rsl 3556-2010-vi agotamiento preceptivo.supuestos

Exp: 09-003219-1027-CA Sentencia No. 3556-2010 1 de 23

EXPEDIENTE: 09-003219-1027-CA ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO DECLARADO DE PURO D ERECHO ACTOR: Francisco Zárate Ulate DEMANDADO: Municipalidad de Puntarenas.

No. 3556-2010.

TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEXTA, SEGUNDO

CIRCUITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ. Goicoechea, a las oc ho horas cincuenta

minutos del veintiuno de septiembre del dos mil die z.

Proceso de conocimiento declarado de puro derecho e stablecido por el

señor Francisco Zárate Ulate, cédula de identidad n úmero 2-0318-0264

contra la Municipalidad de Puntarenas, representada por la señora Agnes

Gómez Francini, cédula de identidad número 1-0690-0 516.

RESULTANDO:

1.- En escrito de fecha treinta de noviembre del dos mil nueve, el señor

Francisco Zárate Ulate presenta medida cautelar ante causam y provisionalísima,

para que se ordene a la Municipalidad de Puntarenas suspender los efectos de la

conducta administrativa emitida por la Unidad de Inspección de la Municipalidad

de Puntarenas del quince de abril del dos mil cinco que ordena la demolición de

distintos puestos estacionarios, hasta tanto se dicte resolución final firme en sede

administrativa que se pronuncie sobre ese particular. Además, se ordene al ente

local resolver los recursos presentados contra dicho acto. Asimismo, se suspenda

la orden de demolición contra el tramo de su propiedad. (Folios 1-6 del legajo de

medida cautelar)

2.- Por resolución No. 2689-2009 de las veintidós horas del veintisiete de

noviembre del dos mil nueve, la juzgadora de trámite, dispuso: "Por tanto. Se

declara con lugar la medida cautelar prima facie gestionada por FRANCISCO

ZARATE ULATE, por lo que se ordena la suspensión de los efectos de ejecución


del acto de DEMOLICIÓN CONTRA EL TRAMO DE SU PROPIEDAD (...)"

Asimismo, cito a las partes a audiencia para fijar la cautelar definitiva, a celebrarse

el treinta de noviembre del dos mil nueve. En esa audiencia, por resolución N.

2697-2009 de las catorce horas treinta y seis minutos dispuso: "Se mantiene la

medida cautelar provisionalísima dictada a las veintidós horas del veintisiete de

noviembre del dos mil nueve. Se ordena la suspensión de la demolición del tramo

del señor Zarate Ulate. Se suspende el proceso ordinario hasta que el actor agote

la vía administrativa." (Folios 25-31 del principal)

3.- En fecha cinco de enero del dos mil diez, el señor Francisco Zárate

Ulate, formula la presente demanda contra la Municipalidad de Puntarenas, para

que en sentencia se disponga, pretensiones que fueron precisadas en la audiencia

preliminar respectiva: 1) Que se ordene a la Municipalidad anular los efectos de la

conducta administrativa (se refiere a la conducta que ordenó el levantamiento de

los módulos a patentados ambulantes y estacionados ubicados en el Paseo de los

Turistas y Paseo León Cortés, Puntarenas); 2) Que se consolide el derecho de la

parte actora de poder operar; en pleno goce de su derecho; el tramo establecido

en Puntarenas; 3) Se impongan ambas costas a la Municipalidad de Puntarenas.

(Folios 6 y 96 vuelto del principal)

4.- Por resolución de las dieciséis horas cincuenta y ocho minutos del

veintiuno de enero del dos mil diez, la juzgadora de Trámite, tuvo por establecido

el proceso y otorgó traslado de la demanda. Dicho auto fue notificado a la entidad

local accionada en fecha diez de febrero del dos mil diez (folios 12-14 del

expediente principal).

5.- La representante de la Corporación Local contestó la demanda vía fax

mediante transmisión realizada el doce de abril del dos mil diez a las dieciséis

horas ocho minutos, presentando luego el original en fecha quince de abril del

presente año. (Folios 17-51 del expediente principal) Ante este acto, el accionante,

por escrito de fecha veintiuno de abril del presente año (folios 52-53 del

expediente judicial) solicitó la declaratoria de rebeldía por estimar que la

contestación se dio fuera del plazo conferido por la juzgadora de trámite. Como

consecuencia, por auto de las catorce horas ocho minutos del dieciséis de abril del


dos mil diez, se declaró la rebeldía del Ayuntamiento accionado, teniendo por

contestada afirmativamente la demanda en cuanto a los hechos (folio 54 del

principal)

6.- La audiencia preliminar establecida en el ordinal 90 del Código Procesal

Contencioso Administrativo, que se encuentra grabada en el sistema digital de

este Despacho, fue celebrada el día veintisiete de julio del dos mil diez, con la

asistencia únicamente de la parte actora. En tal audiencia, el presente asunto fue

declarado como de puro derecho y el accionante rindió conclusiones. El

expediente respectivo fue remitido a este órgano colegiado Administrativo para la

emisión del fallo pertinente en fecha treinta de agosto del dos mil diez, según

consta en auto de pase visible a folio 97 vuelto del expediente judicial.

7.- En los procedimientos ante este Tribunal no se han observado nulidades

que deban ser subsanadas y la sentencia se dicta dentro del plazo de quince días

hábiles establecido al efecto por el artículo 82.4 del Reglamento Autónomo de

Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y Civil de

Hacienda.

Redacta el juez Garita Navarro con el voto afirmat ivo de la jueza

Abarca Gómez y el juzgador Leiva Poveda;

CONSIDERANDO.

I.- Sobre el tratamiento dado al agotamiento de la vía administrativa.

