1. Cálculo de la prestación económica, en el Régimen general, derivada de situación de riesgo durante el embarazo

PLANTEAMIENTO

Una trabajadora, afiliada y en alta en el Régimen general de la Seguridad Social desde el 1-4-1990, se encuentra embarazada.Los servicios médicos dictaminan que las condiciones del puesto en que la trabajadora desarrolla su trabajo pueden influir negativamente en la salud de la embarazada y en el feto.Tampoco existe, dentro de su grupo profesional o categoría equivalente, un puesto de trabajo o función compatible en su situación.Como consecuencia, la trabajadora ve suspendido su contrato de trabajo por causa de riesgo durante el embarazo el día 11-6-2008, permaneciendo en esa situación el 30-6-2008.Durante el mes anterior a la fecha del inicio de la situación de riesgo, mayo, la trabajadora, grupo de cotización 9, oficial de 3ª cotizó 1.500 euros por contingencias comunes, 1.700 euros por contingencias profesionales y 200 euros por horas extraordinarias. En el año anterior cotizó 1.865 euros en concepto de horas extraordinarias¿Tiene derecho a la prestación económica por riesgo durante el embarazo? En caso afirmativo, ¿cuál sería su cuantía?

1. Fórmulas para calcular la base de cotización por diversas contingencias de una trabajadora en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo

a) Por contingencias comunes

Base de C.C. del mes anterior al del inicio de la situación de riesgoB.C.C.C. = (1)

Nº de días a que corresponde (28, 29, 30, 31)

b) Por contingencias profesionales

Base de C.P. del mes anterior - H. extras Horas extras año anteriorB.C.C.P. = + (1) Nº de días a que corresponde 360 (mensual) ó 365 (diario)

2. Fórmula para calcular la base reguladora de la prestación por riesgo durante el embarazo

a) A tiempo completo

B.R. =A + B

Base cotización por CP del mes anterior - Importe cotizado por horas extraordinarias en ese mesA= Número de días a que se refiere dicha cotización (2)

Horas extraordinarias cotizadas en el año natural anterior al mes de la bajaB = Número de días cotizados durante el año anterior al mes de la baja (3)

b) A tiempo parcial

Suma bases cotización durante 3 meses anteriores a la situación de riesgoB.R. = Número de días naturales del período

(1) La base diaria así obtenida se multiplica por el número de días que ha permanecido en situación de riesgo si la trabajadora es de percepción diaria, por 30 menos el número de días que haya trabajado en el mes si es de percepción mensual.

(2) Si la trabajadora fuese de retribución mensual se tendrán en cuenta 30 días. Si la trabajadora fuese de retribución diaria se tendrán en cuenta 28, 29. 30 o 31 días según sean los que tenga el mes.

(3) Si la trabajadora fuese de retribución mensual se tendrán en cuenta 360 días. Si la trabajadora fuese de retribución diaria se tendrán en cuenta 366 o 365 días, según sea el año bisiesto o no.

Cálculo de la base de cotización por diversas contingencias de una trabajadora en situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo.

BCCC = 1500 = 48,38€/día 31 días (mayo)

BCCP = 1700 - 200 + 1865 = 48,38 + 5,10 = 53,48 €/día 31 días (mayo) 365

Cálculo de la base reguladora de la prestación por riesgo durante el embarazo

a) A tiempo completo

B.R. =A + B= 52,12 €/día

A= 1657,88 (53,48 x 31) – 200 = 47,02 €/día 31

B = 1865 = 5,10€/día 365

b) A tiempo parcial

Cogemos como referencia la base de C.C. del mes de Mayo. A los trabajadores a tiempo parcial se les computan todos los meses como si tuvieran 30 días, por lo tanto cogemos la BCCC general para los tres meses (marzo, abril, mayo)

BCCC = 1500€/mes

B.R = 1500€/mes + 1500€/mes + 1500€/mes= 4500€/mes = 50€/día 90 90

PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO

¿Qué es el riesgo durante el embarazo?

