAS VILLANUEVA, Vctor: El Proceso Penal (Teora y Prctica), Quinta Edicin, Palestra Editores, Lima Per, 2003.

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