De previo a ingresar al examen del presente asunto, es menester señalar que en

el presente proceso, se objetan conductas de una Municipalidad, lo que implica,

un posible agotamiento preceptivo de la vía administrativa. De ahí que resulte

necesario realizar un breve análisis de ese aspecto dentro de esta causa. Resulta

relevante indicar, mediante el fallo 3669-2006, la Sala Constitucional ha dispuesto

la antagonía con el derecho de la Constitución del agotamiento preceptivo de la

vía administrativa como exigencia de accesibilidad a la justicia contencioso

administrativa. Con todo, mantuvo tal requerimiento en dos materias concretas, a

saber: materia municipal y contratación administrativa, por considerar, la


necesidad de ese requisito encuentra base en el mismo texto de la Carta Magna,

refiriendo a los cánones 173 y 182 respectivamente. En esa misma línea, el

mandato 31.1 del Código Procesal Contencioso Administrativo dice del carácter

potestativo de tal agotamiento, con las mismas reservas comentadas, materias en

las cuales, ese ejercicio de recursos ordinarios dados por ley a fin de contar con

un acto final firme, resulta imperativo, por tanto, condiciona la admisibilidad de la

demanda en esta sede. Debe indicarse empero, ese requisito solo es exigible de

manera imperativa cuando en materia municipal, la apelación corresponda

conocerla a la Sección Tercera de este Tribunal, y en materia de contratación

administrativa, cuando el recurso vertical contra el acto adjudicatorio de una

licitación (cualquiera que sea su tipología), deba ser resuelto por la Contraloría

General de la República. Por ende, en los demás casos, aún tratándose de estas

materias, cuando la competencia apelativa no corresponda a esas instancias, el

agotamiento es solo facultativo. Es claro que cuando el agotamiento sea

preceptivo, no resulta de aplicación del mecanismo previsto en el precepto 31

incisos 3, 4 y 5 del Código Procesal Contencioso Administrativo, siendo que se

trata de una figura (denominada cuasi-agotamiento de la vía administrativa) que

solo tiene base justificante cuando se ha optado por acudir directamente a la sede

jurisdiccional, lo que solo es procesal y jurídicamente viable en las materias en

que ese agotamiento es facultativo. Ergo, son figuras antagónicas que regulan

supuestos diversos. Desde ese plano, la falta de agotamiento se constituye

además en una defensa previa alegable en la contestación de la demanda

(artículo 66.1.c del Código Procesal Contencioso Administrativo). Con todo, el

mandato 92.1 establece que el juzgador puede, de oficio, ordenar la subsanación

de esa deficiencia, norma que en ese orden solo tiene sentido lógico para los

casos en que ese agotamiento sea obligatorio, pues en las demás materias,

siendo un aspecto facultativo, no podría justificarse una subsanación de un

aspecto que de principio, no es obligatorio o requisito de la demanda. En tal

hipótesis (prevención para subsanar deficiencia), el juzgador de trámite otorga

cinco días para los efectos, cumplidos los cuales, de no satisfacerse la prevención,

se dispone la inadmisibilidad de la demanda por desatención de aspectos formales


según se colige del numeral 92.2 del Código de rito. Sin embargo, el ordinal 120.4

de ese mismo cuerpo legal estatuye que de advertirse esa deficiencia en la etapa

de juicio oral y público, el defecto se tendrá por subsanado, norma que pone en

tela de duda la real obligatoriedad de ese agotamiento. Lo anterior evidencia que

la falta de agotamiento de la vía administrativa (cuando sea obligatoria) solo puede

dar cabida a la inadmisibilidad cuando formulada la defensa previa o establecido

de oficio el requisito de manera tal que el juzgador de trámite lo prevenga, no se

acredite haber cumplido esa exigencia. Esto implica, fuera de esas dos etapas,

ambas concretadas en la fase de trámite del proceso, cuando el asunto es

trasladado a fase de juicio, tal efecto procesal no puede generarse pues el

requisito se tiene por subsanado. Es claro que por paridad de razón, ese mismo

tratamiento (superación de la exigencia) ha de aplicarse a los tipos procesales que

no requieren de fase complementaria, como lo es el caso del proceso de fallo

directo (artículo 69 ibidem) o bien, como el presente caso, proceso de puro

derecho regulado en el canon 98.2 ejusdem, cuando en ambos casos, se haya

superado la etapa de trámite y el tema se encuentre listo para el dictado de

sentencia. Esto atendiendo al principio de tutela judicial efectiva y justicia pronta y

cumplida, que ordenan evitar dilaciones innecesarias e irrazonables en la solución

de controversias sometidas al control jurisdiccional. En la especie, la municipalidad

demandada, en la contestación de la demanda formuló la defensa de falta de

agotamiento de la vía administrativa. Ciertamente, habiéndose declarado ese ente

en estado de rebeldía, tal alegato no puede tenerse por opuesto. Empero, este

Tribunal ha advertido que el presente asunto estriba sobre conductas de una

Administración Local que en orden a lo expuesto, está sujeto a las exigencias

impuestas por el canon 31.1 del citado Código Procesal. Sin embargo, se insiste,

habiéndose trasladado el asunto a esta Sección Sexta como un proceso de puro

derecho, sea, estando listo para el dictado de sentencia, en aplicación de la

doctrina que dimana del ordinal 120.4 del Código Procesal Contencioso

Administrativo, debe tenerse por subsanada esa exigencia y proceder, sin más, a

resolver el presente conflicto.


II.- Sobre los efectos de la rebeldía. Deber del Tr ibunal de analizar el

derecho y pretensión del actor pese a declaratoria de rebeldía. Es importante,

de previo al análisis de fondo de la presente resolución, establecer que este Tribunal,

como órgano jurisdiccional qué es, tiene la obligación de revisar, analizar y de

determinar si el derecho y las pretensiones alegadas por la parte actora tienen

sustento jurídico, aunque exista, como en el presente caso, una declaratoria de

rebeldía merced de la falta de contestación de la demanda. La jurisprudencia de la

Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, ha indicado, pese a que se presentó

esa línea jurisprudencial, en el contexto de la vigencia de la antigua Ley Reguladora

de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y del Código Procesal Civil, pero que

no deja de tener aplicación a la legislación procesal contenciosa administrativa

vigente, que la declaratoria de rebeldía no enerva la potestad del órgano

jurisdiccional de recabar prueba y verificar el cuadro fáctico, entre otros aspectos

relevantes, tal y como claramente se desprende de la siguiente resolución de esa

Sala: “IX.- Sobre la no contestación de la demanda: Ciertamente la no contestación

de la demanda conduce a la rebeldía y a tener por contestados afirmativamente los

hechos, pero no enerva la potestad del juez de recabar prueba y verificar el cuadro

fáctico. Pero además, el rebelde puede apersonarse en cualquier tiempo al proceso

y ofrecer nuevas pruebas (arts. 293 y 310 C.P.C.), que si son pertinentes para el

esclarecimiento de los hechos puede el juez admitirlas para mejor resolver. Por

consiguiente la rebeldía no es por si sola suficiente para la acreditación definitiva de

los hechos, solo alcanza este valor si otras pruebas de igual linaje no contradicen la

contestación ficta. Por eso la rebeldía debe ser valorada con el resto de elementos

probatorios obrantes en el proceso”.(Voto 801-F-02 de las 11 horas 10 minutos del

18 de octubre del 2002). Así las cosas, no bastaría con la contestación en rebeldía

para acoger los pedimentos de la reconvención, si otros elementos de juicio

conllevan, bajo la aplicación de las reglas de la sana crítica, a constatar que no

existen los presupuestos legales necesarios para acoger las pretensiones rogadas."

(Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 991-F-2004 de las

quince horas veinte minutos del diecisiete de noviembre del año dos mil cuatro). De

lo dicho en esta resolución, se puede extraer que el órgano jurisdiccional, puede y


debe tomar su resolución con base en los elementos probatorios que consten en el

expediente y no tener por probado un cuadro fáctico y las pretensiones del actor, por

la simple declaratoria de rebeldía. Si bien el efecto procesal de la rebeldía supone la

contestación afirmativa de los hechos invocados en la demanda, lo cierto del caso es

que este efecto no releva al juzgador de su deber de examinar las probanzas y

analizar el fondo de los autos. Con todo y los alcances de la rebeldía, se mantiene el

deber de acreditar los hechos constitutivos del derecho que se alega en sede

jurisdiccional, según se desprende del numeral 82 del Código Procesal Contencioso

Administrativo, en relación al precepto 317 del Código Procesal Civil, de aplicación

supletoria en esta materia por permitirlo el artículo 220 del Código Procesal

Contencioso Administrativo. Esta carga probatoria, como presupuesto del suceso de

las pretensiones, subsiste al margen de que la parte contraria haya o no contestado

la demanda, ergo, la sola declaratoria de rebeldía no enerva la obligación del actor

de probar su derecho. En este sentido, la rebeldía aún con sus efectos procesales,

es un instituto diferente al allanamiento, por lo que, su ocurrencia, no supone, de

manera automática, el otorgamiento de lo pedido sin examen de fondo.

III.- Hechos probados. De relevancia para efectos del presente proceso se

tiene los siguientes: 1) El señor Francisco Zárate Ulate es titular de una patente

estacionaria para la venta de souvenir, para ser trabajado en la zona pública de

playa Paseo de los Turistas y León Cortés, otorgada desde mil novecientos

ochenta y nueve. (Hecho no controvertido, folio 7 del legajo de medida cautelar,

folio 5 del expediente administrativo) 2) El actor cuenta con una venta

estacionaria, ubicada diagonal al Kiosco El Sesteo, en el Paseo León Cortés,

Puntarenas. Dicho puesto cuenta con una dimensión de tres metros de largo por

noventa centímetros de ancho, posee dos aleros, el del lado derecho mide un

metro con treinta y cinco centímetros y el izquierdo, con una medida de un metro

cuarenta y siete centímetros. Los aleros del frente y trasero miden cada uno

ochenta y cinco centímetros, para una medida total del tramo de cinco metros

setenta y seis centímetros de largo, dos metros cincuenta y siete centímetros de

ancho. Asimismo, dicha estructura es removible, puesta sobre la acera y no se


encuentra adherida al suelo. (Folios 5 del administrativo, certificación notarial de

folio 7 del principal, fotografías del tramo a folios 8-11 del judicial) 3) En fecha

quince de abril del año dos mil cinco, la Unidad de Inspecciones de la

Municipalidad de Puntarenas ordenó al accionante que una vez finalizada su labor,

debía levantar y retirar la estructura de su puesto fijo estacionario de ventas que

posee el accionante en el Paseo de los Turistas, Puntarenas, bajo el

apercibimiento de ser levantado o demolido en caso de omisión. (Hecho no

controvertido, folio 26 del legajo administrativo -acto se refiere en detalle del

recurso presentado por el actor contra esa conducta-) 4) En fecha veintiuno de

abril del dos mil cinco, el actor presentó recurso de revocatoria con apelación en

subsidio contra el acto aludido en el punto previo. (Hecho no controvertido, folios

21-26 del legajo administrativo) 5) Mediante acto de las quince horas del veintiuno

de abril del dos mil cinco, la Unidad de Inspección del ente local dispuso rechazar

el recurso de revocatoria y elevar el expediente a la oficina del Alcalde Municipal,

emplazando al recurrente para ante dicho órgano. (Hecho no controvertido, folio

27 del expediente administrativo) 6) Por escrito de fecha cinco de mayo del dos mil

cinco, el actor presentó sus agravios ante la Alcaldía Municipal. (Hecho no

controvertido, folios 30-40 del expediente principal) 7) En oficio DL-559-2005 del

tres de mayo del dos mil cinco, el Instituto Costarricense de Turismo señala en lo

relevante: "ASUNTO: OPINIÓN SOBRE LEY 6587 DE VENTAS AMBULANTES Y

ESTACIONARIAS (...) 2- Hasta donde esta Dirección ha logrado indagar, por lo

menos de 1984 a la fecha, el ICT no ha participado con ninguna municipalidad en

el diseño y la presentación de los puestos, que señala el artículo 6 del texto legal

de citada (sic)." (Folio 30 del expediente administrativo)

IV.- Hechos no probados. De relevancia para la solución del presente

caso se tienen los siguientes: 1) Que a la fecha de emisión del presente fallo, la

Municipalidad demandada haya resuelto el recurso de apelación presentado por el

actor contra la conducta de la Unidad de Inspecciones de fecha quince de abril del

dos mil cinco. (No hay prueba sobre el particular) 2) Que a la fecha, la

Municipalidad de Puntarenas haya iniciado formal procedimiento de cancelación,


revocación o anulación del derecho de patente que ostenta el accionante. (No

existe prueba sobre ese particular)

