rättsverkan av digitala skuldebrev - diva portal1203982/... · 2018. 5. 5. · 3 munukka, jori...
TRANSCRIPT
Linköpings universitet
SE-581 83 Linköping, Sverige
013-28 10 00,www.liu.se
Linköpings universitet | Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling
Masteruppsats 30 hp | Masterprogram i Affärsjuridik - Affärsrätt
HT2017/VT2018 | LIU-IEI-FIL-A--18/02687--SE
Rättsverkan av digitala skuldebrev
- Blockkedjetekniken som besittningssubstitut
Legal effects of digital promissory notes
- The blockchain technology as a substitute for physical
possession
Agnes Sylvan
Handledare: Emil Elgebrant
Examinator: Anders Holm
1
Sammanfattning
Skuldebrevslagen har bestått i nästintill oförändrat skick sedan dess införande 1936, samtidigt
har de sektorer vilka i störst grad träffas av regleringen för skuldebrev kommit att ändra sin
hantering av dessa. Att ta fram skuldebrev från valven där de förvaras har uppgetts vara en
kostsam procedur, varför detta är något som instituten undviker med följden att
skuldebrevslagens skyddsregler inte längre efterlevs. När skuldebrev ställs ut i digital form
har det av HD, i Mål nr Ö 5072–16, bedömts inte vara möjligt att säkerställa gäldenärens och
borgenärens positioner enligt 15 och 21 §§ SkbrL, eftersom ett digitalt skuldebrev i nuläget
inte anses kunna besittas. Dessa skuldebrev har därför ansetts vara enkla och inte löpande,
trots att adressaten talar för en tolkning i riktning av den senare. HD:s beslut lämnar en del
problematik och resonemang obehandlad, vilken i denna framställning analyseras och tolkas.
Slutsatsen av analysen är att det har skett en juridisk öppning för en digital besittning av icke-
fysiska företeelser, samt att beslutet pekar på en definiering av det löpande skuldebrevet som
inte tidigare har framkommit av lag, doktrin eller praxis. Resonemanget bör anses ha brutit ny
mark och utgör, trots att dess prejudikatverkan kan ifrågasättas, i dagsläget ett indicium för
rättsverkan av digitala skuldebrev.
I framställningen prövas, mot bakgrund av HD:s resonemang, om digitala skuldebrev kan
anses löpande i lagens mening om de ställs ut genom den så kallade blockkedjetekniken. Av
denna tekniska lösning fordras att rättsverkan av en traditionellt sett fysisk företeelse,
besittningen, kan uppnås utan att innehavaren har en fysisk närhet till det digitala
skuldebrevet. Eftersom frågan inte har behandlats förut kommer resonemang från skilda
rättsområden att undersökas. Praxis, tillägg och lagförarbeten har varit vägledande, samt har
doktrin tillämpats särskilt vid studiet av skuldebrevslagen och besittningsbegreppet.
Problematiken med besittning av ett digitalt skuldebrev är kopplad till att det löpande
skuldebrevet har ett värde i sig, som fysiskt dokument, varför den tekniska lösningen måste
överföra de med ett dokument följande egenskaperna till den icke-fysiska representationen för
dessa. Blocket i blockkedjan, som utgörs av ett smart kontrakt, måste med andra ord ha ett
värde i sig. Det måste vidare kunna omsättas, med följden att ett med besittningsövergång
jämförbart förhållande uppnås i anslutning till förfoganderättsövergången. Genom att koda
den digitala rättshandlingen på ett sådant sätt att innehavet medför rådighet och kontroll över
fordringsförhållandet torde rättsverkan av besittning anses uppnås. Av en sådan modell följer,
utöver besittningsproblematiken, viss avtalsrättslig problematik och en förändrad riskbild,
vilken i korthet uppmärksammas i framställningens avslutande analys.
2
Innehållsförteckning
Sammanfattning....................................................................................................................................... 1
Förkortningar ........................................................................................................................................... 3
1. Inledning .............................................................................................................................................. 4
1.2 Syfte .............................................................................................................................................. 5
1.3 Problemformulering ...................................................................................................................... 6
1.4 Avgränsning .................................................................................................................................. 6
1.5 Metod och material ........................................................................................................................ 7
1.6 Disposition..................................................................................................................................... 8
2. Skuldebrevsrätt .................................................................................................................................. 10
2.1 Rättshandling ............................................................................................................................... 10
2.2 Löpande skuldebrev .................................................................................................................... 11
2.2.1 Legitimation ......................................................................................................................... 12
2.2.2 Skuldebrevslagens skyddsändamål ...................................................................................... 13
2.3 Kort om elektroniska skuldebrev................................................................................................. 17
2.4 Rättsläget för digitala skuldebrev ................................................................................................ 18
2.4.1 Kommentar till HD:s beslut .................................................................................................. 20
2.4.2 Slutsats.................................................................................................................................. 28
3 Besittning, rådighet och kontroll ........................................................................................................ 30
3.1 Sakrättslig verkan ........................................................................................................................ 30
3.2 Annan rättsverkan av besittning .................................................................................................. 32
3.3.Praxis ........................................................................................................................................... 33
4. Blockkedjetekniken ........................................................................................................................... 38
4.1 Introduktion ................................................................................................................................. 38
4.2 Kritiken mot tekniken .................................................................................................................. 39
4.3 Smarta kontrakt ........................................................................................................................... 39
4.4 Klassificering............................................................................................................................... 41
5. Avslutande diskussion med blockkedjan i fokus ............................................................................... 43
5.1 En i kod skriven rättshandling ..................................................................................................... 43
5.2 Den skuldebrevsrättsliga besittningen ......................................................................................... 45
5.3 Gäldenärens position ................................................................................................................... 49
5.4 Sakrätt och legitimation ............................................................................................................... 51
5.5 Annan rättsverkan ........................................................................................................................ 53
5.6 Slutsats ........................................................................................................................................ 56
6. Källförteckning .................................................................................................................................. 57
3
Förkortningar
AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på
……………………………förmögenhetsrättens område
BrB Brottsbalk (1962:700)
Dödandelagen Lag (2011:900) om dödande av förkommen handling
FB Föräldrabalk (1949:381)
GFL Lag (1986:796) om godtrosförvärv av lösöre
Gåvolagen Lag (1936:83) angående vissa utfästelser om gåva
HD Högsta domstolen
HovR Hovrätten
KFM Kronofogdemyndigheten
KöpL Köplag (1990:931)
LKF Lag (1998:1479) om värdepapperscentraler och kontoföring av
... finansiella instrument
SkbrL Lag (1936:81) om skuldebrev
TR Tingsrätten
UB Utsökningsbalk (1981:774)
4
1. Inledning
1.1 Problembakgrund
Vi har sedan 90-talet kunnat se en omvälvande förändring i samhället, motsvarande
industrialismen, som i ökad grad förväntas påverka samtliga sektorer. Det är digitaliseringen
som ligger till grund för denna förändring, vilken i egenskap av att beröra åtskilliga
verksamheter och affärsområden kan sägas vara horisontell. I arbetet med att främja denna
utveckling har angetts att regelverk som fungerar i och för den digitala omställningen ska vara
en del av statens strategiska områdena.1 Det torde kunna antas att den tekniska utvecklingen
rör sig i en helt annan hastighet än vår lagstiftningsapparat gör. Det ger upphov till frågor om
hur den digitala utvecklingen kan främja juridiska ändamål men också om den befintliga
lagstiftningen låter sig tillämpas på nya tekniska lösningar och användningsområden.
Sedan dess införande 1936 har Lag (1936:81) om skuldebrev (SkbrL) i princip inte ändras,
däremot har hanteringen av skuldebrev kommit att ändras och privatpersoner använder i
princip inte fysiska värdepapper över huvud taget. Behovet av att handla med fordringar och
att veta vilka regler som gäller för dessa föreligger dock ännu idag.2 I kredit- och
lånebranschen är de löpande skuldebreven vanliga och utgör, till skillnad från de enkla
fordringarna, värdepapper avsedda att omsättas på en marknad.3 I anledning av HD:s beslut, i
mål nr Ö 5072-16, från november år 2017 (beslutet) torde det vara av intresse, och framförallt
av relevans, att utreda frågan om hur digitala skuldebrev ska hanteras rättsligt, när de varken
är registrerade på avstämningskonto eller existerar i fysisk form.4 Att digitala skuldebrev de
facto används torde indikera att det finns ett behov av, inom den finansiella sektorn, att inte
hantera löpande skuldebrev som fysiska dokument i valv utan att övergå till en digitalisering
av dessa. Det torde även vara angeläget att rättsordningen i avseende på den juridiska
klassificeringen av digitala skuldebrev, främjar förutsebarheten gällande dessa genom klara
och tydliga riktlinjer.
Det anges i HD:s beslut att digitala skuldebrev genom avtalsarrangemang skulle kunna
likställas med ett löpande skuldebrev i pappersform, om det på informationsteknisk väg kan
säkerställas att borgenär och gäldenär står i samma position som de gör vid utställande av ett
fysiskt löpande skuldebrev, men att det idag inte finns någon teknisk lösning som kan
1 SOU 2016:89 För digitalisering i tiden s. 131 – 149. 2 Ramberg, Christina, Kontraktstyper, 1. uppl. (Stockholm: Norstedts juridik, 2005) s. 180 – 181. 3 Munukka, Jori & Rosqvist, Erik, Skuldebrevsrätten: en introduktion, 1. uppl. (Stockholm: Wolters Kluwer,
2016) s. 20, Ramberg 2005, s. 180 och SOU 2016:81 Ett modernare utsökningsförfarande s. 211. 4 I Mål nr 5072–16 prövades frågan om ett digitalt skuldebrev var att anse som löpande eller ej.
5
åstadkomma detta.5 Vidare anges att de rättigheter som manifesteras i de löpande
skuldebreven är starkt knutna till den fysiska besittningen av ett pappersdokument, med därtill
hörande rådighet och kontroll över fordringsförhållandet. Det rör sig således om två frågor,
dels vad som krävs av avtalsarrangemanget för att skuldebrevet ska anses löpande, dels vad
som krävs av den informationstekniska lösningen för att besittning ska anses föreligga och
därmed ge gäldenär och borgenär ett med 2 kap. SkbrL syfte förenligt och tillräckligt skydd.
I beslutet anger HD att det i dagsläget inte finns någon informationsteknisk lösning som kan
säkerställa parternas positioner, så som de säkerställs vid handeln med de fysiska
skuldebreven. Affärsjuristens traditionella roll må förvisso inte innefatta studiet av algoritmer
eller programmering av datorkod, men i framtiden kanske juristens roll kommer att kräva en
viss grad av kunskap inom detta område, för att kunna hantera de juridiska spörsmål som
följer av att traditionellt analoga förfaranden digitaliseras.6 Ett nytt verktyg inom Legal tech är
smarta kontrakt, vilka kodas att under angivna villkor exekvera sig själva – om x, så y. De
baseras på den så kallade blockkedjetekniken7, vilken har angetts kunna bidra till ett mer
säkert och transparent sätt att göra affärer på.8 Mot bakgrund av den uppmärksammade
blockkedjetekniken och HD:s beslut i fråga om digitala skuldebrev kommer i denna
framställning att prövas om blockkedjetekniken kan tillämpas för att ställa ut digitala
skuldebrev med följden att dessa enligt nuvarande skuldebrevslag anses löpande.
1.2 Syfte
I uppsatsen avses att kartlägga rättsläget för digitala skuldebrev de lege lata, genom att utföra
en analys av beslutet och samtliga instansers resonemang, samt pröva huruvida dessa kan
anses tillfredsställande utifrån skuldebrevslagens syfte och ändamål. Analysen görs med
avsikt att skapa vägledning och förutsebarhet för hur framtida tvister i anledning av digitala
skuldebrev ska hanteras.
Syftet med denna framställning är vidare att, utifrån resultatet av ovanstående
problematisering, undersöka om en tillämpning av blockkedjetekniken kan åstadkomma att
5 Mål nr 5072–16 p 9. 6 Se exempelvis datorer som genom artificiell intelligens, utan hjälp av en jurist, kan välja ut relevanta juridiska
dokument till en förhandling eller rättegång, Lohr, Steve ”A.I is doing legal work but it wont replace lawyers,
yet”,The New York Times 17 mars 2017. Jämför problematiken med ansvarsfördelningen om automatiserade
bilar orsakar olyckor i trafiken, Advokat Malmgren, Sara Vem ansvarar för en olycka när ett robotstyrt fordon
krockar, Advokatbyrå Foyen 13 februari 2017. 7 En digital informationskedja som bearbetas av datorer genom att dessa löser en matematisk kod. Samtliga
datorer måste godkänna en händelse för att denna ska registreras och bli giltig i blockkedjan.
https://www.youtube.com/watch?v=A1Vbrxkqjwc hämtad 09-12-2017. Se vidare under avsnitt 5. 8 Se avsnitt 4.
6
digitala skuldebrev, i form av smarta kontrakt, anses i lagens mening löpande med därtill
hörande rättsverkningar, trots avsaknad av en fysisk besittning. Blockkedjetekniken kommer
således att belysas ur ett skuldebrevsrättsligt och avtalsrättsligt perspektiv, för att redan i
teknikens linda försöka utröna vilka juridiska utmaningar som kan tänkas följa av att använda
tekniken för att digitalisera löpande skuldebrev.
Framställningen görs med anledning av blockkedjetekniken, vilken ännu inte omfattas av
någon speciallagstiftning och vars användningsområde i skrivande stund undersöks av ett
flertal olika verksamheter.9 Min förhoppning är att den här uppsatsen kan vara vägledande för
jurister som möter denna teknologi, avseende hur datakod måste formuleras för att uppfylla
skuldebrevslagens funktion och syfte samt kraven för en giltig rättshandling.
1.3 Problemformulering
Hur bör HD:s beslut, Mår nr Ö 5072–16, tolkas och vilken vägledning ger det vid framtida
tvister avseende digitala skuldebrev?
Om blockkedjetekniken tillämpas för utställande av digitala skuldebrev, kommer dessa att
vara löpande i lagens mening om blockkedjan anses fylla funktionen av en fysisk besittning,
med därtill hörande rättsverkningar?
1.4 Avgränsning
Eftersom syftet med framställningen är att undersöka huruvida blockkedjetekniken kan
åstadkomma ett besittningssubstitut, genom innehavarens rådighet och kontroll, för löpande
skuldebreven i digital form, kommer enkla skuldebrev inte att omfattas av framställningen i
annan utsträckning än vid jämförelser. Reglerna om enkla skuldebrev tillämpas på fordringar i
allmänhet, även på muntliga fordringar, med vilket följer att besittningsproblematiken inte
föreligger för dessa.10 Vad gäller elektroniska skuldebrev kommer endast Lag (1998:1479)
om värdepapperscentraler och kontoföring av finansiella instrument (LKF), att beröras ytligt,
för att läsaren ska få en helhetsbild av systemet för skuldebrev.
Elektroniska signaturer kommer inte att beröras i framställningen. Det har i doktrinen
framförts att underskriften utgör den traditionella metoden för att fastställa vem som är
utställare av ett skuldebrev men att detta inte är ett undantagslöst krav. Av större betydelse är
9 Exempelvis SEB pressmeddelande av den 27 september 2017, Spotify pressmeddelande av den 26 april 2017
och Lantmäteriets rapport Framtidens husköp i blockkedjan juni 2016. 10 Mellqvist, Michael & Persson, Ingemar, Fordran & skuld, 9. uppl. (Uppsala: Iustus, 2011) s. 117.
7
sammanhangets sedvana och gängse tillvägagångssätt, och att det av handlingen framgår vem
som är utställare samt att denna har för avsikt att svara för utfästelsen.11
Det är den juridiska aspekten av beslutet samt den juridiska aspekten av huruvida
blockkedjetekniken kan åstadkomma ett besittningssubstitut, vid utställande av digitala
skuldebrev, som ämnas undersökas i framställningen. Ekonomiska risker och förtjänster av att
tillämpa blockkedjetekniken för utställande av digitala löpande skuldebrev kommer därför
lämnas därhän.
1.5 Metod och material
För att nå fram till en slutsats om dagens rättsläge kommer jag att använda rättsdogmatisk och
rättsanalytisk metod, genom vilken förarbeten, praxis, doktrin och lagtext kommer att studeras
och analyseras. Eftersom den rättsdogmatiska metoden fokuserar på normer, men även
beskriver hur en lösning på ett problem kan formuleras, är denna metod relevant för
framställningen.12 Skuldebrevslagen utgör stommen för framställningen och måste således
skärskådas vad gäller innebörd och syfte. För att kunna analysera skuldebrevslagens, men
också andra lagar och principers, ändamål kommer betänkanden att användas som en
återkommande rättskälla i framställningen.13 Särskilt avseende skuldebrevslagen, som i stort
inte har förändrats sedan den infördes, torde det betänkande som föregått lagen utgöra en
relevant rättskälla. I uppsatsen behandlas även en tämligen ny företeelse, blockkedjetekniken,
vars tillämpning som besittningssubstitut kommer att prövas i ljuset av dels beslutet, dels
reglerna för löpande skuldebrev och slutligen i ljuset av besittningsbegreppets ändamål.
Vid utredning av besittning samt rådighet och kontroll kommer praxis, även från andra
områden än skuldebrevsrätt, att belysas. HD har i dessa sammanhang utformat principer kring
rådighetsavskärande, vars tillämpning kommer att prövas i ovanstående frågeställningar.
Härvid kommer således ändamålstolkning behöva göras, vars värde som argument har
debatterats. Eftersom besittningsbegreppet har förändrats över tid till följd av HD:s
ändamålstolkningar bör även i denna framställning ändamålstolkning göras för att pröva om
11 Walin, Gösta & Herre, Johnny, Lagen om skuldebrev – en kommentar, 3., [rev.] uppl. (Stockholm: Norstedts
juridik, 2011) s. 34 – 35. 12 Kleineman, Jan, "Rättsdokmatisk metod" i Juridisk metodlära, red. Korling, Fredric & Zamboni, Mauro 1.
uppl., (Lund: Studentlitteratur, 2013) s. 24 och s. 26. 13 Angående betänkanden som rättskälla se Bengtsson, Bertil SOU som rättskälla, Svensk juristtidning, 2011 s.
777, på s. 778 – 779, vari särskilt förarbeten från 1900-talets första hälft framhålls som relevanta rättskällor
eftersom de analyserar lagen de lege ferenda och därtill ofta har lett till genomförande. Bengtsson anger att den
juridiska problematiken ofta framgår bättre av betänkanden än efterföljande propositioner.
8
besittningsbegreppet kan omfatta icke-fysiska företeelser.14 För en djupare diskussion och
resonemang kommer också tillägg till domar att användas som rättskälla i uppsatsen.
Tilläggen har inte, som HD:s beslut eller avgöranden, en prejudicerande verkan men vad som
sägs i tilläggen kan ändock vara av värde. Tilläggen kan anses bidra till en djupare förståelse i
ett avgörande och till argumenten som förs fram i detta, samt för närliggande områden som
inte berörts av HD.15
Eftersom praxis på området för digitala skuldebrev är knapphändig kommer det beslut som
nämnts ovan under 1.1, samt den promemoria från Kronofogdemyndigheten (KFM) som
föregick beslutet, att analyseras ingående för att nå en slutsats om rättsläget för digitala
skuldebrev idag.
Till grund för informationssamlandet, avseende blockkedjetekniken, ligger icke juridiska
artiklar och youtube-videor av programmerare utan juridiska kunskaper, samt samtal med
affärsutvecklare Ludvig Öberg, konsult på Chromaway16, och Jonathan Jogenfors, doktor vid
Linköping universitet. Eftersom blockkedjetekniken är en global företeelse kommer de
teknikrelaterade artiklarna att hämtas från såväl nationella som internationella databaser och
tidskrifter. Notera att urvalet av artiklar har gjorts med en medvetenhet om att
blockkedjetekniken varit upphaussad inom många branscher under det senaste året och att av
sagd anledning rent spekulativa eller överoptimistiska artiklar har valts bort.
Läsaren ombeds notera att med begreppet ”elektroniska skuldebrev” avses endast skuldebrev
som registreras på avstämningskonto. För skuldebrev som inte existerar i fysisk form, men
som ej heller registreras vid avstämningskonto och omfattas av LKF kommer termen ”digitala
skuldebrev” av pedagogiska skäl att användas.