Es la situación en la que se encuentra la trabajadora durante el período de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, cuando debiendo cambiar de puesto de trabajo, por influir éste negativamente en su salud o en la del feto, a otro compatible con su estado, dicho cambio no resulte posible o no pueda exigirse por motivos justificados.

Objeto:

La prestación económica trata de cubrir la pérdida de rentas que se produce, durante el período de suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, cuando la trabajadora debiendo cambiar de puesto de trabajo o de actividad por otro compatible con su estado,  no resulte técnica u objetivamente posible dicho cambio o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Beneficiarios/Requisitos:

Las trabajadoras por cuenta ajena o propia en situación de suspensión del contrato de trabajo o de interrupción de su actividad profesional por riesgo durante el embarazo, que cumplan los requisitos exigidos:

Estar afiliadas y en alta. Estar al corriente en el pago de las cuotas, de las que sean

responsables directas.

Cuantía:

Subsidio equivalente al 100% de la base reguladora  correspondiente, que será la establecida para la prestación de IT  derivada de contingencias profesionales.

Al efectuarse el pago, se deducirán los importes por cotizaciones a la Seguridad Social... y las retenciones por IRPF.

Duración/Extinción:

Se abonará durante el tiempo necesario para la protección de la salud de la trabajadora embarazada y/o del feto y finalizará:

Trabajadoras por cuenta ajena: al iniciar el descanso por maternidad; por reincorporación al puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado; por extinción del contrato de trabajo por causas legales; por fallecimiento.

Trabajadoras por cuenta propia: al iniciar el descanso por maternidad; por incorporarse a su actividad profesional; por causar baja en el Régimen Especial  de  la  Seguridad Social; por fallecimiento.

Pérdida ó suspensión:

Actuar fraudulentamente para obtener o conservar la prestación. Realizar cualquier trabajo o actividad, por cuenta ajena o propia, iniciado

con posterioridad a la suspensión del contrato de trabajo o de la actividad incompatibles con su estado.

Documentación:

Se aportarán los documentos  necesarios para la acreditación de la identidad y de las circunstancias determinantes del derecho.

Dónde tramitarlo:

La solicitud y documentación necesaria deberá dirigirse a cualquiera de los Centros de Atención e Información de la Seguridad Social de la Entidad gestora o, en su caso, a la Mutua de AT y EP .Entidad competente:

La gestión y el pago de la prestación corresponde a la Dirección Provincial de la Entidad gestora (INSS o ISM),  en la que tenga su domicilio la interesada, o a la Mutua de AT y EP , en función de la Entidad que cubra los riesgos profesionales.

Plazos:

El Director provincial de la Entidad gestora de la provincia en que tenga su domicilio la interesada dictará resolución expresa y se la notificará a la misma en el plazo de 30 días.

El derecho al reconocimiento de la prestación prescribe a los 5 años, contados desde el día siguiente a aquél en que se produce el hecho causante. 

Otros datos de interés: Bonificaciones de cuotas . Certificación médica sobre la existencia de riesgo .  Regímenes Especiales .

¿Puede acceder a la prestación una trabajadora que se encuentra en situación de desempleo?

Para ser beneficiaria de esta prestación, la trabajadora deberá cumplir, entre otros, el requisito de estar afiliada y en alta en un régimen de Seguridad Social.

Consecuentemente, la trabajadora no podrá acceder a la prestación desde una situación asimilada a la de alta ni desde la situación de no alta.

¿Es incompatible con el trabajo la prestación de riesgo durante el embarazo?

No. La percepción del subsidio es compatible con el mantenimiento de aquellas actividades que viniera desempeñando o incluso que pudiera comenzar a desempeñar después de la suspensión del contrato y que no impliquen riesgo durante el embarazo.

Es decir, puede realizar otros trabajos por cuenta propia o por cuenta ajena si son compatibles con su estado.

¿Cuál es el período máximo de duración de la prestación por riesgo de embarazo?

No hay un período máximo de duración establecido, por lo que se abonará durante el período necesario para la protección de la seguridad o de la salud de la trabajadora y/o del feto, y finalizará el día anterior a aquél en que se inicie la suspensión del contrato de trabajo por maternidad o el de reincorporación de la mujer trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado. 