V.- Objeto del proceso. El presente proceso gravita en torno al examen

de validez de la conducta pública emitida por la Unidad de Inspecciones de la

Municipalidad de Puntarenas en cuanto señala al accionante que diariamente, una

vez finalizada sus labores, debe levantar y retirar la estructura que constituye su

puesto fijo estacionario de ventas, bajo el apercibimiento de ser levantada y

demolida por esa unidad en caso de omisión, así como riesgo de ver suspendida

su patente. El actor aduce que tal postura supone una indebida interpretación de

los numerales 1 y 8 del Reglamento de Ventas Ambulantes de la Municipalidad de

Puntarenas. Señala, se pretende afectar los derechos del actor, concretamente la

patente para venta estacionaria otorgada. En el año dos mil cinco, sin tener

conducta tendente a anular este acto de licencia municipal, el ayuntamiento indicó

que debía desalojar su puesto estacionario, so pena de ser derribado. Se

presentaron los recursos pertinentes, los que no han sido resueltos, pese a ser

presentados desde el dos mil cinco. En el año dos mil nueve se solicitó

nuevamente la resolución de dichas medidas recursivas. Ante la conducta de la

Municipalidad de desalojar puestos que se encontraban en similar situación al del

accionante, se optó por la tutela jurisdiccional. Le acude el derecho para seguir

operando en los mismos términos iniciales de la patente y no existe fundamento

jurídico para revocarla. No existe norma jurídica para que la Municipalidad pueda

actuar de la manera reprochada, por lo que se ha lesionado el principio de

legalidad y el debido proceso. Solicitó se tenga a la corporación local como

responsable por todos los daños ocasionados. Por su parte, debe reiterarse, el

ente local fue declarado en rebeldía y no asistió a la audiencia preliminar

convocada al efecto y celebrada el veintisiete de julio del dos mil diez.

VI.- Análisis de las conductas cuestionadas. Del análisis de los autos se

ha tenido por acreditado que el señor Francisco Zárate Ulate es titular de una

patente de venta estacionaria en el Paseo León Cortés, Puntarenas, desde el año

de mil novecientos ochenta y nueve. Según se indica en el acta notarial visible a


folio 7 del expediente principal, se establece que la estructura del tramo no se

encuentra adherida al suelo, siendo por ende, una estructura plenamente

removible, que cuenta con una dimensión total de cinco metros setenta y seis

centímetros de largo y un ancho de dos metros cincuenta y siete centímetros. El

accionante recrimina el acto de la Unidad de Inspecciones del quince de abril del

dos mil cinco, en cuanto considera que por tratarse de un puesto estacionario,

debe levantar y retirar la estructura diariamente, bajo el apercibimiento de ser

levantada y demolida en caso de omisión. Pese a las impugnaciones presentadas,

a la fecha, el ente local no ha resuelto dichas impugnaciones. Como primer

aspecto debe establecerse el tipo de habilitación administrativa con que cuenta el

accionante a efectos de establecer el régimen que le resulta aplicable. En esta

línea, el recibo de pago de servicios visible a folio 5 del administrativo, y se ha

tenido como un hecho no controvertido, el actor posee una patente de venta

estacionaria. Este concepto resulta diverso a las ventas ambulantes. En efecto,

según lo conceptualiza el artículo 1 del Reglamento de Ventas Ambulantes de la

Municipalidad de Puntarenas, se tiene por vendedor estacionario: "Se refiere a

aquella persona física que cuente con la respectiva licencia municipal, para ejercer

el comercio en lugares previamente determinados y fijos, de conformidad con el

presente reglamento." Es claro que este concepto es diverso al de ventas

ambulantes, que supone, con arreglo a ese mismo numeral 1 del citado

reglamento: "Se refiere a aquella persona física que cuente con la respectiva

licencia municipal, para ejercer el comercio exclusivamente en forma ambulante

en las vías públicas, de conformidad con el presente reglamento." Este tipo de

habilitaciones jurídico-administrativas encuentran su base legal en la Ley de

Patentes para ventas ambulantes y estacionarias, Ley No. 6587 del 30 de julio de

1981, en cuyo numeral primero se establece que las municipalidades otorgarán

patentes, para ventas ambulantes y estacionarias en las vías públicas. Para ello,

dispone la necesidad de que cada ayuntamiento emita un reglamento para el

funcionamiento de esa actividad en su jurisdicción, sin que puedan establecerse

zonas prohibidas, en lugares que sean comerciales. El Reglamento de Ventas

ambulantes de la Municipalidad de Puntarenas señala en su artículo 2 la


imposibilidad de realizar actividades comerciales ambulantes o estacionarias en

las vías públicas sin la tenencia previa de una licencia municipal. Ahora bien, la

categoría jurídica de patentado para ventas estacionarias, en el contexto del

alcance conceptual del numeral primero del Reglamento aludido, ciertamente

permite el ejercicio de actividades comerciales en lugares previamente

determinados y fijos, sin embargo, en modo alguno constituye una patente de

corzo que habilite al titular a realizar edificaciones o construcciones adheridas al

suelo en espacios públicos. En efecto, la referencia a lugares fijos supone la

habilitación para ejercer la actividad en un punto estable (en oposición al concepto

de venta ambulante que implica la movilización de la actividad para oferta de

bienes o servicio), más no implica la permisibilidad para disponer privativamente

de espacios que por su naturaleza misma, se encuentran afectos a un uso común

como tesis de principio. Es preciso puntualizar, el otorgamiento de una licencia

para la realización de actividades comerciales, incluso las que se amparan a la

Ley No. 6587, constituyen una autorización para ejercer actividades comerciales

en la vía pública, sea de manera temporal o permanente, fija o ambulatoria. En el

caso concreto de las estacionarias, permite desarrollar esas actividades en un

puesto estacionario o fijo, lo que implica, permanencia física en un sitio

previamente autorizado. Desde esa arista, el accionante no posee un derecho

subjetivo de ocupar de manera indefinida un espacio público, sino una licencia

para el ejercicio de actividades comerciales en un punto estacionario, fijo, en los

términos previamente establecidos en el título habilitante, lo que no implica la

imposibilidad de acciones de control y fiscalización para establecer el

cumplimiento de la normativa que regula esa actividad.