1.6 Disposition
Uppsatsen är indelad i två delar, vari viss reflektion genomgående kommer att vara insprängd
i de redovisande avsnitten. Den första delen behandlar skuldebrevsrätten, vilken inleds med
en redogörelse av de grundläggande förutsättningar som krävs för att en rättshandling ska
anses föreligga. Det löpande skuldebrevets natur och funktion behandlas därefter, följt av
skyddsreglerna, invändningsrätten och legitimationsreglerna enligt 2 kap. SkbrL. En mycket
kortfattad presentation av elektroniska skuldebrev enligt LKF framförs även. Första delen av
14 Kleinman, Jan 2013, s. 36. 15 Justitieråden Calissendorff, Kerstin, Lambertz, Göran och Lindskog, Stefan Tillägg till HD:s avgöranden samt
något om skiljaktigheter, Svensk juristtidning 2012 s. 13, på s. 217 – 218. 16 Se exempelvis Chromaway, pionjärer inom blockkedjeteknik, vilka har arbetat tillsammans med Lantmäteriet i
deras projekt Framtidens husköp i blockkedjan.
9
uppsatsen avslutas med ett referat av domstolarnas, samt KFM:s, beslut avseende digitala
skuldebrev. Den argumentering som domstolarna har använt och sådan problematik som inte
har, men bort ha, behandlats i beslutet analyseras därefter ingående. Härvid besvaras den
första frågeställningen, om hur beslutet bör tolkas och vilken vägledning det torde ge för
framtida hantering och klassificering av digitala skuldebrev.
I den andra delen följer en redogörelse av besittningsbegreppet och ett avsnitt dedikerat till att
utröna hur kravet på besittning i vissa fall utgör ett krav på rådighetsavskärande, samt hur
besittning har argumenterats för eller emot i andra fall som behandlar icke-fysiska företeelser.
Under avsnitt 3.3 som behandlar praxis har av pedagogiska skäl även tillägg, skiljaktigheter
samt en artikel placerats. I avsnitt 4 står blockkedjetekniken och de smarta kontrakten i fokus.
Den nyfikne läsaren hänvisas, för mer djupgående läsning om blockkedjetekniken, till
artiklarna i noterna. Uppsatsens andra del avslutas med en analys och diskussion avseende det
digitala skuldebrevets rättsverkan ur ett i huvudsak skuldebrevsrättsligt, men inledningsvis
avtalsrättsligt, perspektiv. Centralt för denna del är huruvida en tillämpning av
blockkedjetekniken kan säkerställa de, i uppsatsens första del, presenterade förutsättningarna
med följden att de digitala skuldebreven anses löpande i lagens mening. I diskussionen
analyseras vilken eventuell, för denna framställning relevant, rättslig problematik som kan
tänkas följa med digitala skuldebrev, kodade genom blockkedjeteknik. Avslutningsvis
presenteras en sammanfattning över andra delens slutsatser varvid den andra frågeställningen
besvaras.
10
2. Skuldebrevsrätt
2.1 Rättshandling
För den som vill kunna tala om och tillgodogöra sig en förståelse av skuldebrevsrätten torde
det vara av vikt att förstå vad skuldebrevet är för ett slags handling, samt förstå hur
skuldebrevsrätten hör samman med avtalsrätten. Ett skuldebrev är, i egenskap av en fristående
utfästelse att erlägga betalning, inte ett ömsesidigt avtal men likväl en rättshandling.17
För att godkännas som rättshandling ska, enligt Adlercreutz, ett antal förutsättningar vara
uppfyllda. Personen som företar handlingen ska ha rättshabilitet18 och ska ha avsett att bli
rättsligt bunden, eller handlat på ett sådant sätt att motparten haft en befogad uppfattning att
det fanns en avsikt att bli rättsligt bunden. Vidare ska rättshandlingen ha en adressat, den ska
vara utställd och adressaten ska ha nåtts av rättshandlingen. Det är fullt tillräckligt att
adressaten är relativt bestämd, men innehållet i övrigt ska klart och tydligt framgå av
rättshandlingen. Slutligen ska eventuella form- eller faktakrav, som enligt lag måste framgå
av rättshandlingen, ha iakttagits.19
Så som uttryck för en rättshandling krävs, för förståelse av skuldebrevets innehåll, att
avtalstolkning görs i den mån det behövs för att lösa en tvist i anledning av skuldebrevets
åsyftade lydelse.20 En mängd regler i skuldebrevslagen är dispositiva, varför en borgenärs och
en gäldenärs inbördes förhållande i första hand framgår av villkoren i skuldebrevet.21
Villkoren, eller det löpande skuldebrevet i sin helhet, kan bedömas vara ogiltigt eller jämkas i
enlighet med 33 § och 36 § Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på
förmögenhetsrättens område (AvtL), vilka är lagens generalklausuler.
Vidare finns angående en rättshandlings innehåll tillitsprincipen och viljeprincipen. Den förra
syftar till att tillse medkontrahentens intresse av, att i god tro, kunna förlita sig på en mot
denne riktad rättshandling. Å andra sidan ska den rättshandlande inte vara bunden av annat än
sin avsikt och vilja, ett intresse som tillgodoses och kommer till uttryck av viljeprincipen.
Principerna ger uttryck för motstående intressen, av vilka omsättningshänsynen ofta ges
företräde till fördel för en godtroende medkontrahent. Principerna är viktiga vid
17 Jämför Mellqvist & Persson 2011, s. 44. 18 Rättshabilitet föreligger inte om en person inte är myndig enligt 1 § 9 kap. Föräldrabalk (1949:381) (FB), är i
konkurs enligt 1 § 3 kap. Konkurslag (1987:672), omfattas av Lag (1924:323) om verkan av avtal, som slutits
under påverkan av en psykisk störning eller om personen är ställd under förvaltarskap enligt 9 § 11 kap. FB. 19 Adlercreutz, Axel & Gorton, Lars Avtalsrätt I, 13., [rev.] uppl., (Lund: Juristförlaget 2011) s.129 - 130. 20 Heidbrink, Jacob, Grundläggande fordrings- och skuldebrevsrätt (Lund: Studentlitteratur 2011) s 120 – 121. 21 Ramberg 2005, s. 166 – 167.
11
förklaringsmisstag, som kan bestå i att den rättshandlande uttryckt en sak i tron att den
betydde något annat. Vid bedömning av förklaringsmisstaget bör utgångspunkten vara
vilkendera av parterna som har haft fog respektive inte haft fog för sin uppfattning om
innehållet. Bevisningen rör sedan förklaringens innehåll och huruvida den rättshandlandes
avsikt stämmer överens med detta, samt om medkontrahenten insett eller bort ha insett att så
varit fallet.22
2.2 Löpande skuldebrev
Den generella definitionen av ett skuldebrev är att det är en ensidig, skriftlig utfästelse att
erlägga betalning utan villkor om motprestation.23 Karaktäristiskt för ett löpande skuldebrev
är att det är lätt att omsätta, vilket enligt 11 § SkbrL framgår av att skuldebrevet är ställt till
innehavaren eller ”viss man eller order”, alternativt är lämnat blankt. Ett skuldebrev som är
ställt till innehavaren är gällande hos den som har skuldebrevet i sin besittning, vilket gör
denne legitimerad att motta betalning.24 Att inneha ett skuldebrev beskrivs i doktrinen som att
”ha fysisk kontroll över ett fysiskt föremål”,25 varför det kan argumenteras huruvida
skuldebrevslagens regler om löpande skuldebrev går att tillämpa på digitala skuldebrev, vilka
ej besitts i traditionell mening. Besittningen är en grundläggande förutsättning för löpande
skuldebrev, men för kategorin orderskuldebrev tillkommer ett ytterligare led för att innehavet
ska ha legitimerande verkan. I ett orderskuldebrev anges en viss borgenär som innehavare,
vilken i sin tur vid en överlåtelse kan ange en ny borgenär. Vid sidan av det fysiska
dokumentet, ska den nya innehavaren eller överlåtaren kunna visa orderskuldebrevets
överlåtelsekedja.26 Överlåtelsen bör tecknas direkt på skuldebrevet men kan även anges
separat, i en fristående handling.27
Av motiven till skuldebrevslagen framgår att även ett så kallat namnskuldebrev28 ska, utan
krav på särskild lagregel därom, gälla som löpande om det i handlingen har gjorts klart att
avsikten varit sådan.29 Detta torde vara ett uttryck för att den som förvärvar ett skuldebrev av
dess lydelse ska kunna avgöra huruvida det är enkelt eller löpande, och förlita sig på vad som
22 Adlercreutz & Gorton 2011, s. 275 – 278, samt 32 § AvtL.
23 SOU 1935:14 Lagberedningens förslag till lag om skuldebrev m. m. s. 41 och Heidbrink 2011, s. 16. Det kan
vidare uppmärksammas att angående termen skuldebrev bör det väsentliga vara huruvida en skriftlig förbindelse
är jämförlig med ett rent skuldebrev eller om dess utformning borde placera den i andra sammanhang, Walin &
Herre 2011, s. 32. 24 Mellqvist & Persson 2011, s 116. 25 Heidbrink 2011, s. 106 - 109. 26 Walin & Herre 2011, s. 115 - 117. 27 Mellqvist & Persson 2011, s. 116. 28 Ett enkelt skuldebrev, se 26 § SkbrL. 29 SOU 1935:14 s. 72 – 73.
12
framkommer av dess innehåll – detta kommer ju att avgöra vilka åtgärder den nye borgenären
vidtar samt vilken risk denne är villig att ta i samband med förvärvet.
I lagmotiven från 1935 anges som fördelar med innehavarskuldebrevet bland annat att
förvärvaren inte behöver granska föregående innehavares åtkomst till skuldebrevet och att
gäldenären i sin tur för giltig betalning inte behöver undersöka tidigare överlåtelse av
skuldebrevet.30 Detta ger uttryck för negotiabiliteten, det som är själva kärnan i det löpande
skuldebrevets funktion. Det ska kunna ”löpa” obehindrat mellan borgenärer i flera led.
Under förutsättning av god tro, kan gäldenären med befriande verkan betala till innehavaren
av skuldebrevet, oavsett om denne falskeligen kommit i besittning av skuldebrevet.
Gäldenären kan, vid de löpande skuldebreven, sägas vara bättre ställd i detta hänseende men
sämre ställd i fråga om sin rätt att göra invändningar mot en ny borgenär.31 Detta är den mest
framträdande skillnaden mellan löpande och enkla skuldebrev. När det senare tar fysisk form
utgör det ett bevis på att ett skuldförhållande föreligger men har i form av fysiskt dokument
inget egentligt värde, vilket emellertid det löpande skuldebrevet har i egenskap av
omsättningsbar tillgång hos innehavaren.32 Som synes framhålls det fysiska dokumentet, som
bärare av en fordran, vara av avgörande betydelse vid handeln med löpande skuldebrev.
Rätten till betalning framkommer, och representeras således, av det löpande skuldebrevet så
som ett fysiskt föremål.
2.2.1 Legitimation
Eftersom de löpande skuldebreven är avsedda att omsättas, som framhållits i föregående
avsnitt, kan det i anslutning till en överlåtelse uppstå frågor om vem som över huvud har rätt
att överlåta eller pantsätta en fordran, vem som har rätt att kräva gäldenären på betalning och
till vem gäldenären kan betala med befriande verkan. Dessa frågor utgör de så kallade
legitimationsfrågorna och rekvisiten för dessa skiljer sig lite mellan orderskuldebrev och
innehavarskuldebrev, vad som dock är gemensamt är den starka anknytningen till
skuldebrevet som ett fysiskt föremål.
Den aktiva betalningslegitimationen, som berör vad en borgenär måste kunna uppvisa för
rätten till betalning, framkommer av 13 § SkbrL. Förutom besittningen av handlingen33 krävs
för ett orderskuldebrev, enligt 2 st. samma lagrum, att innehavaren kan uppvisa en
30 SOU 1935:14 s. 71. 31 12 § SkbrL, 15 § SkbrL och SOU 1935:14 s. 73. 32 SOU 2016:81 s. 210. 33 Med besittningen av handlingen följer en presumtion om att aktiv betalningslegitimation föreligger, se
Mellqvist & Persson 2011, s. 170.
13
sammanhängande överlåtelsekedja, fram till sitt eget innehav. Bevis om tidigare överlåtelse
kan antingen finnas antecknade på orderskuldebrevet eller ta formen av en fristående
handling.34
Rätten att överlåta eller pantsätta skuldebrevet, det som kallas förfogandelegitimationen,
följer avseende innehavarskuldebrev med själva innehavet och framkommer av både 13 §
SkbrL och 14 § 1 st. SkbrL. Rättsverkningar av förfogandelegitimationen är att tredje man
avskärs rätten att vindicera skuldebrevet eller ens att mot lösen kunna kräva det tillbaka från
en ny innehavare om det skulle vara så att denne i god tro kommit i besittning av
skuldebrevet, från någon som endast formellt varit legitimerad att förfoga över detta. Härvid
krävs dock att överlåtaren eller pantsättaren var i besittning av skuldebrevet, att besittningen
sedan övergått till förvärvaren samt att denne var i god tro vid överlåtelsen, alternativt vid
tillfället för traditionen om sådan sker vid ett senare tillfälle.35
Som tidigare angetts ska överlåtelsekedjan vid handel med orderskuldebrev kunna visas upp,
vilket innebär att såväl gäldenär som förvärvare har att iaktta en viss försiktighet. Vid en
överlåtelse eller betalning av ett innehavarskuldebrev är däremot denna försiktighet inte
påkallad. Ett exempel på försiktighetsåtgärder är att tillse att den som överlåter ett
orderskuldebrev och den som står antecknad som innehavare är identiska.36 Rekvisitet god tro
föreligger även vid passiv betalningslegitimation, det vill säga när gäldenären kan betala med
befriande verkan. Detta regleras i 19 § SkbrL, i 1 st. för innehavarskuldebrev och i 2 st. för
orderskuldebrev. Kraven på god tro har anpassats efter det löpande skuldebrevets syfte, att lätt
kunna omsättas.37 En förvärvare ska kunna lita på överlåtelsen och endast ifall av misstankar
om ogiltighet eller förfalskning böra genomföra en närmre undersökning av denna.38 Det
anses tillräckligt att förvärvaren har kännedom om omständigheter som borde väcka sådan
misstanke, för att denne inte längre ska anses vara i god tro.39
2.2.2 Skuldebrevslagens skyddsändamål
Omsättningsbarheten och skuldebrevets legitimerande verkan kan i olyckliga fall få till följd
att skuldebrevet fortsätter att löpa på marknaden, trots att gäldenären har betalat sin skuld. Om
förvärvaren var i god tro samt har fått skuldebrevet i sin besittning, enligt 15 § SkbrL, kan det
förestående resultera i att gäldenären måste betala igen. 34 Walin & Herre 2011, s. 120. 35 ibid. s. 138. 36 ibid. s. 132. 37 ibid. s. 123. 38 SOU 1935:14 s. 80. 39 Mellqvist & Persson 2011, s. 124.
14
Gäldenären, den som utfärdat skuldebrevet eller helt enkelt signerat en av den ursprungliga
borgenären upprättad skuldförbindelse, kan med hjälp av regleringen i skuldebrevslagen tillse
att inte behöva betala samma skuld två gånger. Gäldenären har enligt 21 § SkbrL rätt att
betala först under förutsättning att hen får tillbaka skuldebrevet och ges dessutom rätt att få
redan utförda betalningar antecknade på skuldebrevet, för att säkerställa att en ny borgenär
som förvärvat skuldebrevet inte anses vara i god tro om dessa redan erlagda betalningar. 21 §
SkbrL ger uttryck för en allmän princip om gäldenärens rätt till bevissäkring. Denna
huvudregel skyddar gäldenären, som har att bevisa att betalning har skett, genom att
gäldenären i många fall kan vägra att betala en borgenär om hen inte får ett kvitto som styrker
denna betalning.40 I händelse att skuldebrevet inte kan återgivas gäldenären, kan bevis
säkerställas genom att gäldenären erhåller ett skriftligt erkännande om betalningen. Ett kvitto
torde inte anses tillmätas samma betydelse som ett återställande av fordringshandlingen, men
sätter gäldenären i stånd att påvisa vem som mottagit, samt tiden för, betalningen.41 I motiven
anges dock att ett återställande av löpande skuldebrev istället kan ersättas med dödande, enligt
den dåvarande lag (1927:85) om dödande av förkommen handling.42
Vad gäller endast delvisa betalningar i förtid torde gäldenären även i detta avseende vilja
kräva att anteckning påförs själva skuldebrevet, som en försäkran att mot vemhelst som
förvärvar skuldebrevet kunna åberopa redan verkställda delbetalningar. Av motiven framgår
dock att en anteckning endast bör erfordras om ett kvitto inte kan antagas säkerställa
gäldenärens skydd, med hänsyn till den besvärlighet det torde innebära för borgenären att ta
fram skuldebrevshandlingen. Av såväl kvittot som av det löpande skuldebrevet bör framgå att
skuldebrevet, vid något tillfälle, befunnits i betalningsmottagarens besittning. I händelse av att
en sådan uppgift inte framgår av handlingarna, bör gäldenären kräva att anteckning om
betalning påförs direkt på skuldebrevet.43 Av doktrinen framgår att den som återfår sitt
skuldebrev bör förstöra eller makulera det. Detta torde ligga i gäldenärens eget intresse,
eftersom skuldebrevet efter att ha återställts till gäldenären ändock kan komma i orätta händer
genom att det exempelvis blir stulet, kommer bort under en kontorsrensning eller av annan
anledning.44
40 Mellqvist & Persson 2011, s. 177 och Heidbrink 2011, s. 135. 41 SOU 1935:14 s. 94. 42 ibid. s. 93 – 94. 43 ibid. s. 93 – 95. 44 Munukka & Rosqvist 2016, s. 114 och Heidbrink 2011, s. 135.
15
Den som å andra sidan förvärvar ett löpande skuldebrev och är i god tro om vissa föregående
förhållanden skyddas av särskilda regler i skuldebrevslagen, se 15 § SkbrL, vilka anger att
gäldenären inte kan göra sådana förhållanden gällande, mot en ny borgenär, som grundas på
förehavanden med en tidigare borgenär.45 Även detta ligger väl i linje med den
omsättningsbarhet som utgör kärnan för det löpande skuldebrevets syfte. Bakomliggande
rättsförhållanden, exempelvis att gäldenären enligt 30 § AvtL blivit avsiktligt vilseledd till att
ställa ut skuldebrevet, yrkanden om förklaringsmisstag enligt 32 § AvtL eller att prestationen
från den ursprunglige borgenären har uteblivit, kan enligt 15 § SkbrL inte läggas en
godtroende förvärvare till last. En gäldenär som ställer ut ett löpande skuldebrev innan hen
har fått sina varor levererade får i princip, för att hårdra motivuttalandet, skylla sig själv.46 Av
15 § 4 st SkbrL framgår, som en av de exstingibla invändningarna, att skuldförhållandet redan
har upphört eller annars förändrats, vilket kan ha skett genom betalning, kvittning,
uppsägning, avtal eller dom. Dessa är omständigheter som en förvärvare torde kunna göras
medveten om innan överlåtelsen sker, och ligger således nära regeln om gäldenärens rätt att få
tillbaka skuldebrevet eller få ett visst förhållande antecknat på skuldebrevet. 15 § och 21 §
SkbrL kan på så vis anses vara sammankopplade, genom gäldenärens rätt att återfå, eller göra
anteckning på, skuldebrevet efter betalning och hens skyldighet att återigen erlägga betalning
till en godtroende förvärvare av det löpande skuldebrevet om så inte har skett. Riskerna som
är sammankopplade med att ställa ut, respektive handla med löpande skuldebrev torde vara
faktorer som både gäldenär och borgenär tar med i beräkningen då de ingår i ett sådant
rättsförhållande. Om det var möjligt att mot en godtroende förvärvare anföra att skulden redan
har betalats och därmed undslippa det betalningsansvar som framgår av skuldebrevet torde
själva syftet, att det snabbt och enkelt ska kunna omsättas, förfelas.