En el caso de trabajadoras contratadas a tiempo parcial, se abonará durante todos los días naturales en que se mantenga la suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante el embarazo, con la excepción aludida en el párrafo anterior.

Por tanto, la duración de la prestación estará únicamente limitada por la propia existencia del riesgo.

¿Qué ocurre si la empresa suspende el contrato antes de que los servicios médicos hayan emitido el informe que declara el riesgo?

En el caso de trabajadoras por cuenta ajena, el derecho nace el mismo día en que se inicia la suspensión del contrato de trabajo, siempre con fecha posterior a la emisión del certificado del Servicio Médico del INSS o  Mutua.

En el caso de que la suspensión del contrato se produjera con anterioridad, es posible retrotraer los efectos de la prestación al momento en que se produjo la suspensión de la relación laboral.

¿Cómo deben acreditar las trabajadoras por cuenta propia que desempeñan un puesto de trabajo expuesto a riesgo?

Al igual que en el caso de trabajadoras por cuenta ajena, deberán aportar un informe del facultativo del Servicio Público de Salud en el que se acredite la situación de embarazo y que las condiciones de trabajo o actividad profesional desempeñadas influyen negativamente en la salud de la trabajadora o del feto.

Además, la propia trabajadora hará una declaración sobre: 

La actividad desarrollada. La inexistencia de un trabajo o función en tal actividad compatible con su

estado que pueda ser llevada cabo  por aquella en su condición de trabajadora por cuenta propia o empleada de hogar.

¿Se puede acceder a la Incapacidad Temporal durante la situación de riesgo por embarazo?

No. Finalizada la situación de riesgo, si la beneficiaria precisa asistencia sanitaria y se encuentra impedida para el trabajo, se iniciará la situación de incapacidad temporal que corresponda siempre y cuando reúna los requisitos generales para tener derecho a esta prestación.

SENTENCIA

Derecho de trabajadora a percibir prestación por riesgo durante el embarazo

Hasta la suspensión del contrato por maternidad o su reincorporación

En la ciudad de Valladolid a veintiocho de diciembre de dos mil seis.

D. Santiago Marques Ferrero Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social núm. 3 del Juzgado y localidad o provincia Valladolid tras haber visto los presentes autos sobre Seguridad Social entre partes, de una y como demandante Dª Nuria, que comparece representado por el Letrado [x] y de otra como demandado INSS y TGSS, que comparece representado por el Letrado [x].

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Presentada la demanda en fecha,7-11-06 correspondió su conocimiento a este Juzgado de lo Social, dándose traslado al demandado y citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral, y en su caso previo acto de conciliación judicial en fecha 21-12-06 en que tuvieron lugar las actuaciones, compareciendo las partes, solicitando sentencia de acuerdo a sus intereses, practicándose las pruebas que fueron declaradas pertinentes y elevando finalmente a definitivas sus conclusiones.

HECHOS PROBADOS

Primero.- La actora Dª Nuria, mayor de edad y cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda. Viene prestando sus servicios como ATS/DUE en el “[x] B.” de Valladolid desde el 4-4-1996, percibiendo un salario de 1.547,25 euros incluido el prorrateo de pagas extras.

Segundo.- A la fecha de presentación de la demanda la actora se encontraba en la 23 semana de embarazo.

Tercero.- Con fecha 12-9-2006 la actora presentó ante el INSS solicitud de la prestación de riesgo durante el embarazo incoándose el correspondiente expediente administrativo cuyo testimonio obra en autos y se tiene por reproducido en su integridad.

Cuarto.- La actora tiene contacto directo por los pacientes del hospital donde presenta sus servicios, teniendo la posibilidad de sufrir agresiones de estos.

Quinto.- La Base Reguladora asciende a 1.547,27 euros.

Sexto.- No cabe la reasignación de tareas ni es posible que la trabajadora ocupe otro puesto de trabajo de enfermera.

Séptimo.- Mediante Resolución de fecha 20-10-2006 se denegó a la actora la prestación solicitada.