VII.- En el caso del Paseo de los Turistas, es menester señalar que

diversas autoridades públicas han analizado la pertinencia de conceder derechos

de uso privativo en dicha zona, concluyendo sobre la imposibilidad de ostentar

derechos de uso privativo sobre el espacio público del Paseo de los Turistas y el

Paseo León Cortés, Puntarenas, incluso ha sido objeto de examen por diversas

autoridades administrativas. Concretamente, a modo de simple referencia, la


Procuraduría General de la República, en la opinión jurídica número OJ-42-2005

del treinta y uno de marzo del dos mil cinco, realizó un exhaustivo examen del

régimen jurídico aplicable a las solicitudes de arrendamiento planteadas por

particulares a la Municipalidad de Puntarenas sobre terrenos no edificados en el

Paseo de los Turistas señalo en lo relevante a este caso: "El uso general o común

de los terrenos no edificados entre la margen derecha de la avenida 4, recorriendo

esa vía pública de oeste a este, y la playa en el sector sur de la ciudad de

Puntarenas, en la zona conocida como Paseo de los Turistas y Paseo León

Cortés, excluye el otorgamiento de concesiones, lo cual no puede hacer la

Municipalidad de Puntarenas a través de un plan urbano, porque aun cuando

ostenta naturaleza normativa (dictámenes C-184-94 y C-100-95, entre otros, es de

rango inferior a la legislación con base en la cual se decidió el uso común del área

de interés y que dio origen a los paseos marítimos y espacios abiertos de uso

común sobre esa misma zona, así como a los convenios internacionales

adoptados por nuestro país para la tutela del paisaje, elemento inherente en este

caso para la existencia de esos paseos costeros." Este pronunciamiento dio

génesis al oficio No. DFOE-SM-51/2005 del veinticuatro de junio del dos mil cinco

de la Contraloría General de la República, en el que, a raíz del análisis legal

realizado por la citada Procuraduría, dictó una serie de recomendaciones a la

Municipalidad de Puntarenas a efectos de entablar acciones para concretar su

deber de tutela de esos espacios públicos y del ambiente, concretado en ese caso

en su dimensión paisajística dentro de las cuales se incluyeron: “(…) 4.1. AL

CONCEJO MUNICIPAL a) velar porque se evite el uso privativo de los terrenos

públicos ubicados en el Paseo de los Turistas y en el Paseo León Cortés, con el

fin de que en su lugar se conserve como un verdadero paseo marítimo que

preserve la belleza escénica (…). 4.2. AL ALCALDE MUNICIPAL (…) b)

Establecer la condición jurídica por la que se encuentran personas en esas áreas,

la base legal que se utilizó así como si mantienen actualmente algún contrato o

vínculo jurídico autorizado con la Municipalidad de Puntarenas, para iniciar las

acciones que eviten que tales actividades se continúen realizando como usos

privativos dentro de las zonas de paseo. c) Abstenerse de otorgar usos privativos


del suelo en las zonas del Paseo de los Turistas y el Paseo de León Cortés,

mediante el otorgamiento de concesiones o arrendamientos de locales. Asimismo

girar instrucciones precisas a los respectivos funcionarios municipales para que se

abstengan de tramitar nuevas concesiones o arrendamientos y prórrogas a las

concesiones o arrendamientos existentes, con el fin de evitar usos privativos en

las áreas indicadas (…)” El tema en particular fue tratado además por la Sala

Constitucional, alto Tribunal que en el fallo No. 5751-2006 de las once horas

cincuenta y tres minutos del veintiocho de abril del dos mil seis, sobre el tema en

concreto señaló: "VII.- SOBRE LA VIOLACIÓN AL DERECHO DE DISFRUTAR

DE UN MEDIO AMBIENTE SANO Y ECOLÓGICAMENTE EQUILIBR ADO EN EL

CASO EN CONCRETO. De otra parte, acusa el amparado que las autoridades del

Ayuntamiento accionado han permitido un desorden urbano debido a que según

su criterio, existe una gran acumulación de vendedores sin patentes que se

aglutinan en esos terrenos a la espera de los turistas que descienden de los

cruceros, impidiendo con ello el libre paso por las aceras y, por ende, el disfrute

escénico. Lo anterior, pese a que tanto la Procuraduría como la Contraloría

General de la República, le ordenaron tomar las medidas concretas para rescatar

dichas áreas."

VIII.- Sin perjuicio de lo anterior, es importante resaltar que tratándose de

bienes demaniales, afectos a un uso común, como es el caso de las aceras y

zonas de acceso a las playas, el régimen jurídico propio de este tipo de bienes

públicos (inalienable, intransferible e imprescriptible -numerales 261-262 Código

Civil-), lleva implícito el poder de la Administración de tutelar administrativa o

judicialmente esos bienes. Incluso, el numeral 154 de la Ley General de la

Administración Pública, permite la figura de la revocación de los permisos de uso

de dominio público, a reserva de que la revocación no sea arbitraria e

intempestiva. Es claro para este Tribunal que en virtud de las potestades

(poderes-deberes) que el ordenamiento jurídico otorga a las corporaciones locales

para la tutela de los intereses locales, en materia de planificación urbanística, el

ente local accionado se encuentra obligada a resguardar el ambiente de manera


que garantice a los habitanteS el disfrute de los paseos como el Paseo de los

Turistas y Paseo León Cortés. Ello supone no solamente la liberación de espacios

públicos, sino además, evitar o suprimir actividades que impidan o constituyan

elementos de obstaculización de paso de esos espacios, como es el supuesto de

libre tránsito por las aceras, a lo que debe adicionarse el deber de proteger la

belleza escénica, aspecto que se vincula con sanas prácticas urbanas pero

además, con el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado

(numerales 21, 50 y 89 de la Carta Magna). De ahí que cuente con amplias

potestades para fiscalizar el cumplimiento de esos cometidos. Esto lleva a

establecer que incluso en materia de ventas ambulantes y estacionarias, el ente

local se encuentra plenamente habilitado para verificar si el patentado se ajusta a

las ordenanzas aplicables a su actividad, las que han de ser interpretadas en

beneficio del ambiente y de la amplitud de uso público de los espacios en los que

se desarrollan sus actividades. Ahora bien, la supresión de las licencias

comerciales ambulantes o estacionarias no puede ser antojadiza, pues al margen

de la supremacía del interés público, como derivación del principio de legalidad, es

