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Os ensinament os de Vol kmer e de

Schandl par a a Teoria daLegisl ao: U ma pr eocupaocom a r eal idade nacional e

al guns fr agment os provocat ivossobr e o event ual fim do Dir eito

Celso Leal da Veiga Jnior*****

Sumrio

* Mestre e Doutorando em Cincia Jurdica CPCJ/UNIVALI, Coordenador do Curso de Direito no CE daUNIVALI em Tijucas/SC. E-mail: [email protected]

1. Introduo. 2. O confronto permanente entre o formalismo doEstado e do Direito. 3. Existe alguma Crise de Leis no Brasil? 4. Apreocupao com o fim do Direito e a Invalidade Material. 5. Algunsalertas preventivos e a Teoria da Legislao. 6. Os Direitos Sociais, oEstado de Direito e o Brasil. 7. O comportamento dos Advogadospara a Teoria da Legislao. 8. O fim do Direito ou um novo Direito?9. Consideraes Finais. Referncias.

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O presente trabalho foi concebido no sentido de incentivar a Pes-quisa relacionada com a Teoria da Legislao. Procurar relacionar

posies do Professor Doutor Antonio Carlos Wolkmer, expoentedo pensamento jurdico crtico no Estado de Santa Catarina e deFranz Schandl. No af de contribuir na esfera da Poltica Jurdica,apresentar fragmentos gerais decorrentes da propalada Crise deLeis e do eventual fim do Direito, sob o prisma de continuadoconfronto entre os trs Poderes da Repblica Federativa do Brasile da exagerada quantidade de textos normativos, que no ofertamrespostas positivas Sociedade e ao desenvolvimento dela.

Wolkmer (2001:2) alerta que a moderna cultura liberal-burguesa ea expanso material do capitalismo produziram uma forma espec-fica de racionalizao do mundo. Essa racionalizao, enquantoprincpio organizativo, define-se como racionalidade instrumentalpositiva que no liberta, mas reprime, aliena e coisifica o homem.Trata-se de manifestao que nos leva a questionar os rgidos aspec-tos das normas e, propriamente, do Direito, provocando embatespara uma melhor anlise, entre outros, sobre a Teoria da Legisla-o, tida como a que procura entender a Lei no mundo contempo-rneo desde o seu processo de feitura; vinculando-a aos meios desoluo dos conflitos.

Parece que o formalismo no tem sido suficiente para garantir aPaz Social, dificultando a verdadeira consecuo da Justia, aindamais que os problemas decorrentes da convivncia entre oshomens - carentes em todos os sentidos - esto se agravando e aLegislao no acompanha as mudanas necessrias, coincidindono Brasil, com o alerta de Schandl, a saber, o Direito (sob aforma de legislao e de aplicao da lei) no consegue agentareste ritmo de desenvolvimento social. Ele no apenas incapaz(sempre foi) de conformar a realidade, mas tambm crescente-mente incapaz de a administrar.

1 . Introduo

2 . O confronto permanente entre o formalismodo Estado e do Direito

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O Brasil est convivendo com situaes inusitadas envolvendo os

seus Poderes constitudos. Existe confronto poltico entre o Executivoe o Legislativo, predominando a atuao do primeiro na elaboraode estratgias legais ao passo que o segundo est se tornandorefm das prprias artimanhas. Um fomenta a populao contra ooutro; ao mesmo tempo em que o Judicirio, acuado, se comportade modo conflitante, sustentado no subjetivismo do livre conven-cimento e pela diversidade dos recursos processuais e instnciasdecisrias. De tal forma, o povo, servindo de subterfgio para amanuteno do status quo, no sabe em quem acreditar e torna-se

cordato, insensvel e muito distante dos graves problemas nacio-nais que, eventualmente, podem levar ao fim do Direito. ParaShandl, de guia normativo, o Direito transformou-se em labirintoou mesmo selva de simulaes e pretenses contraditrias queencontram a sua expresso atrabiliria nas mais diversas leis eregulamentos. A anomia do Direito simplesmente inevitvel.A inrcia popular interessa aos trs Poderes da Repblica quegerenciam suas reas de modo aparentemente harmnico, justa-mente pela ignorncia social e pobreza material generalizadas,tanto que segundo Wolkmer (1990: 49), em razo de toda umaformao cultural de dependncia, de alienao programada eno-participao popular democrtica, a Sociedade brasileira catica, desorganizada e carnavalizada, movimenta-se timidamente,esperando sempre pela iniciativa e atuao paternalista do Estado.Esta situao da Sociedade desmobilizada, dividida, em constanteinstabilidade e que s vezes parece petrificada (para no dizerbestificada), no seria to problemtica se, pelo menos, houvesseum Estado mantido por administradores honestos, competentes eprofundamente identificados com os fins da maioria da populao.Quer nos parecer que o povo brasileiro jamais agir como osargentinos em acontecimentos contemporneos que conduziramao desalojamento do Presidente da Repblica, atravs de movi-mento coordenado para a preservao ou restituio da dignidadenacional e das mnimas condies de vida. No Brasil, h algumtempo, quando um Presidente da Repblica renunciou, o fez coma inteno de beneficiar-se da lacuna legal e em decorrncia deinteresses que no eram os da Nao. Wolkmer (1990:51) provocaao teorizar que os doutrinadores legalistas, com sua rica imagina-

3 . Existe alguma Crise de Leis no Brasil?