Octavo.- Con fecha 7-11-2006 se presentó demanda ante el Juzgado Decano que fue turnada a este Juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Solicita la actora en el suplico de su demanda:

“Se dicte sentencia por la que, con estimación íntegra de la demanda, se condene a los demandados a reconocerme y abonarme la prestación por riesgo durante el embarazo en cuantía del 75% de la Base Reguladora de 1.547,27 euros y durante un periodo comprendido entre la fecha de 6 de septiembre y el día anterior en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad o el de reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su estado”.

El artículo 134 de la LGSS bajo el epígrafe “situación protegida” y en relación a la modificación incorporada por el artículo 14 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. Que “A los efectos de la prestación económica por riesgo durante el embarazo se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por toro compatible con su estado, en los términos previstos en el art. 26, apartado 3, de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados.

Se trata “de una situación que constituye la última medida a adoptar en tales casos de existencia de riesgo laboral para el estado biológico de la trabajadora, en relación de subsidiariedad con la adaptación de las condiciones de trabajo e, en su caso el traslado de puesto, y que opera cuando estas medidas no resulten suficientes o no puedan ser aplicadas, esto es, si el cambio de puesto no resulta técnica u, objetivamente posible o si dicho cambio no puede razonablemente exigirse por motivos justificados. En tales casos... la trabajadora pasará a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y permanecerá en la misma durante todo el tiempo que subsista el riesgo. Si éste no cesa hasta el momento del parto, hasta esta fecha subsistirá la situación protegida y la correspondiente prestación, (debiendo) observarse que la situación tutelada es la de que existe un riesgo, no una patología ya diagnosticada, a la que no se refiere la Ley”.

Todo ello evidentemente lo debemos poner en relación con el art. 26 de la Ley de prevención de Riesgos Laborales . En el supuesto enjuiciado concurren los requisitos antes señalados para acceder a la prestación solicitada, tal y como se desprende tanto del informe técnico sobre adecuación y evaluación del puesto de trabajo de la actora, art. 56 a 70 del E.T. , en relación con el propio informe médico aportado (doc. 75). Y ello porque entiende que no debe hacerse una evaluación genérica de las funciones de ATE/DUWE, sino de las concretas que la actora viene realizando en su puesto de trabajo, donde sobre todo la actora, como sus compañeras, pueden sufrir agresiones físicas de los pacientes psiquiátricos y no esta exenta de estar sometida a ciertos riesgos

biológicos. Ello unido a que la demandante ha sufrido un riesgo de aborto (doc. 75) procederá la integra estimación de la demanda.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que estimando la demanda formulada por Dª Nuria frente a INSS y TGSS, en reclamación de prestación por riesgo durante el embarazo, debe reconocer tal derecho a la actora condenando a las demandadas dentro de sus respectivas responsabilidades a estar y pasar por tal declaración y a abonarle la citada prestación sobre una base reguladora mensual de 1.547,27 euros desde el 6-9-2006 hasta que legalmente proceda.  

RESUMEN

La actora Dª Nuria que presta sus servicios como ATS/DUE en el “[x] B.”de Valladolid, presenta una demanda contra el INSS y la TGSS. La trabajadora viene prestando sus servicios desde el 4 de abril de 1996. El 12-9-2006 Dª Nuria presentó ante el INSS solicitud de la prestación de riesgo durante el embarazo. La actora tiene contacto directo c los pacientes del hospital donde presenta sus servicios, teniendo la posibilidad de sufrir agresiones de estos. De acuerdo al artículo 134 de la LGSS y en relación a la modificación incorporada por el artículo 14 de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, la demandante tendrá derecho a la prestación por riesgo durante el embarazo, como así se refleja en el fallo de la sentencia, condenando a las entidades demandadas a abonarle la prestación.