imperativo que el ente local, de previo a eliminar una de estas habilitaciones

administrativas, acredite con la solvencia y motivación de mérito, las causas o

motivos justificantes para producir tal efecto. Ciertamente el plexo normativo

otorga varias posibilidades, dentro de las que se pueden mencionar la revocación

de permiso de uso, cancelación o caducidad, anulación del acto. Se deja por fuera

la renuncia, dado que supone un acto de separación voluntaria del patentado. En

los casos apuntados, es necesario que la Administración justifique y consigne en

el acto administrativo, las bases de su proceder, lo que viene a ser una exigencia

no solo de legalidad, sino de debido proceso, a fin de que el destinatario, de ser el

caso, pueda emprender las reclamaciones que estime necesarias en defensa de

sus intereses. Lo contrario llevaría a una patología severa por la infracción al

deber de motivación y la falta de concurrencia del elemento motivo, con el

correspondiente efecto en el elemento contenido (numerales 128, 132, 133 y 161

Ley No. 6227) Además, cuando la decisión se sustente en motivos de

conveniencia u oportunidad, debe indicarse ese motivo, a efectos de poder


verificar si lo acordado es congruente con la razonabilidad y proporcionalidad, o

bien, si encuentra respaldo en normas técnicas, límites que impone el canon 16 de

la Ley General de la Administración Pública y sobre los cuales, el juzgador se

encuentra facultado para ejercer contralor de legalidad.

IX.- En la especie, pese a que el accionante en la fase de conclusiones

refiere a un quebranto de sus derechos por la revocación de la licencia de

comercio, no observa este órgano colegiado que exista acto alguno que busque

ese efecto o que disponga la pérdida de la condición de patentado. No aporta el

accionante detalle de actuación alguna que se direccione en tal sentido. Sin

embargo, ha de precisarse, un acto de tal naturaleza debe necesariamente

atender a un debido proceso, y emitirse conforme a las reglas legales que en cada

caso fija el ordenamiento, según se trate de una caducidad, revocación o

anulación. A modo de ejemplo, el numeral 5 del Reglamento de Ventas

Ambulantes establece los supuestos de caducidad de la licencia, que en ese

orden, deben ser demostrados para poder dictar la caducidad. Con todo, de

emitirse una conducta en esa dirección, cuenta el accionante con plenas

facultades para cuestionarla conforme a los mecanismos pertinentes. El análisis

del caso lleva a concluir que el acto debatido es precisamente la orden de la

Unidad de Inspecciones del quince de abril del dos mil cinco que ordena levantar

el tramo cada día una vez terminada la jornada, apoyando el ente local esa

decisión en el numeral 8 del citado Reglamento. Cabe recordar que incluso, por

acto de las quince horas del veintiuno de abril del dos mil cinco, la Unidad de

Inspección rechazó el recurso de revocatoria presentado por el demandante,

invocando nuevamente el precitado ordinal 8 del Reglamento. Sobre este punto

cabe señalar lo que de seguido se expone. La norma de referencia, en lo que

resulta medular al presente caso señala en su tenor literal: "Las carretas, una vez

terminada la venta deberán ser retiradas de la vía pública y guardadas en un lugar

que reúna las condiciones de cuida y aseo que requieren. La carreta que se

encuentre abandonada en la calle será decomisada y guardada en el Plantel

Municipal. (...)" El análisis de este precepto lleva a este Tribunal a concluir que el


supuesto de hecho que regula solo es atinente a las ventas ambulantes, no así a

las estacionarias o fijas. En efecto, los alcances de esta norma han de ser

entendidos en el contexto de lo que debe entenderse por venta estacionaria o

ambulante, definidas en el canon 1 del Reglamento. Como se ha señalado, el

ambulante supone la oferta móvil de bienes o servicios, al contrario de la licencia

para ventas estacionarias, las que el reglamento entiende por aquellas que

permiten el ejercicio de actividades en lugares previamente determinados y fijos.

Es claro que el concepto de carreta, lleva a un equipo móvil, que solo es propio de

las ventas ambulantes. No así en las ventas fijas permanentes, que se realizan en

un tramo situado en un espacio físico previamente establecido o determinado. Si

bien como se ha señalado, este tipo de habilitaciones no llevan implícita la

posibilidad de edificar estructuras adheridas al suelo, ciertamente, en el caso

concreto de las ventas fijas permanentes (que no las ocasionales o temporales) no

supone que los tramos deban ser removidos al final de cada día y luego instalados

para las actividades del día siguiente. Este Tribunal considera que una

interpretación de esa naturaleza sería desproporcionada e irrazonable. En efecto,

no se encuentra lógica este cuerpo colegiado en la orden de remover los tramos

una vez terminada la jornada de actividades, para luego, el siguiente día,

reinstalarlos, cuando se trata de puestos atinentes a licencias comerciales

permanentes estacionarias. Ciertamente, este tipo de licencias no pueden

otorgarse a contrapelo de los intereses públicos consistentes en el uso común de

vías públicas o bien de espacios públicos que las administraciones están llamados

a tutelar, sea por armonía urbana, resguardo del paisaje o en general, por el uso

común que el ordenamiento fija para ese tipo de bienes. Por ende, es evidente

que no pueden situarse en lugares que impidan la utilización de las vías de

acceso, como es el caso de las aceras. Así por ejemplo se colige del artículo 9 del

Reglamento de Ventas Ambulantes de la Municipalidad, que señala: "No podrán

ubicarse puntos obstruyendo ventanas, puertas, esquinas o entradas que

converjan las zonas de seguridad peatonal; ni frente a monumentos nacionales, ni

en los parques..." Así además se infiere del precepto 10 en cuanto señala que las


ventas (ambulantes y estacionarías) funcionarán en las vías públicas y existirán

zonas prohibidas en los lugares que no sean de carácter comercial.