Vad angår orderskuldebrev är det, på kreditmarknaden, vanligt att nya uppgörelser mellan
gäldenären och kreditgivaren träffas löpande, utan att dem för den sakens skull antecknar
dessa på skuldebrevshandlingen. En orsak till detta kan vara att gäldenären aldrig räknat med
att handlingen skulle komma att omsättas. Walin anför att den som övertar en sådan kredit
således har att utgå ifrån att förändringar gällande skulden kan ha kommit att ske sedan dess
utfärdande och därmed inte borde vara tillfredsställd vid ett övertagande, med mindre att detta
har föregåtts av närmre efterforskningar.47
45 Heidbrink 2011, s. 122. 46 SOU 1935:14 s. 83. 47 Walin & Herre 2011, s. 151 – 152.
16
Av motiven till 15 § SkbrL framgår att gäldenären har att tillse att invändningar inte går
förlorade, genom att låta dessa komma till kännedom för tredjeman.48 Det har dock visat sig
att när överlåtare och förvärvare tillhör den finansiella sektorn, kan en invändning om att
betalning redan har gjorts, i vissa fall, nå framgång trots att det på skuldebrevet inte finns
någon indikation på att betalning har erlagts. I NJA 2010 s. 467 hade ett orderskuldebrev efter
slutbetalning i förskott inte återlämnats till låntagaren, utan sålts vidare som del av en
kreditstock, i flera led. Förvärvaren yrkade på betalning, med hänvisning till avsaknaden av
anteckning om tidigare betalning på skuldebrevet, samt garanti från överlåtaren att skulden
var obetald. HD resonerade, efter ett uttalande av Finansbolagens Förening och Svenska
Bankföreningen, utifrån att betalningsrutinerna inom bank- och kreditväsendet kommit att
ändras, sedan tiden för skuldebrevslagens stiftande. De ändrade betalningsrutinerna innebär
att gäldenärens delbetalningar numera sällan antecknas på ett skuldebrev, och att gäldenären
efter slutbetalning inte återfår skuldebrevet. Förvärvaren hade inte, varken före eller annars i
anslutning till förvärvet, tillfrågat gäldenären om denne haft några invändningar mot fordran,
varför HD ansåg att förvärvaren inte kunde ha varit i god tro om betalningsförhållandet.49
Fallet är intressant eftersom HD, till skillnad från vad som anges om god tro i
motivuttalandena50, verkar ha höjt tröskeln för vad som är att anse som god tro enligt 15 §
SkbrL. HD:s bedömning var att när en förvärvare är ett finansinstitut krävs det inte bara en
undersökning av det bakomliggande förhållandet för att god tro ska anses föreligga, utan även
att den nye borgenären tillfrågar gäldenären om skuldförhållandet – oaktat eventuella
garantier som förvärvaren har fått från överlåtaren om att betalning inte redan har skett.
Effekten av detta blir att förvärvaren nu har bevisbördan för att god tro föreligger, till skillnad
från gäldenärens bevisbörda om att god tro inte föreligger.51 En risk då för höga krav ställs på
förvärvaren, och då gäldenären ges en för långtgående invändningsrätt, torde vara att det
löpande skuldebrevet tenderar att mer likna ett enkelt skuldebrev.52 Den genom rättsfallet
etablerade principen innebär dock inte att 15 § SkbrL i alla lägen innebär ett förhöjt
godtroskrav. Är det fråga om en överlåtelse som inte utgör en masshantering av fordringar
mellan två parter i den finansiella sektorn, torde 15 § SkbrL gälla enligt sin lydelse.53
48 SOU 1935:14 s. 84. 49 NJA 2010 s. 467 p 12. 50 SOU 1935:14 s. 71. 51 Munukka, Jori Är skuldebrev negotiabla? Höjd godtroströskel vid förvärv av löpande skuldebrev, Juridisk
Tidsskrift 2010-11 nr 2 s. 464. 52 Heidbrink 2011, s. 125. 53 Walin & Herre 2011, s. 154.
17
Angående hanteringen av löpande skuldebrev anger Jensen att denna inte kan anses enkel för
kreditgivarna då det varken är säkert eller ekonomiskt fördelaktigt att ta ut dem ur valven där
de förvaras för att skicka dem till de gäldenärer som betalat av dem eller till andra aktörer som
förvärvat dem. Så länge de löpande skuldebreven används, är det enligt Jensens uppfattning
inte möjligt att genomföra en full datorisering av lånerutinerna.54
Mot en förvärvare av ett enkelt skuldebrev kan gäldenären göra alla de invändningar som hen
hade kunnat göra mot överlåtaren, för dessa skuldebrev är således samtliga invändningar
bestående. Ovanstående invändningar är dock exstingibla, de släcks ut mot godtroende
förvärvare, vilket är kärnan av det löpande skuldebrevets negotiabilitet.55 Det finns dock, i
likhet med enkla skuldebrev, invändningar som är bestående. Dessa benämns även starka
invändningar och låter sig göras mot en godtroende förvärvare av ett löpande skuldebrev.56
Listan i 17 § SkbrL, som är uttömmande, behandlar de fall där det saknas rättshandlings- eller
bindningsförmåga på grund av att utställaren varit omyndig eller haft en psykisk störning.
Invändning kan även riktas mot godtroende borgenär om att skuldebrevet har förfalskats
genom underskrifts- eller innehållsförfalskning. För den senare gäller att gäldenären har
bevisbördan avseende skuldebrevets riktiga innehåll medan bevisbördan avseende
underskriftsförfalskning tillfaller borgenären som har att visa att skulden de facto föreligger.57
Andra bestående invändningar enligt 17 § SkbrL är att handlingen har dödats i enlighet med
lagen därom, nedsättning har skett hos länsstyrelsen om gäldenären exempelvis inte kan
avgöra till vilken borgenär betalning ska ske, fordran är preskriberad eller prekluderad, har
ändrats genom skuldsanering eller ackord, eller har utfärdats av en konkursgäldenär.
2.3 Kort om elektroniska skuldebrev
Elektroniska skuldebrev är som följer av namnet – elektroniska. De omfattas av LKF och
utgör således inte fysiska dokument. Istället för besittning är för de elektroniska skuldebreven
registrering det moment som krävs för sakrättsligt skydd.58 Att tillämpa skuldebrevslagens
krav på att inneha ett innehavarskuldebrev och tolka besittningsbegreppet i bred bemärkelse
för att tillämpas även på elektroniska skuldebrev, har av Heidbrink ansetts innebära att man
våldför sig på skuldebrevslagens ordalydelse.59 Så vad är det en kontoföring av ett finansiellt
54 Jensen, Ulf, Panträtt i fast egendom, 10. uppl., (Uppsala: Iustus, 2016) s. 46 – 47. 55 Heidbrink 2011, s. 119 – 120. 56 ibid. s. 130. 57 ibid. s. 131 – 132. 58 Millqvist, Michael, Sakrättens grunder: en lärobok i sakrättens grundläggande frågeställningar avseende lös
egendom, 6., [uppdaterade] uppl., (Stockholm: Norstedts juridik, 2011) s. 81. 59 Heidbrink 2011, s. 107.
18
instrument innebär? I själva verket är det inte instrumentet som sådant som registreras, utan
äganderätten till detta.60 Det sakrättsliga skyddet uppstår i samband med att anmälan om
överlåtelse av sådan rättighet registreras, enligt 2 § 6 kap. LKF. Det krävs således ett
ytterligare moment än överlåtelsen, för att förvärvaren ska uppnå sakrättsligt skydd. Vad
avser invändningsrätten gäller, enligt 5 § 6 kap. LKF, 15 – 18 §§ SkbrL även för elektroniska
skuldebrev.
Löpande skuldebrev är bärare av fordran och rättigheterna enligt denna, dess rättsverkan är
inte avhängig inblandning av någon tredje part som kontrollerar rättsförhållandet så som för
elektroniska skuldebrev. Innehavaren har själv kontroll över fordringsförhållandet.
Gäldenären och borgenären har dessutom, i samråd, möjlighet att förändra skuldförbindelsen
på ett sätt som de själva önskar med omedelbar verkan, utan att anmäla detta till
värdepapperscentralen. Vad avser de elektroniska skuldebreven torde dess egenskaper
således inte kunna jämföras med varken digitala eller löpande skuldebrev. Utställandet av
digitala skuldebrev torde indikera att det finns ett behov av att hålla förbindelsen såväl
papperslös som fri från inblandning av tredje part.
2.4 Rättsläget för digitala skuldebrev
Av en promemoria, från den 19 maj 2014, från KFM framgår att löpande skuldebrev i
elektronisk form inte kan ligga till grund för ansökan om verkställighet eftersom dessa
bedöms inte kunna ges in i original.61 Beslutet, som föregick promemorian, överklagades av
Collector bank (Collector). De yrkade att skuldebrevet som låg till grund för ansökan om
verkställighet inte var löpande, varför KFM inte skulle ha tillämpat de särskilda regler för
ansökan om verkställighet som gäller för sådana. Collector betonar särskilt att ett elektroniskt
skuldebrev62 inte kan vara löpande eftersom gäldenären inte kan återfå det vid betalning,
ingen kan anses besitta det samt att det inte går att avgöra huruvida det är ett original eller en
kopia som ges in.63
Enligt dess ordalydelse var skuldebrevet att tolka som ett löpande skuldebrev. Betalning
skulle ske till ”Collector eller order”, samt angavs att Collector ägde rätten att överlåta eller
pantsätta skuldebrevet.
60 Wallin-Norman, Karin, Lagarna om kontoföring av finansiella instrument - en kommentar (Stockholm:
Norstedts juridik, 2013) s. 25. 61 Beslut 832 15599-14/121, se även kronofogdens pressmeddelande av den 26 juni 2014. 62 Notera att KFM och instansernas ordval. "Elektroniska skuldebrev" används i referatet men vad som avses är
inte de enligt LKF registrerade elektroniska skuldebreven. 63 Mål nr ÖÄ 1095–15.
19
I KFM:s beslut anges att ett flertal frågor uppkommer i samband med löpande skuldebrev i
digital form. Det kan i dagsläget inte tydligt avgöras huruvida ett elektroniskt dokument utgör
original eller kopia, eller om det har mångfaldigats. Dessutom uppstår problem i samband
med anteckning om delbetalning, vilken inte låter sig göras på ett betryggande sätt i ett
elektroniskt dokument. KFM framhåller att det i dagsläget inte finns någon teknisk lösning för
detta problem, men att en teknisk lösning för att identifiera ett original behövs.
Skuldebrevslagens regler om betalning borde ses över och anpassas för de elektroniska
skuldebreven, om det inte är möjligt att för elektroniska skuldebrev lösa problematiken med
anteckning och originalhandling. Som följd av att ett löpande skuldebrev i elektronisk form
inte kan ges in i original, kan dessa ej läggas till grund för ansökan om verkställighet.64
Tingsrätten (TR) anförde att de inte ansåg det finnas skäl att avvika från KFM:s bedömning i
ärendet, varför överklagandet lämnades utan bifall.65
HD meddelade prövningstillstånd i hovrätten (HovR). Frågan som genomsyrar HovR:s
bedömning och resonemang är huruvida det är de yttre attributen eller praktisk hänsyn som
ska styra huruvida ett skuldebrev är att se som löpande eller enkelt. Det framgår av
lånehandlingen att återbetalning enligt denna skulle erläggas till ”Collector Credit AB eller
order”, samt att Collector enligt avtalet ägde rätt att såväl överlåta som pantsätta krediten. Den
enda definitionen av vad ett löpande skuldebrev är framgår av 11 § SkbrL, vilken anger att ett
skuldebrev som är ”ställt till innehavaren, eller viss man eller order” är ett löpande
skuldebrev. Enligt sin ordalydelse var således lånehandlingen utformad som ett löpande
skuldebrev. Vilken typ av rättshandling som företagits, bestäms dock inte enbart av dess
rubricering utan av partsvilja och av avtalsinnehållet. I förevarande fall saknar dock avtalet
sådant innehåll som skulle tyda på att skuldebrevet åsyftats ha annan karaktär än löpande. Den
klagande torde även ha varit obehindrad att, som för löpande skuldebrev gäller, överlåta eller
pantsätta förevarande lånehandling, varför det saknas skäl att se skuldebrevet som enkelt.66
Syftet med att återlämna det löpande skuldebrevet vid betalning är att skydda låntagaren. Det
är dock en rutin som enligt NJA 2010 s. 467 inte längre efterlevs i större utsträckning, som
följd av kreditinstitutens ändrade betalningsrutiner. När det gäller elektroniska skuldebrev kan
en kreditgivare rent praktiskt inte iaktta skuldebrevslagens samtliga regler för löpande
skuldebrev. Vidare föreligger det en risk att omsättningsintresset skadas, vid en annan
bedömning än en som anger att skuldebrev vars yttre attribut talar för att de är att se som
64 Beslut nr 832 15599-14/121, 2014-05-19. 65 Mål nr Ä 3226–14. 66 Mål ÖÄ 1095–15.
20
löpande ändå kan betraktas som enkla. Konsekvenserna av att låta bedömningen styras av
praktiska hänsyn är dock svåröverskådliga, och vid en avvägning mellan argumentet avseende
omsättningsintresse och samhällsrisker vid långivning finns det inte tillräckligt starka skäl att
betrakta den aktuella typen av elektroniska skuldebrev som enkla.67
Avgörandet överklagades till HD, vari diskuterades huruvida det är tillräckligt för ett
elektroniskt skuldebrev att definitionen i 11 § SkbrL är uppfylld eller om det krävs en
möjlighet till besittning av ett unikt fysiskt dokument, eller något med besittning jämförbart,
för att skuldebrevet ska anses löpande. Det löpande skuldebrevets negotiabilitet framgår av 15
§ SkbrL som stadgar att en gäldenär inte kan värja sig mot kraven om återbetalning som görs
av en, av det löpande skuldebrevet, godtroende förvärvare. För att skydda sig mot anspråk
från en godtroende förvärvare har gäldenären rätt att få delbetalningar antecknade på
skuldebrevet, samt rätt att återfå skuldebrevet vid återbetalning, enligt 21 § SkbrL. Kravet på
att ett löpande skuldebrev ska lämnas in i original vid ansökan om verkställighet enligt 2 § 2
kap. Utsökningsbalk (1981:774) (UB) hänger ihop med dessa regler i skuldebrevslagen.68
Det framgår av skuldebrevslagen att den fysiska besittningen har en stor betydelse för lagens
tillämpning. Till besittningen av det fysiska dokumentet följer en rådighet och kontroll över
fordringsförhållandet, som utgör en nödvändig förutsättning för att det ska vara fråga om ett
löpande skuldebrev. Om skuldebrevslagens skyddsändamål kan upprätthållas, bör dock lagen
kunna tillämpas teknikneutralt med följden att skuldebrevet inte måste manifesteras i ett
fysiskt föremål för att anses vara av löpande karaktär. Skuldebrevslagens regler om besittning
måste, även gällande digitala skuldebrev, kunna kopplas till något som funktionellt kan svara
mot besittningen av skuldebrevet som ett unikt fysiskt dokument. En teknisk lösning för ett
sådant förfarande anses inte finnas i nuläget.69
I förevarande fall gjorde HD bedömningen att det aktuella elektroniska skuldebrevet inte
kunde anses löpande, eftersom parterna inte hade tillämpat någon extern lösning för att
säkerställa rådigheten och kontrollen över fordringsförhållandet.70
2.4.1 Kommentar till HD:s beslut
Det torde finnas ett intresse av att rättsläget för digitala skuldebrev tydliggörs, eftersom dessa
som framgått ovan uppenbarligen brukas. Osäkerhet kring hur de digitala skuldebreven ska
67 Mål ÖÄ 1095–15. 68 Mål Ö 5072–16 p. 7. 69 Mål Ö 5072–16 p. 10. 70 Mål Ö 5072–16 p. 13.
21
klassificeras torde innebära en osäkerhet i hur de får eller kan omsättas, samt en osäkerhet om
vilka risker förvärvare respektive utställande gäldenär har att förvänta sig i anledning av
handel med det digitala skuldebrevet. Detta eftersom regleringen av löpande skuldebrev ser
annorlunda ut jämfört med regleringen av enkla skuldebrev. I förevarande fall har
underinstanserna gjort bedömningen att skuldebrevet är att se som löpande, mot bakgrund av
att detta rent språkligt är betydelsen av ”eller order” samt att denna tolkning ansetts vara
förenlig med partsavsikten. Underinstansernas beslut har fattats mot bakgrund av hypotesen
att borgenären hade kunnat omsätta skuldebrevet om denne så önskat. Följden av en
överlåtelse hade därvid potentiellt kunnat få sakrättslig verkan, utan att överlåtaren
denuntierat gäldenären om överlåtelsen, i motsats till vad som gäller vid överlåtelse av ett
enkelt skuldebrev enligt 31 § SkbrL. HovR:n och HD:s bedömningar är tämligen intressanta
att jämföra då de har gjort avsevärt olika bedömningar och framfört olika resonemang och
argument för att styrka sina respektive beslut.
Att komma fram till en tillfredsställande lösning i ovanstående fall torde vara en svår uppgift.
Vid bedömningen att skuldebrevet är att se som löpande kan en ansökan om verkställighet
enligt UB inte resultera i en indrivning av skulden71 och vid bedömningen att skuldebrevet är
att se som enkelt torde syftet, samt parternas intention, med det löpande skuldebrevet riskera
att gå förlorat. Den argumentation på vilken HD grundar sitt beslut bygger på en problematik
gällande det digitala skuldebrevet som ännu, åtminstone i förevarande fall, inte har uppdagats.
Risken, och därmed oron, att gäldenären inte längre ges ett tillförlitligt skydd mot dubbelt
infriande utgör en underliggande röd tråd i HD:s argumentation. Grunden för denna risk
framstår i HD:s argumentation bygga på en hypotes, för det är trots allt inte en fråga om
gäldenärens invändningsrätt eller legitimationsreglerna, som de facto utgör grunden för
prövningen. HD påstår sig härvid döma ur ett gäldenärsvänligt perspektiv, men har i
verkligheten dömt i borgenärens favör. Hade utgången varit en annan hade borgenären
hamnat i ett dödläge, Collector hade varit borgenär till ett löpande skuldebrev på vilken
ansökan om verkställighet inte hade kunnat grundas. Att HD undvikit att pröva frågan om
handlingens originalitet72 kan spekuleras ha sin grund i att en prövning då måste ske i varje
enskilt fall när en ansökan grundas på ett digitalt skuldebrev ställt till innehavare eller order.
Om skuldebrevslagens andra kapitel inte kommer att kunna tillämpas på digitala skuldebrev,
oavsett om dessa avsetts vara löpande, återstår reglerna för enkla skuldebrev att tillämpas.
71 Se 2 § 2 kap. UB, samt HD:s resonemang i Mål nr Ö 5072-16. 72 Vilket däremot borde ha skett i dubier om ett fysiskt dokument utgjort ett original eller ej.
22
Spelar detta egentligen någon roll? Som angavs ovan torde det kunna inverka på parternas
riskbenägenhet. En gäldenär som accepterar skuldebrevet som löpande kanske får bättre
räntevillkor exempelvis, och en borgenär kan enkelt sälja skuldebrevet vidare om hen
bedömer sina chanser att få betalt som små. Således kan ifrågasättas huruvida det är
ändamålsenligt att tolka det digitala skuldebrevet som enkelt, trots dess formulering ”eller
order”. Kreditgivare, vars låntagare signerar digitala skuldebrev, som använder formuleringen
”eller order” torde göra så med avsikten att kunna pantsätta eller överlåta fordran på ett sådant
sätt som gäller för löpande skuldebrev, som en del av sin verksamhet. Det kan tyckas vara ett
ansvar som kreditgivarna själva bör axla, att i anslutning till användandet av digitala
skuldebrev iakttaga sådana säkerhetsåtgärder som krävs för att säkerställa parternas rätt och
att säkerställa möjligheten att framlägga ett original vid en ansökan om verkställighet, och
därav även bära konsekvenserna av att så inte har skett. Incitamenten hos innehavaren, i det
här fallet Collector, att i det här sammanhanget säkerställa gäldenärens position torde vara
lågt, ansökan om verkställighet har ju visat sig vara möjlig ändå.