TSJ Aragón 18-11-02, AS 3351

La suspensión ha de producirse no sólo por riesgos derivados de agentes tóxicos o químicos, sino también los derivados de las condiciones del trabajo, como la manutención manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular, dorso lumbares y los movimientos o posturas, desplazamientos, fatiga mental y física, y otras cargas físicas (TSJ Aragón 18-11-02, AS 3351)

TSJ Aragón 18-11-02, Rec 370/02 Ponente: JOSE ENRIQUE MORA MATEO

SENTENCIAEn el Recurso de Suplicación núm. 370 de 2.002 (Autos núm. 821/2.001), interpuesto por la parte demandante Dª Mª Eugenia M.B., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 14 de febrero de 2.002, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Temporal subsidio por riesgo durante el embarazo. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO.

ANTECEDENTES DE HECHOS

PRIMERO.

Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Mª Eugenia M.B., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Temporal subsidio por riesgo durante el embarazo; y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 14 de febrero de 2.002, siendo el fallo del tenor literal siguiente:"PRIMERO.- Que desestimando la demanda formulada por Dª MARÍA EUGENIA M.B. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en petición principal de prestación por riesgo para el embarazo, se absuelve a la entidad demandada de todos los pedimentos formulados en la misma.SEGUNDO.- Que estimando la excepción de falta de litis consorcio pasivo necesario se desestima asimismo la petición subsidiaria de prestación de Incapacidad Temporal formulada contra el INSS por la actora, dejando imprejuzgada la cuestión de fondo y sin perjuicio de la acción de la actora para reclamar la prestación de Incapacidad Temporal, una vez constituida correctamente la relación jurídico procesal".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:"1º.- La compareciente ha venido prestando sus servicios mediante contrato indefinido para la empresa Preixens Goñi S.L., como operaria acolchadora, consistiendo su actividad en levantar y mover rollos de tela de hasta 50 kg, procediendo a suspenderse el referido contrato el 25 de mayo de 2.001 por situación de riesgo de aborto por esfuerzo, no existiendo en la empresa otro puesto de trabajo compatible con el estado de la trabajadora.Debido a su situación, con fecha 23 de agosto de 2.001, la actora presentó la solicitud de la Prestación de Riesgo durante el embarazo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social de La Almunia de Doña Godina (Zaragoza).2º.- Que en fecha 27 de septiembre de 2.001 le fue notificada Resolución de la

Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de día 12, que resuelve denegar el reconocimiento del derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo, "al no haber acreditado con los informes aportados que las condiciones del puesto de trabajo influyan negativamente en mi salud o en la del feto".3º.-Que contra dicha resolución formuló reclamación previa con fecha 19 de octubre de 2.001.4º.- Que dicha reclamación previa fue desestimada por Resolución de la Dirección Provincial del INSS notificada a la actora el día 19 de noviembre de 2.001, que mantenía la motivación anterior, si bien en dicha resolución se determina que el embarazo de la actora implica un alto riesgo de aborto, por lo que se requiere a que se evite todo tipo de actividad laboral que implique cansancio y gran esfuerzo, por lo que el INSS estima que lo que procede es la declaración en situación de Incapacidad Temporal.5º.- Que el contrato de la actora con la empresa tiene lugar el 20 de marzo de 2.001, habiendo quedado acreditado que la actora se encontraba embarazada en el mes de febrero.6º.- Que la base reguladora es de 685,15 euros, y los ''efectos económicos de 25 de mayo de 2.001, no habiéndose manifestado discrepancia sobre lo antedicho.7º.- Se ha agotado la vía administrativa previa".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el cauce procesal previsto en el apdo. b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, T.R. de 7 de abril de 1995, pretende el recurrente la modificación del Hecho Quinto de la Sentencia, para que se suprima el inciso relativo al embarazo de la actora. Es clara la improcedencia de la supresión que se postula, porque se apoya únicamente en el doc. obrante al f. 60, en el que consta la fecha de inicio de la prestación por maternidad, lo cual ni prueba la fecha del embarazo ni sirve para dejar sin efecto la afirmación de la Sentencia, pues la modificación fáctica sólo procede cuando, apoyada en documento o pericia, se hace claro y evidente el error del juzgador, lo que aquí no sucede.Por idéntica vía procesal se interesa la adición al Hecho Probado Primero de un párrafo relativo a la declaración empresarial de riesgo. La adición se apoya en el doc. existente al f. 9 de lo actuado, que acredita suficientemente una declaración empresarial, y en el texto propuesto se relata precisamente el contenido de esa declaración empresarial, por lo que no hay inconveniente en estimar el Motivo, adicionando dicho inciso, con independencia de la escasa trascendencia que posee, pues no es tanto la declaración de la empresa como el hecho mismo del riesgo del puesto de trabajo, el supuesto fáctico que requiere la prestación litigiosa.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191. c) de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1995, motiva el actor su recurso, en la infracción del art. 134 de la Ley General de la Seguridad Social, T.R. de 20-6-1994, en relación con el art. 26 de la Ley 31/95, según redacción de la Ley 39/99, y art. 4 y Anexo I de la Directiva 92/85/CEE, de 19-10-92.Recientemente, el TSJ de Navarra, en Sentencia nº 101/2002, de 27 de marzo, ha