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ceis de elaborar e de executar. Cada vez mais, as leis, no prpriomomento da sua entrada em vigor, esto j antiquadas,imprestveis e carecidas de alterao. Os grandes projetos estocondenados ao fracasso, mas os pequenos passos tambm.Temos como recente exemplo, apenas para mencionar um, a Lei10.406, publicada em 11.01.2002, gerada com 2.046 artigos, emvigor com srias controvrsias e sem melhorar a qualidade de vidados destinatrios.

Como a Lei tem sido gerada sob condies adversas e considerandoque os Legisladores fazem prevalecer orientaes dos seus PartidosPolticos; no h confiana nos atos gerados por eles. A Lei noinspira a Paz pretendida e nem se sustenta moralmente. Torna-seum ponto de discrdias. Em vrios momentos colide com outrasnormas, propiciando manifestaes do Judicirio e os habituaisachincalhes tentando demonstrar que a culpa da crise nacional da Magistratura.

Schandl diz que o fracasso da lei j est, muitas vezes, programadode antemo, simplesmente inevitvel. As leis tm cada vez maisdificuldade em ser levadas prtica. O que vlido no o incon-dicionalmente. O Direito perde o seu carter de garantia e, comisso, perde-se a si prprio. De outro lado, Wolkmer (2001:171)direciona que o atual estgio de desenvolvimento da modernidadeconfirma os limites e a insuficincia dos modelos culturais,normativos e instrumentais que justificam a dimenso da vida, aorganizao social e os parmetros de cientificidade.

Se existe uma crise das Leis e nas Leis, certamente reflete noDireito. Admite-se a crise sistemtica do Direito como conjunto denormas. Ela decorre do enfraquecimento das instituies e dodistanciamento popular. Convivemos com exagerada quantidade deLeis. A qualidade e validade material no acompanham o excessonormativo. Portanto, importante a ao da Teoria da Legislao,como parmetro fundamental contra a banalizao, regulando osatropelos da presso econmica e fazendo com que se renovem asesperanas na Segurana Jurdica, buscando motivao na crticasistemtica. Alerta Wolkmer (2001:173), para que o pensamento

5 . Alguns alertas preventivos e a Teoria da Legislao

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crtico se sobreponha ao saber dominante e deixe de ser uma merareflexo marginalizada, incorporada e neutralizada, torna-seprioritrio criar mecanismos que, partindo de reflexes histrico-materiais e transcendendo a mera retrica discursiva, especifiquemum projeto de transformao do real. Impe-se a necessria ade-quao de uma dialtica integradora entre propostas tericas eprticas sociais efetivas.

No mbito dos Direitos Sociais encontramos alguns meios de explo-rao dos menos favorecidos. O Legislador, para se promover, criaprojetos de impacto buscando vincular a aspirao do homemsimples ao Trabalho, ao Lazer, Segurana, entre outros. A elabo-rao e discusso de enfoque paternalista da Legislao Socialfavorecem a sobrevivncia de muitos polticos inescrupulosos,aproveitadores das carncias humanas. A Lei efetivada no adesejada e os ramos do Direito restam subjugados aos caprichosde quem no legisla eficientemente e daqueles que buscamcomposio parcial; provocando reaes de descrdito na Justiaque parece no mais libertar os oprimidos, mas sim os de melhorcondio financeira ou detentor de algum prestgio. Os cargos, asfunes, o poder aquisitivo, os relacionamentos sociais e outrosadjetivos de aparncia esttica se sobrepem aos textosnormativos e aos meandros contaminados dos rgos que deveri-am ser exemplos. Segundo Schandl, o Estado de Direito no quebrado por quaisquer inimigos externos, mas pela sua prprialgica. J no nos podemos abandonar ao Direito; somos abando-nados pelo Direito. Em diapaso, Wolkmer (1990:45) situa o Esta-do brasileiro no contexto que pode-se perfeitamente reconhecer,de um lado, a herana colonial de uma estrutura patrimonialista,burocrtica e autoritria; de outro, de uma estrutura que serviue sempre foi utilizada, no em funo de toda Sociedade ou damaioria de sua populao, mas no interesse exclusivo dos donosdo poder, dos grandes proprietrios e das nossas elites dirigentes,notoriamente egosticas e corruptas.