X.- El anterior contenido refleja que esos puestos no pueden colocarse en

lugares que impliquen riesgo a la seguridad, afectación al paisaje (dimensión

ambiental), ni que impidan el uso de las vías públicas. Empero, no es Éste el

motivo por el cual se dicta el acto cuestionado, pues si así fuera, no podrían

funcionar del todo esos tramos. Así, no se encuentra lógica en esa decisión si se

entiende que la licencia comercial permite el ejercicio de actividades durante la

mayoría del día, en el espacio temporal en que por criterios de sentido común, son

más utilizadas por los peatones. Ergo, al terminar el día, usualmente, en horas de

la noche, la afluencia de peatones es sustancialmente menor a la que se produce

en horas del día. Atendiendo a ese aspecto, no se entiende la causa justificante

para requerir el levantamiento de esas estructuras al terminar la jornada. Nótese

que si el tema fuera la afectación al uso de las vías públicas, los títulos no se

hubieran otorgado, pero el caso bajo examen es diverso. A esto debe añadirse,

para la adopción de conductas de esta índole, aún de considerarse procedentes,

es necesario analizar el tema de las dimensiones autorizadas del tramo, siendo

que si aquellas son de una magnitud considerable o poco maniobrable, su retiro e

instalación diaria sería una medida inconveniente y desproporcionada. En todo

caso, en las ventas estacionarias permanentes, tal aspecto debe analizarse junto

al anteriormente expuesto, sea, si se constituyen en un obstáculo al uso de las

vías públicas. Distinto es el caso de las ventas fijas temporales o transitorias,

como es el caso de las ferias del agricultor, en las que la práctica nacional refleja

que las estructuras deben ser removibles. De ahí que en cada caso, el título

administrativo deba advertir de esas circunstancias. De ese modo, la conducta

pública que disponga ese retiro y reinstalación diaria, ha de sustentarse en

criterios de conveniencia y oportunidad, además de ponderar las condiciones de la

actividad permitida. En la especie, el acto cuestionado no refleja tal examen. Se

limita a sustentar su contenido en el artículo 8 del Reglamento de Ventas

Ambulantes, el que en orden a lo expuesto, resulta aplicable para las ventas


ambulantes, no así para las estacionarias permanentes, las que, si bien deben

cumplir condiciones de seguridad y salubridad, no pueden encuadrar dentro de

una norma que solo tiene lógica en el marco de ventas que se realizan mediante

elementos móviles en la vía pública (por ejemplo, las carretas como menciona la

norma), mas no en aquellas que la actividad autorizada se realiza en un lugar fijo.

No se ha acreditado en este proceso que la Municipalidad hiciera un análisis de

los diversos elementos tratados en los apartes previos de este fallo, de manera

que se hubiera determinado que la licencia que opera el accionante y en general,

la operación de su tramo, contraviene las normas que resultan aplicables a esa

actividad. No se demostró que ese tramo obstaculizara la zona de acera dentro de

la cual se ubica, así como que impidiera el paso de peatones en las horas de fin

de jornada de ventas, lo que es fundamental para justificar una medida como la

cuestionada. Tampoco se ha acreditado en modo alguna la conveniencia,

proporcionalidad y razonabilidad de ese acto, considerando el tipo de patente que

ostenta el actor, se insiste, venta estacionaria fija permanente. Es necesario

destacar que no se cuestiona la potestad del ente público local de adoptar las

acciones para la recuperación de los espacios públicos, así como la defensa del

orden urbano y paisaje, empero, este tema en concreto no se ha tomado como

fundamento para requerir al demandante el levantamiento diario de la estructura

en la que lleva a cabo su actividad. Se insiste, actos como el cuestionado

requieren de la expresión diáfana y motivada de las causas que lo justifican,

exigencia que en este caso, no concurren, lo que motiva, sin más, la invalidez de

dicha conducta. Asimismo, debe disponerse la nulidad del acto de las quince

horas del veintiuno de abril del dos mil cinco, en el que la Unidad de Inspecciones

del ente local rechaza el recurso de revocatoria. Tal supresión se justifica en el

hecho que el citado acto se limita a indicar que el recurso de revocatoria planteado

por el actor, contra el acto de esa misma unidad del quince de abril de ese año, es

improcedente, siendo que lo resuelto se ajusta a derecho, citando el Reglamento

de Ventas Ambulantes y el artículo 79 del Código Municipal. Tal contenido no

puede tenerse en modo alguno como una debida motivación del acto. El numeral

136 inciso b) de la Ley General de la Administración Pública establece, los actos


que resuelvan recursos deben ser motivados, sea de manera directa o refleja. Sin

embargo, tal motivación se extraña en la conducta referida. No puede tenerse por

motivado un acto con la simple referencia a dos normas y la exposición simplista

de un criterio personal que no se acompaña de los elementos de examen, fácticos

o jurídicos que motivaron esa decisión de rechazo y que deja de lado el análisis y

resolución de agravios relevantes que el recurrente ha planteado y que fueron por

completo dejados de lado. Ello implica una invalidez que debe ser declarada. En

suma, debe disponerse la nulidad del acto de fecha quince de abril del dos mil

cinco de la Unidad de Inspecciones de la Municipalidad de Puntarenas en cuanto

ordena al actor que una vez finalizadas sus labores, diariamente proceda a

levantar y retirar la estructura que constituye su puesto fijo estacionario de ventas,

bajo advertencia de ser demolida o levantada en caso de incumplimiento y la

suspensión de la patente. De igual modo debe anularse el acto de las quince

horas del veintiuno de abril del dos mil cinco, en el que la Unidad de Inspecciones

del ente local rechaza el recurso de revocatoria presentado por el demandante

contra el acto recién eludido.

XI.- Sobre la pretensión de daños y perjuicios. En la audiencia preliminar

celebrada el veintisiete de julio del dos mil diez, el accionante ajustó su marco

petitorio, requiriendo el pago de daños y perjuicios (detalle de los 9 minutos 30

segundos de la grabación de audio de la audiencia referida). Tal extremo debe ser

rechazado. El sistema de responsabilidad civil extracontractual que resulta

referible a las Administraciones Públicas se encuentra regulado en los numerales

190 al 213 de la Ley General de la Administración Pública. Desde este plano,

surgen como criterios de imputación el funcionamiento normal y anormal o bien la

conducta lícita o ilícita. Se trata de un sistema de responsabilidad objetivo, que se

sustenta en la reparación del daño generado y en el riesgo creado. Con todo, aún

la amplitud de este esquema de responsabilidad, quien reclama la reparación de

un daño ha de acreditar la existencia de un nexo causal entre el efecto lesivo y

una acción u omisión atribuible a la Administración a la cual endilga esa lesión.