Ponera ett nytt scenario där det digitala skuldebrevet inte ska användas för ansökan om
verkställighet, utan att det istället har överlåtits. Den nya borgenären har fått det digitala
skuldebrevet skickat till sitt datorsystem och innehar det på så vis i digitalt format, medan
överlåtaren (i den bästa av världar) har raderat sitt exemplar av skuldebrevet. Det digitala
skuldebrevet är i exemplet utformat så som i beslutet ovan med formuleringen ”betalas till X
eller order”, samt det i villkoren inskrivna förbehållet att X äger rätt att överlåta samt
pantsätta skuldebrevet. Ponera vidare att överlåtaren vid överlåtelsen, så som torde vara
vanligt då fordringar säljs, inte var i den bästa ekonomiska situationen och därför försätts i
konkurs. Det visar sig att konkursgäldenären har sålt ett digitalt skuldebrev, vilken
borgenärerna hävdar inte vara sakrättsligt giltigt eftersom gäldenären inte meddelats om
överlåtelsen så som krävs enligt 31 § SkbrL avseende enkla fordringar.73 Överlåtaren, och
självfallet förvärvaren, hävdar att förvärvet vunnit sakrättsligt skydd eftersom förvärvaren nu
är den enda som har tillgång till filen, likt 22 § 1 st. SkbrL besittningsrekvisit. Huruvida
överlåtelsen är giltig mot överlåtarens borgenärer blir härvid en fråga om skuldebrevet är att
anse som löpande eller ej, eftersom reglerna skiljer sig åt avsevärt. En sådan distinktion
behöver i ett liknande sammanhang inte göras avseende överlåtelse av ett fysiskt dokument,
vari samma formulering har använts. Vad som ska bevisas avseende det digitala skuldebrevet
73 Borgenärerna kan exempelvis hävda detta på grund av att de vill kunna kontrollera försäljningen och se till att det inflyter så mycket pengar som möjlig till konkursboet.
23
är, enligt beslutet ovan, huruvida en särskild informationsteknisk lösning för att säkerställa
borgenärens och gäldenärens positioner har tillämpats, oavsett om dessa är problem som i
realiteten har uppstått eller inte. Har gäldenären ännu inte erlagt någon betalning saknas
anledning att föra anteckning om en sådan på skuldebrevet, således torde parternas yrkanden
präglas av hypoteser med formuleringar som ”om och ifall” snarare än omständigheter som är
för handen.
Vidare får bedömningen av skuldebrevets karaktär, vilken framgår av avsnitt 2.2, inte bara
konsekvenser för det sakrättsliga skyddet utan även för invändningsrätten. För att förvärvaren
av det digitala skuldebrevet skulle vara sakrättsligt skyddad, under premissen att skuldebrevet
är att se som enkelt, hade krävts att denne denuntierat gäldenären om borgenärsbytet74, ett
förfarande som förvärvaren av ett löpande skuldebrev inte behöver genomföra för att åtnjuta
sakrättsligt skydd. En tänkbar följd härav, vid handel med digitala skuldebrev, torde härvid
vara att beslutet innebär att en förvärvare av digitala, till sin ordalydelse löpande, skuldebrev
inte kan lita på dess ordalydelse utan i varje fall måste tillförsäkra sig att antingen a)
överlåtaren vidtagit en informationsteknisk lösning som säkerställer gäldenärens position
enligt skuldebrevslagens skyddsregler, samt att förvärvaren sedan upprätthåller en sådan
lösning eller b) genom denuntiation har gjort gäldenären införstådd med överlåtelsen och
därmed försäkrat sig om att överlåtelsen vunnit sakrättsligt skydd samt att gäldenären inte har
någon invändning mot skulden. Det svåra torde i sammanhanget vara, för en förvärvare, att
avgöra om den tekniska lösningen för de digitala skuldebreven är tillräcklig i bemärkelsen att
den säkerställer rådigheten och kontrollen över fordringsförhållandet och att kunna avgöra när
så inte är fallet. Detta kräver dels en omfattande teknisk kunskap hos förvärvaren, dels torde
det medföra en avskräckande osäkerhet kring vilken typ av rättshandling som de facto
förvärvas.
Av strukturen i skuldebrevslagen framgår att det ska vara en tydlig skillnad mellan löpande
och enkla skuldebrev. Om de regler som skiljer det löpande från det enkla skuldebrevet, och
därmed såväl gäldenärens som borgenärens positioner, inte går att enkelt särskilja anser vissa
att det löpande skuldebrevets negotiabiliteten riskerar att gå förlorad.75 Att näst intill överföra
kraven som ställs vid förvärv av enkla skuldebrev på förvärv av löpande skuldebrev torde
innebära en inskränkning i omsättningsbarheten. Den riskfria handeln som följer av ett lågt
ställt godtroskrav torde utgöra själva grundbulten i omsättningsbarheten, en grundbult som i
74 Millqvist 2011, s. 143. 75 Se avsnitt 2.1.2.
24
och med 2010 års fall har ansetts mindre skyddsvärd än gäldenärens invändningsrätt trots att
anteckning om betalning saknas. Resonemanget torde vara en avvägning mellan vår gamla
skuldebrevslagstiftning och hur aktörerna de facto gör affärer rent praktiskt idag, vilket torde
väcka frågan om en liknande avvägning hade kunnat göras i beslutet. Utan närmre
efterforskningar om i vilken grad löpande skuldebrev ställs ut i digital form idag, ponera det
bevisat att löpande skuldebrev i stor utsträckning tar digital form och att detta blivit en rutin
inom handeln med desamma. Hade domstolen kunnat beakta en sådan branschförändring som
grund för att se det digitala skuldebrevet som löpande, med en lösning liknande den i NJA
2010 s. 467?
I 2010 års fall anges, som led i HD:s argumentation, att inom den finansiella sektorn det oftast
inte görs någon anteckning om förtida betalningar på ett löpande skuldebrev och att
gäldenären dessutom sällan återfår detta efter slutbetalning. Av domen följer att förvärvaren
måste, även när särskilda skäl inte föreligger, undersöka de bakomliggande rättsförhållandena,
för att anses vara i god tro. Det angavs att en förvärvande bank, finansbolag eller inkassobolag
borde inse att de förändrade rutinerna kring hanteringen av löpande skuldebrev medför att
gäldenären redan kan ha betalat skulden trots att anteckning om detta saknas. Således framstår
det som att skuldebrevslagens skyddsändamål, vid handel inom den finansiella sektorn, inte
upprätthålls vad gäller fysiska löpande skuldebrev men att detta inte utgör ett hinder för att
dessa ska anses löpande. Det förefaller således vara själva möjligheten till, snarare än den
faktiska rutinen, att säkerställa parternas positioner enligt skuldebrevslagen som är av
avgörande betydelse i sammanhanget.
Ponera att ett digitalt skuldebrev, vilket är identiskt med skuldebrevet från beslutet ovan,
överlåts och att både överlåtare och förvärvare tillhör den finansiella sektorn. När den nye
borgenären anmanar gäldenären att betala skulden visar det sig att denne redan innan
överlåtelsen erlagt betalning till överlåtaren. I ljuset av 2010 års fall torde det inte utgöra
någon skillnad om skuldebrevet har ställts ut i fysisk eller i digital form – anteckning eller
återställande sker inte i något av fallen.
I en prövning av gäldenärens invändningsrätt vid en överlåtelse, mellan två parter som tillhör
den finansiella sektorn, av ett digitalt skuldebrev hade 2010 års fall kunnat vara vägledande,
eftersom den faktiska hanteringen och den föreliggande formuleringen i skuldebreven är lika.
Bedömningen i dessa fall kunde således vara att även digitala skuldebrev är att anse som
löpande, med den inskränkning i negotiabiliteten att förvärvaren, innan överlåtelsen, måste
fråga gäldenären huruvida invändning om att skulden är infriad föreligger. Invändningsrätten
25
avseende redan erlagd betalning består således, oaktat det digitala skuldebrevet är att se som
löpande, som följd av att tröskeln för förvärvarens goda tro har höjts. Det torde dock endast
vara de invändningar om vilka anteckning brukligen görs, som består om den nya borgenären
undlåter att fråga gäldenären om skuldförhållandet innan överlåtelsen sker. Resultatet av en
höjd tröskel för vad som anses vara god tro torde vara att gäldenärens position härvid inte
äventyras, så som framhållits utgöra en risk enligt HD:s resonemang i beslutet.
Under förutsättning att samtliga förhållanden är lika, i exemplet och 2010 års fall, med
undantag av att skuldebreven antar digital respektive fysisk form, torde det vara förenligt med
HD:s tidigare resonemang att det digitala skuldebrevet behandlas som löpande. Borgenären
skulle dock tvingas finna sig i att villkoren jämkas om hanteringen av skuldebreven inte
sammanfaller med skuldebrevslagens system, varmed gäldenärens invändningsrätt enligt 15 §
SkbrL består.76 Det som skiljer fallen åt är den av domstolen bedömda möjligheten till
anteckning och återgivande av skuldebrevet. I realiteten är, under förutsättning att ingen
teknisk lösning har presenterats med avseende på gäldenärens möjligheter till anteckning på
det digitala skuldebrevet, hanteringen av skuldebreven densamma.
Det är härvid dags att återkomma till frågan om HD borde ha beaktat en, eventuell, bevisad
branschförändring i beslutet om digitala skuldebrev. Svaret torde i korta drag vara nej. HD:s
resonemang i beslutet knyter an till frågor om säkerställande av parternas positioner, inte
endast i fråga om möjligheten till anteckning och återställande utan även i fråga om den
fysiska handlingens legitimerande verkan. Presumtionen enligt 13 § SkbrL om att
betalningslegitimation föreligger torde brytas om gäldenären inte kan vara säker på att det
skuldebrev som visas upp är det enda, unika skuldebrevet som finns. Det ligger nära till hands
att dra slutsatsen att äganderätt och besittning är synonymer, men den legala äganderätten
behöver i realiteten inte alls ha något med besittning att göra. Särskilt problematisk torde
distinktionen ha blivit sedan introduktionen av internet och digitaliseringen. De begrepp som
enligt gammal lag har en lydelse används i dagligt tal idag till något helt annat eller som i
förevarande fall, har fått en avsevärt vidgad betydelse. Med HD:s beslut markeras denna
åtskillnad, det är skillnad och möjligen bör vara skillnad, mellan den juridiska lydelsen och
den vardagliga lydelsen av vissa begrepp.
I HovR:s bedömning framstår de centrala resonemangen kretsa kring partsavsikten samt vad
avtalets innehåll förtäljt om den intention parterna, vid utställandet av skuldebrevet, måste
76 Som vid en överlåtelse då förvärvaren måste tillfråga gäldenären om denne har invändningar mot
skuldförhållandet.
26
anses ha haft. Dessa är de yttre attributen, vilka framgår av 11 § SkbrL, som enligt HovR
utgör den språkliga definitionen av ett löpande skuldebrev. Partsviljan, det vill säga det
mellan parterna överenskomna, borde tillmätas en viss betydelse i egenskap av att vara en av
grundstenarna på vilken avtalsrätten vilar. Collector, i egenskap av borgenär och kreditgivare,
borde ha insett vilken juridisk mening formuleringen ”eller order” har, och skulle ha gett
skuldebrevet om detta varit en fysisk rättshandling. Det torde sålunda kunna argumenteras för
att partsavsikten borde tillmätas betydelse, i dessa fall, trots att den i vissa hänseenden kan
medföra otillfredsställande följder. Exempelvis vid omständigheter som i beslutet, varvid
möjligheten till ansökan om verkställighet enligt 2 § 2 kap. UB i princip utsläcks om
skuldebrevet inte kan ges in i original.
Det anges dock i propositionen till utsökningsbalken att om en löpande handling inte kan ges
in i original, på grund av att skuldebrevet förkommit, kan verkställighet inte ske förrän
skuldebrevet har dödats i enlighet med förutsättningarna i dödandelagen.77 Syftet med
dödningen är att tillvarata den rätt som följer av att en särskild typ av handling måste visas
upp, men som på grund av att den har förstörts eller förlagts inte kan nyttjas för detta
ändamål.78 Vid ett konstaterande av att det inte går att uppvisa ett original, trots att ett original
en gång har skrivits, torde det inte vara helt främmande att betrakta det digitala originalet som
förkommet. En annan tolkning torde indikera att originalet går att finna och således kunna ges
in för ansökan om verkställighet, men om detta har i beslutet inte resonerats. Av motiven till
skuldebrevslagen framgår att även skuldebrevets återställande till gäldenären kan ersättas av
att handlingen dödas, om handlingen inte är möjlig att ge tillbaka till gäldenären vid
betalning.79 Sagda alternativ, när ett original inte är möjligt att uppbåda, må förvisso vara
opraktiskt, för att inte tala om tidskrävande, men torde likväl utgöra en möjlighet för såväl
borgenär som gäldenär till ett digitalt skuldebrev, som är avsett att vara löpande, att ta tillvara
sin rätt. Premissen bygger naturligtvis på att skuldebrevet erkänns vara just av löpande
karaktär, annars kan det enligt 1 § dödandelagen inte dödas.
En intressant likhet mellan 2010 års fall och beslutet är att det inte görs någon åtskillnad
mellan innehavarskuldebrev och orderskuldebrev. Orderskuldebrevet är i viss mån en
”säkrare” kategori av löpande värdepapper, eftersom innehavet kräver att en
sammanhängande överlåtelsekedja kan visas upp för att ha legitimerande verkan.
Orderskuldebrevet torde vara säkrare i den mån att det krävs mer ingående undersökningar av
77 Prop. 1980/81:8 Med förslag till utsökningsbalk s. 206. 78 Prop. 2010/11:119 Domstolarnas handläggning av ärenden s. 48. 79 SOU 1935:14 s. 94.
27
förvärvaren för att denne ska anses ha gjort ett godtrosförvärv, samt att gäldenären inte
behöver erlägga betalning till den anmanande innehavaren om denne inte kan uppvisa en
överlåtelsekedja fram till sitt eget innehav. Det är således inte uppvisandet av handlingen i sig
som kan förorsaka ett godtrosförvärv eller en betalning med befriande verkan. HD har dock
inte framhållit denna skillnad, ett med sannolikhet medvetet val för att undgå nyanseringar i
frågan.80 Mot bakgrund av att det inte var någon av de sagda situationerna som prövades kan
resultatet uppfattas som otillfredsställande, då det är med hänvisning till dessa som det
digitala skuldebrevets löpande karaktär har avvisats. Kommer det motsatsvis att krävas att ett
skuldebrev kan ges in i original för att det ska anses löpande, trots att prövningen avser en
överlåtelsesituation? Varken av förarbeten eller lagtext kan utläsas att dessa omständigheter är
korrelerande vid en prövning av den ena. Att handlingen utgör bärare av fordran och att
innehavet har legitimerande verkan pekar i den riktningen, men det finns i och med dödning
fall då handlingen har legitimerande verkan utan att kunna ges in i original - originalet har ju
förkommit.
Vad avser borgenärens incitament att understryka skuldebrevets löpande karaktär vid en
förvärvssituation i jämförelse med en ansökan om verkställighet, torde den förra präglas av
den förmånliga situation som borgenären härvid ställs i, hellre än de faktiska åtgärder som hen
vidtagit. Det fordras tekniska kunskaper för att avgöra sådana bevisfrågor som syftar till att
fastlägga huruvida ett digitalt dokument är ett original eller inte. Resultaten kan riskera att
framstå som godtyckliga om ena partens yrkande tillmäts en allt för hög grad av tillit, i brist
på tillräcklig teknisk kunskap inom området. Det skulle vidare kunna argumenteras huruvida
det digitala skuldebrevet utgör ett original eller inte borde utgöra en bevisfråga, eller ett
antagande om att så inte är fallet endast på den grunden att det är just svårt att bevisa. När en
fil sänds över till någon annan så skapas en kopia av filen, av naturliga skäl kan vid ett sådant
förfarande KFM aldrig motta ett original. Om den ansökande parten istället sände in sin dator,
usb eller hårddisk varpå originalet har upprättats, hade denna digitala fil kunnat anses utgöra
ett original och således anses vara ett löpande skuldebrev? HD:s beslut lämnar i detta
hänseende ett antal luckor och det går endast att spekulera vilken typ av informationsteknik
som efterfrågas och vilka krav denna måste uppfylla.
80 Oviljan att diskutera skillnaderna mellan innehavar- och orderskuldebrev framstår som ett sätt att undgå
diskussionen om hur olika omständigheter kan få olika konsekvenser beroende av vilken typ av skuldebrev det är
fråga om. Bedömningen avseende digitala skuldebrev har istället fokuserat på löpande skuldebrev generellt, med
den vaga lösningen att de kan vara löpande under vissa förutsättningar, möjligtvis med reservation för att senare
kunna ta ställning i ett specifikt fall.
28
Även ett fysiskt löpande skuldebrev kan förfalskas, kopieras eller ändras till sitt innehåll till
som följd av att skuldebrevet har förvarats på ett vårdslöst sätt, utan att detta tar ifrån
skuldebrevet dess karaktär av att vara löpande. Likt 2010-års fall, har genom beslutet
borgenärens ansvar, för att anteckning påförs eller kvitto utges till gäldenären, framhållits som
påfallande högt trots att vad 21 § SkbrL stadgar inte är en å borgenärens sida plikt utan en å
gäldenärens sida rättighet att få skuldebrevet åter vid en erlagd betalning. Skillnaden
häremellan är hårfin, men torde få konsekvenser genom att gäldenärens eget ansvar att ta
tillvara sin rätt framstår vara sekundär till borgenärens plikt. Å andra sidan kan anses att den
part som har störst möjlighet att styra över ett visst förhållande, likt resonemanget i 2010-års
fall, härvid den tekniska lösningen för det digitala skuldebrevet, är den som bör svara för de
konsekvenser som följer av att denne inte fogat sig efter det noggrant uppbyggda systemet
som skuldebrevslagen kan sägas vara. Det bör dock påpekas att gäldenären inte hördes av i
målet, varför borgenärens, Collector Credit AB, uppgifter fick godtas av domstolen. Det torde
således inte kunna uteslutas att andra resonemang hade följt om gäldenären hade invänt mot
skuldebrevets egenskaper.
2.4.2 Slutsats
Det ovan anförda är inte avsett att visa på argument för en annan utgång i beslutet än den av
HD framförda, utan snarare att föra en diskussion om problematiken i anslutning till
resonemanget om de digitala skuldebreven. Mot bakgrund av att det inte finns någon
definition utöver 11 § SkbrL av vad ett löpande skuldebrev är och vilka karaktäristiska drag
som utmärker det, än till vem detta måste adresseras, kan HD:s bedömning av det digitala
skuldebrevet som enkelt framstå som motstridigt de enligt doktrin och lagtext föreliggande
rekvisiten.
Hur digitala skuldebrev kommer att hanteras i framtiden torde inte vara en fråga som endast
beslutet bör, eller över huvud kan, vara vägledande för. Större kunskap inom området för
digitalisering krävs men också en rättspolitisk diskussion om vilken riktning det är önskvärt
att låta språket ta. I förevarande fall skulle kunna sägas att koden, eller datan, representerar
den fysiska handlingen, skuldebrevet. För att rättsligt kunna jämställa dessa, måste den
fysiska handlingens samtliga egenskaper kunna återges genom det icke-fysiska innehavet. Å
andra sidan kan det tyckas tillräckligt att det digitala skuldebrevet representerar innehållet i
den fysiska handlingen, inte det fysiska dokumentet som sådant. Av beslutet kan utläsas att,
avseende löpande skuldebrev, den digitala koden inte enbart ska representera innehållet utan
hela skuldebrevets karaktär som ett i sinnevärlden existerande pappersdokument. Under
29
sådana förutsättningar kan det tyckas tveksamt om finns någon framtid för negotiabla digitala
skuldebrev, som omfattas av skuldebrevslagens andra kapitel.
Jag skulle vilja säga att mål nr Ö 5072–16 har brutit ny mark och trots ett mycket oklart
rättsläge utgör beslutet det i dagsläget enda indiciet för den legala klassificeringen av digitala
skuldebrev. Besittningen, som tidigare varit reserverad för fysiska ting torde i och med HD:s
resonemang, i teorin, ha gjorts tillgänglig även för den virtuella världen. Beslutet väcker
frågan om andra icke-fysiska företeelser kan anses besittas om den tekniska lösningen ger
innehavaren exklusiv förfogandemöjlighet över denna eller på annat sätt säkerställer
innehavets traditionella egenskaper. Tillsvidare får vi nog hålla oss med den av beslutet
uttryckliga öppningen avseende digitala skuldebrev.
Av beslutet följer att den skuldebrevsrättsliga besittningen har fått en mer omfattande
innebörd än att ”fysiskt inneha ett fysiskt föremål”, till vilket framställningen återkommer i
avsnitt 5. I den följande framställningen, uppsatsens andra del, avses att utredas vad besittning
och rådighet innebär, hur besittningsbegreppet har tolkats i andra sammanhang, samt om en
tillämpning av blockkedjetekniken skulle kunna medföra att de digitala skuldebreven kommer
att, i lagens mening, anses vara löpande med därtill hörande rättsverkningar?