expuesto con toda claridad el estado de la cuestión, con cita de los arts. 26 y 48. 1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, añadiendo:"Dichos preceptos están en concordancia con la Directiva 1992/1985/CEE, de 19 de octubre, sobre medidas para promover la mejora de la salud y la seguridad de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia; Directivas 1980/19836/EURATOM, y 1980/467/EURATOM, de 3 de septiembre, sobre radiaciones ionizantes; art. 140.3 de la OGSHT, de 9 de marzo de 1971; arts. 37-4 y 39 del Estatuto de los Trabajadores y Convenio 111 OIT, de 25 de junio de 1958, entre otras. En concordancia con estas previsiones legales sigue la STSJ de Navarra- la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación familiar y laboral de las personas trabajadoras, regula un nuevo supuesto de suspensión del contrato de trabajo, cuando durante el período de gestación concurran complicaciones patológicas que hagan aconsejable el reposo antes del disfrute del permiso por maternidad (si no existe posibilidad de otro trabajo más sedentario exento de riesgo, «ex» art. 26 LPRL). Se trata de la suspensión del contrato por riesgo del embarazo, recogido en el nuevo apartado 5 del art. 48 del ET. Dicha modificación implicaba una reforma paralela de la Ley General de la Seguridad Social, que se realizó en los artículos 11 a 16 de la citada Ley. A través del mismo no sólo se modifica el artículo 38.1 c) primer párrafo de la Ley General de la Seguridad Social (introduciendo la nueva contingencia en la acción protectora del Sistema de la Seguridad Social), sino también el artículo 106.4 del mismo texto, sobre la obligación de continuar cotizando durante la situación de riesgo durante el embarazo. Se introduce, asimismo, un nuevo Capítulo tercero, rubricado «Riesgo durante el embarazo», en el que se da cobijo a la nueva situación protegida. El riesgo de embarazo se tutela, pues, como nuevo supuesto autónomo, dotado de regulación propia. Ello significa que, siendo una nueva contingencia protegida por el Sistema de Seguridad Social, se da lugar al nacimiento de una nueva prestación: la prestación por riesgo durante el embarazo.En cuanto a su contenido, como señala la doctrina más autorizada Rivas Vallejo debe advertirse: A) que no se establece duración tasada de la situación protegida, pero tampoco imputa el correspondiente período a la autónoma situación de incapacidad temporal de modo que el cómputo de cada uno de ambos períodos corre suertes diversas, no solapándose. B) el contenido económico de la prestación sí se asimila al de la vigente prestación por incapacidad temporal derivada de contingencia común, de modo que se da cobertura legal a lo que hasta ahora venía siendo práctica habitual: la reconducción de la situación a la contingencia de incapacidad temporal. Por tanto, la prestación ascenderá al 75% de la base reguladora por contingencias comunes. C) la gestión de la prestación se realizará directamente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.La situación protegida es, pues, el período de suspensión del contrato de trabajo nacido de la imposibilidad técnica o la inexigibilidad del traslado de puesto de trabajo de la trabajadora embarazada cuando el ocupado habitualmente represente un riesgo para su salud o la del feto.Se trata de una situación configurada desde la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, art. 26, y que constituye la última medida a adoptar en tales casos de existencia de riesgo laboral para el estado biológico de la trabajadora, en relación de subsidiariedad con la adaptación de las condiciones de trabajo o, en su caso el traslado de puesto, y que opera cuando estas medidas no resulten suficientes o no puedan ser aplicadas, esto es: a) si el cambio de puesto no resulta técnica u, objetivamente posible, o b) si dicho cambio no puede razonablemente exigirse por motivos justificados. En tales casos, y por disposición expresa del artículo 26. 3 LPRL, también recogida por el art. 48.5 del ET, la