6 . Os Direitos Sociais, o Estado de Direito e o Brasil

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Se para Schandl o Direito encontra-se globalmente deriva esubstancialmente em processo de decomposio, talvez osAdvogados tenham contribudo para as ocorrncias. que a grandeparcela deles est voltada para complicadas e tortuosas demandasjudiciais, sem tempo para os estudos crticos e dependentes donormativismo pragmtico. Atravs da Teoria Crtica os Advogadosdeveriam buscar alternativas para a elaborao das normas,acompanhando todo o processo e exigindo a efetiva aplicaodelas cientes que para Wolkmer (2001:30) dito movimento sejustifica plenamente por seu papel, seja como vigorosa dennciade todo o formalismo normativista da cultura jurdica tradicional,seja como contribuio para a renovao da atual epistemologiado Direito. Eles no estariam condicionados e nem seriam consi-

derados como causa de problemas. Para Schandl, o fracasso dalei j est, muitas vezes, programado de antemo, simplesmen-te inevitvel. Argumentos de Advogado impregnam hoje toda adiscusso jurdica. Um pblico assombrado encontra-se peranteuma matria que j no pode ser observada na sua complexidadepelos tradutores-intrpretes do Direito. O resultado no asegurana jurdica, mas a arbitrariedade.A formao jurdica dever estar aliada com a mudana de menta-

lidade para gerar e gerenciar o Direito em razo do indicado porSchandl: o Direito no pode tambm tornar-se mais prximo daspessoas, mas cada vez mais assunto de Advogados, transformadaem cincia oculta de acadmicos esotricos, de operadores, deprocuradores e de trapaceiros jurdicos.

Dizendo que o prprio crescimento exponencial da produonormativa permite concluir por um amargo fim do Direito, Schandladverte para a sua distoro clssica e ao seu substancial processode decomposio. Salienta que a sociedade exige o novo, e seno quiser, entretanto ser conquistada pelo antigo no podeentrincheirar-se atrs dos valores democrtico-burgueses. Entodeve restar esperana para que o Direito no se extinga, apesardele ser enftico ao anunciar: O que se pede no outra legalidadee outro Direito, mas alternativas ao Direito e Lei. Elas no serono Direito, mas ps-Direito.

8 . O fim do Direito ou um Novo Direito?

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possvel que os pressgios se materializem. Depender dascondies que a Teoria da Legislao capacitar. Qualquer queseja o resultado, o ps-direito de Schandl, dever estar vivifica-do nas esperanas de Wolkmer (2001:175) em algo que semperder sua dimenso de universalidade, torna-se compatvel com asatisfao das necessidades fundamentais de estruturassocioeconmicas dependentes e perifricas e ainda que resulteda prxis poltico-existencial e do jogo dialtico das correlaesde foras, torna-se instrumento efetivo de implementao dasmedidas transformadoras.No contexto das assertivas necessrio relembrar aspectos funda-mentais da Poltica Jurdica. Para Melo (1998:14), o Direito necessi-ta da Poltica para continuadamente renovar-se nas fontes delegitimao e esta necessita daquela para objetivar, em realidade,as reivindicaes sociais legtimas, ou seja, propor um sistema decategorias, conceitos, princpios e normas capazes de assegurarno s relaes econmicas mais justas, mas tambm o alcancede um ambiente social realmente tico e estimulador das prticassolidrias.Prevalecendo o ps-direito de Schandl, a Poltica Jurdica se farmais destacada, prxima da Teoria da Legislao, pois Melo(1990:29) aponta que uma proposio de Poltica Jurdica, no

campo da positivao do Direito, pode recomendar: a manutenoda norma vigente, sem alteraes; a manuteno da norma vigente,se devidamente corrigida; a excluso da norma do sistema jurdico;a criao de norma para disciplinar novo direito.Schandl deve ser contrrio a Poltica uma vez que, objetivamente,comenta que o jogo entre regulao e desregulao cada vezmais irritante. Mas isso nada muda no sentido do desenvolvimentosocial. De tal no foram capazes nem o Direito nem a Poltica,mesmo nos seus melhores tempos. Regular, como o prprio nomeindica, no deve confundir-se com planejamento social.E o que seria um novo Direito?Melo (1990:31) informa, o que se costuma chamar novos direitos um dado complexo que exige investigao ampla com auxlio dasdisciplinas complicadas como a Economia, a Biologia, a Sociologia,etc. So direitos que vo surgindo em razo da crescente comple-xidade das novas relaes econmicas, de melhor percepo douniverso cultural, dos avanos cientficos e dos impactostecnolgicos deles decorrentes.