30
3 Besittning, rådighet och kontroll
3.1 Sakrättslig verkan
Som torde ha framgått redan är besittningen en springande punkt i diskussionen om det
digitala skuldebrevet kan anses löpande eller enkelt. I det här kapitlet kommer besittning att
behandlas ur ett sakrättsligt perspektiv, men inte exklusivt med avseende på fordringsrätt. För
att förstå det sakrättsliga momentet besittningsövergång bör man ha klart för sig varför
diskussionen är relevant för löpande skuldebrev men inte för enkla skuldebrev. Ett
värdepapper, löpande skuldebrev, är en fordringsrätt, om vilken det har funnits betänkligheter
att behandla som sakrättsobjekt ur perspektivet att det skulle strida mot juridisk systematik
och teknik. En rättighet som objekt för en annan rättighet har därvid ansetts utgöra en
oegentlig beteckning. Undén framhåller dock att betrakta löpande värdepapper, vilka ger
innehavaren en självständig rätt, som sakrättsobjekt är såväl praktiskt som ändamålsenligt,
särskilt avseende panträtt och vindikation, samt exstinktiva och derivativa förvärv.81 Inga
fordringar är dock att se som lösöre.82
Det sakrättsliga skyddet, avseende såväl omsättningsskydd som borgenärsskydd, till lös
egendom är i mångt och mycket knutet till besittningen av egendomen. Vid en överlåtelse-
eller pantsättningssituation följer skyddet av att egendomen traderas.83 Sakrätten behandlar
tredjemanskonflikter i avseende på omsättningsskydd och borgenärsskydd, för vilka beroende
av egendomsslaget olika förfaranden krävs för att skydd ska föreligga.84 I skuldebrevslagen
framgår det av 22 § SkbrL att en förvärvare av ett löpande skuldebrev blir skyddad mot
överlåtarens borgenärer då hen får skuldebrevet i sin besittning, med vilket enligt motiven
avses den omedelbara fysiska besittningen men även den medelbara genom bud, panthavare,
fullmäktig eller liknande.85 Av doktrinen framgår numera, med grund i praxis, att ett fysiskt
avskärande, med följden att överlåtaren ej längre rättsligt kan förfoga över egendomen, utgör
ett tillräckligt skydd mot överlåtarens borgenärer. Med detta följer att besittningskravet, i
avseende på det sakrättsliga skyddet, har förändrats från dess tidigare krav att förvärvaren
fysiskt övertagit det löpande skuldebrevet.86
81 Undén, Östen, Svensk sakrätt , Lös egendom (Stockholm: Institutet för rättsvetenskaplig forskning, 1995
[1976]) s. 20. 82 Mellqvist & Persson 2011, s. 193. 83 Millqvist 2011, s. 118 och s. 167. Heidbrink 2011, s. 136. 84 Millqvist 2011, s. 15. 85 SOU 1935:14 s. 98. 86 Munukka & Rosqvist 2016, s. 139.
31
Den så kallade traditionsprincipen ger uttryck för när äganderätten, och därmed skyddet mot
anspråk från tredje man, övergår från en överlåtare till en förvärvare. Härvid gäller att den
övertagande parten skyddas i och med sitt innehav av egendomen, då hen har fått den i sin
besittning.87 Det finns en i sammanhanget faktisk respektive rättslig sida av
besittningsbegreppet, vilka har varit omtvistade i doktrinen och behandlar å ena sidan den
omedelbara fysiska kontrollen, å andra sidan betydelsen av besittningsförhållandet i rättslig
mening. Den rättsliga sidan berör i sin tur två frågor, dels vilken betydelse en parts besittning
har för utgången av en prövning, dels huruvida de faktiska förhållandena i fallet över huvud
ska accepteras som besittning.88 Millqvist framhåller dock att graden av besittning som krävs
bör avgöras, för att få en rimlig utgång, utifrån sitt sammanhang och inte endast av en
teoretisk rättstillämpning.89
Håstad beskriver besittningen som antingen medelbar eller omedelbar. När en person faktiskt
innehar en sak, oavsett om denne har rätt till det, anses hen i princip vara i besittning av denna
sak. Om innehavaren har föremålet under sin omedelbara kontroll är hen i omedelbar
besittning av denna.90 Vad som är av vikt är hur besittningsförhållandet uppfattas utåt.91 Det
talas även om medelbar besittning, vid vilken innehavaren anser sig inneha föremålet för
någon annans räkning. Den senare är således i medelbar besittning av föremålet och har inte
föremålet fysiskt hos sig men är dess ägare i rättslig mening.92
Att avgöra besittningen torde vara en mer enkel uppgift med avseende på typiskt flyttbar
egendom så som lösöre. Egendom som inte är flyttbar, immaterialrätter exempelvis, är svårare
att placera i diskussionen om besittning. Rättsligt föreligger en äganderätt till dessa
nyttigheter, men vid en överlåtelse finns det ingenting att förflytta, varför besittning inte heller
anses möjlig. Det ligger dessutom inte i dessa rättigheters väsen, om man nu kan tala om ett
sådant, att dessa för sitt förmögenhetsrättsliga värde ska kunna besittas utan för dessa har
avtalet ansetts tillräckligt som sakrättsligt moment.93
87 Prop. 2001/02:134. 88 Millqvist 2011, s. 40 - 41 och Undén 1976, s. 32. 89 Millqvist 2011, s. 40. 90 Håstad, Torgny, Sakrätt avseende lös egendom, 6., omarb. uppl., (Stockholm: Norstedts juridik, 2000) s. 50. 91 Undén 1976, s. 29. 92 Håstad 2000, s. 50. 93 Millqvist 2011, s. 155.
32
I många fall spelar dock besittningen en avgörande roll,94 men trots detta finns det inte någon
civilrättslig allmängiltig definition av begreppet. Carl Öberg gör, i sitt examensarbete, en
ansats till att definiera besittningsbegreppet och anför att ” … ska anses föreligga när en
sådan relation mellan besittaren och saken föreligger, att besittaren genom den fysiska
närheten till saken, objektivt sett, har faktisk makt över saken, fri tillgång till den och inte är
förhindrad denna tillgång i större utsträckning … ”.95 Öbergs beskrivning utgår som synes
från att det är ett fysiskt ting som besitts, det är en sak till vilken innehavaren har en fysisk
närhet.
Det torde dock vara ändamålsenligt att inte enbart förlita sig på en statisk definition, utan
hellre se till huruvida syftet bakom besittningen i sitt sammanhang är uppfyllt. När
traditionsmomentet infördes i svensk rätt, vilket i det här sammanhanget är en övergång av
besittningen, var skälen att man ville försvåra skentransaktioner, förhindra
dubbeldispositioner och det ansågs främja ordning och reda i systemet.96 Sakrättsmomentet
måste dock anses genomsyras av det mer abstrakta ändamålet förutsebarhet. Det måste för
avtalsparterna vara möjligt att genom generella principer förutspå domstolars bedömning av
vad som gäller för en ny avtalstyp eller arrangemang.97
3.2 Annan rättsverkan av besittning
Vid sidan av den sakrättsliga innebörden av besittning, måste även belysas att begreppet kan
ha olika syfte beroende på rättsområde och regel. Syftet med, samt betydelsen av, besittning
enligt UB:s presumtionsregler måste exempelvis inte vara densamma som enligt Lag
(1986:796) om godtrosförvärv av lösöre (GFL) eller de straffrättsliga tillgrepps- och
förfogandebrotten. Se exempelvis tillgreppsbrottet stöld enligt 1 § 8 kap. Brottsbalk
(1962:700) (BrB), för vilket krävs att en olovlig besittningsövergång från den rätte ägaren till
den som tillgriper föremålet har skett. Det olovliga tagandet ska således ha rubbat någon
annans faktiska besittning av objektet.98 Olovligt förfogande har också besittning som rekvisit
men fordrar dock inte att besittningen medför sakrättsligt skydd utan att egendomen innehas
94 Exempelvis i avseende på bevisbörda, vid en utmätning enligt 18 § 4 kap. UB, utmätningsgäldenären
presumeras ha äganderätt till egendom som hen har i sin besittning. Se även det straffrättsliga rekvisiten för
förskingring, varvid den skyldige ska ha haft egendomen i sin besittning, enligt 1 § 10 kap. och 4 § 10 kap. BrB. 95 Öberg, Carl, "Att tämja besittningsbegreppet" Det sakrättsliga sisyfosarbetet angående en sakrättslig
allmämngiltig definition av besittningsbegreppet, Rättsvetenskaplig uppsats (Lunds universitet 2014) s. 21 – 22. 96 Johansson, Marcus "Ändamålsenliga sakrättsmoment – om rådighet, sken och rådighetssken", Svensk
juristtidning, s. 343, 1997, på s. 345. 97 ibid. s. 353. 98 Se Friberg, Sandra, Karnovs lagkommentarer till 1 § 8 kap. BrB, nr 303.
33
för någon annan som på grund av avtal eller lag har ägande- eller säkerhetsrätt i egendomen.99
Avseende löpande skuldebrev, en fordran som har materialiserats till ett fysiskt dokument,
torde här inte föreligga någon problematik men huruvida icke-fysiska företeelser omfattas av
skyddet enligt BrB är mer oklart.
3.3.Praxis
Praxis som behandlar frågan om besittning av digitala skuldebrev är i det närmsta obefintlig.
Det finns dock ett antal fall vari frågan om kontoegendom diskuteras, vilka kommer att
redovisas nedan. I det följande kommer besittningsbegreppet även inom andra rättsområden
än fordringsrätt att utforskas närmare, för att förstå hur detta historiskt kommit att förändras i
praxis och således torde kunna förändras i framtiden. Med detta är dock inte sagt att
definitionen av besittningsbegreppet är densamma inom olika rättsregler eller rättsområden.
Inom området för panträtt har traditionsprincipen, besittning och rådighetsavskärande
beskrivits utförligt. Vid pantsättning av ett jaktgevär angav HD, i NJA 1986 s. 409
(Jaktgevärsfallet), att pantsättarens tillgång till ett gevär som pantsatts efter pantsättningen var
oförändrad, varför en sakrättsligt giltig pantsättning inte uppkommit. Pantsättaren och
panthavaren var son och mor, vilka vid tillfället för pantsättningen bodde i samma hus. Efter
pantsättningen skedde egentligen inte någon förändring av hur vapnen förvarades eller vilken
tillgång sonen hade till vapnen. Pantsättaren hade förvisso ej vapnen i sin besittning, men
behöll rådigheten över dem eftersom hans mor lånade honom nyckeln till vapenskåpet
närhelst han önskade detta. Sonen hade sammanfattningsvis varken vapnen eller nycklarna till
vapenskåpet i sin besittning, men bedömdes av HD inte ha avskurits rådighet och kontroll100 i
och med att han kunde låna nyckeln när helst han så behagade. Av rättsfallet är tydligt att den
fysiska besittningen inte är styrande för uppfattningen huruvida sakrättsligt giltig pant
föreligger eller inte – vad som är av vikt är istället vilken part som kan anses ha rådighet och
kontroll över den pantsatta egendomen.
I senare praxis har frågan om giltig pantsättning av ett löpande skuldebrev som förvarats i
öppen depå diskuterats i NJA 1996 s. 52 (Depå-fallet). Enligt 10 och 22 §§ SkbrL krävs att
panthavaren fått handlingen i sin besittning. Av en sådan besittning krävs enligt äldre
rättspraxis att pantsättaren ska ha avskurits normal förfogandemöjlighet över det pantsatta
skuldebrevet, att panthavaren ska ha en självständig förfogandemöjlighet och slutligen att
99 Se Friberg, Sandra Karnov lagkommentar till 4 § 10 kap. BrB, nr 451 – 453. 100 Så som är syftet med att panthavaren ska komma i besittning av den pantsatta egendomen.
34
pantsättningen har gjorts synlig för tredje man. Domstolen hänvisade till doktrinen, av vilken
åter framgår att bedömningen ska göras av huruvida pantsättaren har avskurits rådighet över
den pantsatta egendomen. I fallet hade varken pantsättaren eller panthavaren skuldebrevet i
sin fysiska besittning eftersom detta lagts i depå hos en bank, dock hade pantsättaren, i samma
grad som panthavaren, möjlighet att råda över pantbrevet. Giltig pantsättning ansågs därför
inte föreligga. Det var därmed inte sagt i fallet att pantsättaren hämtat ut eller på annat sätt de
facto förfogat över skuldebrevet, eller ens haft för avsikt att göra det. Vad som till syvende
avgör om pantsättaren anses avskuren rådigheten över egendomen, är som följd av
avgörandet, en bedömning av om möjligheten att disponera över egendomen föreligger. Detta
kan jämföras med jaktgevärsfallet, i vilket det var ostridigt att sonen, med panthavarens
samtycke, hade lånat nyckeln till skåpet och använt de pantsatta vapnen. Vidare torde kunna
antas att om pantsättaren inte haft möjlighet att förfoga över skuldebrevet, hade panthavaren
ansetts ha sådan rådighet och kontroll över skuldebrevet att besittning ansetts föreligga.
Besittningsbegreppet kan som förut nämnts inte tillskrivas en generell betydelse och dess
innehåll kan till och med variera i ett och samma lagrum. Ett exempel på detta är 2 § GFL vari
som rekvisit för såväl överlåtare som förvärvare besittningen figurerar som förutsättning för
ett giltigt godtrosförvärv. Härvid saknas betydelse om överlåtaren har sakrättsligt skydd mot
sin fångesman, av avgörande betydelse är istället huruvida de yttre omständigheterna ger
objektivt stöd för föreställningen att överlåtaren har förfoganderätt till egendomen.101 Detta
torde således innebära att besittningsrekvisitet syftar till en bedömning av förvärvarens goda
tro, inte ett å överlåtarens sida sakrättsligt skydd som besittningen annars har en stark
anknytning till.102
I praxis har flera fall avgjorts, i vilka över det överlåtande respektive förvärvande bolaget en
och samma person har haft betydande inflytande. I ett av fallen, NJA 2007 s. 413, framhålls
att det för sakrättsligt skydd är av vikt huruvida överlåtaren har haft ett eget intresse av att
hålla fast vid en transaktion, här en skyldighet att tillvarata förvärvarens intressen under
straff- eller skadeståndsansvar om så inte sker. I fallet uttalades av HD att den så kallade
publicitetsprincipen inte ska tillmätas särskild betydelse, i fall när ett offentliggörande inte är
praktiskt genomförbart. I NJA 2008 s. 684 (gällande omsättningsöverlåtelse) behandlas frågan
om säljaren Sannäs räkor avskurits rådigheten vid försäljning av ett leasingobjekt som
överförts direkt till leasetagaren. Köparen hade före säljarens konkurs aldrig haft fysisk
101 NJA 2009 s. 889. 102 Se avsnitt 3.1.
35
besittning över leasingobjektet. På grund av fel i objektet fördes det, tillfälligt och med
köparens samtycke, tillbaka till Sannäs. HD gjorde bedömningen att det, mot bakgrund av
främst två skäl, måste anses att säljaren avskurits rådighet. För det första ansågs leasetagaren
ha mottagit objektet för köparens räkning och kunde således inte på eget bevåg ha återlämnat
objektet till Sannäs utan att samtidigt göra sig såväl straffrättsligt som skadeståndsrättsligt
skyldig gentemot leasegivaren (köparen). För det andra var styrelseledamöterna hos
leasetagaren skyldiga att sätta leasetagarbolagets intresse före moderbolagets. Av de båda
fallen torde således kunna dras följande slutsatser, att rådighetsavskärande har ansetts väga
tyngre än publicitet och offentliggörande, samt att en person kan ha förfogandemöjligheter
rent fysiskt över viss egendom men i egenskap av sin ställning och skyldigheter enligt denna
måste anses avskuren sådan rådighet att överlåtelsen ändock vinner sakrättsligt skydd. Det blir
så att säga fråga om ett rättsligt skruvstäd, vari leasetagaren måste anses ha haft incitament att
endast disponera över objektet i egenskap av firmatecknare men inte i egenskap av ägare i det
andra bolaget.
Håstad tillade angående traditionsprincipen i NJA 2008 s. 684, att syftet med denna varit
omdebatterad och varierat sedan dess införande 1835. Håstad anger att synliggörandet,
publicitet, kan antas ha varit syftet med principen. I fråga om löpande skuldebrev, avser
traditionsprincipen den faktiska möjligheten att förfoga över viss egendom och att denna
förflyttas genom traditionen. Den sistnämna funktionen anges i tillägget vara något annat än
publicitet, ett rådighetsavskärande som exempelvis en registrering inte åstadkommer - den
som faktiskt besitter egendomen kan ju nyttja den ändå.103
Banktillgodohavanden har i ett äldre fall, NJA 1984 s. 656, angetts inte kunna besittas i den
mening som förutsätts enligt 18 § 4 kap. UB för att presumtionsregeln ska kunna tillämpas. I
sammanhanget angavs det inte förhålla sig lika självklart avseende motbokskonto, till vilket
bankmotboken kan sägas besittas av flera, här två makar. Bankmotboken likställdes med ett
presentationspapper104 men sades dock inte utgöra ett legitimationspapper. Innebörden av
detta sades vara att reglerna för löpande skuldebrev kan tillämpas avseende invändningar som
härrör sig till tidigare innehavare, samt överlåtelsens verkan mot överlåtarens borgenärer, men
inte angående exstinktiva godtrosförvärv. HD gjorde bedömningen att det skulle föreligga en
brist i anpassning mellan det utsökningsrättsliga besittningsbegreppet och de, avseende
bankmotbok, civilrättsliga legitimationsreglerna om en utmätning av motbokskontots medel
103 Justitieråd Torgny Håstad i tillägg till NJA 2008 s. 684. 104 I princip ett enkelt skuldebrev.
36
hade tillåtits endast på den grunden att utmätningsgäldenären var i besittning av
bankmotboken. Det är ju inte säkert att innehavaren av en motbok är rätt borgenär till de
kontomedel som banken är skyldig att utgiva vid uppvisande av motboken.105
I NJA 2009 s. 500 behandlades återigen frågan om utmätning av banktillgodohavanden. HD
konstaterar att banktillgodohavanden inte kan besittas i den mening presumtionsreglerna
förutsätter, varför SKV enligt 17 § 4 kap. UB ansågs ha bevisbördan för att
banktillgodohavandet tillhörde den svarande. Håstad var skiljaktig avseende motiveringen.
Han resonerade, om besittningsrekvisitet i 18 § 4 kap. UB, att lagrummet bör tillämpas
extensivt eller analogt för enkla fordringar och således på banktillgodohavanden. Sakliga skäl,
anför Håstad, talar för att en ändamålsenlig, och i vissa fall bildlig, tolkning borde göras av
besittningsbegreppet enligt presumtionsregeln. Mekaniska överföringar av begreppet
betydelse i andra sammanhang borde inte förekomma.106
Frågan om icke fysiska pengar, i form av kontomedel, kan besittas har i ett annat
sammanhang än det utsökningsrättsliga, behandlats i NJA 1994 s. 480. I fallet har ett konto,
på grund av ett betalningsmisstag, krediterats med en ansenlig summa pengar.
Kontoinnehavaren tog sedan ut kontomedlen i kontanter och förvarade dessa hemma i en låda
till dess han uppmanades att åter sätta in pengarna på kontot. Fråga var om kontoinnehavaren
hade fått medlen i sin besittning då de krediterades hans konto. HD anförde att
kontoinnehavaren hade haft en sådan rådighet över medlen att det med normalt språkbruk
följer att han måste anses ha varit i besittning av dessa och således gjort sig skyldig till
olovligt förfogande – trots att medlen då kontoinnehavaren fick dem endast existerade i en
icke-fysisk form.107 Det framgår dock inte av HD:s bedömning huruvida det är kontomedlen
som de facto besitts, och domen bör således tolkas med försiktighet avseende
besittningsbegreppets innebörd.