trabajadora pasará a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, y permanecerá en la misma durante todo el tiempo que subsista el riesgo. Si éste no cesa hasta el momento del parto, hasta esta fecha subsistirá la situación protegida y la correspondiente prestación. Debe observarse que la situación tutelada es la de que exista un riesgo, no una patología ya diagnosticada, a la que no se refiere la Ley".

TERCERO.- La sentencia recurrida declara probado que el trabajo de la actora, como operaria acolchadora, requiere levantar y mover rollos de tela de hasta 50 kgs., y que la situación de la actora (Fund. Jº primero, con claro valor fáctico), era de alto riesgo de aborto, " no sólo en función de su puesto de trabajo concreto, sino para cualquier actividad laboral que implicase esfuerzo y cansancio", afirmación ésta de la que la sentencia deduce la inexistencia de riesgo generado por su puesto de trabajo.No se aviene esta conclusión ni a la premisa del argumento, ya que el puesto de trabajo exige realización de esfuerzos, ni a lo dispuesto en la Directiva 92/85, antes citada, que no recoge sólo riesgos derivados de agentes tóxicos o químicos, sino también los derivados de las condiciones del trabajo, entre las que se encuentran la " manutención manual de cargas pesadas que supongan riesgos, en particular, dorso lumbares", y los " movimientos o posturas, desplazamientos, fatiga mental y física, y otras cargas físicas vinculadas a la actividad de la trabajadora embarazada".Y ante esta situación, suspendido el contrato por la empresa ante la situación de riesgo de aborto por la exigente actividad física del puesto de trabajo, y la imposibilidad de destinarla a otro acorde con su categoría profesional, concurren los requisitos establecidos en el actual art. 134 de la LGSS para declarar la existencia de situación protegida de riesgo durante el embarazo, con derecho a la prestación definida en el siguiente art. 135 de la LGSS, cuya gestión corresponde directamente al INSS demandado. Se estima, por consiguiente el Motivo, y con él, el recurso, debiendo estimarse la demanda, con revocación de la Sentencia impugnada.

En atención a lo expuesto,FALLAMOSEstimamos el recurso de suplicación nº 370 de 2002, ya identificado antes, y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y estimamos la demanda, declarando el derecho de la demandante a percibir el subsidio de riesgo durante el embarazo con efectos económicos desde el 25 de mayo de 2001 hasta el 21 de diciembre de 2001. Sin costas.Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

RESÚMEN

Se trata de un recurso de suplicación interpuesto por Dª Mª Eugenia M.B. (la cual prestaba sus servicios mediante contrato indefinido para la empresa Preixens Goñi S.L., como operaria acolchadota), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha 14 de febrero de 2.002, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Temporal subsidio por riesgo durante el embarazo.

En fecha de 14 de febrero se desestima la demanda interpuesta por Mª Eugenia, absolviendo a la entidad demandada. El 25 de mayo de 2.001 se suspende el contrato por situación de riesgo de aborto por esfuerzo, no existiendo en la empresa otro puesto de trabajo compatible con el estado de la trabajadora. El 27 de septiembre del mismo año se le deniega el derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo.

La sentencia recurrida declara probado que el trabajo de la actora era de alto riesgo de aborto. Suspendido el contrato ante la situación de riesgo de aborto por la actividad física que requería su puesto de trabajo, y al no poder destinarla a otro puesto, se reúnen los requisitos establecidos en el art. 134 de la LGSS para declarar la existencia de situación de riesgo durante el embarazo con derecho a la prestación, de la que se encargará el INSS.