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O que vem a ser ps-direito? algo que no visvel nos dias atuais quando predomina o rigor,o formalismo, a literalidade daquilo que restou concebido. SegundoSchandl, o Direito pressente, pela primeira vez, o seu carter

histrico limitado, sente o seu fim crepuscular. O que vem a seguir,e quais possam ser os princpios normativos ps-jurdicos, esto, demomento, para alm do nosso horizonte de conhecimento. Mas, dequalquer modo, no poder ser apreendido com os conceitosde Estado e de Democracia, Lei e Direito. No temos nestemomento termos positivos, nem sequer conceitos auxiliares, para odescrever e o concretizar. Eles s se deixaro revelar a partir dosmovimentos sociais.

Qualquer que seja o futuro mtodo de vinculao entre aquelesque convivero em Sociedade, dever estar ele prximo da posiode Wolkmer (2001:175), centrado nos marcos do pluralismo comu-nitrio, participativo e democrtico torna prioritrio o reconheci-mento de um projeto tico-poltico emancipador, viabilizador doflorescimento de uma nova cultura jurdica.

A importncia da Teoria da Legislao est vinculada com a Crise deLeis e com os constantes desencontros entre os trs Poderes daRepblica Federativa do Brasil, devendo existir uma nova etapa derelacionamento entre eles e o repensar, crtico, sobre a feitura denormas, consoante a inteno de Wolkmer (2001:20): Compartilhan-do as mudanas de paradigmas que se vm processando na filosofiadas cincias e nas cincias humanas, urge integrar nessa direo ateoria, a produo e a prtica jurdica contempornea. Essa tarefapermite revisar e romper com o discurso e o conhecimento jurdicotradicionais, investigar as bases epistemolgicas para o contedodo novo paradigma no Direito e definir posturas e diretrizes nomais destinadas a manter a segurana, a eficincia e a dominaodo poder normativo vigente, mas executar a prtica poltico-socialde uma cultura jurdica inclinada a construir uma sociedade demo-crtica.

9 . Consideraes gerais

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Se para Shandl o Direito foi uma das muitas muletas que o Homemutilizou no processo da Hominizao, entende-se que dita instituio,como um conjunto de valores, continuar sendo eficiente amparopara a Sociedade.

Quem se prope atuar nas Casas Legislativas, mais que votos,deve ser dotado de bons princpios e de prudncia em relao aobem comum, contando com apoio tcnico-operacional daquelesque estudam e planejam rumos novos para a Sociedade.O futuro do Direito ou a vigncia do ps-direito dependem doefetivo exerccio do Pensamento Jurdico Crtico, em todos os n-veis de poder.

O eventual fim do Direito fragmentar a vida em Sociedade, coma conseqente dominao de interesses partidrios ou grupais, commaior prejuzos ao povo.Se o povo continuar acomodado, sem objetivos para uma efetiva par-ceria com o Estado e no apenas dependente dele -, continuaremosformais, hostis e sonhadores inteis que no agem e nem valorizamna prtica o princpio da Dignidade Humana.

R efer nciasMACHADO, Rubens Approbato.Homens e idias: pequenas homenagens, grandesesperanas. Braslia: OAB/Conselho Federal, 2001. 422 p.MELO, Osvaldo Ferreira de.Fundamentos da poltica jurdica. Porto Alegre: Srgio

Antonio Fabris, 1990. 136 p.MELO, Osvaldo Ferreira de.Temas atuais de poltica do direito. Porto Alegre:Srgio Antonio Fabris Editor/CMCJ UNIVALI, 1998. 88 p.PASOLD, Cesar Luiz.Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis parao pesquisador do direito. 7. ed. revista, atualizada e ampliada. Florianpolis: OAB/SC Editora. 2002. 243 p.SCHANDL, Franz.Finale des Rechts. Hypothesen ber das Absterben einesabendlndischen Formprinzips. In www.krisis.org. Traduo de Jos Paulo Vaz,

12/2001 em http://planeta. clix.pt/obeco/fs13.htm. Acessado em 21.01.2003.

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STRECK, Lenio Luiz. A necessria constitucionalizao do direito: o bvio a serdesvelado.Revista de Direito. Universidade de Santa Cruz do Sul, 9/10, jan./dez.1988, 51-67.WOLKMER, Antonio Carlos.Elementos para uma crtica do estado. Porto Alegre:Srgio Antonio Fabris, Editor, 1990. 64 p.

WOLKMER, Antonio Carlos.Introduo ao pensamento jurdico crtico. 3. ed. SoPaulo: Saraiva, 2001. 211 p.

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