Angående frågan om förskingring av banktillgodohavande har den tilltalade, i fallet NJA 2011
s. 524, anfört att sådan ej är möjlig mot bakgrund av att ett banktillgodohavande inte kan
besittas. HD stannade vid resonemanget att den tilltalades möjligheter till att överföra medel
105 NJA 1984 s. 656. 106 I fallet anger HD, med hänvisning till NJA 1984 s. 656, återigen att banktillgodohavande inte kan besittas i
den mening som avses för presumtionsreglerna i 18 § och 19 § 4 kap UB. 107 Ett ytterligare fall i vilket kontomedel krediterats ett konto av misstag är NJA 2009 s. 182, varvid mottagaren
sedan överfört medlen till sin bank som tillgodogjort sig dessa genom kvittning av den förres skuld. Även här är
det oklart huruvida HD ansett kontomedlen besittas. Med hänvisning till att god tro ansågs föreligga, samt att
banken varit skyddad enligt 14 § och 15 § SkbrL om denne tagit ut medlen i kontanter ogillade HD yrkan om
återbetalning. Det förefaller inte föreligga någon enhetlig klassificering av kontomedel och HD framstår vidare
ovillig att fastställa en sådan, jämför NJA 1984 s. 656.
37
inte innebar att rådigheten övergått på denne och att denne utåt sett inte framstått som
legitimerad att förfoga över medlen och således inte kunde dömas för förskingring. HD tog
således inte ställning till frågan om besittning.
Referent Stefan Lindskog anför i ett tillägg till domen att besittningsbegreppets kärna är den
fysiska närhet som ger subjektet faktisk makt över objektet. Lindskog anför vidare att det
rättsliga förhållandet måste vara utgångspunkt vid bedömningen av om en icke fysisk tillgång
besitts – det finns ju ingen fysisk närhet att tala om i dessa fall. Vad avser kontomedel torde
den som i eget intresse råder över dessa även vara att anse som dess besittare.
Representationen av rättigheter tar traditionellt formen av fysiska papper, värdepapper, för
vilka kan ifrågasättas huruvida dess icke-fysiska representation torde kunna likställas med en
fysisk representation av samma tillgångsslag under hypotesen att besittningsrekvisitet har en
syftesstyrd funktion oavhängig själva representationsformen. Resultaten kunde annars bli att
lika situationer behandlas olika.108 En likställighet av icke-fysiska och fysiska pengar torde
låta sig göras, vid tillämpning av reglerna om förskingring, eftersom banktillgodohavandet
fyller samma funktion som en kontantkassa.109 Angående representation anförs att pengars
grundläggande representationsform är sedlar och mynt, varför av den anledningen även
pengar i icke-fysisk form rättsligt bör behandlas som sådana.110 Mot denna ståndpunkt har
Wallin-Norman ställt sig, som anför att Lindskogs uppfattning är felaktig och inte grundar sig
på fakta. Manifestationsformen har betydelse i rättsliga sammanhang där rättsföljden är
förknippad med just manifestationsformen, varför jurister i Wallin-Normans mening borde
sluta låtsas som att kontomedel och kontorätter (elektroniska värdepapper) motsvarar
metallbitar och pappersdokument – tillgångarna finns ju de facto inte i sinnevärlden utan dess
existens är helt beroende av att vårt finansiella system fungerar.111 Samtidigt anger författaren
att hon ställer sig frågande till att jämförelsen mellan bankdosan i målet och en nyckel till ett
kassaskrin inte gjordes av HD, samt att den tilltalade av normalt språkbruk kan beskrivas ha
haft rådighet över tillgången. Med andra ord är slutsatsen av resonemanget att den tilltalade
haft ”besittning till tillgången”.112 Att tala om icke-fysiska tillgångar som något utanför vår
sinnevärld framstår således som svårt, resonemanget cirkulerar tillbaka till vedertagna
begrepp som traditionellt har stått för analoga förfaranden.
108 Referent Lindskogtillägg till NJA 2011 s. 524, p. 21 – 22. 109 ibid. p. 16 och p. 39. 110 ibid. p. 24. 111 Wallin-Norman, Karin, "Kontopengar och kontorätter – några reflektioner i anledning av ett aktuellt
rättsfall" Ny Juridik 4:11 s. 29, på s. 42. 112 ibid. s. 43 – 44.
38
4. Blockkedjetekniken
4.1 Introduktion
Förevarande avsnitt är en i huvudsak teknisk framställning av en ny företeelse,
blockkedjetekniken. Blockkedjan består av en kedja av värden och transaktioner, vilka
registreras i en kronologisk och tidsstämplad ordning. Blockkedjan är en decentraliserad
databas, utan administratör. Varje ny händelse är länkad till föregående block av händelser,
samtidigt som en kontinuerlig uppdatering av information sker, vilket säkerställer att alla i
nätverket när som helst har tillgång till samma information. En viktig aspekt av
blockkedjetekniken är dess transparens, möjligheten att spåra varje digital transaktion från
blockkedjans begynnelse. Noder113 sparar all information och ser till att den når fram till rätt
plats, vilket innebär att samtliga noder innehar all information om händelserna i en
blockkedja.114 I en privat blockkedja, till skillnad från en publik sådan, är det kontrollen till
skillnad från transparensen som är den stora fördelen. Det går, i en privat blockkedja, att
bestämma att en eller flera bestämda noder är de som ska verifiera en transaktion med en ökad
transaktionshastighet som följd. Tillgången till den privata blockkedjan är inte absolut, varför
det till viss del går att styra över deltagarbeteendet.115
Det finns också publika blockkedjor, till vilka vem som helst kan få tillgång. Det krävs en stor
mängd energi för att genomföra transaktioner på blockkedjan, eftersom den deltagande dator
som publicerar en transaktion först måste lösa ett invecklat kryptografiskt pussel för att ”vinna
rätten” till att publicera, och kompenseras för, händelsen. Den publicerande datorn måste inte
vara den som beslutar om eller sänder ut transaktionen. Samtliga noder måste verifiera
transaktionen för att denna ska accepteras som ett block i kedjan. För detta krävs en stor
mängd energi och en majoritet av de pussellösande parterna befinner sig i länder där
elektriciteten är billig.116
Blockkedjans egenskaper, att den är säker, permanent och oföränderlig, har lockat storbanker
och finansiella institut att undersöka hur tekniken kan användas i deras verksamhet. JP
Morgan, Credit Suiss m.f. har nyligen gjort framgångsrika tester av handel med swapar
113 Noden är en nätverksknytpunkt. Inom blockkedjetekniken är noden en dator som innehåller samtlig
information från blockkedjan. Den tar emot information och skickar den vidare. https://it-ord.idg.se/ord/nod/
hämtad 09-12-2017. 114 http://www.chainit.se/vad-ar-blockchain/ hämtad 07-11-2017. 115 Berke, Allison, "How safe are blockchains? It depends", Harvard business review 07-03-2017. 116 Berke, 2017.
39
genom smarta kontrakt. Förmågan att tradera ägarskap och egendom utan inblandning av
mellanmän är två av de egenskaper som gör blockkedjan så attraktiv.117
4.2 Kritiken mot tekniken
Kritiken mot blockkedjetekniken rör ofta särskilt kryptovalutorna, exempelvis Bitcoin och
Ether.118 Dessa handlas över en blockkedja och förvaras i en digital plånbok, till vilken
innehavaren har en privat nyckel – tolv slumpmässigt utvalda ord i bestämd följd. Om
innehavaren tappar bort sin privata nyckel finns det inget sätt för denne att komma åt
pengarna eftersom det inte går att återställa lösenordet. Applikationen bygger på ett
decentraliserat nätverk, vilket innebär att ingen förutom innehavaren ansvarar för pengarna.
Gällande kontomedel, har banken oftast ett system för att hantera bedrägerier och om du
tappar ditt kontokort kan du få detta spärrat, eller om du glömmer ditt lösenord kan din bank
hjälpa dig att skapa ett nytt. Tanken med blockkedjetekniken är att det inte ska finnas någon
tredje, kontrollerande part, vilket får som följd att något säkerhetsnät för den som blir av med
sin digitala plånbok, privata nyckel eller blir utsatt för bedrägeri inte finns.119 Även avseende
smarta kontrakt riktas kritik mot hur nätsäkerheten ska garanteras kontraktsparterna.120
Teoretiskt sett kan en deltagande part med kontroll över 51 % av, de på blockkedjan
verksamma, datorerna styra över och kontrollera transaktionerna genom att tillåta så kallad
”doubble spending”, hindra transaktioner från att fullföljas eller tvinga en transaktion åter.
Denna situation refereras till som en ”51 % attack”. Som angetts i föregående stycke finns det
ett stort antal deltagande parter lokaliserade inom samma geografiska områden, Ryssland och
Kina främst, vilka i teorin skulle kunna gå samman för att kontrollera händelserna i den öppna
blockkedjan.121
4.3 Smarta kontrakt
Smarta kontrakt är skrivna i datorkod och körs antingen på en blockkedja eller i en
distribuerad liggare.122 Det smarta kontraktet är ett fullständigt digitaliserat kontrakt, skrivet i
117 O'Shields, Reggie "Smart Contracts: Legal Agreements for the Blockchain", North Carolina Banking
Institute 21, 2017, s. 180 – 182. 118 Kryptovalutor är digitala pengar som existerar i ett globalt nätverk, blockkedjan, vilket delas av samtliga
användare. Värdet styrs av efterfrågan och det finns ingen riksbank som backar upp valutan.
https://www.nordichardware.se/it-ekonomi/kryptovaluta-bitcoin-faq.html hämtad 11-12-2017. 119 Gates, Mark, Blockchain, 2017, kapitel 5. 120 O'Shields 2017, s. 184. 121 Gates 2017, kap. 8. 122 En ständigt uppdaterad databas med information samlat i liggare, vilka i traditionell mening är en form av
register eller katalog för löpande anteckningar, använt i exempelvis bokföring. Det finns således ingen central
databas som bestämmer vilken information som ska finnas i en distribuerad liggare.
40
datorkod som kan läsas och verkställas av andra datorer.123 Tanken med de smarta kontrakten
är att de ska innehålla kommandon, vilka, när vissa förutsättningar i kontraktet har uppfyllts,
exekveras automatiskt.124
Nya versioner av kontrakten kan skrivas, samtidigt som den eller de äldre versionerna ligger
kvar i blockkedjan med en äldre tidsstämpel. Alla noder måste ha godkänt den nya händelsen
eller transaktionen, vilket innebär att processen att ta fram slutversionen av kontraktet är
öppen för alla deltagande parter att se. Liggaren kan således inte bli förvanskad på något
sätt.125 Informationen uppdateras ständigt och transaktionskedjan är transparent.126 I sin
absolut enklaste form kan det smarta kontraktet beskrivas som en ”om X så Y”-logik, vilket i
relation till skuldebrev skulle kunna innebära att om en skuld betalas, så upplöses kontraktet
eller, om det digitala skuldebrevet överlåts, så överförs automatiskt adressen, till vilken
betalningen ska ske, genom kontraktet till gäldenären.
De olika systemen måste inte nödvändigtvis ha samma programmeringsspråk, men en sak är
säker – det är inte i vanligt kontraktsspråk som kontraktet skrivs. Komplexiteten i de smarta
kontrakten kan variera beroende av dess syfte och för att förstå dem krävs det en viss
baskunskap inom det kodspråk som har använts. Om gemene man ställs inför ett smart
kontrakt kommer hen troligtvis inte att kunna utläsa särskilt mycket utav det.127
För att identifiera sig måste användaren ha en digital signatur, en privat nyckel som samtliga
meddelanden signeras med. Meddelandet och signaturen skickas till motparten, vilkens dator
genom meddelandet hittar sändarens publika nyckel och gör en matematisk beräkning för att
se att sändarsignaturen stämmer överens med den publika nyckeln. Det går dock inte att räkna
ut vad den privata nyckeln är genom att gå denna ”bakväg” genom signaturen.128
Det unika med blockkedjetekniken är att det inte finns någon möjlighet att kopiera en utgiven
entitet, det smarta kontraktets äkthet och originalitet torde således vara möjlig att bevisa.
Identiteten av parterna på blockkedjan är pseudonym men transaktionerna är helt transparenta
och öppna. Idén med det smarta kontraktet är att det exekveras på ett annat nätverk än
gäldenärens eller borgenärens, för att verkställighet ska kunna ske oavsett om någon av
https://www.coindesk.com/information/what-is-a-distributed-ledger/ hämtad 09-12-2017, och Gates 2017, kap.
5. 123 O'Shields 2017, s. 179. 124 Gates 2017, kap. 8. 125 ibid. 126 https://www.youtube.com/watch?v=qdoUpGg_DpQ hämtad 09-12-2017. 127 Jogenfors, Jonathan doktor vid Linköpings universitet, department of electrical engineering. 128 ibid.
41
parterna försöker begå något avtalsbrott eller lura den andre. Så länge det rör sig om
förutbestämda förhållanden så är det möjligt att skapa ett smart kontrakt med i princip vilka
villkor som helst.129
Det som sägs vara det smarta kontraktets fördel är också dess nackdel. När kontraktet väl har
skapats går det inte att modifiera det, vilket innebär att ett litet kryphål eller en bugg kan
förorsaka stora problem.130 Om ett kontrakt visar sig vara bra, kan det dock användas som en
mall för flera aktörer. Datorer kan handla med varandra automatiskt utan mänsklig input, och
således nyttja sådana mallar automatiskt om så önskas. Blockkedjor är dock inte kompatibla
med varandra, vilket innebär att information ifrån en blockkedja inte kan föras över till en
annan.131
4.4 Klassificering
De smarta kontrakten torde kunna klassificeras som ett flertal olika typer av rättshandlingar så
som köpekontrakt, hyresavtal, skuldförbindelse etcetera, med reservation för eventuella
formkrav och beroende av vilka förpliktelser som kodats in i kontraktet. Fordringar är som
nämnt i avsnitt 3.1 i svensk rätt betraktade som lös egendom och kan överlåtas som sådan
oavsett om de uttryckts i ett skuldebrev eller inte.132 När det smarta kontraktet ger uttryck för
en ensidig skuldförbindelse torde det således, oavsett 2 kap. SkbrL direkta tillämpning eller 3
kap. SkbrL analogiska tillämpning, kunna handlas med som lös egendom. Det torde således
inte vara det smarta kontraktet som utgör lös egendom utan rättigheten den representerar. Mer
betänkligt är huruvida det smarta kontraktet, som utfästelse att betala en skuld, i ett snävare
perspektiv kan anses utgöra ett i lagens mening löpande skuldebrev enligt vilket innehavaren
har aktiv betalningslegitimation och gäldenären, vid dess uppvisande, har passiv
betalningslegitimation.
Vad avser produkter och varor i digital form har tidigare uttalats att de inte kan anses utgöra
lösa saker utan måste falla in under ett vidare begrepp av lös egendom.133 Det har även anförts
att digitala objekt kan vara av immateriell natur eftersom de inte är mer än information som
för sin existens är beroende av att det finns ett fysiskt medium, en dator, cd-skiva, USB-minne
129 Ludvig Öberg, Konsult Chromaway. 130 Se exempelvis kontraktet DAO, det första stora digitala kontraktet i vilket en deltagare, genom en bugg i
koden, lyckades tömma kontraktet på allt kapital, O'Shields 2017, s. 184. 131 Jogenfors. 132 Mellqvist & Persson 2011, s. 117. 133 SOU 1999:106 s. 11, vilken förvisso behandlar konsumentköplagens tillämplighet vid köp av digitala
produkter över internet, men ändock torde vara av intresse då klassificeringsproblematiken avseende det digitala
objektet behandlas utförligt.
42
med mera, varpå de kan användas eller visas. Tack vare mediet varpå det digitala objektet
förvaras, kan det lokaliseras i rummet och får ett slags indirekt fysisk existens.134
En dator kan därmed sägas representera en icke-fysisk företeelse som finns lagrad på datorns
hårddisk. Besittningen torde dock i dagsläget avse det fysiska objektet vari rättigheten har
manifesterats och inte den icke-fysiska företeelsen blott på grund av manifestationen. En dator
kan lagra all möjlig information och ge innehavaren av datorn tillgång till data som inte är
exklusiv för den specifika dator som används, varför den exklusiva förfogandemöjlighet som
torde utgöra ett av besittningens särdrag inte kan uppnås blott genom manifestation – något
ytterligare krävs. Oavsett hur klassificeringen av de icke-fysiska företeelserna formuleras
torde det inte vara möjligt att till en sådan kunna sägas ha en fysisk närhet. Jag sluter mig
därav delvis till den av Lindskog anförda tesen, att utgångspunkten för besittningsbegreppet
för en icke-fysisk företeelse bör vara det rättsliga förhållandet, därefter måste prövas huruvida
de rent tekniska mekanismerna säkerställer att förfogandet är exklusivt för den rätte ägaren.
134 Lehrberg, Elisabeth & Lehrberg, Bert, Elektronisk fullgörelse, 1 uppl., (Uppsala: Institutet för bank- och
affärsjuridik, 2008) s. 97 – 98.
43
5. Avslutande diskussion med blockkedjan i fokus
5.1 En i kod skriven rättshandling
Den mest grundläggande frågan i diskussionen om digitala skuldebrev, kodade på en
blockkedja, torde vara huruvida dessa utgör rättshandlingar och hur avtalsrätten kommer att
spela in för dessa. I avsnitt 2.1 ställs ett antal kriterier upp, vars uppfyllande inte bör ses för
självklart om rättshandlingen skrivs i kod med förutbestämda kommandon. Ett antal problem
kan härvid tänkas uppstå, bland annat hur parterna ska identifieras, hur partsavsikten och
avtalets innehåll ska tolkas, samt hur ogiltighets- och jämkningsreglerna ska tillämpas på ett
smart kontrakt som är förprogrammerat att endast exekveras under de förprogrammerade
villkoren.
Parter som gör transaktioner över en publik blockkedja agerar under pseudonymer, det finns
härvid ingen speciallagstiftning eller intern reglering som anger att användaren måste
legitimera sig. Det är blockkedjeadressen som kan sägas utgöra en parts ansikte utåt och vid
avtalsslut över en blockkedja är det inte säkert att motparten, som fysisk eller juridisk person,
är känd. Det kan av denna anledning vara svårt att avgöra huruvida motparten har
rättshabilitet, är konsument eller näringsidkare och så vidare. Sett till de digitala skuldebreven
torde kunna antas att parterna i de flesta fall är bekanta med varandra sedan tidigare.
Skuldebrevet föregås vanligtvis av ett annat avtal, exempelvis ett köpeavtal eller låneavtal.
Gäldenären bör redan vid det digitala skuldebrevets upprättande namnges i kontraktet för att
framtida förvärvare ska kunna se vem som åtagit sig att betala ett visst belopp, vilket ligger i
linje med den grundläggande principen att den som utfärdar ett skuldebrev svarar för detta
enligt 1 § SkbrL. Det är en grundläggande förutsättning att gäldenären är känd, för att
borgenären, med eller utan rättsliga medel, över huvud ska kunna kräva in betalning i
händelse av att betalning uteblir. Vad avser borgenären torde redan av begreppet löpande följa
att dennes namn inte måste vara känt för gäldenären, vilken endast har att förhålla sig till
betalningsvillkoren som angetts i skuldebrevet samt betala på borgenärens anmaning om
denne kan visa upp skuldebrevet och således har aktiv betalningslegitimation.
Avtalstolkning och partsavsikt torde egentligen inte medföra fler problem än de gör idag, men
förmodligen av annan karaktär. Det smarta kontraktet kommer att exekveras per automatik
varför, vid en tvist om villkorens innebörd, frågan måste ställas om det helt enkelt har gjorts
ett misstag i kodningen, likt ett förklaringsmisstag eller om parterna de facto åsyftat det
44
kommando som förebringat kontraktet att exekveras.135 Vid eventuell tvist kan tänkas att
kontraktet måste skrivas med ord istället för kod, för att en domstol ska kunna bedöma dess
lydelse. Koden är dock inte nyanserad på samma sätt som det talade språket är. För en part
kan ett ord ha en helt annan betydelse än det har för dennes medkontrahent, en naturlig följd
därav torde vara att parterna i vissa fall tvistar om en menings språkliga lydelse i ett försök att
vända denna till sin egen fördel. Vid en översättning av det kodade kontraktet, till det talade
språket, torde därav en ytterligare dimension av språktolkningsproblematik uppenbaras.
Det som har kodats kan dock endast betyda en sak, mot bakgrund av logiken "om x, så y",
varför kommandot i sig inte torde kunna vara föremål för tolkning. Huruvida samtliga
inblandade parter är införstådda med denna logik är en annan fråga. Eftersom kontraktet
upprättas i ett språk som gemene man varken ”talar” eller förstår att använda riskerar
partsavsikten bli svår att utröna ur kontraktet allena, men å andra sidan torde detta inte vara
unikt för digitala skuldebrev.