Para ello, como punto primario, es impostergable la acreditación del daño cuya


indemnización se pretende. Este aspecto es fundamental ya que no podrá existir

responsabilidad si no se demuestra ese daño. Así lo establece el numeral 196 de

la citada Ley General en cuanto indica que el daño alegado ha de ser efectivo,

evaluable e individualizable. Esta norma engarza con el artículo 58 inciso e) del

Código Procesal Contencioso Administrativo, norma que exige, cuando

accesoriamente se pretendan daños y perjuicios, se debe concretar el motivo que

los origina, en qué consisten y su estimación prudencial. Nada de ello ha sido

satisfecho por el accionante. No se señala en lo absoluto el motivo en que el

accionante sustenta su pedido, tampoco concreta en qué consisten tales lesiones,

si son materiales, morales subjetivos. Además, no aporta una liquidación de esos

supuestos daños. Nótese que ni siquiera hace referencia a una posible estimación

en abstracto. Se limita a pedir, dentro de una formulación general, daños y

perjuicios, pero no aporta detalle alguno que permita al menos suponer en que

consisten y en esos términos, no pueden ser otorgados por este Tribunal, siendo

que no consta su existencia ni cuantía, ni puede válidamente colegirse de las

conductas cuestionadas. Cabe añadir, en la especie, mediante la resolución No.

2689-2009 de las veintidós horas del veintisiete de noviembre del dos mil nueve, la

juzgadora de trámite dispuso como medida cautelar provisionalísima ordenar la

suspensión de los efectos de ejecución del acto de demolición contra el tramo

propiedad del accionante. Ello fue luego confirmado en la resolución No. 2697-

2009 de las catorce horas treinta y seis minutos. Por ende, no se aprecia que se

haya consumado algún daño derivado del acto objeto de cuestionamiento, siendo

que sus efectos fueron suspendidos mediante medida cautelar, lo que se ha

mantenido hasta este punto del proceso. Así las cosas, debe rechazarse el

pedimento de daños y perjuicios por los motivos expuestos.

XII.- Corolario. Como se ha señalado, la Municipalidad demandada fue

declarada en estado de rebeldía por no haber contestado en tiempo la demanda,

por lo que, no se tienen defensas opuestas en este proceso. En consecuencia,

debe declararse parcialmente con lugar la demanda, en los siguientes términos,

teniéndose por denegada en lo que no se señale de manera expresa: 1) Se


dispone la nulidad de las siguientes conductas administrativas: a) acto de fecha

quince de abril del dos mil cinco de la Unidad de Inspecciones de la Municipalidad

de Puntarenas en cuanto ordena al actor que una vez finalizadas sus labores,

diariamente proceda a levantar y retirar la estructura que constituye su puesto fijo

estacionario de ventas, bajo advertencia de ser demolida o levantada en caso de

incumplimiento y la suspensión de la patente. b) De igual modo debe anularse el

acto de las quince horas del veintiuno de abril del dos mil cinco, en el que la

Unidad de Inspecciones del ente local rechaza el recurso de revocatoria

presentado por el demandante contra el acto recién eludido. 2) Se declara el

derecho del accionante de operar el tramo que corresponde a su patente de venta

estacionaria fija, sita en el Paseo de los Turistas, Puntarenas, frente al Kiosco

Sesteo, en los términos que dicha patente establece, y conforme a las

regulaciones que sean aplicables a ese tipo de licencias. 3) Se rechaza la

demanda en cuanto a la pretensión de daños y perjuicios.

XIII.- Costas. De conformidad con el numeral 193 del Código Procesal

Contencioso Administrativo, las costas procesales y personales constituyen una

carga que se impone a la parte vencida por el hecho de serlo. La dispensa de esta

condena solo es viable cuando hubiere, a juicio del Tribunal, motivo suficiente para

litigar o bien, cuando la sentencia se dicte en virtud de pruebas cuya existencia

desconociera la parte contraria. En la especie, no encuentra este órgano colegiado

motivo para aplicar las excepciones que fija la normativa aplicable y quebrar el

postulado de condena al vencido. Cabe destacar que la Municipalidad demandada

fue declarada rebelde, además de no haber asistido a la audiencia preliminar

convocada en este proceso, lo que evidencia una desidia frente a la presente

causa que junto a la estimación de las pretensiones principales de la demanda

lleva a la condena en costas. Por ende, se imponen ambas costas a la

Municipalidad demandada.

POR TANTO.


Se declara parcialmente con lugar la demanda formulada por Francisco

Zárate Ulate contra la Municipalidad de Puntarenas en los siguientes términos,

entendiéndose denegada en lo que no se señale de manera expresa: 1) Se

dispone la nulidad absoluta de las siguientes conductas administrativas: a) acto de

fecha quince de abril del dos mil cinco de la Unidad de Inspecciones de la

Municipalidad de Puntarenas en cuanto ordena al actor que una vez finalizadas

sus labores, diariamente proceda a levantar y retirar la estructura que constituye

su puesto fijo estacionario de ventas, bajo advertencia de ser demolida o

levantada en caso de incumplimiento y la suspensión de la patente. b) De igual

modo debe anularse el acto de las quince horas del veintiuno de abril del dos mil

cinco, en el que la Unidad de Inspecciones del ente local rechaza el recurso de

revocatoria presentado por el demandante contra el acto recién eludido. 2) Se

declara el derecho del accionante de operar el tramo que corresponde a su

patente de venta estacionaria fija, sita en el Paseo de los Turistas, Puntarenas,

frente al Kiosco Sesteo, en los términos que dicha patente establece, y conforme a

las regulaciones que sean aplicables a ese tipo de licencias. 3) Se rechaza la

demanda en cuanto a la pretensión de daños y perjuicios. 4) Son ambas costas a

cargo de la Municipalidad demandada.

José Roberto Garita Navarro

Cynthia Abarca Gómez Jorge Leiva Poveda

EXPEDIENTE: 09-003219-1027-CA ASUNTO: PROCESO DE CONOCIMIENTO DECLARADO DE PURO D ERECHO ACTOR: Francisco Zárate Ulate DEMANDADO: Municipalidad de Puntarenas


IGWTHUP.2010

rsl 3556-2010-vi agotamiento preceptivo.supuestos

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