Eftersom kodningen kräver en del tekniska kunskaper torde kunna antas att partsställningen
kommer att bli en aktuell fråga vid eventuella tvister. Frågor om en part, genom sin ställning,
kan anses vara svagare på grund av bristande teknisk kunskap och därmed bristande förståelse
av avtalets innebörd kan säkerligen väntas. Som ett av Adlercreutz uppställda krav på en
rättshandling står att dess innehåll klart och tydligt ska framgå av handlingen, ett krav vars
grad av uppfyllelse kan ifrågasättas när de smarta kontrakten skrivs i kod – ett språk som
gemene man inte kan förväntas förstå.136 Härav torde kunna väntas att om smarta kontrakt
tillämpas kommer detta främst att ske med hjälp av kontraktsmallar vari parterna endast har
att fylla i skuldsumma, tidsfrist och räntevillkor, med följden att de smarta kontrakten får en
standardavtalsliknande karaktär.
Det går inte att i efterhand korrigera ett smart kontrakt, vilket ur säkerhetssynpunkt är dess
fördel, men det kan ifrågasättas vilka effekter detta får vid jämkning av ett villkor som datorn
ändock genomför på grund av det förprogrammerade kommandot. Om datorerna gör fel eller
utsätts för manipulation, vem bär då risken och ansvaret för detta? Kan detta tolkas som ett
förklaringsmisstag, vilket måste bedömas utifrån motpartens insikt eller insikt denne borde ha
haft? Om gäldenärens betalning inte kommer fram på grund av en bugg, ska detta avgöras
enligt principen att meddelande skickas på avsändarens risk eftersom de mekanismer som
135 32 § AvtL, med hänvisning från 15 § SkbrL om de exstingibla invändningarna. Bedömningen avgörs med
grund i borgenärens goda tro, vilket i sammanhanget torde påverkas av vad som av parterna kan förväntas
avseende graden av teknisk kunskap de besitter. 136 Se avsnitt 4.3.
45
anger att betalning sker kan liknas vid ett kodat meddelande? Vem är avsändare om det är två
datorer som kommunicerar med varandra? Kan detta tänkas ha inverkan på bedömningen av
gäldenärens eller borgenärens goda tro? I dagsläget torde det inte vara möjligt att göra mer än
att ställa upp hypoteser och gissa sig fram till hur tvister i anledning av dessa automatiserade
kontrakt kommer att bedömas. Med hänsyn till HD:s tidigare ovilja att tillämpa till
sinnevärlden hörande begrepp på virtuella företeelser är det tveksamt om jämförelser likt ovan
skulle godtas. De avtalsrättsliga frågorna är många och förtjänar att behandlas i en egen
framställning, här är de endast ämnade att uppmärksammas i relation till skuldebrevet men
inte vidare analyseras.
5.2 Den skuldebrevsrättsliga besittningen
Vid sidan av problematiken avseende rättshandlingen som sådan, hur kod ska eller över
huvud kan tolkas, figurerar frågan om den digitala rättshandlingen i juridisk mening kan
besittas. Frågan är av hög relevans eftersom dess svar avgör huruvida handlingen får till
besittning kopplad rättsverkan, som exempelvis äganderättspresumtion enligt 18 § 4 kap. UB
eller rättsligt skydd enligt BrB:s regler om tillgrepps- och förfogandebrott.
Vad avser fysiska föremål ger praxis och doktrin en förhållandevis tydlig och förutsebar bild
av besittningsbegreppet och i vilka fall den kan ersättas av rådighet respektive
rådighetsavskärande. Sett till det fysiska objektet innebär rådighet och kontroll, eller
rådighetsavskärande, inte enbart en uppgörelse av konsensus mellan parterna om att en
äganderätt eller panträtt har övergått utan den innebär även att möjligheten till förfogande har
avskurits den överlåtande eller pantsättande parten. Från denna tes finns dock undantag.
Möjlighet till förfogande kan rent fysiskt föreligga men presumeras inte förverkligas till följd
av en parts ställning och presumerade incitament till följd av skadestånds- och straffansvar
som vid ett förfogande skulle kunna infrias.137 Vid medelbar besittning torde samma princip
genomsyra synen på besittning. Innehavaren har trots sin fysiska kontroll över objektet inte
ansetts vara i besittning av detta, vilket motiveras av att det föreligger en skyldighet mot den
egentliga ägaren av objektet. Innehavarens faktiska avsikter spelar i dessa fall en mindre roll i
bedömningen av vem som de facto besitter objektet.
Ett digitalt skuldebrev i en blockkedja torde inte kunna sägas befinnas hos någon i geografisk
mening, men kan de noder som kontrollerar transaktionerna på blockkedjan kunna sägas
inneha kontraktet? Är det i realiteten en dator som innehar skuldebrevet då dessa har vad som
137 Se avsnitt 3.3.
46
närmast kan jämföras med en fysisk närhet? Eftersom datorerna skickar meddelanden till
”varandra” utifrån förutbestämda kommandon, skulle kunna argumenteras för att de utför
rättshandlingar på egen hand, genom att representera den vilja som parterna uttryckt i
kontraktet. Dock kan ifrågasättas huruvida datorerna, som inte är subjekt, innehar kontraktet
för borgenärens räkning. Detta kan jämföras med en byrålåda, i vilken ett löpande skuldebrev
förvarats - att denna låda innehar skuldebrevet för borgenärens räkning torde inte någon, i
juridiken bevandrad, människa påstå. Datorns egenskaper är dock annorlunda från en lådas.
Den kan kodas att själv fatta beslut, vars faktiska effekter kan påverka parternas rättsliga
relation. Blockkedjan är som nämnt decentraliserad och datorernas kommunikation sker
genom automatiserade algoritmer med minimal mänsklig inblandning. Det kan därför hävdas
att datorn inte innehar det digitala skuldebrevet för borgenärens räkning, eftersom det inte
torde finnas någon med skadeståndsansvar att rikta eventuella anspråk mot.
När bedömningen gäller egendom som inte antar fysisk form har domstolarna varit mer
återhållsamma med utförliga argument och resonemang, varför i den här framställningen
tillägg och skiljaktigheter har fått figurera som rättskällor. I ett straffrättsligt sammanhang har
den svarande ansetts förfoga över kontomedel på ett sådant sätt att han ansågs göra sig skyldig
till olovligt förfogande,138 medan kontomedel i utsökningsrättsliga sammanhang inte har
ansetts kunna besittas så som krävs för en tillämpning av 18 § 4 kap. UB.139 Skillnaden
mellan domarna torde främst kunna kopplas till skyddsintresset i respektive fall. Det kan inte
anses önskvärt att rättsverkan av jämförbara handlingar ska vara olika beroende av om
förfarandet skett med en fysisk eller icke-fysisk företeelse, om det avser egendom av samma
art. Besittningsbegreppets betydelse är nämligen beroende av såväl objektets art som inom
vilket rättsområde bedömningen görs. Lindskog uttrycker besittningen, eller snarare bristen av
besittning, av icke-fysiska företeelser som utbytbar mot innehavarens rättsliga förhållande till
dessa under förutsättning att det rättsliga förhållandet till den icke-fysiska egendomen leder
till en viss rättsföljd som annars konstituerar besittning.140 Det rättsliga förhållandet torde
dock inte i alla situationer ge uttryck för det syfte som besittningen, enligt en viss regel,
har.141
138 Se NJA 1994 s. 480, avsnitt 3.3. För tillgreppsbrottet olovligt förfogande är besittning ett rekvisit, enligt 4 §
10 kap. BrB. 139 Se NJA 1984 s 656 avsnitt 3.3. 140 Se NJA 2011 s. 524 avsnitt 3.3. 141 Jämför NJA 1994 s. 480, NJA 2011 s. 524 och NJA 2009 s. 889.
47
Det löpande skuldebrevet har ett självständigt värde som fysiskt dokument, till vilket inte
endast innehavaren utan även utställaren har rättigheter och skyldigheter kopplade, varför det
skuldebrevsrättsliga syftet med besittningen är att säkerställa båda parters rätt. Det torde
vidare vara en fråga om tillit. Det rättsliga förhållandet kan inte gälla som besittning om
borgenären inte kan bevisa sin rätt, enligt det löpande skuldebrevet, genom att visa upp det
dokument som gäldenären de facto har skyldigheter och rättigheter kopplade till. Det fysiska
dokumentet undanröjer, med undantag av att anledning till misstanke föreligger, tillitsfrågan,
eftersom besittningen medför aktiv- och passiv betalningslegitimation men även utgör bevis
för hur fordringsförhållandet har förändrats sedan skuldebrevet ställdes ut. Den
skuldebrevsrättsliga besittningen konstituerar således tillit, mellan innehavare och förvärvare,
panthavare eller gäldenär, vilken i en virtuell värld måste åstadkommas på teknisk väg.
I flera fall har HD sagt att icke-fysisk egendom i form av kontopengar inte kan besittas.
Kontopengar har i resonemanget avseende en äganderättspresumtion vid besittning enligt
utsökningsbalken jämförts med en enkel fordran. När den icke-fysiska företeelsen utgör en
enkel fordran torde det dock inte spela någon roll hur den tekniska lösningen för en sådan ser
ut, eftersom en enkel fordran i lagens mening inte kan innehas eller besittas.142 Detta är å
andra sidan det löpande värdepapprets särdrag.
Bedömningen av det digitala skuldebrevet som besittningsbart eller inte har som effekt att
dess rättsverkan bestäms, och antingen behandlas enligt 2 kap. SkbrL eller genom analogisk
tillämpning av 3 kap. SkbrL. Det är inte som i fallet med kontomedel en fråga om att göra en
analogisk tillämpning av en rättsregel utan en fråga om att kunna tillämpa reglerna direkt för
den icke-fysiska företeelsen. Detta torde utgöra en utvidgning av besittningsbegreppet, som
bör kunna accepteras om syftet med besittningen kan upprätthållas. Besittningsbegreppet ger
härvid upphov till frågor om likabehandling och förutsebarhet. Likabehandling i den mening
att en handling som delar det löpande skuldebrevets karaktäristiska drag, i lagens mening bör
behandlas som en sådan för att respektive part ska kunna förutse dess rättsverkan.
Likt ett digitalt skuldebrev är det löpande skuldebrevets existens beroende av sitt medium, det
fysiska dokumentet som representerar rättigheterna enligt fordran. Detta utgör en avsevärd
skillnad från den enkla fordran, vilken har en form av självständig existens oberoende av ett
medium som bär rättigheterna. Den enkla fordran existerar således utan att manifesteras i ett
fysiskt dokument. I detta hänseende liknar det digitala skuldebrevet de löpande skuldebreven.
142 NJA 1980 s. 197.
48
Först när respektive fordran har manifesterats i ett pappersdokument, eller som här i ett block
på en blockkedja, kan den omsättas på en marknad. Utan fysiska hjälpmedel kan rättsverkan
av det löpande skuldebrevet inte realiseras, exempelvis godtrosförvärv för vilket fordras att
förvärvaren fått dokumentet i sin besittning. Ett digitalt skuldebrev har inte ansetts, i regelrätt
mening, kunna traderas genom besittningsövergång eftersom det angetts att det vid en
överlåtelse endast kopieras från en enhet till en annan.143 Huruvida detta innebär att
överlåtaren behåller kopian eller att det är genom kopiering som överlåtelsen över huvud görs
är dessvärre inte ett förhållande som de facto har prövats, utan ett antagande som kan utläsas
ur beslutet. Antagandet kommer därmed att figurera som utgångspunkt för att besvara frågan
om blockkedjan kan utgöra ett besittningssubstitut eller inte.
Resonemanget är dock inte exklusivt för digitala skuldebrev. Enligt Depå-fallet gäller att
dokumentet förvisso inte måste vara i rättighetsinnehavarens, borgenärs eller panthavares,
fysiska besittning men att överlåtaren eller pantsättaren måste ha avskurits all möjlighet att
förfoga över skuldebrevet.144 Förfogandemöjligheten kan ha inverkan på hur rättsförhållandet
uppfattas utåt, varför möjligheten snarare än intentionen avgör om besittningsövergång har
skett eller ej.
Normalt förfogande i fråga om löpande skuldebrev innebär en exklusiv möjlighet för
innehavaren att utkräva rättigheterna enligt detta, varvid detsamma måste gälla för digitala
skuldebrev.145 Vid en överlåtelsesituation torde innebörden av rådighet och kontroll vara, att
denna med besittningsövergången övergår till förvärvaren, varmed överlåtaren inte längre har
aktiv betalningslegitimation. Det ska härvid inte finnas några digitala spår kvar av det digitala
skuldebrevet, vilka vid uppvisande kan vara legitimerande. Besittningsliknande förhållanden
torde vara möjliga att åstadkomma genom tekniska lösningar under förutsättning att de
säkerställer rättshandlingens autenticitet och möjliggör ett exklusivt förfogande över
fordringen. Det tillkommer dock en mängd processer och mekanismer för att uppnå denna
rådighet och kontroll, varför kan diskuteras huruvida det digitala skuldebrevet verkligen kan
likställas med det löpande skuldebrevet.
Negotiabiliteten som sedan länge framhållits som det löpande skuldebrevets kärna, innebär att
skuldebrevet ska vara enkelt att omsätta, vilket för borgenären i vissa moment innebär ett
mindre risktagande. Av beslutet följer dessutom att skuldebreven måste kunna besittas för att
143 Se HD:s resonemang i mål nr Ö 5072–16. 144 Se avsnitt 3.3. 145 Se avsnitt 2.3.
49
överhuvud kunna vara löpande. Besittning enligt skuldebrevslagen skiljer sig från
besittningen av såväl fysiska som andra icke-fysiska företeelser enligt praxis, där det objektivt
sett ska framstå som att innehavaren har förfogandelegitimation. Enligt den
skuldebrevsrättsliga besittningen, i bemärkelsen av att vara ett rekvisit för skuldebrevets
karaktär, fordras en faktisk möjlighet för såväl gäldenär som borgenär att kontrollera
fordringsförhållandet.
5.3 Gäldenärens position
Det bör härvidlag ha framgått att huruvida besittning, i lagens mening, föreligger inte kan
avgöras med hjälp av en statisk regel. Vad avser de digitala skuldebreven måste trots det
något slags ram för besittningen ställas upp, eftersom varken äganderätten eller
förfoganderätten har ansetts framkomma av innehavet allena.146 Huruvida gäldenären har
betalat en del av eller hela skulden ska kunna framgå av handlingen samt ska denna kunna
återfås när betalning av skulden erlagts till fullo. Denna rätt torde kunna uppnås om det med
att återfå skuldebrevet kan jämställas att det digitala skuldebrevet inaktiveras eller avslutas,
eller på annat sätt av borgenären efter särskild uppgörelse avslutas. Om detta över huvud
borde tillåtas kommer med säkerhet åsikterna att vara delade. Skuldebrevslagen skrevs under
en tid då förevarande problematik omöjligen hade kunnat förutspås, men är väl igenomtänkt
och orsakar sällan tvister. Oavsett vilken teknologi som används, torde krävas att med fysiska
förehavanden kan jämställas digitala lösningar vars slutresultat är med skuldebrevslagens
syfte förenliga, oaktat att tillvägagångssättet är ett annat än det som rent språkligt uttrycks i
lagen. En ändamålsenlig argumentation bör tillmätas relevans särskilt då en lag av sådan ålder
som skuldebrevslagen inte kommit att ändras sedan dess införande.
Gäldenärens rätt att återfå det skuldebrev som hen en gång har ställt ut kan exemplifiera det i
föregående stycke nämnda. Går det inte att överlåta ett digitalt skuldebrev utan att därmed
skapa kopior, torde det inte heller anses möjligt att återfå dem utan att vid en sådan
transaktion skapa kopior. Vad blockkedjetekniken kan åstadkomma är inte att gäldenären får
tillbaka skuldebrevet, det finns ju inget fysiskt dokument att få tillbaka och dessutom sker
ingen geografisk förflyttning av det icke-fysiska skuldebrevet som koden utgör. Däremot kan
det smarta kontraktet i förväg kodas att avslutas så snart full betalning har erlagts, i enlighet
med i kontraktet förutsatta villkor. Det innebär att gäldenären aldrig kommer att få tillbaka det
digitala skuldebrevet. Syftet enligt 21 § SkbrL, att gäldenären ska kunna kontrollera riskerna
146 Se avsnitt 2.3.
50
som följer av att skuldebrevet är löpande och avsett att omsättas, torde dock säkerställas utan
att paragrafens ordalydelse efterlevs.
Blockkedjehistoriken bör anses fylla funktionen av en påskrift som inte lätteligen kan
avlägsnas enligt 15 § 6 st SkbrL och av en anteckning enligt 21 § SkbrL. För att tillämpa
skuldebrevslagens andra kapitel på företeelsen som härvid kommer ifråga, måste dess
ordalydelse tolkas i sin bredaste bemärkelse. Den språkliga lydelsen av lagen får, om denna
tolkning kan accepteras, ge vika för ett ändamålsresonemang.
Varje transaktion på blockkedjan registreras i kronologisk ordning. En inbetalning kommer
således att vara synbar i historiken men framkommer inte av koden, det smarta kontraktet,
som utgör det digitala skuldebrevet. Parterna kan rent tekniskt inte göra anteckningar i själva
kontraktet utan att samtidigt koda ett helt nytt digitalt skuldebrev, vilket sedan läggs i ett nytt
block ”ovanpå” det förra. Blockkedjan sparar samtliga transaktioner, varför en förvärvare inte
torde kunna hävda god tro om betalningar som enligt blockkedjan redan influtit. Svårare blir
bedömningen av transaktioner som gjorts vid sidan av blockkedjan och hur dessa ska tolkas.
Det kan finnas anledning till ytterligare undersökning om förvärvaren har anledning att
misstänka att betalning skett utanför blockkedjan, exempelvis i kontanter, vilket inte får till
följd att händelsen registreras i blockkedjehistoriken. För att en förvärvare ska anses vara i
god tro om tidigare erlagda betalningar, enligt 15 § SkbrL, ska denne varken känna till eller
haft skälig anledning till misstanke om omständigheter som ger gäldenären invändningsrätt.
Skälig misstanke får bedömas från fall till fall, men tidigare har HD ansett skälig misstanke
föreligga till följd av förändringar i hanteringen av löpande skuldebrev och i doktrinen
framgår att en förvärvare i vissa fall måste räkna med att samtlig information inte går att
utläsa av det löpande skuldebrevet allena.147
Att en betalning sker på ett sådant sätt att transaktionen inte registreras på blockkedjan borde
inte avvika från situationen att det löpande värdepappret inte tas fram för påskrift eller
anteckning, så länge möjligheten till detta förelegat.148 Om så inte sker torde det inte vara det
digitala skuldebrevets löpande karaktär som går förlorad utan endast innebära att det uppstår
en situation vilken får lösas med hjälp av skuldebrevslagens andra kapitel avseende
gäldenärens invändningsrätt, borgenärens goda tro samt legitimationsreglerna.149
147 Jämför mål nr Ö 5072–16 i avsnitt 2.3, samt avsnitt 2.2.2. 148 Se avsnitt 3.2. 149 Jämför NJA 2010 s. 467.
51
5.4 Sakrätt och legitimation
Vikten av att säkerställa en digital besittning som fyller samma funktion som den fysiska, blir
som tydligast vid diskussionen om sakrätt och legitimation. Det sakrättsliga momentet för
löpande skuldebrev är besittningsövergång, för enkla skuldebrev är det denuntiation och för
elektroniska skuldebrev är det registrering. Vilket av dessa sakrättsliga moment som krävs vid
en överlåtelse av digitala skuldebrev är i skrivande stund mer oklart. Om besittning inte anses
föreligga, eller anses vara möjlig, ses det digitala skuldebrevet som enkelt med följden att
förvärvaren har att rätta sig efter skuldebrevslagens tredje kapitel.150
För att en förvärvare ska kunna avgöra om det sakrättsliga skyddet uppnås genom
besittningsövergång eller genom denuntiation måste hen först avgöra om det eller de digitala
skuldebrev som är i fråga besitts i skuldebrevsrättslig mening eller inte. Att avgöra detta torde
inte utgöra någon lätt uppgift, särskilt med hänsyn till att HD har angett att en teknisk lösning
för att säkerställa fordringsförhållandets ram enligt skuldebrevslagen inte föreligger. Till följd
av ett sådant uttalande kan det inte väntas att en förvärvare själv kan göra en sådan avvägning
vid ett förvärv. Om marknadsaktörer inte kan vara säkra på att de gjort ett sakrättsligt skyddat
förvärv av en egendom eller rättighet som de har betalat för störs omsättningen på marknaden
till följd av ökade transaktionskostnader och minskad effektivitet.151 Vid affärsmässiga beslut
torde kunna antas att aktörerna fordrar förutsebarhet i lagstiftningen. Vikten av att veta
huruvida det är denuntiation enligt 31 § SkbrL eller tradition enligt 22 § SkbrL som får
rättsföljden borgenärsskydd torde vara uppenbar. Om det ska finnas en framtid för
användandet av digitala skuldebrev som i lagens mening anses löpande, torde krävas ett
system där oklarheter likt ovanstående inte föreligger.
Vid överlåtelse av ett löpande skuldebrev har förvärvaren enligt 22 § SkbrL vunnit sakrättsligt
skydd när hen fått handlingen i sin besittning, men likt praxis torde ett sakrättsligt skydd anses
föreligga även i andra fall, under förutsättning att överlåtaren avskurits all rådighet över
fordringsförhållandet och inte längre kan göra rättigheterna enligt detta gällande. Av att döma
från HD:s resonemang ska rådigheten till det digitala skuldebrevet övergå per automatik, på
informationsteknisk väg, likt den övergår vid en tradition av ett löpande skuldebrev. Det har
visat sig att endast möjligheten att förfoga över objektet kan få ogiltighetsverkan. Således
torde det vara av särskild vikt för en förvärvare av ett digitalt skuldebrev att kunna säkerställa
att ett med tradition jämförbart förhållande föreligger. Som exempel kan nämnas, som annan
150 Mål nr Ö 5072–16, avsnitt 2.3.1. 151 Millqvist 2011, s 17.
52
lösning än blockkedjan, att det måste anses uteslutet att överlåta ett digitalt skuldebrev via en
molntjänst, vars uppgift är att kopiera materialet som laddas upp där.
Det blockkedjan säkerställer, till skillnad från ett Word-dokument, en molntjänst, eller annan
lösning som anses existera idag, är att originalet inte kan kopieras och att tillgången kan göras
exklusiv för innehavaren. Tillgången till det smarta kontraktet, i det här fallet det digitala
skuldebrevet, fordrar en privat nyckel. Nyckeln, vilken kan skrivas ner på ett papper eller
bevaras i adressinnehavarens minne, består av ett antal slumpmässigt utvalda ord och utgör
den enda möjligheten att öppna, tömma eller överföra medel som influtit till mottagaradressen
(borgenären). Nyckeln är en unik kod för innehavaren av mottagaradressen, vilken
manifesteras i en applikation på en dator, mobiltelefon eller surfplatta. För att upprätthålla
denna rådighet och kontroll vid en överlåtelse, som en förvärvare av ett löpande skuldebrev
övertar per automatik när hen får det fysiska dokumentet i sin fysiska besittning, bör vid en
överlåtelse av det digitala skuldebrevet en ny adress anges som mottagare av gäldenärens
inbetalningar med vilket följer att den nyckel som tidigare kunde användas för att ”öppna” det
digitala skuldebrevet nu är värdelös. Överlåtarens nyckel kan således inte längre användas för
att överlåta skuldebrevet eller överföra medel från detta, möjligheten till förfogande övergår
således exklusivt på förvärvaren.
Parterna har vid upprättandet av det smarta kontraktet, det digitala skuldebrevet, möjlighet att
koda samtliga förutsättningar för vem som ska ha tillgång till skuldebrevet, vem som äger rätt
att överlåta eller pantsätta det och hur detta ska gå till, vem som är skyldig att betala enligt
skuldebrevet med mera. Genom att inneha den privata nyckeln, samt applikationen som gör
det möjligt att motta betalningen kan borgenären figurera som enda part med faktisk möjlighet
att förfoga över skuldebrevet som om detta vore ett fysiskt dokument. Den som har möjlighet
att förfoga över skuldebrevet måste vidare utåt sett framstå som legitimerad att kräva
gäldenären på betalning eller på annat sätt medverka till att skuldförbindelsen upphör, samt
överlåta eller pantsätta skuldebrevet.152 Den aktiva betalningslegitimationen, som följer med
det fysiska innehavet, torde kunna ersättas av uppvisandet av applikationens adress. Om
denna stämmer överens med den till vilken det smarta kontraktet senast överlåtits, enligt
blockkedjans historik, torde aktiv betalningslegitimation enligt 13 § SkbrL kunna anses
föreligga. Med det sagda följer å gäldenärens sida att passiv betalningslegitimation enligt 21 §
SkbrL föreligger om innehavaren är densamma som följer av orderkedjan som
blockkedjehistoriken torde representera.
152 Se avsnitt 3.3 samt NJA 1994 s. 480 och NJA 2011 s. 524.
53
Om endast nyckeln till den i kontraktet angivna adressen överläts, vilket också är ett möjligt
scenario, skulle borgenärsbytet inte vara synbart i blockkedjans historik. Överlåtarens
bockkedjeadress är redan registrerad och därmed finns det ingen mekanism som registrerar en
ny överlåtelse om endast nyckeln överlåts. Ett tidigare angett syfte med traditionsprincipen,
att överlåtelsen ska vara synbar utåt, faller således bort. En förvärvare som inte begär att det
digitala skuldebrevet överlåts till en ny adress i blockkedjan torde inte vara mer än
avtalsrättslig ägare till skuldebrevet, men inte i sådan besittning som fordras för en sakrättsligt
giltig tradition. Förvärvaren har således varken vunnit sakrättsligt skydd eller den legitimation
som krävs för att anmana gäldenären om betalning. Gäldenären torde, om god tro föreligger,
fortfarande kunna betala till överlåtaren med befriande verkan om denne framstår som
legitimerad i och med sitt innehav av adressen, samt den privata nyckeln. Oavsett hur
överlåtelsen de facto genomförs, står möjligheten till rådighetsövergång till buds, genom den
tekniska lösningen. Av praxis på området för besittningsfrågor synes, som nämnts ovan,
möjligheten till ett förfarande vara av större betydelse för den sakrättsliga giltigheten eller
ogiltigheten, än själva det faktiska förfarandet.
Sammanfattningsvis torde den privata nyckeln i kombination med applikationen, till vilken
blockkedjeadressen är kopplad, kunna likställas med ett innehav eftersom det är dessa faktorer
som ger innehavaren exklusiv rådighet och kontroll över fordringen. Dessa faktorer
tillsammans torde sålunda kunna sägas göra innehavaren legitimerad. En överlåtelse enligt
ovan uppställda förutsättningar medför vidare att överlåtaren eller pantsättaren kan avskäras
rådighet och kontroll över fordringen. Genom blockkedjetekniken har gäldenären en chans att
själv avgöra om innehavaren av de tekniska funktionerna också är rätt borgenär, samt
möjlighet att betala i god tro om innehavaren inte är rätte borgenär men det å gäldenärens sida
inte förelåg skälig anledning till misstanke.
5.5 Annan rättsverkan
Riskbilden för de digitala skuldebreven torde se annorlunda ut, än den gör för något fysiskt
dokument. Genom att tillämpa en digital lösning på sitt fordringsförhållande har parterna
öppnat upp för en risk som inte föreligger i avseende på fysiska dokument, nämligen tekniska
buggar, cyberattacker och virus av olika slag. Det kan inte uteslutas att buggar eller virus, på
ett eller annat sätt, kan störa fordringsförhållandet eller göra det möjligt för en person på
andra sidan jorden att komma åt betalningen som erläggs genom kontraktet. En publik
blockkedja är en global företeelse och eventuella brott torde därför kunna begås i en större
skala och från vilken plats i världen som helst. Skillnaden mot ett register eller en bank som
54
förvaltar tillgångar är att blockkedjan är decentraliserad, vilket innebär att det inte finns någon
part att rikta anspråk mot om kontraktet blir utsatt för en cyberattack och därmed raderas eller
förstörs.
I förhållande till HD:s resonemang i beslutet torde den förändrade riskbilden inte påverka
bedömningen av om besittning föreligger, men vad händer om risken realiseras och det
digitala skuldebrevet utsätts för en attack som möjliggör för en utomstående part att dirigera
om betalningen till sig själv. Det fordras besittning för att ett sådant förfarande kan likställas
med en stöld, varmed om så sker bör det inte föreligga några dubier över skuldebrevets
karaktär som löpande. Om förfarandet däremot bedöms ha skett på grund av brister i hur det
smarta kontraktet har kodats bör inte uteslutas att med besittning jämförbart förhållande aldrig
åstadkommits, vilket resulterar i att skuldebrevet således är att se som enkelt med därtill
hörande rättsverkan. Effekten av detta skulle bli en enorm osäkerhet för såväl förvärvare,
panthavare och tredje män som inte utan en prövning kan vara säkra på skuldebrevets
juridiska egenskaper. Det ska, teoretiskt sett, dock inte gå att radera blockkedjehistoriken eller
det smarta kontraktet. Risken att ett en gång löpande skuldebrev på grund av virus eller
dataintrång får karaktären av ett enkelt skuldebrev torde vara förhållandevis liten. Den bör
dock inte bortses från.
Ett skuldebrev som kodas i en publik blockkedja är synbart för samtliga användare och i
teorin tillgänglig från världens alla hörn, vilket innebär att höga krav måste ställas på
teknikens säkerhetsmekanismer. Det torde vara en omöjlighet att garantera skydd från
nätverksattacker, buggar eller andra problem kopplade till tekniken som brukas. Riskbilden
förändras således i avseende på digitala skuldebrev, men ökar inte nödvändigtvis. I beslutet
skymtas att HD ansett skuldebrevets icke-fysiska form medföra en ökad risk för gäldenären.
Det kan således argumenteras att riskbildens ändrade karaktär får till följd att besittning inte
anses föreligga på grund av att fordringsförhållandet, genom den tekniska lösning som
tillämpas, exponeras för risker som ett fysiskt besittningsförhållande inte exponeras för.
Härvid uppstår frågan om utomstående parters möjliga åtkomst är avgörande för
besittningsbedömningen, oavsett om denna åtkomst realiserats eller ej.
Som angavs ovan har besittningen betydelse även i ett straffrättsligt sammanhang och om
besittning inte föreligger medför inte innehavet skydd vid stöld eller olovligt förfogande.
Besittningen syftar här till en faktisk besittning och av praxis följer att HD konsekvent avstått
från att beröra besittningsfrågan avseende kontomedel, som också är en icke-fysisk företeelse.
Ändock har HD bedömt kontomedel vara föremål för olovligt förfogande, under en minst sagt
55
tveksam argumentering.153 Det torde vara möjligt att BrB:s förfogandebrott anses föreligga
avseende digitala skuldebrev, däremot är de därmed inte att på den grunden se som löpande.
HD:s resonemang om olovligt förfogande av kontomedel går inte att applicera på
bedömningen av skuldebrevets karaktär som löpande eller enkelt, mot bakgrund av att den
skuldebrevsrättsliga besittningen omfattar inte endast äganderätten utan även legitimationen
samt gäldenärens rätt till bevissäkring. Besittningsrekvisitet enligt ett rättsområde är härvid
inte detsamma som enligt ett annat.
Den gemensamma nämnaren i samtliga instansers resonemang och även KFM:s promemoria
är ståndpunkten att ett digitalt skuldebrev inte kan ges in i original, vid ansökan om
verkställighet enligt 2 § 2 kap. UB. Vad som skiljer HD:s resonemang från underinstansernas
är att det ansågs utgöra ett hinder mot skuldebrevets karaktär som löpande att det inte fanns,
eller ansågs kunna bevisas att det fanns, ett besittningsbart original. Med hänsyn till det
löpande skuldebrevets natur torde det inte vara försvarbart att inte ta originalet ur
omsättningen vid en ansökan om verkställighet enligt 2 § 2 kap. UB, inte minst för att skydda
gäldenären mot dubbelt infriande. Eftersom blockkedjetekniken säkerställer att kopiering inte
sker torde det vara möjligt att påvisa att skuldebrevet i fråga utgör ett original, därmed torde
det vara möjligt att lägga det digitala skuldebrevet till grund för ansökan om verkställighet
enligt 2 § 2 kap. UB.154 Problematiken avser härvid snarare den praktiska frågan om hur en
icke-fysisk företeelse kan ges in och om den kan anses ingiven vid inlämnande av den privata
nyckeln samt den applikation som ger tillgång till det smarta kontraktet, här det digitala
skuldebrevet.
I andra utsökningsrättsliga sammanhang kan diskuteras om det smarta kontraktet kan vara
föremål för äganderättspresumtion enligt 18 § 4 kap. UB. Kontomedel har ansetts inte kunna
vara föremål för en sådan presumtion, men till skillnad från dessa hör det besittningslika
förhållandet till det digitala skuldebrevets karaktär. Har bedömning gjorts att det smarta
kontraktet är att se som löpande, betyder detta att tekniken har ansetts säkerställa besittning
eller därmed jämförbart förhållande och i förlängningen bör således det digitala skuldebrevet
vara föremål för äganderättspresumtion enligt 18 § 4 kap. UB.
153 Se avsnitt 3.3, NJA 1994 s. 480. 154 Se avsnitt 2.3 och för djupgående resonemang SOU 2016:81 Ett modernare utsökningsförfarande s. 208.
56
5.6 Slutsats
Det vore kanske som Heidbrink en gång sa att våldföra sig på besittningsbegreppet att
använda sig av detta till en icke-fysisk företeelse, vars juridiska klassificering och rättsverkan
är avhängig att den tekniska lösningen fungerar enligt ovan förutsatta premisser.
Å andra sidan, är även den löpande fordran en icke-fysisk företeelse, vilken för sin existens
och för möjligheten att besittas måste manifesteras i ett till sinnevärlden hörande papper.
Tidigare domar på området för icke-fysisk egendom visar att det finns en vilja hos jurister att
föreställa de icke-fysiska företeelserna som fysiska, för att på så sätt kunna tillämpa regler och
lösningar som vanligtvis tillämpas för motsvarande fysisk egendom. Det kan argumenteras för
att det för en ändamålsenlig tillämpning av lagen, till sinnevärlden kopplade begrepp så som
besittning eller tradition bör kunna användas även avseende icke-fysiska företeelser trots att
det i realiteten inte alla gånger är något som fysiskt besitts eller som geografiskt transporteras
från en plats till en annan, om dock det digitala förfarandet kan säkerställa samma rättsliga
förhållande som det fysiska.
Den fysiska närhet som det många gånger talas om i samband med besittning, torde vara ett
uttryck för den exklusiva kontroll som besittaren anses ha över rättsförhållandet och som
förutsättning för sakrättsligt skydd lämnar besittaren vid tradition, men också ett uttryck för
det konkreta och greppbara.
Parterna torde genom den tekniska lösningen kunna ställas i sådana positioner som enligt HD
krävs för att innehavet ska ha legitimerande verkan, de har vidare rådighet och kontroll över
fordringsförhållandet genom möjligheten till anteckning, återställande och uppvisande av
originalhandlingen – samtliga förutsättningar som säkerställs vid en fysisk besittning. Svaret
på frågan om, genom att tillämpa blockkedjetekniken, digitala skuldebrev i lagens mening kan
anses löpande med därtill hörande rättsverkan torde således vara jakande. Såväl teknisk som
juridisk kunskap fordras för att genom datakoden förkroppsliga de juridiska termerna i kod för
ett, i lagens mening löpande, digitalt skuldebrev som slutprodukt. Koden kan skrivas på flera
olika språk, men vad avser dess formulering torde krävas att ovanstående förutsättningar
uppfylls för att det digitala skuldebrevet ska anses möjligt att besitta. Till dess en prövning de
facto har gjorts, kan inte med säkerhet fastställas att blockkedjetekniken kan åstadkomma ett
med besittning jämförbart förhållande, med följden att de digitala skuldebreven anses i lagens
mening löpande. Jag tror dock att de löpande skuldebrevens framtid är avhängig att en icke-
fysisk besittning accepteras av rättsväsendet.
57
6. Källförteckning
Offentligt tryck
SOU 1935:14 Lagberedningens förslag till lag om skuldebrev m.m
Prop. 1980/81:8 Med förslag till utsökningsbalk
SOU 1999:106 Konsumenterna och IT en utredning om datorer, handel och marknadsföring:
betänkande
Prop. 2010/11:119 Domstolarnas handläggning av ärenden
SOU 2016:81 Ett modernare utsökningsförfarande
SOU 2016:89 För digitalisering i tiden
Svenska domstolar
NJA 1984 s. 656
NJA 1986 s. 409
NJA 1994 s. 480
NJA 1996 s. 52
NJA 2007 s. 413
NJA 2008 s. 684
NJA 2009 s. 182
NJA 2009 s. 500
NJA 2009 s. 889
NJA 2010 s. 467
NJA 2011 s. 524
Mål nr Ä 3226 – 14
Mål nr ÖÄ 1095 – 15
Mål nr Ö 5072 – 16
Litteratur
Adlercreutz, Axel & Gorton, Lars Avtalsrätt I, 13., [rev.] uppl., Juristförlaget, Lund, 2011.
Gates, Mark Blockchain – ultimate guide to understanding blockchain, kryptocurrencies,
smart contracts and the future of money, 1. uppl., 2017.
Heidbrink, Jacob Grundläggande fordrings- och skuldebrevsrätt, 1. uppl., Studentlitteratur
AB, Lund, 2011.
Håstad, Torgny Sakrätt avseende lös egendom, 6., omarb. Uppl., Norstedts Juridik,
Stockholm, 2000
58
Jensen, Ulf Panträtt i fast egendom, 10. uppl., Iustus, Uppsala, 2016.
Kleineman, Jan Rättsdogmatisk metod i Korling, Fredric & Zamboni, Mauro (red.) Juridisk
metodlära, 1. uppl., Studentlitteratur AB, Lund, 2013.
Lehberg, Elisabeth & Lehrberg, Bert Elektronisk fullgörelse, 1. uppl., Institutet för bank och
affärsjuridik, Uppsala, 2008.
Mellqvist, Mikael & Persson, Ingemar Fordran & Skuld, 9. uppl., Iustus Förlag, Lund, 2011.
Millqvist, Göran Sakrättens grunder, 6., [uppdaterade] uppl., Norstedts juridik, Vällingby,
2011.
Munukka, Jori och Rosqvist, Erik Skuldebrevsrätten – en introduktion, 1. uppl., Wolters
Kluwer, Stockholm, 2016.
Ramberg, Christina & Sigeman, Tore, Malmströms Civilrätt, 22., [rev.] uppl., Liber, Malmö,
2012.
Ramberg, Christina Kontraktstyper, 1. uppl., Norstedts Juridik, Stockholm 2005.
Undén, Östen Svensk Sakrätt I, lös egendom, Institutet för rättsvetenskaplig forskning,
Stockholm, 1995 [1976].
Öberg, Carl Att tämja besittningsbegreppet – Det sakrättsliga sisyfosarbetet angående en
sakrättslig allmängiltig definition av besittningsbegreppet, Rättsvetenskaplig uppsats, Lunds
universitet 2014
Artiklar
Bengtsson, Bertil "SOU som rättskälla", Svensk Juristtidning 2011, s. 777.
Berke, Allison (2017) "How safe are blockchains? It depends", Harvard business review.
Justitieråden Calissendorff, Kerstin, Lambertz, Göran och Lindskog, Stefan "Tillägg till HD:s
avgöranden samt något om skiljaktigheter", Svensk Juristtidning 2012 s. 13.
O'Shields, Reggie (2017) Smart Contracts: Legal Agreements for the Blockchain, North
Carolina Banking Institute 21, s. 179.
Wallin-Norman, Karin "Kontopengar och kontorätter – några reflektioner i anledning av ett
aktuellt rättsfall" Ny Juridik 4:11, s. 29.
Digitala källor
http://www.chainit.se/vad-ar-blockchain/
07-11-2017
http://www.chainit.se/vad-ar-smarta-kontrakt/ hämtad 07-11-2017.
07-11-2017
https://www.coindesk.com/information/what-is-a-distributed-ledger/
59
09-12-2017
https://it-ord.idg.se/ord/nod/
09-12-2017
https://www.nordichardware.se/it-ekonomi/kryptovaluta-bitcoin-faq.html
11-12-2017
https://www.nytimes.com/2017/03/19/technology/lawyers-artificial-intelligence.html
06-11-2017
https://www.youtube.com/watch?v=qdoUpGg_DpQ hämtad 09-12-2017
09-12-2017
https://www.youtube.com/watch?v=A1Vbrxkqjwc
09-12-2017